Update : 25/09/2012 Axel Beelen
1
Directive « oeuvres orphelines »: analyse du texte voté au Parlement européen en septembre 2012
My Books (Photo credit: Jennerally)
Le site du Parlement européen contient une version consolidée de la proposition de Directive.
J’ai uploadé sur mon espace scribd:
• cette proposition dans sa version ENG
• cette proposition dans sa version FR
Introduction
Je vais ici vous présenter mon analyse de la version de la proposition de directive relative à certaines
utilisations des œuvres orphelines telle qu’elle fut votée au Parlement européen le 13 septembre
2012. Le texte est en effet légèrement différent de celui que je vous avais précédemment présenté.
Un update s’impose donc.
La proposition comporte maintenant 25 considérants et 12 articles (et une annexe). Les considérants
(à nouveau long) sont très importants afin de saisir la portée du texte et de ses différentes notions et
expressions.
But et champ d’application de la directive (art. 1)
La directive doit permettre à certaines institutions publiques d’utiliser (numériser et mise en ligne)
des œuvres même si elles n’ont pas pu obtenir l’autorisation des ayants droit des œuvres en
question car ces ayants droit n’ont pas pu être identifiés et si ils ont été identifiés, ils n’ont pas pu
être localisés. Ces utilisations (non commerciales) doivent servir à atteindre les objectifs liés à leurs
missions d’intérêt public.
Les institutions concernées (= celles bénéficiaires des avantages offerts par la directive) sont:
1. les bibliothèques accessibles au public;
2. les établissements d’enseignement accessibles au public;
3. les musées accessibles au public;
4. les institutions dépositaires d’archives;
Update : 25/09/2012 Axel Beelen
2
5. les institutions dépositaires de patrimoines cinématographiques ou sonores;
6. les organismes de radiodiffusion de service public (RTBF, France Télévisions, etc.).
= les institutions bénéficiaires ou concernées.
Library (Photo credit: ellen forsyth)
La directive est ici mal écrite et comporte des divergences entre ses versions linguistiques. Je
m’explique. En ENG, le texte mentionne comme institutions bénéficiaires les “publicly accessible
libraries, educational establishments or museums” tandis qu’en FR, le texte mentionne les
“bibliothèques, d’établissements d’enseignement ou de musées accessibles au public” et en NL les
“het publiek toegankelijke bibliotheken, onderwijsinstellingen of
musea”. On voit où je veux en venir? Il s’agit de savoir quelles sont les bibliothèques qui pourront se
dire comme étant comprises parmi les institutions bénéficiaires des avantages de la directive? En
ENG, ce sont les “publicly accessible libraries” comme en NL tandis que cela n’est pas spcéficié en FR
(sauf si on considère que l’expression “accessibles au public” vaut pour les bibliothèques, les
établissements d’enseignement et les musées? Le problème pourrait être vu d’une manière inverse:
quels sont les musées qui pourront se dire comme étant compris parmi les institutions bénéficiaires?
les musées accessibles au public comme en FR ou tous les musées comme en ENG et en NL? Le sens
de la directive veut évidemment que l’expression “accessibles au public” vaut tant pour les
bibliothèques, les établissements d’enseignement que les musées. C’est comme cela que je l’ai écrit
au-dessus d’ailleurs.
Pour pouvoir bénéficier des avantages de cette directive (une numérisation et une mise en ligne sans
autorisation des ayants droit de l’œuvre en question), l’institution concernée doit en plus être
établie dans l’un des Etats membres (EM) de l’UE.
De quelles œuvres parlons-nous?
Les institutions bénéficiaires ne pourront numériser et mettre en ligne que certaines de leurs
œuvres. Il s’agit uniquement:
1. des œuvres publiées sous forme de livres, journaux, revues, magazines ou autres écrits et qui
sont contenus dans les collections des institutions concernées;
2. des œuvres cinématographiques ou audiovisuelles ainsi que tous les phonogrammes contenus
dans les collections de ces institutions;
Update : 25/09/2012 Axel Beelen
3
3. des œuvres cinématographiques ou audiovisuelles ainsi que les phonogrammes produits par les
organismes de radiodiffusion de service public et ce AVANT le 31 décembre 2002 inclus et à la
condition également que ces œuvres appartiennent aux archives de ce ces radiodiffuseurs publics,
à la fin de l’article 1, §2, c, il a été rajouté “qui sont protégés par le droit d’auteur ou des droits voisins
et qui sont initialement publiés dans un État membre ou, en l’absence de publication, initialement
radiodiffusés dans un État membre“. Ce n’est qu’en lisant la version ENG du texte tel qu’il a été
diffusé par après que l’on comprend la place et l’importance de ce rajout.
Il ajoute une condition commune aux trois points précédents. Pour pouvoir être numérisées et être
mises en ligne sans l’autorisation des ayants droit concernés (auteurs et/ou éditeurs), il faut aussi
que les œuvres en question:
(1) doivent être des œuvres protégées par le droit d’auteur ou les droits voisins;
(2) avoir été initialement publiées dans un État membre ou, en l’absence de publication, initialement
radiodiffusées dans un État membre.
4. des œuvres et des phonogrammes (visés aux points 1, 2 et 3) qui, bien qu’ils n’ont jamais été
publiés ou radiodiffusés, ont été rendus accessibles publiquement par les institutions bénéficiaires
et ce avec le consentement des ayants droit. Il faut toutefois qu’il soit raisonnablement justifié de
supposer que les ayants droit de ces œuvres ou phonogrammes ne se seraient pas opposés aux
usages permis par cette directive (numérisation et mise en ligne par ces institutions publiques et ce
dans un but non commercial). Les EM ont la possibilité de limiter l’application de ce point 4 aux
œuvres et aux phonogrammes qui ont été déposées auprès des institutions bénéficiaires avant le (et
le texte ne mentionne pas de date!).
J’avoue ne pas comprendre ce dernier passage… La directive semble inclure dans son champ
d’application des œuvres qui ont été rendues publiquement accessibles avec l’autorisation des
ayants droit mais sans définir/préciser ce qu’elle entend par là. Dans ce cas-ci, les institutions
doivent-elles encore effectuer les recherches préalables diligentes? Je reste dubitatif devant cette
partie (et elle n’est pas pas la seule malheureusement) du texte peu claire…;
5. des oeuvres et des autres objets protégés qui sont incorporés (“embedded”) ou inclus ou qui font
partie intégrante des œuvres ou des phonogrammes visés aux points 1 à 4 (la proposition de
directive en FR mentionne encore ici un 2bis qui n’existe plus).
A la suite de l’énumération du champ d’application de la directive, il est précisé que: “La présente
directive n’interfère pas avec les dispositifs (“arrangements” en ENG) relatifs à la gestion
(“management” en ENG) des droits au niveau national.”. Nous verrons plus loin ce que cette phrase
signifie.
Qu’est-ce qu’une oeuvre orpheline? (art. 2)
Les institutions ne pourront utiliser que certaines catégories de leurs œuvres et encore, il faut aussi
que ces œuvres aient été qualifiées, après une recherche diligente, d’oeuvres orphelines.
En effet, une œuvre/phonogramme sera qualifié d’oeuvre orpheline (ou d’oeuvre orphelin dans le
cas d’un phonogramme) lorsque, après une recherche diligente effectuée par l’institution
Update : 25/09/2012 Axel Beelen
4
bénéficiaire qui voudrait numériser et mettre en ligne l’oeuvre en question, TOUS les ayants droit de
l’oeuvre ou du phonogramme n’ont pu être identifiés ou même si ils ont été identifiés, localisés. La
recherche doit donc être diligente et avoir été enregistrée conformément à l’article 3 de la
proposition de directive (voir infra). Pour pouvoir être qualifiée d’orpheline, une oeuvre doit donc
être orpheline de TOUS ses parents et pas uniquement de l’un d’entre eux.
English: Steacie Science and Engineering Library at York University (Photo credit: Wikipedia)
Car bien sûr, les œuvres ont souvent plusieurs ayants droit. Dans ce cas, l’oeuvre pourra quand
même être utilisée par les institutions concernées pour les buts visés par cette directive à la
condition que:
(1) l’institution ait bien effectuée les recherches diligentes pour retrouver tous les ayants droit de
l’oeuvre;
(2) les ayants droit qui ont été identifiés et localisés ont donné leur accord, pour les droits qu’ils
détiennent (et uniquement pour ceux-là) dans l’oeuvre en question ou
(3) il se trouve que l’oeuvre a plusieurs ayants droit et que l’institution n’arrive à en identifier et à en
localiser aucun d’entre eux. Ce sera alors aussi une oeuvre dite orpheline au sens du texte européen.
La proposition de directive précise qu’elle est sans préjudice des dispositions nationales relatives aux
oeuvres anonymes ou pseudonymes. Il s’agit de dire ici clairement qu’il ne faut pas confondre
oeuvres orphelines et oeuvres anonymes ou pseudonymes.
Les recherches diligentes (art. 3)
Pour pouvoir qualifier les oeuvres qu’elles entendent utiliser d’orphelin(e)s, les institutions devront
d’abord tenter de retrouver un maximum d’ayants droit de l’oeuvre visée par leur projet de
numérisation et ce AVANT l’utilisation de l’oeuvre ou du phonogramme. Elles devront effectuer à cet
égard des recherches diligentes à leur sujet et ce de bonne foi dit la directive. Elles devront à ce sujet
consulter les ressources appropriées et qui concernent les catégories d’oeuvres visées.
Les ressources dites appropriées devront être déterminées par chaque EM et ce après avoir consulté
les ayants droit et les utilisateurs. Ces ressources devront au moins comprendre celles reprises à
l’Annexe de la directive.
Les institutions ne seront pas obligées d’effectuer toutes les recherches possibles et imaginables.
Non, la directive précise à ce sujet que:
Update : 25/09/2012 Axel Beelen
5
1. la recherche diligente devra être effectuée dans l’EM de la première publication (dans le cas d’un
écrit) ou dans l’EM de première radiodiffusion si l’oeuvre n’a pas été publiée ;
2. si il s’agit d’une œuvre cinématographique ou audiovisuelle dont le producteur a son siège ou sa
résidence habituelle dans un EM, dans ce cas la recherche devra être effectuée dans l’EM où le
producteur de l’oeuvre a son siège ou sa résidence habituelle;
3. si il s’agit d’une œuvre non publiée ou jamais radiodiffusée, la recherche diligente devra être
effectuée dans l’EM de l’organisation qui a rendu accessible publiquement l’oeuvre ou le
phonogramme et ce avec le consentement de l’ayant droit ;
4. si il semble évident qu’il existe d’autres sources disponibles dans d’autres pays (européens ou
autres?), les institutions auront le devoir de les consulter aussi.
Rappelons que ces recherches devront bien sûr être réalisées avant tout usage de l’oeuvre ou du
phonogramme.
Les EM doivent s’assurer que les institutions maintiennent des preuves des recherches diligentes
qu’elles ont effectuées. Les institutions devront être capables de fournir certaines informations aux
autorités nationales compétentes concernant:
1. les résultats de leurs recherches ayants menées à la conclusion que l’oeuvre ou le phonogramme
était à considérer comme une oeuvre orpheline;
2. l’utilisation qu’elles font de ces oeuvres qu’elles ont considéré comme orphelines (ces usages
doivent être ceux permis par la directive);
3. tout changement dans le statut d’une oeuvre orpheline (= les institutions devront prévenir leurs
autorités nationales compétentes à chaque fois qu’un ayant droit réapparaît pour mettre fin au staut
d’orpheline de l’oeuvre);
4. les institutions devront donner leurs données de contact.
Ce seront aux EM à faire le nécessaire pour que ces informations soient rassemblées dans une seule
banque de données accessible publiquement en ligne, banque de données qui devra être gérée par
l’OHIM d’Alicante. Les EM devront transmettre rapidement toutes les informations pertinentes à
l’OHIM.
La reconnaissance mutuelle pour permettre la circulation intra-communautaire (art. 4)
L’un des articles les plus fondamentales de la proposition de directive est son article 4. Cet article
prévoit qu’une fois qu’une oeuvre ou un phonogramme a été considéré/qualifié d’orphelin(e) dans
un EM, cette oeuvre le sera AUTOMATIQUEMENT dans tous les autres EM. L’oeuvre pourra dès lors
être utilisée de la manière fixée par la directive dans tous les autres EM. L’oeuvre pourra aussi être
accessible de la manière voulue par la directive dans tous les EM.
Cette reconnaissance mutuelle automatique et l’autorisation automatique qui en découle
s’appliquent aussi aux droits des ayants droit non identifiés et non localisés lorsque l’oeuvre ou le
phonogramme a plus d’un ayant droit.
Update : 25/09/2012 Axel Beelen
6
Le statut d’orphelin est toujours précaire (art. 5)
Parallèlement à ce point-là, la directive reconnaît le droit intemporel aux ayants droit des œuvres ou
phonogrammes qui réapparaissent (= qui apprennent l’existence de l’utilisation de leurs œuvres
lorsque leurs œuvres sont déjà utilisées, englobées dans un projet de numérisation réalisé par une
institution bénéficiaire et ce malgré les recherches préalables et de bonne foi de l’institution en
question) de mettre fin à l’utilisation des droits qui leur appartiennent (art. 5 de la proposition de
directive).
“Les États membres veillent à ce que le titulaire de droits à l’égard d’une oeuvre ou d’un
phonogramme considérés comme des oeuvres orphelines ait, à tout moment, la possibilité de mettre
fin à leur statut d’oeuvre orpheline dans la mesure où ses droits sont concernés.” (art. 5)
Utilisations permises par la directive et compensation aux ayants droit qui réapparaissent (art. 6)
Copyright Symbols (Photo credit: MikeBlogs)
Supposons une institution qui entend numériser et mettre en ligne une partie de ses collections. Elle
devra donc réaliser des recherches préalables et de bonne foi afin de retrouver les titulaires de droits
des œuvres concernées par le projet de numérisation. Supposons que les recherches n’ont pas pu
identifier et localiser l’ensemble des ayants droit des œuvres concernées. En ce qui concerne les
droits des ayants droit qu’elle a retrouvé, l’institution devra s’arranger avec eux en ce qui concerne
donc uniquement leurs droits. En ce qui concerne, les droits réellement orphelins, l’institution pourra
les utiliser. Toutefois, elle ne pourra les utiliser que dans certains cas de figure. Pour savoir lesquels,
il faut lire attentivement l’art. 6 de la proposition de directive, art. intitulé “Usages permis des
œuvres orphelines”.
Les institutions pourront réaliser ces actes sous le couvert d’une exception que les EM devront
ajouter dans leur législation. Cette exception devra permettre aux institutions de:
1. reproduire (au sens de l’art. 2 de la Directive infosoc) les œuvres concernées pour les numériser
(ce qui semble évident quand on veut mettre des œuvres en ligne), les mettre en ligne, les indexer,
les cataloguer et surtout les préserver et les restaurer;
2. les mettre en ligne (au sens de l’art. 3 de la Directive infosoc).
Les institutions ne pourront réaliser ces actes de reproduction et de mise en ligne que si ceux-ci leur
permettent de réaliser leur mission d’intérêt public (“public interest mission”) en particulier, dit l’art.
6.2, dans un but de préservation, de restauration et dans le but de rendre les œuvres et les
phonogrammes contenus dans leurs collections accessibles dans un but culturel et éducatif.
Update : 25/09/2012 Axel Beelen
7
Bien sûr, il se peut qu’à l’occasion de ces mises en ligne, les institutions réalisent des bénéfices.
Toutefois, dit la directive, ces bénéfices ne peuvent être réalisés que pour couvrir leurs coûts de
numérisation et de mise en ligne (quid lorsque les coûts ont été couverts? tout devient gratuit? tout
s’arrête? qui va le vérifier?).
Les institutions devront obligatoirement faire figurer le nom des auteurs et des ayants droit
concernés par les œuvres en-dessous des œuvres orphelines (je suppose qu’il s’agit ici des ayants
droit identifiés mais non localisés au sens de l’art. 2 ou du nom des ayants droit identifiés et localisés
qui ont choisi de laisser poursuivre la mise en ligne de leurs œuvres…).
Les institutions pourront toujours conclure des contrats avec le secteur privé dans le but de
poursuivre leurs missions d’intérêt public, particulièrement des partenariats public-privé (des PPP).
Une rémunération équitable purement hypothétique?
La proposition de directive aborde par après LE point crucial dans toute négociation: l’argent. Les
institutions (publiques) veulent, en respect de l’un des buts permis par la directive, mettre des
oeuvres qualifiées, après des recherches diligentes et préalables, d’orphelines en ligne. Quel budget
devront-elles prévoir pour les ayants droit?
Le texte de l’art. 6.5 de la proposition de directive dit à ce sujet-là que les EM devront prévoir une
compensation équitable (“a fair compensation”) pour les ayants droit qui décident de mettre fin au
statut d’orpheline de leurs oeuvres (“and other protected subject matter” dit aussi le texte mais là, je
ne sais ce que c’est) pour les usages permis par la directive et qui ont été faits (le passé est
important) par les institutions bénéficiaires de la directive. Les États membres sont libres de
déterminer les circonstances dans lesquelles le paiement d’une telle compensation peut avoir lieu
(“Member States shall be free to determine the circumstances under which the payment of such
compensation may be organised.”). Le niveau de la compensation devra être déterminé, dans les
limites imposées par le droit européen, par le droit de l’EM dans lequel l’institution qui utilise les
œuvres orphelines est établie.
Pour moi, ce n’est donc pas clair DU TOUT quand et selon quelles conditions un ayant droit qui
réapparaît pourra bénéficier d’une quelconque rémunération: les circonstances qui détermineront
l’octroi d’un paiement seront déterminées Etat par Etat. De plus, le montant de la rémunération
aussi sera déterminé Etat par Etat (dans le respect du droit de l’Union européenne mais cela ne veut
rien dire puisque l’UE n’a rien décidé à ce sujet!). Se pourrait-il donc que des ayants droit d’un EM ne
reçoivent aucune compensation voire une compensation purement symbolique si EM l’a décidé? En
effet, on se doute que les EM ne vont pas prévoir un budget élevé pour ce poste-ci. Avec comme
seule protection pour les ayants droit le fait que la compensation devra être équitable. Et là, on sait
que la CJUE veille au grain et a déjà toute une série de garde-fous (voir les arrêts VEWA, Padawan,
Luksan, etc.).
En effet, la seule sauvegarde pour les ayants droit est le début de ce paragraphe 5 qui dit que les EM
devront prévoir une rémunération équitable pour les ayants droit qui réapparaissent et ce pour les
usages passés de leurs oeuvres. Il y a donc obligation de prévoir une rémunération mais après les
conditions et le montant de cette rémunération sont laissés à l’appréciation des EM (la fin du
paragraphe ne contredit-elle pas son début? Le fait que les EM peuvent déterminer les circonstances
Update : 25/09/2012 Axel Beelen
8
qui font qu’une rémunération doit être payée à un ayant droit ne vient-il pas contredire le fait que
les EM doivent toujours prévoir qu’une rémunération équitable doit être versée aux ayants droit qui
réapparaissent? Les EM pourront-ils prévoir qu’aucune rémunération ne sera payée dans un certain
nombre de cas?? Je ne le pense pas car alors la compensation ne sera plus équitable mais nulle).
=> Une belle cacophonie en perspective et des futures questions pour la CJUE (entre autres sur ce
qu’il faut entendre par ce terme “circonstances”!
L’art. 7 de la proposition de directive de mai 2011 a été supprimé. Il s’agissait de l’article qui
permettait aux institutions concernées et ce sous certaines conditions d’utiliser les œuvres
orphelines numérisées et mises en ligne pour des buts commerciaux.
Dispositions diverses (art. 7 à 12)
L’art. 8.2 de la propositions de directive précise que la directive est sans préjudice d’actes conclus et
de droits acquis avant la date où elle devra être transposée dans l’ensemble des EM.
L’art. 10 impose à la Commission européenne de garder à l’oeil les développements techniques
relatifs aux sources d’information des droits. La Commission devra soumettre un an après la date de
transposition de la directive (et, par après, de manière annuelle) un rapport sur la possible inclusion
dans le champ d’application de la directive des éditeurs et d’oeuvres qui ne sont pas actuellement
repris dans le champ d’application de la directive (comme les photographies et les autres images qui
existent comme œuvres indépendantes).
La Commission, un an après la transposition de la directive, devra soumettre au Parlement européen,
au Conseil et au Conseil économique et social, un rapport sur l’application de la directive “in the light
of the development of digital libraries”.
La fin de l’art. 10 précise que si un État membre a des raisons valables d’estimer que la mise en
œuvre de la présente directive entrave un de ses dispositifs nationaux relatifs à la gestion des droits,
il devra porter l’affaire à l’attention de la Commission, en joignant tous les éléments de preuve
pertinents. Dans ce cas, la Commission tiendra compte de ces éléments de preuve lors de
l’élaboration de son rapport d’évaluation de la directive et de l’évaluation de la nécessité de
présenter des propositions de modification de la présente directive.
La Commission peut toujours décider de soumettre des propositions d’amendements à cette
directive.
Top Related