UNIVERSITE DE LA REUNION

Faculté de droit et d'économie

Le cumul d'activités des agents publics

Mémoire soutenu et présenté en vue de l’obtention du master droitdes collectivités territoriales

Droit public

Par Hans DIJOUX

Directrice de Mémoire : Madame Wanda YENG SENG BENNE

2007-2008

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REMERCIEMENTS

La réalisation de ce mémoire de recherche a été très enrichissante en dépit de sa difficulté

certaine.

La recherche scientifique est très intéressante au niveau personnel d'une part car elle

permet une réflexion intellectuelle particulière et d'autre part au niveau pédagogique qui se

traduit par une découverte de la matière très approfondie, certains pans jusqu'à lors ignoré

de la matière sont découverts peu à peu ce qui suscite un intérêt certain.

C'est la raison pour laquelle j'aimerai formuler quelques remerciements pour ceux qui m'ont

enseigné la matière d'une part et ceux qui m'ont soutenu.

Je tiens, tout d’abord, à remercier Madame Wanda Yeng Seng Benne, pour sa disponibilité,

ses conseils judicieux concernant la réalisation de fiches et surtout pour sa pédagogie et la

transmission de sa passion qu'est le droit de la fonction publique.

Je tiens, également, à remercier Monsieur Henri Nicole, pour son enseignement également

très intéressant de la fonction publique et son apport bénéfique de la matière, sa vision plus

professionnelle.

Enfin, je tiens à remercier mes parents pour leurs encouragements et le cadre serein dans

lequel ils m'ont permis de rédiger mon mémoire.

Je tiens à remercier spécialement à remercier Julie pour ses encouragements multiples et

son réconfort.

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TABLE DES ABREVIATIONS

A.J.D.A. Actualité juridique de droit administratif

A.P. Assemblée plénière de la Cour de cassation

Ass. Assemblée (Décision d’assemblée du Conseil d’Etat)

C.A. Cour d’appel

C.A.A. Cour administrative d’appel

CC Conseil constitutionnel

CE Conseil d’Etat

D. Recueil Dalloz

Dr. soc. Droit social

éd. gén. Edition générale (J.C.P.)

éd. E Edition entreprise (J.C.P.)

Fasc. Fascicule (Juris-Classeur)

J.C.P. Juris-Classeur Périodique (Semaine Juridique)

JO Journal Officiel

Rec. CE Recueil des décisions du Conseil d’Etat

RFD adm. Revue française de droit administratif

T.A. Tribunal administratif

T.G.I. Tribunal de grande instance

C.Pen Code pénal

CPI Code de la propriété intellectuelle

FPE Fonction publique d'Etat

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Introduction

«Personne ne peut servir deux maîtres : il haïra l’un et aimera l’autre ; il sera fidele à l’un et

méprisera l’autre. Vous ne pouvez pas servir à la fois Dieu et l’argent " nous dit l’évangile

selon Matthieu au chapitre 6 et au verset 24.1

Ce proverbe de la Bible peut être transposé au droit de la fonction publique comme une des

justifications de la prohibition de cumul d’activités imposée au fonctionnaire.

On peut définir prosaïquement le fonctionnaire comme une personne travaillant, sous

certaines juridictions ou dans un cadre intergouvernemental, au sein des administrations

publiques.2

Une personne devient fonctionnaire lorsqu’elle exerce une activité d’intérêt général et qu’elle

est intégrée dans un cadre d’emploi.

La voie dite royale pour l’accession à la fonction publique est le concours. Apres obtention du

dit concours, le futur fonctionnaire est mis sur une liste d’aptitude, il dispose de trois années

pour trouver un emploi, trois années au bout desquelles il perd le bénéfice du concours.

Une fois qu’il est embauché par une collectivité, le fonctionnaire possède le statut de

stagiaire, période déterminante qu’il devra satisfaire pendant une année, il a une simple

vocation à être titularisé et non un droit.

Ce qu’il faut bien comprendre c’est que l’exercice de la fonction publique apparait tout

d’abord comme une activité professionnelle. "Profession : fonctionnaire, tel est le titre d’un

ouvrage de M.Bloch Lainé.3

Le fonctionnaire est donc un agent au service de l’Etat qui possède une activité habituelle,

en général permanente, qui s’exerce pour un temps plus ou moins long.

1 Alliance Biblique Universelle, La Bible, Paris, 1982, Société biblique française, 400 p.

2 fr.wikipedia.org/wiki/Fonctonnaire.3 J.M AUBY et JB AUBY, Droit de la fonction publique, Paris, Dalloz, 1993, p.14

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L’activité d’intérêt général qu’occupe l’agent public à vocation à l’occuper pleinement son

emploi du temps ainsi qu’à lui fournir une rémunération suffisante pour satisfaire ses

besoins, ce sont la deux des justifications de la prohibition du cumul d’activités que nous

développerons plus loin dans notre analyse.

La notion de pluriactivité peut se définir comme : "l’exercice simultané par une même

personne de deux ou plusieurs activités de nature professionnelle, syndicale ou politique…,

elle est souvent l’objet d’une réglementation en vue de limiter ou même d’interdire certains

cumuls4 ".

On peut définir le cumul comme une addition, un entassement, de deux ou plusieurs

éléments comparables5. En effet, il ne s’agit pas d’associer des choses qui n’auraient aucun

lien entre elles. Il faut s’intéresser ici à la prohibition de cumul liée aux différentes positions

que peut occuper l’agent public en d’autres termes au champ d’application de l’interdiction.

4 Encyclopédie Dalloz

5 V° "cumul », Dictonnaire juridique, G.Cornu (dir.),Page | 5

1ERE PARTIE: UN PRINCIPE DE PROHIBITION TRES

ETENDU

CHAPITRE I : LE CHAMP D’APPLICATION DE LA PROHIBITION DES CUMULS

Se pose ici la question des personnes qui sont touchés par la prohibition des cumuls d’une

part mais également du cumul et des différentes positions que peut occuper l’agent tel le

détachement, la mise en disponibilité ou encore la suspension.

SECTION I : Les agents visés par la réglementation des cumuls

Les fonctionnaires en activité sont touchés d’une part par cette réglementation mais ce ne

sont pas les seuls. La loi du 2 février 20076 étend le champ des agents concernés par

l'interdiction. Sont désormais expressément visés les agents non titulaires de droit public et

non plus seulement les fonctionnaires. Il s'agit là d'une précision qui trouve son inspiration

dans la jurisprudence traditionnelle du Conseil d'Etat, ce dernier appliquant indifféremment

cette règle aux agents publics titulaires comme non titulaires7.

Sous-section 1 : Les fonctionnaires

Pour connaitre les personnes intéressées par l’interdiction de cumuler il faut se référer à

l’article 25 de la loi du 13 juillet 19838. Celui-ci dispose en effet que : "Les fonctionnaires et

agents non titulaires de droit public consacrent l’intégralité de leur activité professionnelle

aux taches qui leur sont confiées. Ils ne peuvent exercer à titre professionnel une activité

privée lucrative de quelque nature que ce soit 9".

I- Les fonctionnaires

Les fonctionnaires sont les agents qui occupent une activité d’intérêt général au sein des

administrations, ils exercent une activité professionnelle et son intégré dans un corps

6 Loi n°2007-148 du 2 février 20077 CE, 24 janvier 1986, Hodebert, n°456228 Loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droit et obligations des fonctionnaires

9 La nouvelle rédaction de l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 résulte de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique

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(fonction publique d’Etat) ou dans un cadre d’emploi s’agissant de la fonction publique

territoriale.

En revanche il est important de préciser qui sont les agents non titulaires de droit public

auquel fait référence le texte de 1983.

II- Les agents non titulaires touchés par la nouvelle réglementation

A- Les auxiliaires

Parmi les agents non titulaires il y a tout d’abord les auxiliaires, ils étaient embauchés par

l’Etat pour remplir certains emplois non permanents dans des services administratifs dont les

fonctionnaires ne pouvaient plus suffire à assurer les taches.

Ces besoins étant devenus permanent et l’administration ayant la volonté de ne pas

augmenter outre mesure le nombre de fonctionnaire titulaires, les auxiliaires ont, à un

moment, été doté d’un statut, en d’autres termes ils ont été soumis à un ensemble de règles

présentant des similitudes avec celles que doivent respecter les fonctionnaires.

Néanmoins fut mis en place la loi du 3 avril 1950 dite "résorption de l’auxiliariat ". Celle-ci

pose comme principe qu’on ne recruterait plus d’auxiliaire que d’une manière exceptionnelle

ou pour des besoins temporaires.

Des auxiliaires on peut rapprocher les agents temporaires, ou vacataires, ou intérimaires, qui

sont employés à titre essentiellement précaire pour occuper des emplois temporaires ou

saisonniers, ou parfois des emplois permanents.

B- Les contractuels

Certains des agents non titulaires employés sont liés à l’administration par un contrat, d’où

leur appellation.

Le cas de recrutement des contractuels est limité, la voie royale de recrutement étant le

concours. Ces cas sont limitativement énumérés dans l’article 3 de la loi du 26 janvier

198410 : "ces collectivités et établissements peuvent, en outre, recruter des agents non

titulaires pour exercer des fonctions correspondant à un besoin saisonnier pour une durée

maximale de six mois […], des contrats pour faire face à un besoin occasionnel ".

Des emplois permanents c'est-à-dire ceux occupés normalement par des fonctionnaires

titulaires, peuvent être occupés par des agents contractuels dans les cas suivants, la

10 Loi n°84-53 du 26 janvier 1984 portant droits et obligations des fonctionnaires

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première hypothèse est celle ou il n’existe pas de cadre d’emplois de fonctionnaires

susceptible d’assurer les fonctions correspondantes.

Le second cas vise les emplois de catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les

besoins des services le justifient, le juge interprète très restrictivement cette possibilité et

sont visés par ces emplois les emplois techniques hautement qualifiés.

La dernière possibilité de recruter des contractuels est lorsque des besoins saisonniers ou

occasionnels se présentent ou pour remplacer temporairement un fonctionnaire titulaire

lorsque ce dernier est en congé de maladie ou de grossesse par exemple.

La dernière catégorie d’agents non titulaires qui sont soumis à l’interdiction de cumul est les

stagiaires.

C- Les stagiaires

Les stagiaires sont des agents qui subissent un temps d’épreuve avant de devenir enfin

fonctionnaires titulaires. S’ils ne sont pas encore fonctionnaires, ils sont cependant agents

publics11.

Les stagiaires peuvent être évincés en cours de stage, soit pour motif disciplinaire12, soit

pour insuffisance professionnelle. Dans les deux cas, la mesure, prise en considération de la

personne, nécessite la communication préalable du dossier13. Cette communication du

dossier est obligatoire en vertu de deux lois de 197814.

De plus la mesure doit être motivée15.

L’obligation qui est faite au fonctionnaire ou à l’agent public non titulaire est une obligation

qui est imposée au fonctionnaire en position d’activité.

11 Ce, 5 mars 1943, Dame Raison, R.57

12 CE, 9 mars 1973, Commune de la Trinité, R.20513 CE, 21 février 1973, Larrive, R.162 ; 24 avril 1961, Demoliere, A.J.D.A, 1981-545, obs. S.S14 Loi n° 78-17 du 6 Janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés et la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portantdiverses mesures d'amélioration des relations entre l'Administration et le public

15 CE, 17 juin 1988, Perchoux, R.844Page | 8

Sous-section II : Une obligation imposée aux fonctionnaires en position d’activité

Le fonctionnaire qui est en simple activité ne pose pas de difficultés majeures, en revanche

l’activité regroupe également un ensemble de situations similaires variées qu’il faut analyser.

I - Une incompatibilité totale entre la position d’activité et le cumul

A- La position d’activité stricto sensu

La position d’activité est la position normale du fonctionnaire, c'est-à-dire celle dans laquelle

il "assure effectivement les fonctions de l’emploi qui correspondent à son grade 16".

L’agent en activité se voit confier des missions, missions qu’il doit exécuter entièrement et

qui doivent occuper pleinement son temps. Par conséquent, il est prohibé à un agent en

activité "normale ", durant les heures de services, de s’adonner à une autre activité

professionnelle17 .

Le fonctionnaire qui est en congé est considéré comme en activité, dés lors, l’interdiction de

cumul s’applique à lui.

B- Le fonctionnaire en congé

Le fonctionnaire ne cesse pas d’être en activité lorsqu’il est en congé. Il est donc soumis

pendant cette période au respect de la prohibition de cumul.

Il existe plusieurs types de congés, il s’agit notamment du congé annuel qui est fixé par le

décret du 26 octobre 1984. Des textes divers –parfois des circulaires18- prévoient des

autorisations d’absence dans moult hypothèses : l’activité syndicale, le mariage (5 jours

ouvrable), l’allaitement d’un enfant, la participation aux séances des Conseils municipaux ou

de certains organismes publics, décès ou encore maladie grave de conjoints, enfant ou

parents, etc. 19

Ces périodes de repose sont un véritable droit pour les fonctionnaires20 et les agents

publics21.La jurisprudence est très limpide à ce sujet, elle refuse la possibilité pour un

16 J.M AUBY et autres, Droit de la fonction publique, Paris, Dalloz, 2005, page 108

17 Ce, 31 mars 1989, Pszenny, n°49-930

18 CE, 20 janvier 1975, Guillaneuf,R. 110019 V. Carcelle et MAS, Le repos des fonctonnaires, Rev. Adm 1959, p. 29920 Artcle 21 de la loi n°83-634 du 13 juillet 198321 D.n°86-83 du 17 janvier 1986, ttre III, IV, V et VI (artcle 10 à 24).

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fonctionnaire en congé de percevoir une rémunération d’une activité accessoire22. Il faut

donc que les pouvoirs publics édictent un texte pour déroger à cette règle.

A coté de ces congés réglementés, les fonctionnaires bénéficient d’autorisations spéciales

d’absence. Ces autorisations sont des permissions accordées par le chef de service auquel

appartient l’agent, afin qu’il puisse participer à une activité extérieure au service durant son

temps d’activité.

On peut citer à cet effet quelques autorisations spéciales d’absence. Il peut s’agir par

exemple d’autorisations d’absence pour exercer un mandat de conseiller général ou

conseiller municipal, en termes généraux d’autorisations pour exercer un mandat ou une

candidature aux élections législatives ou sénatoriales. L’ensemble de ces autorisations

d’absence sont prévues par une circulaire de 198223.

Cette permission étant essentiellement temporaire, l’agent est toujours en position

d’activité24.Quelque soit la nature de l’autorisation spéciale d’absence accordée à l’agent, elle

ne peut le conduire à violer le principe d’interdiction des cumuls qui s’applique pour le

fonctionnaire en position d’activité, en pratiquant, durant son absence, à une activité qui

diffère de celle précisée dans l’acte qui autorise l’absence dudit fonctionnaire.

II – Les aménagements au principe de l’activité

Il nous faut étudier ici deux situations particulières à savoir le cas de la suspension de l’agent

mais aussi le cas de la mise à disposition au sein d’un organisme privé.

A- L’atténuation du principe pour les fonctionnaires suspendus

On peut définir la suspension comme "une mesure prise à titre conservatoire pour écarter de

ses fonctions un agent à qui sont reprochés des agissements ayant le caractère de faute

grave. Il s’agit, en attendant qu’il soit statué disciplinairement ou pénalement sur son cas,

d’éviter que sa présence n’entraine des conséquences nuisibles au bon fonctionnement du

service 25".

22 CE, 08 octobre 1990, décision n°107-762, Ville de Toulouse c / Mirguet, Rec.270 à propos d’un fonctonnaire qui pendant ses congés à exercer une actvité de photographe. Alors même que l’actvité avait été défcitaire lesjuges ont considéré que ca ne lui enlevait pas son caractère lucratf.23 Circulaire no 243/82 du 21 octobre 1982 relative aux congés supplémentaires, autorisations spéciales d’absence et aménagements d’horaires

24 CE, avis, 1er mars 1988, Les grands arrêts du Conseil d’Etat, p.640.25 A. PLANTEY, La fonction publique, Paris, Litec, 1991, page 350.

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La suspension ne rompt pas le lien unissant l’agent à l’administration. Le fonctionnaire est

considéré comme étant en activité, continue de bénéficier de l’ensemble des droits reconnus

par le statut et reste soumis également aux obligations prévues par le statut et notamment à

l’obligation de réserve. La suspension ne peut être rétroactive et prend effet à compter de sa

notification.

La situation du fonctionnaire suspendu vis-à-vis du cumul d’activités est particulière. Cette

situation est réglée par une jurisprudence importante, prise en assemblée, il s’agit de l’arrêt

de la Haute juridiction "Renaudat 26". Le fonctionnaire suspendu, même s’il garde le bénéfice

de son traitement pendant sa suspension, n’est pas soumis à cette interdiction et peut

exercer une activité privée lucrative pendant cette période. La formation de jugement a suivi

les conclusions du commissaire du Gouvernement Laurent qui se prononçait "contre

l’extension des termes du décret du 29 octobre 1936 à la situation de suspension 27".

Cette solution a été confirmée par une nouvelle décision d’assemblée de la Haute juridiction

du 13 juillet 196628. Néanmoins la jurisprudence précitée semble rompre en quelque sorte

avec la jurisprudence Renaudat dans la mesure où "l’exercice d’une activité privée par un

fonctionnaire suspendu n’est possible que lorsque celui-ci ne perçoit plus l’intégralité de son

traitement 29".

Il nous faut à présent nous intéresser au cas du fonctionnaire mise à disposition d’organisme

privés.

B- Le cas de la mise à disposition d’organisme privés

La mise à disposition est une modalité de la position normale, la position d’activité. On peut

trouver une définition de la mise à disposition dans la loi du 11 janvier 1984 30 comme "la

situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps d’origine, est réputé occuper son

emploi, continuer à percevoir la rémunération correspondante, mais qui effectue son service

dans une autre administration que la sienne (…) ".

Dés lors, il est normal de penser que du fait que la mise à disposition constitue une simple

modalité de la position d’activité, le fonctionnaire est soumis à la prohibition du cumul

26 CE, Ass. 16 novembre 1956, «Sieur Renaudat», R. 434

27 M.CARIUS, Cumuls et agents publics, Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, 2002, page 20.

28 C.E. 13 juillet 1966"Fédération de l’Éducation Nationale et autres "

29 M.CARIUS, Cumuls et agents publics, Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, 2002, page 20.

30 Loi n°84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat

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d’activité. La Haute juridiction administrative au fil de sa jurisprudence n’a cependant pas

dégagé cette interprétation et a décidé que la mise à disposition du fonctionnaire à un

organisme privé faisait de ce dernier un salarié, titulaire d’un véritable contrat de travail.

La Cour de cassation a été emmené à traiter de différends au sujet de rémunérations

versées par des associations (privées) à des fonctionnaires qui ont été mis à disposition. La

Cour a jugé que les sommes perçues étaient simplement des salaires31.

Ensuite la Cour de cassation ainsi que le Tribunal des conflits ont admis, que la mise à

disposition d’un fonctionnaire au sein d’un organisme de droit prié peut entrainer, un contrat

de travail de droit commun. En d’autres termes le contrat de droit privé se superpose à la

relation statutaire qui unit l’agent public à l’administration.

Le cumul d’activités touche les fonctionnaires et les non titulaires dont nous avons dressé

une liste. Cette prohibition est très forte nous l’avons vu pour le fonctionnaire en activité, les

congés faisant parti de l’activité dite normale. Ce lien est néanmoins distendu dés lors que le

fonctionnaire se trouve dans une position de suspension ou encore de mise à disposition.

Quelles sont les raisons, les justifications, quels sont les fondements de cette prohibition des

cumuls. Il nous faudra examiner d’une part les fondements de la prohibition du cumul mais

également les fondements de l’autorisation des cumuls, son corollaire.

31 Cass. Sco 14 février 1973, Bull, V, n°88Page | 12

CHAPITRE II : LES FONDEMENTS DE LA PROHIBITION DE CUMUL

Le principe est celui en vertu duquel les agents territoriaux ne peuvent pas cumuler plusieurs

activités avec leur fonction principale qui est une fonction de service public visant l’intérêt

général, l’intérêt du plus grand nombre.

Trois fondements peuvent justifier le principe d’interdiction de cumul. Il s’agit tout d’abord

d’un fondement social, la limitation du chômage dans le contexte économique

particulièrement difficile.

Il s’agit ensuite d’un fondement inhérent au statut du fonctionnaire à savoir son obligation

dite "déontologique ".

Il s’agit finalement d’un fondement moral en d’autres termes l’obligation de désintéressement

et d’exclusivité.

SECTION I : Le fondement social

"Interdire le cumul des uns pour lutter contre le chômage des autres "32 ainsi peut-on

résumer le fondement social de la prohibition du cumul d’emplois.

En effet, dans un contexte "fortement marqué par le chômage33 " même si le taux de

chômage de la France métropolitaine connait une amélioration34, celui de l’ile de la Réunion

stagne autour de 34%, cette loi vise à interdire aux fonctionnaires déjà titulaires d’un emploi,

d’occuper un second qui pourrait être occupée par une personne sans emploi selon la

formule d’Emmanuel Aubin.

On pourrait ainsi dire qu’il faut "ne pas travailler plus ", pour permettre aux sans emplois de

travailler.

Jean Colin souligne à juste titre que "dans l’exercice d’une activité privée, le fonctionnaire

peut être tenté de faire passer son intérêt professionnel privé avant l’intérêt général du

service dont il a la charge ".

32 M.CARIUS, Cumuls et agents publics, Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, 2002, 523 p.

33 E.AUBIN, Droit de la fonction publique territoriale, Paris, Gualino éditeur, 2007, 328 p.

34 Le taux de chômage en France a fortement reculé, à 7,2 % au 1er trimestre 2008 (soit une baisse de 0,2 point par rapport au 4ème trimestre 2007). Sur un an, le taux de chômage passe de 8,4% à 7,2% de la population active sur l'ensemble de la France métropolitaine. Il s'agit du plus bas niveau de taux de chômage depuis 1983.

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A cet effet, l’article 1er de la loi du 20 juin 1936 est très explicite quant à la volonté de l’Etat

concernant la prohibition du cumul des rémunérations. Celui-ci, dans des termes clairs et

précis dispose que doivent être supprimés tous les "cumuls (…) de rémunérations

quelconques et de fonctions contraires à la bonne gestion administrative et financière du

pays ".

L’exposé des motifs précise, quant à lui, que "l’intérêt du pays peut exiger que le même

fonctionnaire remplisse simultanément plusieurs emplois : mais, à l’heure ou le chômage

sévit cruellement dans la jeunesse intellectuelle, ce cumul doit être tout à fait exceptionnel ".

Il s’agit de lutter contre le chômage.

Cet objectif est mentionné également dans le Rapport du conseil d’Etat de 1999 qui rappelle

encore une fois le "contexte économique difficile que l’on connait 35" et insiste sur cet objectif

légitime de partage du travail qui était déjà en vue dans le décret d’octobre 1936. Cet objectif

est toujours présent en 1999, en atteste la loi du 13 juin 199836 dite "Aubry " de réduction de

temps de travail dans le secteur privé. Celle-ci fixe, dans le secteur privé, la durée légale du

travail à 35 heures au 1er janvier 2000 pour les entreprises de plus de 20 salariés et au 1er

janvier 2002 pour les autres.

Toutefois, dans la fonction publique, les problèmes sont spécifiques ; dans la réalité, la durée

réelle du temps de travail se situait d’après le rapport Roche de 1999, entre 29 heures et 38

heures 10. Il aurait donc fallu augmenter le temps de travail dans certaines hypothèses. De

plus, la R.T.T devait dans le secteur privé créer de nouveaux emplois ; il ne pouvait en être

question dans la fonction publique. Pour reprendre l’expression de M.Peiser ; à "effectifs

constants37 " on devait donc se limiter à des "gains de productivité ".

Néanmoins il ne faut pas trop attendre des prohibitions de cumul d’activités dans la mesure

où les activités accessoires qui sont exercées par les fonctionnaires sont des missions qui

ne correspondent pas au type d’emploi que peuvent occupés les personnes privées

d’emploi. Finalement, le fondement social est un fondement délaissé par la doctrine.

La doctrine administrative ne semble pas prendre compte effectivement cette préoccupation

sociale qui est la baisse du chômage. Celle-ci semble privilégiée fortement le fondement

déontologique et administratif.

35 Rapport du Conseil d’Etat de 1999, "le cumul d’actvités et de rémunératons des agents publics »36 Loi no 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail

37 PEISER, Droit de la fonction publique, Paris, Dalloz, 2003, page 59

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SECTION II : Le fondement déontologique

Le fondement déontologique qui découle du statut du fonctionnaire est celui-ci qui justifie

depuis longtemps la prohibition de cumul opposée aux fonctionnaires.

D’où nous vient cette notion de déontologie et en quoi constituent les règles de déontologie.

Nous nous efforcerons de donner l’origine de la notion pour ensuite en étudier les règles qui

en découlent et en quoi celles-ci justifie l’interdiction de cumul.

I- L’origine de la notion de déontologie

Le terme à présent bien connu de déontologie trouve sa source dans l’œuvre de l’utilitariste

anglais Jeremy Bentham38 et notamment son ouvrage fameux "Déontologie ou science de la

morale ".

Ce dernier crée ce néologisme par l’association de deux termes grecs, deon et logos, le

premier signifiant "ce qui convient, le devoir ", le second "la science, l’explication, le

discours ", en clair il s’agit de la "connaissance de ce qui est juste ou convenable ". Ce terme

est ici appliqué à la morale, c'est-à-dire, à cette partie du domaine des actions qui ne tombe

pas sous l'empire de la législation publique. Comme art, c'est faire ce qu'il est convenable de

faire ; comme science, c'est connaître ce qu'il convient de faire en toute occasion.

Dans son œuvre traduite de l’anglais en français par M. Benjamin Laroche39, Bentham

nous livre la base de la déontologie, il considère ainsi que : "la base de la déontologie, c'est

donc le principe de l'utilité, c'est-à-dire, en d'autres termes, qu'une action est bonne ou

mauvaise, digne ou indigne, qu'elle mérite l'approbation ou le blâme, en proportion de sa

tendance à accroître ou à diminuer la somme du bonheur public. Et il serait inutile de

chercher à prouver que la sanction publique, en tant que la question sera comprise,

s'attachera à la ligne de conduite qui contribue le plus au bonheur public. "

On peut facilement penser que lorsque Bentham fait référence au bonheur public, celui-ci fait

référence au bonheur du plus grand nombre, en d’autres termes à l’intérêt général. La

déontologie viserait donc à établir des règles morales qui lorsqu’elles sont respectées

concourent à l’intérêt collectif.

Ce néologisme a pour finalité première d’indiquer que dans le cadre de leur mission de

services publics, les agents sont soumis à des "obligations éthiques40 ".

38 15 février 1748- 06 juin 183239 Jeremy Bentham, Déontologie ou science de la morale, 1834, Traduit par Benjamin Laroche40 E.aubin, Droit de la fonction publique territoriale, Paris, Gualino éditeur, 2007, chapitre 7

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La notion de déontologie apparait dans la langue française probablement en 1874, cette

notion même de déontologie des agents publics était déjà visible dans l’ordonnance de

Philippe le Bel de 1302 qui "incarne la première ébauche d’un code de conduite des agents

publics astreints à une obligation de désintéressement et à une vie privé "de bonne

renommée ".

En d’autres termes, l’agent territorial est voué à servir exclusivement l’intérêt général, les

missions de services publics, de plus celui-ci doit être un modèle.

En quoi consiste alors la déontologie de l’administration ? Celle-ci peut être définie comme

"l’ensemble des devoirs et obligations qui s’imposent à elle dans l’accomplissement de ses

missions41 ".

Cette déontologie n’est pas uniquement prévue dans les lois et les décrets, mais également

issus des pratiques et des usages communs aux agents et aux services administratifs dans

leur gestion quotidienne des affaires publiques.

La déontologie administrative, qui renvoie à l’idée d’une "morale administrative 42" est

devenue de nos jours un credo pour les pouvoirs publics soucieux de donner une "image

moderne et transparente de l’administration 43".

II- Les motifs de cette demande de déontologie

On peut se demander quelles sont les raisons pour lesquelles on a cet appel à la

déontologie.

On peut citer deux raisons qui justifient cette demande.

La première raison est la perception évidente de l’abus, du détournement. Il faut éviter

notamment la prise illégale d’intérêts. Le législateur cherche donc à prévenir des situations à

risques. Il y a en effet des situations qui portent le risque de corruption, il faut les éviter à

tout prix. La situation la plus risquée est celle qui peut donner lieu à des conflits d’intérêts ;

c’est l’hypothèse où la personne chargée de fonctions publiques se trouve en position de

choisir son intérêt propre, privé plutôt que l’intérêt général, celui pour lequel il est censé

travailler.

La seconde raison est que la déontologie est un des éléments centraux du sens de l’Etat qui

doit inspirer tout agent au service d’une personne publique. Plus qu’une simple conscience

professionnelle du salarié de la collectivité publique le "sens de l’Etat " s’appuie sur la

41 Que Sais-Je ? La déontologie de l’administraton42 Expression que l’on doit au Doyen Maurice Hauriou43 E.Aubin, precit.

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Constitution, en effet l’article de 5 la constitution de 1958 dispose que : "Le Président est

garant de la continuité de l’Etat " et sur la nécessité d’un certain dépassement de soi au

service d’un but collectif.

L’agent public se définit lui-même par son sens des droits et des devoirs et il applique à ceux

qui travaillent avec lui la même grille d’analyse. C’est la raison pour laquelle les questions de

déontologie sont constitutives de l’administration.

En d’autres termes, la déontologie est la première marque du service public, elle est

inhérente à la gestion publique, qui doit permettre son efficacité par la confiance des usagers

du service public qui s’attendent à un service et à des agents de qualité.

En revanche la déontologie dispose de son domaine qui lui est propre, elle est à ce sens à

distinguer d’une part de la morale mais également de l’éthique.

A- La déontologie distincte de la morale personnelle

La morale peut être définie comme "l’ensemble des règles de conduite socialement

considérées comme bonnes ". Etymologiquement, la morale vient du latin moralitas qui

signifie "façon, caractère, comportement approprié44 ".

Les morales personnelles définissent et distinguent parmi de bonnes et mauvaises

intentions, motivations ou actions qui ont été apprises, engendrées, ou autrement

développées par les individus composant ces communautés. Le juge n’a pas à se comporter

comme un "moraliste " à l’égard des usagers du service public. La doctrine classique de la

séparation de la morale et du droit est une garantie effective contre la tendance de chacun à

vouloir imposer son opinion à autrui.

Et pourtant, comme l’a montré le doyen Carbonnier dans son article "la morale et le droit ",

Ripert, par son livre "la règle morale dans les obligations civiles ", a réintroduit et reconnu

l’influence de la morale dans le droit. La morale s’affiche dans les "bonnes mœurs ", se

dissimule dans la "faute ", et inspire l’objection de conscience.

Le juge doit en effet tous les jours statuer sur des questions qui touchent à la morale comme

la notion de "couple " en matière de divorce ou de garde d’enfants.

Le fonctionnaire a d’abord à respecter lui-même et à faire respecter la loi mais il peut

s’appuyer sur sa propre morale lorsque celle-ci n’est pas contraire à la loi. Pour la plupart, la

44 http://fr.wikipedia.org/wiki/morale

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morale est ce qui permet de conserver le respect de soi-même. Ce n’est pas un guide

négligeable pour une personne chargée d’un service public.

Les considérations déontologiques qui suivent se tiendront à distance de la morale, tout en

sachant que même l’approche déontologique de l’énoncé des droits et des devoirs ne va pas

sans quelques références à des valeurs et donc à une morale.

Encore peut on distinguer la morale et l’éthique, le latin et le grec, en suivant Paul Ricœur, la

morale se rattachant à la loi qu’on a choisie, à l’impératif du devoir accepté, l’éthique à

l’ordre du bien et, selon Aristote, au "souhait de la vie bonne45 ".

B- La déontologie distincte de l’éthique

L’éthique c’est "l’ensemble des principes qui sont à la base de la conduite de chacun46 ".

Ce qui distingue les deux notions que sont la déontologie et l’éthique réside dans leur

caractère.

En effet, l’éthique relève a priori du facultatif alors que la déontologie est sinon toujours

obligatoire, du moins elle peut être sanctionnée.

L’éthique mène à l’interrogation identitaire d’une personne et aussi d’un métier. La

déontologie est sociale, pratique et appuyée par le disciplinaire collectif.

La déontologie pratique se différencie de l’éthique : les bons sentiments d’un agent public ne

font pas nécessairement des actes non répréhensibles. Ainsi un agent qui affiche de manière

ostensible son éthique personnelle peut devenir un trouble fête pour l’administration. La

cours de cassation juge qu’un film de télévision qui décrit de manière détaillée les conditions

dans lesquelles vivent des personnes handicapées mentalement dans un établissement

spécialisé constitue, quelque soit la noblesse de l’intention de l’auteur, une atteinte à la vie

privée des lors qu’une autorisation n’a pas été donnée par les représentants légaux47.

Pour emprunter la célèbre distinction de Max Weber dans "Politik als Beruf48 ", le

fonctionnaire est tenu de pratiquer l’éthique de responsabilité et, sauf droit (et parfois devoir)

à désobéissance dans les conditions ci-après, de confronter son éthique de conviction à la

loi en vigueur, la démission étant toujours possible.

45 C.VIGOUROUX, Déontologie des fonctions publiques, Paris, Dalloz, 1995, page 12

46 http://www.actif-online.com/fichiers/articles/art_verdier_276_277.pdf

47 Cass.civ. 1ere, 24 février 1993, Hoyer c / association régionale pour la sauvegarde de l’enfant adolescent et adulte

48 Le Savant et le Politique

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Une illustration flagrante de la nécessité d’une déontologie administrative est l’adoption par

les Etats membres de l’Union européenne du "Code européen de bonne conduite

administrative. "

C- L’adoption par les Etat d’un Code de bonne conduite administrative

Le 6 septembre 2001, le Parlement européen a adopté une résolution visant à adopter un

code de bonne conduite administrative que les institutions et les différents organes de la

communauté, et bien entendu leurs fonctionnaires devraient respecter dans leurs relations

avec le public.

Cette idée n’est pas nouvelle puisque le député européen Roy PERRY en 1998 avait déjà

lancé l’idée. Le code tient compte des principes du droit administratif européen contenu dans

la jurisprudence abondante de la C.J.C.E mais s’inspire aussi et surtout du droit national des

Etats membres.

Cette Charte met en place comme droit fondamentaux de la citoyenneté le droit à une bonne

administration dans son article 41 et le droit de saisir le Médiateur européen en cas de

mauvaise administration, pour sanctionner donc. De part son exhaustivité, citer tous les

articles du Code serait trop fastidieux mais l’adoption par les Etats membres d’un Code de

bonne conduite administrative montre bien que la morale ainsi que la déontologie tiennent

une place importante au sein de l’administration fusse t elle européenne.

Il existe un troisième fondement qui justifie à ce que le cumul d’emploi public soit prohibé, il

s’agit du fondement moral à savoir l’obligation d’exclusivité et de désintéressement.

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SECTION III : Le fondement moral

Deux obligations qui découlent du statut des fonctionnaires sont à l’origine de la prohibition

du cumul d’activités.

Il s’agit de l’obligation d’exercice exclusif de la fonction dont il est investi mais aussi de

l’obligation de désintéressement.

I- L’exercice exclusif des fonctions

Pour éviter la "maladie du deuxième métier 49", le juge de la haute juridiction a affirmé, qu’ "il

appartenait à l’administration de veiller à ce que les fonctionnaires s’acquittent correctement

et intégralement de leurs fonctions et notamment ne se livrent pas à des opérations

commerciales50 ". En effet l’obligation de servir constitue pour l’agent territorial une obligation

première, il s’agit d’une obligation fondamentale. L’article 25 de la loi du 13 juillet 198351

déclare que les fonctionnaires consacrent l’intégralité de leur activité professionnelle aux

taches qui leur sont confiées.

L’article 28 surenchérit, reprenant ainsi les dispositions statutaires antérieures : "tout

fonctionnaire, quel que soit son rang dans la hiérarchie, est responsable des taches qui lui

sont confiées ".

Ces postulats signifient prosaïquement que le fonctionnaire a l’obligation de servir dans le

cadre des ordres qui lui sont donnés.

Servir, en premier lieu, c’est remplir les taches qui découlent de ses fonctions.

Le fonctionnaire qui n’assure pas effectivement ses fonctions, qui ne rejoint pas son poste,

est coupable d’abandon de poste : il peut être rayé dans ce cas sans observation des

garanties disciplinaires.

Servir c’est également se consacrer exclusivement à la fonction. Cette obligation est à

l’origine de la réglementation des cumuls. Règle du non-cumul afin de "prévenir le risque de

non dévouement exclusif au service 52".

Ce principe d’exercice exclusif relève de l’évidence et a été exprimé en des termes toujours

49 C.VIGOUROUX, Déontologie des fonctions publiques, Paris, Dalloz, 1995, page 34

50 CE, 21 juillet 1926, Sieur Caroillon

51 Loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droit et obligations des fonctionnaires précit.

52 Expression que l’on doit à M.ChapusPage | 20

actuels par Chante-Grellet et Pichat il y a plus d’un siècle : "est-il besoin de dire que les

fonctionnaires doivent s’acquitter de leurs fonctions avec zèle et conscience ? La régularité,

l’assiduité, l’ordre de la méthode sont des qualités essentielles qu’il importe de rencontrer

dans les administrations publiques comme celles des sociétés particulières, et l’on ne peut

comprendre qu’il soit donné de moins de soin de la gestion de la chose publique qu’à

l’exploitations des fortunes privées53 ".

Il a été lumineusement justifié par Vivien, sous la monarchie de juillet : "le cumul ne peut

s’appuyer sur aucune raison sérieuse. Pourquoi concentrer sur un seul des avantages qui

sont de nature à être répartis entre plusieurs ? Combien peu d’hommes ont la force

d’embrasser à la fois des travaux si multipliés ! Si la vaste intelligence de cuvier y suffisait,

que d’esprits médiocres en sont accablés54 ".

La volonté du gouvernement semble claire lorsqu’elle a mis en place cette prohibition de

cumul, le cumul semble ainsi de nature à compromettre la bonne exécution du service dans

la mesure où les deux activités auront du mal à être exécutées à la fois correctement et peut

s’avérer délicate a gérer d’un point de vue déontologique.

Comme Christian Vigouroux la très bien souligné, la maladie du deuxième métier à savoir le

cumul est un "piège de l’argent ", il souligne très justement qu’ "une activité secondaire, qui

n’est pas toujours accessoire, outre qu’elle va réduire l’attention portée par le fonctionnaire à

sa mission publique, va multiplier les tentations et les confusions 55".

On peut ici faire un rapprochement avec le monde économique. On se souvient du fordisme,

développé par Henry Ford qui est une organisation du travail développé au début du 20eme

siècle et qui s’appuie sur une spécialisation des taches.

Aussi le fonctionnaire doit il être le plus "productif possible " pour satisfaire sa mission

première, qui est une mission de satisfaction de l’intérêt général, du public. Afin d’être le plus

productif possible il doit se spécialiser dans sa mission qui est la sienne.

Cette prohibition vise donc à répondre à une préoccupation : il s’agit non seulement d’éviter

que la fonction soit délaissée au profit d’une activité parallèle, mais aussi de faire en sorte

que les fonctions exercées au sein de la fonction publique " ne soient utilisées à des fins

étrangères au service public, voire à des fins personnelles "56.

53 F.MELLERAY, Droit de la fonction publique, Paris, Economica, 2005, 365p.

54 Etudes administratves, tome 1, p .23855 Déontologie des fonctons publiques, précit.56 T.BEN SALAH, Droit de la fonction publique, Paris, Dalloz, 2003 page 182.

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La deuxième justification de la prohibition de cumul d’activité est l’obligation de

désintéressement auquel est soumis le fonctionnaire territorial.

II- L’obligation de désintéressement

Cette obligation fait référence à l’indépendance du fonctionnaire. Dans le cadre de ses

fonctions, l’agent public ne saurait poursuivre des fins autres que l’intérêt du service, l’intérêt

général.

L’obligation de désintéressement a été mise en place pour protéger l’administration. Elle

trouve sa source dans le second alinéa de l’article 25 de la loi no 83-634 du 13 juillet

1983 : "Les fonctionnaires ne peuvent prendre, par eux-mêmes ou par personnes

interposées, dans une entreprise soumise au contrôle de l’administration à laquelle ils

appartiennent ou en relation avec cette dernière, des intérêts de nature à compromettre leur

indépendance ".

C’est "l’intérêt du service et celui des administrations qui commandent (…) d’interdire des

activités privées rémunérées incompatibles avec son emploi et sa qualité ou susceptible de

nuire à son indépendance "57.

Les relations de l’agent public avec l’argent doivent être guidées par un devoir de probité et

l’obligation de désintéressement.

L’objectif est dual, il s’agit d’une part de protéger le fonctionnaire des différents pouvoirs

"susceptibles de s’exercer sur lui et l’empêcher d’abuser des prérogatives qui lui sont

confiées ". L’agent public ne saurait mettre en contradiction son intérêt personnel et celui de

la collectivité qu’il sert58. L’obligation de désintéressement, composante du devoir de probité,

exclut en premier lieu l’utilisation des moyens du service à des fins privées, mais ouvre

surtout le vaste champ de la corruption : elle se traduit par de nombreux délits assortis de

lourdes sanctions pénales visant tout autant l’agent public que celui qui tenterait de le

corrompre59.

57 J.Y Plouvin

58 Principe exposé dans un avis du Conseil d’Etat du 17 février 1954.

59 Ensemble de délits énumérés dans le nouveau code pénal (art. 432-10 et suivants) : concussion, corruption passive et trafic d’influence, prise illégale d’intérêt, délit d’ingérence, atteintes à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, la soustraction ou le détournement de biens. Particulièrement lourdes, les sanctionspénales peuvent de surcroît être complétées par des sanctions disciplinaires.

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Le désintéressement moral et le sens de l’Etat sont deux valeurs fortes qui conditionnent

l’interdiction du cumul d’une activité privée et d’une fonction publique60. Cette obligation est

une obligation qui intéresse particulièrement la doctrine.

Parce qu’elle organise la "prohibition des intérêts contraires à l’indépendance de l’agent "61,

cette obligation est qualifiée par la majeure partie de la doctrine comme faisant partie

intégrante de la déontologie administrative.

L’obligation de désintéressement vise donc à "éloigner l’agent public de l’argent privé ".

Depuis longtemps, l’édification de la fonction publique a visé à séparer l’administration

publique de la "sphère privée 62". Cette obligation est rappelée sporadiquement par le juge

administratif63.

Il y a un principe général du droit qui affirme "l’interdiction faite aux agents publics de se faire

directement et personnellement rémunérer par les usagers du service ". Ce principe est

absolu saut éventuellement et ponctuellement par une loi contraire64.

C’est donc parce qu’il doit être désintéressé, que l’agent public ne peut pas cumuler

plusieurs activités. En effet, l’interdiction du cumul d’une fonction publique et d’une activité

privée cherche à éviter "les tentations et les confusions "65, le cumul ferait peser un "éternel

soupçon "66 sur l’agent public.

Trois fondements justifient la prohibition des cumuls : le fondement social, le contexte

économique particulier avec la lutte contre le chômage, point central des politiques actuelles,

en occupant un seul emploi on permet à une autre personne d’occuper un emploi qu’un

"cumulard " aurait occupé.

L’obligation ensuite d’exclusivité qui veut que l’emploi dont à la charge l’agent public à

vocation à occuper son temps pleinement et à lui fournir une rémunération substantielle

suffisante.

60 O.Schrameck, La déontologie du fonctionnaire, p.15

61 E.Peuchot, Le régime disciplinaire applicable aux fonctionnaires territoriaux, Les Petites Affiches, 6 mars 1989

62 Antony Taillefait, Séminaire du 13/20 juin 2008, "La corruption des responsables publics en droit administratif comparé, européen et global », page 5.

63 CAA Paris, 10 févr. 1998, Mme B., AJFP sept.-oct. 1998, p. 27 ; CAA Bordeaux, 16 mai 2002, M.G., req. N° 98BX00116

64 V. A. Home, Les rémunérations accessoires : l’exemple des corps techniques de l’équipement, AJFP juill. 1998, p. 6

65 C.Vigouroux, La déontologie des fonctons publiques, précit, p.1366 E.peuchot, thèse préc.

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Finalement, l’obligation de désintéressement, l’agent doit être indépendant et de nombreux

rapports tendent à renforcer cette idée. Si l’agent cumul, la tentation de l’agent privé sera

plus dure à lutter que si l’agent ne se trouve pas dans une telle situation.

Néanmoins, on peut trouver des justifications à ce que l’agent public cumule des activités.

Bien que ces justifications soient peu nombreuses elle mérite que l’on s’y attarde.

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CHAPITRE III : LES FONDEMENTS DE L’AUTORISATION DE

CUMUL

Deux justifications qui malgré leur caractères fugaces méritent d’être citées. En effet tout ne

va pas dans le sens de l’interdiction de cumul, la valorisation de l’expertise interne à

l’administration ainsi que la nécessité d’une haute qualité des agents publics justifient que

l’on autorise aux agents de cumuler, ces deux idées sont développées dans le rapport du

conseil d’Etat de 1999.

SECTION I : La valorisation de l’expertise interne à l’administration

Il y a une exigence pour l’état de maintenir une expertise technique ou juridique de haut

niveau.

En effet, il est d’intérêt général que les acteurs privés puissent s’appuyer sur des

compétences publiques de grande qualité.

La recherche effectuée par les acteurs publics profite ensuite à des acteurs privés, qui la

valorisent à leur tour. Cet échange constant de compétence nécessite une mobilisation des

compétences publiques sans s’arrêter à des frontières administratives.

L’efficacité de cette mission d’intérêt général justifie les règles dérogatoires, qui peuvent

même parfois apparaître incohérentes, introduites pour traduire des démarches différenciées

selon les priorités du moment. Il faudrait alors veiller à assurer la réversibilité de ces

dérogations lorsque les motifs de leur insertion ont disparu.

C’est pourquoi certaines activités ponctuelles remplies par des administrations ne peuvent

être efficacement exercées que par des agents publics : les jurys de concours de

fonctionnaire doivent comporter des agents exerçant leurs fonctions dans une administration.

Aussi, les formations professionnelles sont d’autant plus performantes que les formateurs

sont des praticiens de la technique qu’ils enseignent.

Indépendamment des considérations juridiques ou organisationnelles qui s’attachent au

domaine des cumuls il peut enfin être défendu que l’exercice d’activités accessoires est

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aussi un facteur d’ouverture sur l’extérieur et peut, de ce fait, "concourir à l’épanouissement

professionnel et personnel des agents"67.

S'agissant de l'exercice d'une activité privée accessoire, cela favorise la "synergie entre le

secteur privé et la fonction publique"68.

La deuxième justification est le souci de maintenir une haute qualité des agents publics.

SECTION II : Le maintien d’une haute qualité des agents publics

Cette exigence peut se traduire de trois façons différentes au moins.

D’une part, les collectivités doivent continuer à attirer, les meilleurs professionnels.

Les secteurs privés ne doivent pas avoir le monopole du secteur privé : il faut éviter le

pantouflage69.

Aussi, la double activité parfois une condition nécessaire a la qualité du travail de certains

agents publics. En effet, on imagine mal que certains puissent enseigner une matière qu’ils

ne pratiqueraient pas.

Enfin, le développement de certaines politiques publiques passe parfois par un

indispensable assouplissement de la réglementation anti-cumul. Par exemple, l’essaimage

de la recherche dans l’industrie peut conduire à des dérogations visant à encourager les

chercheurs a développer des activités privées découlant de leurs fonctions publiques.

On peut citer aussi l’encouragement à la pluri activité dans les zones de montagne, pour

maintenir dans des régions peu peuplées à la fois des services publics et des activités

privées qui ne nécessitent, en certains endroits ni les uns ni les autres, des emplois a temps

plein.

Ces dispositions devraient d’ailleurs, le plus souvent, être temporaires et suivre l’évolution

des politiques publiques.

67 Les cahiers de la fonction publique- Novembre 2004- Les interdictions de cumul en voie d’assouplissement

68 M.C Kessler, Foncton publique et secteur concurrentel, AJDA, 1994.43669 Le terme pantouflage désigne de manière familière le fait pour un haut-fonctionnaire (généralement un ancien élève de l'Écolepolytechnique ou de l'École nationale d'administration) d'aller travailler dans une entreprise privée. Par extension, ce terme peuts'appliquer désormais à tous les fonctionnaires.

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On peut voir l’importance d’exigence de haute qualité des agents publics à travers la loi de

modernisation de la fonction publique du 2 février 2007. Celle-ci crée la D.I.F (droit individuel

à la formation) pour les agents de l’Etat.

Pour les agents territoriaux, il faut se référer à la loi du 19 février 2007 dans son Chapitre 1er

à son article 1er qui fait référence au droit à la formation professionnelle dans le souci de

maintenir une qualité intellectuelle élevée des agents de la fonction publique.

A ce sujet un sondage a été réalisé par Ifop du 18 au 25 janvier 2008 sur un échantillon de

2 553 fonctionnaires des trois fonctionnaires pour savoir quelles sont selon eux les valeurs

les mieux incarnées aujourd’hui par le service public et la fonction publique. Le trio de tête

est le suivant : compétence (41%), laïcité (38%) et qualité (32%)70.

Il nous à présent dresser un panorama des différentes interdictions de cumul ainsi que des

exceptions relevant de chaque matière, nous aborderons également la nature des demandes

à faire pour bénéficier des autorisations de cumul.

Certaines autorisations de cumul sont soumises à l’avis obligatoire de la Commission de

déontologie, c’est ainsi tout logiquement que nous nous intéresseront à sa composition et

son fonctionnement, également à sa réforme depuis la loi de 2007 dite de modernisation de

la fonction publique.

Les cumuls d’activités s’ils sont illégaux entrainent des sanctions, ces sanctions peuvent être

de nature disciplinaire d’une part mais également pénales, le cumul de sanctions est

possible, il existe de nombreux liens entre les deux types de répression qu’il faudra expliciter.

Enfin, nous mettront en valeur les différentes propositions de réforme émises par la doctrine.

70 Livre blanc sur l’avenir de la fonction publique, Jean Ludovic Silicani, avril 2008, page 240 à 241.

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2EME PARTIE:DES POSSIBILITES DE CUMUL AUGMENTEES

PAR LA NOUVELLE REGLEMENTATION

Le principe est celui de l’interdiction du cumul d’emploi public avec une activité privée, il

existe néanmoins des dérogations notables.

CHAPITRE I : LE PRINCIPE DE L’INTERDICTION DU CUMUL

Le principe est le suivant à savoir la prohibition pour l’agent public d’exercer à titre

professionnel et lucratif, une activité privée. Ce principe est posé par le décret-loi de 193671

repris par deux dispositions législatives qui sont en vigueur actuellement, il s’agit de l’article

25 de la loi de 198372 ainsi que de l’article L.324-1 du code du travail mais surtout de la loi en

vigueur, la loi du 2 février 200773.

Quant au champ d’application du principe d’interdiction de cumul, nous l’avons déjà traité,

elle s’applique aux agents publics en activité normale, aux non titulaires ainsi qu’aux agents

placés en congé de maladie74 depuis la nouvelle loi.

Cette interdiction a été appliquée à de nombreuses reprises par les juridictions

administratives pour interdire aux fonctionnaires de détenir une qualité de commerçant ou

d’exercer des fonctions ou des activités de nature lucratives.

Certaines activités privées ne peuvent être cumulées avec un emploi public, il existe

néanmoins des dérogations à cette règle, certaines dérogations sont possibles sans

autorisation, d’autre en revanche requiert une autorisation ou une déclaration préalable.

71 Décret-loi du 29 octobre 1936 relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et de fonctions

72 Loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droit et obligations des fonctionnaires

73 Loi n°2007-148 du 2 février 2007.74 Le champ d’applicaton de la prohibiton est traité de la page 3 à 8

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SECTION I : Les activités privées ne pouvant être cumulées avec un emploi public

La réforme du 2 février 2007 ne vient pas seulement confirmer le principe général

d'interdiction d'exercice d'une activité accessoire, elle en renforce la portée.

On dénombre à trois le nombre d’activités privées qui ne peuvent pas être cumulées.

I- L'interdiction de participer aux organes de direction de société ou d'association

Tout d’abord, les agents publics –fonctionnaires ou non titulaires- ne peuvent pas participer

aux organes de direction de société ou d’association. Il est donc interdit d’être administrateur

d’une société anonyme75, les fonctions de membre du conseil de surveillance d’une S.A.R.L

sont autorisées uniquement si aucun avantage matériel n’est retiré76. De même est interdite

la présidence d’une association à but non lucratif qui a en réalité une activité commerciale77.

Pour pouvoir participer aux organes de direction de société ou d’association il faut donc que

celle-ci remplissent toutes les conditions cumulatives suivantes :

-l'organisme est géré et administré, en principe à titre bénévole, par des personnes n'ayant

elles-mêmes, ou par personne interposée, aucun intérêt direct ou indirect dans les résultats

de l'exploitation

- l'organisme ne procède à aucune distribution directe ou indirecte de bénéfices, sous

quelque forme que ce soit

- les membres de l'organisme et leurs ayants-droits ne peuvent pas être déclarés

attributaires d'une part quelconque de l'actif, sous réserve du droit de reprise des apports78.

La mention de cette interdiction n'apparaissait pas dans le décret-loi du 29 octobre 1936. Il

s'agit ici d'intégrer dans la loi une interdiction formulée par le Conseil d'Etat. Ce dernier a

estimé que la gestion d'une société poursuivant un but lucratif, même quand l'agent ne

perçoit aucune rémunération, peut être considérée comme une activité privée lucrative79.

La seconde interdiction est celle de donner des consultations ou des expertises contre une

personne publique.

75 CE, Avis, 9 février 1949, n°24596376 CE, Avis, 24 septembre 1952, n°25773477 CE, 4 mars 1994, Coutellier, n°12246978 Artcle 261-7-1°-b du code général des impôts79 CE, 15 décembre 2000, Ministre de l'Education nationale c / Guichard; CE, 3 nov. 1999, M.Marajo c / Centre hospitalier et universitaire de Fort-de-France,n°185474

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II- L'interdiction de donner des consultations, expertises ou plaider en juste contre

une personne publique

Par ailleurs, les agents publics ne peuvent pas donner de consultations, ni procéder à des

expertises ni plaider en justice dans des litiges intéressant toute personne publique, le cas

échéant devant une juridiction étrangère ou internationale, sauf si cette prestation bien

entendu s’effectue en faveur de la personne publique80.Le législateur intègre tout en la

reformulant l'interdiction énoncée précédemment à l'article 3 du décret-loi du 29 octobre

1936, sans en modifier le sens et la portée. Le législateur maintient la possibilité pour l'agent

d'effectuer une prestation d'expertise ou de plaidoirie au profit d'une personne publique. Il

s'agit d'éviter l'incohérence de la situation d'un agent qui, au service d'une administration,

s'oppose à elle lors de l'exercice de son activité accessoire. C'est, en outre, la protection des

intérêts de l'administration qui vise ici à être préservée.

Enfin, les fonctionnaires ne peuvent pas, par eux-mêmes ou par personnes interposées

prendre d’intérêts de nature à compromettre leur indépendance, dans une entreprise

soumise au contrôle de l’administration à laquelle ils appartiennent ou en relation avec cette

dernière.

Il faut noter l'intervention récente du décret du 26 avril 200781 relatif à l'exercice d'activités

privées par les agents publics. Il constitue le premier décret d'application des dispositions

relatives à la déontologie issues de la loi du 2 février 2007 de modernisation de la fonction

publique. Il donne d'une part la définition des activités interdites aux fonctionnaires ainsi que

les agents publics non titulaires mais apporte également des précisions utiles sur le

fonctionnement et le nouveau régime des avis de la commission de déontologie, commission

que nous étudierons ultérieurement.

80 Artcle 25 I 2° de la loi du 13 juillet 1983

81 Décret n° 2007-611 du 26 avril 2007 relatif à l'exercice d'activités privées par des fonctionnaires ou agents non titulaires ayantcessé temporairement ou définitivement leurs fonctions et à la commission de déontologie

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III- L'intervention récente du décret du 26 avril 2007

Le décret ne reprend pas en toutes lettres le champ d'application délimité par la loi du 2

février 2007 et se contente de procéder par renvoi. Le champ d'application est celui des

fonctionnaires et des agents non titulaires82.

Les interdictions édictée par la loi et explicitées par le présent décret sont au nombre de

deux et applicables pour trois ans à compter de la cessation des fonctions de l'agent

justifiant l'interdiction.

A- L'interdiction de prendre des intérêts dans une entreprise privée

Cette interdiction inscrite dans le décret du 26 avril 2007 et que l'on pourrait qualifier de

"traditionnelle" en droit de la fonction publique fait écho à celle mentionnée à l'article 412-13

du Code pénal83 définissant et sanctionnant la prise illégale d'intérêts. Il est donc défendu de

travailler, de prendre ou de recevoir une participation par conseils ou capitaux dans une

entreprise lorsque l'intéressé a, au cours des trois dernières années qui précédent le début

de cette activité, entretenu des "liaisons dangereuses"84 avec cette entreprise: activités de

surveillance, contrôle, conclusion de contrats. Cette interdiction vaut également pour les

filiales ou la société mère de l'entreprise sous réserve d'un capital commun d'au moins 30%

de ces entreprises.

La seconde interdiction est celle de porter atteinte à la dignité des fonctions ou de

compromettre le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service.

B- L'interdiction de porter atteinte à la dignité des fonctions

La formule est ancienne, elle existait dans le décret de 1995, à présent abrogé.

Contrairement à la première interdiction qui s'intéresse au passé de l'agent qui a pour objet

d'empêcher que ne se "nouent des relations quasi incestueuses entre le fonctionnaire et

l'entreprise"85, il s'agit de prendre des précautions pour l'avenir.

82 Voir introducton et champ d'applicaton de l'interdicton des cumuls pp.4-683Art. L. 432-13. – "Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende le fait, par une personne ayant été chargée, en tant que fonctionnaire public ou agent ou préposé d'une administration publique, à raison même de sa fonction, soitd'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée, soit d'exprimer son avis sur les opérations effectuées par une entreprise privée, de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans l'une de ces entreprises avant l'expiration d'un délai de cinq ans suivant lacessation de cette fonction".

84 Terme utilisé par Didier Jean pierre 'Acte II de la nouvelle déontologie des agents publics: le décret relatif à l'exercice d'activités privées

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Le but est que l'activité rémunératrice exercée par l'agent public dans une entreprise privée

ne porte pas atteinte à la dignité de ses anciennes fonctions ou ne compromettent pas

l'indépendance et la neutralité du service. Ces notions paraissent floues, elle ne sont pas

assez précises, cependant le Conseil d'Etat avait déjà eu l'occasion de juger à propos du

décret de 1995 qu'au regard du contexte dans lequel elles s'inscrivaient, elles avaient une

signification suffisamment précise86. L'appréciation d'un éventuel manquement à ces

obligations se fera in concreto, au regard des "conditions d'exercice" de l'activité privée de

l'agent et des "fonctions précédemment exercées".

Il existe néanmoins des dérogations notables mais dont certaines soulèvent quelques

ambiguïtés.

SECTION II : Les dérogations actuellement autorisées

L’étude porte sur quatre types d’activités. Bien qu’il admette que l’exercice d’une activité

privée cumulée avec une activité publique, puisse correspondre à l’intérêt général, le rapport

du Conseil d’Etat propose au gouvernement "de procéder à un réexamen de l’ensemble des

dérogations existantes "87, afin d’annihiler celles "qui ne seraient pas fondées sur des motifs

d’intérêt général justifiés par les conditions spécifiques des fonctions mais, par exemple, sur

des acquis anciens que rien ne justifie plus "88.

Il semble néanmoins que ces dérogations soient la pour satisfaire le bien commun.

La première dérogation est la création d'œuvre de l'esprit par les fonctionnaires ou agents

publics non titulaires.

85 Précit.note 8486 CE, 21 février 1997, n°168741, Union synd. Administrateurs civils87 M.CARIUS, Cumuls et agents publics, Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, 2002, page 251

88 Rapport du conseil d’Etat du 27 mai 1999

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I- La création d’œuvre de l’esprit

Parmi les dérogations autorisées à la règle de non cumul, la production d’œuvres

scientifiques, littéraire ou artistiques est "la moins contestée des exceptions "89.

Cette dérogation qui fait application des principes fondamentaux – consacrer son temps à

ses fonctions et rester indépendant du secteur privé – se comprend par elle-même : " peut-

on interdire à un agent public d’écrire un livre et de le vendre ? "90

L’histoire a montré le caractère opportun de cette disposition "puisque de grands écrivains

étaient parfois également fonctionnaires "91 : Mallarmé, Claude, Paul Morand92.

Cette dérogation trouve son fondement dans l'article 20 de la loi n°2007-148 du 2 février

2007 qui dispose :" « Les membres du personnel enseignant, technique ou scientifique des

établissements d'enseignement et les personnes pratiquant des activités à caractère

artistique peuvent exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs

fonctions", reprenant, dans des termes proches, la dérogation prévue à l'article 3 du décret-

loi du 29 octobre 1936.

La jurisprudence a néanmoins posé certaines limites et la notion d’œuvre de l’esprit a connu

une extension notable.

A- Le contenu de la dérogation

La jurisprudence précise tout d’abord que cette production doit être autonome93, c'est-à-dire,

ne pas refléter l’existence d’un quelconque lien de subordination entre le fonctionnaire et un

employeur privé. Cela signifie que l’agent doit être rémunéré à l’acte et ne pas bénéficier

d’un véritable contrat de travail avec l’édition.

Il convient de citer le considérant de principe de l’arrêt Lemennicier qui dispose : "L’ensemble

des dispositions sus-rappelées a eu pour objet d’éviter les situations dans lesquelles les

89 M.CARIUS, Cumuls et agents publics, Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, 2002, page 251

90 Rapport du conseil d’Etat du 27 mai 1999, page 27

91 E.AUBIN, Droit de la fonction publique territoriale, Paris, Gualino éditeur, 2007, page 233.

92 Ecrivain surréaliste qui était également fonctonnaire au Quai d’Orsay lorsqu’il a publié ses tendres stocks préfacés par Proust ou, plus récemment, le prix Goncourt E.Orsenna.

93 CE, 28 septembre 1988, Ministre de l’éducation nationale c / Lemennicier rec.316, D.1889.13, note P.terneyre

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agents de l’état se trouveraient durablement liés par des liens de subordination ou d’intérêts

à des organismes privés ".

Outre son autonomie, la production artistique doit "revêtir les caractéristiques intrinsèques

d’une œuvre "94. Le juge contrôle la réalité du caractère artistique de l’activité95, la création

scientifique, littéraire ou artistique doit manifester la personnalité de son auteur.

Dans un arrêt du 11 mars 197196 , la cour d’appel de Lyon , statuant sur la question de savoir

si l’activité musicale d’agents publics peut être considérée comme " la production d’une

œuvre artistique " , estime que "les interprètes d’œuvres musicales n’effectuent pas une

reproduction service et mécanique de l’œuvre (…) que l’interprétation constitue, donc , en

raison de son originalité, une œuvre artistique " et qu’en conséquence, le "bénéfice des

dispositions dérogatoires prévues a l’article 3 du décret de 1936 doit s’étendre a toute œuvre

artistique quels qu’en soient la forme d’expression, le mérite ou la destination ".

Cette seconde exigence posée par le Conseil d’Etat parait contestable car elle peut conduire

à "porter un jugement de valeur l’activité créatrice du fonctionnaire, jugement dont il semble

difficile de définir les critères "97.

Ne constitue pas des œuvres artistiques selon le juge administratif : la sculpture98, la création

audiovisuelle99 ou la rédaction d’articles de journaux100.

Aussi, ne sont pas des œuvres selon le juge, la présentation d’émissions télévisuelles101.

L’activité de photographe102 ne constitue pas des œuvres artistiques selon le Juge

administratif.

De même, il a été jugé étrangement qu’un professeur de musique, fonctionnaire territorial,

n’avait pas droit au maintien du régime forfaitaire de rémunération de sa fonction de

musicien soliste et devait être rémunéré, pour cette fonction, en heures supplémentaires

94 E.AUBIN, Droit de la fonction publique territoriale, Paris, Gualino éditeur, 2007, page 233

95 CE 20 juin 1973, Guillet, p.423 ; CE, 8 octobre 1990, Ville de Toulouse

96 Syndicat des artistes musiciens professionnels de lyon et de la région lyonnaise C/ Pierre Laruy, D. 1972 p.298, note silvera

97 M.CARIUS, Cumuls et agents publics, Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, 2002, page 253

98 CE 20 janvier 1992, Ministre de l’économie, des finances et du budget C/ Baladi, req.n °76785

99 CE, avis du 16 juin 1987

100 Rép. Min a la question parlementaire n°8109, JOAN, Q , 2 juin 1958, p .950

101 CE, avis précité du 16 juin 1987

102 CE, 8 octobre 1990, Ville de Toulouse c/ Mirguet

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réellement faites dans la mesure où son emploi comporte l’exercice de fonction

d’enseignement mais également la fonction de musicien soliste dans l’orchestre municipal103.

Cette solution peut prêter à confusion dans la mesure où le droit de la propriété littéraire et

artistique considère que l’interprétation d’une partition constitue une véritable œuvre104.

L’écriture des livres est libre, cependant est prohibé la publicité pour des professionnels qu’il

est chargé de contrôler105.

Aussi, le caractère déficitaire de la profession de photographe ne lui conférait tout de même

pas la qualité d’artistique106.

Au regard du Code de la propriété intellectuelle, les fonctionnaires ou agents publics qui

exerce la profession de soliste devraient pouvoir être rémunérés pour la production de cette

œuvre au titre de l’exercice d’une activité privée compatible avec la fonction publique. La

Haute juridiction administrative a pris l’initiative en estimant qu’un fonctionnaire employé par

une collectivité locale pouvait légalement cumuler son emploi de musicien-professeur avec

l’activité de musicien d’un grand orchestre régional107. Le juge reconnait ispo facto que cette

seconde activité est assimilable à la production d’une œuvre artistique et peut donc faire

l’objet d’une rémunération forfaitaire108.

On le voit bien, la détermination de ce qui constitue ou pas une œuvre relève

essentiellement du juge ce qui peut prêter à confusion, un subjectivisme certain, en quoi le

juge serait il plus apte à déterminer ce qui constitue une œuvre. Face à ces errements

jurisprudentiels le conseil d’état propose de s’appuyer sur un texte déjà existant.

Dans son étude, le Conseil d’Etat propose de définir les œuvres artistiques, littéraires ou

scientifiques, visées par l’art.3 al.1er du 29 octobre 1936, par référence aux articles L.112-2109

103 TA Besançon, 20 décembre 1995, Synd. CGT-FO des personnels communaux de Besançon

104 Cass. Civ, 04 janvier 1964, Furwangler

105 CE 19 mars 1997 Cannard, n°133338, note Jean-Pierre in DA 1997, n°383

106 CE 08 octobre 1990, Ville de Toulouse C / Mirguet

107 CE, 08 novembre 2000, M. Thévenet ; CE 8 décembre 2000, Dambine, Cottin, Mace

108 CAA Marseille, 19 décembre 2002, Mme Josiane G., n°00MA01857

109 Article L.112-2 : "Sont considérés notamment comme œuvres de l'esprit au sens du présent code : 1° Les livres, brochures et autres écrits littéraires, artistiques et scientifiques ; 2° Les conférences, allocutions, sermons, plaidoiries et autres œuvres de même nature ; 3° Les œuvres dramatiques ou dramatico-musicales ; 4° Les œuvres chorégraphiques, les numéros et tours de cirque, les pantomimes, dont la mise en œuvre est fixée par écrit ou

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et L.112-3 du CPI110. Ce choix aurait pour avantage certain de fixer une bonne fois pour toute

la définition de ce qu’est une œuvre et assurerait "l’unité du droit et permettrait l’exercice de

certaines activités qui avaient été exclues du champ de la dérogation à l’interdiction des

cumuls ", alors que le C.P.I les assimile à des œuvres de l’esprit.

La question d’œuvre de l’esprit nous interpelle plus particulièrement sur le sujet du

"fonctionnaire-créateur "111. En effet, lorsqu’un fonctionnaire réalise un œuvre, celui-ci espère

en tirer les bénéfices afférents aux droits d’auteurs, une évolution de la jurisprudence a eu

lieu quant à la titularité des droits d’auteurs qu’il convient de retracer.

B- La réalité des droits du "fonctionnaire-créateur " sur son œuvre

L’obtention des droits pécuniaires découlant des droits d’auteurs est un enjeu majeur de

sorte que la loi mais aussi la jurisprudence ont parfois dépouillé les fonctionnaires de leurs

inventions.

C’est en cela qu’on peut affirmer que le statut d’agent d’Etat est soumis à un régime

différent de celui du salarié du secteur privé, en particulier en matière de création d’œuvre de

l’esprit.

En effet, les fonctionnaires en tant qu’agents de l’Etat se voient cessionnaires de leurs droits

d’exploitation dans le cadre de leur mission de service public, au profit de l'administration

investie ab initio des droits d'auteur - mais non de la qualité d'auteur. Le ministère de

l’Education Nationale, en 1988, confirme cette position qui considère que : "si un agent de

l'Etat fait œuvre de l'esprit dans le cadre de la mission du service dans lequel il exerce ses

fonctions, cette œuvre ne saurait en être détachée, en tout cas sous la forme qu'elle a prise

en son sein et pour son propre fonctionnement. "

autrement ; 5° Les compositions musicales avec ou sans paroles ; 6° Les œuvres cinématographiques et autres œuvres consistant dans des séquences animées d'images, sonorisées ou non, dénommées ensemble œuvres audiovisuelles ; 7° Les œuvres de dessin, de peinture, d'architecture, de sculpture, de gravure, de lithographie ; 8° Les œuvres graphiques et typographiques ; 9° Les œuvres photographiques et celles réalisées à l'aide de techniques analogues à la photographie ; 10° Les œuvres des arts appliqués ; 11° Les illustrations, les cartes géographiques ; 12° Les plans, croquis et ouvrages plastiques relatifs à la géographie, à la topographie, à l'architecture et aux sciences ; 13° Les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire; 14° Les créations des industries saisonnières de l'habillement et de la parure. Sont réputées industries saisonnières de l'habillement et de la parure les industries qui, en raison des exigences de la mode, renouvellent fréquemment la forme de leursproduits, et notamment la couture, la fourrure, la lingerie, la broderie, la mode, la chaussure, la ganterie, la maroquinerie, la fabrique de tissus de haute nouveauté ou spéciaux à la haute couture, les productions des paruriers et des bottiers et les fabriques de tissus d'ameublement.

110 Rapport précité, p.24111 Expression que l’on doit à Manuel Carius

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1- L’avis Ofrateme du Conseil d’Etat

L’administration suit en cela un avis du Conseil d’Etat, dit Ofrateme 112 du nom de l’office

chargé du télé-enseignement, avis rendu le 21 novembre 1972113.

Il comprend ainsi que le principe de propriété de l’auteur de la loi de 1957 (intégré au C.P.I114

en 1992) n’apporte pas de dérogation à la limitation des droits de l’agent public. En

l’occurrence, le Conseil constate que l’Office préside à la direction et à la coordination des

émissions pédagogiques réalisées par ses agents et en déduit qu’il est cessionnaire de ces

droits.

En conséquence de quoi, les agents se voient dépossédés de leur propriété d’auteur, dans

la mesure où ils ont créé leur œuvre dans l’exercice de leur mission de service public.

L’avis OFRATEME repose ainsi sur un principe binaire : l’administration est investie des

droits de l’auteur sur les œuvres dont la création fait l’objet même du service ; le droit

commun s’applique au bénéfice de l’auteur lorsque la création est détachable du service.

Pour reprendre les termes de la doctrine à propos de la responsabilité personnelle des

agents publics115, que la création est personnelle lorsqu’elle est "imputable au fonctionnaire "

et elle appartient au service quand elle est "imputable à la fonction "116.

Ainsi, le Ministère de l’Enseignement Supérieur a-t-il décidé que les droits sur un cours oral

appartenaient à l’Etat, puisque ce dernier répondait aux impératifs du service public, mais

qu’il n’en était plus de même sur un mode de divulgation par voie de reproduction et de

distribution ou devant un public autre que celui qui a été déterminé dans la mission initiale (cf

également l’affaire Roland Barthes117 qui fait notamment apparaître que la "production orale

du professeur ne saurait revêtir un caractère administratif du seul fait qu'elle est assurée

dans le cadre d'un enseignement public "). D’autres administrations, quant à elles,

112 Avis du Conseil d'Etat du 21 novembre 1972, n° 309.721, Ofrateme ; Gazette du Palais - Doctrine page 50

113 Le considérant de principe est le suivant : "Considérant que les droits que les fonctionnaires publics tirent de leur statut sont toujours limités par les nécessités du service […] que les nécessités du service exigent que l'administration soit investie des droits de l'auteur sur les œuvres de l'esprit[…]pour celles de ces œuvres dont la création fait l'objet même du service ; qu'il en est ainsi même au cas où certains collaborateurs du service peuvent prétendre à une part distincte dans la création de certainesœuvres dès lors que cette création a été effectuée par eux dans l'exercice de leurs fonctions ».

114 Code de la propriété intellectuelle

115 Cf. R.CHAPUS, Droit administratif général, Paris, Montchrestien, 2001, 1427 p.

116 M.CARIUS, Cumuls et agents publics, Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, 2002, p.256

117 TGI Paris 1ère chambre, 20/11/91

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appliquent l’avis Ofrateme tout en reconnaissant un droit de paternité à leurs agents en les

rémunérant lorsque le produit est commercialisé ou en instaurant un système

d’intéressement.

La Cour de Cassation, dans un arrêt du 1er mars 2005118, a également considéré que les

droits voisins du droit d’auteurs ne peuvent faire l’objet d’une limitation qu’en vertu de la

participation de l’agent public à sa mission, et pour laquelle la Cour opère à une

interprétation stricto sensu.

La question de l’exercice des prérogatives attachées au droit d’auteur dont le titulaire est un

agent de l’Etat ne fait pas l’objet d’un traitement unanime de la part du juge judiciaire et du

juge administratif. Il faut noter l’intervention du Conseil supérieur de la propriété littéraire et

artistique119 par un avis très intéressant.

2- L’avis du C.S.P.L.A

Lors de son installation au ministère de la Culture en mai 2001, le Conseil supérieur de la

propriété littéraire et artistique a procédé, quant à lui, à une analyse de la situation et rendu

un avis le 20 décembre 2001 qui s’est révélé un démenti à celui du Conseil d’Etat.

L’ avis du C.S.P.L.A rappelle en effet que "n'existe pas en droit positif de définition des

catégories de travaux réalisés par des agents publics dans le cadre de leurs fonctions qui

seraient exclus du champ de la propriété littéraire et artistique " et considère de fait que l’avis

du Conseil d’État porte atteinte au droit de propriété de l’agent public, lequel est un droit de

l’homme "inviolable et sacré "120 également protégé par l'article 17.2 de la Charte des droits

fondamentaux de l'Union européenne121.

C’est pourquoi, l’intervention de la loi dite "D.A.D.V.S.I 122" est venue modifier le C.P.I123 en

codifiant l’interprétation retenue par les juridictions civiles.

3- L’Intervention de la loi D.A.D.V.S.I

118 Cass, Chambre civile 1, du 1 mars 2005, 02-10.903, Publié au bulletin

119 C.S.P.L.A

120 Art. 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789

121 Charte qui date du18 décembre 2000

122 La loi DADVSI Droit d’Auteur et Droit Voisins dans la Société d’Information est une loi française issue de la transposition en droit français de la directive européenne 2001/29/CE sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information.

123 Code de la Propriété Intellectuelle

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a- La reconnaissance des droits d’auteurs des fonctionnaires

La loi relative aux droits d’auteurs et aux droits voisins dans la société de l’information, dite

DADVSI, du 1er août 2006, qui a suscité de nombreuses controverses, s’est également

penchée sur cette question épineuse dans son titre II : "droit d'auteur des agents de l'état,

des collectivités territoriales et des établissements publics à caractère administratif ".

Suivant l’avis du CSPLA124, elle affirme la titularité de l’auteur-fonctionnaire sur sa création,

au même titre qu’un compositeur ou qu’un écrivain.

L’article L111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle, amendé par la loi D.A.D.V.S.I, prévoit

désormais expressément qu’il n’est pas dérogé à la jouissance du droit de propriété

incorporelle exclusif et opposable à tous reconnu à l’auteur, lorsque celui-ci est un agent de

l’Etat, d’une Collectivité territoriale, d’un Etablissement public à caractère administratif, d’une

Autorité administrative indépendante dotée de la personnalité morale ou de la Banque de

France.

Cependant, si les droits patrimoniaux reviennent dans l’obole du fonctionnaire, ils se voient

automatiquement cédés à la collectivité publique lorsque les nécessités du service l'exigent.

La cession de plein droit au profit de l’Etat du droit d’exploitation est prévue dès lors que

cette cession est "strictement125 nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service

public "126.

Dans les autres cas, notamment celui d’une exploitation commerciale de l’œuvre, la

collectivité publique bénéficie d'un droit de préférence pour la cession du droit

d’exploitation127. Elle est certes prioritaire mais doit cependant " convenir des conditions

d’exploitations avec l’auteur "128. Par exemple, une entreprise qui travaille avec des

124 Avis du 20 décembre 2001 précité

125 L’adverbe "strictement » entend limiter de manière rigoureuse les hypothèses d’invocation par l’Etat d’une mission de servicepublic.

126 Articles L. 131-3-1 à L. 131-3-3 insérés au C.P.I

Article L.131-3-1 du CPI : "Dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public, le droit d’exploitation d’une oeuvre créée par un agent de l’Etat dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions reçues est, dès la création, cédé de plein droit à l’Etat. » (alinéa 1).

127 "Pour toute exploitation commerciale de l’œuvre mentionnée au premier alinéa, l’Etat ne dispose envers l’agent auteur que d’un droit de préférence. Cette disposition n’est pas applicable dans le cas d’activités de recherche scientifique (…) lorsque ces activités font l’objet d’un contrat avec une personne morale de droit privé ».

128

� A.L STERIN, Guide pratique du droit d'auteur, Paris, Maxima, 2007, 537 p.

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laboratoires de scientifiques comprenant des fonctionnaires devra s'assurer de la titularité de

la création.

Il faut noter également que si l’administration ne désire pas faire une exploitation de type

commerciale sur ces textes, le fonctionnaire peut proposer à un organisme privé de les

exploiter commercialement et être rémunéré par cet organisme.

Cette reconnaissance de titularité des droits d’auteurs des fonctionnaires sur leurs œuvres

connait néanmoins quelques exceptions.

b- Des limitations au droit moral de l’agent

La loi entretient quelques limitations au droit moral de l’agent. Il faut se référer pour cela à

l’article L.121-7-1 du C.P.I.

" Art. L. 121-7-1. - Le droit de divulgation reconnu à l'agent mentionné au troisième alinéa de

l'article L. 111-1, qui a créé une œuvre de l'esprit dans l'exercice de ses fonctions ou d'après

les instructions reçues, s'exerce dans le respect des règles auxquelles il est soumis en sa

qualité d'agent et de celles qui régissent l'organisation, le fonctionnement et l'activité de la

personne publique qui l'emploie.

" L'agent ne peut :

" 1° S'opposer à la modification de l'œuvre décidée dans l'intérêt du service par l'autorité

investie du pouvoir hiérarchique, lorsque cette modification ne porte pas atteinte à son

honneur ou à sa réputation ;

" 2° Exercer son droit de repentir et de retrait, sauf accord de l'autorité investie du pouvoir

hiérarchique. "

Trois limitations apparaissent donc :

l’exercice de son droit de divulgation se voit limité par son statut d’agent129 (…) et par

celles qui régissent son organisme d’appartenance ;

129 Le fonctionnaire est soumis à certaines obligations notamment l’Obligation de discrétion professionnelle, l’obligation de secret professionnel ainsi que l’obligation de réserve

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l’auteur-fonctionnaire ne peut s’opposer à la modification de l’œuvre décidée dans

l’intérêt du service, lorsque cette modification ne porte pas atteinte à son honneur ou

à sa réputation ;

Il se voit par ailleurs privé de l’exercice de son droit de repentir et de retrait, sauf

accord d’une autorité investie du pouvoir hiérarchique.

Les fonctionnaires ont du attendre un certain moment afin qu’on reconnaisse leur titularité

encadrée des droits sur leurs œuvres. Il existe cependant une catégorie de fonctionnaire qui

échappe à ce système et qui bénéficie pleinement de la titularité des droits sur les œuvres, il

s’agit des universitaires bien qu’un arrêt récent de 2007 bouleverse l’ordre déjà pourtant bien

établi.

C- Une exception remarquable : les universitaires

Les universitaires bénéficient d’un statut particulier relativement aux droits d’auteur, il faudra

également aborder la question du droit des logiciels.

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1- Les droits d’auteurs des universitaires

La tradition de la recherche universitaire française " milite en faveur de l’appropriation des

droits d’auteurs par l’agent public "130.

Les cours publiés par les professeurs d'université et maitres de conférences échappent donc

au régime général des créations réalisées par les agents publics, dans la mesure où ces

ouvrages sont étrangers à la stricte exécution du service d'éducation auquel ils sont tenus.

En effet, dans le but de préserver et d’encourager la liberté scientifique et de recherche, les

universitaires sont exclus de ce système de même que les fonctionnaires qui travaillent

" sans un contrôle préalable de leur autorité scientifique"131.

L’explication la plus souvent mise en avant face à cette application particulière du droit

commun est qu’il existe un usage ancestral qui permet la libre publication des cours et

ouvrages par les universitaires132. Il ne faut pas négliger le fait que la titularité des droits

d’auteurs des enseignants-chercheurs sur les écrits, constitue un élément supplémentaire de

motivation qui peut jouer sur le nombre et surtout la fréquence des publications133.

En conséquence, pour ces fonctionnaires, il devra y avoir une stricte application du droit

commun. Pour autant, on le voit avec la jurisprudence, cette solution ne va pas de soi.

Ainsi, dans une décision en date du 15 mars 2007, la Cour administrative d’appel de

Versailles a jugé de manière totalement inverse, sur le cas d’un professeur ayant fait réaliser

de son propre chef, une version polycopiée et améliorée de son cours oral, que l’université

était titulaire de ses droits d’auteur sur ledit polycopié.

Le professeur ayant assigné ledit service public s’est trouvé débouté tant par le tribunal

administratif que la cour qui, écartant l’application de la loi du 1er août 2006, comme étant

postérieure aux faits, a considéré que le cours polycopié reposant sur le cours oral dispensé

par l’universitaire, dans le cadre de son activité d’enseignement, devait être regardé comme

faisant partie, par nature, du cours que celui-ci avait vocation d’assurer, les droits sur cet

ouvrage étant alors transféré à l’université sans qu’un contrat spécifique soit nécessaire134.

130 M.CARIUS, Cumuls et agents publics, Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, 2002, page 258

131Articles L 131-3-1 alinéa 2 et L 111-1 alinéa 3

132 Rép.min.,15 septembre 1988133 P.Deheuvels, la recherche scientfque, PUF, coll. Que sais-je ? 1990, p.92134 CAA de Versailles du 15 mars 2007 - M. A. c/ Université Paris XI ; N° 04VE00338 Rec. Lebon

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Le professeur en question se trouvait donc privé du bénéfice qu’il pouvait être en droit de

retirer de l’exploitation d’une œuvre qu’il avait pris l’initiative de créer en parallèle de son

cours magistral. De telles solutions contraire à la loi du 1er août 2006135, ne devrait pas

perdurer, d’autant que la réforme de l’université tendue vers l’autonomie, qui sera votée cet

été, achèvera de rendre leur liberté d’auteurs à ces agents particuliers de l’Etat.

2- La propriété des logiciels

S'agissant de la propriété des logiciels, le législateur a tenu compte de leur caractère

hybride, à mi chemin entre la création intellectuelle et le produit industriel.

La propriété du logiciel est régie par l'article L113-9 du CPI, qui dispose que : "les droits

patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans

l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions de leur employeur sont dévolus à

l'employeur qui est seul habilité à les exercer ".

Ces dispositions sont également applicables aux agents de l'Etat, des collectivités publiques

et des Etablissements publics à caractère administratif.

S'agissant de l'intéressement aux produits retirés du logiciel par l'employeur, l'intéressement

des agents de l'Etat est régi par le décret de 1996136, récemment modifié par un décret de

2005137.Ainsi l’article 1 dispose que :

"Les fonctionnaires ou agents publics de l'Etat (…) qui ont directement participé, soit lors de

l'exécution de missions et de création ou de découverte correspondant à leurs fonctions

effectives, soit à l'occasion d'études ou de recherches qui leur avaient été explicitement

confiées, à la création d'un logiciel (…) bénéficient d'une prime d'intéressement aux produits

tirés, par la personne publique, de ces créations, découvertes et travaux".

Il n'existe pour le secteur privé aucune disposition similaire. Sauf exception, les

développeurs logiciels du secteur privé ne sont pas intéressés aux produits tirés par leurs

employeurs de l'exploitation de leurs travaux.

La situation crée une distorsion dans l’hypothèse, de plus en plus fréquente, où cohabitent

135 Loi D.A.D.V.S.I précitée

136 Décret n°96-858 du 2 octobre 1996

137 Décret n°2005-1218 du 26 septembre 2005

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au sein du même service des employés soumis à un régime de droit privé et d'autres soumis

au régime de droit public. A supposer que le logiciel développé en commun rapporte des produits,

il faudra trouver un système ingénieux pour contrecarrer une telle disparité de régime entre

ceux-ci.

La dernière hypothèse que nous envisagerons est celle des clichés pris par un fonctionnaire.

3- Les clichés pris par les fonctionnaires

Un fonctionnaire de l’état, d’une collectivité locale, d’un EPA ou d’une AAI, relève d’un régime

propre. Son administration peut exploiter ses clichés gratuitement si le fonctionnaire a pris

ces clichés dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions reçues, dés lors que

ces clichés sont nécessaires à l’accomplissement d’une mission de service public138.

Si l’administration retire un avantage de l’exploitation non commerciale des clichés, elle

devra rémunérer le fonctionnaire conformément aux règles fixées par un décret en conseil

d’état.

Si l'administration veut faire une exploitation commerciale des clichés pris par l'agent public,

elle est prioritaire, mais elle doit s’entendre avec le fonctionnaire sur les conditions

d’exploitation des clichés. En revanche, si l’administration ne désire pas faire une

exploitation de type commerciale sur ces clichés, le fonctionnaire peut proposer à un

organisme privé de les exploiter commercialement et être rémunéré par cet organisme.

S'agissant des fonctionnaires des établissements publics industriels et commerciaux, ils sont

sous contrat privé : ils relèvent du même régime que les salariés du secteur privé.

138 Art L 131 -3-1 du C.P.I

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La seconde dérogation autorisée par le décret de 1936 reprise par la loi de modernisation de

la fonction publique de 2007 est l'exercice d'une profession libérale découlant des fonctions

du fonctionnaire.

II-Les professions libérales autorisées

Le Gouvernement du Front populaire a admis que "les membres du personnel enseignant,

technique ou scientifique des établissements d'enseignements et de l'administration des

beaux arts pourront exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs

fonctions"139. Cette possibilité perdure mais la jurisprudence en a toujours fait une application

très limitée. Celle-ci a étendu à certaines activités ne découlant "pas nécessairement des

fonctions occupées par les agents"140.

Le conseil d'Etat s'est interrogé sur l'intérêt de maintenir cette dérogation qui "semble donner

lieu à des abus, peu nombreux mais chacun de grande ampleur"141.

Un examen de la jurisprudence montre que cette dérogation bénéficie plus particulièrement

aux enseignants mais surtout aux universitaires.

A- Une jurisprudence restrictive

Il résulte de l’analyse de la jurisprudence qu’en fait, "ce sont surtout les enseignants qui

peuvent bénéficier de la dérogation prévue à l’alinéa 3"142.

En sont, en effet, exclus les fonctionnaires administratifs exerçant des fonctions

d’enseignement dans une école pratique143, de même que les membres du corps de contrôle

des bâtiments de France144.

Le juge contrôle si effectivement, les activités libérales découlent ou non de la nature des

fonctions d’enseignements. Il faut qu'il y ait une "nécessaire harmonie entre théorie et

pratique"145.

139 D. 29 oct 1936, rapport au président de la République140 M.CARIUS, Cumuls et agents publics, Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, 2002, page 268.

141 Rapport du Conseil d’Etat du 27 mai 1999 à la page 33.

142 E. AYOUB, La fonction publique en vingt principes, Paris, Frison-Roche, 1998, 295 p.

143 CE 08 décembre 1967, sieur P.

144 Avis du Conseil d’état du 06 octobre 1981

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Ainsi, le juge a considéré par exemple qu’un professeur d’enseignement théorique de dessin

industriel en bâtiment dans un collège ne peut pas tenir un cabinet d’études concernant le

béton armé à l’usage des architectes et entrepreneurs146 dans la mesure où il n'y pas de

réelle corrélation entre la matière qui est enseignée et la pratique visée. Autre exemple

frappant, un professeur certifié de sciences et techniques économiques des collèges et

lycées ne peut pas exercer la profession d’expert comptable147; là aussi le juge a considéré

que la profession ne découlait pas de l'exercice de ces fonctions. On peut citer aussi

l'interdiction pour un professeur de sciences et techniques économiques dans un lycée

technique de s'inscrire au Barreau148.

Certaines solutions dégagées par le juge administratif ont été critiquées. En effet, la Haute

juridiction avait refusé de considérer que la profession de masseur-kinésithérapeute

découlait des fonctions de professeur d'éducation physique et sportive149, cependant un

décret de 1963150 a changé la donne en autorisation ce cumul.

Le juge a également considéré qu'un professeur à l’école nationale des impôts ne peut pas

donner de consultations151.

Les professeurs certifiés ou agrégés de l’enseignement du second degré ne peuvent être

avocats152. Cette politique jurisprudentielle a eu pour résultat de faire bénéficier les

universitaires "d'un quasi monopole pour l'exercice d'une profession libérale

complémentaire"153.

Aussi, un instituteur spécialisé dans l’enseignement de la psychologie ne peut exercer la

profession de psychanalyste154.

145 M.CARIUS, Cumuls et agents publics, Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, 2002, page 269.

146 CE 23 juin 1982, Sieur Mesnard, Rec. 654, AJDA, 1983, J., p.26, obs. S.S

147 CE, 03 décembre 1986, Ministre de l’éducation nationale c / Sieur Vinck

148 CE, TA Lyon, 22 oct.1971, T…c/ Ministre de l'éducation nationale, Dalloz, 1976, J., p.110, note A.Brunois

149 CE, 1er juillet 1960, Ministre de l'Education nationale c / Syndicat départemental des masseurs kinésithérapeutes des Basses-Pyrénées, Rec.448

150 Décret n°63-325 du 27 mars 1963 (art 1er).

151 CE 08 février 1967, Plagnol, p.843

152 CE 24 novembre 1982, Burki,rec. 391

153 Expression que l'on doit à Manuel Carius, page 269 précité.

154 CE 22 juillet 1992, SOBOL rec. 1066

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Seuls les professeurs d’éducation physique ont échappé à la rigueur de la jurisprudence a

l’égard des enseignants du premier et second degré puisqu’en effet, ils ont le droit

d’organiser des clubs de gymnastique, à condition que l’exploitation des installations de

devienne pas une entreprise commerciale155.

B- Une dérogation qui bénéficie surtout aux universitaires

Ce sont finalement les essentiellement les universitaires qui se sont vu reconnaitre la

possibilité d'exercer une activité libérale qui découle de leurs fonctions. Cette possibilité leur

est ouverte de la part "la similitude profonde qui existe entre fonction enseignante et

profession libérale"156.

Ainsi, un maître assistant de psychologie-clinique peut avoir un cabinet de psychanalyste157.

La dérogation la plus connue est la possibilité pour un professeur de droit d'exercer la

profession d’avocat158 . Cette dérogation est ouverte à condition de ne pas plaider contre une

personne publique159.

Ni devant une juridiction pénale lorsqu’il s’agit de poursuites pour fraude fiscale, l’infraction

portant directement atteinte au patrimoine et à l’autorité de la puissance publique160.

Néanmoins, la jurisprudence précise que le fait pour un fonctionnaire de plaider contre

l’administration n’affecte pas la validité de l’action exercée pour le compte de son client161.

Par contre l’administration ne peut alors être condamnée à prendre en charge les frais

exposé et non compris dans les dépens162.

Enfin, l’arrêt Sztulman précité donne à l’administration, sous le contrôle du juge, le droit de

refuser à un enseignant même universitaire d’exercer une profession libérale privée, si celle

ci est de nature à gêner son activité de service public.

155 CE 08 novembre 1963, le Fay et denis, rec. 540; Cons. de préfecture de Seine et Oise 14 novembre 1938

156 Concl.Théry sur CE; 5 avril 1974, Leroy, AJDA, 1974, p.441 et ss (spéc.p.443)157 CE 13 février 1987, ministre de l’éducation nationale c / Sztulman,rec., 57

158 CE 09 novembre 1954, Bertrand, rec.583

159 CE 06 octobre 1976, Badinter et Bredin, rec. 394 ; CE 06 novembre 1992, ministre du budget

160 CE 06 octobre 1976, Badinter et Bredin, p.394 ; concl. Massot in Gaz.Pal. 1977.1.59

161 CE, sect., 06 novembre 1992, Ministre de l’économie, des Finances et du budget c / SCI « les Hameaux de Perrin », rec., p.395, AJDA, 1992, p.797, chronique Christine Maugue et Rémy Schwartz

162 TA Lille, 22 juin 1999, Association des riverains de la route départementale 40 sur la commune de Rouvoy, D., 2000, p.307, note Gilles J. Guglielmi

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Le Conseil d'Etat a dans son Rapport de 1999163, émis une critique intéressante. La Haute

juridiction estime que pour certains professeurs d'université semble-t-il, l'activité "principale

est devenue accessoire et vice-versa: ils exercent d'abord une activité libérale, sur laquelle

ils prennent quelques heures pour donner leur enseignements de professeur d'université"164.

Ceci s'explique par le caractère pour certains, nettement plus rémunérateurs de la profession

libérale qu'est la profession d'avocat, la fonction d'universitaire constituant un simple

"bonus". Quoi qu'il en soit, les "gagnants" sont les universitaires, les "perdants" les étudiants.

Ainsi le Conseil d'Etat dans son rapport propose qu'à l'avenir soit prohibé le cumul d'un

professeur à temps pleins avec une profession libérale. Il faudrait que seuls les enseignants

associés à mi-temps "pourraient continuer à exercer une profession libérale en sus de leurs

obligations de service".

Cela se comprend aisément, la fonction de professeur d'université est une mission de

service public, d'intérêt général, il s'agit d'inculquer aux étudiants une matière juridique, cela

exige de la rigueur et du temps, il faut donc que le professeur consacre une majeure partie

de son temps à la rédaction d'un cours de qualité pour que les élèves soient de qualité et en

cela cette proposition est très constructive.

En revanche comme le note le Conseil d'Etat, la pratique diffère de la théorie, et ce "régime

d'incompatibilité serait difficilement praticable" dans la mesure où le professeur à temps plein

serait condamné à démissionner pour se faire recruter cette fois pour une durée limitée.

Le Conseil d'Etat propose en cela que les "professeurs d'université qui souhaiteraient

exercer une profession libérale en fassent la déclaration au président de l'université (lequel

pourrait s'opposer) et qu'ils ne puissent recevoir de l'université aucune rémunération au titre

des heures supplémentaires"165.

La troisième dérogation autorisée est la gestion de son patrimoine personnel ou familial.

III-La gestion patrimoniale

La Haute assemblée a admis dés 1949 que "le législateur n'a pas entendu interdire aux

fonctionnaire la gestion et la surveillance de leur patrimoine personnel et familial (…) il serait

opportun que le décret-loi du 29 octobre 1936 fut modifié pour permettre aux fonctionnaires

163 Rapport 27 mai 1999 précit p.26164 Rapport, page 34165 Rapport du 27 mai 1999, page 34

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d'exercer, avec l'autorisation du ministre ou du chef de l'administration dont ils dépendent,

les fonctions d'administrateur dans une société de famille".166

Si l'on compare la position de la formation administrative de 1949 et les réponses données

par la section du contentieux du Conseil d'Etat, on voit que les juges restent proches du

décret 1946 et n'ont pas modifié leur jurisprudence. Un agent pourra être sanctionné alors

que l'activité accessoire est simplement la gestion d'entreprises qui lui appartiennent167.

Il semble que les seules possibilités légales pour un agent public de gérer son patrimoine

soit l'actionnariat168 ou bien l'accomplissement d'actes de gestion de droit prié ne conférant

pas à l'agent la qualité de commerçant169.

Pour clarifier la situation de la gestion du patrimoine personne "il est possible de l'analyser,

non comme une dérogation au principe d'interdiction de l'exercice d'une activité privée, mais

plutôt comme une activité non professionnelle" et en définitive ne faisant pas partie du

champ d'application de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983.

Le législateur a par ailleurs introduit une nouvelle dérogation notable, la réforme vise ainsi à

encourager les agents de la fonction publique à créer ou reprendre une entreprise170.

IV- La création, reprise ou gestion d'une entreprise

Cette possibilité de cumul est l'une des grandes innovations de la loi du 2 février 2007. A

présent, l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 permet à une fonctionnaire, à un agent non

titulaire de droit public ou à un dirigeant de société ou de certaines associations, lauréat d'un

concours ou agent non titulaire, de créer ou reprendre une entreprise pendant un an, voire

deux ,en fait un an renouvelable une fois.

Cette initiative matérialise l'idée que la création d'entreprise est un des leviers de la

croissance économique. Pour cela, le gouvernement a souhaité lever les obstacles qui

rendaient jusqu'à présent très difficile l'initiative pour le fonctionnaire désireux de devenir son

propre chef. Il faut cependant préciser que la réforme est susceptible d'encourager dans le166 CE, avis, 9 fév.1949 in La fonction publique et ses problèmes actuels

167 CE, 23 octobre 1959, Tordjman, Rec, p.1018 168 Rép.min, 13 avril 1998, préc. Et supra 1ere parte169 Rép min, 12 nov.1953, citée in Code pratque des fonctons publiques, Berger-Levrault,1998,t.I170 Artcle 25 II de la loi du 13 juillet 1983

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même temps la diminution des effectifs des fonctionnaires, ce qui n'est d'une part pas

mentionné lors des travaux préparatoires et quand on connait la politique actuelle à savoir de

ne pas renouveler un fonctionnaire sur deux qui part en retraite on peut se poser des

questions quant à l'opportunité d'une telle dérogation.

Il s'agit d'aménager la loi pour permettre aux agents de conserver temporairement leur

emploi dans la fonction publique tout en s'engageant dans une nouvelle activité – la création

d'entreprise- sans pour autant violer l'interdiction de cumul.

A présent le fonctionnaire ou l'agent non titulaire de droit public peut créer ou reprendre une

entreprise, sous réserve de déclaration préalable à l'autorité dont il relève. L'agent doit

présenter une déclaration écrite à son employeur deux mois au moins avant la date de

création ou de reprise de l'entreprise. SI l'intéressé est recruté en tant que fonctionnaire,

cette déclaration doit être transmise à l'autorité compétente dés sa nomination comme

stagiaire. S'il a été recruté en qualité d'agent contractuel, cette déclaration doit être

transmise avant la signature de son contrat.

Quelle est la procédure pour bénéficier d'une telle dérogation?

A – La procédure à suivre pour bénéficier de la dérogation

L a déclaration de l'intéressé est au préalable soumise à l'examen de la Commission de

déontologie. Cette déclaration doit mentionner la forme et l'objet social de l'entreprise, son

secteur et sa branche d'activités ainsi que, le cas échéant, la nature et le montant des

subventions publiques que cette entreprise bénéficie afin de pouvoir apprécier le risque de

prise illégale d'intérêts.

L'autorité compétente doit ensuite saisir la commission de déontologie prévue à l'article 87

de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 de cette déclaration dans un délai de quinze jours à

compter de la date de sa réception. La commission a un mois pour rendre un avis qui est

transmis à l'Administration, à charge pour cette dernière d'en informer l'agent. La

commission examinera si une éventuelle infraction à l'article 432-12 du Code pénal et si une

atteinte à la dignité des fonctions ou à l'indépendance et à la neutralité du service peuvent

être reprochés à l'agent. L'administration se prononcera ensuite sur la déclaration de cumul

d'activités au vu de l'avis rendu tout en pouvant apprécier la compatibilité du cumul envisagé

avec les obligations de service qui s'imposent à l'intéressé. A tout moment, l'autorité peut

interdire le cumul d'activités s'il n'apparait plus compatible avec les fonctions publiques

exercées.

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Quelle est la raison d'une telle dérogation?

B- Les raisons d'une telle dérogation

Il s'agit de permettre au fonctionnaire de bénéficier de plein droit d'un service à temps partiel

pour avoir le temps qu'il faut pour assurer le lancement de son projet d'entreprise; en effet la

création d'une entreprise ou même sa reprise n'est pas chose facile, cela requiert un nombre

important de formalités administratives. L'article 46-1 de la loi n°86-33 du 9 janvier 1986 est

modifié en conséquence. La durée de ce statut transitoire est nécessairement limité dans le

temps, la loi fixant une durée d'un an éventuellement prorogée d'une année supplémentaire.

La sécurité financière – dans la mesure où le fonctionnaire travaille à temps partiel dans son

administration – va sans doute encourager les initiatives.

Cette réforme consiste finalement à un alignement de la part de la fonction publique sur les

dispositions dont bénéficient les salariés du privé depuis la loi du 1er aout 2003171.

Cependant ce système nous parait trop "court" dans la mesure ou la vie d'une entreprise à

savoir si celle-ci va subsister ou non dans l'avenir ne se connait pas dés la première année

mais souvent au bout de quelques années, trois ou quatre ans, la période de deux ans nous

parait en cela insuffisante pour connaitre de la pérennité de l'entreprise créée.

171 Loi n°2003-721 du 1er aout 2003 pour l'initiative économique

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La dernier type de cumul autorisé est le cumul d'activités à titre accessoire, nous nous

contenterons ici de lister les différentes hypothèses de cumul à titre accessoire, le régime

d'autorisation ou de déclaration sera étudié dans la partie consacrée à la commission de

déontologie.

SECTION III: Le cumul d'activités à titre accessoire

Le décret du 2 mai 2007 permet aux agents publics de cumuler certaines activités

accessoires avec leur activité principale dés lors que celles-ci ne portent pas atteinte au

fonctionnement normal, à l'indépendance ou à la neutralité du service. On reconnait là la

même formulation que celle utilisée par le décret du 26 avril 2007 relatif à l'exercice

d'activités privées par les agents publics.

Le décret consacre trois articles à l'énumération des activités accessoires là où un seul

aurait pu toutes les rassembler et sans que les différentes faites aient une réelle importance.

Tout d'abord il faut bien comprendre ce que l'on entend par "caractère accessoire".

I- Le caractère accessoire

Le caractère accessoire de l'activité doit être apprécié au cas par cas, en tenant compte de

trois éléments:

- L'activité envisagée: pour caractériser l'activité, la méthode dite du "faisceau

d'indices" peut utilement être appliquée à partir des informations qui sont mentionnés

obligatoirement par le fonctionnaire dans sa demande d'autorisation. Ces

informations, précisées à l'article 5 du décret du 2 mai 2007, portent au minimum sur

l'identité de l'employeur, la nature, la durée, la périodicité et les conditions de

rémunération de l'activité. Elles seront pour l'employeur, elles serviront de critères

pour évaluer si l'activité parait accessoire eu égard à l'activité professionnelle

principale du fonctionnaire.

- Les conditions d'emploi de l'agent: cette appréciation est à rapporter aux modalités

d'emploi de l'agent: une même activité peut relever un caractère accessoire pour un

agent à mi-temps alors qu'il pourra en être apprécié autrement pour un agent à temps

plein.

- Les contraintes et sujétions particulières afférentes au service dans lequel l'agent est

employé, au regard notamment de l'impact de cette activité sur le service et la

manière de servir de l'agent

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Il en découle au final que peuvent être réalisée les activités suivantes.

A- Les activités susceptibles d'être autorisée au titre du cumul accessoire

1- Les expertises ou consultations auprès d'une entreprise ou d'un organisme privé

sous réserve des dispositions du 2° du I de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983

Ces expertises ou consultations ne sont pas limitées au seul domaine de compétence

professionnel de l'agent ou à la nature des missions que celui-ci exerce actuellement dans

l'administration. De portée très vaste, ce cas de cumul accessoire doit cependant tenir

compte des règles déontologiques que nous avons citées en introduction et qui gouverne le

principe d'interdiction de cumul. En particulier, un agent ne saurait pratiquer des

consultations ou expertises qui seraient contraires aux intérêts de toute personne publique,

et pas seulement de la personne publique qui l'emploie.

2- Les enseignements ou formations

Tout agent public qui y est autorisé peut désormais dispenser, à titre accessoire, un

enseignement ou une formation dans une matière ou un domaine qui ne présenterait pas

nécessairement un lien avec son activité principale.

Les administrations sont invitées à demander aux agents sollicitant une autorisation les

informations les plus précises possibles sur l'objet exact de l'enseignement ou la de la

formation dont il s'agit, ainsi que de l'organisme au sein duquel s'exercera, le cas échéant,

cette activité accessoire.

Ces précisions auront notamment pour effet d'éclairer l'administration quant au respect des

obligations déontologiques qui s'imposent aux agents. Elle vérifiera ainsi que l'activité

exercée au titre de cumul ne porte pas atteinte à la dignité du service public.

3- L'activité agricole

Deux types d'activités agricoles sont autorisés:

c-1: l'activité agricole au sens du premier alinéa de l'article L.311-1 du code rural dans des

exploitations agricoles non constituées sous forme sociale

Aux termes de l'article L.311-1 du code rural, "sont réputées agricoles toutes les activités

correspondant à la maitrise et à l'exploitation d'un cycle biologique de caractère végétal ou

animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi

que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l'acte

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de production ou qui ont pour support l'exploitation. Les activités de cultures marines sont

réputées agricoles, nonobstant le statut social dont relèvent ceux qui les pratiquent. Il en est

de même des activités de préparation et d'entrainement des équidés domestiques en vue

de leur exploitation, à l'exclusion des activités de spectacle".

Toutes les activités agricoles se rattachant à cette définition peuvent être autorisées, pour

autant qu'elles revêtent un caractère accessoire et ne s'exercent pas dans un cadre

commercial. Il peut s'agit, à titre d'exemple, d'un agent public qui possède un patrimoine

agricole de dimension modeste (culture de petite taille, culture vivrières…) et qui souhaiterait

entretenir ce patrimoine au moyen de la vente des produits qu'il en retire, ou bien profiter de

ses loisirs pour se constituer des ressources financières accessoires, sans que cette activité

le conduise à créer une société civile ou commerciale.

c-2: l'activité agricole exercée dans des exploitations constituées sous forme de société civile

ou commerciale, sous réserve que l'agent public ne participe pas aux organes de direction

d'une telle société, sauf lorsqu'il s'agit de la gestion de son patrimoine personnel et familial172.

Cette liberté de gestion, vise notamment à protéger la transmission des biens familiaux, dans

le cas par exemple ou un agent public se retrouve le conjoint survivant d'un exploitant

agricole, ou bien l'héritier d'une exploitation de ce type.

4- Les travaux d'extrême urgence

Les travaux d'extrême urgence dont l'exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des

accidents imminents ou organiser des mesures de sauvetage. Il s'agit là d'une dérogation

prévue à l'article L.324-4 du code du travail. Ces travaux peuvent commencer sans attendre

l'autorisation mais celle-ci demeure néanmoins indispensable.

5- Les travaux ménagers de peu d'importance réalisés chez les particuliers

Cette disposition est à rapprocher d'une disposition de l'article L.8261-3 du code du travail.

De tels travaux peuvent être rémunérés au moyen du cheque emploi service universel (cf.

articles L.129-5 et suivant du code du travail).

Il peut s'agir soit d'activités effectuées exclusivement à domicile (entretien de la maison,

petits travaux de jardinage, garde d'enfants, gardiennage et surveillance temporaire, soins et

promenades d'animaux domestiques, etc.) soit d'activités partiellement réalisées en dehors

172 Voir supra 'geston du patrimoine personnel' p.47Page | 54

du domicile, collecte et livraison à domicile de linge repassé, livraison de courses à domicile,

etc.).

6- L'aide à domicile à un ascendant, à un descendant, à son conjoint, à son partenaire

lié par un pacte civil de solidarité ou à son concubin, permettant à l'agent de

percevoir, le cas échéant, les allocations afférentes à cette aide

Cette disposition ouvre expressément à l'agent public le droit, en échange de l'aide qu'il

apporte à un proche, de percevoir les allocations correspondantes, lorsqu'il en existe (ex.

allocation personnalisée d'autonomie).

7- L'activité de conjoint collaborateur au sein d'une entreprise artisanale ou commerciale

mentionnée à l'article R.121-1 du code de commerce et, s'agissant des artisans, à

l'article 14 du décret n°98-247 du 2 avril 1998

L'article R.121-1 du code de commerce définit le conjoint collaborateur comme "le conjoint

du chef d'une entreprise commerciale, artisanale ou libérale qui exerce une activité

professionnelle régulière dans l'entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la

qualité d'associé au sens de l'article 1832 du code civil". Dans la mesure où une activité

professionnelle régulière peut revêtir un caractère accessoire, ce cas de cumul peut faire

l'objet d'une autorisation.

Le choix du statut de conjoint collaborateur n'est pas remis en question par le départ à la

retraite de l'agent public.

Le cumul accessoire peut prendre des formes juridiques diverses et n'en exclut a priori

aucune: contrat de travail, vacation, intervenant à titre libéral.

B- Le cumul d'une activité publique principale et d'une activité d'intérêt général

accessoire

L'article 3 du décret du 2 mai 2007 prévoit deux cas de cumul avec une activité d'intérêt

général lucrative ou non lucrative.

1- Une activité d'intérêt général exercée auprès d'une personne publique ou auprès d'une

personne privée à but non lucratif

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a-1) L'intérêt général est une notion évolutive selon les besoins sociaux ainsi que les

nouveaux enjeux auxquels est confrontée la société.

Tout service public est chargé d'une mission d'intérêt général. A contrario, une activité

d'intérêt général n'est pas forcément un service public. Le caractère d'intérêt général peut

être apprécié au regard notamment:

- De la satisfaction d'un besoin collectif;

- De la finalité de l'activité ou de l'objet de l'organisme qui en assure l'exercice, en lien

avec les grandes fonctions de la puissance public: la finalité de la régulation, la

finalité sanitaire, de protection et de cohésion sociale; finalité éducative, culturelle ou

sportive, protection de l'environnement, etc.

- De la nature du lien existant avec la personne publique s'agissant d'une activité

exercée auprès d'une personne privée à but non lucratif

- De l'applicabilité des règles de droit public à tout ou partie de cette activité

- Du financement pour tout ou partie de l'activité par des fonds public

La notion d'activité doit être regardée comme une action limitée dans le temps, qui peut etre

sporadique ou régulière: mission, vacation, expertise, conseil ou formation. S'agissant de

l'activité assurée auprès d'une personne publique, en particulier, il ne peut s'agit de pourvoir

un emploi vacant, y compris lorsqu'il s'agit d'un emploi à temps incomplet ou non complet et

ce, quelque soit la quotité de travail de celui-ci.

a-2) Un agent peut cumuler une activité accessoire avec son activité principale non

seulement auprès d'une personne publique, mais également auprès d'une personne privée à

but non lucratif. Il peut s'agir, dans ce dernier cas, d'une association ou d'une fondation

reconnue d'utilité publique, ou bien d'une association contribuant au service public, lié à elle

en raison d'un acte unilatéral ou contractuel.

Les critères d'appréciation de la non-lucrativité s'apprécient au regard des dispositions

fiscales173.

2 - Le cumul avec une mission d'intérêt public de coopération internationale ou

auprès d'organismes d'intérêt général à caractère international ou d'un état étranger,

pour une durée limitée

Comme le souligne le Conseil d'Etat dans un rapport relatif à la mobilisation de l'expertise

publique sur les actions de coopération institutionnelle internationale, de telles actions sont

de plus en plus souvent accomplies par des agents public à titre d'activité accessoire, parfois

173 Bulletn ofciel des impots 4H-5-06 du 18/12/2006Page | 56

rémunérée, sans que ce type de mission relève explicitement d'un cas de cumul prévu par

les textes en vigueur avant la publication du décret du 2 mai 2007.

Désormais, ce cas de cumul est prévu par le décret, au sens le plus large, c''est à dire en

incluant les missions d'une durée limitée auprès d'un Etat étranger.

C- La liberté d'exercice d'une activité bénévole au profit de personnes publiques ou

privées sans but lucratif

L'exercice d'une activité bénévole relève de la vie privée des agents publics. A ce titre, elle

n'est pas soumise à aucune demande d'autorisation préalable, à la condition de respecter

les interdictions mentionnées à l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983.

D- Le contrat vendanges

Ce contrat, prévu par les articles L.122-3-18 à L.122-3-20 du code du travail, a pour objet la

réalisation de travaux de vendanges, des préparatifs de la vendange à la réalisation de celle-

ci, travaux de rangement inclus. D'une durée maximale d'un mois, il a été expressément

ouvert aux agents publics par la loi du 2 février 2007, qui a modifié le code du travail en ce

sens174.

Ces activités sont soumises à un régime d'autorisation qui est délivrée par l'autorité dont

relève l'agent, en revanche nous étudierons les régimes d'autorisation ou de simple

déclaration dans la partie consacrée au rôle de la Commission de déontologie, nous y

développerons les insuffisances du système ainsi que les diverses solutions proposées et

envisagées par la doctrine mais aussi par le conseil d'Etat dans son rapport fameux de 1999.

Cinq dérogations majeures à la prohibition de cumul d'activité publique avec une activité

privée. Qu'en est-il des cumuls d'activités publiques? Le principe est le même, c'est celui de

l'interdiction, néanmoins de nombreuses dérogations existent, certaines historiques, d'autres

mises en place récemment.

SECTION IV: Le cumul d'activités publiques

174Cf artcle L.122-3-20 Page | 57

L'état du droit actuel est celui de l'interdiction de cumuler des emplois publics. Ce principe

est posé à l'article 7 du décret-loi de 1936175: il est interdit à un même agent d'exercer

simultanément plusieurs emplois publics :'nul ne peut exercer simultanément plusieurs

emplois rémunérés sur les budgets des collectivités visées par l'article 1er". Cette interdiction

vaut même si ces emplois sont rémunérés sur les budgets de deux collectivités différentes176.

Le décret-loi de 1936 précité définit ainsi la notion d'emploi pour l'application de cette

règle :"toute fonction qui en raison de son importance, suffirait à occuper normalement à elle

seule l'activité d'un agent et dont la rémunération, qu'elle que soit sa dénomination,

constituerait à raison de quotité un traitement normal pour ledit agent". Deux critères donc, le

critère de l'emploi qui occupe "normalement" l'agent, ce qui renvoie au volume horaire du

travail, et qui constitue un traitement "normal", à savoir la rémunération.

Le contexte particulier de la fonction publique territoriale implique et tolère, quelques

situations spécifiques qui ont conduit à l'assouplissement intervenu par un décret du 06

janvier 2003177 abrogé par le décret du 26 avril 2007178 mais qui reprend pour l'essentiel les

dispositions du décret de 2003.

I- Le contexte particulier de la fonction publique territoriale

C'est donc sur la base la définition précitée que s'apprécient, a contrario, les possibilités de

cumul d'un emploi public et d'une activité publique dite accessoire en raison du fait qu'elle ne

répond pas aux critères de définition d'un emploi. De façon très simple, deux critères nous

permettent par la méthode du faisceau d'indices, d'identifier une frontière entre emploi public

(prohibé et l'activité accessoire (autorisée):

Une durée hebdomadaire de service inférieure ou égale à la mi-temps, et une rémunération

inférieure à 80% du traitement d'un agent à temps complet.

Ces deux indicateurs découlent de trois jurisprudences significatives. Deux d'entre elles ont

validé le cumul d'un emploi de secrétaire de mairie avec une activité de directeur de bureau

175 Décret-loi du 29 octobre 1936 relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et de fonctions

176 CE, Sect, 14 mars 1958, Hary, p.169

177 Décret n° 2003-22 du 6 janvier 2003 relatif aux cumuls d'activités et de rémunérations des agents mentionnés à l'alinéa 2 de l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires

178Décret n° 2007-611 du 26 avril 2007 relatif à l'exercice d'activités privées par des fonctionnaires ou agents non titulaires ayantcessé temporairement ou définitivement leurs fonctions et à la commission de déontologie

Page | 58

d'aide sociale à mi-temps179 et le cumul d'une activité de secrétaire de mairie à 22 heures

hebdomadaires (22/39es à l'époque) avec un emploi principal180; la troisième jurisprudence a

censuré le cumul d'emploi de commis avec une activité qui procurait à l'intéressé des

émoluments équivalant à 80% du traitement d'un agent du même grade181.

Il faut bien comprendre que ces éléments sont uniquement à titre indicatif et ne pose pas de

principe intangible, à défaut d'une réglementation très bien établie, c'est au cas par cas que

le juge apprécie, aussi bien pour la gestion quotidienne que pour le contentieux. On

remarquera que ces jurisprudences citées sporadiquement en tant qu'illustration émanent de

situations mettant en cause des collectivités territoriales.

Soumise à ce cadre général, la fonction publique territoriale se distingue par quelques cas

très spécifiques. La première spécificité, "quasi historique"182, est la situation des secrétaires

de mairie instituteurs(S.M.I). La loi du 30 octobre 1886183 dite loi Goblet prévoyait

explicitement ce cumul184.

On peut citer M. Chevènement dans une circulaire185 décrivant le rôle important joué par les

secrétaires de mairie:

«Je tiens à vous rappeler le rôle important joué par les secrétaires de mairie-instituteurs

dans les zones rurales. Dans les petites communes rurales, l’instituteur, par sa connaissance

du milieu local, les rapports qu’il peut nouer avec les familles des élèves qui lui sont confiés,

son rôle d’interlocuteur privilégié avec les différentes instances administratives, peut exercer

avec efficacité la mission de secrétaire de mairie. Collaborateur du maire et agent de la

commune, le secrétaire de mairie est par ailleurs bien placé pour contribuer au règlement

des problèmes que peut rencontrer le service public d’enseignement. Le développement des

pouvoirs du maire dans le cadre de la décentralisation, notamment en ce qui concerne

l’utilisation des locaux scolaires, l’utilisation de nouvelles technologies comme l’informatique

renforce l’intérêt de voir confier à des instituteurs les postes de secrétaire de mairie. Enfin,

l’exercice des fonctions de secrétaire de mairie est un facteur de stabilité de l’instituteur dans

la commune.»

179 CE, 17 janvier 1986, Bureau d'aide sociale de Billiere180 CE, 1er juillet 1988, Commune de Montsinery-Tonnegrande c/ Melle Madere181 CE, 20 mai 1994, M;Michel Meunier182 P.PATARIN, « Fonction publique territoriale : les interdictions de cumul en voie d’assouplissement », Les cahiers de la fonction publique, Novembre 2004, p.16

183 Loi du 30 octobre 1886 sur l’organisation de l’enseignement primaire

184 L'article 25 alinéa 4 de la loi de 1886 dispose que: " Les instituteurs communaux pourront exercer les fonctions de secrétaire de mairie avec l’autorisation du conseil départemental."

185 Circulaire n° 86.110 du 12 mars 1986, signée par le directeur du cabinet du ministre de l’Education nationale

Page | 59

Au nom du maintien des situations acquises, de telles "anomalies" ont subsisté bien après la

naissance du statut de la fonction publique territoriale en 1983; mais leur disparition est

envisagée186; en effet un très grand nombre d'agents publics concernés sont à la retraite;

quant aux secrétaires de mairie et instituteur qui exercent encore, ils seront à terme

remplacés par des attachés ou des professeurs des écoles au titre de l'évolution de leurs

statuts particuliers respectifs.

Une seconde spécificité de l'ancienne fonction publique de la commune est la

reconnaissance de l'activité accessoire de secrétaire d'un syndicat de communes sur la base

d'une réglementation, non explicitement abrogée bien que caduque, et qui permis d'habiller

la rémunération en indemnisation forfaitaire187.

L'imbrication de plusieurs niveaux d'administrations locale reste une source de cumuls

d'activités dans la mesure ou la présence d'un même collaborateur dans une collectivité et

dans un établissement public de coopération intercommunale peut se rencontrer et se

justifier dans le cas d'une organisation partagée ou en raison d'un transfert partiel de

compétence.

Le juge administratif a ainsi reconnu la possibilité pour le secrétaire adjoint d'une veille de

près de 40 000 habitants de cumuler son emploi avec l'activité de secrétaire général d'un

syndicat intercommunal d'ordures ménagères, activité qualifiée d'accessoire en l'espèce188. Il

s'agit bien là d'une illustration de l'appréciation au cas par cas des situations individuelles, la

réalité du service fait et le niveau de rémunération ayant été intégrés dans le raisonnement

du juge.

La troisième particularité de la fonction publique territoriale réside dans la réglementation

relative aux emplois permanents à temps non complet qui répond aux besoins des petites

collectivités.

II- Temps non complet et temps partiel186 Depuis la publication du décret n° 91-298 du 20 mars 1991 portant dispositions statutaires applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet, les instituteurs qui souhaitent occuper des fonctions de secrétaire de mairie peuvent le faire en tant qu'agents non titulaires dans les collectivités de moins de 2 000 habitants, en application de l'article 3 dernier alinéa de la loi du 26 janvier 1984. Le texte de référence permettant de fixer le niveau indiciaire de ces agents est en l'espèce le décret n° 87-1104 du 30 décembre 1987 portant échelonnement indiciaire applicable aux secrétaires de mairie.

187 Arrêté ministériel du 6 janvier 1988 modifié relatif à la rémunération des fonctionnaires de l'Etat, chargés accessoirement à leur activité principale des fonctions de secrétaire administratif des syndicats de communes et des associations syndicales de propriétaires.

188 CE, 9 février 2001, M.PayaPage | 60

A- Les agents à temps non complet

Cette dérogation peut aussi concerner des collectivités importantes pour certains secteurs

d'activité, notamment des services à la population: aide à domicile, interventions scolaires,

structures d'enseignement non agréées.

Il est donc possible de faire carrière dans la fonction publique territoriale dans un emploi

permanent à temps non complet, et cela, même pour une durée de service réduite; dans

une telle hypothèse, la tentation de cumuler plusieurs activités pour augmenter son temps de

travail parait légitime et "chacun aura à l'esprit la situation des agents dits

intercommunaux"189.

Le décret de 1991190 organise ainsi quelques dispositions spécifiques en matière de cumul:

- Une limitation à 115% du temps complet légal191, ce que les collectivités locales

traduisent par 39*1.15= 44.85 heures, arrondi à 44 heures192. Ces dispositions

particulières prévalent donc sur les règles du décret de 1936. Ainsi, est illégale la

décision de recruter un agent pour occuper un emploi à temps non complet, qui a

pour effet de porter la durée hebdomadaire de travail de cet agent au-delà de 115%

de la durée de travail d'un emploi à temps complet193.

- L'interdiction de cumuler un emploi à temps complet et un emploi à tems non complet

dans la même collectivité194. Un fonctionnaire à temps complet ne peut donc pas

occuper un emploi à temps non complet que dans une autre collectivité, dans la limite

de 44 heures hebdomadaire au total. Ainsi un fonctionnaire occupant un emploi à

temps complet de secrétaire de district ne peut pas occuper en plus l'emploi à temps

non complet de secrétaire de mairie pour une durée hebdomadaire de 18 heures195.

189 P.PATARIN, « Foncton publique territoriale : les interdictons de cumul en voie d’assouplissement », Les cahiers de la foncton publique, Novembre 2004, p.17.190 Décret n° 91-298 du 20 mars 1991 portant dispositions statutaires applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet

191Article 8 du décret de 1991 :" Un fonctionnaire ne peut occuper un ou plusieurs emplois permanents à temps non complet quesi la durée totale de service qui en résulte n'excède pas de plus de 15 p. 100 celle afférente à un emploi à temps complet."

192 Rép.min.n° 12684, JO AN, 16 mai 1994, p.2464

193 CE, 29 juillet 1994, Commune de Soize et de Le Thuel, n°142967

194 Article 9 du décret de 1991:" Un fonctionnaire territorial percevant une rémunération à temps complet ne peut être nommé dans un emploi à temps non complet de la même collectivité, d'un établissement relevant de la même collectivité ou du même établissement."

195 C.A.A Paris, 6 février 1996, Préfet de Seine-et-Marne

Page | 61

Ce régime particulier peut être rapproché de l'analyse conduisant à proscrire l'exercice d'une

activité accessoire pour le compte de l'employeur principal au nom de l'impossibilité de

verser à un agent deux rémunérations différentes sur le budget d'une même collectivité ou

encore de l'interdiction pour un fonctionnaire placé en position de disponibilité d'être recruté

comme agent non titulaire par son administration d'origine.

a- Le bénéfice de la dérogation aux agents à temps partiel par la loi du 2 février 2007

Il convient de distinguer les agents autorisés à accomplir leur service à temps partiel, il s'agit

de l'hypothèse d'un aménagement du temps de travail qui a été librement choisi par l'agent

public, des agents dits à temps non complet, l'hypothèse d'un agent nommé sur un emploi

budgétaire crée comme tel.

La réforme du 2 février 2007 introduit un nouvel assouplissement, au profit des agents à

temps partiel. Ceux-ci ne bénéficiaient pas jusqu'à lors du dispositif dérogatoire,

contrairement à ce que nous avons dit plus haut, aux agents à temps plein ou à temps non

complet. Ce régime à la fois singulier et défavorable, se justifiait par le fait que,

contrairement aux agents à temps non complet, ils sont à l'origine de la de la demande

travail à temps partiel, cet "aménagement du temps de travail" a été "librement choisi par

l'agent public".

Le législateur a considéré que, dés lors qu'un agent choisit de ne pas "exercer l'ensemble de

ses obligations de service, il ne doit pas pouvoir utiliser le temps libre qu'il a dégagé pour

entreprendre une autre activité professionnelle"196, éventuellement rémunératrice197.

Cette interdiction a été considérée comme trop rigide et stricte par le législateur, la loi du 2

février 2007 vise donc à assouplir ce dispositif pour tenir compte de l'hypothèse ou l'agent

qui, après avoir accompli une période de service à temps partiel pour des motifs personnels,

souhaite accroitre son temps de travail sans pour autant nécessiter un changement auprès

de celui qui l'emploie, ce qui pourrait l'obliger à choisir la voie de la mutation.

La possibilité de cumuls d'emplois publics a été âprement critiquée par le conseil d'Etat dans

son rapport du 27 mai 1999.

196 D. Olivier, "Les activités accessoires des agents publics après la réforme du 2 février 2007", RFDA janvier-février 2008, pp 163 - 167

197 EDCE, Le cumul d'activités et de rémunération des agents publics, déc.1999,p.20

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B- Le cumul d'emplois publics vivement critiqué

Le conseil d'Etat dans son rapport précité critique cette possibilité de "cumul d'emplois

publics" et considère que c'est une "notion inadaptée à supprimer198".

Trois raisons sont avancées pour justifier l'inadaptation de cette notion.

Tout d'abord la Haute juridiction administrative considère que la notion "d'emploi public" est

une notion vague. Aucun seuil objectif n'existe pour déterminer si l'activité ou la rémunération

sont "normales" et les administrations y apportent des réponses divergentes.

L'argument le plus fort et le plus convaincant est que l'idée de cumuler plusieurs emplois

publics est "choquante". Cela pour le conseil signifie donc que l'un au moins des emplois

exercés ne l'est pas de façon satisfaisante. Le conseil rappelle l'argument invoqué dans

l'introduction à savoir le contexte économique particulièrement difficile, une période ou les

chômeurs sont nombreux. Le rapport estime qu'il "devrait être matériellement impossible

d'exercer correctement les fonctions correspondant à ces deux emplois"199.

La dernière raison avancée par le conseil d'Etat est que la réglementation n'est pas adaptée

aux emplois permanents à temps non complet. Certains agents sont "particulièrement

difficiles à qualifier au regard de cette définition". "Qu'en est-il de l'agent qui exerce trois tiers

temps dans trois communes différentes? Cumule-t-il des emplois ou de simples activités

publiques? Ces emplois sont nombreux dans les fonctions publiques territoriales et

hospitalières renchérit le rapport.

Il est vrai que le flou artistique qui règne autour de cette notion d'emploi publics nous amène

à penser qu'une réglementation plus claire voire une suppression de cette notion devrait être

envisagée, en revanche ce système d'emploi à temps non complet doit satisfaire certains

agents et la question reste toute entière concernant ces derniers.

Nous avons tracés les contours de la réglementation des cumuls version 2007.

Les activités ne pouvant pas être cumulées sont les suivantes: l'interdiction de participer aux

organes de direction de société ou d'association, l'interdiction de donner des consultations,

198 Rapport du Conseil d’Etat du 27 mai 1999 « le cumul d’activités et de rémunérations des agents publics » p.39

199 Rapport du Conseil d’Etat du 27 mai 1999 « le cumul d’activités et de rémunérations des agents publics » p.39

Page | 63

expertises ou plaider en juste contre une personne publique et aussi l'interdiction de prendre

des intérêts dans une entreprise privée et celle de porter atteinte à la dignité des fonctions

ou de compromettre le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service.

Les activités privées pouvant être cumulées sont : la création d’œuvre de l’esprit, certaines

professions libérales, la gestion de son patrimoine personnel ainsi que la création ou la

reprise d'une entreprise.

Les activités privées accessoires soumises à autorisation dont nous avons donné la liste

exhaustive.

Les activités publiques cumulables sont principalement dans les petites collectivités pour les

agents à temps partiel ou les agents à temps non complet.

Notons un point essentiel à savoir que le compte de cumul de rémunérations publiques, jugé

"source de lourdeurs et appliqué très inégalement" a été supprimé, le Conseil d'Etat dans

son rapport du 27 mai 1999 avait vivement critiqué la réglementation sur le plafonnement

des rémunérations publiques la qualifiant de "compliquée, difficile à expliquer et mal

appliquée"200. Le compte de cumul disparait donc avec l'abrogation du décret du 11 avril

1958, mais demeure aux comptes arrêtés au 31 décembre 2006

Cependant, qu'en est-il lorsque les agents de la fonction publique ne respectent pas ces

interdictions de cumuls? En d'autres termes quelles sont les sanctions envisageables? Elles

sont en faites de deux ordres. Elles peuvent être internes à l'administration c'est l'hypothèse

de la sanction disciplinaire. La sanction peut être endogène à l'administration, c'est

l'hypothèse de la sanction pénale. Cette dernière connait des liens particuliers avec la

sanction disciplinaire, cumul de sanctions et autres ambigüités devront être élucidées à

travers ce nouveau titre.

200 Rapport du conseil d'etat du 27 mai 1999 précit. Page 45Page | 64

2eme PARTIE- LES CONSEQUENCES DE L'EXERCICE D'UN CUMUL

PROHIBE

Deux grands type de répression, tout d'abord la répression qui émane de l'administration à

laquelle le fonctionnaire indélicat appartient, il s'agit de la sanction interne à l'administration

par excellence, la sanction disciplinaire.

La seconde sanction qui peut existée est externe à l'administration, il peut s'agir de sanctions

pénales mais aussi de sanction d'ordre privé, avec notamment l'ajout par la loi du 2 février

2007 du "reversement des sommes indument perçues".

CHAPITRE I: LA REPRESSION INTERNE: La sanction disciplinaire

SECTION I: La sanction disciplinaire

Pour qu'une sanction disciplinaire soit prononcée à l'égard d'un fonctionnaire il faut

obligatoirement qu'une faute ait été réalisée par le fonctionnaire et que cette faute constitue

"un manquement aux obligations qui s'imposent aux membres de la fonction publique"201.

Contrairement au droit pénal dont on connaît le principe à savoir " nulla poena sine lege ",

pas de peine sans texte prévoyant l’incrimination, la faute disciplinaire ne reçoit pas de

définition par la loi.

De ce fait, c’est l’autorité territoriale, de façon casuistique qui décidera si le comportement de

l’agent est constitutif ou non d’une faute pouvant faire l’objet d’une sanction disciplinaire.

L'action disciplinaire concernant le cumul illégal n'est pas la même qu'en cas de sanction

disciplinaire plus "classique", en cela elle est caractéristique.

I- Le caractère nécessairement fautif du cumul

Le non respect des obligations auxquelles il est soumis –notamment celle d'exclusivité de la

fonction- par le fonctionnaire justifie pour l'autorité hiérarchique qu'il le sanctionne, c'est la

sanction disciplinaire. Le but visé par la sanction disciplinaire est claire, il s'agit "d'assurer la

bonne marche du service public"202.

En d'autres termes, la répression disciplinaire se traduit par une " sanction professionnelle

atteignant le fonctionnaire dans son statut203". La sanction disciplinaire intervient donc pour

201 R.Chapus, Droit administratif général, Paris, Montchrestien, 2001, p.315

202 R.GREGOIRE, La fonction publique, Paris, Dalloz, 2005, p.122

203 E.AYOUB, La fonction publique en vingt principes, Paris, Frison-Roche, 1998, 295 p.

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réprimer des fautes constituées par "des manquements à la discipline telle que la

méconnaissance des obligations professionnelles"204. Ce manquement est .constaté par

l’autorité hiérarchique sous le contrôle du juge qui exerce un contrôle normal sur la

qualification des faits constitutifs de la faute.

Le cumul est sanctionné par l'administration employeur car ce cumul correspond à une

infraction disciplinaire spécifique205.

L'obligation d'exclusivité prévue à l'article 25 du titre I du statut général des fonctionnaires

rend possible pour l'administration de sanctionner un agent pour violation de cette

obligation206.

Le cumul peut porter préjudice à d'autres obligations devant être respectées par le

fonctionnaire. Ainsi lorsqu'un fonctionnaire indélicat réalise une activité connexe pendant la

durée de son temps de travail de son activité principale, il pourra être sanctionné car il viole

l'obligation de consacrer pleinement son temps à l'exercice de sa fonction207.

Le cumul lorsqu'il est illégal est souvent très sévèrement sanctionné. Par exemple ont été

révoqués: un ouvrier, agent statutaire, qui exerçait une activité de photographe, pourtant

occasionnelle et déficitaire208; un agent contractuel, par ailleurs PDG d’une entreprise

privée209; un masseur-kinésithérapeute continuant d’exercer sa profession à titre libéral210.

Cependant il faut noter que la sanction disciplinaire peut intervenir alors que le

comportement est exogène au service. Le cumul peut constituer une faute disciplinaire alors

même qu’il touche un comportement d’ordre privé, apparemment sans rapport avec le

service.

L’intérêt général qui est la source de l’ensemble du statut exige du fonctionnaire en dehors

de son temps de travail " ne seront qu’un moyen pour assurer [le] bon fonctionnement "211 de

l’administration.

Sont donc interdites les activités accessoires, exercées en dehors du temps de service, qui

porteraient atteinte à l’indépendance de l’agent, à la dignité du service ou seraient effectuées

204 CE 05 juillet 1985, M.M Lebon, p.223

205 Sur le classement des diférentes infractons disciplinaires v; D. Le vert "La responsabilité disciplinaire du fonctonnaire en France", RIDC, Journée de la SOC. De législ. Comparé, 1991, p.81 et ss.206 CE, 29 juin 1964, Coron, rec.363207 CE, 10 mai 1996, Manant208 CE, 08 octobre 1990 ; Ville de Toulouse

209 CE, 22 avril 1988, Simon

210 CE, 20 mai 1998, Ramen, n°168488

211 P.Biays, "Les obligatons du fonctonnaire en dehors de son service", p.106Page | 66

au détriment de ce dernier. La faute fait partie de la vie privée mais rejaillit sur "l'image du

service public".

La théorie du cumul se trouve donc aux confins de la vie administrative et de la vie privée.

Selon les circonstances, l'infraction sera constituée par une faute dans le service ou une

faute d'ordre privé212.

La procédure disciplinaire connait certaines règles, en revanche la procédure disciplinaire

inhérente à un cumul illégal connait une action disciplinaire caractéristique

II- Une action disciplinaire caractéristique

Le principe est celui d' l'opportunité des poursuites disciplinaires. Cette opportunité signifie

que " l’autorité détentrice du pouvoir de répression disciplinaire est libre de déclencher les

poursuites contre un agent, le juge administratif refusant de contrôler le refus d’engager une

telle action à l’encontre de l’agent "213. Ce principe trouve une illustration dans C.A.A de

Paris du 24 février 2003, Pasqua qui note l’absence d’intérêt à agir du requérant qui

demandait au garde des sceaux d’exercer son pouvoir disciplinaire à l’encontre de deux

magistrats du parquet.

En revanche, en matière de cumul illégal de fonction, de façon exorbitante, l’autorité

disciplinaire qui à la charge de sanctionner les cumuls prohibés, ne possède pas ce pouvoir

de décider ou non de la poursuite. La poursuite des cumuls infructueux était une obligation.

Le décret du 29 octobre 1936 exigeait des autorités territoriales qu’elles sanctionnent

obligatoirement et automatique toute infraction à l’interdiction de cumuler.

Néanmoins la réforme du 2 février 2007214 supprime l'automaticité de la sanction disciplinaire

qui viole l'interdiction de cumul.

Certes, le législateur maintient le principe d'une obligation de reversement des sommes

indument perçues à l'occasion d'une activité accessoire par le biais d'une retenue sur

traitement énoncé jusqu'alors à l'article 6 du décret-loi du 29 octobre 1936. Mais cette

mesure ne consiste pas en un dispositif de sanction professionnelle, ce qu'a confirmé

récemment le Conseil d'Etat215.

212 P.Bandet, Les obligatons des fonctonnaires des trois fonctons publiques, p.31 et 85213 E.AUBIN, Droit de la fonction publique territoriale, Paris, Gualino éditeur, 2007, p.260

214 Loi n°2007-138 du 2 février 2007215 CE, 16 janvier 2006, Schlienger, n°272648, JCP A, 2006, n°86, p.134, obs. MC Rouault

Page | 67

La loi récente de modernisation de la fonction publique de 2007 fait évoluer sensiblement le

régime de la sanction disciplinaire. Le nouvel article 25 V de la loi du 13 juillet 1983 ne

mentionne plus l'obligation pour l'autorité Administrative d'infliger à l'agent indélicat une

sanction disciplinaire. La Commission des lois de l'Assemblée nationale a considéré qu'il

s'agissait d'une mention superflue puisque toute méconnaissance du statut peut motiver une

sanction disciplinaire. La modification semble présenter une portée plus importante que

veuille lui accorder la Commission. La suppression de l'automaticité de la sanction

disciplinaire implique que, désormais "ce n'est plus le manquement à l'obligation que

l'administration est invitée à sanctionner mais la réalité du manquement de l'agent à

l'exercice de ses missions, compte tenu de la mise en œuvre d'une activité accessoire

interdite"216. L'évolution du régime de sanction laisse planer le doute quant à l'opportunité du

maintien d'une interdiction dont la violation n'est pas réprimée.

A côté des sanctions disciplinaires dont la liste figure à l'article 89217 de la loi n°84-53 du 26

janvier 1984 la loi ajoute le reversement des sommes indument perçues.

SECTION II: L'obligation de reversement des rémunérations privées

En cas de cumul prohibé est toujours ordonné le reversement de sommes irrégulièrement

perçues. Cela résulte de l'article 25-V de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983.

La formule exacte est la suivante à savoir que toute infraction à cette obligation entraine :" le

reversement, par voie de retenues sur le traitement, des sommes indûment perçues "218.

Cette formule suscite chez nous quelques interrogations quant à la nature de l'obligation de

reversement. En effet cette formule fait référence aux sommes "indument perçues". Cela

signifie qu'il s'agit d'une répétition de l'indu. Hors ce n'est pas le cas, pourquoi?

Le paiement de l'indu est un quasi-contrat dans lequel celui qui a fait un paiement indu, par

erreur, peut obliger celui qui a reçu le paiement à le lui restituer. L'action en répétition de

l'indu consiste donc pour celui qui a payé (le solvens) à demander à celui qui a reçu

(l'accipiens) le remboursement, la restitution, d’une chose qui a été versée à tort ou qui

216 D. Olivier, "Les activités accessoires des agents publics après la réforme du 2 février 2007", RFDA janvier-février 2008, pp 163 - 167

217 Premier groupe : l'avertissement ; le blâme ; l'exclusion temporaire de fonctions pour une durée maximale de trois jours ;Deuxième groupe : l'abaissement d'échelon ; l'exclusion temporaire de fonctions pour une durée de quatre à quinze jours ;Troisième groupe : la rétrogradation ; l'exclusion temporaire de fonctions pour une durée de seize jours à deux ans ;Quatrième groupe : la mise à la retraite d'office ; la révocation.

218 CE sect, 6 novembre 1992, Ministre du budget c / SCI les Hameaux Perrin, rec. 395, AJDA 1992.836 et 797 chron.jurisprudent

Page | 68

n’était pas due219.Appliqué à notre situation, cela signifierait que l'administration est dans la

position de solvens, c'est-à-dire débitrice de l'activité accessoire, ce qui n'est pas le cas.

L'obligation de reversement n'est donc pas un quasi contrat.

Comme Manuel Carius on pourrait y voir une sanction disciplinaire qui viendrait s'ajouter aux

sanctions classiques. Néanmoins, ceci n'est pas possible en droit français de la fonction

publique car "l'action disciplinaire est exclusive de tout effet financier"220. Ainsi, les peines

disciplinaires ne doivent frapper l’agent coupable que dans le cadre de sa situation

professionnelle. Ces peines ne sauraient atteindre l’intéressé dans sa liberté ni dans son

pat r imoine mais un iquement dans les d ro i t s qu ’ i l t ien t de son s ta tu t .

C’est pourquoi "l’amende, peine très efficace, utilisée a l ‘étranger comme en Allemagne, n’a

jamais été adoptée en France"221. Malgré les tergiversations quant à la nature de cette

sanction celle-ci est très utile dans la mesure où elle constitue un frein non négligeable aux

agents qui seraient tentés d'être des "cumulards illégaux".

En marge des sanctions dites internes, il y a la répression externe à l'administration il s'agit

principalement de la sanction pénale.

219Artcle 1235 du code civil220 D.Chabanol, Juris-classeur adm., fasc, n°854,1994,n°103221 R.GREGOIRE, La fonction publique, Paris, Dalloz, 2005, 353 p.

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CHAPITRE II: La sanction pénale

SECTION I- L'utilité de la sanction pénale

Autant la faute disciplinaire ne reçoit pas de définition législative, autant pour la sanction

pénale les choses sont facilitées. En droit pénal la formule latine est désormais bien connue

"nulla poena sine lege", pas de peine sans loi. Cela signifie que pour un fonctionnaire puisse

être condamné par une juridiction pénale, il faut expressément que ce délit soit prévu par un

texte pénal.

Ce qu'il faut bien avoir en tète concernant les sanctions disciplinaire et pénales c'est qu'elles

sont indépendantes, on parle alors généralement du principe de l'indépendance des

poursuites ce qui fait la spécificité de la répression pénale.

I- La spécificité de la répression pénale

Tout d'abord notons que l'action disciplinaire et l'action pénale sont entièrement

indépendantes. Cela signifie prosaïquement qu'une seule et même faute peut constituer à la

fois une infraction à la loi pénale et punie comme telle et qu'elle donne lieu successivement à

une condamnation judiciaire et à une peine disciplinaire. On trouve ce principe de l'article 29

du titre 1er de la loi de 1983222 qui dispose que :" toute faute commise par un fonctionnaire

dans l’exercice ou à l’occasion de ses fonctions l’expose à une sanction disciplinaire sans

préjudice, le cas échéant, des peines prévues par la loi pénale". En d'autres terme, "une

faute: plusieurs sanctions".

Cela signifie que la règle en vertu de laquelle "non bis in idem" aux termes de laquelle, un

individu, ne peut être poursuivi plusieurs fois pour une même infraction, n'est pas applicable.

Il peut arriver également qu'un fonctionnaire, acquitté devant les tribunaux répressifs, soit

frappé d'une sanction disciplinaire à raison des faits qui avaient motivé la poursuite.

Ensuite, il faut préciser que ces deux notions diffèrent quant à leurs objets.

D'une part la sanction disciplinaire intervient pour réprimer des fautes constituées par des

manquements à la discipline telle que la méconnaissance des obligations professionnelles223.

La sanction pénale, d'autre part, vient punir un acte contraire aux intérêts de la société, sa

portée est beaucoup plus large, ce qui explique que certaines fautes professionnelles soient

passibles de sanctions pénales (la concussion, l’ingérence, la corruption, l’abus d’autorité) et

222 Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires

223 CE 05 juillet 1985, M.M Lebon, p.223

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ce en raison de la gravité de leurs conséquences sociales. Ainsi, pour Gaston

Jeze :"confondre la faute de service et le délit de l'agent public serait commettre une erreur

capitale"224.

Il faut à présent noter que le droit disciplinaire pourra, malgré son indépendance, être soumis

dans certaines hypothèses, au droit pénal.

II- La soumission du droit disciplinaire au droit pénal

Quels sont les liens existants entre l'action pénale et l'action disciplinaire?

Dans l'hypothèse où l'administration – autorité disciplinaire- fonde ses poursuites avec

comme référence la qualification pénale des faits, elle peut être amenée à surseoir à statuer

dans l'attente de la décision du juge pénal. Cette "exception de litispendance"225 est

néanmoins une simple possibilité, dont l'usage répond à des conditions précises226.

Notons également que lorsqu'une action disciplinaire se fonde exclusivement sur une

condamnation pénale, si cette dernière n'a pas lieu, ceci fait échec à la première227. En

revanche, si l'action disciplinaire ne se base aucunement sur une qualification pénale, le

sursis n'est dans ce cas pas obligatoire228.

Le pénal peut tenir l'autorité territoriale. En effet la matérialité des faits constatée par le juge

pénal – c'est-à-dire la constatation de l’existence de ces faits- est opposable au titre de

l’autorité de la chose jugée.

Si le juge pénal considère que les faits avancés n’ont jamais existé, l’autorité territoriale ne

pourra prononcer en aucun cas une sanction disciplinaire.

En revanche l’autorité territoriale n’est pas liée par la qualification juridique de ces faits, c'est-

à-dire leur nature ou leur degré de gravité229.

224 Les principes généraux du droit administratf, t.2, LGDJ,1926,p.88225 J.Pralus-Dupuy, "Cumul et non cumul de sanctons en droit disciplinaire", Dalloz, 1993, chronique, p.238226 CE,28 janv.1994, L'Hermite,rec.44; RFDA, 1994,p.459,concl.Schwartz227 CE, 28 janv. 1948, Masson, Sirey, 1948, II, p.27228 CE,3 mai 1963, Alaux, rec.261,concl. Combarnous229 CE, 16 mars 1949, Toutée, rec.135

Page | 71

Il faut également remarquer qu'une une décision de non-lieu prise par le juge pénal

n’empêche aucunement la poursuite disciplinaire.

On ne peut sanctionner professionnellement deux fois la même faute.

Application ici de la règle non bis in idem. Une nouvelle action ne pourra être intentée qu’a

raison de faits nouveaux ou d’une prolongation de la faute.

Par ailleurs, cette règle interdit de frapper cumulativement, au cours d’une même instance un

fonctionnaire de deux peines disciplinaires230.

Au-delà de la fonction de la répression pénale, le contenu de celle-ci permet d'en déceler la

portée.

SECTION II- La répression pénale des cumuls

Les situations de cumul peuvent être abordées de deux façons par le droit pénal. D'une part

le fonctionnaire peut commettre une infraction au cours de son activité accessoire. D'autre

part le fait de cumuler deux activités de façon simultanée dont une est une fonction publique

est punit par la loi. Il faut donc examiner d'une part la contravention prévue par le code du

travail et le délit du code pénal.

I- La contravention de l'article R.362-4 du Code du travail

L'interdiction de cumul d'un emploi public avec une activité privée, issue de la loi du 2 février

2007 et repose à l'article L.324-1 du code du travail, est sanctionnée par une contravention

dite de 5eme classe. Est passible d'une peine d'amende de 1.500 euro maximum (voire

3000 euros en cas de récidive dans un délai d'un an), le fonctionnaire publique qui aura

exercé une activité rémunérée interdite (ou son employeur). En effet, l'article L.324-3 du

C.trav interdit à ce dernier d'embaucher un salarié en cas de situation de cumul illicite. La

lutte contre les cumuls donne une latitude d'intervention non négligeable aux agents des

inspections du travail qui possède de nombreux pouvoirs d'enquêtes, ils peuvent par

exemple exiger des salariés de leur montrer une attestation stipulant qu'ils ne contreviennent

pas à l'article L.324-1 C.trav.

230 CE, 4 mars 1988, Commune de Mimet; C.A.A Paris, 01 décembre 1998, Melle Bucas

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II- Les délits issus du nouveau code pénal

Parmi les infractions qui sanctionnent certains agissements des fonctionnaires en raison de

leur qualité, le cumul se situe dans la section qui s'intéresse aux atteintes à la probité.

Le but des articles 432-12 et 432-13 nouv.c.pén est d'empêcher que le fonctionnaire abuse

de sa fonction principale pour intérêt personnel et au détriment de l'administration.

La prise illégale d'intérêts est défini comme le " le fait, par une personne dépositaire de

l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie

d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement,

un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de

l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou

le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende".

Le législateur a revisité les règles de la prise illégale d'intérêts. La nouvelle rédaction de

l'article 432-13 du Code pénal est désormais plus clémente en ce qu'elle réduit de cinq ans à

trois ans le délai d'incompatibilité entre, notamment, l'exercice de fonctions de contrôle ou de

passation de contrats avec une entreprise privée et le passage de l'agent au service de

celle-ci ou de l'une de ses filiales.

L'orientation de la législation est donc de réprimer les agents qui viendraient mêler la

fonction qu'ils occupent et leurs intérêts privés, souvent pécuniaires. Quant au champ

d'application, l'article intéresse les agents en activité mais ceux qui en sont aussi éloignés,

définitivement ou non.

L'article 432-12 nouv.c.pén réprime la prise illégale d'intérêts par les fonctionnaires en

activité231; l'article 432-13 s'oppose, quant à lui, à toute prise illégale de participation au profit

des anciens fonctionnaires232.

Les agents publics sont ils très ou peu indélicats? Ceci pose la question des chiffres en

matière de responsabilité pénale des agents publics.

231 L'artcle 175 cpénal parlait du délit d'ingérence232 Ce délit a été crée par la loi du 6 octobre 1919 et faisait corps avec l'ingérence proprement dite de l'artcle 175 c pénal

Page | 73

III- Les chiffres en matière de responsabilité engagée

Pour nous rendre compte de l'état des condamnations dont "souffre" les agents il faut nous

référer au rapport de la Direction générale de l'administration et de la fonction publique de

juillet 2000 qui s'intitule "la responsabilité pénale des agents de l'Etat".

Le rapport précise que pour la période écoulée entre le 1er janvier 1996 et le 30 juin 1999,

on recense, pour environ 1,66 millions agents des ministères civils, 1 270 mises en cause :

460 concernent des infractions spécifiques aux agents publics, 343 des infractions non

spécifiques aux agents publics et 467 des autres infractions. Environ deux tiers de ces mises

en cause pénale donnent lieu à des suites, et 43% de ces suites se traduisent par des

condamnations.

A- Les agents concernés

La responsabilité pénale des agents concerne principalement trois catégories de corps,

d’une part les corps de l’encadrement supérieur (les préfets et sous préfets, les directeurs

départementaux de l'Équipement, les responsables d’établissements d’enseignement),

d’autre part les corps à compétence technique (corps techniques de l'Équipement, de

l’Industrie, de l’Agriculture, l’inspection du travail, corps d’inspection et de contrôle aux

finances), et enfin les enseignants.

En analysant le rapport, sur 1270 infractions, 971 sont réalisées hors éducation nationale et

299 infractions concernent l'éducation nationale.

Dans les infractions qui relèvent de l'éducation nationale, les moins sérieux sont les agents

de catégorie A à savoir ceux qui ont au minimum une licence et qui occupe des fonctions de

direction. En effet sur les 299 infractions, 74% sont réalisées par des agents de catégorie A.

On peut penser qu'ayant accès à des fonctions plus élevées ils sont plus susceptibles de

tomber dans les travers de l'argent ou autre. On se "réjouira" cependant du peu d'infractions

dites "spécifiques aux agents publics", au nombre de 36.

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Dans les infractions spécifiques aux agents publics on trouve notamment: la discrimination233,

la concussion234, l'abus d'autorité235 mais aussi et surtout la prise illégale d'intérêts236 qui nous

intéresse particulièrement.

Concernant à présent les 971 infractions relevées hors éducation nationale. Ceux sont

toujours les agents de catégorie A les plus indélicats, ils sont responsables à 42% des

infractions. Sur les 971 infractions, 424 sont des infractions spécifiques aux agents. Cela

représente une part beaucoup plus importante que celle de l'éducation nationale.

Finalement, sur le total des 1270 infractions relevées, 460 sont des infractions spécifiques

aux agents, cela semble dénoter un certain laxisme de la part des agents concernant

l'obligation de probité et le désintéressement.

Parmi les 460 infractions spécifiques aux agents, 36 concerne l'éducation nationale, 77 la

police, 108 l'économie et 155 l'équipement.

Les agents de catégorie A sont les "grands vainqueurs" ils constituent 50% des agents qui se

rendent coupable d'une infraction.

Quand est-il à présent des condamnations de ces agents indélicats.

B- Les chiffres en termes de condamnations

Sur la période, 1270 agents ont été poursuivis. Les suites données à ces mises en cause

pénale sont connues pour 811 cas. Sur ces 811 cas, il y a eu 248 classements sans suite, 98

ordonnances de non lieu, 77 relaxes en première instance et 15 relaxes en appel.

Concernant les condamnations en première instance elles sont au nombre de 346 et 18

condamnation en appel. Les suites données à ces mises en cause pénale sont connues

pour donc pour 811 cas, plus de 43% sont des condamnations.

Le premier type de répression est donc la répression interne, prononcée par l'administration,

la faute disciplinaire ne reçoit pas de définition législative, au cas par cas le juge estime si

telle faute constitue une violation de l'interdiction de cumuler. La seconde type de répression

est la répression pénale, celle-ci vise à protéger l'administration; est visée principalement la

233Art 432-7 du code pénal

234 Art 432-10 du code pénal

235Art 432-1 et 2 du code pénal

236 Art 432-12 et 13Page | 75

prise illégale d'intérêts, concernant un agent qui dans sa fonction peut avoir des conflits

d'intérêts avec une entreprise privée.

Cela nous amène au rôle de la Commission de déontologie, celle-ci à pour but de vérifier si

l'agent peut cumuler, s'il n'a pas d'intérêt contradictoire qui empêche à ce qu'il cumule.

Autorisation ou déclaration, le système est il assez fiable, nous tenterons de voir les

différentes évolutions et propositions concernant cette question.

CHAPITRE III: LA COMMISSION DE DEONTOLOGIE

Trois points doivent être étudiés concernant la commission de déontologie à savoir son

historique, son organisation et son fonctionnement, ses avis et les différents régimes de

déclaration et d'autorisation ainsi que les critiques émanant de la doctrine à ce sujet.

SECTION I- L'organisation et le fonctionnement de la commission

I- La substitution des trois anciennes commissions à une commission unique

Avant que soit créée la Commission unique de déontologie, existaient trois commissions,

une pour chaque fonction publique, du fait de leur manque d'efficacité le législateur a décidé

de créer une commission unique.

A- Les anciennes Commissions "impuissantes"

Pour "contrôler le respect par les agents territoriaux de leur obligations déontologiques"237, le

pouvoir réglementaire avait décidé de créer, en application des dispositions de l’article 87 de

la loi du 29 janvier 1993 relative à a la prévention de la corruption238 des Commissions de

déontologie qui rendaient, au total, 5 000 avis par an.

Instituées par l’article 4 de la loi n°94-530 du 28 juin 1994, elles étaient compétentes pour se

prononcer sur la compatibilité, sur une période pouvant aller jusqu'à cinq ans après la

cessation des fonctions, entre l’exercice d’une activité privée lucrative et de la fonction

publique exercée.

237 E.AUBIN, Droit de la fonction publique territoriale, Paris, Gualino éditeur, 2007, p.155

238 JO du 30 janvier 1993,p .1588

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La commission de déontologie de la Fonction publique d'Etat instituée par le décret n° 95-

168 du 17 février 1995 a rendu, en 1998 813 avis contre 726 en 1997, soit une augmentation

de 11,98%.

Si le nombre d’avis d’incompatibilité diminue (15 en 1998, soit 1,85% des avis contre 3,1 en

1996 et 5,67 en 1995), en revanche, les avis d’incompatibilité sous réserve ont doublé239.

Une certaine impuissance de ces commissions a pu être constatée ; elles n’arrivent pas à

vérifier avec l’exactitude les déclarations faites par les fonctionnaires qui se livrent au

" pantouflage"240. Le Président de la commission de déontologie pour la F.P.E241 a, ainsi,

rappelé que ce type de Commissions n’est pas doté de pouvoirs d’investigation

contraignants.

Concrètement, elles doivent se fonder sur les déclarations des fonctionnaires concernés qui

doivent recevoir l’avis de la commission242 et ne peuvent pas, compte tenu de leurs moyens,

contrôler avec la minutie qu’il faudrait si la nature des fonctions exercées par certains agents

les a effectivement amenés à contrôler ou à exercer une influence sur l’entreprise privée

qu’ils souhaitent rejoindre. La loi de modernisation de la fonction publique a substitué a ces

trois commission une commission unique.

B- La mise en place d'une Commission unique

La loi du 2 février 2007 a préféré une commission unique siégeant en formations

spécialisées (une pour chaque fonction publique civile et une pour la recherche) plutôt que

l'ancien système fondé sur une pluralité quelque peu fictive de commissions. Quelle est son

organisation et son fonctionnement?

II- L'organisation et le fonctionnement de la commission

A- organisation et fonctionnement

Nous l'avons dit la commission unique se substitue aux trois anciennes commissions.

La Commission comporte quatre formations spécialisées, chacune compétente pour la

fonction publique de l'Etat, la fonction publique territoriale, la fonction publique hospitalière,

239 Source E.Aubin,précit240 Défniton du pantoufage voir supra p.24241 Foncton publique d'Etat242 CE,12 juin 2002, Roma

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et pour le personnel de secteur de la recherche soumis aux articles L.413-1 du Code de la

recherche.

Présidée par un conseiller d'Etat, la nouvelle instance compte des membres communs aux

formations spécialisées: un magistrat de la Cour des comptes, un magistrat de la juridiction

judicaire, deux personnalités qualifiées (dont l'une doit avoir exercé des fonctions au sein

d'une entreprise privée). Elle comprend également l'autorité administrative dont relève

l'agent concerné, ainsi que deux personnalités éminentes de l'Etat, des collectivités

territoriales, du secteur hospitalier ou du secteur de la recherche, selon le domaine dans

lequel intervient l'agent concerné.

Les membres de la commission sont nommés pour trois ans par décret, sur proposition du

ministre chargé de la fonction publique ou du ministre intéressé.

L'article 9 du décret du 26 avril 2007 donne la possibilité à l'agent d'être entendu par la

commission mais non le droit à être entendu comme paraissait préciser le décret de 1995.

La commission peut aussi, de sa propre initiative, convoquer l'agent pour audition, celui-ci

pouvant se faire assister par une personne de son choix. Cette dernière ne sera

probablement pas un avocat dont le rôle à ce stade de la procédure serait limité mais plutôt

un délégué syndical ou un représentant de l'entreprise dans laquelle l'agent souhaite aller

travailler. Enfin, la commission peut recueillir toute information susceptible de l'éclairer avant

de devoir rendre son avis. Quel est la procédure pour recevoir un avis de la commission.

B- Les avis de la commission

La commission doit rendre un avis dans un délai d'un mois à compter de l'enregistrement de

la saisine, ce délai pouvant être prorogé une fois pour la même durée. Cette possibilité de

prorogation permet de laisser du temps à la commission pour examiner en profondeur

certaines situations subtiles et d'éviter semble t-il les problèmes inhérents au mois d'aout. Le

silence conservé par la commission au terme du délai fixé vaut acceptation, l'adage "qui ne

dit mot consent" est ici applicable.

L'avis est ensuite transmis à l'autorité dont relève l'agent qui doit en informer l'intéressé dans

les plus brefs délais. L'administration doit enfin informer l'agent et la commission des suites

qu'elle donne à cet avis. L'omerta de l'administration durant un mois à compter de la

notification de l'avis fait naitre une décision implicite conforme à l'avis émis par la

commission.

Dans l'hypothèse où l'administration est liée par un avis d'incompatibilité, elle garde le droit

de solliciter une seconde délibération de la commission dans un délai d'un mois à compter

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de la notification de l'avis. Elle doit informer l'agent de sa demande et le silence de la

commission pendant un mois vaut confirmation tacite du premier avis rendu.

L'autorité administrative est elle tenue par l'avis de la commission? Lorsque la commission

se prononcer sur le départ d'un agent vers le secteur privé, elle peut émettre un avis

favorable, mais en l'accompagnant de réserves pour une période de trois ans suivant la

cessation des fonctions. Si la commission prononce un avis défavorable, l'administration est

liée par cet avis et peut solliciter une seconde délibération.

La question essentielle est la suivante à savoir: dans quels cas la Commission est elle

saisie?

SECTION II: Les hypothèses de saisine de la Commission

La commission est saisie obligatoirement pour apprécier de la compatibilité basée sur des

liens passés avec l'entreprise.

I- Le contrôle de la compatibilité par la commission de déontologie

A- La saisine obligatoire pour le fonctionnaire qui part dans le privé

La saisine (par l'agent ou par son administration) de la commission est obligatoire pour

apprécier la compatibilité entre ses anciennes fonctions dans l'administration et sa nouvelle

activité professionnelle dans le secteur privé.

L'administration dont relève l'agent est liée par un avis d'incompatibilité si celui-ci est justifié

par les liens passés entre l'agent et l'entreprise. IL peut aussi s'agir d'in compatibilités en

raison de l'exercice de précédentes fonctions de contrôle, de surveillance, de passation de

contrats, de proposition ou de formulation d'avis de "décisions relatives à des opérations

effectuées par une entreprise privée".

B- Une saisine pouvant être facultative

En revanche la saisine est facultative et l'avis rendu ne lie pas l'administration dans le cas ou

la commission serait sollicitée pour examiner si l'activité privée de l'agent ne porte pas

atteinte à la dignité des fonctions précédemment exercées ou ne risque pas de

compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la

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neutralité du service. SI la commission est consultée et ne rend pas d'avis défavorable,

l'agent est immunisé contre toutes poursuites disciplinaires.

II- L'autorisation préalable des cumuls

Nous devons ici distinguer trois hypothèses. Tout d'abord les activités telles la production

d'œuvre de l'esprit243 échappe complètement à la demande d'autorisation, aux termes de

l'article 25 III de la loi du 13 juillet 1983, cette activité "s'exerce librement". Il y a en marge de

ce libre exercice le régime le plus strict qui est celui de l'autorisation, ensuite vient la

déclaration, moins contraignante.

La première hypothèse est celle où le fonctionnaire désire exercer une activité accessoire244.

A- L'exercice d'une activité accessoire: le régime de l'autorisation

Le cumul d'une activité accessoire est subordonné à la délivrance d'une autorisation par

l'autorité dont relève l'agent. L'article 5 du décret du 26 avril 2007 prend soin de préciser que

l'autorisation doit être antérieure au cumul. Cela est d'ailleurs implicitement appuyé par une

lecture a contrario de la disposition précisant quels travaux d'extrême urgence "peuvent être

entrepris sans la délivrance de l'autorisation".

Il semble néanmoins possible que la régularisation en cours de situation soit possible sans

exposer l'agent à des sanctions dés lors que l'activité accessoire ne pose pas de problème

particulier d'un point de vue déontologique. Mais il est évident qu'il est plus prudent et

judicieux pour l'agent d'attendre de recevoir son autorisation de cumul avant de s'adonner à

sa tâche accessoire.

En la matière, la procédure à suivre est décrite dans le décret, elle obéit aux règles et aux

étapes suivantes:

Tout d'abord l'agent fait une demande écrite à l'autorité qui l'emploie, qui lui en accusera

réception. Cette demande doit préciser certaines informations telles l'identité de l'employeur

ainsi que la nature et la durée de l'activité accessoire.

L'agent peut bien entendu apporter de sa propre initiative des informations complémentaires,

ou l'autorité territoriale le solliciter à cet effet.

Ensuite à compter de la date de réception de la demande, l'administration dispose d'un mois

pour prendre sa décision. Elle peut dans ce délai d'un mois demander des informations

complémentaires, l'agent dispose alors de quinze jours pour fournir les informations

243 Etudié p.31244 Etudié p.50

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demandées, le délai de décision est prorogé à deux mois. Quelles que soit les hypothèses,

le silence conservé par l'administration au terme du délai imparti vaut autorisation de cumul.

Notons qu'en cas de "changement substantiel intervenant dans les conditions d'exercice ou

de rémunération de l'activité", une nouvelle autorisation doit être demandée.

Cette règle appelle deux remarques245. Il aurait été judicieux que le texte précise mieux ce

qu'il entend par "changement substantiel". Cela pourrait engendrer diverses interprétations.

D'autre part le doute existe quant au "caractère pratique" d'une telle disposition; en effet

comment l'administration sera-t-elle informée de ce changement substantiel, notamment si

l'activité s'exerce dans le secteur privé?

La seconde hypothèse est celle ou l'agent a décidé de créer ou reprendre une entreprise.

Dans cette hypothèse, une "simple" déclaration préalable suffit.

B- La création ou reprise d'entreprise

Nous avons décrit la procédure pour créer ou reprendre une entreprise, cette nouvelle

dérogation introduite par la loi du 2 février 2007 est soumise à une simple déclaration,

déclaration préalablement soumis à la commission de déontologie. Comme l'a

remarquablement noté Olivier Dupuy dans son article246, la déclaration consiste en une

simple obligation d'information de l'administration, cette dernière ne possède alors aucun

pouvoir de contrôle. Or rajoute-t-il, la mise en œuvre de cette dérogation est tout autant

susceptible de conduire à des abus au cours de la période pendant laquelle l'agent poursuit

son activité au service de l'administration. La soumission de l'agent à un régime moins

contraignant que celui de l'autorisation ne se justifie pas par le fait que le risque d'atteinte à

sa mission soit absente.

Il propose alors d'appliquer de façon généralisée, c'est-à-dire a toutes les dérogations

actuellement autorisée, le système qui est appliqué aux activités accessoire à savoir le

régime d'autorisation. L'autorisation préalable permettrait à l'administration de contrôler

systématiquement toutes les activités accessoires avant leur mise en œuvre.

Cela implique que l'autorisation soit faite de façon formelle à chaque fois qu'elle est donnée,

comme le Conseil d'Etat l'avait déjà en 1999247 demandé, ce qui en pratique n'est pas

toujours le cas, puisque l'autorisation verbale avait été admis248.

245 Acte II de la nouvelle déontologie des agents publics: le décret relatf à l'exercice d'actvités privées, précit.246 D. Olivier, "Les activités accessoires des agents publics après la réforme du 2 février 2007", RFDA janvier-février 2008, pp 163 - 167

247 Rapport du conseil d'etat du 27 mai 1999248 CE, 16 janvier 1964, Ministre des afaires étrangeres contre ebrard

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Cette proposition de généralisation de l'autorisation n'est pas sans nous rappeler la

proposition faite à l'époque par le conseil d'Etat. Ce dernier avait dans son rapport exigé que

toute activité fasse l'objet d'une déclaration préalable écrite de l'agent précisant le contenu

de l'activité ou de la mission et sa durée. Cette déclaration donnant la possibilité au "chef de

service de connaitre la réalité de l'activité de son personnel et de s'opposer, pour des motifs

tirés de l'intérêt du service, a ce qu'un agent n'exerce d'activité, même accessoire, hors de

son administration principale".

Il semble que le législateur ait suivi en quelque sorte l'orientation faite par le conseil d'Etat

puisque le régime le moins strict est la déclaration cependant la doctrine ne semble pas

satisfaite du nouveau système et exige que l'autorisation soit de mise pour toute demande

d'activité accessoire.

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CONCLUSION

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BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES GENERAUX ET SPECIALISES

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DOCUMENTS OFFICIELS

Circulaire n°2157 du 11 mars 2008 relative au cumul d'activités et portant application de laloi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droit et obligations des fonctionnaires modifiée,notamment son article 25, et du décret n°2007-648 du 2 mai 2007 relatif au cumul d'activitésdes fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers desétablissements industriels de l'Etat.

Circulaire du 31 octobre 2007 portant application de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 modifiée relative à la prévention de corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, du décret n°2007-611 du 26 avril 2007 relatif à l'exercice d'activités privées par des fonctionnaires ou agents non titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions.

Décret n° 2007-611 du 26 avril 2007 relatif à l'exercice d'activités privées par des fonctionnaires ou agents non titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions et à la commission de déontologie

Loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique

Décret n° 2003-22 du 6 janvier 2003 relatif aux cumuls d'activités et de rémunérations des agents mentionnés à l'alinéa 2 de l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires

Loi du 1er février 1995 portant modernisation de l’agriculture

Loi n° 92-1179 du 2 novembre 1992

Décret du 20 mars 1991 portant dispositions statutaires applicables aux fonctionnairesterritoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet.

Décret n° 91-298 du 20 mars 1991 portant dispositions statutaires applicables auxfonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet

Décret n°86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agentsnon titulaires de l'Etat pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat.

Loi n°84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonctionpublique de l'Etat

Loi n°84-53 du 26 janvier 1984 portant droits et obligations des fonctionnaires

Décret-loi du 29 octobre 1936 relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et defonctions (abrogé par la loi n°2007-148 du 2 février 2007)

Loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droit et obligations des fonctionnaires

Circulaire no 243/82 du 21 octobre 1982 relative aux congés supplémentaires,autorisations spéciales d’absence et aménagements d’horaires.

Page | 89

Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'Administration et le public

Loi n° 78-17 du 6 Janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés

Décret du 24 janvier 1968

Ordonnance du 4 février 1959 relative au statut général des fonctionnaires.

Article L-324-1 du code du travail

Articles L.84 et suivants du Code des pensions civiles et militaires

Article 432-13 du NCP concernant la prise illégale d’intérêts

Loi du 30 octobre 1886 sur l’organisation de l’enseignement primaire

ARTICLES

F. MELLERAY, " La loi de modernisation de la fonction publique mérite-t-elle son titre ? ",AJDA, 2007, p 507-513

M.CARIUS, " Feu le décret du 29 octobre 1936 ", AJDA, 2007, p 521-524

P.PATARIN, " Fonction publique territoriale : les interdictions de cumul en voied’assouplissement ", Les cahiers de la fonction publique, Novembre 2004, pp.16-18.

JC.SAVIGNAC, " Modernisation de la fonction publique », Les cahiers de la fonctionpublique, Mars 2007, p. 23 à 25

JP WAUQUIER, " L’interdiction des cumuls ", La Gazette des communes n°1740, 3 mai 2004, p. 52 à 58

D. Jean Pierre, "La modernisation des cumuls d'activités des agents publics", JCP A 2007, 2068

D. Olivier, "Les activités accessoires des agents publics après la réforme du 2 février 2007", RFDA janvier-février 2008, pp 163 - 167

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SITES INTERNET

Rapport du Conseil d’Etat du 27 mai 1999 « le cumul d’actvités et de rémunératons des agentspublics »www.conseil-etat.fr

htp://www.village-justce.comhtp://www.ena.fr

htp://www.dalloz.fr/

htp://www.legifrance.gouv.fr/

htp://www.wikipedia.fr/

htp://www.diagnostc-expertse.com/

htp://www.insee.fr

htp://www.euro-ombudsman.eu.int/code/pdf/fr/code2005_fr.pdf

htp://www.actf-online.com/fchiers/artcles/art_verdier_276_277.pdf

htp://lesrapports.ladocumentatonfrancaise.fr (en partculier le Rapport de 2004 de la commissionde déontologie).

htp://www.regardpublic.com

htp://www.foncton-publique.gouv.fr

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TABLES DES MATIERES

1ERE PARTIE: UN PRINCIPE DE PROHIBITION TRES ETENDU………………………………………………...………..….7

CHAPITRE I : LE CHAMP D’APPLICATION DE LA PROHIBITION DES CUMULS….…….7

SECTION I : Les agents visés par la réglementation des cumuls…………………………..…..7

Sous-section 1 : Les fonctionnaires……………………………………………………………..….7

I- Les fonctionnaires………………………………………………………………………..….7

II- Les agents non titulaires touchés par la nouvelle réglementation…………………..……8

A- Les auxiliaires…………………………………………………………………..……8

B- Les contractuels………………………………………………………………..……8

C- Les stagiaires……………………………………………………………………..….9

Sous-section II : Une obligation imposée aux fonctionnaires en position d’activité………….10

I - Une incompatibilité totale entre la position d’activité et le cumul………..………………….10

A- La position d’activité stricto sensu……………………………………..………………….10

B- Le fonctionnaire en congé……………………………………………..…………………..10

II – Les aménagements au principe de l’activité……………………..………………….11

A- L’atténuation du principe pour les fonctionnaires suspendus….…………………..11

B- Le cas de la mise à disposition d’organisme privés…………….………….……….12

CHAPITRE II : LES FONDEMENTS DE LA PROHIBITION DE

CUMUL………………………………………………………………………14

SECTION I : Le fondement social ……………………………………….14

Page | 92

SECTION II : Le fondement déontologique……………………………….16

III- L’origine de la notion de

déontologie………………………………..16

IV- L e s m o t i f s d e c e t t e d e m a n d e d e

déontologie……………………..17

A- La déontologie distincte de la morale personnelle………………….…….………...18

B- La déontologie distincte de l’éthique…..…………………………….…….…………19

C- L’adoption par les Etat d’un Code de bonne conduite administrative…………20

SECTION III : Le fondement moral……………………………….……..…21

III- L’exercice exclusif des fonctions…………………………………………….

……………21

IV- L ’ o b l i g a t i o n d e

désintéressement………………………………………………………….23

CHAPITRE III : LES FONDEMENTS DE L’AUTORISATION DE

CUMUL……………………………………………………………………….26

SECTION I : La valorisation de l’expertise interne à l’administration…26

SECTION II : Le maintien d’une haute qualité des agents publics……..27

2EME PARTIE:DES POSSIBILITES DE CUMUL AUGMENTEES

PAR LA NOUVELLE REGLEMENTATION………….…………29

CHAPITRE I : LE PRINCIPE DE L’INTERDICTION DU CUMUL….....29

SECTION I : Les activités privées ne pouvant être cumulées avec un emploi public…….….30

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V- L'interdiction de participer aux organes de direction de société ou

d'association……30

VI- L'interdiction de donner des consultations, expertises ou plaider en juste contre

une personne publique………………………………………………………………….

…..31

VII- L ' i n t e r v e n t i o n r é c e n t e d u d é c r e t d u 2 6 a v r i l

2007……………………………………….32

A- L'interdiction de prendre des intérêts dans une entreprise privée………………….….32

B- L'interdiction de porter atteinte à la dignité des fonctions………………………………32

SECTION II : Les dérogations actuellement autorisées………………………………………...33

I- L a c r é a t i o n d ’ œ u v r e d e

l’esprit……………………………………………………………34A- Le contenu de la dérogation………………………………………………………34

B- La réa l i té des dro i ts du " fonc t ionna i re -créateur " s u r s o n

œuvre……………...37

1- L’avis Ofrateme du Conseil d’Etat……………………………………………38

2- L’avis du C.S.P.L.A…………………………….………………………………39

3- L’Intervention de la loi DA.D.V.S.I……………………………………………40

a- La reconnaissance des droits d’auteurs des fonctionnaires………………40

b- Des limitations au droit moral de l’agent………………………………...…..41

c- Une exception remarquable : les universitaires…………………………….421- Les droits d’auteurs des universitaires………………………………………432- La propriété des logiciels…………………………………………………..…44

3- les clichés pris par les fonctionnaires……………………………………..…45

II- Les professions libérales autorisées…………………………………………………..

….46A- Une jurisprudence restrictive………………………………………………………….46

B- Une dérogation qui bénéficie surtout aux universitaires……………………………48

III- L a g e s t i o n p a t r i m o n i a l e … … … … … … … … … … … … … … … .

…………………………….50

Page | 94

IV- La création, reprise ou gestion d'une entreprise…………………………….....

………..51

A- La procédure à suivre pour bénéficier de la dérogation……………………..…51B- Les raisons d'une telle dérogation……………………………………………….52

SECTION III: Le cumul d'activités à titre accessoire………………………………………….…53

II- L e c a r a c t è r e

accessoire…………………………………………………………………….53

A- Les activités susceptibles d'être autorisée au titre du cumul accessoire…………..…541- Les expertises ou consultations auprès d'une entreprise ou d'un organisme privé

sous réserve des dispositions du 2° du I de l'article 25 de la loi du 13 juillet

1983…………………………………………………………………………………….54

2- Les enseignements ou formations …………………………………………………..54

3- L'activité agricole……………………………………………………………………….54

4- Les travaux d'extrême urgence………………………………………………………55

5- Les travaux ménagers de peu d'importance réalisés chez les particuliers………55

6- L'aide à domicile à un ascendant, à un descendant, à son conjoint, à son

partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou à son concubin, permettant à

l'agent de percevoir, le cas échéant, les allocations afférentes à cette aide…….56

7- L'activité de conjoint collaborateur au sein d'une entreprise artisanale ou

commerciale mentionnée à l'article R.121-1 du code de commerce et, s'agissant

des artisans, à l'article 14 du décret n°98-247 du 2 avril 1998………….…………56

B- Le cumul d'une activité publique principale et d'une activité d'intérêt général

accessoire…………………………………………………………………………………..571- Une activité d'intérêt général exercée auprès d'une personne publique ou auprès

d'une personne privée à but non lucratif……………………………………………..572- Le cumul avec une mission d'intérêt public de coopération internationale ou

auprès d'organismes d'intérêt général à caractère international ou d'un état

étranger, pour une durée limitée…………………………………………………..…58

C- La liberté d'exercice d'une activité bénévole au profit de personnes publiques ou

privées sans but lucratif……………………………………………………………………58

D- L e c o n t r a t

vendanges……………………………………………………………………….58

Page | 95

SECTION IV: Le cumul d'activités publiques……………………………………………………..59

III- Le contexte particulier de la fonction publique territoriale…….............60

IV- Temps non complet et temps partiel……………………………………..62

A- Les agents à temps non complet……………………………………………..62

B- Le cumul d'emplois publics vivement critiqué……………………………….64

2eme PARTIE- LES CONSEQUENCES DE L'EXERCICE D'UN CUMULPROHIBE………………………………………………………...…68

CHAPITRE I: LA REPRESSION INTERNE: La sanction disciplinaire………………………..68

SECTION I: La sanction disciplinaire…………………………………………………….68

A- Le caractère nécessairement fautif du cumul……………………………………………68

B- Une action disciplinaire caractéristique…………………………………………………..70

SECTION II: L'obligation de reversement des rémunérations privées………………………...71

CHAPITRE II: La sanction pénale…………………………………………………………………73

SECTION I- L'utilité de la sanction pénale…………………………………………….…73

A- La spécificité de la répression pénale………………………………………………….…73

B- La soumission du droit disciplinaire au droit pénal………………………………………74

SECTION II- La répression pénale des cumuls………………………………………….75

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A- La contravention de l'article R.362-4 du Code du travail……………………………….75

B- Les délits issus du nouveau code pénal………………………………………………….76

C- Les chiffres en matière de responsabilité engagée……………………………………..77

A- Les agents concernés………………………………………………………………….77

B- Les chiffres en termes de condamnations…………………………………………..78

CHAPITRE III: LA COMMISSION DE DEONTOLOGIE………………………………………..79

SECTION I- L'organisation et le fonctionnement de la commission………………….79

I- La substitution des trois anciennes commissions à une commission unique………...79A- Les anciennes Commissions "impuissantes"………………………………………..79B- La mise en place d'une Commission unique………………………………………...80

II- L'organisation et le fonctionnement de la commission…………………………………...80

A- organisation et fonctionnement……………………………………………………….80B- Les avis de la commission…………………………………………………………….81

SECTION II: Les hypothèses de saisine de la Commission……………………………………82

III- Le contrôle de la compatibilité par la commission de

déontologie…………………….82

A- La saisine obligatoire pour le fonctionnaire qui part dans le privé………….…82

B- Une saisine pouvant être facultative……………………………………………..82

IV- L'autorisation préalable des

cumuls………………………………………………………83A- L'exercice d'une activité accessoire: le régime de l'autorisation………………83

B- La création ou reprise d'entreprise……………………………………………….84

CONCLUSION………………………………………………………………………….85

BIBLIOGRAPHIE……………………………………………………………………….89

TABLES DES MATIERES……………………………………………………………..99

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