Les sanctions commerciales visant le travail des enfants ...€¦ · Avocat (PUCP) au Barreau de...

Droits dauteur copy Faculteacute de droit Section de droit civil Universiteacute dOttawa2012

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Document geacuteneacutereacute le 7 oct 2020 0031

Revue geacuteneacuterale de droit

Les sanctions commerciales visant le travail des enfants sont-elles laquo neacutecessaires raquo au sens de lrsquoarticle XX du GATT Francisco C Villanueva

Volume 42 numeacutero 2 2012

URI httpsideruditorgiderudit1026908arDOI httpsdoiorg1072021026908ar

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Eacutediteur(s)Eacuteditions Wilson amp Lafleur inc

ISSN0035-3086 (imprimeacute)2292-2512 (numeacuterique)

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Citer cet articleVillanueva F C (2012) Les sanctions commerciales visant le travail desenfants sont-elles laquo neacutecessaires raquo au sens de lrsquoarticle XX du GATT Revuegeacuteneacuterale de droit 42 (2) 591ndash640 httpsdoiorg1072021026908ar

Reacutesumeacute de larticleCet article srsquoinsegravere dans le deacutebat en cours sur lrsquoexistence drsquoune clause socialeimplicite dans le cadre de lrsquoAccord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et lecommerce (GATT) et du droit de lrsquoOrganisation mondiale du commerce (OMC)Lrsquoarticle met en eacutevidence les difficulteacutes inheacuterentes au respect de la condition delaquo neacutecessiteacute raquo des paragraphes (a) et (b) de lrsquoarticle XX du GATT auxquelles deseacuteventuelles mesures restrictives du commerce visant leacuteradication du travaildes enfants devraient faire face Agrave cet effet lrsquoarticle srsquoappuie sur lajurisprudence de lrsquoOrgane de regraveglement des diffeacuterends de lrsquoOMC et tientcompte de la position de lrsquoOrganisation internationale du travail (OIT) et duFonds des Nations Unies pour lrsquoenfance (UNICEF) agrave lrsquoeacutegard des sanctionscommerciales en matiegravere de lutte contre le travail des enfants Lrsquoanalyse esteacutetayeacutee par les reacutesultats drsquoune eacutetude de cas ineacutedite reacutealiseacutee par lrsquoauteur enEacutequateur et portant sur le travail dangereux des enfants dans lrsquoindustriefloricole de ce pays et les effets potentiels des sanctions commerciales sur lesmineurs exploiteacutes

Les sanctions commerciales visant le t ravai l des enfants

sont-elles laquo neacutecessaires raquo au sens de Particle XX du GATT

FRANCISCO F VILLANUEVA Avocat (PUCP) au Barreau de Lima au Peacuterou et professeur de droit

Eacutecole des sciences de la gestion UQAM

REacuteSUMEacute ABSTRACT

Cet article sinsegravere dans le deacutebat en cours sur lexistence dune clause sociale implicite dans le cadre de Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) et du droit de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) Larticle met en eacutevidence les difficulteacutes inheacuterentes au respect de la condition de laquo neacutecessiteacute raquo des paragraphes (a) et (b) de larticle XX du GATT auxquelles des eacuteventuelles mesures restrictives du commerce visant Veacuteradication du travail des enfants devraient faire face A cet effet larticle sappuie sur la jurisprudence de lOrgane de regraveglement des diffeacuterends de lOMC et tient compte de la position de lOrganisation internationale du travail (OIT) et du Fonds des Nations Unies pour lenfance

This article is part of the ongoing debate about the existence of an implicit social clause within the General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) and the law of the World Trade Organization (WTO) The article highlights the difficulties of complying with the requirement of necessity of Article XX (a) and XX (b) of the GATT] which any trade restrictive measures aimed at eradicating child labor would face To this end the article relies on the jurisprudence of the Dispute Settlement Body of the WTO and takes into account the position of the International Labour Organization (ILO) and United Nations Fund for Childhood (UNICEF) on trade sanctions and child labor The analysis is complemented by the results

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(UNICEF) agrave leacutegard des sanctions commerciales en matiegravere de lutte contre le travail des enfants Lanalyse est eacutetayeacutee par les reacutesultats dune eacutetude de cas ineacutedite reacutealiseacutee par lauteur en Equateur et portant sur le travail dangereux des enfants dans lindustrie floricole de ce pays et les effets potentiels des sanctions commerciales sur les mineurs exploiteacutes

Mots-cleacutes Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) clause sociale Fonds des Nations Unies pour lenfance (UNICEF) mesures restrictives du commerce moraliteacute publique Organisation internationale du travail (OIT) Organisation mondiale du commerce (OMC) protection de la vie et de la santeacute humaines travail dangereux des enfants

of a field study conducted by the author in Ecuador on hazardous child labour in the flower industry and the potential effects of trade sanctions on minors

Key-words General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) hazardous child labour International Labour Organization social clause protection of life and human life public morals trade restrictive measures United Nations Fund for childhood (UNICEF) World Trade Organization (WTO)

SOMMAIRE

Introduction 593

1 Larticle XX du GATT et la lutte contre le travail dangereux des enfants 595

2 La condition de neacutecessiteacute de larticle XX (b) du GATT et les mesures restrictives du commerce visant le travail dangereux des enfants 600

21 Lanalyse de la condition de neacutecessiteacute de larticle XX (b) 600

VlLLANUEVA La neacutecess i teacute des sanct ions et le travail infantile 593

22 Les mesures restrictives du commerce visant le travail dangereux des enfants et les difficulteacutes deacutecoulant du respect de la condition de neacutecessiteacute de Farticle XX (b) du GATT 609

221 Les difficulteacutes deacutecoulant de la prise de position de TOIT et de 1TJNICEF 610

222 Le cas du travail dangereux des enfants dans le secteur florieole eacutequatorien 613

3 La condition de neacutecessiteacute de larticle XX (a) du GATT et les mesures restrictives du commerce visant le travail dangereux des enfants 623

31 Lanalyse de la condition de neacutecessiteacute de larticle XX (a) du GATT 623

32 Les mesures restrictives du commerce visant le travail dangereux des enfants et les difficulteacutes deacutecoulant du respect de la condition de neacutecessiteacute de larticle XX (a) du GATT 631

Conclusion 637

INTRODUCTION

1 Il existe en doctrine une discussion de longue date sur la reconnaissance dune clause sociale implicite1 dans le cadre du droit de lOrganisation mondiale du commerce (OMC)2 et

1 Agrave la suite de leacutechec subi par les partisans de la preacutesence dune clause sociale explicite dans le cadre de lOrganisation mondiale du commerce lors de la ronde de neacutegociations ayant preacuteceacutedeacute sa creacuteation un courant dopinions favorables agrave la reconshynaissance de ce quon pourrait appeler une clause sociale implicite agrave linteacuterieur du droit de cette organisation internationale sest fait jour Il sagit de promouvoir une lecture des regravegles de ce systegraveme qui permette le recours agrave des mesures commerciales restrictives dans le but dassurer le respect des droits fondamentaux des salarieacutes

2 LOMC a vu le jour le 1er janvier 1995 et deacutecoule de ladoption de VAccord de Marrakech survenue quelques mois plus tocirct soit le 15 avril 1994 Cet accord fondashyteur deacutefinit la structure institutionnelle et normative de lOMC Du point de vue norshymatif le systegraveme de lOMC regroupe outre VAccord de Marrakech 18 accords (appeleacutes laquo les accords viseacutes raquo) et dautres engagements compleacutementaires Du point de vue hieacuterarchique VAccord de Marrakech se trouve au sommet du systegraveme Trois accords erga omnes partes cest-agrave-dire dont lapplication seacutetend agrave lensemble des membres de lOMC revecirctent dune importance capitale lAccord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) VAccord geacuteneacuteral sur le commerce des services (GATS) et VAccord sur la protection des droits de proprieacuteteacute intellectuelle qui touchent au commerce (TRIPS)


plus preacuteciseacutement de celui de YAccord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT)3 Cette clause sociale implishycite permettrait ladoption de mesures restrictives du comshymerce dans le but de proteacuteger les droits fondamentaux des t ravai l leurs sur le plan in ternat ional 4 Parmi ces droits reconnus dans la Deacuteclaration de l Organisation internatioshynale du travail de 19985 se trouve la protection des enfants contre le travail dangereux Cette protection est assureacutee au sein des normes internationales du travail par la Convention de lOrganisation internationale du travail ndeg 182 sur les pires formes de travail des enfants (ci-apregraves laquo la Convention OIT 182 raquo)6 Le preacutesent article sinscrit dans la reacuteflexion en cours quan t agrave la possibil i teacute ju r id ique de recourir agrave des mesures restrictives du commerce comme moyen de lut te contre le travail dangereux des enfants dans un contexte

3 Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 (ci-apregraves laquo GATT de 1994 raquo)

4 Sur cette question voir par exemple Adelle BLACKETT laquoWhither Social C lause Human Rights Trade Theory and Treaty In terpre ta t ionraquo (1999) 31 Columbia Human Rights Law Review 1 Chiara BLENGINO laquo La dimensione sociale del commercio internazionale raquo dans Giuseppe PORRO (dir) Studi di diritto interna-zionale delleconomia Turin Giappichelli 1999 p 221 Claudio Di TURI Globalizza-zione delleeconomia e diritti umani fondamentali in materia di lavoro il ruolo delVOIL et dellOMC Milan Giuffregrave Editore 2007 Luis Miguel HlNOJOSA-MARTlNEZ Comercio justo y derechos sociales La condicionalidad social en el comercio interna-cional Madrid Tecnos 2002 Matthew MlTRO laquo Outlawing the Trade in Child Labor Products Why the GATT Article XX Health Exception Authorizes Unilateral Sancshytionsraquo (2002) 51 American University Law Review 1223 Eacuteric ROBERT laquoEnjeux et ambiguiumlteacutes du concept de clause sociale ou les rapports entre les normes de travail et le commerce international raquo (1996) 29 RBDI 145

5 Dans cette deacuteclaration adopteacutee par la Confeacuterence internationale du travail les pays membres de lOIT sengagent du seul fait de leur appartenance agrave lOIT agrave resshypecter et promouvoir les principes relatifs aux droits fondamentaux au travail parmi lesquels se trouve le droit des enfants agrave ecirctre proteacutegeacutes contre le travail dangereux CONFEacuteRENCE INTERNATIONALE DU TRAVAIL Deacuteclaration relative aux principes et droits fondamentaux au travail et son suivi 86e sess Genegraveve adopteacutee le 18 juin 1998 en ligne lthttp wwwiloorgdeclarationthedeclarationtextdeclarationlang--fr indexhtmgt (consulteacute le 2 feacutevrier 2011)

6 CONFEacuteRENCE GEacuteNEacuteRALE DE LORGANISATION INTERNATIONALE DU TRAVAIL

Convention (ndeg 182) concernant linterdiction des pires formes de travail des enfants et laction immeacutediate en vue de leur eacutelimination 87e sess Genegraveve adopteacutee le 17 juin 1999 en ligne lthttpwwwiloorgilolexfrenchconvdisplhtmgt (consulteacute le 3 juin 2010) Cette convention a eacuteteacute ratifieacutee par le Canada le 6 juin 2000 et est entreacutee en vigueur le 19 novembre 2000 Selon larticle 3 (d) de cet instrument on entend par travail dangereux des enfants laquo les travaux qui par leur nature ou les conditions dans lesquelles ils sexercent sont susceptibles de nuire agrave la santeacute agrave la seacutecuriteacute ou agrave la moraliteacute de lenfant raquo


de non-respect de la Convention OIT 182 Il sagit de rendre ces mesures conformes avec le droit de lOMC agrave part i r de lexamen des normes pertinentes et de la jurisprudence de son Organe de regraveglement des diffeacuterends (ORD) relatives au GATT

2 Plus preacuteciseacutement cet article sattardera sur les diffishyculteacutes inheacuterentes au respect de la condition de laquo neacutecessiteacute raquo des paragraphes (a) et (b) de larticle XX du GATT agrave la suite de la prise de position de lOrganisation internationale du travail (OIT) et du Fonds des Nations Unies pour lenfance (UNICEF) concernant les sanctions commerciales se rapporshytan t au travail des enfants Nous t iendrons aussi compte dune eacutetude de cas ineacutedite portant sur le travail dangereux des enfants que nous avons reacutealiseacutee dans le secteur floricole eacutequatorien au cours de lanneacutee 20087

3 Apregraves avoir preacutesenteacute de maniegravere succincte le contenu et la raison decirctre de larticle XX du GATT notre analyse sattarshydera sur les conditions de neacutecessiteacute des paragraphes (a) et (b) de larticle XX du GATT ainsi que sur les difficulteacutes que deacuteventuelles mesures restrictives du commerce associeacutees agrave la lut te contre le travail dangereux des enfants auraient au moment de satisfaire agrave ces conditions

1 LARTICLE XX DU GATT ET LA LUTTE CONTRE LE TRAVAIL DANGEREUX

DES ENFANTS

4 Larticle XX du GATT est probablement la disposition juridique la plus approprieacutee en vue dharmoniser les engageshyments en matiegravere de libeacuteralisation du commerce pris par les membres de lOMC avec les exigences deacutecoulant dune mise en œuvre efficace de la Convention OIT 182 qui eacuteventuelleshyment pourrait exiger le recours agrave des mesures restrictives du commerce Selon larticle XX du GATT

7 En effet les ideacutees avanceacutees dans cet article reprennent lanalyse effectueacutee dans le cadre de notre thegravese de doctorat Voir Francisco F VlLLANUEVA Le recours agrave des mesures restrictives du commerce international par lEacutetat canadien comme moyen de lutte contre le travail dangereux des enfants Thegravese de doctorat Universiteacute de Montreacuteal 2011 en ligne lthttpspapyrusbibumontrealcajspuibitstream1866 60444Villanueva__Francisco__2011_thesepdfgt (consulteacute le 28 feacutevrier 2011)


Sous reacuteserve que ces mesures ne soient pas appliqueacutees de faccedilon agrave constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays ougrave les mecircmes conditions existent soit une restriction deacuteguiseacutee au commerce internashytional rien dans le preacutesent Accord ne sera interpreacuteteacute comme empecircchant ladoption ou lapplication par toute partie contracshytante des mesures a) neacutecessaires agrave la protection de la moraliteacute publique b) neacutecessaires agrave la protection de la santeacute et de la vie des pershysonnes et des animaux ou agrave la preacuteservation des veacutegeacutetaux c) se rapportant agrave limportation ou agrave lexportation de lor ou de largent d) neacutecessaires pour assurer le respect des lois et regraveglements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du preacutesent Accord tels que par exemple les lois et regraveglements qui ont trait agrave lapplication des mesures douaniegraveres au maintien en vigueur des monopoles administreacutes conformeacutement au parashygraphe 4 de larticle II et agrave larticle XVTI agrave la protection des brevets marques de fabrique et droits dauteur et de reproducshytion et aux mesures propres agrave empecirccher les pratiques de nature agrave induire en erreur e) se rapportant aux articles fabriqueacutes dans les prisons f) imposeacutees pour la protection de treacutesors nationaux ayant une valeur artistique historique ou archeacuteologique g) se rapportant agrave la conservation des ressources naturelles eacutepuisables si de telles mesures sont appliqueacutees conjointement avec des restrictions agrave la production ou agrave la consommation nationales h) prises en exeacutecution dengagements contracteacutes en vertu dun accord intergouvernemental sur un produit de base qui est conforme aux critegraveres soumis aux PARTIES CONTRACshyTANTES et non deacutesapprouveacutes par elles ou qui est lui-mecircme soumis aux PARTIES CONTRACTANTES et nest pas deacutesapshyprouveacute par elles i) comportant des restrictions agrave lexportation de matiegraveres premiegraveres produites agrave linteacuterieur du pays et neacutecessaires pour assurer agrave une industrie nationale de transformation les quanshytiteacutes essentielles desdites matiegraveres premiegraveres pendant les peacuteriodes ougrave le prix national en est maintenu au-dessous du prix mondial en exeacutecution dun plan gouvernemental de stabilisation sous reacuteserve que ces restrictions naient pas


pour effet daccroicirctre les exportations ou de renforcer la proshytection accordeacutee agrave cette industrie nationale et naillent pas agrave Fencontre des dispositions du preacutesent Accord relatives agrave la non-discrimination j) essentielles agrave lacquisition ou agrave la reacutepartition de produits pour lesquels se fait sentir une peacutenurie geacuteneacuterale ou locale toushytefois lesdites mesures devront ecirctre compatibles avec le prinshycipe selon lequel toutes les parties contractantes ont droit agrave une part eacutequitable de lapprovisionnement international de ces produits et les mesures qui sont incompatibles avec les autres dispositions du preacutesent Accord seront supprimeacutees degraves que les circonstances qui les ont motiveacutees auront cesseacute dexister Les PARTIES CONTRACTANTES examineront le 30 juin 1960 au plus tard sil est neacutecessaire de maintenir la disposition du preacutesent alineacutea8

5 Larticle XX permet en effet de deacuteroger aux obligations faisant partie du reacutegime geacuteneacuteral du QATT afin de permettre aux Eacuteta t s membres dadopter des mesures visant la proshytection dinteacuterecircts et de valeurs diverses y compris ceux de na ture non eacuteconomique Selon l Organe dappel de TORD laquo [l]es paragraphes a) agrave j) comprennent les mesures qui sont reconnues comme eacutetant des exceptions aux obligations de fond eacutetablies par le GATT de 1994 parce que les politiques internes incorporeacutees dans ces mesures ont eacuteteacute reconnues comme ayant un caractegravere important et leacutegitime raquo9 Nous nous attarderons plus particuliegraverement aux exceptions relashytives agrave la protection de la moraliteacute publique de larticle XX (a) et agrave celle de la vie et de la santeacute humaines de larticle XX (b) 6 Selon la jurisprudence de lORD de lOMC les mesures restrictives du commerce fondeacutees sur lune des exceptions de larticle XX du GATT doivent ecirctre soumises agrave un examen

8 Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 preacutec note 3 9 Eacutetats-Unis mdash Prohibition agrave limportation de certaines crevettes et de cershy

tains produits agrave base de crevettes rapport de l Organe dappel WTDS58ABR (12 octobre 1998) par 121 Lorand BARTELS laquoArticle XX of GATT and the Problem of Extraterritorial Jurisdiction raquo (2002) 36 J World Trade 353 387-389 Sarah CLEVEshyLAND laquo Human Rights Sanctions and the World Trade Organization raquo dans Francesco FRANCIONI (dir) Human Rights the Environment and International Trade Portland Hart Publishing 2001 p 199 aux pages 235 et 236 David LUFF Le droit de lOrganishysation mondiale du commerce Bruxelles et Paris Bruylant et LGDJ 2004 p 153


comprenant deux phases10 Dans la premiegravere phase on exashymine si la mesure contesteacutee se trouve dans le champ dapplishycation de lune des dix exceptions de larticle XX (a)-(j) Pour ce faire on veacuterifie si les conditions speacutecifiques concernant chacune des exceptions invoqueacutees sont respecteacutees Dans la seconde phase lanalyse porte sur les conditions du preacuteamshybule de larticle XX agrave savoir dune part que les mesures en question ne sont pas appliqueacutees dune maniegravere qui constishytuerait un moyen de discrimination arbitraire ou injustifieacute entre des pays ougrave les mecircmes conditions existent et dautre part quelles ne comportent pas une restriction deacuteguiseacutee au commerce internat ional Cet article concerne la premiegravere eacutetape de lexamen en question

7 Dans le cadre de lanalyse des mesures se rapportant aux paragraphes (a) et (b) de larticle XX du GATT nous avons inteacuterecirct agrave prendre note de la deacutemarche interpreacutetative eacutetablie au deacutepart par lOrgane de regraveglement des diffeacuterends de lOMC (ORD) Ainsi pour ce qui est de la premiegravere eacutetape de lexamen mentionneacute dans le paragraphe preacuteceacutedent le Groupe speacutecial de laffaire Eacutetats-Unis mdash Essence a statueacute que lEacutetat membre qui veut se preacutevaloir de lexception de larticle XX (b) est censeacute deacutemontrer premiegraverement que laquolapolitique dans laquelle [] [sinscrivent] les mesures pour lesquelles la disposition [] [est] invoqueacutee [entre] dans la cateacutegorie des politiques destishyneacutees agrave proteacuteger la santeacute et la vie des personnes et des animaux ou agrave preacuteserver les veacutegeacutetauxraquo et deuxiegravemement que laquoles mesures incompatibles pour lesquelles lexception [] [est] invoqueacutee [] [sont] neacutecessaires pour atteindre lobjectif de ladite politique raquo n (italiques dans loriginal)

8 En sinspirant des preacuteceacutedents jurisprudentiels qui ont confirmeacute la deacutemarche entrepr ise dans laffaire que nous venons de citer12 FORD a repris cette analyse en deux temps

10 Eacutetats-Unis mdash Normes concernant lessence nouvelle et ancienne formules rapport de lOrgane dappel WTDS2ABR (29 avril 1996) Sect IV p 24

11 Eacutetats-Unis mdash Normes concernant lessence nouvelle et ancienne formules rapport du Groupe speacutecial WTDS2R (29 janvier 1996) par 620

12 Il sagit des affaires Coreacutee mdash Viande de bœuf et CE mdash Amiante Coreacutee mdash Mesures affectant les importations de viande de bœuf fraicircche reacutefrigeacutereacutee et congeleacutee rapport de lOrgane dappel WTDS161ABR et WTDS169ABR (11 deacutecembre 2000) Communauteacutes europeacuteennes mdash Mesures affectant lamiante et les produits en contenant rapport de lOrgane dappel WTDS135ABR (12 mars 2001)


dans le cadre de l article XX (a) du GATT agrave loccasion de laffaire Chine mdash Services audiovisuels1^ 9 Nous ne preacutesenterons pas ici darguments visant agrave deacutemontrer que les mesures restrictives du commerce adopshyteacutees en vue de proteacuteger les enfants au travail peuvent ecirctre justifieacutees en invoquant la protection de la moraliteacute publique du pays importateur ou la protection de la santeacute et de la vie humaines des enfants concerneacutes Il sufficirct de souligner que sur le plan de la doctrine plusieurs au teurs se montrent favorables agrave cette possibiliteacute y compris l auteur du preacutesent article14 Nous assumerons comme hypothegravese de travail que la reacuteponse agrave cette question poleacutemique (et qui a besoin dune analyse eacutetoffeacutee) est affirmative Nous ne nous at tarderons pas non plus agrave la question aussi deacutelicate de la compeacutetence de lEacutetat importateur dadopter des mesures se rapportant agrave des situations touchant des citoyens eacutetrangers en dehors du terrishytoire national15 Nous preacutesumerons cette compeacutetence Le quid de notre analyse axeacutee sur leacutetat actuel de la jurisprudence de lOMC consistera agrave met t re en eacutevidence les obstacles qui deacutecoulent des prises de position de la par t de lOIT et de lUNICEF deux institutions internationales speacutecialiseacutees dans la protection des droits des enfants quant au caractegravere neacutecesshysaire deacuteventuelles mesures restrictives du commerce concershynant des produits fabriqueacutes agrave leacutetranger par des enfants en

13 Chine mdash Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audioshyvisuels rapport du Groupe speacutecial WTDS363R (12 aoucirct 2009) par 7782-7788

14 Voir par exemple Salman BAL laquo International Free Trade Agreements and Human Rights Reinterpreting Article XX of the GATTraquo (2001) 10 Minn J Global Trade 62 80 Annalisa GlANSANTi La tutela di interessi non economici nel sis-tema OMC Ambiente salute dei consumatori e core labour standards nel diritto del commercio internazionale Naples Editoriale scientifica 2008 p 242 Gabrielle MARCEAU laquo Trade and Labour raquo dans Daniel BETHLEHEM Donald MCRAE Rodney NEUFELD et Isabelle van DAMME (dir) The Oxford Handbook of International Trade Law Oxford Oxford University Press 2009 p 539 agrave la page 550 Fabiano PANTANO et Riccardo SALOMONE laquo Trade ILO Child Labour Standards and the Social Clause Definitions Doubts and (Some) Answers raquo dans Giuseppe NESI Luca NOGLER et Marco PERTILE (dir) Child Labour in a Globalized World A Legal Analysis of ILO Action Hampshire et Burlington Ashgate 2008 p 323 agrave la page 333 F VlLLAshyNUEVA preacutec note 7 p 121-130 et p 150-187

15 Sur cette question voir F VlLLANUEVA preacutec note 1 p 209-230


situation dexploitation Nous aurons loccasion dillustrer les difficulteacutes inheacuterentes agrave la justification de la condition de neacutecessiteacute dans le cadre des mesures restrictives du commerce se rapportant au travail dangereux des enfants en eacutevoquant les reacutesultats dune eacutetude de cas prospective que nous avons reacutealiseacutee en Equateur en 2008

2 L A CONDITION DE NEacuteCESSITEacute DE LARTICLE XX (B) DU G A T T ET LES MESURES RESTRICTIVES DU COMMERCE

VISANT LE TRAVAIL DANGEREUX DES ENFANTS

10 Nous commencerons par leacutetude de la condition de neacutecessiteacute de larticle XX (b) du GATT et ce en raison du fait que la ju r i sp rudence re la t ive agrave cet te quest ion est plus ancienne et eacutetoffeacutee que celle ayant trait agrave larticle XX (a) du GATT cette derniegravere seacutetant inspireacutee de la premiegravere Apregraves avoir preacutesenteacute les grandes lignes de cette jur isprudence nous analyserons agrave la lumiegravere des critegraveres jurisprudentiels la question de la condition de neacutecessiteacute dans le cadre des mesures restrictives du commerce visant des situations de travail dangereux des enfants Pour ce qui est de cet aspect de notre analyse nous tiendrons compte de la position de lOIT et de l UNICEF agrave cet eacutegard ainsi que des constats effectueacutes dans le cadre de notre eacutetude de cas sur la situation de lindustrie floricole en Equateur

21 LANALYSE DE LA CONDITION DE NEacuteCESSITEacute DE LARTICLE XX (B)

11 Pour quune mesure puisse ecirctre consideacutereacutee comme incluse dans le champ dapplication de larticle XX (b) elle doit ecirctre laquo neacutecessaire raquo pour la protection de la vie et de la santeacute humaines LORD a interpreacuteteacute agrave plusieurs reprises le terme laquo neacutecessaire raquo de larticle XX (b) Degraves lors il devient essentiel de nous reacutefeacuterer agrave sa jurisprudence afin de deacutetershyminer dans quelles conditions une mesure commerciale resshytrictive visant le travail dangereux des enfants pourrait ecirctre couverte par larticle XX (b) Tel que Luff le rappelle la jurisshyprudence relative agrave la condition de neacutecessiteacute ne concerne pas uniquement larticle XX (b) du GATT mais aussi d autres


articles de cet accord notamment les paragraphes (a) et (d) de larticle XX dans lesquels on retrouve cette mecircme condishytion Uexamen de cette jurisprudence reacutevegravele quen deacutepit de certaines nuances la condition de laquo neacutecessiteacute raquo a eacuteteacute appliqueacutee de la mecircme maniegravere dans ces diffeacuterents articles16 12 Dembleacutee il faut souligner que ni le texte de larticle XX (b) ni celui du GATT dans son ensemble ne deacutef inissent ni napportent dindications explicites quant agrave ce qui peut ecirctre consideacutereacute comme laquo neacutecessaire raquo pour proteacuteger la vie et la santeacute humaines Ceci eacutetant dans une premiegravere phase de son eacutevoshylution la jur isprudence a consideacutereacute quune mesure eacute ta i t laquo neacutecessaire raquo uniquement sil ny avait pas dautres mesures compatibles avec les regravegles du reacutegime geacuteneacuteral du GATT ou en tout cas moins restrictives du commerce et qui eacute tai t raisonnablement agrave la disposition de l Etat qui voulait proshyteacuteger la vie et la santeacute humaines1 7 Ainsi dans son rapport dans laffaire Thaiumllande mdash Cigarettes le Groupe speacutecial a statueacute que

[] les restrictions agrave limportation imposeacutees par la Thaiumllande ne pouvaient ecirctre consideacutereacutees comme neacutecessaires au sens de larticle XX (b) que sil ny avait pas dautres mesures compashytibles ou moins incompatibles avec lAccord geacuteneacuteral quelle pouvait raisonnablement ecirctre censeacutee employer pour atteindre les objectifs de sa politique de santeacute18 (Nous soulignons)

13 Lapproche du Groupe speacutecial reprend ainsi de maniegravere explicite1 9 l in terpreacuteta t ion du te rme laquo neacutecessaire raquo dans le contexte de l a r t ic le XX (d) effectueacutee pa r le Groupe

16 D LUFF preacutec note 9 p 166 17 M MlTRO preacutec note 4 1248 Francesco FRANCIONI laquo Environment Human

Rights and the Limits of Free Traderaquo dans Francesco FRANCIONI (dir) Human Rights the Environment and International Trade Portland Hart Publishing 2001 p 1 agrave la page 64

18 Thaiumllande mdash Restrictions agrave limportation et taxes inteacuterieures touchant les cigarettes rapport du Groupe speacutecial Doc GATT DS10R (7 novembre 1990) IBDD S37214 par 75

19 d par 74


speacutecial de laffaire Eacutetats-Unis mdash Article 337 de la Loi douashyniegravere de 193020 14 Les deacutecisions Eacutetats-Unis mdash Article 337 de la Loi douashyniegravere de 1930 et Thaiumllande mdash Cigarettes sont ainsi agrave lorigine de lapproche dite de laquo limpact minimal raquo des mesures sur le commerce Selon les principes qui se deacutegagent de cette jurisshyprudence une mesure ne sera pas consideacutereacutee comme eacutetant laquo neacutecessaire raquo tant que sera raisonnablement disponible une autre mesure qui nest pas en opposition aux regravegles du GATT ou au pire des cas qui est contraire au GATT mais dont limpact sur le commerce serait moindre par rapport agrave celui de la mesure in i t i a lement envisageacutee 2 1 Selon Picone et Ligustro la regravegle de laquo limpact minimal raquo se deacutecline en deux principes devant guider lapplication de la condition de neacutecesshysiteacute a) un principe de neacutecessiteacute au sens strict selon lequel la mesure doit ecirctre indispensable pour atteindre le but pourshysuivi et b) un principe de proportionnaliteacute lequel oblige agrave preacutefeacuterer parmi les mesures disponibles celle qui se reacutevegravele la moins restrictive pour le commerce22

15 Lapproche de limpact minimal a eacuteteacute tregraves critiqueacutee par la doctrine jur id ique Ainsi Matsush i ta Schoenbaum et Mavroidis considegraverent quelle nest pas conforme agrave lobjet ni agrave

20 Dans cette derniegravere deacutecision le Groupe speacutecial a soutenu que [] une partie contractante ne peut justifier une mesure incompatible avec une autre disposition de lAccord geacuteneacuteral en la deacuteclarant laquo neacutecesshysaire raquo au sens de larticle XX (d) si elle dispose dune autre mesure dont on pourrait attendre raisonnablement quelle lemploie et qui nest pas incompatible avec dautres dispositions de lAccord geacuteneacuteral De mecircme dans les cas ougrave une mesure compatible avec dautres dispositions de lAccord geacuteneacuteral nest pas ra isonnablement disponible une par t ie contractante a lobligation dutiliser parmi les mesures dont elle disshypose raisonnablement celle qui comporte le moindre degreacute dincompatishybiliteacute avec les autres dispositions de lAccord geacuteneacuteral (Nous soulignons)

Eacutetats-Unis mdash Article 337 de la Loi douaniegravere de 1930 rapport du Groupe speacutecial Doc GATT L6439 (7 novembre 1989) IBDD 365386 par 526

21 Paolo PICONE et Aldo LIGUSTRO Diritto delVOrganizzazione mondiale del commercio Padoue CEDAM 2002 p 328

22 Id p 328 Lapproche a eacuteteacute reprise dans dautres deacutecisions ulteacuterieures Voir par exemple la deacutecision du Groupe speacutecial dans laffaire Thon mdash Dauphin I Eacutetats-Unis mdash Restrictions agrave limportation de thon rapport du Groupe speacutecial Doc GATT DS21R (3 septembre 1991) IBDD 39S155 par 528 Voir aussi Eacutetats-Unis mdash Normes concernant lessence nouvelle et ancienne formules rapport du Groupe speacuteshycial preacutec note 11 par 628


la finaliteacute de larticle XX23 En effet cette approche a pour reacutesultat de limiter excessivement la marge de manœuvre des E ta t s dans le choix de leurs politiques De surcroicirct elle semble accorder au libre commerce une place preacuteeacuteminente par rapport agrave dautres valeurs et agrave leur protection souveraine par les Eacutetats membres Cela semble ecirctre en conflit avec une interpreacutetation eacutevolutive des regravegles du GATT qui prend en consideacuteration lobjectif de deacuteveloppement durable du preacuteamshybule du traiteacute instituant lOMC24 Francioni adopte aussi un regard tregraves critique par rapport agrave linterpreacutetation restrictive du terme laquo neacutecessaire raquo Apregraves avoir souligneacute labsence de lien entre lapproche de limpact minimal et le texte et lesprit du GATT cet a u t e u r affirme qu une tel le approche ne trouve guegravere de fondement ni dans le texte du GATT ni dans sa logique De lavis de Francioni lapproche en quesshytion deacuteforme le sens ordinaire des te rmes uti l iseacutes dans larticle XX (b) du GATT Pour ce mecircme auteur transformer la notion de laquo neacutecessiteacute raquo en une analyse coucirct-beacuteneacutefice en vue deacutetablir si la mesure controverseacutee est celle qui a le moindre impact sur le commerce parmi une varieacuteteacute infinie de mesures qui auraient pu ecirctre adopteacutees laquo [it] is to do violence to the plain meaning of Article XX raquo25 Par ailleurs il faut convenir avec Cleveland que lapproche de laquo limpact minimal raquo fait en sorte que lensemble des mesures agrave la disposition des Etats pour deacutefendre des valeurs si impor tan tes comme la vie

23 Mitsuo MATSUSHITA Thomas J SCHOENBAUM et Petros C MAVROIDIS The World Trade Organization Law Practice and Policy Oxford Oxford University Press 2003 p 493

24 Selon le preacuteambule de Y Accord de Marrakech [les r appor t s commerciaux et eacuteconomiques des Eacute t a t s membres] devraient ecirctre orienteacutes vers le relegravevement des niveaux de vie la reacutealishysation du plein emploi et dun niveau eacuteleveacute et toujours croissant du revenu reacuteel et de la demande effective et laccroissement de la producshytion et du commerce de marchandises et de services [Ceci sans preacutejushydice agrave] lutilisation optimale des ressources mondiales conformeacutement agrave lobjectif de deacuteveloppement durable en vue agrave la fois de proteacuteger et preacuteshyserver lenvironnement et de renforcer les moyens dy parvenir dune maniegravere qui soit compatible avec leurs besoins et soucis respectifs agrave difshyfeacuterents niveaux de deacuteveloppement eacuteconomique

Accord de Marrakech instituant lOrganisation mondiale du commerce Reacutesultats des neacutegociations commerciales multilateacuterales du Cycle dUruguay Les textes juridiques Genegraveve Secreacutetariat du GATT 1994 (ci-apregraves laquoAccord instituant lOMC raquo)

25 F FRANCIONI preacutec note 17 p 24


humaine est plus reacuteduit que celui dont beacuteneacuteficient dautres inteacuterecircts moins importants26 16 Ceci eacutetant la jurisprudence de lOMC a ulteacuterieurement adouci dune certaine maniegravere la seacutevegravere interpreacutetation de la condition de laquo neacutecessiteacute raquo attribuant degraves lors plus de latitude aux Etats au moment deacutequilibrer les inteacuterecircts commerciaux et non commerciaux Ainsi dans laffaire Coreacutee mdash Viande de bœuf lOrgane dappel sest pencheacute sur linterpreacutetation de la condition de laquo neacutecessiteacute raquo dans le cadre de larticle XX (d) du GATT Agrave cette occasion l Organe dappel a s ta tueacute que le terme laquo neacutecessaire raquo ne devait pas ecirctre consideacutereacute exclusiveshyment comme synonyme dindispensable dineacutevitable ou de laquo neacutecessiteacute absolue raquo

Nous estimons que tel quil est employeacute dans le contexte de larticle XX (d) la porteacutee du mot laquo neacutecessaire raquo nest pas limiteacutee agrave ce qui est laquoindispensableraquo laquodune neacutecessiteacute absolueraquo ou laquo ineacutevitable raquo Les mesures qui sont soit indispensables soit dune neacutecessiteacute absolue ou ineacutevitables pour assurer le respect dune loi remplissent assureacutement les conditions poseacutees par larticle XX (d) Mais dautres mesures peuvent elles aussi resshysortir agrave cette exception Tel quil est employeacute agrave larticle XX (d) le terme laquo neacutecessaire raquo deacutesigne agrave notre avis des neacutecessiteacutes dordre diffeacuterent Agrave une extreacutemiteacute du champ seacutemantique on trouve laquoneacutecessaireraquo dans le sens dlaquoindispensableraquo agrave lautre extreacutemiteacute on trouve laquo neacutecessaire raquo pris dans le sens de laquo favoshyriserraquo Dans ce champ seacutemantique nous estimons quune mesure laquoneacutecessaireraquo se situe beaucoup plus pregraves du pocircle laquo indispensable raquo que du pocircle opposeacute laquo favoriser raquo simpleshyment27 (Nous soulignons)

17 En dautres termes lOrgane dappel ouvre la porte agrave des mesures qui ne sont pas strictement indispensables Cepenshydant la question se pose de savoir quelles sont les mesures

26 Par exemple Cleveland se demande sil est raisonnable de se preacutevaloir dune interpreacutetation restrictive qui fait en sorte que la porteacutee de larticle XX (b) censeacute proteacuteger la vie et la santeacute humaines devienne plus restreinte que celle de larticle XX (c) qui concerne les mesures laquo se rapportant agrave limportation ou agrave lexporshytation de lor et de largent raquo S CLEVELAND preacutec note 9 aux pages 240 et 241

27 Coreacutee mdash Mesures affectant les importations de viande de bœuf fraicircche reacutefrigeacutereacutee et congeleacutee rapport de lOrgane dappel preacutec note 12 par 161

VlLLAcircNUEVA La neacutecessiteacute des sanctions et le travail infantile 605

appartenant au sous-groupe des mesures laquo dispensables raquo28

qui pourraient ecirctre admises dans la cateacutegorie plus geacuteneacuterale des mesures laquo neacutecessaires raquo 18 LOrgane dappel fournit des preacutecisions additionnelles devant ecirctre incorporeacutees dans la grille danalyse

En somme pour deacuteterminer si une mesure qui nest pas laquo indispensable raquo peut neacuteanmoins ecirctre laquo neacutecessaire raquo au sens de larticle XX (d) il faut dans chaque cas soupeser et mettre en balance une seacuterie de facteurs parmi lesquels figurent au preshymier plan le rocircle joueacute par la mesure dapplication dans le resshypect de la loi ou du regraveglement en question limportance de linteacuterecirct commun ou des valeurs communes qui sont proteacutegeacutees par cette loi ou ce regraveglement et lincidence concomitante de la loi ou du regraveglement sur les importations ou les exportations29

19 Degraves lors mutatis mutandis au moment deacutevaluer le caractegravere neacutecessaire dune mesure pour la protection de la santeacute et de la vie humaines il faudra analyser a) limporshytance de la valeur proteacutegeacutee b) la contribution de la mesure au but poursuivi et c) les effets de la mesure sur le commerce 20 Au moment de soupeser ces eacuteleacutements on aura inteacuterecirct agrave prendre en consideacuterat ion les indicat ions explicites de lOrgane dappel de laffaire Coreacutee mdash Viande de bœuf

Dautres aspects de la mesure dapplication doivent ecirctre exashymineacutes pour savoir si celle-ci est laquo neacutecessaire raquo Lun de ces aspects est la mesure suivant laquelle elle favorise la reacutealisashytion de lobjectif poursuivi garantir le respect de la loi ou du regraveglement en question Plus cet apport est grand plus il sera facile de consideacuterer que la mesure peut ecirctre laquoneacutecessaireraquo Un autre aspect est la mesure suivant laquelle la mesure dapplishycation a des effets restrictifs sur le commerce international cest-agrave-dire pour ce qui est dune mesure incompatible avec larticle III 4 des effets restrictifs sur les produits importeacutes Une mesure qui a une incidence relativement faible sur les

28 Bien que lOrgane dappel semble suggeacuterer quil devrait sagir de mesures laquo quasi indispensables raquo

29 Coreacutee mdash Mesures affectant les importations de viande de bœuf fraicircche reacutefrigeacutereacutee et congeleacutee rapport de lOrgane dappel preacutee note 12 par 64

606 Revue geacuteneacuterale de droit (2012) 42 R GD 591-640

produits importeacutes pourra plus facilement ecirctre consideacutereacutee comme laquo neacutecessaire raquo quune mesure qui a des effets restrictifs profonds ou plus larges30 (Nous soulignons)

21 On peut deacuteduire de ce paragraphe quune mesure qui nest pas en soi indispensable mais dont la contribution agrave la protection de valeurs consideacutereacutees comme eacutetant fondamenshytales telles que la vie et la santeacute humaines est significative et dont les effets restrictifs sur le commerce ne sont pas importants pourrait ecirctre facilement consideacutereacutee comme eacutetant laquo neacutecessaire raquo au sens de larticle XX (b)

22 Laffaire CE mdash Amiante a permis agrave lOrgane dappel dappliquer de nouveau lapproche utiliseacutee dans laffaire Coreacutee mdash Viande de bœuf pour interpreacuteter la notion de laquo neacutecessaire raquo dans le cadre de larticle XX (b) En lespegravece il sagissait deacutetashyblir si les mesures franccedilaises interdisant limportation de proshyduits contenant de l amiante en provenance du Canada remplissaient les conditions de larticle XX (b) Selon lOrgane dappel

Nous avons indiqueacute dans laffaire Coreacutee mdash Viande de bœuf quun aspect du laquoprocessus de soupesage et de mise en balance [] compris dans la deacutetermination de la question de savoir si une mesure de rechange compatible avec lAccord sur lOMC raquo est raisonnablement disponible est la mesure dans laquelle la mesure de rechange laquo favorise la reacutealisation de lobjectif poursuiviraquo De plus dans cette affaire nous avons fait observer ce qui suit laquo [p]lus [F]inteacuterecirct commun ou [l]es valeurs communes [poursuivis] sont vitaux ou importants raquo plus il sera facile dadmettre la laquo neacutecessiteacute raquo de mesures conccedilues pour atteindre ces objectifs En lespegravece lobjectif poursuivi par la mesure est la protection de la vie et de la santeacute des personnes au moyen de la suppression ou de la reacuteduction des risques pour la santeacute bien connus et extrecircmeshyment graves que preacutesentent les fibres damiante La valeur poursuivie est agrave la fois vitale et importante au plus haut point Il ne reste donc plus quagrave savoir sil existe une autre mesure qui permettrait datteindre le mecircme objectif et qui a moins

30 M par 163


deffets de restriction des eacutechanges quune interdiction31

(Nous soulignons)

23 Apregraves avoir mis en eacutevidence que les valeurs proteacutegeacutees par les mesures franccedilaises eacutetaient de la plus haute importance lOrgane dappel sest pencheacute sur la question de lexistence de mesures alternatives Sur cette question il a conclu que la seule mesure capable d at teindre le niveau de protection deacutesireacutee par le gouvernement franccedilais un niveau de risque laquo zeacutero raquo pour la santeacute eacutetait une interdiction absolue de limporshytation de produits contenant de lamiante tout en eacutecartant l alternative canadienne qui consistait en une utilisation controcircleacutee de ces produits et ce sur la base de rapports scientishyfiques32 Il sagit dailleurs dun preacuteceacutedent jurisprudentiel chargeacute de signification pour laffirmation de valeurs non eacutecoshynomiques face agrave des obligations commerciales deacutecoulant du GATT dans le cadre des exceptions de son article XX33

24 Cette eacutevolution jurisprudentielle permet daffirmer que lunivers de mesures alternatives agrave celle proposeacutee par lEtat deacutefendeur qui sest preacutevalu de lexception de larticle XX (b) sera t r ibuta i re des trois facteurs mentionneacutes preacuteceacutedemshyment34 Cela a eacuteteacute confirmeacute plus reacutecemment par poRD dans le cadre de laffaire Breacutesil mdash Pneumatiques rechapeacutes En effet selon le Groupe speacutecial laquo les trois facteurs devraient ecirctre pris en compte pour eacutevaluer la question de savoir sil existe une mesure de rechange compatible avec les regravegles de lOMC ou moins incompatible avec les regravegles de lOMC raquo35 Pour sa part lOrgane dappel a confirmeacute que

Afin de deacuteterminer si une mesure est laquo neacutecessaire raquo au sens de larticle XX (b) du GATT de 1994 un groupe speacutecial doit eacutevashyluer tous les facteurs pertinents en particulier leacutetendue de la

31 Communauteacutes europeacuteennes mdash Mesures affectant lamiante et les produits en contenant rapport de lOrgane dappel preacutec note 12 par 172

32 M par 173-175 33 Rappelons que les mesures visaient agrave proteacuteger la vie et la santeacute des

consommateurs et des salarieacutes franccedilais 34 A savoir la contribution de la mesure au but poursuivi limportance de la

valeur proteacutegeacutee soit la vie ou la santeacute humaine(s) et les effets de la mesure sur le commerce

35 Breacutesil mdash Mesures visant limportation de pneumatiques rechapeacutes rapport du Groupe speacutecial WTDS332R (12 juin 2007) par 7105


contribution agrave la reacutealisation de lobjectif dune mesure et le caractegravere restrictif de cette mesure pour le commerce agrave la lumiegravere de limportance des inteacuterecircts ou des valeurs en jeu Si cette analyse aboutit agrave une conclusion preacuteliminaire selon laquelle la mesure est neacutecessaire ce reacutesultat doit ecirctre conshyfirmeacute par une comparaison entre la mesure et les solutions de rechange possibles qui peuvent ecirctre moins restrictives pour le commerce tout en apportant une contribution eacutequivalente agrave la reacutealisation de lobjectif poursuivi36 (Nous soulignons)

25 Le passage citeacute ci-dessus sert aussi agrave confirmer que limportance des inteacuterecircts ou des valeurs jouera un rocircle deacutecisif dans la deacutefinition du type de mesure pouvant ecirctre consideacutereacute comme justifiable agrave la lumiegravere de larticle XX du GATT Nous constatons avec Fernacircndez-Egea que dans laffaire Coreacutee mdash Viande de bœuf tant le Groupe speacutecial que lOrgane dappel ont consideacutereacute que la mesure neacutetait pas adeacutequate parce que limpact sur le commerce eacutetait laquo disproportionneacute raquo par rapport agrave limportance de lobjectif que la Coreacutee poursuivait37 En revanche dans des affaires ougrave la protection de la vie et de la santeacute humaines eacutetait enjeu (CE mdash Amiante et Breacutesil mdash Pneushymatiques rechapeacutes) limpact sur le commerce ne sest pas eacuterigeacute comme une entrave insurmontable afin de consideacuterer les mesures controverseacutees comme eacutetant laquo neacutecessaires raquo et ce malgreacute le fait que dans ces cas la restriction au commerce eacutetait extrecircme38 26 Par ailleurs il faut souligner quagrave loccasion de laffaire Breacutesil mdash Pneumatiques rechapeacutes lOrgane dappel a indiqueacute que pour consideacuterer une mesure comme eacutetant neacutecessaire on

36 Breacutesil mdash Mesures visant limportation de pneumatiques rechapeacutes rapport de lOrgane dappel WTDS332ABR (3 deacutecembre 2007) par 156

37 Dans cette affaire les mesures coreacuteennes avaient pour objectif deacuteviter que les consommateurs soient induits en erreur au moment dacheter de la viande en creacuteant des espaces de commercialisation au deacutetail distincts pour la viande importeacutee et la viande nationale qui permettaient de distinguer entre la viande nationale et celle importeacutee Les mesures coreacuteennes avaient comme fondement lexception de larticle XX (d) relative aux mesures neacutecessaires laquo pour assurer le respect des lois et regraveglements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du GATT raquo Coreacutee mdash Mesures affectant les importations de viande de bœuf fraicircche reacutefrigeacutereacutee et congeleacutee rapport du Groupe speacutecial WTDS161R et WTDS169R (31 juillet 2000) par 26 et par 237

38 Rosa Maria FERNAgraveNDEZ-EGEA Comercio de mercancias y protecciocircn del medio ambiente en la OMC Madrid Marcial Pons 2008 p 187 et 188

VlLLANUEVA La neacutecess i teacute des sanctions et le travail infantile 609

doit constater lexistence laquo [d]une veacuteritable relation entre lobjectif poursuivi et la mesure en cause raquo et que laquo sa contribushytion agrave la reacutealisation de lobjectif doit ecirctre importante pas seushylement marginale ou insignifiante surtout si la mesure en cause est aussi restrictive pour le commerce quune interdicshytion dimporter raquo39 Dapregraves lOrgane dappel la deacutemonstration de la contribution de la mesure laquo pourrait consister en des proshyjections quantitatives pour lavenir ou en un raisonnement qualitatif fondeacute sur un ensemble dhypothegraveses qui sont veacuterishyfieacutees et eacutetayeacutees par des eacuteleacutements de preuve suffisants raquo40 Les preacutecisions apporteacutees par la jurisprudence la plus reacutecente mettent en eacutevidence que la notion de laquo neacutecessiteacute raquo nest pas une notion fixe ni immuable mais une norme juridique souple changeante et tregraves sensible aux enjeux propres agrave chaque cas despegravece y compris les valeurs devant ecirctre proteacutegeacutees

22 LES MESURES RESTRICTIVES DU COMMERCE VISANT LE TRAVAIL DANGEREUX DES ENFANTS ET LES DIFFICULTEacuteS DEacuteCOULANT DU RESPECT

DE LA CONDITION DE NEacuteCESSITEacute DE LARTICLE XX (fi) DU GATT

27 En nous appuyant sur les critegraveres jurisprudentiels exposeacutes dans la sous-section preacuteceacutedente nous tenterons de mettre en eacutevidence les difficulteacutes que du point de vue de la condition de neacutecessiteacute de larticle XX (b) rencontrerait la jusshytification deacuteventuelles mesures restrictives du commerce visant agrave mettre des enfants agrave labri du travail dangereux Pour ce faire nous prendrons en consideacuteration deux eacuteleacuteshyments pertinents notamment en ce qui concerne la contribushytion des mesures au but poursuivi les positions adopteacutees par lOIT et j UMCEF agrave leacutegard des sanctions commerciales se rapportant au travail des enfants ainsi que les donneacutees de notre eacutetude de cas sur le travail des enfants dans le secshyteur floricole eacutequatorien

39 Breacutesil mdash Mesures visant limportation de pneumatiques rechapeacutes rapport de lOrgane dappel preacutec note 36 par 150 et par 210

40 Id par 151


221 Les difficulteacutes deacutecoulant de la prise de posit ion de TOIT et de FUNICEF

28 Nous devons analyser si des restrictions affectant limportation de produits fabriqueacutes par des enfants en situashytion de travail dangereux satisferont aux exigences de la grille danalyse eacutelaboreacutee par la jurisprudence du systegraveme OMCGATT relative agrave la condition de neacutecessiteacute agrave savoir a) limportance de la valeur proteacutegeacutee soit la vie ou la santeacute humaine b) la contribution de la mesure au but poursuivi et c) les effets de la mesure sur le commerce Comme limporshytance vitale de la valeur proteacutegeacutee ne fait aucun doute il est pert inent de se pencher dabord sur le deuxiegraveme eacuteleacutement puisque le troisiegraveme eacuteleacutement semble et devrait ecirctre tribushytaire du premier Bien que la question meacuterite une analyse au cas par cas il nen demeure pas moins que leacutevaluation de la contribution de la mesure au but poursuivi ne saurait ignorer lavis des institutions internationales speacutecialiseacutees dans le domaine de la protection des enfants Parmi ces institutions FUNICEF et lOIT sont des figures de proue Dans le cas de cette derniegravere il faut souligner que lexpertise eacutelaboreacutee gracircce agrave son Programme international pour labolition du travail des enfants (IPEC) en mat iegravere deacuteradication du t ravai l des enfants est probablement sans eacutegal dans le monde agrave lheure actuelle41

29 Ceci eacutetant force est de constater que tant FUNICEF que lOIT sont arriveacutes agrave des conclusions qui remettent en question le recours agrave des sanctions commerciales unilateacuterales en tant quinstrument dans la lutte contre les pires formes de travail des enfants En effet dans un rappor t reacutedigeacute en 1997 FUNICEF exprime ses reacuteserves agrave leacutegard de ces mesures en les qualifiant de laquo blunt instruments with long-term consequences that may not be foreseen with the result tha t they harm

41 Selon Swepston laquo [countries working with IPEC have adopted child labour legislation learned techniques for uncovering and eliminating child labour and actually reduced the incidence of child labour by a significant degree raquo Lee SWEPSTON laquo The International Labour Organization and Human Rights raquo dans Catar ina KRAUSE et Martin SCHEININ (dir) International Protection of Human Rights A Textbook TurkuAgravebo Agravebo Akademi University Inst i tute for Human Rights 2009 p 323 agrave la page 337


instead of help children raquo De surcroicirct un rapport tregraves reacutecent de TOIT dans lequel on fait un eacutetat des lieux sur les progregraves de la communauteacute internationale dans la lutte contre le travail des enfants avance que

Unilateral trade measures may carry the risk of weakening the cooperative engagement that has emerged since the adoption of Convention No 182 and the key shift identified in the 2006 Global Report from denial of the existence of child labour through acceptance and to action This positive international environment has encouraged global technical cooperation and fostered national alliances Whether or not trade-related meashysures to discourage child labour in the export sector can be effective tackling non-export-oriented child labour also requires room at the national level for open constructive and collaborative tripartite policy debate and action43

30 Bien que TOIT ne se prononce pas de maniegravere explicite sur lefficaciteacute des mesures commerciales unilateacuterales dans la lutte contre le travail des enfants dans le secteur de lexportashytion cette institution se montre craintive agrave leacutegard des effets neacutegatifs que ces mesures pourraient avoir sur sa strateacutegie axeacutee sur la coopeacuteration laquelle a eu des reacutesultats plutocirct proshymetteurs au cours de la premiegravere deacutecennie du XXIe siegravecle44

31 Compte tenu des avis de lUNICEF et de lOIT sur cette quest ion la deacutemons t ra t ion de la capaciteacute des mesures

42 UNICEF The State of the Worlds Children 1997 p 23 en ligne lthttp wwwuniceforgsowc97gt (consulteacute le 30 juillet 2012)

43 CONFERENCE INTERNATIONALE DU TRAVAIL Accelerating Action Against Child Labour Global Report Under the Follow-Up to the ILO Declaration on Fundashymental Principles and Rights at Work 99e sess Genegraveve 2010 p 74 en ligne lthttp wwwiloorgwcmsp5groupspublicmdashdgreportsmdashdcommdocumentspublication wcmsbdquo126752pdfgt (consulteacute le 27 janvier 2011)

44 Ainsi le nombre denfants en situation de travail dangereux serait passeacute de 1705 millions en 2000 agrave 1263 millions en 2004 Selon un rapport plus reacutecent ce chiffre eacutetait de 1153 millions en 2008 ce qui repreacutesente une reacuteduction denviron 32 au cours de la premiegravere deacutecennie du XXIe siegravecle CONFEacuteRENCE INTERNATIONALE DU TRAVAIL La fin du travail des enfants un objectif agrave notre porteacutee Rapport global en vertu du suivi de la Deacuteclaration de VOIT relative aux principes et droits fondamenshytaux au travail 95esess Genegraveve 2006 p 6 en ligne lthttpwwwiloorgpublic libdociloP0937709377(2006-95)101pdfgt (consulteacute le 27 janvier 2011) CONFEacuteshyRENCE INTERNATIONALE DU TRAVAIL Accelerating Action Against Child Labour Global Report Under the Follow-Up to the ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work id p 74


commerciales restrictives datteindre le but poursuivi consisshytant agrave proteacuteger la vie et la santeacute des enfants savegravere pour le moins tregraves ardue notamment dans le cas des mesures de nature unilateacuterale Toutefois force est de reconnaicirctre que le regard porteacute par ces institutions sur des sanctions commershyciales pourrait ecirctre diffeacuterent si celles-ci sinseacuteraient dans le cadre des meacutecanismes de controcircle et de supervision de lOIT45 Or mecircme si on acceptait que les sanctions commershyciales constituent un meacutecanisme efficace pour lutter contre le travail dangereux des enfants lOIT elle-mecircme estime quil ne sagit pas de la meilleure option parmi les mesures de nature eacuteconomique

There are a number of other options than import restrictions to discourage child labour through trade-related measures In May 2009 the Government of the Netherlands announced an initiative whereby Dutch companies would no longer qualify for government assistance in making investments abroad unless they verifiably pledged that neither they nor their immediate suppliers employed children The European Parliashyment and Commission continue to discuss measures that would place obligations on EU-based multinational entershyprises to promote fundamental rights in their supply chains46

45 Nous pensons notamment agrave la proceacutedure de plainte des articles 26 et suishyvants de la Constitution de lOIT laquelle possegravede des effets coercitifs manifestes Les plaintes sont un meacutecanisme reacuteserveacute aux transgressions graves et persistantes des conventions internationales du travail Larticle 33 de la Constitution de lOIT semble accorder agrave lOIT dans le cadre de la proceacutedure de plainte un large pouvoir discreacutetionnaire en matiegravere de sanctions Ce pouvoir pourrait en principe se traduire par ladoption de mesures de diverses natures y compris eacuteconomiques et commershyciales Constitution de VOrganisation internationale du travail en ligne lthttp wwwiloorgilolexfrenchconstqhtmgt (consulteacute le 20 janvier 2011) Ce pouvoir a eacuteteacute exerceacute seulement une fois soit agrave leacutegard du Myanmar pays jugeacute responsable de transgressions reacutepeacuteteacutees de la Convention de lOIT 29 sur le travail forceacute

46 CONFEacuteRENCE INTERNATIONALE DU TRAVAIL Accelerating Action Against Child Labour Global Report Under the Follow-Up to the ILO Declaration on Fundashymental Principles and Rights at Work preacutec note 43 p 74 Du cocircteacute des experts en travail des enfants Basu avance que laquo [i]t is better to take economy-wide measures against child labor and if there is to be a sector-specific ban this should be based on the working conditions of that sector rather than the destination of goods raquo Kaushik BASU laquo Child Labor Cause Consequence and Cure with Remarks on International Labor Standards raquo (1999) 37 Journal of Economic Literature 1083 1116

VlLLANUEVA La neacutecessiteacute des sanctions et le travail infantile 613

32 Cela eacutequivaut agrave dire que selon lorganisation internashytionale compeacutetente en matiegravere deacuteradication du travail des enfants la laquo neacutecessiteacute raquo des mesures restrictives du commerce se rapportant au travail des enfants est pour le moins tregraves incertaine En effet selon lOIT il existerait dautres formes d in te rven t ion eacute t a t i que qui p a r r a p p o r t aux m e s u r e s commerciales restrictives savegraverent plus efficaces en vue datteindre lobjectif deacuteradication du travail des enfants Puisque lauteur de ces propos possegravede une expertise inconshytestable dans le domaine de la protection des enfants au trashyvail la pente semble difficile agrave remonter pour les deacutefenseurs des sanctions commerciales comme moyen de lutte contre le travail dangereux des enfants En effet dans le cas dun eacutevenshytuel litige au sein de lOMC il est fort probable quils devront deacutemontrer que parmi les mesures qui se trouvent raisonnashyblement agrave leur disposition les mesures restrictives du comshymerce possegravedent un potentiel protecteur part iculier par rapport aux solutions de rechange non restrictives du comshymerce agrave leacutegard desquelles lOIT elle-mecircme a un penchant favorable Dans ce contexte la tacircche sannonce colossale et remet en cause lutiliteacute de larticle XX (b) comme instrument mis au service de la lu t t e contre le t rava i l dangereux des enfants

222 Le cas du travail dangereux des enfants dans le secteur floricole eacutequatorien

33 Nous avons reacutealiseacute au cours de lanneacutee 2008 une eacutetude de cas portant sur lopportuniteacute de recourir agrave des mesures commerciales restrictives et leurs conseacutequences eacuteventuelles sur les enfants dont la protection est rechercheacutee au moyen de ces mesures Il sagit dune recherche sur les implications sociales et eacuteconomiques du recours aux sanctions commershyciales pour assurer le respect de la Convention OIT 182 La deacutemarche qui est eacuteminemment prospective prend la forme dune eacutetude de cas portant sur un secteur productif de biens destineacutes agrave lexportation qui na jamais connu dans les faits de sanctions commerciales soit la production floricole en Equashyteur Ce secteur est en effet caracteacuteriseacute par la participation denfants en situation de travail dangereux au processus de

614 Revue geacuteneacuterale de droit (2012) 42 KGD 591-640

production de fleurs Fun des principaux produits dexportashytion de lEquateur47 Eacutetant donneacute quil sagit dune recherche de type exploratoire son objectif nest pas darriver agrave des conclusions fermes quant aux questions susmentionneacutees Il sagit plutocirct dune part de deacuteceler les effets potentiellement beacuteneacutefiques ou nuisibles que les mesures commerciales restricshytives pourraient avoir sur les enfants exploiteacutes et dautre part deacutevaluer la contribution des sanctions commerciales agrave la solution du problegraveme Autrement dit nous tentons dantishyciper leacutecart entre les effets initialement preacutevus (effets beacuteneacuteshyfiques) des sanctions et ceux qui pourra ient f inalement reacutesulter de leur application (effets pervers)48 Lanalyse des effets beacuteneacutefiques nous permet preacuteciseacutement d eacutevaluer la contribution de la mesure agrave latteinte de lobjectif poursuivi du point de vue de larticle XX (b) du GATT

34 Ceci eacutetant afin de mieux appreacutecier la contribution des mesures restrictives du commerce agrave lobjectif deacuteradication du travail dangereux des enfants nous devons tenter deacutetablir si le non-respect de la Convention OIT 182 deacutecoule dun comshyportement deacutelibeacutereacute du gouvernement eacutequatorien pouvant ecirctre influenceacute par les sanctions commerciales Dans ce but nous consideacuterons pertinent de nous appuyer sur les ideacutees avanceacutees par Chayes et Chayes sur les causes qui agrave leur avis expliquent le non-respect des traiteacutes internationaux notamshyment de ceux concernant les droits de lhomme cateacutegorie agrave laquelle appartient la Convention OIT 182 Selon Chayes et

47 FUNDACIOcircN SALUD AMBIENTE Y DESARROLLO FUNSAD Linea de base para

la prevention y eliminaciocircn progresiua del trabajo infantil en la floricultura en los cantones de Cayambe y Pedro Moncayo Ecuador Lima 2002 p 112-116 en ligne lthttpwhiteoitorgpeipecdocumentoslb_flores_finalpdfgt (consulteacute le 3 feacutevrier 2011) F VlLLANUEVA preacutec note 7 p 313 et suiv

48 Du point de vue meacutethodologique la deacutemarche retenue est celle de leacutetude de cas fondeacutee sur une approche meacutethodologique de type qualitatif Notre travail de terrain comprend 32 entrevues reacutealiseacutees entre janvier et octobre 2008 principaleshyment en Equateur aupregraves de speacutecialistes et de fonctionnaires posseacutedant des expershytises qui concernent le travail des enfants la santeacute et la seacutecuriteacute au travail le droit du travail le monde rural eacutequatorien le commerce international les relations canado-eacutequatoriennes et les administrations du travail de lEquateur et du Canada Cette partie de la thegravese sappuie eacutegalement sur des sources de nature documentaire notamment dautres eacutetudes relatives au travail des enfants en Equateur et plus parshyticuliegraverement dans le secteur floricole Puisque les propos de nos reacutepondants portent sur une situation hypotheacutetique une grande prudence simpose dans la formulation de toute geacuteneacuteralisation fondeacutee sur nos reacutesultats

VlLLANUEVA La neacutecess i t eacute des sanctions et le travail infantile 615

Chayes ceux qui adhegraverent agrave une approche de nature reacutealiste du point de vue de la theacuteorie des relations internationales ont tendance agrave expliquer le respect ou le non-respect dun traiteacute comme eacutetant une conseacutequence du calcul des coucircts et des beacuteneacutefices qui se rapportent agrave leur mise en œuvre et ce du point de vue de l Eacutetat qui la ratifieacute Selon les tenants du reacutealisme le non-respect dun traiteacute serait le fruit dune deacutecishysion preacutemeacutediteacutee et deacutelibeacutereacutee49 Toutefois Chayes et Chayes deacutemontrent que la pratique des Etats reacutevegravele que de telles situations sont plutocirct exceptionnelles En effet selon ces auteurs lhistoire des relations internationales va agrave lencontre de la geacuteneacuteralisation des ideacutees de la position reacutealiste puisque dans les faits le non-respect dun traiteacute est rarement une conseacutequence dune deacutecision calculeacutee50 Chayes et Chayes ont retenu trois facteurs qui agrave leur avis expliqueraient mieux le non-respect des traiteacutes internationaux lambiguiumlteacute et lindeacuteshytermination des termes du traiteacute des limites concernant la capaciteacute des parties agrave sacquitter de leurs obligations et la dimension temporaire des changements sociaux eacuteconomiques et politiques envisageacutes par le traiteacute51

35 Nous sommes davis que deux des cateacutegories des facteurs reacutepertorieacutes par Chayes et Chayes expliquent en grande partie les difficulteacutes associeacutees agrave la mise en œuvre de la Convention OIT 182 dans le cas eacutequatorien en geacuteneacuteral et celui du secshyteur floricole de ce pays en particulier et ce agrave la lumiegravere des renseignements recueillis lors de la reacutealisation de notre eacutetude de cas Il sagit en premier lieu de la dimension temporaire des changements sociaux eacuteconomiques et politiques envishysageacutes par le traiteacute et en deuxiegraveme lieu des limites touchant la capaciteacute des parties de sacquitter de leurs obligations Pour cette raison avant dentamer lanalyse des raisons qui expliqueraient le non-respect de la Convention OIT 182 par

49 Chayes et Chayes reconnaissent que parmi les cas les plus graves de non-respect dun traiteacute il est possible de trouver des situations ougrave ce calcul rationnel sous-tend la deacutecision de lEacutetat transgresseur Il en est ainsi selon ces auteurs de linvasion du Koweiumlt par lIrak ou de lopposition de la Coreacutee du Nord aux inspections de la par t de lAgence internat ionale de leacutenergie atomique Abram CHAYES et Antonia Handler CHAYES The New Sovereignty Compliance with International Regulatory Agreements Cambridge et Londres Harvard University Press 1995 p 9

50 Id p 10 51 Id


lEacutetat eacutequatorien il convient de preacuteciser davantage les deux cateacutegories reacutepertor ieacutees par Chayes et Chayes que nous venons de citer

36 Pour ce qui est de la dimension temporaire des changeshyments sociaux eacuteconomiques et politiques envisageacutes par cershytains traiteacutes internationaux Chayes et Chayes avancent que ces changements ont lieu de maniegravere progressive et seacutetalent sur une longue peacuteriode de temps Dapregraves Chayes et Chayes on doit sattendre agrave la preacutesence dune peacuteriode de transition agrave la suite de la ratification dun traiteacute Ceci est dautant plus vrai dans le cas des traiteacutes en matiegravere des droits de lhomme Aux dires de Chayes et Chayes malgreacute lacceptation univershyselle de ces normes leur ancrage dans un contexte national particulier peut prendre du temps si elles sont en contradicshytion avec des coutumes locales la culture ou le type de goushyvernement Selon ces auteurs les instruments de protection des droits de lhomme ont eacuteteacute conccedilus en vue denclencher un processus qui seacutetalera sur une longue peacuteriode et au bout duquel ideacutealement les objectifs quils poursuivent devraient ecirctre atteints52

37 En ce qui concerne la question des limites touchant la capaciteacute des par t ies de s acquit ter de leurs obligations Chayes et Chayes constatent que cet enjeu apparaicirc t avec force dans le cas des traiteacutes dont les effets reacuteglementaires concernent les activiteacutes des particuliers Certes lEtat ayant ratifieacute le traiteacute est responsable dadopter la leacutegislation neacutecesshysaire pour assurer la mise en œuvre du traiteacute agrave linteacuterieur de ses frontiegraveres Toutefois aux dires de Chayes et Chayes limpact que le traiteacute aura finalement sur le comportement des particuliers deacutependra dun ensemble complexe de facshyteurs Cela pourrai t demander par exemple des efforts impor tan ts en vue de l application de la leacutegislation qui reacuteglemente les modaliteacutes dapplication du traiteacute agrave leacutechelle nationale Selon Chayes et Chayes mise agrave part la volonteacute politique la construction dune structure de mise en œuvre efficace dun traiteacute sur le plan interne nest pas une tacircche simple ou meacutecanique En effet cela peut demander des capashyciteacutes particuliegraveres de nature technique bureaucratique ou

52 M p 15-17


financiegravere qui font geacuteneacuteralement deacutefaut dans le cas des pays en voie de deacuteveloppement53 38 Nous deacutebuterons notre analyse du cas eacutequatorien par le premier des facteurs mentionneacutes cest-agrave-dire le caractegravere proshygressif des changements socio-eacuteconomiques dont la Convenshytion OIT 182 est porteuse notamment leacuteradication du travail dangereux des enfants Tel que nous avons eu loccasion de le constater le problegraveme du travail des enfants est expliqueacute par une conjonction de facteurs principalement de nature socio-eacuteconomique54 Ainsi la pauvreteacute est reconnue par la grande majoriteacute de nos reacutepondants comme la cause principale agrave la base du problegraveme du travail des enfants dans le secteur flori-cole eacutequatorien Il sagit dun problegraveme de nature structurelle qui date de la peacuteriode coloniale et qui concerne le monde rural de lEquateur Ce sont les faibles revenus des familles des enfants qui sont agrave lorigine de leur deacutecision de travailler dans le secteur floricole55 Outre la probleacutematique de la pauvreteacute nos sources mettent en relief un problegraveme de nature cultushyrelle qui preacutesenterait deux facettes Dun cocircteacute ils constatent lexistence dune vision favorable du travail des enfants dorishygine andine En effet il semble que dans le monde rural eacutequashytorien le travail est perccedilu dune certaine faccedilon comme une voie de passage vers lacircge adulte et un moyen de responsabilishysation des individus Dun autre cocircteacute agrave la suite de limplantashytion des modes de consommation de nature capitaliste le travail est consideacutereacute par les enfants comme un moyen pershymettant dacceacuteder agrave des biens mateacuteriels qui sont associeacutes agrave un statut social eacuteleveacute56 39 Ces facteurs socio-eacuteconomiques constituent un obstacle qui semble difficile agrave surmonter agrave court terme En effet par rapport agrave la question de la pauvreteacute force est de constater quelle naffecte pas de maniegravere exclusive les habitants des reacutegions floricoles mais lensemble du pays Nous ne sommes pas en mesure deacutetablir dans le preacutesent article de quelle faccedilon se reacuteglera ce problegraveme Une chose est certaine la paushyvreteacute ne disparaicirctra pas agrave court terme Il en va de mecircme des

53 M p 13 et 14 54 F VlLLANUEVA preacutee note 7 p 289-313 55 Id p 290-296 56 M p 301-308


facteurs de nature culturelle Si les vertus du travail sont bien ancreacutees dans le systegraveme de valeurs des familles des zones rurales il devient tregraves difficile de persuader les chefs de meacutenage des aspects neacutegatifs lieacutes agrave la participation des enfants agrave la production floricole Agrave cela il faut ajouter le regard indiffeacuterent de lensemble de la socieacuteteacute eacutequatorienne agrave leacutegard du travail des enfants ce qui explique entre autres que cette question ne soit pas consideacutereacutee comme eacutetant priorishytaire par le gouvernement57 40 Par rapport agrave la question de la capaciteacute de lEacutetat agrave sacquitter de ses obligations qui deacutecoulent de la Convention OIT 182 il semble selon nos sources y avoir de graves proshyblegravemes Ainsi les donneacutees relatives agrave la gouvernance conshycernant l Equateur met ten t en eacutevidence que de maniegravere geacuteneacuterale et non seulement dans le domaine du droit du trashyvail lEtat eacutequatorien a du mal agrave affirmer son autoriteacute Tout dabord la structure eacutetatique eacutequatorienne et le fonctionshynement de l administration publique ont eacuteteacute seacuterieusement toucheacutes par linstabiliteacute politique que ce pays a connue ces derniegraveres anneacutees58 De plus l Equateur rencontre de graves difficulteacutes dans la mise en œuvre de ses politiques publiques et dans lapplication des lois aupregraves de sa population59 La corruption est aussi signaleacutee comme une probleacutematique preacuteshyoccupante60 Par ailleurs la confiance des citoyens dans le

57 Id p 304 58 Id p 272 et 273 357 367 370 et 376 Selon Fontaine laquolinstabiliteacute est

demeureacutee la principale caracteacuteristique de la vie politique et institutionnelle du pays En effet entre [] [1979 et 2006] lEquateur a connu onze preacutesidents de la Reacutepushyblique ce qui porte la dureacutee moyenne du mandat du chef de lexeacutecutif agrave deux ans au cours de ses vingt-sept anneacutees En outre [] le systegraveme politique a fait lobjet de mulshytiples ajustements affectant les relations entre le leacutegislatif lexeacutecutif et le judiciaire la dureacutee des mandats [] etc Agrave trois reprises ces changements ont fait suite agrave des mobilisations populaires interrompant le mandat preacutesidentiel En cinq occasions ils se sont accompagneacutes de consultations directes ou de reacutefeacuterendums [] (1986 1994 1995 1997 et 2006) Enfin dans deux cas ils ont conduit agrave la reacuteforme de la constitushytion (1996 et 2008)raquo Guillaume FONTAINE laquoEquateur de limpossible reacuteforme polishytique agrave la reacutevolution citoyenne raquo dans Georges COUFFIGNAL (dir) Ameacuterique Latine Une Ameacuterique Latine toujours plus diverse Paris IHEAL et La Documentation Franccedilaise 2010 p 63 agrave la page 64

59 F VlLLANUEVA preacutec note 7 p 273-276 60 Mitchell SELIGSON et Francesca RECANATINI laquo Gobernabilidad y corrup-

ciocircnraquo dans Vincente FRETES-ClBlLIS Marcelo GlUGALE et Joseacute LOPEZ-CALIX (dir) Ecuador Una agenda econocircmica y social del nuevo milenio Bogota The World Bank-Alfaomega Colombiana SA 2003 p 339 agrave la page 340


systegraveme juridique et la mesure dans laquelle ils respectent les regravegles de droit sont vraiment faibles61 Il sagit dune quesshytion agrave laquelle le droit du t ravai l eacutequator ien n est pas eacutetranger Ainsi selon Vos en Equateur laquo compliance to labour laws is low even in the modern sector raquo62

41 Du cocircteacute des politiques publiques relatives agrave leacuteradication du travail des enfants y compris ses pires formes nos reacuteponshydants font eacutetat de labsence dune approche systeacutemique et de diverses mesures qui manquent de coheacuterence entre elles63 Agrave cela il faut ajouter leffet deacutestabilisant de la succession de plusieurs gouvernements sur une courte peacuteriode lequel entraicircne non seulement un changement en matiegravere de polishytiques mais aussi sur le plan des fonctionnaires appeleacutes agrave les appliquer64 Nos reacutepondants constatent que le poids des orgashynismes chargeacutes de la mise en œuvre des politiques qui nous occupent nest pas vraiment important par rapport agrave dautres organismes de l adminis t ra t ion gouvernementa le eacutequa-torienne dougrave les remarques concernant une absence de leadership dans le domaine de la protection des enfants65 En mecircme temps les experts interrogeacutes met ten t en eacutevidence linsuffisance en ce qui a t ra i t agrave leur couverture et leur qualiteacute des programmes sociaux conccedilus pour reacutepondre aux besoins eacuteconomiques des strates les plus pauvres de la popushylation eacutequatorienne66

42 Les problegravemes qui touchent le fonctionnement de lEtat eacutequatorien sont aussi preacutesents dans un secteur cleacute pour leacuterashydication du travail des enfants cest-agrave-dire celui de leacuteducashytion publique Ainsi nos sources reacutevegravelent que les enfants du

61 F VlLLANUEVA preacutec note 7 p 273-275 62 Rob Vos Economie Liberalization Adjustment Distribution and Poverty

in Ecuador La Haye Inst i tute of Social Studies 2000 p 41 en ligne lthttp publishingeurnlirrepubasset19056wp31 lpdfgt (consulteacute le 12 mars 2011)

63 F VlLLANUEVA preacutec note 7 p 352-364 64 Id 65 F VlLLANUEVA preacutec note 7 p 357 66 Id p 362 et 363 Selon Dulitzky le reacuteseau dassistance sociale eacutequatorien

natteint pas toujours les personnes qui ont le plus besoin dune aide de lEacutetat et ce agrave cause de son manque de souplesse de labsence dobjectifs clairs du chevaucheshyment des compeacutetences des institutions responsables et de la preacutesence de bases de donneacutees deacutefectueuses servant agrave identifier les beacuteneacuteficiaires des programmes Daniel DULITZKY laquo La red de asistencia social raquo dans V FREgraveTES M GlUGALE et J LOPEZ-CALIX (dir) preacutec note 60 p 261 agrave la page 261


monde rural eacutequatorien nont pas accegraves agrave une eacuteducation de bonne qualiteacute soit agrave cause de la piegravetre qualiteacute des enseigneshyments reccedilus soit tout simplement parce que certaines reacutegions sont deacutepourvues deacutecoles De ce fait le travail se preacutesente aux yeux des enfants et de leurs parents comme une alternative agrave une eacuteducation scolaire deacutefaillante qui nassure pas lavanceshyment social ou dans le pire des sceacutenarios comme un subsshytitut agrave linactiviteacute totale laquelle est un luxe que les paysans eacutequatoriens ne peuvent pas se permettre67 La mise en œuvre de la Convention OIT 182 est ainsi confronteacutee agrave lincapaciteacute de lEacutetat eacutequatorien doffrir des alternatives qui se preacutesentent comme eacutetant rationnelles aux yeux de la population affecteacutee par le problegraveme du travail des enfants Mettre en place un systegraveme eacuteducatif de bonne qualiteacute qui soit accessible agrave tous apparaicirct comme une mesure indispensable pour eacuteradiquer le travail des enfants68 Les transformations dont leacuteducation publique en Equateur a besoin requiegraverent un long processus qui exige notamment le retour des enseignants agrave luniversiteacute pour ameacuteliorer leurs compeacutetences ainsi que dimportants investissements en vue de deacutevelopper linfrastructure eacuteducashytive dans les zones rurales69

43 Un autre domaine cleacute dans lequel les capaciteacutes de lEtat eacutequatorien de mettre en œuvre la Convention OIT 182 sont limiteacutees est celui de linspection du travail Nous devons tout dabord rappeler que laccegraves aux tribunaux de justice semble limiteacute agrave cause des coucircts associeacutes aux services des avocats ce qui place dans les faits les services dinspection comme la premiegravere et la derniegravere ligne de deacutefense des enfants contre des situations de travail dangereux Encore une fois nos sources reacutevegravelent que le ministegravere du Travail et de lEmploi de l Equateur neacutechappe pas aux problegravemes qui touchent l ensemble de la s t ructure gouvernementale notamment linstabiliteacute la corruption et labsence de moyens mateacuteriels et de ressources humaines neacutecessaires et ce malgreacute la creacuteation

67 F VlLLANUEVA preacutec note 7 p 296-301 68 Cela est reconnu par des auteurs comme Noguchi selon qui laquo advances in

the right to education therefore cannot but go hand in hand with the elimination of child labour raquo Yoshie NOGUCHI laquo ILO Convention Ndeg 182 on the Worst Forms of Child Labor and the Convention on the Rights of the Child raquo (2002) 10 Infl J Child Rts 355 362

69 F VlLLANUEVA preacutec note 7 p 296-301


dun corps dinspecteurs speacutecialiseacutes en matiegravere de travail des enfants70 Ces problegravemes qui nuisent au bon fonctionnement des services dinspection sont recenseacutes comme contribuant signifiumlcativement au non-respect de la leacutegislation interdisant le travail dangereux des enfants dans le secteur floricole eacutequatorien71 44 Bref le travail des enfants dans le secteur floricole eacutequashytorien est un problegraveme dune grande complexiteacute En effet il deacutecoule de causes de nature structurelle comme celles de la pauvreteacute de la preacutesence dun systegraveme eacuteducatif deacutefaillant ou de la faiblesse institutionnelle de lEtat eacutequatorien De ce fait la mise en œuvre de la Convention OIT 182 se heurte agrave des limites quant agrave la capaciteacute de lEquateur de sacquitter de ses obligations en matiegravere deacuteradication du travail dangereux ainsi quau caractegravere progressif des changements sociaux eacuteconomiques et politiques qui se reacutevegravelent neacutecessaires pour assurer la pleine efficaciteacute de la Convention OIT 182 Degraves lors on peut se demander quelle serait la contribution effecshytive des sanctions commerciales dans le cas analyseacute Puisque la Convention OIT 182 agit sur la maniegravere dont les rapports socio-eacuteconomiques et politiques sont organiseacutes en Equateur il faut sattendre agrave ce que le processus deacuteradication du travail dangereux soit de nature progressive Il en va de mecircme pour ce qui est des limites touchant la capaciteacute de lEtat eacutequatoshyrien Il serait inapproprieacute de comparer par exemple lincapashyciteacute eacutequatorienne de reacutegler un problegraveme de nature sociale avec le refus dun Etat dinterdire la production darmes bacshyteacuteriologiques sur son territoire ou darrecircter un programme denrichissement de l uranium Dautant plus que le proshyblegraveme deacutetecteacute en Equateur se preacutesente comme la somme de

70 d p 364 379 et 380 71 En fait les dysfonctionnements des institutions de lEacutetat eacutequatorien charshy

geacutees dassurer la mise en œuvre de la leacutegislation visant la protection des enfants au travail ne constituent pas un cas isoleacute en Ameacuterique Latine Selon Bensusacircn plusieurs eacutetudes deacutemontrent quen Ameacuterique Latine laquo [al further important impinging on the capacity of labour law to protect workers is the weakness of the mechanisms and actors with a responsibility in the enforcement of labour law raquo Graciela BENSUSAN laquo Labour Law in Latin America The Gap Between Norms and Reality raquo dans Tzehainesh TEKLE (dir) Labour Law and Worker Protection in Develshyoping Countries Oxford Portland et Genegraveve Hart Publishing et Bureau internashytional du Travail 2010 p 135 agrave la page 147


nombreux facteurs qui eacutechappent dune certaine maniegravere agrave la capaciteacute et au controcircle immeacutediat de lEacutetat Comme Sangui-neti le rappelle laquo child labour is also a sign of the absence of the State or of its ineffectiveness raquo72 Cest pourquoi il faut eacuteviter de tomber dans le piegravege du reacutealisme qui preacutesume que derriegravere le non-respect dun traiteacute il y a tout simplement un calcul des coucircts et des beacuteneacutefices associeacutes agrave sa mise en œuvre Ceci relativise en quelque sorte les effets laquo transformateurs raquo que les sanctions seraient finalement en mesure de mateacuteriashyliser et de ce fait leur contribution effective agrave Feacuteradication du travail dangereux des enfants

45 Somme toute il apparaicirct que dans le cas qui nous occupe la contribution des mesures restrictives du commerce agrave latteinte de lobjectif de Feacuteradication du travail dangereux des enfants est assez douteuse En plus parmi les solutions de rechange moins restrictives du commerce la voie de la coopeacuteration internationale semble agrave nos yeux et aux yeux de FOIT et de lUNICEF la plus approprieacutee pour assurer un retrai t effectif et efficace des enfants du secteur floricole eacutequatorien En effet la coopeacuteration internationale permet d entamer un processus de construction de solutions de rechange capables de seacuteriger comme un choix rationnel aux yeux des enfants et de leurs familles qui voient jusquagrave preacuteshysent le travail comme le moindre mal Tel serait le cas par exemple de laccegraves agrave un systegraveme eacuteducatif de qualiteacute accomshypagneacute de subventions soit des mesures pouvant ecirctre finanshyceacutees par les pays qui se soucient du sort des enfants Il faut cependant reconnaicirctre que la coopeacuteration peut seulement donner des fruits quand toutes les parties prenantes notamshyment le gouvernement et les entrepreneurs sont convaincues de lurgence dagir Il se peut que la menace de sanctions commerciales puisse jouer un rocircle de dernier recours Il nen demeure pas moins que la deacutemonstration de la neacutecessiteacute des mesures fondeacutees sur larticle XX (b) serait en pratique tregraves difficile

72 Wilfredo SANGUINETI laquoThe Implementation of the ILOs Standards Regarding Child Labour in South America A General Overview and the Most Meaningful Achievements raquo dans Giuseppe NESI Luca NOGLER et Marco PERTILE (dir) Child Labour in a Globalized World A Legal Analysis of ILO Action Hampshyshire et Burlington Ashgate 2008 p 391 agrave la page 413


3 L A CONDITION DE NEacuteCESSITEacute DE LARTICLE XX (A) DU GATT ET LES MESURES RESTRICTIVES DU COMMERCE


46 En nous inspirant de notre analyse relative agrave la condishytion de neacutecessiteacute de larticle XX (b) du GATT nous aborderons la condition de neacutecessiteacute de larticle XX (a) du GATT en preacuteshysentant en premier lieu les critegraveres jurisprudentiels relatifs agrave cette question Ensuite en nous appuyant agrave nouveau sur la position des organisations internationales deacutejagrave citeacutees (lOIT et lUNICEF) ainsi que sur les donneacutees deacutecoulant de leacutetude de cas effectueacutee en Equateur nous ferons linventaire des difshyficulteacutes associeacutees agrave la justification de la neacutecessiteacute des mesures restrictives du commerce visant la protection de la moraliteacute publique Ces mesures auraient pour objectif la sauvegarde de la moraliteacute des consommateurs agrave leacutegard des preacutejudices qui pourraient reacutesulter de la consommation de biens fabriqueacutes par des enfants exploiteacutes

31 LANALYSE DE LA CONDITION DE NEacuteCESSITEacute DE LARTICLE XX (A) DU GATT

47 Jusquagrave preacutesent lORD na eu loccasion dinterpreacuteter et dappliquer l article XX (a) du GATT quune seule fois Il s agit de laffaire Chine mdash Services audiovisuels13 A cette occasion compte tenu des similitudes existant entre larticle XX (a) du GATT et larticle XIV (a) du GATS74 le

73 Chine mdash Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audioshyvisuels rappor t du Groupe speacutecial p r eacute c note 13 Chine mdash Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publishycations et certains produits de divertissement audiovisuels rapport de l Organe dappel WTDS363ABR (21 deacutecembre 2009)

74 Selon larticle XIV (a) du GATS [s]ous reacuteserve que ces mesures ne soient pas appliqueacutees de faccedilon agrave constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays ougrave des conditions similaires existent soit une restriction deacuteguiseacutee au commerce des services aucune disposition du preacutesent accord ne sera interpreacuteteacutee comme empecircchant ladoption ou lapplication par tout Membre de mesures a) neacutecessaires agrave la protection de la moraliteacute publique ou au maintien de lordre public


Groupe speacutecial a eacutevoqueacute et fait sienne la deacutemarche entreprise par TORD au moment danalyser la neacutecessiteacute des mesures ameacutericaines dans le cadre du diffeacuterend Eacutetats-Unis mdash Jeux15 ce qui na pas eacuteteacute remis en question par lOrgane dappel76 Pour cette raison nos reacutefeacuterences aux deacutecisions relatives agrave laffaire Eacutetats-Unis mdash Jeux seront nombreuses7 7 Laffaire Eacutetats-Unis mdash Jeux a eacuteteacute la premiegravere fois dans lhistoire de lOMC que FORD sest attardeacute sur la question de la protecshytion de la moraliteacute publique En reprenant le laquo test de neacutecesshysiteacute raquo dans le cadre de larticle XIV (a) du GATS le Groupe speacutecial a dans un premier temps soupeseacute limportance des inteacuterecircts en jeu78 En deuxiegraveme lieu le Groupe speacutecial sest pencheacute sur la cont r ibut ion des mesu re s ameacuter ica ines agrave latteinte du but poursuivi79 En troisiegraveme lieu le Groupe speacuteshycial a examineacute limpact des mesures sur le commerce80 apregraves quoi il a abordeacute la question de la disponibiliteacute de solutions de rechange moins restrictives81 Notre analyse de la question suivra le mecircme ordre 48 Dans laffaire Eacutetats-Unis mdash Jeuxy les mesures restrictives agrave leacutegard des services transfrontiegraveres de jeu et de paris en ligne visaient agrave lutter contre le blanchiment dargent le crime orgashyniseacute la fraude le jeu chez les mineurs et la protection des

Une note explicative de cet article prescrit que laquo [1]exception concernant lordre public ne peut ecirctre invoqueacutee que dans les cas ougrave une menace veacuteritable et suffisamshyment grave pegravese sur lun des inteacuterecircts fondamentaux de la socieacuteteacute raquo Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services preacutec note 2

75 Chine mdash Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audioshyvisuels rapport du Groupe speacutecial preacutec note 13 par 7782-7788

76 Chine mdash Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audioshyvisuels rapport de lOrgane dappel preacutec note 73 par 239-242

77 Etats-Unis mdash Mesures visant la fourniture transfrontiegraveres de services de jeux et paris rapport du Groupe speacutecial WTDS285R (10 novembre 2004) Eacutetats-Unis mdash Mesures visant la fourniture transfrontiegraveres de services de jeux et paris rapshyport de lOrgane dappel WTDS285ABR (7 avril 2005)

78 Eacutetats-Unis mdash Mesures visant la fourniture transfrontiegraveres de services de jeux et paris rapport du Groupe speacutecial p reacutec note 77 par 6492

79 Id par 6494 80 M par 6495 81 M par 6496 et suiv


citoyens ameacutericains contre le jeu pathologique82 Par rapport agrave ces inteacuterecircts et valeurs le Groupe speacutecial a conclu que

[ils] peuvent ecirctre qualifieacutes de laquovit [aux] et important [s] au plus haut point raquo de la mecircme maniegravere que Fa eacuteteacute la protection de la vie et de la santeacute des personnes contre un risque extrecircmement grave pour la santeacute par FOrgane dappel dans laffaire CE mdash Amiante83

49 Degraves lors pour le Groupe speacutecial la protection de lordre public et de la moraliteacute publique peut revecirctir une importance de premier ordre mecircme eacutequivalente agrave celle de la vie et de la santeacute des personnes De maniegravere similaire dans le cadre de laffaire Chine mdash Services audiovisuels le Groupe speacutecial a eacuteteacute davis que

[s]elon nous il est sans aucun doute vrai que la protection de la moraliteacute publique figure parmi les valeurs ou inteacuterecircts les plus importants rechercheacutes par les Membres dans le cadre de la polishytique publique Nous ne voyons rien de fortuit dans le fait que lexception relative agrave la laquo moraliteacute publique raquo est la premiegravere exception indiqueacutee dans les dix alineacuteas de larticle XX Nous convenons donc que la protection de la moraliteacute publique est une valeur ou un inteacuterecirct extrecircmement important84 (Nous soulignons)

50 Il apparaicirct toutefois important de remettre en question la leacutegitimiteacute de FORD pour pondeacuterer limportance de la valeur proteacutegeacutee dans le cas des valeurs qui relegravevent de lordre moral eacutetant donneacute quil sagit dune question qui peut varier beaushycoup dun pays agrave l aut re Ainsi selon Van den Bossche Schrijver et Faber un courant critique de la jurisprudence OMCGATT se demande sil est approprieacute pour les organes de regraveglement des diffeacuterends deacutevaluer et de se prononcer sur limportance relative des valeurs socieacutetales poursuivies par les Eta t s membres Aux dires de ces au teurs on peut se demander sil est approprieacute pour FORD de FOMC dessayer de

82 M par 6489 83 Id t par 6492 84 Chine mdash Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de

distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audioshyvisuels rapport du Groupe speacutecial preacutec note 13 par 7817


deacuteterminer par exemple si lobjectif datteindre la pureteacute relishygieuse ou une grande pieacuteteacute est moins important que la protecshytion de la santeacute huma ine 8 5 Pour notre par t nous nous demandons si la sensibiliteacute agrave leacutegard du travail dangereux des enfants au sein de la population dun pays ougrave il est monnaie courante de voir des enfants gagner leur vie dans les rues de villes surpeupleacutees est la mecircme que celle dun citoyen canadien 51 Quoi quil en soit cest lORD qui appreacutecie ex post facto dans le cadre de l analyse de la condition de neacutecessi teacute limportance de la valeur proteacutegeacutee De ce fait il convient de reacutefleacutechir sur les eacuteleacutements qui pourraient guider leacutevaluation de cette question Agrave notre avis parmi ces eacuteleacutements il faudrait probablement penser aux normes juridiques et aux politiques dEtat visant la protection des enfants dans le pays importashyteur Ainsi on pourrai t eacutevoquer le nombre d inst ruments internationaux ratifieacutes par ce pays en matiegravere de droits des enfants les normes du travail internes interdisant le travail dangereux et toutes les autres normes juridiques qui mettent en eacutevidence limportance vitale que ce pays accorde agrave la proshytection de lenfance et ce peu importe la nature du risque encouru De plus lORD pourrait au moment deacutevaluer agrave quel point un pays a agrave cœur le bien-ecirctre des enfants mecircme agrave leacutetranger tenir compte par exemple des normes juridiques qui preacutevoient des sanctions peacutenales pour les ressortissants de ce pays qui se sont livreacutes agrave des pratiques de peacutedophilie agrave leacutetranger86 De mecircme on pourrait aussi preacutevoir que lanalyse de lORD tienne compte des actions de coopeacuteration internatioshynale meneacutees par le pays responsable dans le but de contrishybuer agrave leacuteradication du travail dangereux des enfants ou du travail des enfants tout court

85 Peter VAN DEN BOSSCHE Nico SCHRUVER Gerrit FABER Unilateral Meashysures Addressing Non-Trade Concerns A Study on WTO Consistency Relevance of Other International Agreements Economic Effectiveness and Impact on Developing Countries of Measures Concerning Non-Product-Related Processes and Production Methods La Haye Ministegravere des affaires eacutetrangegraveres des Pays-Bas 2007 p 102

86 Dans le cas du Canada le Code criminel considegravere comme un deacutelit les actes sexuels agrave rencontre des mineurs commis agrave leacutetranger agrave la condition que des actes dune telle nature soient consideacutereacutes comme illeacutegaux au Canada et quils naient pas deacutejagrave donneacute lieu agrave une condamnation dans le pays ougrave le deacutelit a eacuteteacute perpeacutetreacute Code criminel LRC 1985 c C-46 par 7(41) agrave 7(43)


52 Pour ce qui est de la question de la contribution de la mesure au but poursuivi commenccedilons par rappeler que dans laffaire Eacutetats-Unis mdash Jeux apregraves avoir constateacute le lien entre la fourniture agrave distance de services de jeu et de paris et les inteacuterecircts proteacutegeacutes le Groupe speacutecial a statueacute que

Eacutetant donneacute que la Loi sur les communications par cacircble et la Loi sur les deacuteplacements prohibent la fourniture agrave distance de services de jeux et paris qui est associeacutee agrave chacune de ces preacuteshyoccupations ces lois doivent favoriser au moins dans une cershytaine mesure lapport de reacuteponses agrave ces preacuteoccupations87

53 LOrgane dappel pour sa part a manifesteacute son accord avec le Groupe speacutecial sur cette question

Eacutetant donneacute que les trois lois feacutedeacuterales eacutenoncent une prohibishytion pure et simple de la fourniture agrave distance de services de jeux nous ne voyons pas derreur dans lapproche du Groupe speacutecial ni dans sa constatation formuleacutee au paragraphe 6494 de son rapport selon laquelle la Loi sur les communications par cacircble la Loi sur les deacuteplacements et la Loi sur les jeux illicites laquo doivent favoriser raquo lapport de reacuteponses agrave ces preacuteoccupations88

54 Cest donc dire que selon lORD et dans le cas despegravece la contribution de la mesure semble aller de soi puisquelle met le public agrave labri du danger quelle vise agrave neutraliser agrave savoir la fourniture de services de jeux Il se peut quune interdiction pure et simple concernant limportation de biens fabriqueacutes par des personnes dont les droits fondamentaux lieacutes au travail ne sont pas respecteacutes puisse recevoir le mecircme traitement Toutefois nous verrons que dans le cas du travail des enfants lapplication par analogie de ce raisonnement peut ecirctre controverseacutee

87 Eacutetats-Unis mdash Mesures visant la fourniture transfrontiegraveres de services de jeux et paris rapport du Groupe speacutecial p reacutec note 77 par 6494 Les mesures dapplication de ces lois sinseacuteraient dans le cadre de la lutte entreprise par les Eacutetats-Unis contre le blanchiment dargent la fraude le jeu compulsif et le jeu chez les mineurs

88 Etats-Unis mdash Mesures visant la fourniture transfrontiegraveres de services de jeux et paris rapport de lOrgane dappel preacutec note 77 par 313


55 Par ailleurs agrave loccasion de laffaire Chine mdash Services audiovisuels lOrgane dappel a statueacute que laquo [l]ors quil exashymine les eacuteleacutements de preuve preacutesenteacutes un groupe speacutecial doit toujours eacutevaluer la contribution reacuteelle apporteacutee par une mesure agrave la reacutealisation de lobjectif poursuivi raquo89 De ce fait le pays qui adopte des restrictions commerciales dans le cadre de l article XX (a) doit ecirc t re agrave mecircme de prouver que ces mesures visent agrave assurer la mise en œuvre des politiques adopteacutees par cet Etat dans le but de proteacuteger une valeur ou un inteacuterecirct particulier qui se rapporte agrave la moraliteacute publique Cet Etat doit aussi ecirctre capable de deacutemontrer que ces mecircmes mesures favorisent reacuteellement l atteinte des objectifs pourshysuivis par lesdi tes poli t iques Bien que dans le cas des mesures se rappor tan t au t ravai l dangereux des enfants lobjectif immeacutediat poursuivi a trait agrave linteacutegriteacute de la morashyliteacute des consommateurs nous nous demandons si au moment deacutevaluer la question de la contribution il serait possible de dissocier la protection de la moraliteacute du public des risques auxquels les enfants seraient exposeacutes si les sanctions eacutetaient reacuteellement appliqueacutees Nous y reviendrons

56 En ce qui concerne limpact de la mesure sur le comshymerce le Groupe speacutecial de laffaire Etats-Unis mdash Jeux na pas eacutevalueacute cette question de maniegrave re isoleacutee mais en la mettant en rapport avec dautres facteurs qui justifiaient les mesures ameacutericaines tels que laquo le volume la rapiditeacute et la porteacutee internationale des transactions de jeux agrave distance raquo llaquo anonymat quasi total de ces transactions raquo les laquo obstacles peu eacuteleveacutes agrave lentreacutee dans le contexte de la fourniture agrave disshytance de services de jeux et paris raquo llaquo environnement isoleacute et anonyme dans lequel un tel jeu a lieu raquo et les laquo preacuteoccushypations speacutecifiques leacutegitimes concernant le b lanchiment dargent la fraude la santeacute et la prat ique du jeu par les

89 Chine mdash Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audioshyvisuels rapport de lOrgane dappel preacutec note 73 par 252 Dans le cas despegravece il sagissait dappreacutecier la contribution du systegraveme dimportation et de commercialishysation de produits audiovisuels mis en place par le gouvernement chinois agrave la protecshytion de la moraliteacute publique Ce systegraveme accordait le monopole du commerce de ces produits en Chine agrave des entreprises dEacutetat chargeacutees de la reacutevision et de la censure du mateacuteriel importeacute


mineurs qui sont speacutecifiques agrave la fourniture agrave distance de sershyvices de jeux et paris raquo90 De son cocircteacute le Groupe speacutecial de laffaire Chine mdash Services audiovisuels a analyseacute leffet resshytrictif sur les importations ainsi que sur les importateurs potentiels de chacune des mesures chinoises91 ce qui a eacuteteacute jugeacute approprieacute par lOrgane dappel92 Selon la jurisprudence de FORD et tel que lOrgane dappel de laffaire Chine mdash Sershyvices audiovisuels a eu loccasion de le mettre en exergue93 le degreacute de toleacuterance des organes de regraveglement des diffeacuterends agrave leacutegard des effets sur le commerce augmentera en fonction de limportance de lobjectif poursuivi et de la contribution de la mesure agrave latteinte dudit objectif 57 Par rapport agrave la question de lexamen des mesures de rechange lOrgane dappel dans laffaire Eacutetats-Unis mdash Jeux a eu loccasion de rappeler que dans le cadre du test de neacutecesshysiteacute relatif agrave larticle XX (a) du GATS

Il faudrait donc proceacuteder agrave une comparaison entre la mesure contesteacutee et les solutions de rechange possibles et les reacutesultats de cette comparaison devraient ecirctre examineacutes agrave la lumiegravere de limportance des inteacuterecircts en cause Cest sur la base de ce laquo sou-pesage et [de cette] mise en balance raquo et de la comparaison des mesures compte tenu des inteacuterecircts ou valeurs en jeu quun groupe speacutecial deacutetermine si une mesure est laquo neacutecessaire raquo ou agrave

90 Eacutetats-Unis mdash Mesures visant la fourniture transfrontiegraveres de services de jeux et paris rapport du Groupe speacutecial preacutec note 77 par 6505 6507 6514 6533 et 6605 Il sagit dune deacutemarche qui na pas eacuteteacute contredite par lOrgane dappel Eacutetats-Unis mdash Mesures visant la fourniture transfrontiegraveres de services de jeux et paris rapport de lOrgane dappel preacutec note 77 par 323-327

91 Chine mdash Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audioshyvisuels rapport du Groupe speacutecial preacutec note 13 par 7826 et 7827 7835 7845-7847 7861 et 7862 7866 et 7867

92 Chine mdash Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audioshyvisuels rapport de lOrgane dappel preacutec note 73 par 309

93 Selon lOrgane dappel laquo [mloins les effets de la mesure sont restrictifs plus elle a de chances decirctre qualifieacutee de neacutecessaire Par conseacutequent si un Membre choisit dadopter une mesure tregraves restrictive il devra faire en sorte que cette mesure soit soigneusement conccedilue de faccedilon agrave ce que les autres eacuteleacutements agrave prendre en compte lorsquil sagit de soupeser et de mettre en balance les facteurs pertinents pour une eacutevaluation de la neacutecessiteacute de la mesure Temportent sur cet effet restrictifraquo Id par 310


titre subsidiaire si une autre mesure compatible avec les regravegles de lOMC est laquo raisonnablement disponible raquo94

58 Cette deacutemarche a par ailleurs eacuteteacute confirmeacutee par FORD dans le cadre de laffaire Chine mdash Services audiovisuels porshytant sur larticle XX (a) du GATT95 59 Selon la jurisprudence les mesures de rechange proposhyseacutees par la partie plaignante doivent raisonnablement se trouver agrave la disposition du pays importateur donc pas de maniegravere purement hypotheacutetique et ce dernier doit rester libre et souverain dans la deacutetermination du niveau de protecshytion deacutesireacute En effet agrave cet eacutegard lOrgane dappel de laffaire Eacutetats-Unis mdash Jeux a statueacute que

Toutefois il peut ecirctre constateacute quune mesure de rechange nest pas laquo raisonnablement disponible raquo lorsquelle est de nature purement theacuteorique par exemple lorsque le Membre deacutefendeur nest pas capable de ladopter ou lorsque la mesure impose une charge indue agrave ce Membre par exemple des coucircts prohibitifs ou des difficulteacutes techniques substantielles Par ailleurs une mesure de rechange laquoraisonnablement disposhynible raquo doit ecirctre une mesure qui preacuteserverait le droit du Membre deacutefendeur dassurer le niveau de protection quil souhaite pour ce qui est de lobjectif poursuivi au titre de lalineacutea a) de larticle XIV96

60 Le mecircme organe a eacuteteacute clair sur le fait que l Etat deacutefenshydeur na pas agrave recenser toutes les solutions de rechange qui se ra ien t agrave sa disposit ion ni agrave deacutemont re r qu aucune de ces mesures ne permet d atteindre lobjectif poursuivi Selon l Organe dappel laquo [l]es Accords de lOMC ne preacuteshyvoient pas une telle charge irreacutealisable et en fait souvent

94 Eacutetats-Unis mdash Mesures visant la fourniture transfrontiegraveres de services de jeux et paris rapport de lOrgane dappel preacutec note 77 par 307


96 Etats-Unis mdash Mesures visant la fourniture transfrontiegraveres de services de jeux et paris rapport de lOrgane dappel preacutec note 77 par 308 Ce critegravere danashylyse a eacuteteacute repris par lOrgane dappel dans sa deacutecision relative agrave laffaire Chine mdash Services audiovisuels Chine mdash Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divershytissement audiovisuels rapport de lOrgane dappel id par 318


impossible raquo97 Une fois que lEtat deacutefendeur aura deacutemontreacute prima facie que sa mesure se situe laquo beaucoup plus pregraves du pocircle indispensable que du pocircle opposeacute favoriser simshyplementraquo la tacircche de t rouver une solution de rechange compatible avec les regravegles de lOMC revient agrave la partie plaishygnante98 Apregraves que cette derniegravere aura proposeacute cette solushytion de rechange l Eacutetat deacutefendeur sera dans lobligation de prouver que sa mesure est neacutecessai re Cela eacutequivaut agrave deacutemont re r selon l Organe d appel que la solut ion de rechange proposeacutee nest pas raisonnablement agrave la disposishytion de lEtat deacutefendeur Une telle deacutemonstration devra ecirctre faite agrave la lumiegravere laquo des inteacuterecircts ou des valeurs rechercheacutes et du niveau de protection souhaiteacute par la partie raquo99


DE LA CONDITION DE NEacuteCESSITEacute DE LARTICLE XX (A) DU GATT

61 LEacutetat membre de lOMC qui adopte des mesures comshymerciales restrictives visant agrave proteacuteger la moraliteacute publique agrave linteacuterieur de ses frontiegraveres menaceacutee par la consommation de produits fabriqueacutes par des enfants en situation de travail dangereux devra deacutemontrer que ces mesures contribuent au but poursuivi Sur cette question il faut noter quagrave la diffeacuteshyrence des mesures sappuyant sur larticle XX (b) les mesures fondeacutees sur larticle XX (a) n aura ient pas comme objectif immeacutediat l eacuteradication du travail dangereux des enfants En effet dans le cas des mesures adopteacutees en ver tu de larticle XX (a) le but immeacutediat de lEacutetat importateur serait de restreindre une activiteacute commerciale qui porte at teinte aux mœurs de ses citoyens et ce agrave cause de la maniegravere dont les produits viseacutes ont eacuteteacute fabriqueacutes Il nen demeure pas moins que la question de limpact de la mesure par rapport agrave lobjectif poursuivi peut soulever des difficulteacutes dans un


98 M par 310 et 311 99 M par 311


domaine comme celui de la moraliteacute publique ougrave il est difficile de mesurer un tel impact Toutefois lOrgane dappel dans laffaire Breacutesil mdash Pneumatiques rechapeacutes a eu loccasion daffirmer que lanalyse de la contribution de la mesure agrave lobjectif poursuivi pouvait ecirctre faite agrave partir dune analyse qualitative et non pas neacutecessairement quanti tat ive1 0 0 De cette faccedilon l Organe dappel a rejeteacute l argument de la CE selon lequel lORD devait quantifier la contribution de la mesure controverseacutee agrave latteinte de lobjectif deacutesireacute101

62 Par ailleurs quoique la question nait pas encore eacuteteacute trancheacutee par lORD de lOMC nous supposons que leacutevaluashytion de la contribution dune mesure visant agrave proteacuteger la moraliteacute publique des consommateurs dans le cas du travail dangereux des enfants devrait varier en fonction du type de mesure Ainsi dans le cas dune interdiction pure et simple dimportation touchant des biens fabriqueacutes par des enfants en situation de travail dangereux cette contribution sera prima facie plus facilement discernable que dans le cas des mesures tarifaires En effet dans le cas de linterdiction dimportation lexposition des consommateurs au risque dacheter des biens produits par des enfants en situation de travail dangereux sera pratiquement nulle Cette contribution sera plus doushyteuse dans le cas des mesures tarifaires et ce parce que ce sont des mesures qui nempecirccheront finalement pas que les produits concerneacutes se re t rouvent sur le marcheacute du pays importateur Degraves lors une interdiction totale dimportations semblerait ecirctre la voie la plus efficace du point de vue de la protection de la moral i teacute publique des citoyens du pays importateur

63 Cela dit bien que les mesures qui nous occupent visent agrave proteacuteger les valeurs des citoyens du pays importateur force nous est de reconnaicirctre que la source principale des soucis des consommateurs est le bien-ecirctre des enfants participant

100 Idy par 146 et 147 Ce critegravere a eacuteteacute confirmeacute par lOrgane dappel dans laffaire Chine mdash Services audiovisuels Chine mdash Mesures affectant les droits de comshymercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audiovisuels rapport de lOrgane dappel preacutec note 73 par 294

101 Eacutetats-Unis mdash Mesures visant la fourniture transfrontiegraveres de services de jeux et paris rapport de lOrgane dappel preacutec note 77 par 146 et 147


au processus de production des biens concerneacutes par ces mesures Par conseacutequent nous preacutesumons quil est loin de lintention de ces mecircmes citoyens daggraver la situation deacutejagrave preacutecaire dans laquelle se trouvent les enfants travailleurs En fait cette deacutegradation de la situation des enfants pourrait eacuteventuellement se produire si agrave la suite dune interdiction d impor ta t ion affectant des produi t s fabr iqueacutes pa r des mineurs leurs employeurs deacutecidaient de les licencier Les enfants pourraient par la suite se retrouver eacuteventuellement exposeacutes agrave de nouveaux et plus grands dangers Si tel eacutetait le cas pourrait-on vraiment affirmer que du point de vue de larticle XX (a) du GATT les mesures contribuent agrave latteinte de lobjectif viseacute

64 Afin de faire la lumiegravere sur cette question nous avons deacutecideacute dans le cadre de leacutetude de cas reacutealiseacutee dans la producshytion floricole eacutequatorienne de nous pencher sur les eacuteventuels effets neacutegatifs des sanctions commerciales Nous avons intershyrogeacute plusieurs experts agrave ce propos et la question ne fait pas l unanimiteacute parmi nos reacutepondants bien que plusieurs estishyment que les enfants quon vise agrave proteacuteger seront vraisemshyblablement licencieacutes102 Lun dentre eux cite agrave lappui de cette asser t ion les l icenciements qui au ra i en t suivi les deacutenonciations faites par lONG Human Rights Watch103 dans un contexte de neacutegociations commerciales avec les Eta ts -Unis bien que cela reste agrave veacuterifier Toutefois certains reacuteponshydants remet tent en question cet argument sur la base de lexistence dune peacutenurie de main-dœuvre dans le secteur floshyricole eacutequatorien un problegraveme qui aurai t eacuteteacute exacerbeacute par l eacutemigration massive d Equatoriens vers l Espagne et les Etats-Unis au cours de la derniegravere deacutecennie104

65 Ceux qui craignent que les sanctions nentraicircnent le licenciement des mineurs eacutevoquent le risque que ces derniers se retrouvent de ce fait dans le secteur informel de leacutecoshynomie dans lindustrie de la construction ou dans des emplois

102 F VlLLANUEVA preacutec note 7 p 410-418 103 HUMAN RIGHTS WATCH laquoLa cosecha mal habidaraquo 2002 en ligne lthttp

wwwhrworglegacyspanishinformes2002cosechahtmlgt (consulteacute le 15 aoucirct 2009) 104 F VlLLANUEVA preacutec note 7 p 309 et 310


de nature domestique ougrave ils seraient exposeacutes agrave dautres danshygers105 Il nen demeure pas moins que selon certains reacuteponshydants posseacutedant une expertise scientifique les salarieacutes qui participent agrave la production floricole semblent ecirctre au bas de leacutechelle du point de vue de la santeacute et de la seacutecuriteacute au travail106 Toutefois puisque la production floricole sinsegravere principalement dans le secteur formel de leacuteconomie eacutequato-rienne107 nous supposons que la reacutealisation dun suivi de la situation des mineurs ainsi que la mise en œuvre de mesures de preacutevention et de protection seraient plus faisables dans le cas du secteur floricole comparativement aux autres secteurs mentionneacutes

66 Du point de vue salarial il semble aux yeux des mineurs que le t ravai l chez les en t repreneurs floricoles constitue une meilleure solution que dans les autres secshyteurs1 0 8 Cest pour cela que nous croyons que la perte dun emploi r e l a t i vemen t bien r eacute m u n eacute r eacute cons t i tue pour les mineurs dans ce cas particulier le risque principal associeacute agrave l imposition de sanct ions commerciales Cet te per te de revenus aurait sans aucun doute des conseacutequences deacutefavoshyrables sur le bien-ecirctre des mineurs et de leurs familles Touteshyfois certains de nos reacutepondants relativisent limpact dun eacuteventuel licenciement dans le cas des enfants plus jeunes et ce parce que le montant de leur reacutemuneacuteration nest pas telleshyment important1 0 9 En revanche selon nos reacutepondants il apparaicirc t que les pertes salariales seraient plus seacuterieuses dans le cas des adolescents plus acircgeacutes parce que le revenu geacuteneacutereacute par leur travail serait une composante importante des revenus des foyers110

67 Lexpeacuterience du Bangladesh agrave loccasion du processus leacutegislatif ameacutericain visant ladoption de la Child Labor Detershyrence Act de 19931 1 1 meacuterite decirctre eacutevoqueacutee agrave propos de la

105 M p 410-418 106 M p 313-332 107 M p 279 108 FUNDACIOcircN SALUD AMBIENTE Y DESARROLLO FUNSAD preacutec note 47

p 112-116 109 Dans ce cas une subvention dorigine eacutetatique pourrait prendre la place

du salaire sans occasionner des pertes importantes pour le foyer 110 F VILLANUEVA preacutec note 7 p 365 111 Connue aussi sous le nom du laquo Harkin Bill raquo


question des effets nuisibles des sanctions Ce projet de loi visait agrave interdire limportation aux Etats-Unis de biens proshyduits par des enfants acircgeacutes de moins de 15 ans Selon Arat la simple possibiliteacute que cette loi soit adopteacutee par le congregraves des Eacutetats-Unis a deacuteclencheacute un eacutetat de panique dans lindustrie du vecirctement au Bangladesh Les producteurs de ce pays craishygnant des mesures commerciales restrictives de la part des Etats-Unis destination de 60 des exportations textiles ban-gladaises deacutecidegraverent de licencier 50 000 enfants112 Selon un rapport de lUNICEF un suivi de la situation dune partie de ces enfants dont la plupart eacutetaient des filles reacutealiseacute apregraves leur licenciement deacutemontra que cer ta ins occupaient un nouvel emploi encore plus dangereux quauparavant alors que dautres se voyaient dans lobligation de se prostituer113 Agrave notre avis cette expeacuterience doit ecirctre consideacutereacutee au moment deacutevaluer les effets pervers que les sanctions commerciales pourraient entraicircner pour les enfants quon veut proteacuteger et du mecircme coup deacutevaluer leur contribution agrave la protection de la moraliteacute des consommateurs soucieux du sort des enfants

68 Par ailleurs il faut aussi se demander si la perte pure et simple de lemploi ne provoquerait pas un autre effet inatshytendu sur le plan de la lutte contre le travail dangereux des enfants soit la perte de leacutegitimiteacute de laction de lEtat eacutequato-rien et de celle de lOIT aux yeux des enfants travailleurs et de leurs familles En effet certaines de nos sources reacutevegravelent que les parents voient dun bon œil lentreacutee des enfants sur le marcheacute du travail en tant que veacutehicule de progregraves social Cershytaines sources parlent mecircme dune sollicitation des entreshyprises de la part des parents et des mineurs114 Cest pourquoi il ne faut pas eacutecarter la possibiliteacute que cette population se sente menaceacutee par lintervention de lEacutetat qui devrait suivre lapplication des sanctions remet tant ainsi en question la leacutegit imiteacute de la deacutemarche d eacuteradicat ion du t ravai l danshygereux et la coopeacuteration en provenance des familles des mineurs Dautant plus quil est possible que lEacutetat viseacute par

112 Zehra ARAT laquoAnalyzing Child Labor as a Human Rights Issue Its Causes Aggravating Policies and Alternative Proposals raquo (2002) 24 Hum Rts Q 177 199

113 UNICEF preacutec note 42 p 23 114 F VlLLANUEVA preacutec note 7 p 291-304


les sanctions se pose aussi des questions quant aux beacuteneacutefices de son appartenance agrave TOIT et agrave la ratification de la Convenshytion OIT 182

69 En tout eacutetat de cause toutes les craintes signaleacutees preacuteceacuteshydemment remettent en question lutiliteacute des mesures restricshytives du commerce en vue de proteacuteger la moraliteacute publique des consommateurs qui voudraient eacuteviter la consommation de biens fabriqueacutes par des enfants exploiteacutes En effet bien que les mesures qui nous occupent visent agrave proteacuteger des valeurs qui se situent agrave linteacuterieur des frontiegraveres du pays importateur il nen demeure pas moins que la moraliteacute des consommashyteurs du pays importateur serait mal servie si une deacutegradashytion des conditions de vie des enfants eacutetait la conseacutequence des mesures restrictives du commerce

70 Dans un autre ordre dideacutees il convient de se pencher sur leacutevaluation des mesures moins restrictives du commerce pouvant seacuteriger en tant que solutions de rechange agrave leacutegard des sanctions commerciales Tel serait le cas par exemple dun processus de consultation entre les parties impliqueacutees dans le diffeacuterend dont le but serait ladoption de mesures de protection en faveur des enfants travailleurs La question se pose de savoir si dans le cas deacuteventuelles mesures se rapporshytan t agrave l importation de biens produits par des enfants en situation de travail dangereux un tel processus serait susshyceptible decirctre consideacutereacute agrave titre de solution de rechange moins restrictive du commerce Rappelons que dans laffaire Eacutetats-Unis mdash Jeux lOrgane dappel a rejeteacute la tenue dun tel proshycessus en tant que mesure alternative proposeacutee par Antigua-et-Barbuda115 Il nen demeure pas moins que le besoin dagir avec prompt i tude et efficaciteacute face aux dangers que les services de jeu en ligne comportaient pour la population ameacuteshyricaine sest reacuteveacuteleacute deacutecisif lors de l application du test de laquoneacutecessiteacuteraquo dans laffaire Eacutetats-Unis mdash Jeux Il est compreacuteshyhensible que dans une situation de la sorte ougrave les enjeux se rapportent agrave la protection des citoyens contre la fraude le jeu compulsif le jeu chez les mineurs etc les gouvernants se sentent presseacutes et dans le droit dagir promptement ce qui a



eacuteteacute reconnu par lOrgane dappel Or nous estimons que dans le cadre des mesures de nature unilateacuterale il sera plus diffishycile de deacutemontrer que les mesures de coopeacuteration sont inushytiles ou superflues surtout si lon tient compte du fait que lOIT sest deacutejagrave prononceacutee de maniegravere claire sur les bienfaits du multilateacuteralisme dans le traitement du problegraveme du trashyvail des enfants116 71 Degraves lors on pourrait sattendre agrave ce que des mesures alternatives agrave la restriction du commerce misant sur la coopeacuteshyrat ion mutuel le et le dialogue soient consideacutereacutees comme raisonnablement agrave la disposition du pays qui impose les resshytrictions commerciales dautant plus que TOIT elle-mecircme ne semble pas favorable agrave ce type de mesures pour combattre le travail des enfants La laquo neacutecessiteacute raquo de ces mesures serait proshybablement moins difficile agrave eacutetablir si elles eacutetaient de nature collective et s inseacuteraient dans le cadre du meacutecanisme de plainte des articles 26 et suivants de la Constitution de lOIT dans un cas ougrave les situations de travail dangereux deacutenonceacutees sont associeacutees agrave la fabrication dun produit dexportation metshyt an t en danger grave et imminent la vie et la santeacute des enfants Quoi quil en soit lobligation de prouver lexistence de mesures de rechange laquo raisonnablement raquo agrave la disposition de l Etat qui res t re in t le commerce reviendra agrave la part ie demanderesse Il nest pas difficile dimaginer que lEtat qui conteste les mesures restrictives du commerce visant le travail dangereux des enfants pourra aiseacutement faire la deacutemonstration de la pertinence des mesures multilateacuterales de coopeacuteration par rapport aux mesures unilateacuterales agrave caractegravere punitif

CONCLUSION

72 Notre analyse de la jurisprudence de FORD de lOMC relative agrave la condition de neacutecessiteacute effectueacutee agrave la lumiegravere des prises de position des institutions internationales chargeacutees de la protection internationale en situation dexploitation au trashyvail et enrichie de leacutetude de cas que nous avons reacutealiseacutee en

116 CONFEacuteRENCE INTERNATIONALE DU TRAVAIL Accelerating Action Against Child Labour Global Report Under the Follow-Up to the ILO Declaration on Fundashymental Principles and Rights at Work preacutec note 43 p 74


Equateur en 2008 deacutemontre que le respect de cette condition consti tuerait le talon dAchille deacuteventuelles mesures resshytrictives du commerce se rapportant au travail dangereux des enfants

73 Pour ce qui est du recours agrave lexception relative agrave la proshytection de la vie et de la santeacute humaines de larticle XX (b) en vue de justifier des sanctions visant des produits fabriqueacutes par des enfants en s i tuat ion de t ravai l dangereux nous constatons quil preacutesente une utiliteacute limiteacutee En effet le resshypect de la condition de neacutecessiteacute exige la deacutemonstration dun lien eacutetroit entre lobjectif viseacute par la politique qui sous-tend la mesure et la capaciteacute de celle-ci de contribuer agrave latteinte de lobjectif en question Tout dabord force est de reconnaicirctre que ces exigences limitent lapplication des mesures restricshytives du commerce aux cas ougrave ce sont les flux internationaux du commerce qui se trouveraient agrave la base des situations de travail dangereux quon vise agrave combattre On voit mal quelle pourrai t ecirctre par exemple la contribution de ce type de mesures agrave leacutegard de situations de travail dangereux ayant lieu dans le secteur informel de leacuteconomie dun pays en voie de deacuteveloppement De surcroicirct mecircme dans le cas des situashytions de travail dangereux associeacutees agrave la fabrication de biens exporteacutes lacceptation de la part de FORD des mesures resshytrictives du commerce comme moyen pour sattaquer agrave ce proshyblegraveme semble tregraves difficile compte tenu de la prise de position de lOIT et de lUNICEF agrave leacutegard des sanctions commerciales comme meacutethode de lutte contre le travail des enfants Touteshyfois on ne peut pas exclure que TOIT puisse eacuteventuellement donner le feu vert agrave ces sanctions dans des cas exceptionnels ougrave la vie des mineurs serait gravement menaceacutee par linacshytion de lEacutetat transgresseur de la Convention OIT 182

74 Nous avons aussi pu constater que le recours agrave lexcepshytion relative agrave la protection de la moraliteacute publique nest pas exempt de difficulteacutes Certes les mesures adopteacutees dans le cadre juridique de larticle XX (a) visent agrave proteacuteger la morashyliteacute publique du pays importateur Toutefois la question se pose de savoir sil est possible de dissocier ces mesures du sort des enfants qui suscitent la preacuteoccupation des consommashyteurs Dautant plus que lOIT elle-mecircme considegravere que les sanctions commerciales ne semblent pas ecirctre la voie la plus

VlLLANUEVA La neacutecess i t eacute d e s s a n c t i o n s e t le t r a v a i l in fan t i le 639

approprieacutee pour reacutegler la quest ion de l exploitation des enfants au travail un problegraveme devant ecirctre traiteacute selon cette organisation par la voie du multilateacuteralisme Bien sucircr lavis de lOIT ne saurait ecirctre eacuteleveacute au rang de veacuteriteacute ineacutebranlable mais il est fort probable quil serait pris en compte par lORD de lOMC en cas de controverse De ce fait nous sommes porteacutes agrave penser quen labsence dun consensus au sein de lOIT des mesures restrictives du commerce qui se rapportent de maniegravere indirecte au travail des enfants auraient du mal agrave saffirmer comme eacutetant laquo neacutecessaires raquo agrave la protection de la moraliteacute publique des consommateurs du pays importateur

75 Quoi quil en soit nous estimons que les sanctions comshymerciales ne constituent pas en elles-mecircmes la solution au problegraveme du travail dangereux des enfants Nous avons vu que le travail des enfants est un problegraveme dune grande comshyplexiteacute En effet il deacutecoule de causes de nature structurelle comme celles de la pauvreteacute de la preacutesence dun systegraveme eacutedushycatif deacutefaillant ou de la faiblesse institutionnelle de lEtat en cause De ce fait la mise en œuvre de la Convention OIT 182 se heu r t e aux l imites quan t agrave la capaciteacute des E t a t s de sacquitter de leurs obligations en matiegravere deacuteradication du travail dangereux ainsi quau caractegravere progressif des chanshygements sociaux eacuteconomiques et politiques qui se reacutevegravelent neacutecessaires pour assurer la pleine efficaciteacute de la Convention OIT 182 Degraves lors en r e p r e n a n t les ideacutees de Chayes et Chayes on ne peut sattendre agrave ce que les sanctions commershyciales aient les mecircmes effets quelles pourraient avoir dans le cas dun Etat responsable de situations de transgression sur lesquelles il exerce un controcircle absolu telles que le recruteshyment denfants soldats par larmeacutee par exemple Ce constat ne fait que remettre en question le caractegravere laquo neacutecessaire raquo de ces mesures punitives du point de vue des paragraphes (a) et (b) de larticle XX du GATT

76 Finalement en nous inspirant des propos dArat117 nous concluons en nous interrogeant sur la contribution reacuteelle des sanctions commerciales uni la teacuterales agrave la solution au problegraveme du travail dangereux des enfants Pourront-elles

117 Z ARAT preacutec note 112 197


vraiment mettre fin pour de bon agrave la souffrance des enfants ou joueront-elles tout simplement le rocircle de palliatif servant agrave soulager le sentiment de culpabiliteacute des citoyens du pays importateur

Francisco F Villanueva Deacutepartement dorganisation et ressources humaines Ecole des sciences de la gestion Universiteacute du Queacutebec agrave Montreacuteal 315 rue Sainte-Catherine Est 3e eacutetage bureau R-3441 Montreacuteal (Queacutebec) H2X 3X2 Teacuteleacutephone 514 987-3000 poste 2760 Teacuteleacutecopieur 514 987-0407 villanuevafr anciscouqamca

Les sanctions commerciales visant le t ravai l des enfants

sont-elles laquo neacutecessaires raquo au sens de Particle XX du GATT

FRANCISCO F VILLANUEVA Avocat (PUCP) au Barreau de Lima au Peacuterou et professeur de droit

Eacutecole des sciences de la gestion UQAM

REacuteSUMEacute ABSTRACT

Cet article sinsegravere dans le deacutebat en cours sur lexistence dune clause sociale implicite dans le cadre de Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) et du droit de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) Larticle met en eacutevidence les difficulteacutes inheacuterentes au respect de la condition de laquo neacutecessiteacute raquo des paragraphes (a) et (b) de larticle XX du GATT auxquelles des eacuteventuelles mesures restrictives du commerce visant Veacuteradication du travail des enfants devraient faire face A cet effet larticle sappuie sur la jurisprudence de lOrgane de regraveglement des diffeacuterends de lOMC et tient compte de la position de lOrganisation internationale du travail (OIT) et du Fonds des Nations Unies pour lenfance

This article is part of the ongoing debate about the existence of an implicit social clause within the General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) and the law of the World Trade Organization (WTO) The article highlights the difficulties of complying with the requirement of necessity of Article XX (a) and XX (b) of the GATT] which any trade restrictive measures aimed at eradicating child labor would face To this end the article relies on the jurisprudence of the Dispute Settlement Body of the WTO and takes into account the position of the International Labour Organization (ILO) and United Nations Fund for Childhood (UNICEF) on trade sanctions and child labor The analysis is complemented by the results

(2012) 42 RGD 591-640






SOMMAIRE

Introduction 593











Conclusion 637

INTRODUCTION
















DES ENFANTS




































19 d par 74

































30 M par 163



(Nous soulignons)





















40 Id par 151

































50 Id p 10 51 Id





52 M p 15-17





























































































98 M par 310 et 311 99 M par 311
































CONCLUSION




















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Introduction 593











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INTRODUCTION
















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