UNIVERSITE PANTHEON-ASSAS (PARIS II)

Année universitaire 2012-2013

TRAVAUX DIRIGES – 1ère

année Licence Droit

DROIT CIVIL

Cours de Monsieur le Professeur Nicolas MOLFESSIS

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Distribution : du 5 au 10 novembre 2012.

CINQUIEME SEANCE

LA CODIFICATION

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I.- La notion de codification - Cette séance se situe dans la suite de la précédente. Il s’agit

toujours ici de lois et de règles de droit. Toute règle de droit, par hypothèse, ne se comprend

que par rapport aux autres. D’où un besoin d’ordonnancement, de regroupement, auquel vient

répondre la codification. Dans une première approche, toute codification est ainsi une mise en

ordre – ou du moins inspire à l’être. Mais encore faut-il s’accorder sur la signification même

du terme de codification.

Document 1 : B. Oppetit, « De la codification », in La codification, sous la dir. de B.

Beignier, Dalloz, 1996, p.7 et s.

Le procédé varie en effet fondamentalement, selon que la codification correspond à une

œuvre réformatrice ou bien ne consiste qu’en un simple regroupement de règles déjà

existantes.

A.- Dans le premier cas, la codification est une création. Elle consiste en l’édiction de règles

nouvelles. Elle correspond alors à une modification, sur le fond, de l’état du droit. Cette

modification est nécessairement de vaste ampleur puisqu’il s’agit de donner naissance à un

ensemble homogène et structuré de règles nouvelles. A la codification correspond ainsi un

renouvellement du droit. La codification est à la fois le but et l’instrument de ce

renouvellement. On comprendra, en considération de ces objectifs ambitieux, qu’elle ne peut

avoir lieu qu’à la faveur de circonstances exceptionnelles, traduisant un changement de

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société et donc un besoin de changement du droit. Elle est toujours, pour cette raison,

supportée et favorisée par un pouvoir politique fort, par une autorité.

Le Code civil s’inscrit dans une telle perspective. Mais, l’exemple montre également que la

codification n’est pas nécessairement une rupture brutale, un bouleversement absolu du droit.

Le Code civil, en ce sens, est une œuvre de compromis, intégrant en son sein nombre de

traditions et de coutumes françaises qui constituaient l’Ancien droit. On y verra, pour cette

raison notamment, une œuvre de sagesse et de raison. Sa persistance – on a fêté le

bicentenaire du Code civil en 2004 – montre d’ailleurs que la codification est faite pour durer.

Elle vise – mais c’est une utopie – à la perpétuité.

Document 2 : J. Carbonnier, « Le Code civil des français dans la mémoire collective », in

1804-2004, Le Code civil, un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, p.1045 et s.

Encore faut-il pour cela que les règles qui la composent puissent s’adapter aux changements,

à l’imprévu, à l’évolution inéluctable de la société. Où l’on retrouve l’office de la loi, étudié

la semaine dernière.

B.- Dans le second cas, la codification est une compilation. On parle encore de codification à

droit constant ou encore de codification administrative. En effet, ce second type de

codification est uniquement formel : les règles qui vont ainsi être mises en ordre préexistaient

à l’entreprise de codification. Il s’agit donc uniquement de les regrouper : jusque là elles

étaient éparses, issues de textes distincts et d’époques différentes. La codification-

compilation, pour cette raison, n’est pas censée affecter le teneur du droit en vigueur. C’est la

raison pour laquelle elle peut être orchestrée par voie réglementaire : les dispositions

législatives n’étant pas modifiées, il n’est pas nécessaire qu’une loi procède à leur

agencement. L’objectif recherché est de faciliter l’accès au droit et, pourquoi pas, de

simplifier la législation. Où l’on rejoint à nouveau ce qui a été étudié lors de la dernière

séance, car la codification à droit constant est actuellement présentée comme l’un des moyens

– la panacée ? – permettant de remédier à la crise de la loi.

En ce sens, un décret du 12 septembre 1989 a institué une « Commission supérieure de

codification chargée d’œuvrer à la simplification et à la clarification du droit ». Elle entend

réaliser de véritables travaux d’Hercule, poursuivant l’ambition de codifier tout le droit. Des

codes, des codes, encore des codes. Une telle visée, on le comprendra, exige des moyens et

des méthodes adaptés. Il faut d’ailleurs souligner qu’elle ne se fait pas sans que le Parlement

valide les codes ainsi proposés par ladite commission : à ce titre, les dispositions codifiées

remplacent les lois antérieures qui formulaient les dispositions désormais intégrées dans le

code.

Mais cette codification à droit constant a pris du retard.

Aussi, par une loi du 16 décembre 1999, le Parlement a autorisé le Gouvernement à procéder,

par ordonnance, à l’adoption de la partie législative de divers codes.

Le Conseil constitutionnel a donné son aval à cette procédure, en affirmant à cette occasion

que la finalité poursuivie répondait « à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et

d’intelligibilité de la loi ». La codification à droit constant reçoit ici une consécration

constitutionnelle.

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Document 3 : Décision n°99-421 DC du 16 décembre 1999 – Loi portant habilitation du

Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains

codes.

Le législateur a d’ailleurs cru utile d’y revenir dans une loi du 12 avril 2000, en replaçant la

codification à droit constant dans le cadre de dispositions relatives à l’accès aux règles de

droit. Par ailleurs, la loi du 9 décembre 2004 qui a habilité le Gouvernement à simplifier le

droit, comporte un nouveau programme de codification.

La codification se poursuit.

Mais au fait : facilite-t-elle réellement l’accès au droit ?

La codification à droit constant est-elle véritablement à droit constant ?

Document 4 : Article 57 de la loi n°2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement

de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre

économique et social.

Document 5 : Nicolas Molfessis, « Le code civil et le pullulement des codes », in 1804-2004,

Le Code civil, un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, p. 309 et s. (Extraits).

Les enjeux de la codification ont évolué. Si en 2004, dans son quinzième rapport annuel, la

Commission supérieure de codification mettait l’accent sur l’adoption de nouveaux codes

ainsi que sur les projets de codes, elle alerte, dans ses rapports de 2007 et de 2008, le

Gouvernement sur la priorité qui doit être accordée à la maintenance et à la refonte des codes

existants. Et la voilà désormais qui envisage de s’auto-dissoudre, faute de tâches à accomplir.

Document 6 : Extraits du 21ème rapport annuel de la commission supérieure de codification.

II.- Exercice - Dans la suite de la précédente séance, les étudiants rédigeront une dissertation

sur le thème suivant :

« Les objectifs de la codification ».

Ils devront, au préalable, avoir fait une analyse détaillée des documents de la fiche.

S’agissant de la méthode, ils devront cette fois rédiger entièrement la dissertation demandée.

Cela suppose évidemment une introduction. Celle-ci se construit autour de sept points :

- la présentation du sujet ;

- la définition des termes ;

- la délimitation du sujet ;

- les intérêts pratiques et théoriques du sujet ;

- les sources concernées par le sujet (quelles sont les règles de droit qui sont au cœur du

sujet) ;

- l’apport des sciences auxiliaires (histoire, sociologie, économie, philosophie, etc.) ;

- l’annonce du plan (qui doit reprendre exactement l’intitulé des parties – et jamais, à ce

stade, celui des sous-parties).

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Il faut évidemment que l’ensemble ne paraisse pas artificiel, ce qui suppose des

enchaînements logiques d’une phase à l’autre, bref de la souplesse et de la subtilité. On

soulignera que, selon les sujets, tous les points évoqués précédemment ne peuvent figurer

dans l’introduction. C’est donc simplement un guide pratique, pour mémoire, qui est fourni

ici, non un cadre sclérosant et rigide. L’essentiel est d’avoir su bien amener le sujet, de l’avoir

replacé dans son contexte, de l’avoir défini, d’en avoir montré la richesse – ses intérêts –, de

l’avoir mis en valeur. Il faut que le lecteur soit mis progressivement au cœur des problèmes

posés par le sujet et soit enrichi par l’introduction. Il faut aussi – c’est le talent de l’auteur qui

doit le permettre – qu’il ait l’impression que le sujet traité est le plus intéressant des sujets,

sans nul doute celui qui passionne son auteur (même et surtout si ce n’est pas le cas). Le plan

doit être progressivement amené ; il faut qu’il s’impose avec la force de l’évidence.

Là encore, les étudiants ne doivent pas s’inquiéter. Ce n’est pas du premier coup que l’on

devient orfèvre. Les difficultés, les erreurs, sont normales. Il faut toutefois qu’ils expriment

sans hésitations ces difficultés au cours de la séance, qu’ils n’hésitent pas à demander des

explications, une aide. C’est maintenant qu’il faut demander au chargé de T.D. de lever les

obstacles que vous aurez pu rencontrer.

N.B : La fiche est longue mais les documents sont là pour vous faciliter le travail en ce qu’ils

contiennent les données utiles qui vont nourrir votre dissertation.

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Document 1 : B. Oppetit, « De la codification »

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Document 2 : J. Carbonnier, « Le Code civil des français dans la mémoire collective »

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Document 3 : Décision n°99-421 DC du 16 décembre 1999 – Loi portant habilitation du

Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains

codes.

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,

Vu la Constitution ;

Vu l'ordonnance n° 58−1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil

constitutionnel, notamment le chapitre II du titre II de ladite ordonnance ;

Vu le mémoire complémentaire présenté par les députés saisissants enregistré le 30 novembre 1999 ;

Vu les observations du Gouvernement enregistrées le 8 décembre 1999 ;

Vu la lettre de Monsieur Pierre ALBERTINI, député, enregistrée le 9 décembre 1999 ;

Le rapporteur ayant été entendu ;

[…]

− SUR LE GRIEF TIRE DE LA VIOLATION DE L'ARTICLE 38 DE LA CONSTITUTION :

11. Considérant que les auteurs de la saisine soutiennent que la loi déférée serait contraire aux

dispositions de l'article 38 de la Constitution ; qu'à cet égard, ils font valoir que la finalité des mesures

que le Gouvernement se propose de prendre ne serait pas précisée, dès lors que ne sont pas indiquées

les règles de fond à adopter par ordonnances ; qu'en outre, les expressions utilisées par le législateur,

notamment le " respect de la hiérarchie des normes ", seraient imprécises ; qu'au surplus, le Parlement

n'aurait pas connaissance du contenu de certains codes, ni même des principes qui vont régir leur

élaboration et ne pourrait pas " s'assurer du respect des principes et règles de valeur constitutionnelle

par les dispositions législatives contenues dans les codes "; que les députés requérants indiquent, par

ailleurs, que l'explication tenant au retard dans le travail de codification lié à l'encombrement du

calendrier parlementaire est " insuffisante du point de vue constitutionnel pour justifier le recours à la

procédure de l'article 38 de la Constitution " ; qu'enfin, le champ d'application de l'habilitation ne

permettrait pas de respecter les domaines réservés à la loi organique, aux lois de finances et de

financement de la sécurité sociale et au pouvoir réglementaire ;

12. Considérant, en premier lieu, que, si l'article 38 de la Constitution fait obligation au Gouvernement

d'indiquer avec précision au Parlement, afin de justifier la demande qu'il présente, la finalité des

mesures qu'il se propose de prendre par voie d'ordonnances ainsi que leur domaine d'intervention, il

n'impose pas au Gouvernement de faire connaître au Parlement la teneur des ordonnances qu'il prendra

en vertu de cette habilitation ;

13. Considérant, en deuxième lieu, que l'urgence est au nombre des justifications que le Gouvernement

peut invoquer pour recourir à l'article 38 de la Constitution ; qu'en l'espèce, le Gouvernement a apporté

au Parlement les précisions nécessaires en rappelant l'intérêt général qui s'attache à l'achèvement des

neuf codes mentionnés à l'article 1er, auquel faisait obstacle l'encombrement de l'ordre du jour

parlementaire ; que cette finalité répond au demeurant à l'objectif de valeur constitutionnelle

d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi ; qu'en effet l'égalité devant la loi énoncée par l'article 6 de la

Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et " la garantie des droits " requise par son article 16

pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d'une connaissance suffisante des

normes qui leur sont applicables ; qu'une telle connaissance est en outre nécessaire à l'exercice des

droits et libertés garantis tant par l'article 4 de la Déclaration, en vertu duquel cet exercice n'a de

bornes que celles déterminées par la loi, que par son article 5, aux termes duquel " tout ce qui n'est pas

défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas " ;

14. Considérant, en troisième lieu, que sont précisément définies, en l'espèce, les dispositions

législatives faisant l'objet de l'habilitation, ainsi que les conditions dans lesquelles il sera procédé à

leur adoption par voie d'ordonnances ; que l'autorisation donnée au Gouvernement de procéder à

l'adoption de la partie législative des neuf codes mentionnés à l'article 1er de la loi déférée vise à la

codification de dispositions législatives en vigueur au moment de la publication des ordonnances ; que

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le Gouvernement ne saurait donc apporter de modifications de fond aux dispositions législatives

existantes ; que les seules exceptions prévues à ce principe sont limitées dans leur portée et sont

strictement définies par la loi déférée ; que la référence à la hiérarchie des normes impose au

Gouvernement de respecter la suprématie du traité sur la loi, énoncée à l'article 55 de la Constitution,

ainsi que la distinction entre matières législatives et matières réglementaires déterminée par ses

articles 34 et 37 ; qu'il résulte par ailleurs des termes de l'article 1er de la loi déférée, éclairés par les

travaux préparatoires, que les modifications rendues nécessaires pour " harmoniser l'état du droit "

doivent se borner à remédier aux incompatibilités pouvant apparaître entre des dispositions soumises à

codification ;

15. Considérant, en quatrième lieu, que la loi d'habilitation ne saurait permettre l'intervention

d'ordonnances dans des domaines réservés par les articles 46, 47, 47−1, 74 et 77 de la Constitution à la

loi organique, aux lois de finances et aux lois de financement de la sécurité sociale ;

16. Considérant, enfin, que l'applicabilité des dispositions codifiées à la Nouvelle−Calédonie, aux

territoires d'outre−mer et aux collectivités territoriales d'outre−mer à statut particulier ne pourra être

décidée que dans les matières relevant de la compétence de l'Etat et moyennant les seules adaptations

que justifie l'organisation particulière de ces collectivités ;

17. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le grief tiré de la violation de l'article 38 de la

Constitution doit être rejeté ;

[…]

− SUR LE GRIEF TIRE DU NON RESPECT DES REGLES ET PRINCIPES DE VALEUR

CONSTITUTIONNELLE :

22. Considérant que les députés requérants soutiennent que " le Conseil constitutionnel doit apprécier

le contenu des codes projetés en vérifiant au fond le respect des exigences constitutionnelles au regard

de tous les éléments du bloc de constitutionnalité " ; qu'ils font valoir, à cet égard, s'agissant du code

de l'éducation, que l'abrogation de dispositions législatives existantes résultant de la codification

pourrait conduire à priver des exigences de caractère constitutionnel de garanties légales, sans les

remplacer par des garanties équivalentes ;

23. Considérant, en premier lieu, que le principe de la codification " à droit constant ", imposé par

l'article 1er de la loi déférée, s'oppose à ce que soit réalisée une modification du fond des matières

législatives codifiées ;

24. Considérant, en second lieu, que le recours à une loi d'habilitation ne saurait avoir ni pour objet ni

pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en

application de l'article 38 de la Constitution, du respect des principes constitutionnels ; que la loi

d'habilitation devra être interprétée et appliquée, sous le contrôle du Conseil d'État, dans le strict

respect des principes ci−dessus rappelés ;

[…]

Décide :

Article premier :

Est déclarée conforme à la Constitution la loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par

ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes.

Article 2 :

La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République.

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Document 4 : Article 57 de la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement

de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre

économique et social.

Article 57

I. Dans les conditions prévues par l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à

procéder par ordonnance à l’adoption des dispositions législatives du code du travail à droit constant,

afin d’y inclure les dispositions de nature législatives qui n’ont pas été codifiées, d’améliorer le plan

du code et de remédier, le cas échéant, aux erreurs ou insuffisances de codification.

II. Les dispositions codifiées en vertu du I sont celles en vigueur au moment de la publication de

l’ordonnance, sous la seule réserve de modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le

respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés,

harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions, codifiées ou

non, devenues sans objet.

En outre, le Gouvernement peut, le cas échéant, étendre l’application codifiées à Mayotte, à Saint-

Pierre-et-Miquelon, à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française, aux Terres australes et

antarctiques françaises et aux îles Wallis et Futuna avec les adaptations nécessaires.

III. L’ordonnance doit être prise dans un délai de neuf mois suivant la publication de la présente loi.

Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de

la publication de l’ordonnance.

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Document 5 : Nicolas Molfessis, « Le code civil et le pullulement des codes ».

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Document 6 : Extraits du 21ème

rapport annuel de la commission supérieure de codification.

3.1. La création de nouveaux codes

3.1.1. Un bilan des créations très satisfaisant

Parmi les codes prévus initialement par la circulaire du 30 mai 1996, auront été créés : le code de

justice administrative, le code général de la propriété des personnes publiques, le code de l’entrée et du

séjour des étrangers et du droit d’asile, le code de l’environnement, le code monétaire et financier, le

code de l’énergie finalement séparé du code minier qui a été quant à lui entièrement refondu, le code

des transports, le code du patrimoine, le code de la recherche et, enfin, le code du sport.

Sont actuellement en cours d’achèvement le code général de la fonction publique, le code de

l’éducation et le code de la défense. À cette liste, doivent être ajoutés des codes non initialement

prévus par cette circulaire comme le code du tourisme, le code des juridictions financières, le tout

récent code de la sécurité intérieure et le code des voies civiles d’exécution qui ne figurait pas dans la

liste des codes à créer de la circulaire, qui en faisait un simple volet d’une refonte, plus globale, du

code de procédure civile. Soit, au total, dix-sept codes. Pour certaines des créations de codes figurant

à l’annexe à la circulaire du 30 mai 1996, les travaux d’élaboration ont été abandonnés ou n’ont pu

aboutir. Les obstacles qui expliquent ces abandons ont varié d’un code à l’autre.

Il faut d’abord distinguer un premier groupe de codes qui n’ont jamais donné lieu à un projet soumis à

la Commission tant il a paru, après une réflexion un peu plus approfondie, qu’ils n’étaient pas viables.

Certains d’entre eux, comme le code des pouvoirs publics constitutionnels, n’auraient guère pu aller

au-delà d’une « codification d’éditeur ». D’autres, comme le code du droit budgétaire et de la

comptabilité publique ou le code des professions juridique et judiciaires, avaient un périmètre

consistant en une juxtaposition de textes hétérogènes entre lesquels il était impossible de faire ressortir

une cohérence alors que tel est pourtant l’objectif de la codification. D’autres encore avaient un

périmètre si étroit qu’il a conduit soit à leur absorption dans des codes plus importants, comme le code

de la sécurité industrielle finalement intégré dans le code de l’environnement, soit à leur abandon pur

et simple comme le code des associations ou le code de la magistrature, dont les corpus respectifs se

réduisaient en réalité quasiment à un seul texte. Doit être ensuite distingué un second groupe de codes

qui ont donné lieu à un travail préparatoire et parfois à des projets examinés en leur temps par la

Commission. S’ils n’ont pas abouti, c‘est pour des raisons dont il a paru intéressant de tenter de tirer

des enseignements pour l’avenir. Certains de ces projets abandonnés après plusieurs tentatives ont

soulevé des questions de définition de périmètre sur lesquelles aucun accord n’a pu être trouvé. Il en

va ainsi du code de l’administration dans le périmètre duquel le projet soumis en son temps à la

Commission comportait, outre les lois successives d’amélioration des relations entre l’administration

et ses usagers dont la codification était pertinente, l’ensemble des dispositions relatives aux autorités

administratives indépendantes, notamment à la CNIL, qui ne pouvaient trouver place dans un code.

Un projet de code de la commande publique que le Gouvernement se proposait d’élaborer pour

améliorer l'accès aux règles applicables aux contrats de la commande publique a récemment achoppé

en raison de la censure de la disposition d’habilitation 25 sur laquelle devait reposer son élaboration.

La Commission n’a donc pu se prononcer sur ce projet de code qui lui semble poser une question

générale de méthode et d’architecture. L’apport de la création d’un tel code ne peut se limiter à la

codification des règles applicables à chaque type de contrat public de l'État figurant, à l’heure actuelle,

soit dans un texte spécifique (le code des marchés publics pour les marchés publics de l’État et des

collectivités territoriales, la loi dite « Sapin » no 93-122 du 21 janvier 1993 pour les délégations de

service public et l'ordonnance no 2004-559 du 17 juin 2004 pour les contrats de partenariat). Il devrait,

sans se limiter à une pure juxtaposition des types de contrats comme tel est actuellement le cas, dans la

première partie du code général des collectivités territoriales, pour tous les contrats publics (baux

emphytéotiques administratifs, délégations de service public, contrats de partenariat) des collectivités

territoriales, hors ceux figurant au code des marchés publics, en faire ressortir les principes

organisateurs et fixer les délinéaments d’une théorie juridique des contrats publics.

Enfin, une création inaboutie mérite une place à part dans cette analyse: il s’agit du code de la

communication. Ni le périmètre ni l’utilité d’un code de la communication n’ont jamais été mis en

doute par les multiples études préparatoires à son élaboration. Ces diverses tentatives de codification

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se sont, en réalité, heurtées à un obstacle d’une autre nature tenant à la sacralisation entourant,

notamment dans les milieux professionnels concernés, la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la

presse dont la codification aurait impliqué l’abrogation.

3.1.2. Des perspectives de création qui s’amenuisent

Le bilan des codes créés ne peut que conduire à prévoir l’achèvement prochain de la phase de création

des codes. Lorsque les codes en cours seront achevés, 60 % du corpus législatif aura été codifié. Ce

ratio constitue, pour la Commission du moins, un point d’équilibre satisfaisant, au-delà duquel la « loi

des rendements décroissants » conduit inévitablement à un rapport entre l’amélioration de

l’accessibilité du droit attendue d’un exercice de codification et l’investissement humain nécessaire

pour y parvenir de plus en plus défavorable, si bien qu’à l’avenir toute décision de création d’un

nouveau code devrait répondre à d’impérieuses justifications tirées de la nécessité d’améliorer l’accès

au droit ou la lisibilité de législations devenues obsolètes ou qui auraient connu d’importantes

modifications. À cet égard, la Commission est d’avis de regarder les codes qui n’ont pas donné

lieu à un projet comme ne relevant pas du champ de la codification et, à ce titre, définitivement

abandonnés.

Les codes qui ont achoppé en raison d’un périmètre trop large ou trop flou participaient de la

conception de la codification, bien illustrée par la circulaire du 30 mai 1996, faisant dépendre les

objectifs d’accessibilité et d’intelligibilité du droit de la complète exhaustivité de la matière codifiée.

Cette conception « quantitative » – et conduisant à envisager en cinq ans la codification de l’ensemble

des dispositions législatives existantes – devrait aujourd’hui céder le pas devant une conception faisant

primer le seul intérêt de l’utilisateur entendu au sens le plus large du terme. Les codes au périmètre

trop étroit posent, quant à eux, une véritable limite intellectuelle à la codification. Chacun de ces codes

correspondait à un texte précis, souvent un texte majeur 27 dont l’accessibilité ne fait par ailleurs

aucune difficulté. Dans de telles conditions, la codification, entendue comme le moyen privilégié

d’améliorer l‘accès au droit de tous ses utilisateurs, n’est pas davantage justifiée et sa mise en œuvre,

limitée à un seul texte, s’apparente, en réalité, à un travail de consolidation avec lequel ne doit pas être

confondue la codification. Certains des codes qui n’ont pas abouti alors qu’ils avaient donné lieu à un

travail préparatoire comportant l’examen d’un projet pourraient, en revanche, être repris, mais sous

une forme et avec un périmètre différents. La Commission estime, en effet, nécessaire de faire preuve

en la matière de pragmatisme en privilégiant des codes, fussent-ils de dimensions modestes, centrés

sur un corpus de textes restreint mais plus homogène. La Commission est ainsi d’avis de prendre acte

de l’impossibilité de codifier la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. On peut comprendre

les réticences à faire disparaître, du moins sous leur forme originelle, ces « lois-monuments » qui

jalonnent notre droit et dont la notoriété est telle qu’elles ne posent pas de réelle question d’accès au

droit. Quel bénéfice réel retirerait-on de la codification de la loi de!1905 ou de la loi de 1901 ? Ces

grandes lois sacralisées constituent des bornes culturelles dont la codification doit savoir

s’accommoder. La Commission pourrait, en revanche, admettre l’intérêt, eu égard à l’importance de

cette forme de communication dans les échanges contemporains, de l’élaboration d’un code recentré

sur la loi no 86-652 du 30 septembre 1986 sur la communication audiovisuelle qui serait alors un «

code de la communication audiovisuelle ».

Sur ces nouvelles bases, le projet de code de l’administration pourrait également être repris sous une

forme plus modeste, en devenant un code des procédures administratives non contentieuses (un

code des relations entre l’administration et ses usagers), qui permettrait la codification de la loi no 78-

753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et

le public, de la loi no 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à

l’amélioration des relations entre l’administration et le public et de la loi no 2000-321 du 12 avril 2000

relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration, dite « loi DCRA », ou

encore des articles 16 et 70 de la loi no 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification du droit et

d’amélioration de la qualité du droit relatifs aux nouvelles procédures de consultations ouvertes ou à la

limitation de l’invocabilité des irrégularités ayant entaché une consultation préalable. La Commission

s’interroge, par ailleurs, sur la possibilité d’y adjoindre les textes aujourd’hui dispersés entre le code

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de l’expropriation pour cause d’utilité publique et le code de l’environnement relatifs à la procédure

des enquêtes publiques. La Commission rappelle à cet égard que les questions correspondant au

champ des procédures administratives non contentieuses sont souvent évoquées par les juridictions

étrangères reçues par le Conseil d’État et que nombre d’entre elles s’étonnent de l’absence d’un code

qui leur permettrait de prendre facilement connaissance du droit national en la matière. Différente est

la question posée par le code de la commande publique. Son utilité, ainsi qu’il a été dit plus haut

dans ce rapport, n’est pas à démontrer. Il devrait, aux yeux de la Commission, donner lieu à un travail

d’élaboration juridique et de structuration équivalent à celui accompli lors de l’élaboration du code

général de la propriété des personnes publiques dont il n’est pas certain qu’il puisse être mené

strictement à droit constant. Ces priorités nouvelles ne doivent évidemment pas faire oublier la

nécessaire poursuite dans les deux prochaines années des travaux en cours, comme la partie

règlementaire du code des transports, du code général de la fonction publique, du code minier, du code

de l’énergie, du code de l’éducation et du code de la défense, déjà évoquée et qui n’est rappelée ici que

pour mémoire.

3.2. La refonte de codes existants

L’achèvement prochain de la phase de création des codes éclaire d’un jour nouveau le travail de

refonte des codes existants qui devrait progressivement passer au premier plan. Avant de tracer des

perspectives pour l’avenir du travail de refonte, un bilan du programme de recodification annexé à la

circulaire du 30 mai 1996 est également nécessaire.

[…]

5. Vers une nouvelle configuration de la Commission supérieure de codification

Enfin, de cet exercice de prospective, la Commission estime, par rigueur intellectuelle, devoir

également tirer les conséquences pour elle-même. Une commission ne devrait pas survivre à

l’achèvement de la mission pour laquelle elle a été créée ou qui lui a été confiée. La composition et le

fonctionnement actuels de la Commission ont correspondu à une étape de l’histoire de la codification

contemporaine marquée par la circulaire du 30 mai 1996. Cette composition et ce fonctionnement ont

démontré leur efficacité et devraient demeurer stables au cours des deux ou trois prochaines années.

Mais, au-delà, la Commission estime raisonnable d’envisager une évolution plus radicale dont les

contours, à ce stade de ses réflexions, ne sont pas arrêtés, mais qui devraient conduire à une réflexion

sur l’adaptation de la composition de la commission et de son mode de fonctionnement à ses nouvelles

missions et à la redéfinition du programme de codification. Cette question fera l’objet d’une réflexion

collective au cours de l’année 2012 que devrait traduire l’adoption d’une nouvelle circulaire venant

prendre le relais de celle du 30 mai 1996.