INTRODUCTION

Droit bancaire = droit des instruments de paiement et de crédit. Longtemps, il n'y a pas eu de réglementation particulière régissant les activités des banques => liberté contractuelle. – 1930 : apparition de lois encadrant l’activité bancaires. – Lois des 13 et 14 juin 1941 : première réglementation d’ensemble de l’activité bancaire. – Loi du 24 janvier 1984 : qui fut ensuite partiellement reprise et intégrés dans le CMF. – Depuis 1984, le droit bancaire a été assez sérieusement modifié, il a connu une évolution quasi permanente, notamment sous l'influence du droit européen et du droit international, pas tant par des traités que par les influences des différentes banques centrales des États (le Comité de Bâle).En faisant circuler l’argent, en mettant, par les crédits qu’elles consentent, des moyens de paiement à la disposition des agents économiques, les banques participent à une fonction que les Etats ont toujours considérée comme un privilège régalien, l’émission monétaire. Les Etats modernes entendent, par le contrôle de la création monétaire, disposé de la maitrise d’un ressort essentiel de l’activité économique. Le strict contrôle public est indispensable pour protéger les intérêts des déposant et assurer une circulation rapide et sure de la monnaie.

Section 1 – L’activité bancaireImage traditionnelle du banquier = il prête de l’argent (activité de crédit) et il reçoit de l’argent des clients qui déposent des sommes sur leur compte (activité de collecte) => noyau dur des banques (I). Mais l’activité bancaire s’est grandement diversifiée et également complexifiée (II).

I. Conception traditionnelle de l’activité bancaire

A. Fonction de crédit Traditionnellement = les banques sont des préteurs, elles font crédit (mise à disposition d'argent sous forme de prêt, consentie par un créancier à un débiteur). Banque = entreprise qui fournit un service particulier : le crédit en mettant à la disposition des particuliers ou des entreprises qui en font la demande, de l'argent, une sureté ou une garantie. Crédits = avance de fonds. C’est une opération de banque, un acte par lequel une personne agissant à titre onéreux, met des fonds à disposition d’une autre personne (art. L.313-1 CMF).

B. Fonctions de collecte des dépôts (et gestion des moyens de paiement) La fonction de collecte des dépôts (réception des fonds du public) s’accompagne de la tenue des comptes et de la gestion de moyens de paiement. Dépôt bancaire = remise de fonds à charge de restitution assortie de la liberté pour le récepteur d’en disposer. Les banques financent au moyen des dépôts de la clientèle une part importance des crédits qu’elles distribuent. Jadis, la lettre de change permettait de fournir un paiement en signant un papier dans une autre ville que celle du dépôt et qui donnait l’ordre au banquier local d’assurer un paiement afin d’éviter le risque de voyager avec de l’argent liquide.

Le banquier assurait donc une fonction de paiement qui suivait la fonction de dépôt des fonds mais distincte de ce dépôt. C'est cette fonction que l'on utilise encore aujourd'hui lorsqu'on paie avec notre carte bancaire. L'argent déposé à la banque est utilisé par le banquier.

II. Evolution des services bancaires

A. Diversification du droit bancaire Si la collecte des dépôts et la distribution du crédit demeurent le noyau dur de l’activité des banques, celle-ci s’est enrichie de multiples services dont la rémunération assure une part croissante de leurs ressources. Une partie de ces services ne représente que le développement d’activités traditionnelles. Ainsi, pour les règlements en monnaie scripturale, les banques offrent à leur clientèle les instruments nouveaux auxquels l’informatique à donner naissance (Ex : La carte bancaire => la banque reçoit des sommes d’argent et à l’obligation de les restituer, en application du contrat de dépôt. Le déposant a le droit de demander au dépositaire de lui restituer les sommes. Le virement : le banquier prélèvera sur le compte la somme correspondante à l'ordre et la transfèrera sur le compte que le commerçant a auprès de sa propre banque).

B. Complexification du droit bancaireCause de la complexité du droit bancaire : (1) les contrats qui fondent le droit bancaire compliqués ; (2) les parties recherchent des choses assez compliquées ; (3) le fonctionnement technique est lui-même compliqué.

C. Consumérisation du droit bancaireProgressivement, depuis la WWII, s’est accomplie en France la «   bancarisation des ménages   » (celle des commerçants et professionnels étant imposée depuis longtemps pas la loi). Aujourd’hui tout le monde utilise les techniques bancaires,

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les services bancaires => d’où la nécessité de protéger les parties faibles (les consommateurs) et l’apparition d’un droit de la consommation bancaire. Un livre entier du Code de la consommation est consacré à l'endettement.Crédit à la consommation, crédit immobilier = opérations très encadrées par le droit de la consommation.

D. Standardisation du droit bancaire Les banques veulent se protéger donc elles veulent essayer de travailler toujours avec les mêmes contrats. De plus en plus, les banques proposeront à leurs clients consommateur un modèle préétabli de contrat => contrat d’adhésion et non pas un contrat auquel le client consent véritablement. Conséquences du phénomène de standardisation des contrats => la négociation d’un contrat se fait de manière plus réduite parce que la banque n'acceptera pas de modifier son modèle préétabli.

E. Automatisation du droit bancaire Les opérations bancaires sont automatisées. La banque fonctionne en utilisant des automates, des machines (distributeurs, sites internet de banque en ligne). L'objectif du banquier serait de tout dématérialiser.Contraintes de l’automatisation : contraintes techniques, les banques doivent se doter de moyens techniques pour respecter leurs obligations vis à vis de leurs clients. Elles doivent se plier au droit.

F. Internationalisation Les activités des banques sont depuis longtemps internationales et les banques ont accompagné et favorisé ce mouvement en évitant aux personnes d'avoir à transporter de l'argent avec eux et en favorisant l'exercice du commerce. Les banques françaises ont ouvert des centaines de succursales et filiales à l'étranger et il y’a en France de nombreuses implantations de banques étrangères. Apparition d’un droit bancaire européen : (1) Les directives de l’UE ont permis la réalisation de la liberté de prestations de services et de la liberté d'établissement en matière bancaire ; (2) La monnaie unique = facteur de rapprochement considérable ; (3) Passeport européen : une banque agréée pour exercer son activité dans un Etat membre de l’UE peut exercer son activité dans un autre Etat membre sans devoir à nouveau solliciter un agrément.Phénomène d’harmonisation des différents droits bancaires européens, surtout pour protéger les consommateurs.

G. Désintermédiation Phénomène récent et défavorable aux banques. La fonction de crédit tend à ne plus être assurée par les seules banques. (1) Des mesures de libéralisation du marché monétaire ont permis à des entreprises non bancaires grâce à l’émission de titres de créances négociables d’accéder directement au marché de la monnaie et de se procurer ainsi des ressources sans faire appel aux banques, à un moindre cout. Les sociétés peuvent de plus en plus recourir au crédit par l'émission et par la diffusion d'instruments financiers. Par le recours aux marchés financiers (action [émettre des titres] et obligation [emprunter]), une société va pouvoir se financer, peut-être de manière plus intéressante qu'auprès d'une banque (à cause des intérêts qui seraient demandés).(2) Le crédit commercial : c’est le crédit que les entreprises se font les unes aux autres. Plutôt que de payer immédiatement mon fournisseur en empruntant de l'argent auprès d'une banque, c’est mon fournisseur qui me fait crédit. Il sera rémunéré certes mais ce n'est pas un crédit fait auprès d'une banque. Le crédit commercial représente une part importante de l'ensemble des emprunts et dettes assimilées des entreprises.

Section 2 – Les composantes du droit bancaire

I. Une approche théorique par les corps de textesPas de Code bancaire mais => CMF regroupant, entre autres, une partie des textes applicables. On retrouve du droit bancaire au sein d’autres codes.

II. Une approche par les compétences requises Les compétences requises pour un praticien de droit bancaires sont étendues et diversifiées. – Droit bancaires : les règles de droit bancaire stricto sensu (agrément bancaire, chèque, lettre de change, etc). – Droit des contrats : car l’activité bancaires repose sur des contrats. – Droit de la responsabilité civile : en cas de contentieux autour des activités bancaires. – Droit de la consommation : vu la consumérisation du droit bancaire : beaucoup d’obligations pèse sur les banquiers ce qui complique leur taches et alourdit leur responsabilité. – Droit des assurances, droit des incapacités, droit des régimes matrimoniaux, droit des sociétés (lorsqu’on est face à une personne morale), droit des contrats spéciaux, droit du mandat, droit du dépôt, droit du prêt, droit des procédures collectives, droit des voies d'exécution, droit des sûretés, etc.

Section 3 – Le périmètre du droit bancaire vu comme un droit spécial

I. La place du droit bancaire au sein du droit privé

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Droit bancaire = matière du droit privé, composante du droit des affaires. Le droit bancaire est rattachées à l’entreprise car les banques sont des entreprises et contractent avec des entreprises. Aujourd’hui, il est difficile d’avoir une vie professionnelle, voir matérielle, sans le service des banques. Pour certains professionnels, être client d’une banque est même une obligation légale => un commerçant a l'obligation d'ouvrir un compte auprès d'une banque (art. 123-24 CCo). L’accès à un compte bancaire et au service des banques relève d'un service public. Le législateur a mis en place des règles pour garantir l'accès de tout sujet de droit à un service bancaire de base.

II. Une branche du droit commercial

A. Principe   : banque = activité commerciale L'activité de banque est une activité commerciale. Traditionnellement, les métiers de la banque sont liés au commerce. L’art. 110-1 CCo liste les activités que le législateur répute être des actes de commerce et parmi ces activités ont retrouves des activités bancaires. Activités bancaires = activités commerciales. Banques = commerçants car elles pratiquent ces activités à titre professionnel et habituel (art. 121-1 CCo). Conséquences : compétence du Tribunal de commerce, possibilité de soumettre les litiges liés à ses activités à l'arbitrage, liberté de la preuve s’agissant des actes de commerce.

B. Particularités du statut de certaines banques Toutes les banques ne sont pas des commerçants, certaines banques ont un statut un peu particulier. La Cour de fut amené à se prononcé sur le statut des Caisses locales et régionales de Crédit agricole qui sont des sociétés coopératives   :

– La Caisse régionale de Crédit agricole = n’exerce pas une activité de commerce car elle a le statut d’une société civile à caractère coopératif et à forme mutualiste. Donc même si l’activité de banque est une activité commerciale, lorsqu’elle est exercée par ces sociétés, vu leurs statuts particuliers, ce n’est plus une activité commerciale (Cass. C3 26 janvier 1982). D’autres arrêts vont retenir des solutions différentes. – La Cour de cassation approuve l’application de la prescription abrégée en vigueur dans les relations entre commerçants et non commerçants pour une caisse régionale de Crédit agricole. Même si elle est de statut civil, elle peut être tenue pour commerçante dans l'exercice répété d'une activité habituelle consistant en la pratique d'actes de commerce (Cass. com. 17 juillet 2001).

Section 4 – Les sources du droit bancaire

I. Les sources internes

A. La loi et ses mesures d’application Codification en 2000 du CMF, au sein duquel est insérée la loi bancaire du 24 juillet 1984 (texte fondamental). Modifié à de nombreuses reprises (ex : Loi de sécurité financière du 1er aout 2003). A côté du CMF, on rencontre aussi de nombreux textes dans le Code de la consommation et dans le Code de commerce.

B. La réglementation qui émane des autorités professionnellesLe droit bancaire se prête bien à l'intervention d'une autorité professionnelle. Banques = groupe de professionnels soumis à une réglementation contraignante et à des conditions d'accès stricts avec l'exigence d'un agrément.Le droit bancaire et la technique bancaire sont des matières techniques, il est dès lors normal ou attendu que l'on fasse intervenir une autorité professionnelle.Autorités professionnelles susceptibles d’intervenir : la Commission bancaire, le Comité de la réglementation bancaire et financière, le Comité des établissements de crédit et des entreprises. 2010 = fusion de ces différentes entités au sein de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Ces autorités produisent des normes sous la forme de dispositions applicables aux différents professionnels, en prenant des décisions individuelles et des sanctions à l'égard de certains professionnels.La profession bancaire prend certains engagements (en matière de tarifs, de codes de bonne conduites) en principe non contraignants sauf s'ils ont été homologués par un arrêté ministériel (art. 611-3 CMF).

C. Les usages Usages = règles qui font autorité et que l'on applique, règles non écrites, elles n’émanent pas du législateur mais tout le monde se sent tenu d’appliquer ces règles.2 problèmes des usages : – Problème d’identification : identifier un usage n’est pas forcément facile. Les organisations professionnelles et les chercheurs peuvent diffuser des listes de ces usages pour permettre de ce connaître leur contenu. – Problème de leur force contraignante : les usages s’imposent aux banquiers mais pas aux clients (JP). Ce n’est pas parce que le client contracte avec une banque qu’il se soumet automatiquement aux usages du milieu bancaire. En contractant, le client peut s’engager à respecter telle règle contractuelle qui correspond à un usage

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mais à ce moment-là, on n’est plus dans l’usage, on est dans un engagement contractuel. Le client ne peut pas être engagé du seul fait de l’existence de l’usage.

D. La jurisprudence La jurisprudence est très importante, particulièrement celle de la Cour de cassation. En matière bancaire, il faut également attacher de l'importance aux décisions des juridictions que constituent les autorités de contrôle.II. Sources internationales

A. Le droit européen Important. Le droit bancaire européen est surtout constitué par les directives. La commission européenne, les comités qui participent à l’élaboration des textes et la BCE joue également un rôle fondamental en droit bancaire européen.

B. Le droit internationalIl existe un certain nombre de traités internationaux en matière bancaire (c’est-à-dire des conventions signées par les États et par lesquelles les États s'engagent à mettre dans leur droit national telle ou telle règle). Le droit bancaire français est empreint d’une forte influence internationale, c’est le cas des règles émanant du Comité de Bale : constitué par la réunion des gouverneurs des banques centrales d'un certain nombre d’États dont la France et il fonctionne auprès de la Banque des règlements internationaux, qui est une institution internationale qui a son siège à Bâle. Les travaux de ce comité n'ont pas de force obligatoire pour les États mais ils ont une grande influence, et lorsque des propositions sont faites par le comité de Bâle, on tend à les retrouver dans les droits des différents Etats qui font partie indirectement de ce comité. Par un phénomène de mimétisme, on les retrouve dans les droits de la planète entière. Ce comité de Bâle a une grande influence notamment en matière de règles prudentielles de ratio de solvabilité.

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Thème n°1 – L’ACTIVITÉ BANCAIRE

Chapitre 1 – L’accès à l’activité bancaire

L’agrément bancaire c'est le permis d'exercer des activités bancaires . Les banques en France, bénéficient d'un monopole : elles ne p euvent pas avoir des concurrents qui ne soient pas des banques . Mais une banque doit, pour exercer ses activités bancaires, commencer par obtenir cet agrément. Le monopole bancaire est un privilège concédé pour des raisons d’ordre public à un nombre limité de personnes et d’établissements. Il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit, d’effectuer des opérations de banque à titre habituel (art. L.511-5 CMF). But de réserver à certaines personne l’exercice des activités bancaires = protéger l’intérêt général en soumettant les banques aux règles du législateur pour que les clients n’ait pas affaire à des établissements insolvables ou qui ne respecteraient pas les règles de bonne conduite qui s’imposent aux banques.Il faut donc détenir un agrément pour pouvoir exercer une activité bancaire de manière conforme au monopole.

Section 1 – L’agrément bancaireAvant d’exercer leur activité, les établissements de crédit doivent obtenir un agrément (art. L.511-10 CMF).

I. Les conditions de délivrance de l’agrémentL’ACPR délivre l’agrément, et sa décision prend en compte différentes données : (1) L'aptitude de l'entreprise requérante à réaliser ses objectifs de développement dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du système bancaire et qui assure à la clientèle une sécurité satisfaisante. (2) L'adéquation de la forme sociale de l'entreprise postulante à l'activité d'établissement de crédit (≠ SARL). (3) L’entreprise doit disposer d’un capital libéré ou d'une dotation versée d'un montant au moins égal à une somme fixée par le ministre chargé de l'économie (5 millions d’euros actuellement, sauf dérogations). (4) L’établissement de crédit doit justifier à tout moment que son actif excède le passif dont il est tenu envers les tiers d’un montant au moins égal au capital minimum. (5) L'administration centrale de tout établissement de crédit doit être située sur le même territoire national que son siège statutaire. (6) La détermination effective de l'orientation de l'activité des établissements de crédit doit être assurée par 2 personnes au moins satisfaisant aux conditions prévues à l'art. L.511-10. (7) La moralité et la compétence des dirigeants. (8) L'exercice de la mission de surveillance de l'entreprise requérante ne doit pas être susceptible d'être entravée soit par l'existence de liens de capital ou de contrôle direct ou indirect entre l'entreprise et d'autres personnes soit par l'existence de dispositions législatives ou réglementaires d'un État qui n'est pas partie à l'accord sur l'espace économique européen et dont relève une ou plusieurs de ces personnes. Même lorsqu’un établissement remplit toute ces conditions, il n’est pas sure que son dossier soit accepté parce que l’appréciation laisse une part de subjectivité (l’ACPR peut décider que la forme juridique choisie n'est pas parfaitement adaptée ou que la compétence ou l'honorabilité ne sont pas entièrement satisfaites).

II. Le régime de l’agrément

A. La délivrance de l’agrément L’ACPR est compétente pour répondre aux demandes d’agréments et doit statuer dans le délai d’un an à compter de la réception de la demande d’agrément (art. 511-14 CMF). Refus notifié au demandeur => peut être l’objet d’un REP. L'ACPR établit et tient à jour la liste des établissements de crédit et cette liste est publiée au JO. L'ACPR peut, dans sa réponse, prévoir des conditions ou des limitations à l'agrément. – L’agrément peut être limité à l'exercice de certaines opérations bancaires définies par l'objet social du demandeur (art. L.511-10 CMF). – L’agrément peut être assorti de conditions particulières visant à préserver l'équilibre de la structure financière de l'établissement et le bon fonctionnement du système bancaire. – L’agrément peut être subordonné au respect d'engagements souscrits par l'établissement requérant.A côté d'une demande d'agrément, il est possible pour un établissement de crédit étranger, d'ouvrir un bureau en France, c’est-à-dire une activité d'information, de liaison ou de représentation mais pas une véritable activité d'établissement de crédit. L'ouverture du bureau doit simplement être notifiée de manière préalable à l'ACPR (art. L.511-19).

B. Le retrait de l’agrément

a) Les hypothèses de retrait de l’agrémentRetrait de l’agrément (art. L.511-15 CMF) : à la demande de l'établissement ou retiré d'office par l’ACPR :

- Si l’établissement ne remplit plus les conditions ou les engagements auxquels était subordonné son agrément. - Si une autorisation ultérieure n'a pas été respectée.

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- Si l'établissement n'a pas fait usage de son agrément dans un délai de 12 mois. - Si l’établissement n'exerce plus son activité depuis au moins 6 mois.

b) Les effets du retrait de l’agrémentDurant la période qui suit le retrait de l’agrément, il faut gérer le fait qu’on est en présence d’un établissement qui n'est plus un établissement de crédit ou ne le sera bientôt plus, et, du coup, on a une espèce de droit intermédiaire. L'établissement demeure soumis au contrôle de l'ACPR mais il ne peut plus effectuer que les opérations de banque, de services d'investissement et les services de paiement strictement nécessaires à l'apurement de sa situation.Son activité se trouve forcément limitée dans les conditions qui sont prévues par l'article L.511-15. Cette banque qui n'en est bientôt plus une peut faire état de sa qualité d'établissement de crédit qu'en précisant que son agrément est en cours de retrait.

c) La radiation d’un établissement de créditLa radiation (art. L.511-17 CMF) est un mécanisme différent du retrait de l’agrément bancaire. La radiation d’un établissement de crédit peut être prononcée à titre de sanction disciplinaire par l'ACPR, qui va donc retirer de la liste cet établissement. Effets de la radiation : liquidation de la personne morale. Jusqu’à la clôture de la liquidation, l'ACPR continue à contrôler l'établissement qui ne peut plus effectuer que les opérations strictement nécessaires à l'apurement de sa situation.

III. La classification des établissements de crédit en fonction de leur agrémentEtablissements de crédit = banques (qui peuvent effectuer toutes les opérations bancaires) + sociétés plus spécialisées.Etablissements de crédit = institutions financières spécialisées. Cette classification, prévue par l’art. L.511-9 CMF, emporte des effets car les différentes catégories d’établissements de crédits vont obéir à des règles qui leurs sont propres. Ex : les banques mutualistes ou coopératives vont être soumises à des règles du droit coopératif ou du droit mutualiste, ce qui va entrainer pour elles l’obligation de respecter certaines normes (une coopérative ne distribue pas de dividendes à ses associés, elle les rémunère de manière différente). Mais cette classification est importante car au-delà du fait de parler du droit bancaire, des activités de banque, il faut toujours savoir si un établissement de crédit est d’une catégorie particulière et s’il ne dépasse pas les limites de ce qu’il peut faire s’il se livre à telle ou telle activité.

IV. Le passeport européen Le passeport européen résulte de directives de l'UE, en premier lieu d'une directive du 15 décembre 1989 qui n'est plus en vigueur en tant que telle, mais qui a donné lieu à transposition de textes que l'on retrouve aujourd'hui après certaines évolutions, au sein du CMF.Le passeport européen permet que dans le cadre de l'UE, un établissement de crédit agréé dans un État membre de l'UE puisse exercer son activité dans n'importe quel autre État membre que ce soit par création de succursales ou en prestation de services (art. L.511-22 CMF). L'établissement de crédit n'aura pas à demander un agrément, il devra simplement faire une déclaration préalable à l'ACPR.

Section 2 – Le monopole bancaire Le contrôle public de l’accès à la profession d’exploitant d’établissement de crédit est le prolongement naturel de l’exclusivité reconnue par la loi à ces établissement pour l’accomplissement à titre habituel d’opérations de banque. C’est parce que la loi a, dans l’intérêt public et dans l’intérêt du crédit, réservé ces opérations à des entreprises offrant des garanties financières, des garanties de compétence et de moralité suffisantes, que la mise en place d’un contrôle public de la création et de la cession d’établissements de crédit s’est imposée. Monopole => volonté de protection d’intérêts publics se traduisant par la définition de conditions strictes pour l’accès à l’exercice de l’activité bancaire.

I. Champ d’application Le champ d'application du monopole bancaire est celui des opérations de banque. Il existe trois catégories des opérations de banque (art. L.311-1 CMF).

A. La réception de fonds du public Fonds du public = fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous forme de dépôt, avec le droit d'en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer (art. L.312-2 CMF). Tout mode de transfert de fond permet une «   réception   »  : remise d’espèce, virement, chèque, effet de commerce. Le droit du réceptionnaire de disposer des fonds reçus pour son propre compte permet de distinguer la réception de fonds du public des situations dans lequel le réceptionnaire des fonds n'est pas libre de les utiliser à sa guise (ex : mandat), c'est-à-dire des cas où il s'est engagé à donner aux sommes une affectation particulière. L'obligation de restituer les fonds implique que le banquier doit effectuer le paiement entre les mains du créancier ou de

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son mandataire. Cette obligation permet de distinguer l'opération de banque de réception de fonds du public de la réception de fonds pouvant intervenir au bénéfice d'une association ou d'une fondation qui elles, ne sont pas contraintes de les restituer. Il ne s’agit pas de la « réception de fonds du public » lorsque ce n’est pas le public qui procède à la mise à disposition de fonds mais une catégorie de personnes déterminée et connue de l’entreprise réceptionnaire (ex : fonds reçus par une entreprise de ses salariés ou les fonds mis à la disposition d'une société par ses associés ou ses mandataires sociaux).

B. Les opérations de créditOpération de crédit = tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux, met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend dans l'intérêt de celle-ci un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement ou une garantie (art. L.313-1 CMF). Il y’a deux éléments dans l’opération de crédit : – Une mise à disposition de fond. La mise à disposition doit exister, et elle n'est pas forcément effective. Dans l’hypothèse d’une garantie, on est dans une mise à disposition simplement éventuelle. – Une nécessité d’agir à titre onéreux. Il faut qu’on soit en présence d’une activité rémunérée pour que la qualification d’opération de banque s’applique à l’opération de crédit.Il existe différentes opérations de crédit : racheter des créances, prêt d’argent, affacturage, le crédit-bail.

C. Les services de paiement Services de paiements = tous les instruments qui permettent à toute personne de transférer des fonds quel que soit le support ou le procédé technique utilisé (art. L.311-3 CMF).Une ordonnance du 15 juillet 2009 a transposé une directive qui a institué à côté des établissements de crédit une catégorie particulière d’établissements : les établissements de paiement, faisant l’objet d’un agrément particulier. Depuis, il faut distinguer parmi les services de paiement : les services qui peuvent être fournis par les établissements de paiement et les services de paiement qui pourront être fournis par les seuls établissements de crédit.Ces services de paiement seraient la délivrance de chèques, la monnaie électronique => catégorie assez floue. La catégorie des opérations connexes aux opérations de banque est visée par l'art. L.311-2 CMF.Ces opérations qui peuvent être effectuées par les établissements de crédit sont les opérations de change, les opérations sur or, métaux précieux et pièces, le placement, la souscription, l'achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières et de tout produit financier, etc… Ce sont donc des opérations qui, pour certaines, sont définies assez largement. Le conseil et l’assistance en matière de gestion de patrimoine, peut-être l’activité d’un certain nombre de personnes.Ce ne sont pas des opérations de banque en tant que telles pour lesquelles il est nécessaire d'avoir un agrément en tant qu'établissement de crédit et le fait d'exercer ces opérations sans agrément n’entraîne pas les sanctions qui sont attachées à l'exercice illégal de la profession de banquier.

II. Les caractéristiques communes des trois opérations de banque

A. Le champ d’application territorial Les banques ont en France, un monopole pour fournir ces activités. Simplement, le droit français ne va s'intéresser à la fourniture de ces activités que s'agissant des opérations effectuées en France. On parle du caractère territorial du monopole bancaire (des opérations de banque). Les opérations de banque accomplies à l'étranger par une personne qui ne serait pas agréée en France comme établissement de crédit ne contreviennent pas à la loi française et ne constituent pas le délit d'exercice illégal de la profession de banquier.La localisation des opérations de banque soulève parfois des difficultés : si c'est le public français qui est sollicité par une banque installée à l'étranger on considérera que si une partie de l'opération est effectuée en France, on est en train d’effectuer une opération de banque en France, alors l'établissement devra établir qu'il a bien un agrément bancaire.

B. L’exigence de l’habitude Le monopole bancaire couvre des opérations faites de manière habituelle. Pour que des opérations de banque relèvent du monopole bancaire, il faut qu'elles soient faites avec un caractère habituel. Il est interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit, d'effectuer des opérations de banque à titre habituel (art. L.511-5 CMF). Habitude = il faut avoir fait l’opération plusieurs fois et avec plusieurs personnes, pluralité de clients (Cass. com. 31 mai 2011 : le fait de prêter plusieurs fois à une seule personne ≠ exercice illégal de la profession de banquier).

III. Les exceptions au monopole bancaire Une application trop absolue du monopole bancaire pourrait entraver l’activité d’autres professionnels dont certains, d’ailleurs, bénéficiait eux-mêmes d’un monopole. Il existe donc toute une série d’exception au principe du monopole bancaire (art. L.511-6 et L.511-7 CMF) et les trois opérations de banque peuvent parfois être accomplies par d'autres que les banques. (1) Certaines institutions peuvent faire toutes les opérations de banque du moment qu'elles respectent leurs propres règles. L’interdiction de faire des opérations de banque lorsqu’on n’est pas agréé en tant qu’établissement de

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crédit, ne concerne pas les entreprises régies par le Code des assurances, les entreprises d'investissement, les établissements de paiement. Ces entités peuvent faire des activités qui pourraient être vues comme constituant des opérations de crédit. Elles sont soumises à un agrément différent et peuvent, pour exercer leur activité, effectuer des opérations de banque si elles agissent dans les conditions qui sont prévues pour leur activité. (2) Les organismes sans but lucratif qui dans le cadre de leur mission et pour des motifs d'ordre social, accordent sur leurs ressources propres, des prêts et conditions préférentielles à certains de leurs ressortissants (personnes en faveur desquelles s'exerce l'activité de l'organisme). (3) Les associations sans but lucratif et les fondations reconnues d'utilité publique qui accordent, sur ressources propres et ressources empruntées, de prêts pour la création, le développement et la reprise d'entreprise dont l'effectif salarié ne dépasse pas un seuil fixé par décret. Ces entités doivent être par ailleurs habilitées. (4) Le crédit fournisseur : une entreprise peut, dans l'exercice de son activité professionnelle, consentir à ses contractants des délais ou des avances de paiement. Elle peut aussi soutenir ses clients s’ils ont des difficultés, en avançant des sommes qui ne sont pas dues encore. (5) Les opérations de crédit intra-groupe : la possibilité de procéder à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant, avec l’entreprise, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l'une des entreprises liée un pouvoir de contrôle effectif sur les autres. Même si on n’est pas en présence d’un fournisseur et de son client, des sociétés qui relèvent d’un même groupe peuvent faire entre elles des opérations de trésorerie. Cela va donc permettre d’assurer des financements entre sociétés d’un même groupe, plutôt que de laisser la filiale ou la mère qui a besoin d’argent, aller chercher un crédit bancaire qui lui coûterait très cher. Simplement il faudra respecter les autres conditions, ce n’est pas que le droit bancaire qui est en cause, il faudra aussi s’assurer que l’on n’est pas en train de commettre un abus des biens de la société (abus de biens sociaux) qui est en train de faire le financement.

IV. SanctionsLorsqu’une entreprise non titulaire de l’agrément et sans bénéficier des exceptions légales se livre à la fourniture de services bancaires elle encourt un certain nombre de sanctions. Cause : éviter l’existence de « banquiers de fait » en France, des personnes qui se livrent à l'activité bancaire mais sans présenter les garanties requises des banques. L’activité de fournisseur de crédit est une activité sensible. La loi chercher à éviter que des personnes propose aux gens d’ouvrir des comptes avec une rémunération mirifique, mais que ce soit des escrocs qui s’enfuient avec les fonds. Volonté que ce soit des personnes clairement identifiées qui aient fait une demande d’agrément auprès de l’autorité compétente, l’ACPR.

A. Les sanctions pénales Le délit d'exercice illégal de la profession de banquier est sanctionné par l'art. L.571-3 CMF. Peine : 3 ans de prison et 375 000 € d’amende. Si l’auteur de l’infraction est une personne morale, l’amende sera d’un montant égal au quintuple de celui prévu pour les personne physique et une peine de dissolution est encourue si la PM a été créée pour commettre le délit ou lorsqu'elle a été détournée de son objet pour cela.

B. Les sanctions civiles

a) L’indemnisationLes victimes du délit d'exercice illégal de la profession de banquier sont celles qui ont contracté avec une entreprise (ou une personne physique), fait avec elle des opérations de banque sans que cette entreprise ou personne physique ait un agrément bancaire.Ces victimes auront une créance de restitution des fonds versés et pourront demander en plus la réparation du préjudice qu'aura causé la faute consistant à exercer l'activité de banquier sans avoir d'agrément.L’ACPR peut se constituer partie civile à tous les stades de la procédure pénale pour l’application des infractions au monopole bancaire (art. L.612-16 CMF).

b) Annulation des opérationsTraditionnellement : les opérations faites en violation du monopole bancaire peuvent être annulée, car exercer une activité bancaire sans agrément est une atteinte à l’ordre public et est donc passible de nullité en vertu de l’art. 6 CCi. Revirement : le défaut d’agrément bancaire n’entraine pas la nullité des contrats conclus (Cass. Ass. plé. 4 mars 2005). La seule méconnaissance par un établissement de crédit de l’exigence d’agrément auxquelles la loi subordonne l’exercice de son activité n’est pas de nature à entraîner la nullité des contrats qu’il a conclus.Solution surprenante car la nullité semble être la sanction naturelle d’actes conclus par une personne dépourvue de l’habilitation professionnelle requise. En 2006, un projet de loi prévoyait d'aller à l'encontre de cette jurisprudence en prévoyant que ces opérations faites en violation du monopole bancaire étaient nulles. Cette JP s’applique aux opérations faites par un professionnel du crédit mais qui n'était pas agréé correctement ou qui a dépassé les limites de son agrément.

c) Autres sanctions que les seules sanctions civiles et pénalesPar exemple, un établissement de crédit spécialisé qui ne serait agréé que pour certaines opérations de banque et qui

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dépasserait les limites de son agrément, commettrait le délit d’exercice illégal de la profession de banquier et donc, encourrait des sanctions pénales mais aussi des sanctions disciplinaires de la part de l'ACPR. Une autre autorité professionnelle peut aussi prononcer des sanctions disciplinaires à l'égard d'une entreprise soumise à son contrôle (entreprise d’assurance par exemple).V. Eléments annexes à la question du monopole bancaire Les prestataires de services de paiement = établissements de paiement et établissements de crédit (art. L.521-1 CMF). Certains établissements de crédit avaient une activité qui se limitait à fournir des services de paiement. En 2009, ils ont eu la possibilité d'opter pour le statut moins contraignant d'établissement de paiement. Aujourd’hui il est possible de constituer une entreprise en établissement de paiement simplement ces entreprises auront un statut particulier, elles devront faire l’objet d'un agrément délivré par l'ACPR après avis de la Banque de France mais agrément moins contraignant et moins difficile à obtenir que celui réservé aux établissements de crédit.

Il existe notamment des délits complémentaires, assez proches du délit de l'exercice illégal de la profession de banquier : (1) Le délit d'utilisation illicite d’expressions réservées aux établissements de crédit. Ces expressions laissent entendre que l'entreprise a un agrément en tant que banque alors que non. Un nom avec le mot banque ou crédit ou faire de la publicité en laissant penser qu’elle a un agrément. Proche de la tentative d’exercice illégale de la profession de banquier mais ne se confond pas pour autant avec la tentative. Les peines sont les mêmes. (2) Certains délits sont spécifiques à certaines catégories d'établissements de crédit. – Interdiction de faire usage de la dénomination banque populaire. – Délit d’usage d’une dénomination relative au réseau des caisses d’épargne.

Chapitre 2 – Le contrôle de l'activité bancaire

Le contrôle de l’Etat sur l’activité bancaire est étroit. Il répond au souci des pouvoirs publics de conserver la maitrise de la création et de la circulation de la monnaie et au souci d’assurer la sécurité des déposants et autres créanciers des banques et la réputation de la place financière. Activité bancaire = activité réglementée à laquelle ne peuvent accéder que des entreprises qui satisfont un certain nombre de conditions et ce sous peine de différentes sanctions. Activité bancaire = activité contrôlée, surtout par le biais d’une AAI, l’ACPR. Le contrôle de l’activité bancaire se structure en trois parties : les règles édictées quant à l'exercice de la profession bancaire, le contrôle véritable du respect des règles et les éventuelles sanctions et les organisations professionnelles des banques. 2 tendances générales du contrôle de l'activité bancaire : – L'imbrication croissante de la réglementation bancaire et du contrôle de l'activité bancaire avec la réglementation et le contrôle d'autres activités qui sont des activités proches (activités financières et activités d'assurance). – L'européanisation croissante de la matière.Des évolutions considérables ont eu lieu ces dernières années : les méthodes de contrôle monétaire utilisées se sont modifiées, le rôle de la Banque centrale s’est accru, le contrôle de la gestion des établissements de crédit a été considérablement renforcé.

Section 1 – Les institutions de contrôle et d’orientation

I. Le contrôle exercé par l’ACPRAvant 2010 : le contrôle de l’activité bancaire était exercé par le CECEI (qui contrôlait l’accès aux marchés bancaires en donnant l’agrément) et la Commission bancaire (surveillance de l’activité bancaire). En 2010 : création de l’ACP, qui est une AAI (art. L.612-1), appelée à encadrer l’ensemble du système bancaire. 2013 : l’ACPR résulte du regroupement la Commission bancaire, le CECEI, l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles et le Comité des entreprises d'assurance.

A. La triple mission de l'ACPR

a) Veiller à la préservation de la stabilité du système financier L'ACPR doit prendre en compte les objectifs de stabilité financière dans l'ensemble de l'espace économique européen et de mise en œuvre convergente des dispositions nationales et communautaires en tenant compte des bonnes pratiques et recommandations issues des dispositifs de supervision communautaires (art. L.612-1 CMF).

b) Veiller à la protection des clients, assurés, adhérents et bénéficiaires des personnes soumises à son contrôle C'est le cœur de sa mission. L'ACPR exerce un contrôle sur un certain nombre de professionnels, ce qui doit aboutir à une protection des clients de ces professionnels. L’art. L.612-2 dresse la liste des professionnels soumis à son contrôle. L’ACPR est chargé d'exercer une surveillance permanente de la situation financière et des conditions d'exploitation des personnes mentionnées à l'art. L.612-2 dont elle contrôle le respect de dispositions légales et réglementaires. Pouvoirs dont dispose l’ACPR, à l’égard des personnes soumises à son contrôle, pour accomplir ses missions : pouvoir

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de contrôle, prendre des mesures de police administrative, pouvoir de sanction, porter à la connaissance du public toute information nécessaire à l'accomplissement de ses missions sans que lui soit opposable le secret professionnel. L'ACPR est également chargé de veiller au respect de ces dispositions par les personnes qui exercent en France en libre prestation de service ou en libre établissement, en tenant compte cependant de la surveillance qui est exercée sur ces personnes par les autorités compétentes de l’État membre où elles ont leur siège social. Ces autorités étrangères sont seules chargées de l'examen de la situation financière, des conditions d'exploitation, de la solvabilité et de leur capacité à tenir à tout moment leurs engagements à l’égard de leurs assurés, adhérents, bénéficiaires et entreprises réassurées.

c) Informer le public L'ACPR établit et publie la liste des établissements de crédit ainsi que celle des intermédiaires en opérations de banque et en service de paiement tels que déclarés par leur mandant (art. L.612-21 CMF).

B. L’organisation de l’ACPR L'ACPR a été construit sur le modèle de l'Autorité des marchés financiers (AMF). De ce fait, on retrouve à l'ACPR, deux formations : le collège et la commission des sanctions (art. L.612-4 CMF). Les qualités de membres du collège et de la commission sont incompatibles. La présence de deux entités différence résulte des exigences du droit européen => le cumul des fonctions de contrôle du respect des règles bancaires et du pouvoir disciplinaire dans l’ancienne Commission bancaire constitue une atteinte au droit au procès équitable vu le défaut d’indépendance et d’impartialité de la commission (CEDH 2009 Dubus). Le droit constitutionnel français s’est aligné sur cette solution de la CEDH en jugeant inconstitutionnelles les dispositions qui organisaient le fonctionnement de la Commission bancaire sans séparer en son sein les fonctions de poursuite et les fonctions de jugement des manquements des établissements de crédit, aux dispositions législatives et réglementaires qui les régissent (C. constitutionnel 2 décembre 2011). Sauf dispositions contraires, les attributions confiées à l'ACPR sont exercées par le Collège qui comporte un certain nombre de formations. En principe, la commission des sanctions n'a qu'un pouvoir d'exception. Lorsque cela n'est pas précisé, c'est le Collège qui est compétent, il faut une disposition spéciale pour que la commission des sanctions soit compétente.

a) L’organisation du collègeComposition : 19 membres, nommés pour 5 ans (art. L.612-5 CMF). Règles de nomination : variable. En général, ils sont nommés par arrêté du ministre de l'économie, renouvelables 1 fois.

Président : c’est le gouverneur de la Banque de France ou par le sous-gouverneur qu'il désigne pour le représenter. Membres : le gouverneur ; le président de l’AMF ; deux membres désignés par le président de l’AN et le président du Sénat à raison de leurs compétences financières et juridiques et de leur expérience en matière d'assurance et de banque ; le président de l'Autorité des Normes Comptables ; un conseiller d’État ; un conseiller à la Cour de cassation ; un conseiller-maître à la Cour des comptes ; 11 autres membres choisis en raison de leurs compétences dans différents domaines (domaine financier notamment). Commissions spécialisées : le Collège peut les créer (art. L.612-8) et leur donner délégation pour prendre des décisions de portée individuelle dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. Le directeur général du Trésor et le directeur de la Sécurité sociale et leurs représentants, siègent auprès de l'ACPR sans voix délibérative. Ils peuvent demander une seconde délibération selon les modalités fixées par décret en CE. Des commissions consultatives peuvent également être mises en place (art. L.612-14). Chaque formation du collège ne peut délibérer que si la majorité de ses membres sont présents (art. L.612-13). Les décisions sont prises à la majorité. En cas de partage égal des voix, celle du président de la formation est prépondérante.

b) L’organisation de la commission des sanctionsComposition : 6 membres : deux conseillers d’Etat, un conseiller à la Cour de cassation, trois membres choisis en raison de leurs compétences dans des matières utiles à l'exercice par l'Autorité de ses missions. Des suppléants sont nommés selon les mêmes modalités. Présidence : 2 conseillers d’État. Nomination : pour une durée de 5 ans, mandat renouvelable 1 fois. La commission des sanctions s'est reconnu la qualité de juridiction, ce qui lui permet de pouvoir transmettre une QPC.

c) Règles communes aux deux formations(1) Prévention des conflits d’intérêts : un dispositif de déclaration d’intérêts est mis en place pour résoudre la question des conflits d’intérêts susceptibles d’affecter les membres de l’ACPR. Les membres du collège et de la commission doivent informer le Président des intérêts qu’il a détenu au cours des deux ans précédant sa nomination, qu'il détient ou qu'il vient à détenir, des fonctions dans une activité sociale, économique ou financière qu'il a exercé au cours des 2 ans précédant sa nomination, qu'il exerce ou qu'il vient à exercer et de tout mandat au sein d'une personne morale qu'il a détenu au cours des 2 ans précédant sa nomination, qu'il détient ou qu'il vient à détenir (art. L.612-10 CMF).

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Aucun membre du collège ou de la commission des sanctions ne peut délibérer ou participer aux travaux de ceux-ci dans une affaire dans laquelle lui-même, ou une PM au sein de laquelle il exerce des fonctions ou détient un mandat ou dont il est l'avocat ou le conseil, a un intérêt ou s’il y’a représenté une des parties intéressées au cours des 2 années précédant la délibération. Aucun membre ne peut être salarié ou détenir un mandat dans une personne morale soumise au contrôle de l'ACPR. Le président de l'ACPR doit prendre les mesures appropriées pour assurer le respect de ses obligations et interdictions. L'ACPR doit également déterminer dans son règlement intérieur les modalités de prévention des conflits d'intérêts. (2) Les personnes qui participent aux travaux de l’ACPR sont soumises au secret professionnel (art. L.612-17).

d) Les moyens de l’ACPR Budgétairement, l'ACPR est rattaché à la Banque de France, elle dispose des moyens fournis par la BDF et son personnel de service est composé d’agents dont l’employeur est la BDF (art. L.612-19). Les personnes soumises au contrôle de l'ACPR sont assujettis à une contribution pour frais de contrôle qui est acquittée auprès de la Banque de France au titre de leur activité exercée au 1er janvier de chaque année (art. L.612-20). L'ACPR est donc financé par les établissements de crédit dont elle assure le contrôle qui profitent au final de la qualité des services accrue du fait du contrôle de l'ACPR.

C. Les pouvoirs de l’ACPR Pouvoirs de l'ACPR = pouvoirs de contrôle, mais pas seulement. Les décisions de l’ACPR sont susceptibles de recours.

a) Pouvoir normatif – Vérifier la compatibilité des codes de conduites destinés à préciser les règles applicables aux adhérents d'une association professionnelles avec les dispositions législatives et réglementaires (art. L.612-29-1).– Constater l’existence de bonnes pratiques professionnelles ou formuler des recommandations définissant des règles de bonnes pratiques professionnelles en matière de commercialisation et de protection de la clientèle. – Demander à des associations professionnelles représentant les intérêts d'une ou plusieurs catégories de personnes relevant de sa compétence ou étant soumise à son contrôle de lui faire des propositions dans ces matières.– Publie un recueil de l'ensemble des codes de conduite, règles professionnelles et autres bonnes pratiques constatées ou recommandées dont elle assure le respect. Mais l’ACPR n’a pas de véritable pouvoir normatif.

b) Pouvoir d’agrément Le pouvoir d’agrément prend la forme d'une autorisation d'accès. L'ACPR délivre ou refuse l'agrément bancaire et l'agrément aux entreprises d'investissement. Elle retirera l'agrément si les conditions ne sont plus remplies.

c) Pouvoir de contrôle

1. Pouvoir d’investigation Pour pouvoir contrôler l'activité des établissements de crédit, il faut être informé sur la manière dont cette activité est exercée. Le secrétaire général de l'ACPR organise les contrôles sur pièces et sur place. Il peut recourir à des corps de contrôle extérieurs, à des CAC, à des experts ou à des personnes ou autorités compétentes si besoin est. L’ACPR détermine les documents et informations qui doivent lui être remis périodiquement (art. L.612-24 CMF). Le secrétaire général de l'ACPR peut demander aux personnes soumises à son contrôle, tout renseignement, document, quel qu’en soit le support et en obtenir la copie, ainsi que tout éclaircissement ou justification nécessaire à l'exercice de la mission de l'ACPR, demander la communication des rapports des CAC ou de tout autre document comptable. Il peut convoquer et entendre toute personne soumise à son contrôle ou dont l'audition est nécessaire à l'exercice de sa mission de contrôle. Méconnaissance d'une obligation de déclaration ou de transmission d'état, de document ou de donnée demandés => l'ACPR peut prononcer une injonction assortie d'une astreinte dont elle fixe le montant et la date d'effet (art. L.612-25).

2. Pouvoir de sanction– Les mesures de police administrative : l’ACPR prend un certain nombre de mesures, au terme d’une procédure contradictoire (art. L.612-35). Ces mesures sont : - Mise en garde adressée à un établissement ayant des pratiques dangereuses pour la clientèle (art. L.612-30). - Mise en demeure de prendre dans un délai déterminé, toute mesure destinée à la mise en conformité avec les obligations au respect desquelles l'ACPR a pour mission de veiller (art. L.612-31 CMF). - Mesures conservatoires prises lorsque la solvabilité ou la liquidité d'une personne soumise au contrôle de l'ACPR ou lorsque les intérêts des clients sont compromis ou susceptibles de l'être (ex : placement sous surveillance spéciale, la limitation ou l'interdiction de certaines opérations, suspension des dirigeants de la personne contrôlée). - Désigner un administrateur provisoire auprès d'une personne qu'elle contrôle qui va se voir transférer les pouvoirs d'administration, de direction et de représentation de la PM. Initiative : dirigeants de la banque, ACPR.– Les sanctions disciplinaires : une procédure particulière précède le prononcé de la sanction. Une formation particulière du collège examine les conclusions établies dans le cadre de la mission de contrôle de l'ACPR par les services de l'autorité ou bien le rapport qui est établi en application de l'art. L.612-27.

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S'il est décidé de l'ouverture d'une procédure de sanction, le président notifie les griefs aux personnes concernées et il transmet la notification des griefs à la commission des sanctions qui désigne un rapporteur parmi ses membres. La procédure doit avoir un caractère contradictoire et la commission des sanctions doit veiller au respect de ce caractère contradictoire de la procédure. Elle procède aux communications et convocations à l'égard de toute personne visée par la notification de griefs. Toute personne convoquée a le droit de se faire assister ou représenter par un conseil de son choix. La commission des sanctions dispose des services de l'ACPR pour la conduite de la procédure et à l'issue de la procédure, la commission des sanctions doit rendre une décision motivée. L'ACPR peut prononcer un avertissement, un blâme, une interdiction d'effectuer certaines opérations et toutes autres limitations dans l'exercice de l'activité (art. L.612-39 CMF). Autre sanction possible : la suspension temporaire d'un ou plusieurs dirigeants, la démission d'office d'un ou plusieurs dirigeants, le retrait partiel ou total d'agrément, la radiation de la liste des personnes agrées avec ou sans nomination d'un liquidateur. La commission des sanctions peut prononcer, soit à la place, soit en sus de ces sanctions, une sanction pécuniaire qui est d'un maximum de 100 millions d'euros. Possibilité également d'une astreinte et d'une publicité aux frais des personnes sanctionnées. Recours contre la sanction (art. L.612-16) : les décisions prononcées peuvent faire l'objet d'un recours de pleine juridiction devant le Conseil d’Etat par les personnes sanctionnées et par le président de l'ACPR après accord de la formation du collège à l'origine de la notification des griefs, dans un délai de 2 mois suivant leur notification. L'accord de la formation du collège est demandé pour que le président de l'ACPR puisse former un recours. Une personne qui a été condamnée n'a pas besoin d'obtenir l'accord de l'ACPR pour former un recours contre la décision qui l'a condamnée. En cas de recours d'une personne poursuivie, le président de l'ACPR peut, dans les mêmes conditions, former un recours deux mois à compter de la notification à l'ACPR du recours de la personne poursuivie.

3. Les relations de l’ACPR avec d'autres entités ou organismes – Mise en place d’un pôle commun avec l’AMF pour superviser les conditions de commercialisation (art. L.612-47). – L’ACPR est saisie pour avis de toute proposition de nomination ou renouvellement du mandat des CAC des organismes soumis à son contrôle (art. 612-43). Elle peut rajouter un CAC supplémentaire. Elle peut demander aux CAC des personnes soumises à son contrôle tout renseignement sur l’activité et la situation financière de l’entité qu’ils contrôlent ainsi que les diligences qu’ils ont effectuées dans le cadre de leur mission (art. L.612-44). Les CAC doivent signaler toute irrégularité ou événement suspect à l'ACPR et pour cela ils sont déliés du secret professionnel à l'égard de l'ACPR et leur responsabilité ne peut être engagée pour les informations ou divulgations de faits auxquelles ils procèdent à cet égard.– L'ACPR peut agir devant toute juridiction par le biais de son président et se constituer partie civile à tous les stades de la procédure pénale et lorsque sont relevés des faits susceptibles de justifier des poursuites pénales, le président de l'ACPR en informe le procureur de la République territorialement compétent sans préjudice des sanctions que l'ACPR elle-même peut prononcer. Cette situation peut conduire à l’application d’une double peine (un même comportement peut être sanctionné à la fois pénalement et par des sanctions prononcées par l'ACPR) mais comme ce ne sont pas deux sanctions pénales, il n'y a pas de violation de la règle « non bis in idem ».

II. Les autres organismes exerçant un contrôle sur les banques

A. L’Etat – Pouvoir de contrôle direct par le biais du ministre de l'économie. Ce ministre arrête pour les établissements de crédit, les règles concernant toute une série de matières importante et non limitative (art. L.611-1 CMF). La compétence du ministre est très étendue. La compétence du ministre a succédé au Comité de la réglementation bancaire et financière, entité qui a été supprimée par le législateur en 2003. Certains des règlements adoptés par cet organisme sont encore en vigueur à l'heure actuelle. – Le Trésor public : le Trésor public est en position d'exercer un rôle de tuteur des établissements de crédit. Le directeur du Trésor siège auprès de l'ACPR.

B. Les organismes consultatifs Organisme qu’il est utile de consulter pour obtenir des informations, essentiellement à caractère technique.

a) Le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financière (CCLRF) Cet organisme est saisi pour avis de tout nouveau projet de texte national ou européen. Présidé par le ministre de l'économie et composé de représentants des entreprises bancaires et d'investissement notamment. Si son avis est défavorable, le ministre ne peut passer outre qu'en procédant à une seconde convocation et en obtenant une seconde délibération du CCLRF. Le CCLRF doit remettre chaque année au parlement et au PR, un rapport public.

b) Le Comité consultatif du secteur financierC'est un organisme d'étude qui émet des avis et des recommandations sur les relations entre les entreprises du secteur financier, banques comprises, et leur clientèle. Composition : représentants des professionnels (des banques, entreprises, assurances) et des représentants des clients.

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c) Le Conseil de régulation financière et du risque systémique C’est un organisme consultatif présidé par le ministre de l'économie, il comporte des personnalités choisies pour leurs compétences et également le gouverneur de la Banque de France et le président de l'AMF. Il joue un rôle dans la surveillance macro prudentielle en examinant le secteur financier et les risques systémiques que connaît ce secteur.

C. La Banque de FranceC'est une banque centrale et, à ce titre, son rôle est décidé au niveau européen. Le système européen des banques centrales (SEBC) est chargé de définir la politique monétaire depuis le traité de Maastricht. Organisation de la Banque de France : un gouverneur et deux sous gouverneurs.Missions : (1) Participe à l'accomplissement des missions du SEBC ; (2) Détient et gère les réserves de change de l’État en or et en devises ; (3) Veille au bon fonctionnement et à la sécurité des systèmes de paiement ; (4) Veille à la sécurité des moyens de paiement ; (5) Emet les billets ayant cours légal sur le territoire de la France métropolitaine.

D. La supervision européenne – Les autorités de contrôle de l'Union Européenne : (1) L’autorité bancaire européenne instituée par un règlement du Parlement européen et du Conseil le 24 novembre 2010. Missions : *Contribuer à améliorer le fonctionnement du marché intérieur par un niveau de réglementation et de surveillance satisfaisant, efficace et cohérent. *Assurer l'intégrité, la transparence, l'efficience et le bon fonctionnement des marchés financiers. (2) Les autorités intersectorielles de surveillance. (3) Le comité mixte des autorités européennes de surveillance. (4) Le système européen de surveillance financière. – Les banques centrales : (1) La Banque centrale européenne : création du traité de Maastricht, organe indépendant des EM, elle autorise l’émission de billets de banque au sein de l’UE, compétence partagée avec les banques nationales. Elle gère le SEBC et dispose à ce titre d’un pouvoir réglementaire et d’un pouvoir de contrôle. (2) Le Système européen des banques centrales (SEBC) : composé de la BCE et des banques centrales nationales. Objectif : maintenir la stabilité des prix et il doit pour cela définir et mettre en œuvre la politique monétaire de l'UE, ce en quoi il s'est substitué aux banques centrales nationales puisque c'est lui qui décide des interventions, sur les marchés de l'argent, nécessaires au contrôle du volume de la masse monétaire.Parmi les pouvoirs qui lui sont reconnus par les textes européens, il y a celui de contribuer à la bonne conduite des politiques menées par les autorités compétentes en ce qui concerne le contrôle prudentiel des établissements de crédit et la stabilité du système financier.

Section 2 – L'objet du contrôle des établissements de créditLe contrôle des banques a pour objets principaux la sécurité des créanciers et des déposant qui est assurée par une supervision de la gestion financière, par l’exigence de respect de la politique monétaire et de la déontologie professionnelle. Les établissements de crédit doivent respecter une série de règles et cela fait partie des éléments que les autorités de contrôle vont vérifier. Activité bancaire = activité très réglementée.

I. Les règles prudentielles et comptables

A. Les obligations en matière de comptabilité Les banques sont soumises à une série de textes spécifiques définissant le cadre comptable de leur activité.Source : art. L.511-35 CMF, Code de commerce, textes réglementaires => beaucoup d’origine européenne.

a) Obligation de publicité des comptes (art. L.511-37) Tout établissement de crédit doit publier ses comptes annuels dans des conditions fixées par l’Autorité des Normes Comptables après avis du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financière.L’ACPR doit s’assurer que ces publications sont régulièrement effectuées et elle peut demander des publications rectificatives si elle relève des inexactitudes ou omissions dans les documents publiés. L’ACPR peut informer le public si elle l’estime nécessaire : signaler une erreur ou défaillance dans les documents publiés par l’établissement.

b) Intervention obligatoire d’un commissaire aux comptes (art. L.612-43) Tous les établissements de crédit doivent être dotés de deux commissaires aux comptes. L’ACPR donne son avis sur la nomination de ces CAC mais ils sont désignés par les organes compétents au sein de l’établissement de crédit.

B. Les règles prudentiellesCes règles visent à limiter les risques qui pèsent sur les banques ou à identifier ces risques plus correctement.

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a) Le contrôle internesLes banques sont des entreprises qui sont soumises à des risques importants et pour qu’elles puissent correctement les identifier, on leur demande de se doter d’un dispositif de contrôle interne d’identification des risques (art. L.511-41). Elles doivent disposer d’un système adéquat de contrôle interne leur permettant de mesurer les risques et la rentabilité de leurs activités, y compris lorsque les établissements de crédit confient à des tiers des fonctions ou autres tâches opérationnelles essentielles ou importantes. Ce dispositif est essentiel car c'est précisément lui qui permet, lorsqu’il fonctionne correctement, de voir suffisamment tôt le risque apparaître pour que la banque puisse prendre les mesures appropriées afin de le combattre et d'en limiter les effets. Les crises financières de ces dernières années proviennent du fait que les banques n’ont pas suffisamment rapidement compris et eu conscience qu’elles allaient être soumises à des risques très importants. Le législateur demande aux banques de réfléchir à leurs activités et de mettre en place des moyens techniques et humains pour pouvoir déceler assez tôt tous les risques auxquels elles sont soumises.

b) Les ratios prudentiels Un ratio prudentiel est un ratio en deçà duquel une banque présente un risque d’insolvabilité.Les banques doivent limiter les risques que leurs activités leur font courir, elles doivent respecter les normes destinées à garantir leur solvabilité (art. L.611-1 CMF). Même les filiales de sociétés étrangères qui exercent leur activité bancaire en France sont soumises à ces dispositifs. Ce ratio se mesure en comparant le niveau des engagements d’une banque (le montant qu’elle prête) au montant de ses fonds propres (capital apporté par les actionnaires et profit de la banque). Depuis 2007, le ratio en vigueur est le ratio Mc Donough qui inclut désormais la qualité des créances détenues par les banques (ce qui pose le problème de la notation de ces créances) et les risques dits «opérationnels» (nature des opérations sur lesquelles reposent les actifs), contraignant les banques à disposer de fonds propres proportionnés à ces risques.

II. Le principe de spécialisation

A. Le principe (art. L.511-3 CMF)Les établissements de crédit ne peuvent exercer à titre habituel une activité autre que celles mentionnées aux articles L.311-1 (opérations de banques), art. L.311-2 (opérations de banques) et art. L.511-2 (prises de participations). Prise de participation = les banques peuvent acheter des parts ou des actions de sociétés, même dans des activités particulièrement risquées et qui ne sont pas du tout lié à l’activité bancaire ce qui permettrait à la banque de diversifier beaucoup son activité. Participation = détention de 10% ou plus du capital ou des droits de vote d’une autre entreprise. Ces prises de participation sont encadrées par un texte du CRBF : une participation prise par un établissement de crédit ne peut pas représenter plus de 15% de ses fonds propres. L’ensemble des participations détenues par un établissement de crédit ne peut pas dépasser 60% de ses fonds propres. Exceptionnellement, l’ACPR peut donner une autorisation ponctuelle de dépassement des seuils précités.

Fondement du principe de spécialisation bancaire : (1) Diminuer les risques que court la banque. (2) C’est la contrepartie du monopole bancaire : seules les banques ont le droit de réaliser à titre habituel et rémunéré les opérations de banques, en contrepartie, on leur demande de ne pas concurrencer directement les autres entreprises sur d’autres terrains d’activité. Si un établissement de crédit ne respecte pas le principe de spécialité et se trouve à accomplir des actes qui ne relèvent pas de l’activité bancaire, l’ACPR prononcera des sanctions disciplinaires à l’égard de l'établissement concerné.

B. Les exceptions (art. 511-3 CMF)– Ces opérations doivent demeurer d’une importance limitée. – Elles ne doivent pas empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché considéré. – Elles doivent respecter le règlement 86-21 du 24 novembre 1986 du CRBF qui ouvre un certain nombre d’activités non bancaires aux établissements de crédit. Ce sont des activités assez peu risquées : une banque peut servir de mandataire ou de courtier à ses filiales, elle peut gérer un patrimoine immobilier non affecté à son exploitation et dont elle serait propriétaire. Plafond : le montant annuel de l’ensemble des produits provenant des activités, dont l’exercice est autorisé par le règlement de 1986, ne doit pas excéder 10% du produit net bancaire. – Un établissement de crédit peut être agrée comme prestataire de services d’investissements (art. L.531-1 CMF).

III. Les difficultés des établissements de crédit Les entreprises qui sont soumises à des difficultés d’ordre économique font l’objet de procédures collectives, régit par des règles particulières que l’on retrouve au sein du CMF.

A. Les conditions d’ouverture de la procédure collective

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a) Conditions particulières pour la cessation de paiement Sont en état de cessation des paiements, les établissements de crédits qui ne sont pas en mesure d’assurer leur paiement immédiatement ou à termes rapprochés (art. L.613-26 CMF). En droit commun : la cessation des paiements, c'est l’impossibilité de faire face avec son actif disponible à son passif exigible. En droit bancaire : on ne regarde pas uniquement ce qui est déjà exigible mais aussi ce qui pourrait être exigé bientôt. Cette notion plus large permet d’appréhender plus rapidement la situation de la banque et de déclencher plus rapidement les procédures que l’on pourra ouvrir.

b) Conditions particulières pour la liquidation judiciaire Les procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire, ne peuvent être ouvertes à l’égard d’un établissement de crédit qu’après avis de l’ACPR (art. L.613-27 CMF). Le président du tribunal ne peut être saisi d’une demande de conciliation à l’égard d’un établissement de crédit qu’après avis de l’ACPR. Cause : un établissement de crédit est une entreprise importante et l’on ne veut pas que cet établissement soit soumis à une procédure qui a tout de même un impact très fort sur l’activité de l’entreprise, de manière peut-être trop rapide, et c’est pourquoi on demande à l’ACPR de donner son avis pour savoir si elle estime que c'est la bonne solution ou si d’autres mesures ne devraient pas intervenir avant de déclencher la procédure collective.

B. Les conditions du déroulement de la procédure collective Une fois la procédure collective déclenchée, elle se déroule conformément au Code de commerce mais avec des règles particulières aux établissements de crédit. – Désignation d’un organe spécifique : en cas d’ouverture ou de prononcé d’une liquidation judiciaire à l’égard d’un établissement de crédit, l’ACPR nomme un liquidateur qui procède à l’inventaire des actifs, aux opérations de liquidation et aux licenciements dans les conditions prévues par le livre VI du Code de commerce. A côté du liquidateur judiciaire nommé par le tribunal, intervient un liquidateur nommé par l’ACPR. – Dispense de déclaration de créance : l’art. L.613-30 dispense les déposants et le Fonds de garantie de l’obligation de déclaration de leur créance. En droit commun des procédures collectives, les différents clients de la banque devraient déclarer leur créance dans les délais de droit commun, à défaut de quoi ils ne pourraient plus exercer, ou du moins de manière très restreinte, leurs droits dans la procédure collective. Pour éviter de pénaliser de nombreux clients de banque, on a prévu une mesure différente. – Pour les créances qui font l’objet de la garantie du Fonds de garantie des dépôts, il n’y a pas besoin de faire de déclaration. Le Fonds informe les déposants du montant des créances exclues de son champ d’intervention et il précise les modalités de déclaration des créances. – Pour les autres créances, il va y avoir un relevé qui va permettre au Fonds de savoir ce qu’il doit garantir et ce dont il peut donner information aux clients. Il faut donc bien comprendre que pour les créances couvertes par le Fonds de garantie des dépôts, le client d’une banque n’a pas à faire de déclaration au sens du droit des procédures collectives. Il va y avoir une intervention du Fonds qui va, dans le cas où il est effectivement appelé à garantir les créances, régler au client ce que leur banque ne peut plus leur régler parce qu’elle est soumise à des difficultés.

IV. Le fonds de garantie des dépôts Le mécanisme de garantie des dépôts est important pour les clients des banques (régit par les art. L.312-4 et s. CMF). Le Fonds de garantie des dépôts est une personne morale de droit privé organisée avec un directoire et un conseil de surveillance. Les établissements de crédit qui sont agrées en France doivent nécessairement adhérer au Fonds de garantie des dépôts et ils vont financer le Fonds de garantie des dépôts qui est là pour mutualiser les risques. Si jamais un établissement de crédit est défaillant et ne peut pas rembourser ses clients des sommes qu’ils ont déposées sur leur compte, alors les autres établissements de crédit supportent le risque, indirectement, par l’intervention du Fonds de garantie des dépôts qui va verser aux clients les sommes qu’ils ne peuvent pas récupérer auprès de leur banque défaillante.

A. L’intervention du Fonds de garantie des dépôts L’ACPR déclenche l’intervention du Fonds de garantie des dépôts lorsqu’elle constate qu’un établissement de crédit n’est plus en mesure de restituer immédiatement ou à termes rapprochés les fonds qu’il a reçus du public (art. L.312-5).

Dans certaines conditions, certains fonds peuvent être écartés de la garantie du Fonds de garantie des dépôts. L’intervention peut être également faite à titre préventif : sur proposition de l’ACPR, le Fonds de garantie des dépôts peut intervenir auprès d’un établissement de crédit dont la situation laisse craindre à terme une indisponibilité des dépôts ou des autres fonds remboursables. Le Fonds intervient, il définit, après avis de l’ACPR, les conditions de son intervention et il peut la subordonner à une modification dans l’activité de l’établissement de crédit concerné. Si le Fonds de garantie des dépôts intervient et est amené à payer à la place de l’établissement de crédit défaillant, il est subrogé dans les droits des bénéficiaires de son intervention à concurrence des sommes qu’il a versées (art. L.312-6).

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Cela signifie que le Fonds de garantie des dépôts a peut être indemnisé, remboursé les clients de la banque qui ne pouvaient être payés mais il reste créancier de la banque et il pourra exercer éventuellement des actions en responsabilité à l’égard des dirigeants de la banque, ce qui lui permettra d’être remboursé si ces actions sont couronnées de succès. Le Fonds de garantie des dépôts a également un privilège qui assortit ses créances.

B. Droits et obligations entrainés par l’intervention

a) Les droits pour les clients Il est important de pouvoir bénéficier de cette garantie du Fonds. La garantie est déterminée par un arrêté du ministre de l’économie, qui précise le plafond d’indemnisation par déposant, les modalités et délais d’indemnisation et les règles relatives à l’information de la clientèle (art. L.312-6 CMF). Aujourd’hui le plafond de l’indemnisation est fixé à 100 000 €, le plafond joue par établissement et par déposant. D’où l’intérêt des clients des banques de à fractionner leurs dépôts entre plusieurs banques, puisque la garantie pourra jouer pour chaque banque, le plafond sera appliqué banque par banque.

b) Les obligations des établissements de crédit Ce sont les établissements qui adhèrent au Fonds de garantie des dépôts qui doivent lui procurer les ressources financières nécessaires à l’accomplissement de ses missions. L’ACPR calcule le montant de ce que doivent payer les différents établissements adhérents.

Chapitre 3 – Les obligations du banquier

Le banquier est soumis aux obligations contractuelles et extracontractuelles découlant du droit commun des contrats, des articles 1382 et suivants du Code civil mais certain devoirs plus spécifiques mérite de retenir l’attention.

Section 1 – Les règles de bonne conduite Le CMF n’énonce pas de manière formelle la liste des devoirs auxquels le banquier est astreint. Les devoirs du banquier sont dégagés par la JP, affinés par la doctrine et exceptionnellement, ils finissent par se formaliser dans des textes.

I. Le devoir de non-ingérence

A. Contenu Le banquier ne doit pas intervenir dans les affaires de son client. Le banquier n’a pas à se substituer à son client dans la conduite de ses affaires. Il doit rester neutre et laisser le client agir à sa guise. La banque n’a pas à effectuer des recherches, à réclamer de justifications pour s’assurer que les opérations qui lui sont demandées par un client sont régulières, non dangereuses pour le client et insusceptibles de nuire injustement à un tiers. Mais le banquier ne doit pas non plus être indifférent aux affaires de son client et le banquier peut voir sa responsabilité recherchée en diverses occasions, et donc parler de non-ingérence, de non-immixtion, semble alors un peu facile : le banquier ne peut pas se désintéresser complètement des affaires de son client.

B. UtilitéLe devoir de non-ingérence protège le banquier autant que le client. Ce devoir permet au client d’agir librement et lorsqu’il donne des ordres au banquier, il les exécute rapidement. Ce devoir évite aussi au banquier des tentations et évite d’engager sa responsabilité. Le banquier a un devoir de mettre en garde son client mais on n’attend pas du banquier qu’il conseille son client sur la pertinence des opérations à faire ou à ne pas faire. Le banquier n’a pas à s’immiscer dans les affaires de son client (Cass. com. 11 mai 2010). Le banquier n’a normalement pas à enquêter sur les raisons d’une opération.

C. Portée Devoir à portée large : a priori, toutes les opérations sont concernées par ce devoir de non-immixtion : opérations faites sur le compte du client, utilisation d’instruments de paiement, opérations de crédit également.

II. Le devoir de vigilance Le devoir de vigilance peut sembler contradictoire à l’interdiction faite au banquier de se mêler des affaires du client. La non-ingérence est le principe, mais par exception, si le banquier est confronté à une opération qui attire son attention, parce qu’elle présente une anomalie apparente qui attirerait l’attention du professionnel normalement vigilant, alors le banquier doit réagir et d’une manière adaptée à chaque situation.Le devoir de vigilance peut conduire le banquier à informer son client, à lui communiquer des informations objectives, mais il peut aussi le conduire à mettre en garde son client, à lui souligner l’importance des dangers de l’opération qu'il souhaite faire. Le banquier peut aussi refuser d’accomplir une opération parce qu’elle est illicite.

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N’engage pas sa responsabilité le banquier qui en l’absence d’anomalie apparente devant attirer l’attention d’un professionnel normalement vigilant, se borne à exécuter les ordres de virement de son client (Cass. com. 11 mai 2010).

III. Le devoir d’information et de mise en garde Deux arrêts rendus par la Cour de Cassation le 29 juin 2007 ont inauguré le devoir de mise en garde auquel le banquier est tenu en présence d'un emprunteur non averti. Ce devoir doit bénéficier au client non averti mais ce client n'est pas toujours un consommateur ou un non professionnel. Cette mise en garde qui bénéficie au client non averti peu aussi bénéficier à certains professionnels qui seront considérés comme des clients non avertis (Cass. com. 31 mai 2011). L'emprunteur déloyal ne peut rechercher la responsabilité du banquier (Cass. C1 30 octobre 2007). Si le banquier manque à son devoir, il devra indemniser son client. Le banquier qui n’a pas prévenu son client des dangers d’une opération de crédit (par exemple) fait perdre à son client une chance de ne pas contracté. Mais on ne peut pas affirmer avec certitude que correctement informé le client n’aurait pas contracté.Il faut caractériser une perte de chance et évaluer quelle est l'importance du préjudice du client en conséquence. Ce devoir n’est pas général, et certains textes le reconnaissent de façon ponctuelle. L’art. L.311-6 CCons indique que préalablement à la conclusion du contrat de crédit, le préteur ou l'intermédiaire de crédit donne à l'emprunteur (dans le cadre donc du crédit à la consommation) les informations nécessaires à la comparaison de différentes offres et permettant à l'emprunteur, compte tenu de ses préférences, d'appréhender clairement l'étendue de son engagement. Il faut donc fournir des informations et des explications lui permettant de déterminer si le contrat de crédit proposé est adapté à ses besoins et à sa situation financière.

Section 2 – Le secret bancaire Notion assez classique du droit bancaire. Le secret bancaire suisse est ancien, en 1713, le Grand Conseil Genevois adopte une réglementation de l’activité des banques qui prévoit que les banquiers doivent tenir un registre de leur clientèle et de leurs opérations mais il est leur interdit de divulguer ces informations à quiconque autre que le client concerné, sauf accord expresse du Conseil de la ville. En France avant 1984 : simple devoir de discrétion, sanctionné civilement ou devoir de confidentialité stipulé contractuellement. La loi du 24 janvier 1984 consacre le secret bancaire français, c’est un secret professionnel. Le banquier qui viole ce secret engage sa responsabilité civile et est passible d’un an de prison et de 15 000 € d’amende (art. 226-13 CP). Le secret bancaire est le secret professionnel qui pèse sur les banques et qui est consacré à l’art. L.511-33 CMF.

I. L’étendue imprécise du secret bancaire

A. Imprécisions des informations couvertes par le secret bancaire (1) Conception absolutiste du secret bancaire : le secret bancaire doit couvrir l’intégralité des relations qui se nouent entre le banquier et son client. Problèmes : cette conception est trop contraignante, vu les sanctions pénales. (2) Conception plus modérée du secret bancaire : la jurisprudence va préciser quelles informations confidentielles qui sont couvertes par le secret professionnel. – Les informations qui ont un caractère précis (ex : les informations chiffrées). Ex : Le banquier ne peut pas communiquer l’intégralité d’un chèque mais uniquement la copie du recto du chèque (Cass. com. 13 juin 1995). A contrario, le banquier peut révéler des informations d’ordre général. Il pourra informer un tiers de ce que la situation de tel ou tel de ses clients est solide ou fragile, que des paiements interviennent régulièrement ou que des incidents de paiement se produisent. Ces informations intéresse les banquiers parce qu’ils peuvent se faire rémunérer pour fournir des informations sur certains de leurs clients. – Les informations sensibles : le caractère sensible d’une information peut résulter de ce que l’information touche à la vie privée du client et est donc couverte par le secret bancaire. Ex : les renseignements privés, notamment ceux concernant la situation médicale du client sont couverts par le secret bancaire (CA Versailles 23 mars 1994).

B. Imprécisions des personnes couvertes par le secret bancaire – Celui qui est protégé avant tout, c’est le client du banquier. De ce fait, le client peut demander la levée du secret bancaire, il peut renoncer au secret bancaire et autoriser son banquier à révéler des informations. Cette renonciation peut-être implicite, c’est le cas par exemple, lorsque le client intente un procès contre son banquier qui est alors autorisé à produire les documents qu’il estime utile à sa défense dans la juste mesure de cette dernière. – Client personne physique : si elle décède le secret bancaire n’est pas opposables à ses héritiers. – Client personne morale : - le représentant légal de la personne morale ne peut se voir opposer le secret bancaire, car il incarne la PM. Mais cela concerne le dirigeant en fonction et non pas l’ancien dirigeant. - les administrateurs : peuvent se voir opposer le secret bancaire. - les associés : peuvent se voir opposé le secret bancaire mais cette solution ne devrait pas valoir aux associés indéfiniment tenus aux dettes sociales. – Le tiers qui est en procès avec le client ne peut normalement pas avoir accès à des informations qui sont couvertes par le secret bancaire, sauf lorsque le tiers peut se prévaloir de l’une des exceptions légales au secret bancaire.

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Même si l’art. 10 CCi dispose que chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité, le secret bancaire constitue un empêchement légitime qui est opposable au juge civil.Le secret bancaire est affaibli par l’imprécision de son champ d’application, même s’il est consacré assez fermement par l’art. L.511-33 CMF.

II. Les exceptions au secret bancaire – Outre les cas où la loi le prévoit, le secret bancaire ne peut pas être opposé à l’ACPR, à la BDF ou à l’autorité judiciaire agissant dans la cadre d’une procédure pénale (art. L.511-33 CMF). Justification : volonté d’assurer la protection d’un intérêt public.– Les banquiers peuvent communiquer aux agences de notations et aux personnes avec lesquelles les banquiers négocient, concluent ou exécutent un certain nombre d’opérations, des opérations de transmission d’entreprise notamment, des informations qui seraient normalement couvertes par le secret professionnel. – Dérogations pour permettre le recouvrement des charges fiscales ou douanières, lutte contre le blanchiment.– Dérogations pour protéger des intérêts privés : en matière de difficulté des entreprises, en matière de divorce. – Le secret bancaire étant institué dans l’intérêt du client, celui-ci peut valablement y renoncer et autoriser le banquier à communiquer à un tiers certaines informations.

Section 3 – La lutte contre le blanchiment La JP a eu l’occasion de rappeler que le devoir de vigilance du banquier s’exerce aussi dans l’intérêt de la collectivité et il est fautif de laisser fonctionner un compte qui ne sert manifestement qu’à réaliser une fraude. Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l’origine des biens ou des revenus de l’auteur d’un crime ou d’un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect.Le devoir de lutte contre le blanchiment est très détaillé aux articles L.561-2 et s. CMF. Des délits ont été commis et des personnes détiennent de l’argent résultant de ces délits. Cet argent peut être difficile à utiliser et pour empêcher qu’on puisse lier cet argent au délit, les personnes en cause peuvent tenter de blanchir cet argent, c’est à dire faire disparaître le lien entre l’argent et le délit qui a permis de se procurer cet argent en l’investissant dans des opérations particulières, en le plaçant auprès d’une banque. Le banquier doit être vigilant et signaler des comportements qui relèvent ou pourraient relever d’opérations de blanchiment.Lorsque le banquier entreprend une relation d’affaire, il doit identifier son client et le bénéficiaire effectif de la relation d’affaire (art. L.561-5 CMF). Différents textes vont demander au banquier de recueillir des informations. Quand une banque ouvre un compte, notamment, elle doit savoir précisément qui est son client. Lorsqu’une personne, qui fait partie des professionnels devant identifier leurs clients, n’est pas en mesure d’identifier son client ou d’obtenir des informations sur l’objet et la nature de la relation d’affaire, elle n’exécute aucune opération quelles qu’en soient les modalités, et n’établit, ni ne poursuit aucune relation d’affaires (art. L.561-8 CMF). Le banquier doit savoir précisément qui est son client, parce qu’en acceptant une personne comme client, le banquier lui permet de rentrer dans le système bancaire. Si le banquier sait précisément qui est son client, si des opérations illicites sont faites, on pourra toujours ensuite aller chercher le client et ne pas se retrouver avec des opérations qui ont été faites pour une personne non identifiée. Le banquier doit procéder à un examen des opérations que ses clients souhaitent faire, en fonction de certains critères : montant de l’opération, complexité de l’opération, opération liée à des personnes résidant dans certains pays figurant sur des listes particulières. Ces obligations ne sont d’ailleurs pas que franco-française, parce que la lutte contre le blanchiment est internationale dans la mesure où un des moyens pour blanchir facilement de l'argent, c'est de l’internationaliser. D’où la nécessité de la coopération internationale en cette matière. Le banquier doit déclarer des éléments d’informations au service Tracfin, lequel va ensuite décider quoi faire des informations qui lui sont communiquées. C'est une pièce essentielle du dispositif de lutte contre le blanchiment. Dans certains cas, le banquier doit « dénoncer ses clients » : ce manquement à la loyauté du banquier sert à protéger l’intérêt public et à lutter contre la criminalité organisée. L'art. L.561-22 CMF prévoit une immunité à l’égard des personnes qui transmettent des informations dans le cadre de la lutte contre le blanchiment, en prévoyant qu’aucune poursuite fondée sur le secret professionnel ne peut être intenté contre les personnes dont les banques ou leur dirigeant et préposés, lorsqu’ils ont de bonne foi, procédé aux déclarations que nous avons évoquées dans les conditions prescrites par la loi et le règlement. On ne peut pas reprocher au banquier de respecter les dispositions sur la lutte contre le blanchiment. Le banquier qui ne respecterait pas ces dispositions sur la lutte contre le blanchiment et qui ne procéderait pas à une recherche suffisante ou aux déclarations le cas échéant, encourt alors deux types de sanctions : des sanctions pénales et des sanctions disciplinaires prononcées par l’ACPR.

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Thème n°2 – LES COMPTES BANCAIRES

La convention de compte est la partie la plus contractuelle de la relation bancaire. Le compte est le support de la relation bancaire. Un compte c'est un tableau des crédits et des dettes réciproques de deux personnes, le banquier et son client. Le compte bancaire permet le règlement des créances et des dettes réciproques des parties. La relation de compte ne fait pas l'objet d'une réglementation d'ensemble, elle est régie par le droit général des contrats, par des emprunts faits aux droits spéciaux et par des règles particulières dont la plupart sont apparues assez récemment.

Chapitre 1 – Théorie générale du compte

Section 1 – L'ouverture du compteL’ouverture d’un compte bancaire est une obligation pour certains professionnels (les commerçants). Objectif : assurer la traçabilité des opérations => lutte contre l’activité non déclarée et la fraude fiscale.

I. Le droit au compte Principe : toute personne physique ou morale domiciliée en France, dépourvue d'un compte de dépôt, a droit à l'ouverture d'un tel compte dans l'établissement de crédit de son choix (art. L.312-1 CMF). Réalité : un établissement de crédit peut refuser une demande d’ouverture de compte de dépôt (art. R. 312-3). Ce refus doit être formulé par écrit et être remis à l'intéressé ou lui être envoyé par lettre recommandée avec AR. En cas de refus de la part de l'établissement de son choix, la personne peut saisir la Banque de France afin qu'elle lui désigne un établissement de crédit situé à proximité de son domicile ou d'un autre lieu de son choix.Il y a donc un droit d’ouvrir un compte dans la banque de son choix et un droit à la banque en question de refuser car la relation de banque est une relation ou la personnalité du client est importante, il y a un caractère intuitu personæ .Formalité pour refuser l’ouverture du compte (procédure garantissant un droit au compte dans une banque) : en cas de refus, la Banque de France va donc désigner une banque d’office. Cet établissement va devoir mettre à la disposition du client des services bancaires de base (définis à l’art. D.312-5 CMF).

I I. Les vérifications préalables Le banquier qui ouvre un compte doit préalablement avoir établi l'identité et le domicile de son client (art. R.312-2). Le banquier, sollicité en vue de l’ouverture d’un compte, a tout intérêt à s’informer sur la condition juridique du demandeur (s’assurer que ses pouvoirs ne sont pas restreints par un jugement de redressement judiciaire, écarter les personnes non dignes de confiance. - Personne physique : la JP impose au banquier le vérifier l’identité du client. Cette obligation se justifie par la nécessité d’éviter que le titulaire du compte effectue des opérations illicites sous un nom d’emprunt. Le postulant doit présenter un document officiel portant sa photographie. - Personne morale : les banques s’assure de leur réalité juridique en exigeant la justification de leur constitution dans les formes légales. La publicité légale, l’immatriculation au RCS fournissent à cet égard des garanties suffisantes. But : éviter les fraudes. Les banques engagent leur responsabilité si elles ne le font pas. La convention de compte se forme en principe par la rencontre des consentements des parties mais depuis la loi Murcef en 2000, les établissements de crédit doivent formaliser de manière écrite les conventions de compte de dépôt car les clients n'avaient pas conscience ou connaissance des obligations qui étaient les leurs en devenant partie à une convention de compte. Aujourd'hui, l’art. L.312-1-1 CMF impose de fournir un écrit particulier mais dans des conditions particulières : les principales stipulations que la convention de compte de dépôt doit comporter sont précisées par un arrêté du ministre chargé de l’économie. Avant que le client ne s'engage, l'établissement de crédit doit l'informer des conditions sur support papier ou sur un autre support durable. Tant que l’on n’a pas fourni les conditions, le client n'est pas encore lié par la convention. L'établissement de crédit peut s'acquitter de cette obligation en fournissant au client une copie du projet de convention de compte de dépôt. Pour que le compte de dépôt se forme, il faut une signature des parties, c’est une condition de forme.

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Section 2 – Le fonctionnement du compteLa convention de compte est une convention synallagmatique en ce qu'elle met des obligations réciproques à la charge des parties, obligations qui pèsent sur le banquier d'une part, sur le client d'autre part.

I. Obligations du banquier– Pour certains auteurs le banquier a l'obligation de tenir le compte : il doit exécuter avec diligence et exactitude les ordres que le client passe sur son compte. L’obligation de restitution au client des sommes disponibles sur son compte est l’un des aspects de l’obligation du banquier de tenir le compte.– Le banquier doit tenir le compte avec prudence et s’assurer que l'ordre donné était bien conforme aux souhaits du client. – Informer son client sur les opérations qui ont pu être faites sur le compte : il lui adresse périodiquement un relevé d'opérations. Utilité de l’information pour le client : il est au courant des opérations, il peut les contester. Utilité pour le banquier : si le client qui reçoit son avis d’opération ne les conteste pas dans un délai d’un mois il est présumé les avoir accepté. Tant qu'on est dans ce délai, si le client voit un paiement fait à partir de son compte et qu'il considère ne pas avoir ordonné, il peut demander au banquier de justifier que le banquier a bien reçu l'ordre de faire ce paiement. Si le banquier n'est pas en mesure de rapporter la preuve et bien il doit re-créditer le compte du client. Mais, une fois que le délai est écoulé, le client est présumé avoir accepté l'opération. C'est une présomption simple et le client pourra toujours démontrer qu’il n’a pas donné l’ordre, mais c’est plus compliqué.– Obligation de respecter le secret bancaire, devoir de non-ingérence...

II. Obligations du client (1) Le client a l'obligation de prendre soin de son compte : vérifier les opérations figurant sur le relevé d'opérations. (2) Obligation de rémunérer son banquier. – Les commissions : rémunérations des services du banquier qui ne sont pas la mise à disposition de sommes d'argent. Les commissions sont convenues en principe librement entre le banquier et son client. Certains services fournis par le banquier sont nécessairement gratuits. Ex : les chèques (art. L.131-71). Certaines prestations donne lieu à une commission plafonnée : par exemple, en matière de frais perçus à l'occasion du rejet d'un chèque non provisionné, il y a un plafonnement des frais que le banquier peut demander. – Les intérêts : lorsque le compte du client est à découvert, que le banquier accepte ou non cette situation, il peut percevoir des intérêts. Découvert sur un compte courant (compte des entrepreneurs) : pas besoin d’un écrit pour percevoir des intérêts. Découvert sur un compte dépôt : il faut une stipulation écrite pour recevoir des intérêts. – Les dates de valeur sont les différences que la banque applique entre le moment ou l’opération est demandée et la date qui est officiellement retenue par la banque. Par exemple : la banque va considérer qu'un dépôt de sommes qui va être fait par le client sur son compte pour réduire le montant de son découvert le 1er juin, ne sera enregistrée que le 15 juin. La banque peut considérer qu'il y a un délai nécessaire pour réaliser l'opération. Le découvert est alors considère avoir duré plus longtemps, ce qui entraine une rémunération plus importante pour le banquier.(3) Le client a un devoir général de prudence et de diligence.

Section 3 – La clôture du compte La clôture d’un compte coïncide généralement avec la cessation des relations d’affaires, mais il arrive que le client reste titulaire d’un ou plusieurs autres comptes dans le même établissement. Les clôtures doivent être notifiés au fisc. Différentes causes de clôture : arrivée du terme, dénonciation unilatérale d’un compte (chacune des parties peut y mettre fin par sa seule volonté à la condition de la notifier au cocontractant), modification de la condition juridique d’une partie, liquidation judiciaire. La fin de la convention de compte ne signifie pas nécessairement la fin de toute relation préexistante entre la banque et son client, le compte peut être résilié mais il peut rester une relation de crédit qui va perdurer pendant un certain temps.

I. Les conditions de la clôture Comme toutes les conventions à durée indéterminée => clôture du compte bancaire est en principe libre. Certains événements justifient la clôture du compte de manière automatique (ex : la mise en liquidation judiciaire du client). Certaines opérations vont affecter le compte mais sans en entrainer la clôture, comme les procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire où il faudra prendre garde à ce que le fonctionnement du compte qui continue ne permette pas que des créanciers antérieurs à l’ouverture de la procédure collective ne bénéficie d’un paiement auquel ils n’ont pas droit. Il faudra passer par un solde provisoire du compte qui sera tiré à la date du jugement d’ouverture. La décision de clôture ne doit en principe pas être motivée du fait du caractère intuitu personæ . La décision doit être motivé si l'établissement de crédit désigné par la BDF suite au refus opposé à une personne de se voir ouvrir un compte dans la banque de son choix, souhaite mettre fin au compte. La convention peut imposer à l'une ou l'autre des parties de respecter un délai de préavis. Le client peut résilier la convention de compte de dépôt à tout moment sauf stipulation contractuelle d'un préavis qui ne peut dépasser 30 jours (art. L.312-1-1). L'établissement de crédit qui résilie une convention de compte de dépôt conclue pour une durée indéterminée doit quant à lui respecter un préavis d'au moins 2 mois.

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II. Les effets de la clôture – Interruption des relations entre le client et le banquier. Le client ne peut accomplir de nouvelles opérations. – Le banquier procède à la liquidation du compte (il dénue les opérations en cours). – Apparition d’un solde qui représente soit une créance du client sur la banque (il peut demander à la banque de lui restituer), soit une dette qui subsiste du client à l'égard de la banque. Si le solde est débiteur, le client doit procéder à son remboursement et éventuellement il devra des intérêts.Si le solde est créditeur, la banque a l'obligation de restituer ce solde à son client. Si le client ne demande pas la restitution des sommes, la banque peut invoquer la prescription et n’a plus à les restituer après un délai de cinq ans durant lequel le client ne réclame pas l'exécution de sa créance de restitution. Les banques peuvent purger leurs comptes des comptes en sommeil (loi du 3 janvier 1977). Les établissements qui sont dépositaires de sommes peuvent clôturer les comptes qu'ils tiennent lorsque les dépôts inscrits à ces comptes n'ont fait l'objet, de la part des titulaires ou des ayants-droit, d'aucune opération ou réclamation depuis 10 années. Dans cette hypothèse, les avoirs sont déposés dans un établissement qui est en réalité la Caisse des dépôts et consignations. Ils restent détenus pour le compte de leur titulaire par la Caisse des dépôts et consignations et, au bout de l'expiration d'un délai de 30 ans ces dépôts sont acquis définitivement par l’Etat. – Il peut être stipulé contractuellement que la résiliation de convention entraine paiement de frais par le client. Mais la convention de compte de dépôt, au-delà de 12 mois, peut être résiliée sans frais pour le client. Et le client n’a rien à payer si le banquier souhaite modifier sa convention de compte de dépôt et qu’il refuse. Les frais de résiliation doivent être proportionnés aux couts conduits par cette résiliation (art. L.312-1-1).

Chapitre 2 – Les comptes spéciaux

Section 1 – Compte civil et compte commercial

I. Critère de la distinctionA priori : convention de compte = nature commerciale, c’est un acte de commerce car activité de banque = activité commerciale et la plupart de banque ont le statut de société commerciale (art. L.110-1 CCo). Mais il est fréquent que le compte n'ait pas un caractère commercial pour le client. Cela dépend en réalité de la nature de l'activité à laquelle sert le compte ou du statut juridique du client. Si le client a une activité commerciale à laquelle on peut rattacher le compte ou s'il est un commerçant, cela doit conduire à rattacher le compte au droit commercial. S'il est un commerçant, il y aura une présomption de rattachement du compte à son activité commerciale. C’est à partir de la nature des opérations portées en compte qu’on détermine la qualification civile ou commerciale du compte (Cass. com. 2 mars 1976). Effet de la qualification de compte commercial = compétence du Tribunal de commerce. Le compte doit avoir essentiellement fonctionné pour le règlement d’opérations commerciales. Le compte peut avoir la nature d'acte mixte : le compte sera civil pour le client et aura une nature commerciale pour la banque. Ce qui permettra au client, à défaut d'autres règles, d'assigner sa banque devant le juge commercial ou devant le juge civil, au choix du client.

II. Effets de la distinction entre compte civil et compte commercial C’est l’application de la distinction entre les effets des actes civils et les effets des actes commerciaux. Le Code de la consommation peut donner des solutions particulières en termes de compétence. Ex : compétence du Tribunal d’instance pour régler les litiges relatifs au crédit de la consommation ou au crédit immobilier, crédits régis par ce Code.

Si le compte est un acte de commerce, il doit être prouvé librement à l'égard d'un commerçant. La prescription ne change pas. En revanche, s'il y a plusieurs co-titulaires du compte, la règle de la présomption de solidarité qui joue en matière commerciale doit jouer si le compte à une nature commerciale.

Section 2 – Compte courantCompte courant : compte usité dans les relations commerciales et financières représentant les rapports existant entre deux personnes qui, effectuant avec l’autre des opérations réciproques, conviennent de fusionner les créances et les dettes résultant de ces opérations en un solde au régime unitaire. Le compte courant est une institution particulière mais qui fonctionne avec certains mécanismes communs au compte de dépôt.

I. Conditions de formation du compte courantGénéralement ouvert entre une banque et un professionnel mais il pourrait aussi être ouvert entre deux professionnels qui décident, selon la formule, de travailler en compte. Un particulier peut aussi se faire ouvrir un compte courant. Mais est abusive la clause qui assimile un compte de dépôt à un compte courant afin de renforcer les droits et limiter les obligations de la banque (Cass. C1. 8 janvier 2009). Pour qu'un compte courant soit établi, il faut la réunion de 2 conditions.

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A. Elément intentionnelLa volonté expresse ou tacite des parties de travailler en compte courant. Les parties ont voulu que leurs créances et leurs dettes réciproques soient réunies en un seul compte et fasse l'objet d'un traitement global. La preuve de cette intention est assez difficile (preuve d’une intention = preuve diabolique). Les juges se fondent sur la manière dont le compte a fonctionné. Si l'intention d’être dans une relation de compte courant n'est pas établie, le compte doit être qualifié de compte de dépôt qui est le compte de droit commun (Cass. C1 15 mars 2005).

B. Elément matériel Le compte courant est un contrat consensuel et non pas solennel et s’il doit être matérialisé en un écrit, la validité de la convention ne dépend pas de l’observation de ces formes. L’élément matériel est constitué par des remises effectuées par les parties. Ces remises doivent répondre à 3 critères : – Générales : les remises doivent porter sur l'intégralité des créances et des dettes des parties. En présence d’une clause qui permet à une partie de ne pas mettre en compte telle ou telle créance ou dette, nous ne sommes pas en présence d’un compte courant. Mais de façon ponctuelle, les parties peuvent convenir de sortir du compte telle ou telle créance. Si une créance est assortie d’une sureté, la volonté des parties de ne pas mettre la créance en compte courant est présumée parce que le compte a un effet extinctif et inscrire en compte une telle créance entraîne l'extinction de la créance et donc extinction de la sûreté et perte des droits privilégiés du créancier (Cass. com. 9 juillet 1985). – Réciproques : il faut que, tant le banquier que le client, aient la possibilité de faire des remises. – Faites en alternance : il faut que les parties puissent faire des remises de manière simultanée. Si on est en présence d'une convention qui prévoit que les remises interviennent à telle période de la part d'une partie exclusivement, puis ensuite, à une autre période, de la part de l'autre partie exclusivement, et bien on n'est pas en présence d'un compte courant mais d'un compte de dépôt assorti de règles particulières et il ne faut pas appliquer les règles propres au compte courant.

II. Effets du compte courant Le compte courant se caractérise par le lien étroit qu’il crée entre les créances qui y sont passées. Le compte courant est assimilable à un creuset dans lequel viennent se fondre les remises qui perdent totalement leur individualité et leur spécificité pour ne plus constituer qu’un élément indifférencié du solde.

A. L’effet novatoire (ou extinctif) Le compte courant présente la particularité d'opérer fusion des articles du compte en un solde unique. Juridiquement, les créances concernées disparaissent avec leurs accessoires. C’est l’effet de creuset du compte courant , qui constitue un creuset au sein duquel les parties mettent leurs créances et leurs dettes réciproques qui se fondent pour donner naissance au solde unique du compte courant. Ex : si l'on inscrit une créance hypothécaire en compte courant, il y aura disparition de la créance et disparition de l'hypothèque (la sureté qui assortissait la créance), sauf si les parties ont décidé de ne pas inclure la créance dans le compte ou si les parties ont retenu une autre solution. Les autres effets attachés à l'extinction de la créance doivent se produire du fait de l'inscription en compte. Ce n'est plus sur le montant de la créance que d'éventuels intérêts peuvent courir, puisque la créance a été payée du fait de l’inscription en compte, éventuellement, ce sera sur le solde débiteur du compte que des intérêts courront. De même, si la créance était soumise à une prescription abrégée, celle-ci ne sera plus applicable dans la mesure où, du fait de son inscription en compte, elle est considérée comme ayant été payée.Si c'est un effet de commerce qui est « payé » du fait de son inscription en compte, le banquier qui passe l'effet de commerce en compte doit le restituer à son client parce qu'en réalité, l'inscription en compte équivaut à un paiement que le client aurait opéré. On explique depuis assez longtemps cet effet par l'idée que l'inscription en compte équivaut à un paiement.La créance inscrite en compte devient un article du compte, la seule créance qui subsiste entre les parties c'est le solde du compte courant. Il faut préciser que cet effet ne fonctionne que tant que le compte n'est pas clôturé.

B. Le principe d’indivisibilité Principe : Toutes les créances et les dettes des parties au compte courant forment un tout indivisible et c'est seulement le règlement du solde du compte qui pourra être obtenu et ce, seulement à la clôture du compte. C'est lié à l'effet novatoire mais on en déduit surtout qu'il n'y a pas de créance exigible d'une partie sur l'autre tant que le compte fonctionne. L'individualisation de la créance d'une partie sur l'autre n'intervient qu'à la clôture du compte. Il est possible que des sanctions juridiques soient prises par l'une ou l'autre des parties en fonction des mouvements qui interviennent sur le compte.Ex : le banquier peut refuser que le compte courant ait un solde débiteur, il n'est pas tenu d'accorder un crédit à son client et il peut alors le sanctionner en clôturant le compte si le compte venait à avoir un solde débiteur. Mais, en cours de fonctionnement du compte, il n'y a pas de créance, ni de dette, d'une partie sur l'autre, il y a seulement des articles de crédit et de débit. Limites : le solde provisoire du compte, s’il ne permet pas à une partie de demander paiement à l'autre, peut constituer une provision ou faire l’objet d’une saisie (Cass. com. 13 novembre 1973).

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Si le client de la banque fait l'objet d'une procédure collective, la banque doit déclarer la créance qui correspond au solde provisoire du compte courant. Il faudra distinguer le fonctionnement du compte courant avant l'ouverture de la procédure collective et pendant cette dernière. La jurisprudence a retenu un certain nombre de solutions liées à l'ouverture d'une procédure collective et à ses effets sur un compte courant, notamment s'agissant de la mise en œuvre des nullités de la période suspecte.

C. Le régime spécifique des intérêts En matière de compte courant, les intérêts courent de plein droit. Principe : les intérêts doivent être stipulé dans le contrat pour que l'on puisse les demander au débiteur (art. 1905 CCi). Exception JP : les intérêts courent de plein droit sur la position débitrice d'un compte courant. Cela vaut si le compte est créditeur pour le client et dans ce cas-là, c'est le banquier qui doit payer un intérêt au client. Cela vaut si le compte est débiteur pour le client et dans ce cas-là, c'est le client qui doit payer un intérêt au banquier. Si les parties n'ont pas prévu le montant de cet intérêt, ce sera le taux d'intérêt légal qui s'appliquera.La capitalisation des intérêts : en principe l’anatocisme est interdit (art. 1154 CCi). Cause : la capitalisation des intérêts aggrave la dette du débiteur. Si les intérêts sont capitalisés, ils vont produire à leur tour des intérêts et si l'on capitalise très rapidement les intérêts, cela va entraîner un effet d'aggravation particulièrement important.La capitalisation des intérêts est possible à double condition : (1) Si la convention des parties ou une décision de justice, prévoit ou ordonne la capitalisation ; (2) Il doit s'agir d'intérêts dus pour au moins une année entière.Mais le compte courant n’est pas soumis à l’art. 1154 CCi et la capitalisation des intérêts d’un compte courant se produit de plein droit à chaque arrêté périodique par fusion dans le solde résultant de l’arrêté (Cass. com. 22 mai 1991).

Section 3 – Compte de dépôt Compte dépôt (compte-chèques, compte ordinaire) : compte ouvert par un banquier à un client et principalement alimenté par des dépôts de fonds dont les retraits s’opèrent normalement par des tirages du chèque.

I. Règles de fonctionnement Compte dépôt = compte ordinaire, compte de droit commun. Différence avec le compte courant : (1) Pas de principe de généralité : le compte ne comprend pas nécessairement toutes les créances et les dettes des parties à la convention. C'est plutôt un accord des parties qui fait rentrer progressivement telle ou telle créance et dette dans la convention de compte de dépôt. (2) Pas de principe d'indivisibilité et l'effet extinctif est réduit. Il y a un effet extinctif des créances du fait de leur inscription en compte de dépôt que si la créance qui a été inscrite en compte a pu se compenser avec un avoir disponible (Cass. Ass. plé. 6 juin 2003). Il y’a donc un effet novatoire mais il est limité. L'effet novatoire se produit mais à la condition que les créances du banquier puissent se compenser avec l'avoir disponible en compte au moment de l'inscription de la créance, ce qui suppose un compte créditeur pour le client, mais on pourrait aussi envisager que le banquier ait consenti une autorisation de découvert, il y aura dans ce cas-là un avoir disponible. – Il est interdit de capitaliser les intérêts à moins d’un an => l’art. 1154 CCi s’applique. – Les obligations mises à la charge du banquier par l'art. L.312-1-1 CMF s’applique.

II. Les c omptes de dépôt spécifiques ou comptes spéciaux Cela désigne des comptes qui sont soumis à des règles particulières, ce sont principalement des comptes d'épargne (livret A) qui produisent un intérêt si le solde est créditeur pour le client, étant précisé que ces comptes spéciaux sont assortis d'une fiscalité particulière. Tout cela est lié au fait que les fonds qui résultent des dépôts faits sur ces comptes doivent recevoir une utilisation déterminée (par exemple : l'utilisation principale des sommes déposées sur un livret A consiste à financer le logement social). Il y a d'autres comptes qui sont soumis à des règles particulières (par exemple : Livret de développement durable).

Section IV – Compte individuel Compte individuel = c’est le schéma le plus normal. C’est la situation dans laquelle un compte a pour titulaire une personne physique ou morale et cette personne seule. Le titulaire du compte a normalement tout pouvoir pour disposer seul des sommes qui figurent sur le compte en procédant à un retrait ou en demandant au banquier de payer une autre personne par un moyen convenu à l'avance (par exemple : chèque, virement, ordre donné par carte). Des époux peuvent se faire ouvrir, sans le consentement de l’autre, un compte de dépôt en son nom personnel et il peut donner mandat à l’autre époux pour mouvementer le compte. Lorsque l’un des époux conteste les prélèvements de son conjoint et accuse le banquier d’avoir remis des sommes à une personne qui n’avait pas de procuration et lui ordonne de re-créditer son compte => en l’absence d’indication formelle de la personne pouvant retirer les sommes, en l’absence de mandat clairement donné à l’époux pour mouvementer son compte, la banque ne devrait pas admettre cette possibilité. La banque à un devoir de dépositaire et si elle ne veut pas voir sa responsabilité engagée, elle doit demander à ce qu’un mandat soit fait entre les époux pour effectuer ce type d’opérations (Cass. C1 29 juin 2011).

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Une même personne physique ou morale peut être titulaire de plusieurs comptes ouverts auprès de la même banque => les comptes donnent lieu à autant de relations juridiques distinctes qu'il y a de comptes. On va appliquer aux différents comptes des règles qui sont spécifiques à chaque compte. – Convention d’unité de compte   : les parties peuvent prévoir par contrat que leurs différents comptes fonctionnent en réalité comme les simples rubriques d'un compte unique. Il faudra alors tenir compte de la situation globale des différents comptes pour calculer le solde unique du client. On appréciera ainsi, pour savoir si le chèque tiré sur un compte est réellement provisionné, non pas la provision au regard du solde de ce compte donné, mais au regard du solde unique que l'on va calculer à partir de l'ensemble des relations du client auprès de sa banque. La convention d'unité de compte peut soulever des difficultés, par exemple si on inclut dans le périmètre de l'unité de compte, des comptes qui n'ont pas le même régime (compte dépôt et compte courant) => l’un des comptes perd dans l’opération sa nature juridique car on va traiter l'ensemble des relations comme une relation unique de compte. – Convention de compensation : le client peut autoriser par avance son banquier à fusionner le solde débiteur d'un compte avec le solde créditeur d'un autre compte. Cette compensation doit voir ses effets paralysés cependant lorsque, avant qu'elle ait pu intervenir, le solde créditeur de l'un des comptes concernés a fait l'objet d'une saisie et de ce fait est devenu indisponible.

Section 5 – Compte collectifLe compte collectif est un compte indivis, mais ce n'est pas un simple bien en indivision, c'est un contrat ayant plusieurs co-titulaires. La convention de compte a plusieurs titulaires qui constituent ensemble le cocontractant de la banque. Hypothèses : les héritiers du titulaire du compte décédé si le banquier laisse fonctionner le compte postérieurement au décès, les associés d’une société dépourvue de PM, les époux qui ouvre un compte auprès de la même banque.Ce compte collectif peut être un compte indivis simple (I) ou un compte-joint (II).

I. Le compte indivis simple C’est un compte dans lequel les parties n'auront pas prévu de solidarité, à la différence du compte joint. Le compte fonctionne comme une indivision normale : pour faire des opérations sur le compte (retrait, modifier la convention de compte), il faut l'accord de tous les co-titulaires. Faute de quoi, la banque devra re-créditer le compte. Inversement, il n’y a pas de solidarité passive, et le banquier ne peut pas réclamer l'intégralité du solde débiteur du compte à un seul des co-titulaires. La gestion d’un compte indivis simple est donc très lourde, le banquier doit constamment faire des vérifications et les titulaires doivent recueillir la signature de tous. Assouplissements envisageables : un mandat donné par les co-titulaires. Dans certains situations, il est possible à un indivisaire, par exemple pour faire des actes conservatoires, d'agir seul et d'engager toute l'indivision.

II. Le compte joint Le compte-joint est un compte indivis avec une stipulation de solidarité active et passive. Le compte peut être utilisé par un des co-titulaires agissant seul, sans avoir à recueillir le consentement des autres, c’est la solidarité active qui permet cela. S'il y a des sommes sur le compte, un seul des titulaires peut mobiliser ces sommes en signant seul un chèque. Dans le même temps, si c'est le banquier qui est créancier parce que le compte à un solde débiteur, il peut en exiger l'intégralité auprès de l'un ou de l'autre des co-titulaires, auprès du plus solvable en pratique. S'il y avait révocation de cette stipulation de solidarité active et passive, on repasserait alors dans le régime du compte indivis simple, on ne sera plus en régime de compte joint. Une opinion généralement admise est que chacun des co-titulaires du compte-joint doit pouvoir à tout moment mettre fin seul à la stipulation de solidarité.

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Thème n°3 – LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT ET DE CREDIT

Chapitre 1 – Le chèque

Le chèque a été introduit en France par une loi en 1865. Il est aujourd'hui régi par aux articles L.131-1 et s. CMF. La France a un amour particulier pour le chèque. Selon un rapport de 2010, la France était en 2009 le pays qui utilisait le plus de chèques en Europe et c’est le deuxième pays le plus utilisateur de chèques dans le monde, après les USA. Le chèque est un instrument lourd à traiter, il n'est pas entièrement informatisé et il faut faire circuler des titres papiers et cela entraîne des frais de traitements pour les banques. Un chèque est un écrit par lequel une personne (le tireur) donne l'ordre à un établissement de crédit (le tiré) de payer à une autre personne (le bénéficiaire). Le chèque implique qu’une créance du tireur sur le tiré existe (cette créance est appelée la provision). Le chèque est systématiquement tiré sur un établissement de crédit ou un établissement assimilé, c’est à dire qu'il doit être émis par quelqu'un qui a un compte déjà ouvert auprès d'une banque et qui a déposé sur ce compte la somme qui est mobilisée par le chèque, la provision. Le chèque n'est pas un instrument de crédit, il ne doit pas servir à avancer des sommes au tireur, il peut y avoir un crédit technique parce qu'il y a un court délai entre le moment où le chèque est tiré et le moment où les sommes sont prélevées sur le compte du tireur, le tireur pourrait mettre à profit ce court délai pour placer sur son compte des sommes qu'il n'aurait pas ou pour se procurer un crédit mais, normalement, le chèque n'est pas un instrument de crédit, comme l'est la lettre de change. C'est un instrument de paiement et exclusivement cela. Le chèque permet le paiement du créancier sans manipulation de monnaie puisque le paiement se fait par une monnaie scripturale, monnaie qui résulte d'inscriptions en compte chez un tiers, le banquier. Différence par rapport à la lettre de change : (1) le tiré ne peut être qu'un établissement de crédit ou un organisme assimilé (2) le tiré ne peut pas accepter le chèque parce que l’on ne veut pas se trouver en présence de titres qui soient équivalents à des billets de banque et donc on interdit au tiré d’accepter le chèque, l’acceptation étant l’engagement irrévocable du tiré de payer le chèque quand bien même il n’aurait pas reçu la provision. Le chèque peut être perçu comme un mandat, un ordre de payer que le tireur donne à son banquier : mais le mandat est révocable à tout moment alors que le chèque est par principe irrévocable (l’opposition n’est pas toujours admise).

Section 1 – L’émission de chèques Emission du chèque : le chèque doit être non seulement créé (le titre papier doit être rempli avec les différentes mentions obligatoires) et le chèque doit être mis en circulation (le tireur se dessaisie du chèque au profit du bénéficiaire). La date de la création du chèque n’est donc pas forcément la date de son émission. Il n’y a pas de présomption que la date de création du chèque et la date de l’émission du chèque (Cass. com. 31 janvier 2006).

I . Conditions de fond L'émission d'un chèque est un acte juridique qui implique le respect de certaines conditions de validité (art. 1108 CCi).

A. Conditions relatives au tireur

a) Le consentement Le tireur doit avoir valablement consenti à l'émission du chèque, il doit avoir signé le chèque. Chèque faux : depuis le début le chèque a été fait par quelqu’un qui n’est pas le tireur en lui substituant son chéquier. Dans ce cas, il n’y a pas de véritable signature => le chèque est nul (Cass. com. 18 avril 1989). Le banquier qui se dessaisit des sommes qui sont sur le compte du tireur parce qu’il obéit à ce qu’il pense être un ordre de paiement valable n’est pas libéré => qui paie mal paie deux fois. Il manque à son obligation de restitution des sommes déposées qui est une obligation de résultat pesant sur le banquier qui est le dépositaire (art. 1937 CCi). Cette solution vaut même lorsque le faux ne pouvait être détecté. Toutefois, il existe un moyen pour le banquier de ne pas supporter intégralement la responsabilité en cas de chèque faux, c’est l’hypothèse où il peut prouver une faute de son client (ex : négligence). Si on peut démontrer une faute du client, il faudra, à ce moment-là, pour engager la responsabilité du banquier, établir une faute de ce banquier tiré.Chèque falsifié : a été valablement émis mais a été modifié en cours de route (ex : nom du bénéficiaire). Une faute du banquier est également exigée pour engager sa responsabilité. Ex : rajout fait de façon grossière. En pratique, les banques ne vérifient pas de manière systématique les chèques car cela leur couterais plus cher que de voir leurs responsabilité engagée de manière occasionnelle. La faute d'autres personnes peut engager leur responsabilité en cas de chèque faux ou falsifié : - La faute du bénéficiaire du chèque qui ne va pas vérifier l'identité du tireur. - La faute du banquier présentateur auquel le bénéficiaire du chèque va remettre le chèque pour qu'il aille le présenter au paiement auprès du banquier tiré.

b) La capacité 25

Pour déterminer si le tireur avait la capacité d’émettre un chèque il faut se tourner vers les règles du droit des personnes et il faut apprécier si le chèque était un acte de commerce ou un acte civil et si la personne qui a signé le chèque avait effectivement la capacité de le faire. – Le mineur ne peut pas signer de chèque car il doit être représenté dans les actes de la vie civile par un parent (art. 389-8 CCi). Depuis 2010, un mineur de 16 ans peut par ses deux parents à accomplir seul les actes d’administration nécessaires pour les besoins de la création et de la gestion d’une EIRL ou d’une société unipersonnelle.

– Le mineur émancipé peut émettre des chèques car il est capable de tous les actes de la vie civile (art. 413-6 CCi). Il peut aussi signer des chèques se rattachant à une activité commerciale car il peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation ou sur décision du président du TGI. Si une personne signait un chèque sans en être capable (mineur / majeur incapable) = nullité relative.Règle de l’indépendance des signatures : si le chèque porte des signatures de personnes incapables de s'obliger par chèque, les obligations des autres signataires n'en sont pas moins valables (art. L.131-11 CMF).

c) Le pouvoir C'est le fait que l'on a reçu pouvoir d'une autre personne pour accomplir un acte en son nom, cela concerne les mandataires et les dirigeants d'une personne morale. Quiconque appose sa signature sur un chèque comme représentant d'une personne pour laquelle il n'avait pas le pouvoir d'agir, est obligé lui-même, en vertu du chèque (art. L.131-12). Il en est de même du représentant qui a dépassé ses pouvoirs. Lorsqu'une personne agit sans pouvoir, sans mandat ou dépasse le mandat qu’elle a reçu, ce n'est pas comme en droit commun où l'acte est nul sauf application de la théorie de l'apparence. Le principe est que ce n’est pas la personne au nom de laquelle le chèque est signé qui est engagée mais c’est la personne qui a signé sans pouvoir qui est obligée elle-même en vertu du chèque. C'est une solution remarquable car, dans cette situation, la personne n'a pas voulu être engagée personnellement.

d) L’objet et la cause L'objet c'est le fait que l'on demande que soit réalisé un paiement d'une somme correspondante au montant du chèque à la personne visée par le chèque comme bénéficiaire.La cause doit exister et être licite. Cette condition soulève la question jurisprudentielle des chèques de casino (chèque que va faire un joueur de casino pour se procurer de l'argent pour pouvoir continuer à jouer).Si le chèque est sans provision, le casino va se retourner vers le tireur du chèque et le tireur aura la tentation d’invoquer l’art. 1965 CCi en vertu duquel la loi n’accorde aucune action pour une dette de jeu ou pour le payement d’un pari. Mais selon la JP, le client du casino ne peut pas en principe se prévaloir de l’exception de jeu de l’art. 1965 car l’activité des casinos est réglementée par la loi et est licite (Cass. Chambre Mixte 14 mars 1980). Mais si le joueur démontre que derrière le chèque de casino se cachait, non pas une opération de paiement mais une opération de crédit (que le casino lui a fait crédit pour qu’il continue à jouer), l’art. 1965 pourra jouer. L’art. L.131-25 CMF pose le principe de l'inopposabilité des exceptions au porteur de bonne foi du chèque.

B. Conditions relatives au tiré (1) Le tiré doit être un établissement de crédit ou un établissement assimilé (art. L.131-4). Sinon : le chèque n’est pas valable en tant que chèque. Sanction : amende de 6 % de la somme pour laquelle le chèque est tiré (art. L.131-9). (2) Le tiré doit être distinct du tireur : le tirage sur soi-même est interdit, sauf s’il s’agit d’un chèque tiré entre différents établissements d'un même tireur et à condition que ce chèque ne soit pas au porteur (art. L.131-7 CMF) => c’est un chèque de banque (chèques tirés par une banque sur elle-même et qui sont remis à leurs clients). Avantage : il sera toujours réglé. Un chèque tiré par une banque sur elle-même, le tiré est solvable, le tireur est solvable, le compte doit être provisionné, c'est un moyen, lorsque l'on va faire une opération importante, de s'assurer que l'on va remettre un titre valable qui assure le paiement. On ne veut pas simplement que le chèque soit au porteur car on ne veut pas que le chèque soit un énorme billet de banque qui circule. (3) Le tiré doit avoir une relation préalable avec le tireur. Le tiré doit être un établissement de crédit auprès duquel le tireur a un compte et qui a autorisé le tireur à mobiliser les sommes qui sont sur ce compte par l'émission de chèques. Le chèque ne peut être tiré que sur une banque au sens large ayant au moment de la création du titre des fonds à la disposition du tireur et conformément à une convention expresse ou tacite d’après laquelle le tireur a le droit de disposer de ses fonds par chèque (art. L.131-4). La possibilité de tirer des chèques sur son compte n'est pas automatique, il faut que le client se soit vu accorder cette possibilité par la banque. Toutefois, des dispositions qui concernent le droit au compte énoncent les services bancaires de base que l'on est en droit d'attendre d’une banque (art. R.312-5 => l’émission de deux formules de chèques de banque par mois). Il faudra donc que le client négocie avec la banque pour pouvoir disposer d'un chéquier et tirer des chèques. La condition de la provision n'est pas une condition de validité du chèque. Le chèque émis en violation de l'interdiction bancaire (lorsque le client ne peut plus émettre de chèque car il a émis des chèques sans provision) n'est pas nul et le banquier tiré doit payer ce chèque (art. L.131-35 CMF). Lorsque le banquier ouvre un compte et délivre un chéquier, il doit procéder aux vérifications qui lui sont imposées par l'art. R.312-2, faute de quoi, sa responsabilité civile peut être engagée. Il doit vérifier que le postulant n’est pas sous le

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coup d’une interdiction bancaire (art. L.131-8). Si le banquier ouvrait un compte sans avoir procédé à cette vérification, il s'exposerait à devoir garantir le paiement des chèques émis par le client (Cass. com. 2 novembre 2005).

C. Conditions relatives au bénéficiaire Le bénéficiaire du chèque peut être une ou plusieurs personnes physiques ou PM, de manière alternative ou cumulative, et il doit avoir la capacité de recevoir le paiement. Le bénéficiaire peut être le tireur lui-même (art. L.131-7).

II. Les conditions de formes à l’émission des chèques Le chèque est un écrit dont les mentions peuvent être manuscrites, dactylographiées ou imprimées, à l'exception cependant de la signature du tireur. Normalement le chèque est fait sur des formules pré-imprimées délivrées par l'établissement de crédit. C’est le refus de délivrer des formules qui est encadré par la loi (art. L.131-71 CMF). Tout banquier peut par décision motivée refuser au titulaire d’un compte les formules de chèque autre que celles qui sont remises pour un retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou pour une certification. Le chèque certifié est assez proche d’un chèque de banque, le banquier doit certifier qu’il a sur le compte la provision mais il est moins fiable qu’un chèque de banque parce que le banquier ne fait qu’attester de ce que les sommes sont sur le compte, le banquier ne tire pas un chèque sur lui-même comme dans le cas du chèque de banque. En cas de refus motivé, le banquier ne remet que certaines formules particulières.

A. Mentions obligatoires Un chèque peut être valable, même lorsqu’il a été émis sur papier libre, du moment que son support n’est pas trop fragile. L’utilisation des formules de la banque n’est pas une condition de validité mais dans ce cas la banque peut facturer des frais de traitement. Si le banquier n'a pas autorisé son client à émettre des chèques, s'il n'y a pas la convention préalable, le chèque n'est pas valable.Sur le chèque, on doit trouver huit mentions obligatoires (art. L.131-2 CMF) : – La dénomination de chèque dans le texte même du titre ; – Le mandat pur et simple de payer (sans condition de délai) ; – Une somme déterminée (pas besoin qu’elle soit en chiffre et en lettres même si la pratique l’exige ; – Le nom de l'établissement tiré ; – L'indication du lieu du paiement ; – La date d'émission, (permet de savoir si le jour où le chèque a été émis il y avait provision et si les conditions de capacité étaient remplies) ; – L'indication du lieu de création ; – La signature manuscrite du tireur. L'absence d'une mention obligatoire entraîne la nullité du titre comme chèque, mais le titre peut avoir une valeur (promesse de payer ou commencement de preuve par écrit) => on parle à cet égard de nullité par réduction.

B. Mentions facultatives – Le nom du bénéficiaire : le chèque peut être émis en blanc ou au porteur et il vaut quand même en tant que chèque. – La clause qui interdit l 'endossement à tout autre qu'une banque  ; – Le barrement qui a pour effet de faire en sorte que le banquier tiré ne paye qu'à une autre banque ou à un de ses clients (c’est à dire à quelqu'un qu'il connaît). Avec un chèque barré, on sait que le paiement va être fait de manière contrôlée dans le système parce qu'une banque, soit paye à son client, donc quelqu'un qu'elle a identifié, soit elle paye à une autre banque qui agit pour le compte d'un de ses clients mais dans ce cas-là on pourra toujours demander des comptes à l'autre banque. De cette manière, un chèque qui aurait été détourné, volé, on pourra toujours retrouver là où a finalement été payé le montant du chèque. – L'aval, la clause de retour sans frais. – La certification = tout chèque pour lequel la provision correspondance existe à la disposition du tireur doit être certifié par le tiré si le tireur ou le porteur le demande (art. L.131-14 CMF). Si l'on vous remet un chèque ou si vous signez un chèque, vous pouvez demander au banquier sur lequel le chèque est tiré, de certifier que la provision existe. Conséquence : dans un délai de 8 jours à compter de l’émission le banquier est obligé de bloquer la provision, il ne peut pas obéir à un autre ordre de paiement qui lui serait donné par son client. – Le visa (art. L.131-5 CMF) = le tiré constate que la provision existe mais la JP considère que cela n'emporte pas obligation pour lui de bloquer la somme correspondant à la provision (Cass. com. 11 décembre 1973).

C. Mentions interdites L’échéance et les intérêts sont interdis. Le chèque est un instrument de paiement, il est payable immédiatement, à vue, et ce n'est pas un instrument de crédit. On ne doit pas prêter de l’argent par chèque. Si on remet un chèque et que l’on considère que c’est une opération de crédit, si l’on se met d’accord avec le bénéficiaire sur le fait qu’il va se présenter auprès de votre banquier pour obtenir paiement du chèque simplement dans 4 mois par exemple, parce qu’il a accepté de vous faire crédit, il n’a pas l’obligation de le faire car le chèque est payable à vue, toute mention sur le chèque ou hors du chèque qui indiquerait que le chèque doit faire l’objet d’un délai avant d’être présenté au paiement, est réputée non écrite (art. L.131-31 CMF).

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Problème : les chèques de garantie qui n’auraient pas du tout dû être présentés au paiement. Ces chèques sont émis lors de la location d’un bien et seront encaissé si les obligations du tireur n'ont pas été satisfaites.Mais si le chèque est payable à vue et que toute mention contraire est réputée non écrite, on ne peut pas prévoir un terme, on ne peut pas prévoir non plus une condition. L’encaissement du chèque de garantie n’est pas une utilisation frauduleuse du chèque (Cass. com. 24 octobre 2000). Cela voudrait dire que le chèque de garantie ne vaut pas comme instrument de garantie mais comme instrument de paiement et donc celui qui l’a reçu peut le présenter tout de suite au paiement et sans attendre de vérifier si les conditions d'encaissement sont présentes. Dans cette hypothèse, le tireur recherchera la responsabilité civile de celui qui ne respecte pas la convention mais ce qui est gênant c'est que la clause fixant la condition d’encaissement du chèque est réputée non écrite. On peut penser que si les obligations ont été correctement exécutées, le paiement intervenu manquera d'une cause et il sera alors possible au tireur d'obtenir restitution de ce paiement indu totalement ou partiellement. L'acceptation du tiré qui est réputée non écrite (art. L.131-5 CMF). Le banquier ne peut s'engager irrévocablement à payer le chèque parce qu'on ne veut pas que circulent des titres équivalents à des billets de banque émis par les banques elles-mêmes. Ceci sous réserve de la certification, du visa et du chèque de banque.

III. La provision La provision doit exister au moment de la création du titre (art. L.131-4 CMF). Il faut disposer auprès de l’établissement tiré de sommes que l’on peut mobiliser par le biais du chèque. Mais l’existence de la provision n’est pas une condition de validité du chèque (Cass. com. 12 janvier 1993). Si on émet un chèque sans provision mais que dans le délai qui sépare l’émission de la présentation au paiement du chèque, si les sommes sont mises sur le compte entre temps, le chèque est valable et le paiement du chèque est valable. Cette exigence d’une existence dès l’émission est logique puisque le chèque est payable à vue donc la provision doit exister dès l’émission. Il faut que sur le compte soient présents des fonds d’un montant au moins équivalent à celui du chèque et des fonds dont on puisse disposer, ou que la convention de découvert du compte permettent à la banque d’avance la somme et payer le chèque qui sera présenté au paiement. La provision doit être certaine, liquide, exigible, disponible (elle ne doit pas être affectée à un autre emploi que le paiement du chèque). Règle du transfert de la provision dès l’émission du chèque : lorsque le chèque est émis, le bénéficiaire du chèque reçoit dès le moment de l’émission, transfert du droit sur la créance de provision, des sommes qui figurent sur le compte du client tireur. Le banquier doit, dès qu’il sait que le chèque a été émis, réserver les sommes correspondant à la provision au paiement de ce chèque. S’il y a conflit entre ce chèque et un autre droit, il faut comparer la date d’émission du chèque avec la date à laquelle l’autre droit prend effet.

Si une personne émet deux chèques pour deux personnes différentes, et qu’il n’y a pas suffisamment sur son compte pour payer les deux : (1) Si le banquier n’a pas connaissance de l’émission des deux chèques => il paye le premier, il paye de bonne foi et sera libéré même si l’autre chèque à un droit plus fort (si les chèques sont émis à des dates différentes, comme la provision est acquise dès l’émission du chèque, le chèque qui a le droit le plus fort sur la créance de provision c’est le chèque qui a été émis le premier). (2) Si le banquier est confronté à une demande simultanée de paiement des deux chèques, il doit choisir lequel des deux chèques il doit payer et privilégier le plus ancien parce qu’il a un droit plus fort. Une fois le chèque émis => les créanciers du tireur ne peuvent plus saisir les sommes qui sont sur son compte car l’émission du chèque entraine transfert de propriété de la provision. En matière de voie d’exécution, lorsque la saisie est pratiquée entre les mains d’un établissement habilité à tenir des comptes de dépôt, celui-ci est tenu de déclarer le solde du compte du débiteur au jour de la saisie. Simplement on va pouvoir déduire de ce solde l’imputation des chèques remis à l’encaissement. Cela veut dire que on va enlever de la somme qui peut être saisie, non pas les chèques émis mais les chèques remis à l’encaissement. L’obligation de blocage de la provision déjà évoquée. Le banquier qui a connaissance de l’émission d’un chèque a l’obligation de bloquer la provision correspondante parce qu’il est à ce moment constitué de mauvaise foi.

Section 2 – L'endossement du chèqueLe chèque est un titre négociable qui peut être transmis par le biais de l'endossement, c’est à dire que l'on va signer le chèque et on va le remettre en même temps à une autre personne. Cela a pour effet, en principe, de transférer tous les droits et la provision (art. L.131-16 CMF). On peut transmettre le chèque en le remettant simplement par tradition manuelle. Dans cette hypothèse, celui qui remet le chèque n'est pas garant du paiement, seul l'endosseur l'est. Cette garantie de l'endosseur peut être écartée par une clause particulière (art. L.131-21 CMF).

I. Les conditions de l’endossement L'endossement peut avoir été prohibé par une clause « non à ordre » ou une clause équivalente (art. L.131-16). Ces clauses sont rares et il faut de ces cas-là procéder par les formes du Code civil (cession de créance). Il peut y avoir des limitations à la circulation du chèque qui interviennent du fait du barrement dans les conditions de l'art. L.131-45. L'endossement doit être pur et simple, et les conditions auquel il est subordonné est réputée non écrite (art. L.131-18).

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L'endossement partiel est nul, ainsi que l'endossement du tiré. L'endossement au tiré ne vaut que comme quittance, c’est à dire que le chèque ne circule plus, contrairement à la lettre de change. Il y a tout de même une exception : il se peut que le tiré ait plusieurs établissements et que l'endossement soit fait au bénéfice d'un établissement autre que celui sur lequel le chèque a été tiré et dans cette hypothèse, l'endossement au tiré ne vaudrait pas quittance, le chèque pourrait continuer à circuler.II. Effets de l'endossement Endossement pignoratif => endossement à titre de sûreté, c'est assez rare. Endossements translatifs => endossement qui transfèrent les droits nés du chèque à l'endossataire.Endossement de procuration => l’endossataire n’est pas investi pleinement des droits nés du chèque, il ne fait que représenter le bénéficiaire du chèque, l'endosseur, pour exercer ses droits. Lorsque l'endossement contient la mention valeur en recouvrement, pour encaissement, par procuration ou toute autre mention impliquant un simple mandat, le porteur, donc l'endossataire, peut exercer tous les droits découlant du chèque, mais il ne peut endosser celui-ci qu'à titre de procuration (art. L.131-26). L'enjeu est que lorsque le porteur du chèque se présente, il a reçu le chèque et le chèque lui a été endossé, il faut regarder s'il intervient parce qu'il a reçu tous les droits qui découlent du chèque ou parce qu'il est un représentant. Dans le 2nd cas, la différence c'est que les obligés ne peuvent invoquer contre le porteur que les exceptions opposables à l'endosseur. C'est une règle particulière du droit des instruments de paiement qui est une règle d'inopposabilité des exceptions. On ne peut pas refuser de payer le chèque parce que l’une des personnes qui a signé le chèque à un moment donné pourrait se voir opposer des exceptions. Cela ne rencontre d'exception que lorsque l'exception est tirée des relations personnelles entre la personne qui demande le paiement du chèque et la personne qui est actionnée. - Si l'endossement est translatif c'est celui qui demande le paiement du chèque qui est bien la personne porteuse du chèque. - Si l'endossement est de procuration, le véritable porteur du chèque est en réalité l'endosseur. Le porteur du chèque ne fait que porter celui-ci pour le compte de l'endosseur qui en est resté le porteur juridiquement. Pour reconnaître un endossement de procuration, la jurisprudence a posé une présomption simple comme quoi l’endossement a un effet translatif (Cass. com. 13 février 2001).La présomption est simple dans les rapports entre l'endosseur et l'endossataire, c’est à dire que l'on peut rapporter la preuve contraire. En revanche, la présomption est irréfragable dans les rapports des parties à l'égard des tiers s'il n'y a pas de mention particulière.

Section 3 – Le paiement du chèque

I. La question du paiement par chèqueCe n’est pas le fait de remettre le chèque qui produit le paiement (l’exécution de l’obligation). C’est le fait que le chèque ayant été remis, le créancier porteur du chèque va se rendre auprès du banquier tiré de payer le montant du chèque et ce n’est que lorsque le créancier va recevoir, en exécution du chèque, le paiement correspondant que sa créance va être éteinte et qu’il va y avoir paiement.

A. Le caractère obligatoire du paiement par chèque Parfois le CMF prévoit l’obligation de payer en chèque ou par un moyen de paiement qui laisse une trace. Ne peut être effectué en espèces le paiement d’une dette supérieure à un montant fixé par décret tenant compte du lieu du domicile fiscal du débiteur et de la finalité professionnelle ou non de l’opération (art. L.112-6). Le montant est fixé à 3 000 € lorsque le débiteur à son domicile fiscal en France ou agit pour les besoins d’une activité professionnelle et à 15 000 € lorsqu’il n’a pas son domicile fiscal et lorsqu’il n’agit pas pour les besoins d’une activité professionnelle (art. D. 112-3 CMF). Au-dessus de ces montants on est obligé de payer par chèque ou par un moyen qui permet de retrouver la trace du paiement. Cette obligation ne s’applique pas aux paiements réalisés par des personnes incapables de s’obliger par chèques ou qui n’ont pas de compte de dépôt. Le créancier peut refuser un paiement par chèque à moins qu’il se soit engagé à accepter un tel paiement. En cas d’atteinte à l’interdiction de payer en espèces au-delà d’un certain montant => amende variable selon la gravité du manquement mais qui ne peut pas excéder 5% des sommes payées en violation de ces dispositions (art. L.112-7).C’est le débiteur qui est passible de l’amende mais le débiteur et le créancier sont solidairement responsables du paiement de l’amende, c’est à dire que le créancier garantira le paiement si le débiteur ne peut y satisfaire.

B. Les effets du paiement par chèque La remise du chèque en paiement n’emporte pas la novation (art. L.131-67 CMF). Il y’a un rapport fondamental = une personne est créancière d’une autre. Lorsqu’un créancier remet à son débiteur un chèque pour payer sa dette, cela ne fait pas disparaître le rapport fondamental pour le remplacer par le rapport cambiaire (rapport né du chèque). On conserve le rapport fondamental et celui-ci va peut-être être plus intéressant pour le créancier parce qu’il peut par exemple y avoir des sûretés particulières qui assortissent sa créance. C’est le paiement du chèque qui entraine extinction du rapport fondamental. Il y’a extinction du rapport fondamental lorsque le chèque est payé mais la difficulté c’est qu’un créancier pourrait se

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faire remettre un chèque en paiement et puis il pourrait considérer qu’il n’a toujours pas été payé parce qu’il va garder, par mauvaise foi ou par négligence, le chèque et ne va pas le présenter au paiement. - L’effet extinctif = disparition de la créance qui est payée par le biais du chèque. - L’effet libératoire = l’effet selon lequel on considère que le débiteur a correctement exécuté son obligation. Le paiement effectif du chèque va emporter l’effet extinctif. La remise du chèque va entraîner l’effet libératoire sous condition que le chèque soit bien payé par la suite. A partir du moment où le débiteur remet à son créancier le chèque, on considère que le débiteur a exécuté sa prestation. Le débiteur peut alors demander l’exécution de la contrepartie s’il y en a une, il n’est plus tenu des pénalités éventuelles liées au retard ou au défaut de paiement. On ne peut pas, de manière plus générale, reprocher au débiteur l’inexécution de son obligation. Mais l’effet libératoire de la remise est conditionnel, ce n’est que s’il y a paiement effectif du chèque par la suite qu’il y a effet libératoire.

II. Le paiement effectif du chèque

A. La présentation au paiementLe chèque n’a pas simplement à être remis, pour qu’il soit payé, il faut qu’il soit présenté au paiement chez le tiré. Cette présentation au paiement peut intervenir dès l’émission du chèque puisque le chèque est payable à vue. Délais à respecter : en principe, le chèque émis et payable dans la France métropolitaine doit être présenté au paiement dans le délai de 8 jours (art. L.131-32). Mais l’action du porteur en chèque contre le tiré se prescrit un an après l’expiration du délai de présentation (art. L.131-59). Cela veut dire qu’en réalité, lorsqu’on remet un chèque, il y a un délai d’un an et 8 jours pour présenter le chèque auprès du banquier tiré. Si le tiré a reçu provision, il va procéder au paiement et il engage sa responsabilité s’il a provision et qu’il ne paye pas le chèque. En revanche, si le chèque est atteint par le délai de prescription et que le tiré procède au paiement, on peut penser qu’il engagera là sa responsabilité envers le client parce que dans cette hypothèse il sera en train de payer un titre périmé, sauf à démontrer qu’un ordre lui avait été donné de manière indépendante par le client. Les actions en recours du porteur contre le tireur se prescrivent par 6 mois à partir de l’expiration du délai de présentation (art. L.131-59). En cas de prescription, il subsiste une action contre le tireur qui n’a pas fait provision, cette action doit être soumise au délai de droit commun pour agir. Même lorsque les actions fondées sur le chèque sont prescrites, on peut toujours, si ces actions ne sont pas prescrites, se fonder sur celles qui découlent de la créance fondamentale. La présentation au paiement est assez fréquemment faite, en réalité, non pas le bénéficiaire du chèque, le créancier, par son propre banquier puisque dans le système français, un chèque ne peut être payé qu’à un client de la banque qui paye ou qu’à une autre banque. Le banquier présentateur, c’est à dire le banquier du bénéficiaire du chèque doit vérifier la régularité apparente du chèque et la signature de l’endosseur (Cass. com. 9 juillet 2002). Il doit procéder à l’information du banquier tiré s’il détecte une falsification et, hors de toute falsification, il doit procéder à l’encaissement rapide du titre.

B. Les obligations du banquier tiré

a) En temps normalLes obligations du banquier tiré sont liées au fait que le banquier tiré détient des sommes qui lui ont été remises par son client. Il reçoit un ordre de payer par le biais du chèque, et il doit donc de virer ces sommes à un tiers. Il va se dessaisir des sommes du client mais il ne peut le faire que dans certaines conditions.– Le tiré qui paie un chèque endossable est obligé de vérifier la régularité de la suite des endossements mais non la signature des endosseurs (art. L.131-38 CMF). – Il doit vérifier la signature de son client, c’est à dire la signature du tireur parce qu’il doit vérifier qu’il a reçu un ordre conforme, un ordre valable, de la part de son client. Il doit vérifier que la signature qui est apposée sur le chèque est conforme au spécimen que le client lui aura remis. En pratique, cela ne se fait pas parce que les banques considèrent que c’est moins coûteux de payer, le cas échéant, le chèque qui ne correspondrait pas à un ordre valable de payer plutôt que de procéder systématiquement à la vérification de la conformité des signatures. Le banquier engage sa responsabilité s’il paie un chèque faux ou falsifié avec des conditions variables de mise en cause. – Le banquier doit vérifier que la provision existe. Il ne doit normalement payer le chèque que si le compte est bien provisionné. Si ce n’est pas le cas, le banquier doit contacter son client (art. L.131-73). C’est après avoir informé par tout moyen approprié le titulaire du compte des conséquences du défaut de provision que le banquier peut refuser de payer le chèque. Par cette information, il permet éventuellement à son client de constituer la provision (régularisation).– Il doit aussi vérifier l’absence d’opposition. Le banquier n’est libéré que s’il paye un chèque sur lequel il n’y a pas eu d’opposition (art. L.131-38). Celui qui paye un chèque sans opposition est présumé valablement libéré.Si le banquier refuse le paiement alors qu’une provision existe, il commet une faute civile et une faute pénale. - Faute civile : le banquier qui, ayant provision et en l’absence d’opposition, refuse de payer un chèque régulièrement tiré, est responsable du dommage résultant pour le tireur tant de l’inexécution de son ordre que de l’atteinte portée à son crédit (art. L.131-70). - Faute pénale : amende de 12 000 € si le banquier refuse de payer (art. L.163-10 CMF).

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Le banquier est libéré (l’ordre de paiement qu’il a reçu et exécuté est valable) s’il règle un titre qui a l’apparence de la régularité et s’il n’a commis aucune imprudence. Le banquier qui paie un chèque faux ou falsifié n’est pas libéré de son obligation de restitution. C’est une responsabilité lourde qui pèse sur le banquier et qui se justifie par la théorie du risque. Dans le système mis en place par les banques, le banquier est le mieux placé pour contrôler le risque, il peut s’assurer, il peut se donner les moyens techniques pour protéger le système et protéger ses clients contre les risques de falsification. Donc si le banquier décide de mettre en place ce système de paiement par chèque, il doit en supporter les conséquences. Cette responsabilité du banquier tiré fait que le banquier qui paie un chèque faux ou falsifié doit re-créditer le compte de son client. Le banquier doit supporter le risque lié à cet instrument de paiement dont il a assuré la mise en circulation. Il n’a donc pas de recours, il va payer 2 fois au final. Le banquier peut avoir des recours, éventuellement contre son client s’il a commis une faute, mais aussi contre le bénéficiaire du chèque. Il peut aussi y avoir des recours du banquier tiré contre le banquier présentateur et cela lui permettra de réduire les sommes qu’il aura dû payer au final.

b) Obligations tiré dans des situations particulières

1. En cas d’opposition (art. L.131-35 CMF) L’opposition au paiement par chèque n’est admis que dans certains cas. Chèque = ordre de payer, mandat donné par le tireur au tiré de procéder au paiement du chèque. Si ce mandat était librement révocable => le chèque n’aurait pas une très grande valeur. C’est pourquoi, en principe, l’ordre de paiement fait par le chèque est irrévocable et que le nombre de cas d’opposition est limité et que des sanctions existe si on fait opposition pour d’autres motifs. Motifs d’opposition : perte, vol, utilisation frauduleuse du chèque, hypothèses de procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire du porteur). Le client interdit alors au banquier de payer le chèque en lui fournissant la référence du chèque. S’il le faisait quand même, il engagerait sa responsabilité et devrait re-créditer le compte du client du montant du chèque. Le banquier peut contrôler la réalité du motif de l’opposition, malgré son devoir de non-ingérence car il engage sa responsabilité pénale s’il refuse le paiement d’un chèque hors des cas d’opposition valable (art. L.163-1). Mais ce point n’est pas encore véritablement tranché en droit positif, et la Cour de cassation a été amené à décider que l’établissement de crédit n’a pas à vérifier la réalité du motif d’opposition invoqué et doit simplement vérifier que formellement c’est un bien l’un des cas visé par la loi (Cass. com. 8 octobre 2002). L’opposition n’obéit pas à des conditions de formes particulières : le tireur doit immédiatement confirmer son opposition par écrit quel que soit le support de cet écrit (art. L.131-35). L’opposition peut dans un premier temps, valablement, être faite par tout moyen. Utilité du dispositif : permettre au porteur d’un chèque qui subit une opposition injustifiée, d’obtenir rapidement son paiement puisque si le tireur a fait opposition pour une cause qui n’est pas l’une de celles limitativement énumérées par le texte, le juge des référés doit, sur la demande du porteur, ordonner la main levée de l’opposition. Celui qui fait opposition de manière injustifiée encourt des sanctions pénales lourdes => 5 ans et 375 000 € d’amende (art. L.163-2 CMF), c’est assimilable à de l’escroquerie. But des sanctions lourdes : préserver la fiabilité du chèque.

2. En cas d’absence de provision suffisante Dans certains cas, le tiré à une obligation de payer même si le compte du tireur n’est pas suffisamment provisionné : – Lorsque le montant est égal ou inférieur à 15 € (art. L.131-82) ; – S’il n'a pas recouvré les formules en cas d'interdiction bancaire ; – S’il n'a pas procédé aux vérifications requises auprès de la BDF pour délivrer des formules de chèque (art. L.131-81).

– Si le tiré consent un crédit au tireur (le banquier en payant le chèque, prête de l’argent à son client). Dans ces situations, le banquier peut être amené à payer des chèques non provisionnés et là sans limitation de montant. Le tiré qui paye le chèque non provisionné est en principe subrogé dans les droits du porteur à concurrence de la somme dont il a fait l'avance (art. L.131-83). Dans tous les cas, le banquier tiré, lorsque le chèque n'est pas provisionné, a une obligation d'informer son client (art. L.131-73) des conséquences du défaut de provision, ce qui permet au client de constituer la provision si elle ne l'était pas.

III. Le défaut de paiement C’est l’hypothèse ou un chèque a été tiré, il n'est pas provisionné et il ne s'agit pas de l'une des situations dans lesquelles le tiré a l'obligation de payer. Il va y avoir rejet du chèque, le tiré va refuser de payer. Le rejet du chèque va générer des frais de fonctionnement (art. L.131-73 CMF). Le porteur se retrouve avec un chèque dont il ne peut obtenir paiement auprès du tiré, il va alors avoir des recours qui sont calqués sur ceux de la lettre de change. Il doit d'abord faire constater le défaut de paiement et faire dresser protêt. Le protêt est un acte authentique (art. L.131-47 CMF), il doit être dressé avant l'expiration du délai de présentation. On peut s'en dispenser par une clause sans protêt ou clause sans frais (art. L.131-50). Si le banquier refuse le paiement du chèque, il doit, dans un délai de 48h, informer le banquier présentateur du refus de

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paiement et le rejet du chèque conduit à sa restitution au présentateur assorti d'une attestation de rejet. Un avis est également donné à son endosseur et au tireur (art. L.131-49). Le porteur du chèque a, pour être payé, si le tiré ne peut le payer, une action cambiaire, c’est à dire une action fondée sur le droit du chèque, contre les autres endosseurs. Les personnes qui ont porté leur signature sur le chèque sont tenues de payer. Cela explique que, lorsque l'on remet un chèque à son banquier pour qu'il crédite le montant de celui-ci sur le compte, généralement on signe au dos du chèque, c’est à dire qu'on endosse le chèque. La conséquence est que le banquier devient porteur du chèque et, s'il n'est pas payé, parce que le chèque n'est pas provisionné, il peut alors se retourner vers celui qui a endossé le chèque et il va exercer une action en paiement contre lui fondée sur le chèque. Cette action va prendre une forme un peu particulière puisque, comme le banquier est avec son client dans une relation de compte, il va se contenter, pour obtenir le paiement, de faire une contre-passation, c’est à dire qu'il va passer au débit du compte une écriture d'un montant égal au montant du chèque. Il peut y avoir simultanément des actions exercées sur le fondement du rapport fondamental et, puisque la remise du chèque n'a pas emporté novation, on peut être payé simultanément en demandant paiement sur la base du contrat et en exerçant les sûretés que l'on avait en tant que créancier.

Le tireur s'expose à d'avantage que de devoir payer le chèque non provisionné, il s'expose également à des sanctions particulières (art. L.131-73 CMF) qui se développent en plusieurs étapes.(1) Le banquier informe son client mais si la situation n'est pas régularisée, si le chèque n’est pas provisionné, le banquier doit enjoindre au titulaire du compte, de restituer à tous les banquiers dont il est le client, les formules en sa possession. Le client ne peut alors plus émettre de chèque. Cette injonction est faite par LRAR et elle doit comporter le numéro et le montant du chèque dont le règlement n’a pas pu être assuré, ainsi que la situation du compte à la date du refus de paiement (art. R. 131-15). L'interdiction d'émettre des chèques a une durée de 5 ans à compter de l'interdiction, sauf s'il y a eu régularisation. (2) Le banquier enregistre l'incident de paiement (art. R.131-11) au plus tard le 2ème jour ouvré suivant le refus de paiement. En réalité, il y a ici enrichissement d'un fichier tenu par la Banque de France, fichier relatif aux incidents de paiement. Par ce biais, le tiré qui a refusé le paiement d'un chèque pour défaut de provision suffisante ou qui a clôturé un compte sur lequel des formules de chèques ont été délivrées ou qui a enregistré une opposition pour perte ou vol de chèque ou de formule de chèques, en avise la Banque de France (art. L.131-84). Un fichier centralisé est constitué et les banquiers doivent consulter ce fichier avant de remettre des formules de chèques à un de leur client et de l'autoriser à émettre des chèques tirés sur eux. Ce fichier permet précisément d'identifier quelles sont les personnes qui ne respectent pas les règles du système de paiement par chèque. L'émission du chèque sans provision n'est pas directement sanctionnée pénalement, contrairement au fait de procéder à l’émission de chèques alors qu’on a l’interdiction de leur faire (art. L.163-2 CMF = 5 ans de prison et 375 000 €). L'article L.131-73 prévoit la possibilité d'une régularisation : il faut constituer la provision du chèque. Le titulaire du compte recouvre alors la faculté d'émettre des chèques quand il justifie, après l'injonction, avoir réglé le montant du chèque impayé ou constitué une provision suffisante qui va être affectée, comme le prévoit l'article L.131-74, en priorité au paiement intégral du chèque. Si on ne régularise pas, l'interdiction dure 5 ans.

On facilite la tâche au porteur du chèque impayé pour obtenir exécution de ce qui lui est dû puisque la notification, la signification, du certificat de non-paiement au tireur par ministère d'huissier, vaut commandement de payer (art. L.131-73).

Chapitre 2 – La carte bancaire

Toutes les cartes sont des cartes de paiement car elles permettent de réaliser un paiement auprès d’un tiers. Mais toutes les cartes ne sont pas des cartes de crédits (n’ont pas adossé une prestation de crédit assurée par le banquier qui ne prélèvera qu’en fin du mois ou que le mois suivant, les sommes correspondantes aux paiements qui ont été faits par le biais de la carte).

Section 1 – Le fonctionnement du système de la carte de paiementLe système de la carte de paiement est lié au virement car la carte repose sur un mécanisme de virement. Avant 2009 : carte bancaire = carte émise par un établissement de crédit ou assimilé, permettant à son titulaire de retirer ou de transférer des fonds. Après l’ordonnance du 15 juillet 2009 : art. L.132-1 CMF et art. L.133-1 CMF relatif à l’autorisation, l’exécution et les responsabilités liées aux opérations de paiement. Le système de la carte bancaire fonctionne sur la base de conventions : – Convention entre le client qui reçoit une carte et qui s’engage envers son établissement de crédit qui lui a remis la carte à utiliser la carte dans certaines conditions pour réaliser des opérations de paiement. – Convention entre les établissements de crédit et les commerçant ou fournisseurs qui s’engagent à accepter la carte comme moyen de paiement. Ces commerçants ou fournisseurs reçoivent un terminal, ont certaines obligations comme celles de signaler qu’ils acceptent d’utiliser la carte du réseau considéré. – Convention des établissements de crédit entre eux pour mettre en place le système de cartes de paiement.

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Cette relation contractuelle va donc donner lieu à la mise en œuvre de paiement grâce à l’utilisation de la carte. La carte est un instrument que les banques apprécient beaucoup car elle leur permet de réaliser un grand nombre d’opérations de manière informatisée et donc de manière dématérialisée sans la manipulation que l’on rencontre en matière de chèques. Mais le système de la carte subit des fraudes, c’est à dire des personnes qui réalisent des paiements avec la carte d’autrui parce qu'ils ont volé ou détourné cette carte, ou simplement avec les coordonnées bancaires de la personne. Loi du 15 novembre 2001 : mise en place d’un observatoire de la sécurité des cartes de paiement qui rend chaque année un rapport. Le taux de fraude en matière de paiements faits par carte est égal à 0,077 %. Mais sur internet, plus de 3 opérations sur 1000 sont des opérations frauduleuses.Section 2 – L’ordre de paiementL’ordre de paiement fait intervenir plusieurs personnes : le banquier qui va exécuter par la suite l’ordre de paiement, le fournisseur, le commerçant, l’entreprise qui adhère au système de paiement et le porteur de la carte. Le porteur de la carte donne l’ordre par le biais d’une signature ou par la composition d’une signature sous forme d’un code chiffré, parce que la convention permet précisément que la preuve de l’ordre soit satisfaite par la composition de ce code. En matière contractuelle, la preuve reste à la disposition des parties qui peuvent, par leur convention, dire de quelle manière sera satisfaite la preuve dans leur relation. Le porteur d’une carte bancaire a accepté que l’ordre de paiement qu’il donne, même sur des sommes importantes, puisse être prouvé par le fait qu’un code confidentiel a été composé, par lui faut-il supposer, à un moment donné. La JP estime que la capacité requise pour permettre de s’engager et d’engager des sommes sur son compte par la composition d’un code est celle nécessaire pour accomplir des actes de disposition (Cass. C1 21 novembre 1984). En principe, l’ordre de paiement est irrévocable (art. L.133-17 CMF). Règle protectrice pour le porteur de la carte : lorsqu’il a connaissance de la perte, du vol, du détournement ou de toute utilisation non autorisée de son instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, l’utilisateur de services de paiement en informe sans tarder, aux fins de blocage de l’instrument, son prestataire ou l’entité désignée par celui-ci. Lorsque le paiement est effectué par une carte de paiement émise par un établissement de crédit ou assimilé, le commerçant auprès duquel on fait le paiement peut être fait opposition en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du bénéficiaire (art. L.133-17 CMF). L’idée est que dans ce cas le bénéficiaire ne va pas fournir le service et donc on permet au client de ne pas payer pour un service qui, vraisemblablement, ne va pas pour lui être fourni. Mais il n’est plus possible de faire opposition et d’obtenir du banquier qu’il recrédite le compte lorsque le règlement a déjà été effectué au moment où l’opposition est adressée au banquier (Cass. com. 11 octobre 2011).

Section 3 – L’exécution de l’ordre de paiementLorsqu’on analyse le système de la carte bancaire, nous sommes toujours dans l’hypothèse de l’obligation de restitution du dépositaire. Il faut donc que le banquier exécute avec exactitude et diligence l’opération qui lui est demandée. Le régime prévu est sévère pour le banquier : en cas d’opération de paiement non autorisée, le prestataire de services de paiement rembourse immédiatement au payeur le montant de l’opération non autorisée et le cas échéant rétablit le compte débité en l’état où il se serait trouvé si l’opération de paiement non autorisée n’avait pas eu lieu. Il est même indiqué que le payeur et son prestataire de service de paiement peuvent décider contractuellement d’une indemnité complémentaire. Mais il faut que l’opération de paiement n’ait pas été autorisée mais qu’elle ait été signalée par l’utilisateur des services de paiement à son prestataire de services, sans tarder (art. L.133-24 CMF). Si l’on a fait des paiements avec l’utilisation du dispositif de sécurité personnalisé, la responsabilité du payeur peut être engagée s’il y a faute de sa part qui a permis d’utiliser le dispositif de sécurité personnalisé (art. L.133-19 CMF).

Chapitre 3 – Les autres instruments de paiement et de créd it

Section 1 – Le virement Instrument très utilisé. C'est le moyen de paiement qui réalise les opérations les plus importantes en montant. L'opération voit le client donner l'ordre à son banquier de prendre des sommes qui sont sur le compte du client pour les virer sur le compte d'une autre personne et cette opération, initialement, est régie par le seul droit des contrats. Il n’y a pas de droit spécial du virement car c'est un mandat, l'ordre donné consiste à faire un acte juridique.Aujourd'hui, les choses sont un peu différentes et il faut se référer aux articles L.133-1 et s. CMF qui édictent les règles applicables aux autres instruments de paiement issus de l’ordonnance du 15 juillet 2009.

Section 2 – La lettre de change Instrument essentiellement de crédit => c'est le moyen de mobiliser une créance que l'on a sur un tiers. Lorsqu’une personne est créancière d’une autre, elle pourra céder sa créance (art. 1960 CCi) mais cela coûte cher et on n'a jamais la certitude que le débiteur cédé ne va pas opposer au cessionnaire des exceptions nées des rapports du débiteur cédé avec son créancier initial, le cédant. Parce que cela est compliqué et parce que cela n’est pas sûr, le droit commercial offre depuis longtemps un instrument qui est la lettre de change. Lettre de change (art. L.511-1 CCo) => le créancier initial assure le rôle de tireur, le débiteur est le tiré et celui qui va recevoir la lettre est le bénéficiaire. La lettre de change est un document où il est indiqué que telle personne tire la présente lettre de change sur telle autre personne pour un montant précisé et avec éventuellement une échéance.

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Avec cet instrument, le bénéficiaire a un titre entre les mains et il ira, à l'échéance, quand la dette qui lui a été transmise sera exigible, voir le débiteur et lui demandera paiement de la lettre de change. Cela s’utilise beaucoup dans le schéma suivant : un commerçant a consenti des délais de paiement à ses clients, il a donc des créances sur eux, simplement il a besoin de cet argent mais les clients ne peuvent pas payer tout de suite. Donc, pour disposer tout de suite des sommes qui correspondent aux factures que le commerçant a sur ses clients, il va aller voir son banquier et tirer une lettre de change sur ses clients. Le résultat est que le banquier à qui il remet les lettres de change, va créditer sur son compte, le montant de la lettre de change moins des sommes qui correspondent aux intérêts. En effet, en réalité, le banquier fait crédit au commerçant en avançant le montant de ces sommes. Cette opération s'appelle l'escompte. Si, à l'échéance, les clients refusent de payer alors le banquier se retournera contre le commerçant pour lui demander de lui payer la lettre de change puisque le tireur est garant du paiement de celle-ci. Le mécanisme de l’acceptation permet de garantir le paiement : on peut demander au tiré, c’est à dire le débiteur cédé, d'accepter la lettre, cela veut dire que le tiré signe la lettre de change et à ce moment-là, il s'engage à la payer et il ne pourra plus opposer au porteur des exceptions. Le tiré s'engage cambiairement, il est maintenu tenu au paiement de la lettre de change et se superpose à son engagement initial tiré du droit commun, un engagement cambiaire. En pratique, une lettre de change ne circule pas beaucoup mais il est, en théorie, possible que le banquier la transmette à une autre personne et ainsi de suite (on pourrait endosser une lettre de change).

Section 3 – Le bordereau Dailly (cession de créance professionnelle) Le bordereau Dailly sert à faire du transport en commun de créances. Par exemple : un commerçant peut vouloir céder à son banquier des créances qu'il a sur ses clients, il peut faire une transmission de nombreuses créances de manière assez simple par l'intermédiaire du bordereau Dailly. La loi parle de « cession de créance professionnelle » (art. L.313-23 CMF). La cession par bordereau permet au banquier de financer de manière simplifiée et relativement sure une ou plusieurs créances représentées par un titre nouveau : le bordereau. Le mouvement de papier, qui encrasse les circuits financiers, est ainsi réduit. Tout crédit qu'un établissement de crédit consent à une personne, dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu, au profit de cet établissement, par la seule remise d'un bordereau, à la cession ou au nantissement, par le bénéficiaire du crédit de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle. Cela veut dire qu'il est possible de céder des créances par le biais du bordereau Dailly à son banquier. Le banquier va alors avancer le montant de ces créances. Les clients pourront ici aussi opposer au banquier cessionnaire du bordereau, le fait qu'ils n'ont pas été livrés et que du coup qu'ils ne veulent pas payer... Il sera là encore possible d'obtenir des clients qu'ils s'engagent à ne pas opposer ces exceptions. En principe, la cession est opposable dès que le bordereau est signé mais il est possible que les clients s'engagent, sur la demande du bénéficiaire du bordereau, à le payer directement par un écrit (à peine de nullité) intitulé « acte d'acceptation de la cession ou du nantissement d'une créance professionnelle » (art. L.313-29). Dans ce cas, le débiteur ne pourra opposer à l'établissement de crédit, les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le signataire du bordereau, à moins que l'établissement de crédit ait été de mauvaise foi, c’est-à-dire, on retrouve cela dans la lettre de change aussi, qu'en acquérant ou en recevant la créance, il a agi sciemment au détriment du débiteur. Par exemple : le banquier avait connaissance que le débiteur avait des exceptions opposables vis-à-vis du commerçant.

Chapitre 4 – Les opérations de crédit

Opération importante pour les banques, c’est l’une des activités bancaires. La relation de crédit est très importante notamment parce que les établissements de crédit ont un monopole dans ce domaine. Opération de crédit = tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux, met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne, ou prend dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement ou une garantie (art. L.313-1 CMF). Cette formule, qui a pour objet de définir l’établissement de crédit et le champ de son activité, recouvre une très grande variété de mécanismes financiers : prêt, crédit-bail et de manière générale, location assortie d'une option d'achat. Faire crédit c’est mettre des fonds à disposition d’une personne alors qu'elle n'en aurait normalement pas la disposition. Sont des opérations de crédit le fait de faire des avances de paiement à quelqu'un (payer par avance des sommes qui ne seront dues que plus tard), accorder un délai de paiement a un débiteur (laisser à sa disposition des fonds qu’il ne devrait normalement plus avoir à sa disposition). La définition de l'opération de crédit intègre le fait que le crédit soit à titre onéreux, mais cette condition n’est pas obligatoire. Son également visés les engagements par signature. Lorsqu'une banque se porte caution de l'un de ses clients, elle signe un document par lequel elle affirme que si la personne n'exécute pas ses obligations, la banque interviendra à la place du débiteur défaillant. Ce faisant, la banque mettra à sa disposition des fonds puisqu'elle s'oblige à sa place et, exécutera à la place de son client ensuite seulement, elle demandera à son client de rembourser. Les banques prennent généralement des sûretés pour fournir ce type de garantie, elle demande à leur client de placer des sommes d'un montant équivalent à celui qui est garanti sur un compte car la banque veut pouvoir être remboursée. Elle fait cela lorsqu'il s'agit d'un client dans lequel elle n'a pas une confiance absolue. Étant entendue que les pratiques des banques peuvent varier

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d'un établissement à l'autre et d'une période à l'autre. Les opérations de crédit sont régies par plusieurs corps de texte : étant assimilable à un prêt, il relève du Code civil (qui régit le contrat de prêt), lorsque c'est un consommateur qui bénéficie du crédit => il faut se tourner vers le Code de la consommation, le crédit aux entreprises fait l'objet de dispositions spécifiques du Code monétaire et financier.

Section 1 – La formation de l'opération de crédit

I. L'octroi du créditLe consentement des parties est important, le banquier consent au crédit, le client accepte de recevoir le crédit, souvent c'est le client qui va le demander. Le prêt consenti par un professionnel du crédit n'est plus un contrat réel. Lorsque c'est une banque qui prête, on ne demande pas que, pour la formation du contrat, il y ait remise des sommes alors que c’est la règle de droit commun en matière de prêt (le prêt se forme au moment où le prêteur remet les sommes). C'est un contrat réel, il ne se forme que par la remise de la chose, ce n'est pas un contrat consensuel qui se formerait par la seule rencontre des consentements. Le prêt consenti par un professionnel du crédit n'est pas nécessairement un contrat consensuel dans la mesure où il peut y avoir d'autres conditions auxquelles la formation du contrat est subordonnée. Par exemple : en matière de crédit immobilier, régi par le Code de la consommation, ce dernier impose un délai de réflexion. Le banquier doit adresser à son client une offre comportant un certain nombre d'informations, le client a alors un délai de réflexion parce que l'opération est importante à l'échelle du patrimoine de la personne physique, ce n'est pas une opération courante, de ce fait, on ne veut pas que l'emprunteur s'engage sur un coup de tête. L'envoi de l'offre oblige le prêteur à maintenir les conditions qu'elle indique pendant une durée minimale de 30 jours à compter de sa réception par l'emprunteur, l'emprunteur va accepter l'offre éventuellement mais il ne peut accepter l'offre que 10 jours après la réception, de même pour les cautions. Jusqu'à l'acceptation de l'offre par l'emprunteur, aucun versement ne peut, au titre de l'opération en cause, être fait par le prêteur à l'emprunteur ou pour le compte de celui-ci, ni par l'emprunteur au prêteur.

Par conséquent, le prêt n'est pas un contrat réel lorsqu'il est consenti par un professionnel du crédit mais ce n'est pas nécessairement un contrat consensuel non plus puisqu’on peut lui imposer des conditions de forme comme nous venons de le voir. Si le client est une personne mariée sous un régime de communauté, il faudra que l'époux de l'emprunteur consente à l'opération si l'on veut que les biens communs puissent être engagés. A défaut d'un tel consentement, le banquier ne pourra que se satisfaire sur les biens propres de l'emprunteur. Le contrat de prêt sera tout de même valable mais le gage du banquier se trouvera réduit.

En cas de pluralité de prêteurs, on parle de pool bancaire, c’est à dire le rassemblement de plusieurs banques pour réaliser une opération. Elles se mettent à plusieurs parce qu'elles n'ont pas forcément la trésorerie nécessaire. Autre explication : Les banques peuvent s'être mises d'accord pour partager la perte en cas d'opération risquée. Les banques vont assez fréquemment désigner un représentant que l'on appelle le chef de file et qui représentera l'ensemble des banques auprès du client. S'il faut agir en justice, c'est lui qui pourra exercer les actions. Il est possible que le pool bancaire prévoie aussi que les banques, si le client ne peut rembourser une partie des sommes qu'il a reçues, se partageront la perte. Cette pratique permet aux banques de financer des opérations importantes et des opérations pour lesquelles les entreprises ne trouveraient pas de financement autrement, ou alors sans doute à des conditions qui ne les intéresseraient pas.

II. L'intérêt dans les opérations de crédit Les banques pratiquent en principe le crédit rémunéré, elles agissent à titre onéreux, elles courent un risque en mettant des sommes à la disposition de leurs clients et ce risque doit être rémunéré. C'est l'intérêt, qui va être plus ou moins élevé, qui va rémunérer le risque. Le banquier est un professionnel, il vit de son activité de fournisseur de crédits et, à ce titre, il est normal qu'il soit rémunéré. Exigences relatives à l’intérêt : sa mention doit être écrite (art. 1907). Exception : le solde débiteur du compte courant produit des intérêts de plein droit mais ces intérêts ne sont qu'au taux légal. L'intérêt doit être prévu par la convention et celle-ci doit en fixer le taux qui peut être fixe ou variable. Il est variable s’il est indexé et dans ce cas il va évoluer en fonction d’un indice ou de la situation de l’emprunteur. Dans le crédit aux entreprises, les rating trigger clauses sont des clauses déclenchées par la notation, ces entreprises sont souvent l'objet d'une note financière par une ou plusieurs des grandes agences de notation. Cette note correspond, pour chaque entreprise, à sa solvabilité. La note donnée par l’agence de notation est publique et très observée. Il peut donc y avoir une clause dans un contrat de financement qui indique que si la note est dégradée, l'intérêt dû par l'entreprise augmentera. Ce qui peut poser un problème : si la note baisse, c'est que l'entreprise va moins bien, et si l'intérêt augmente, l'entreprise ne va pas aller mieux. D'autant qu'il peut aussi y avoir des clauses d'accélération qui signifie qu'il faut rembourser plus rapidement. Ce qui est logique : quelqu'un qui est moins solvable, on court un risque qui est plus important à lui prêter de l’argent, donc on accepte moins longtemps de lui prêter de l’argent et par ailleurs on court un risque plus grand donc on veut une rémunération plus importante. Le problème que l’on a rencontré avec ces clauses, c’est que l’on a vu, aux Etats-Unis cela a été particulièrement sensible, une phénomène que l’on a appelé la « spirale infernale ». L’entreprise va mal, donc sa note baisse, donc l’intérêt qu’elle doit augmente, et l’agence de

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notation prenant acte de cette difficulté accrue baisse à nouveau la note ce qui entraine mécaniquement un autre accroissement de l’intérêt et voilà l’entreprise est attirée dans un cercle infernal.

Si la convention prévoit qu'un intérêt est dû mais que les clauses relatives à la fixation de cet intérêt ne sont pas applicables, parce qu'elles sont nulles ou parce qu'elles se réfèrent à une base de calcul inapplicable, on revient au taux d'intérêt légal. La convention de crédit n'est pas remise en cause. Le taux légal est fixé chaque année par décret (art. L.313-2).

Le taux effectif global (TEG) est prévu par le Code de la consommation (uniquement pour les crédits immobiliers et les crédits à la consommation) comprend les intérêts eux même et les frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directes ou indirectes, y compris ceux qui sont payés ou dus à des intermédiaires qui sont intervenus de quelque manière que ce soit, dans l'octroi du prêt (art. L.313-4). Donc au final, on ne sait pas très bien si le TEG s’applique à tous les crédits ou non. La jurisprudence complète ce dispositif et indique, par exemple, que des primes d'assurance imposées par le banquier pour l'octroi du crédit, doivent être incluses dans le TEG et ce même si cette assurance n'est pas présentée par le banquier prêteur. Le banquier doit, dans cette hypothèse, s'informer du coût de l'assurance auprès de l'emprunteur et il doit intégrer le montant des primes dans le TEG. Le TEG doit être mentionné dans tout écrit constatant un prêt (art. L.313-2 C. Conso). Sa reproduction au sein du Code monétaire et financier donne une portée générale à cette exigence. Si le TEG ne figure pas, une 1ère sanction est prévue (amende de 4 500€), ensuite, le banquier ne peut plus prétendre qu'à l'intérêt légal, or celui-ci est d'un montant assez faible (0,71% par an en 2012, par comparaison 10%/an au début des années 2000).

Les deux fonctions du TEG : (1) Permettre au client de comparer les offres de crédit et d'éviter qu'il soit attiré par un banquier qui lui propose un crédit en apparence attractif mais qui, en réalité, ne comprend pas un certain nombre de sommes que le client aura à payer. (2) Servir d'instrument de contrôle dans le cadre de la prohibition de l'usure. Prêt usuraire : tout prêt conventionnel consenti à un TEG qui excède, au moment où il est consenti, de plus d’un tiers le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit pour des opérations de même nature comportant des risques analogues, tels que définis par l'autorité administrative après avis du Comité consultatif du secteur financier (art. L.313-3 C. conso). Ces dispositions ne sont pas applicables aux prêts accordés à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels ou à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale. On ne veut pas qu’il y ait de prêts usuraires. On sanctionne l'usure de plusieurs manières : lorsqu'un prêt conventionnel est usuraire, les perceptions excessives sont imputées de plein droit sur les intérêts normaux alors échus et subsidiairement sur le capital de la créance. Si la créance est éteinte en capital et intérêts, les sommes indûment perçues doivent être restituées avec intérêts légaux du jour où elles auront été payées (art. L.313-4 C. conso). Sanctions pénales (art. L.313-5)  quiconque consent à autrui un prêt usuraire ou apporte sciemment son concours à l'obtention ou à l'octroi d'un tel prêt, est passible d'un emprisonnement de 2 ans et d'une amende de 45 000 € ou de l'une de ses 2 peines seulement.

III. La responsabilité du banquier en cas d’octroi de crédit Le banquier peut être responsable d’avoir octroyé un prêt à son client. Lorsque l'entreprise est en liquidation judiciaire, il est tentant pour les créanciers de rechercher la responsabilité du banquier puisqu'il est solvable. On peut reprocher à la banque d'avoir rompu abusivement le crédit qu'elle avait consenti et d'avoir provoqué, finalement, la cessation des paiements et la procédure collective. On peut également lui reprocher d'avoir soutenu artificiellement, abusivement, le débiteur alors que la situation de celui-ci était irrémédiablement compromise. Il y a eu beaucoup d’actions intentées contre les banques à ce titre, les créanciers se plaignent en fait de 2 choses différentes :

(1) D'un côté, les créanciers qui étaient nés pendant une période où la banque continuait à injecter de l'argent dans la société et de ce fait, la société aurait dû être en liquidation judiciaire mais elle ne l'était pas parce que la banque, de manière artificielle, prolongeait la survie de l'entreprise. Les créanciers dont le droit est né pendant cette période ont contracté avec une entreprise qui était en difficulté et ils auraient dû bénéficier de privilèges particuliers. (2) D'autres créanciers peuvent se plaindre d'un préjudice différent : ce sont ceux dont le droit était né avant que la banque commette cet acte fautif. Ils peuvent se plaindre de ce que d'autres créanciers sont apparus pendant la période de survie artificielle de l'entreprise et ces créanciers, parce qu'ils ont droit aussi à se partager l'actif de l'entreprise, diminuent le gage des premiers créanciers.

En outre, le banquier a un devoir de mise en garde du client qui est lui aussi susceptible d'engager sa responsabilité. Cette responsabilité possible du banquier a toujours gêné les banquiers mais plus largement elle gêne le crédit, les banquiers ne veulent plus prêter ou après de nombreuses vérifications. C'est pourquoi la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises a inséré un art. L.640-1 CCo qui pose que, par principe, lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour

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responsable des préjudices subis du fait des concours consenti à l'entreprise. Il y a donc un principe d'immunité, on ne pourra pas rechercher la responsabilité du banquier pour avoir prêté de l'argent.

Des exceptions ont été prévues : sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnés à ceux-ci. Dans ces hypothèses, si la responsabilité du créancier est tout de même reconnue, les garanties prises en contrepartie des concours peuvent être annulées ou réduites par le juge ajoute l’art. L.650-1. Ce principe d'immunité profite essentiellement aux établissements de crédit qui ont le monopole des prêts à titre onéreux, sous réserve d'un certain nombre d'exceptions.

IV. Le refus du crédit Le principe est que le banquier a le droit de refuser de prêter, il n'est pas tenu d'accorder un crédit, sauf des cas très particuliers. Par exemple : L'hypothèse dans laquelle le banquier a commis une faute en ne vérifiant pas que son client était interdit bancaire et l'a laissé émettre des chèques. Le banquier devra honorer les chèques tires par le client, ce qui se traduira par un crédit consenti de force.

Mais le principe reste que le banquier est libre de refuser, la Cour de cassation l'a rappelé dans un arrêt Cass. Ass. plé. 9 octobre 2006. La Cour d’Appel avait retenu la responsabilité d'une banque qui aurait manqué à ses obligations de banquier mandataire. En effet, elle aurait dû proposer à son client un type de financement qu'il avait consenti à d'autres personnes. La Cour de cassation censure au visa des articles 1134 et 1147 du Code civil : En statuant ainsi, alors qu'il n'entre pas dans la mission du mandataire de financer l'opération, et surtout le banquier est toujours libre, or le cas où il est tenu par un engagement antérieur, et sans avoir à justifier sa décision qui est discrétionnaire, de proposer ou de consentir un crédit, quelle qu'en soit la forme, de s'abstenir ou de refuser de le faire. Bien évidemment, comme tout professionnel, le banquier doit aussi accepter de prendre un minimum de risques.

Le banquier n'a normalement pas à motiver son refus mais, par exception, l’art. L.313-12-1 impose au banquier une obligation de motivation dans le cadre du seul crédit aux entreprises : Les établissements de crédit fournissent aux entreprises qui sollicitent un prêt ou bénéficient d'un prêt, une explication sur les éléments ayant conduit aux décisions de notation les concernant lorsqu'elles en font la demande. Ces explications ou éléments ne peuvent pas être demandés par un tiers, ni lui être communiqués. D'une certaine manière, on peut se demander si ce texte ne remet pas en cause la liberté du banquier d'octroyer ou de refuser des prêts.

Section 2 : L'exécution de l'opération de créditS'agissant du déroulement lui-même de l'opération, il n'y a pas véritablement de points particuliers à évoquer, on applique les conditions contractuelles et on sollicite les autres branches du droit concernées (droit des contrats, droit des voies d'exécution, droit des sûretés).

La spécificité du droit bancaire est en matière de rupture du crédit. Normalement, en droit commun des contrats, on peut rompre la convention, si celle-ci est à durée indéterminée, à tout moment, et si elle est à durée déterminée, en respectant le terme prévu. En outre, la rupture du contrat à durée indéterminée suppose le respect d'un préavis.

Toutefois, l’art. L.313-12 CMF indique que tout concours à durée indéterminée, autre qu'occasionnel, qu'un établissement de crédit consent à une entreprise, ne peut être réduit ou interrompu que sur notification écrite et à l'expiration d'un délai de préavis fixé lors de l'octroi du concours, ce délai ne pouvant être, sous peine de nullité de la rupture du concours, inférieur à 60 jours. Le banquier doit motiver la rupture ou la réduction et les raisons ne peuvent être demandées par un tiers, ni lui être communiquées mais elles doivent être fournies au client.

Cependant, l'établissement de crédit n'est pas tenu de respecter un délai de préavis, que l'ouverture de crédit soit à durée indéterminée ou déterminée, en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou au cas où la situation de ce dernier s’avérerait irrémédiablement compromise (par exemple : entreprise quasiment en liquidation judiciaire). Il a été jugé par la CA Poitiers du 5 décembre 1990, que le fait de fournir des documents faux est considéré comme un comportement gravement répréhensible. En revanche, la mise en examen du client pour faux et escroquerie n'est pas un comportement gravement répréhensible dans la mesure où la présomption d’innocence empêche de dire que le client est coupable.

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