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Ordre de présentation des exposés du 17/03/2010

M. Georges DEREAU

les nouveautés relatives à la transparence des marchés européens

M. Etienne CLAEYS

les nouveautés relatives à la transparence des marchés de niveau belge

M. François BAUDUIN

les nouveautés relatives aux délais d’attente, recours et sanctions au niveau belge et européen

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Exposés de MM. G. DEREAU et E. CLAEYS

• Les obligations du pouvoir adjudicateur en matière de transparence :

- pour les marchés atteignant les seuils européens

- pour les marchés n ’atteignant pas les seuils européens

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ATTRIBUTION DU MARCHETransparence : obligations du pouvoir adjudicateur

Livre II bis : articles 65/1 et suivants de la loi du 24 décembre 1993

1. Motivation formelle des choix

2. Information des participants3. Délai d’attente

Nouveau régime applicable depuis le 25 février 2010

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Champ d’application : marchés concernésArt. 65/3 de la loi du 24 décembre 1993

− Marchés atteignant les seuils européens (titre II) − Marchés n’atteignant pas les seuils européens (titre III)

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Marchés européens1.Décision motivée

MARCHES EUROPEENS : 1. décision motivée − Etendue de l’obligation − Moment de l’établissement de la décision − Contenu − Rapport avec la loi du 29/07/1991

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1. DECISION MOTIVEE : étendue de l’obligationArt. 65/4, al. 1er de la loi du 24 décembre 1993

Actes concernés : DECISION− de recourir à une procédure négociée sans publicité− de recourir à une procédure négociée avec publicité (secteurs

classiques)− de la qualification ou du retrait de la qualification (secteurs

spéciaux)

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− de la sélection des candidats en cas de première phase impliquant l’introduction de demandes de participation− d’attribution d’un marché, quelle que soit la procédure− de renoncer à la passation d’un marché et, le cas échéant de

lancer un nouveau marché

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1. DECISION MOTIVEE : moment de l’établissementArt. 65/4, al. 2 de la loi du 24 décembre 1993

Principe : au moment où la décision est prise Exceptions :

1°) en cas de recours à la procédure négociée sans publicité ou avec publicité (secteurs classiques)

Motifs de la décision existant au moment où elle est prise (= motivation interne)

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MAIS

Possibilité d’établir la décision motivée a posteriori (au plus tard lors de l’établissement de la décision d’attribution)( en cas de publicité, lors de l’établissement de la décision de sélection qualitative)2°) en cas d’impossibilité d’établir la décision d’attribution immédiatement (cas de l’art. 17, §2, 1°, b), al.2, 2ème tiret, et c) )

ET(cas de l’art. 39, §2, 1°, c) et 3°, b) et c))(cas de l’art. 59, §2, 1°, d) et e) et 4°, b) et c))A posteriori et au plus tard dans les 15 jours qui suivent la décision

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1. DECISION MOTIVEE : contenu généralArt. 65/5 de la loi du 24 décembre 1993

Selon la procédure et le type de décision1°) données générales

- nom et adresse de l’autorité adjudicatrice - objet du marché - montant à approuver

2°) en cas de procédure négociée Motifs de droit et de fait justifiant ou permettant le recours à cette procédure

3°) noms des candidats ou des soumissionnaires

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4°) en cas de système de qualification (secteurs spéciaux)- noms des candidats qualifiés et non qualifiés et motifs de

droit et de fait des décisions- noms des candidats dont la qualification est retirée et motifs

de droit et de fait des décisions5°) noms des candidats ou soumissionnaires non sélectionnés et

sélectionnés et motifs de droit et de fait des décisions6°) noms des soumissionnaires dont l’offre a été jugée irrégulière et

motifs de droit et de fait y relatifs7°) noms du soumissionnaire retenu et des soumissionnaires dont l’offre régulière n’a pas été choisie et motifs de droit et de fait de la décision8°) en cas de renonciation à passer le marché, motifs de droit et de fait

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1. DECISION MOTIVEE : contenuArt. 65/6 de la loi du 24 décembre 1993

Dans les secteurs classiques : Si elle est connue, indication de la part du marché qui sera sous- traitée

La décision motivée vaut procès-verbal

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Marchés européens2. Information

2. INFORMATION des candidats et des soumissionnaires

Sélection et qualification des candidats Attribution du marché Renonciation à la procédure de passation Restrictions à la communication Conséquences sur le délai d’engagement des soumissionnaires

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Marchés européens 2. Information

2.1.1. Sélection et qualification des candidatsCandidats non sélectionnés dans les procédures restreinte et

négociée avec publicitéArt. 65/7, §1er de la loi du 24 décembre 1993

Le pouvoir adjudicateur communique, immédiatement après la décision de sélection, à tout candidat non sélectionné :1°) les motifs de sa non-sélection, extraits de la décision motivée2°) en cas de limitation, sur la base d’un classement, du nombre des candidats sélectionnés, la décision motivée de sélectionN.B. : interdiction d’adresser l’invitation à présenter une offre avant l’envoi des informations qui précèdent

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2.1.2. Sélection et qualification des candidatsCandidats non qualifiés dans un système de qualification

(secteurs spéciaux)Art. 65/7, §2 de la loi du 24 décembre 1993

Communication à tout candidat non retenu des motifs de sa

non-qualificationExtraits de la décision motivée de qualificationDans les moindres délais et au plus tard dans les 15 jours à compter de la décision

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Préalablement au retrait de la qualification d’une entreprise, l’autorité adjudicatrice informe celle-ci par écrit

- de cette intention et des raisons la justifiant au moins 15 jours avant la date prévue pour mettre fin

- de la possibilité de faire part de ses observations dans le même délai

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2.2 Attribution du marchéArt. 65/8 de la loi du 24 décembre 1993

Contenu Moyens de communication Effets

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2.2.1. Attribution du marchéCONTENU

Communication : 1°) à tout soumissionnaire non sélectionné : des motifs de sa non-sélection, extraits de la décision motivée2°) à tout soumissionnaire dont l’offre a été jugée irrégulière : des motifs de son éviction, extraits de la décision motivée

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3°) à tout soumissionnaire dont l’offre n’a pas été choisie et au soumissionnaire retenu : la décision motivée

Le cas échéant (= si les dispositions sont applicables), également : a) mention précise de la durée exacte du délai d’attente (art. 65/11

de la loi) b) recommandation d’avertir l’autorité adjudicatrice dans le délai

si recours en suspension c) mention du numéro de télécopieur ou de l’adresse électronique

pour l’envoi de l’avertissement

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2.2.2. Attribution du marchéMoyens de communication

Art. 65/8, §1er de la loi du 24 décembre 1993

- Par télécopieur, courrier électronique ou tout autre moyen électronique

ET, LE MEME JOUR - Par lettre recommandée

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2.2.3. Attribution du marchéEffets

Art. 65/8, §2 de la loi du 24 décembre 1993

- Aucun engagement contractuel à l’égard du soumissionnaire retenu

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- Suspension du délai d’engagement des soumissionnaires

# A défaut de demande de suspension, à l’issue du dernier jour du délai d’attente

# En cas de demande de suspension, au jour de la décision de l’instance de recours

# En tout cas au plus tard 45 jours après la communication de l’information

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2.3 Renonciation ou recommencement du marchéArt. 65/9 de la loi du 24 décembre 1993

- Dès que la décision est prise - Communication de la décision motivée aux candidats concernés et aux soumissionnaires

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2.4. RestrictionsA trois niveaux :

1. Restrictions particulières tenant à la nature des renseignements

(Art. 65/10, §1er de la loi) : Ils peuvent ne pas être communiqués lorsque leur divulgation : - ferait obstacle à l’application d’une loi- serait contraire à l’intérêt public- porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes des

entreprises- pourrait nuire à une atteinte à une concurrence loyale entre

participants

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RestrictionsA trois niveaux : suite

2. Restrictions générales tenant à la qualité des personnes chargées

de communiquer (Art. 65/10, §2 de la loi) :

Secret imposé à toute personne qui, en raison de ses fonctions ou de ses missions, aura eu connaissance de renseignements confidentiels relatifs aux marchés ou à sa passation ou à son exécution (notamment les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres).

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RestrictionsA trois niveaux : suite

3. Accès aux documents (Art. 65/10, §2 de la loi) :

Aussi longtemps que l’autorité adjudicatrice n’a pas pris de décision concernant un marché

Aucun accès des candidats, des soumissionnaires ou de tiers aux documents relatifs à la procédure (demandes de participation, offres, documents internes)

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Rapports avec la loi du 29/07/1991

La loi du 24/12/1993 définit désormais précisément :

- Les actes qu’elle vise- Les autorités concernées- Les exigences en matière de motivation- Les restrictions en matière de communication des motifs

(sans dispense de motivation)

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Loi du 29/07/1991 sans objet

Les obligations en matière de marchés publics étant plus contraignantes que celles organisées par la loi du 29/07/1991, celle-ci ne s’applique plus (conformément à son article 6).

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Marchés européens3. Délais d’attente

3. DELAIS D’ATTENTE

1. Régime général2. 2 exceptions3. Publication d’un avis de transparence ex ante volontaire

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3.1. DELAIS D’ATTENTE : régime généralArt. 65/11 de la loi du 24 décembre 1993

Interdiction de conclure le marché :

1. Avant l’expiration d’un délai de 15 jours à compter du lendemain du jour où la décision motivée est envoyée conformément à l’article 65/8, §1er, al. 3

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2. En cas de demande de suspension de l’exécution de la décision d’attribution introduite dans le délai de 15 jours précité

ET

jusqu’à ce que l’instance de recours saisie statue

N.B. : cette interdiction ne bénéficie qu’au seul auteur d’une demande de suspension formulée dans le délai prévu

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3.2. DELAIS D’ATTENTE : exceptionsArt. 65/12 de la loi du 24 décembre 1993

1. Publicité européenne préalable non obligatoire

Soit : - marchés passés par procédure négociée sans publicité

- marchés de services de l’annexe 2 B de la loi

2. Lorsque le seul soumissionnaire concerné est celui à qui le marché est attribué et en l’absence de candidats concernés

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Marchés européens 3. Délais d’attente

3.3 DELAIS D’ATTENTE : avis de transparence ex ante volontaireArt. 65/18 de la loi du 24 décembre 1993

Hypothèse : marché qui n’a pas fait l’objet d’une publicité européenne préalable Contenu de l’avis : intention du pouvoir adjudicateur de conclure

un marché sans publicité préalable au plan européen Objectif : éviter une déclaration d’absence d’effets Condition : respect d’un délai d’attente de 10 jours à compter du

lendemain de la publication de l’avis de transparence

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2 cas particuliers

1. Marchés en matière de défense

2. Marchés dits « glissants »

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2 cas particuliers

Cas particuliers : (pour mémoire) Marchés en matière de défense

Seuls sont d’application les articles :

- 65/4 (hypothèses et moments pour une décision motivée)- 65/5 (contenu de la décision motivée)- 65/7 à 65/10 (information des candidats et des soumissionnaires) pas de délai d’attente

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2 cas particuliers

Cas particuliers : Marchés « glissants » Hypothèse : - estimation initiale du marché inférieure au seuil européen MAIS

- montant HTVA de l’offre à approuver > 20 % au seuil

Mêmes obligations que pour les marchés européens (y compris le délai d’attente)

N.B. : ne concerne en réalité que les fournitures et les services

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Marchés sous les seuils

MARCHES SOUS LES SEUILS EUROPEENS

1. Régime général2. Délai d’attente : application facultative3. Deux cas particuliers

- marchés de travaux « importants- petits marchés

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1. Régime généralArticles 65/28 et 29 de la loi du 24 décembre 1993

Sont d’application les articles : - 65/4 (hypothèses et moments pour une décision motivée)- 65/5 (contenu de la décision motivée)- 65/7 (information des candidats non sélectionnés)- 65/8, §1er, al. 1er (information des soumissionnaires sans

mention des éléments relatifs au délai d’attente)- 65/9 (information en cas de renonciation à la passation d’un

marché)- 65/10 (restrictions à l’information)

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2. Application facultative du délai d’attenteArticles 65/30, al. 2 de la loi du 24 décembre 1993

Sans obligation de suspendre l’exécution de la décision au-delà

du délai d’attente

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3.1. Cas particulier : marchés de travaux « importants »Articles 65/30, al. 1er de la loi du 24 décembre 1993

Hypothèse : - Marchés de travaux soumis à publicité obligatoire belge- montant de l’offre à approuver HTVA situé entre le seuils

européens (4.845.000 €) et un montant correspondant à la moitié de ce seuil ( 2.422.500 €)

Mêmes obligations que pour les marchés européens

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3.2. Régime spécifique pour les « petits » marchésArticle 65/29 de la loi du 24 décembre 1993

Articles 25, 51 et 80 de l’arrêté royal du 8/01/1996Article 111 de l’arrêté royal du 10/01/1996

3.2.1. Hypothèse Marchés dont la dépense à approuver HTVA < 67.000 € (secteurs classiques ou 135.000 € (secteurs spéciaux) Quelle que soit la procédureException : marchés constatés par simple facture acceptée

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3.2.2. Régime spécifique pour les « petits » marchés : motivation

Décision motivée à établir : 1° pour la sélection, quand la procédure de passation comprend

une première phase impliquant l’introduction de demandes de participation

2° pour l’attribution du marché3° en cas de renonciation à la passation d’un marché et, le cas

échéant, décision de lancer un nouveau marché

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3.2.3. Régime spécifique pour les petits marchés : information

- Information écrite à tous les candidats et soumissionnaires sur

les résultats de la procédure de passation, dès la prise de décision

- Possibilité pour le candidat ou le soumissionnaire concerné de demander par écrit dans les 30 jours les motifs pertinents de la décision

- Informations complémentaires à communiquer dans les 15 jours

N.B. : possibilité de joindre les motifs à l’information

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3.2.4. Régime spécifique pour les « petits » marchés :

renonciation à passer le marché

- Information écrite de la décision de renoncer à la passation du marché dès la prise de décision

- Possibilité pour le candidat ou le soumissionnaire concerné de demander par écrit dans les 30 jours la communication de la décision

- Communication par écrit dans les 15 jours

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ATTRIBUTION DU MARCHE Adjudication et appel d’offres

Notification de l ’approbation de l’offre retenue

- Art 117 à 119 de l’arrêté royal du 08/01/1996 - Art 105 à 107 de l’arrêté royal du 10/01/1996

Règle générale: - soit lettre recommandée (sans réserve). - soit télécopieur ou autres moyens électroniques + lettre recommandée dans les 5 jours

MAIS : s’il y a lieu, au préalable, respect d’un délai d’attente (cfr suite de l’exposé)

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