Thèse Lutte Fraude Constitution Afrique Francophone par Seni Mahamadou Ouedraogo

UNIVERSITE MONTESQUIEU - BORDEAUX IVCOLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 41)

DOCTORAT EN DROIT

Sni Mahamadou OUEDRAOGO

La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophoneThse dirige parM. Jean du BOIS de GAUDUSSON, professeur de droit public prsident honoraire de lUniversit Montesquieu - Bordeaux IVPrsente et soutenue publiquement le 16 mai 2011 Jury:

M. Jean du BOIS de GAUDUSSONProfesseur, Universit Montesquieu - Bordeaux IV, directeur de thse

M. Augustin Marie-Gervais LOADAProfesseur, Universit de Ouaga II (Burkina Faso), co-directeur de thse

M. Alioune Badara FALLProfesseur, Universit Montesquieu - Bordeaux IV

M. Christian BIDGARAY Professeur,Universit de Nice Sophia Antipolis, rapporteur

M. Sbastien PLATONProfesseur, Universit de La Rochelle, rapporteur

L'universit Montesquieu - Bordeaux IV n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans les thses ; ces opinions doivent tre considres comme propres leurs auteurs.

La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 2 sur 449

D

dicaces

mes parents KABORE AWA et OUEDRAOGO Sibnoaga ;

mon pouse Sanata ;

mes enfants Mohammed et Zahra ;

mes frres et surs Sali, Karim, Omar, Amy, Moussa, Djibrihina, Boukar, Oumarou, Dao ;

mon frre, feu Youssouf OUEDRAOGO, arrach trs tt la vie, pour avoir t notre premier soutien ds le dbut de nos tudes universitaires.


Page 3 sur 449

R

emerciements

Je voudrais tout particulirement remercier le professeur Jean du Bois de GAUDUSSON, professeur de droit public, prsident honoraire de lUniversit Monstesquieu - Bordeaux IV, Codirecteur du GRECCAP (Groupement de Recherche Comparative en Droit Constitutionnel, Administratif et Politique ) et Directeur du CERDRADI (Centre dtudes et de Recherches sur les Droits Africains et sur le Dveloppement Institutionnel des pays en dveloppement ) pour tout le soutien quil ma accord et pour les heures de dbats scientifiques partags ensemble et pour lencadrement de notre thse;

Je voudrais galement adresser mes sincres remerciements au professeur Augustin Marie-Gervais LOADA, professeur de droit public et science politique, ancien directeur de lUnit de Formation et de Recherche en sciences juridiques et politique de lUniversit de Ouagadougou, Directeur excutif du Centre pour la Gouvernance dmocratique (CGD), pour le soutien, les conseils aviss et pour lencadrement de notre thse;

Je voudrais remercier madame DUBOS, secrtaire du CERDRADI pour tout le soutien quelle nous a apport pour la finition de cette uvre et surtout pour lorganisation de la soutenance.

ma famille, mes cousins et neveux, mes proches ainsi qu la famille allie OUEDRAOGO, en particulier Idrissa et Ibrahim ;

Je voudrais aussi adresser mes remerciements monsieur IBRIGA Luc Marius, au Projet Rseau et mes collgues de lUniversit de Ouaga II ;

Aux zawiyas des Cheikhs Diarrassouba et Mahmoud OUEDRAOGO et mes frres en foi;

tous mes amis ainsi quaux amis doctorants de Ouaga, de Bordeaux pour le soutien moral et les bons moments de courtoisie.La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 4 sur 449

RESUME ET MOTS-CLES SUMMARY AND KEYWORDSRsum en franais

Lobjectif de la prsente tude est de faire ltat de la lutte contre la fraude la constitution qui entrave le processus de dmocratisation en Afrique noire francophone. Il sagit de montrer que le renforcement de la dmocratie et de ltat de droit a favoris lmergence de nouveaux usages de la constitution dans la plupart des tats africains. Les gouvernants qui ont intrioris les contraintes du constitutionnalisme le rejettent de plus en plus par le recours des artifices juridiques qui se rvlent trs difficiles combattre sur le terrain du droit. Il en est ainsi parce que le fraudeur la constitution prend toujours le soin de se conformer la lettre de la constitution pour en combattre son fond. Toutefois, on voit merger au niveau national, rgional et international une synergie dactions de quelques institutions juridictionnelles, politiques et sociales tendant combattre les actes des pouvoirs publics qui, revtant lapparence de la lgalit constitutionnelle, la contrarie. Pour ce faire, les acteurs impliqus dans la lutte contre la fraude nhsitent pas tirer du dispositif normatif qui se rvle dans sa mise en uvre inadapte, les moyens pour identifier la fraude la constitution et la sanctionner. Le bilan des actions menes contre la fraude rvle des rares succs. Les checs enregistrs induisent que pour la consolidation de la dmocratie en Afrique, la lutte contre la fraude la constitution doit tre place au centre du contrle du juge constitutionnel.

Titre en anglais : The fight against fraud in Francophone African constitution Abstract The objective of this study is to review the state of the fight against fraud in the constitution that hinders the process of democratization in francophone Africa. These show that the strengthening of democracy and the rule of law has encouraged the emergence of new uses of the constitution in most African states. The leaders who have internalized the constraints of constitutionalism reject more and more by the use of legal devices that are very


Page 5 sur 449

difficult to fight on the field of law. This is so because the fraudster to the formation always takes care to comply with the letter of the constitution to fight his background.

However, are emerging at national, regional and international synergy of actions of some judicial institutions, and social policies aimed at combating acts of public authorities, taking on the appearance of constitutional legality, the upsets. To do this, those involved in the fight against fraud do not hesitate to draw the normative system which is revealed in its inadequate implementation, the means to identify constitution fraud and punish it. Review the actions conducted against fraud reveals rare success. The failures that lead to the consolidation of democracy in Africa, the fight against fraud in the constitution must be central control of the constitutional court.

MOTS-CLES Abus de droit, Constitutionnalisme, Contrle de constitutionnalit, Contrle de lgalit; Dmocratie, Dtournement de pouvoir, Fraude la constitution, Fraude la loi, Institutions, Justice constitutionnelle, Organisations internationales, Rvision,

KEY WORDS Abuse ones power, Constitutional law, Constitutionalism, Constitutional justice; Constitution fraud, Constitutional review, Democracy, Fraud Law, Diversion of procedure, Institutions, International organizations, Judicial review, Revision, Rulers, Take-over of power.

CERDRADI (Centre dtudes et de Recherches sur les Droits Africains et sur le Dveloppement Institutionnel des pays en dveloppement) quipe de recherche, membre du Groupement de Recherches Comparatives en droit Administratif, Constitutionnel et Politique (GRECCAP)-Bureau D 216, UNIVERSIT Monstesquieu - Bordeaux IV- Avenue Lon Duguit-33608 Pessac Cedex-France.


Page 6 sur 449

SOMMAIRERESUME ET MOTS-CLES SUMMARY AND KEYWORDS ................................................... 5 SOMMAIRE .......................................................................................................................... 7 LISTE DES ABREVIATIONS.................................................................................................. 8 INTRODUCTION ................................................................................................................ 10 PARTIE I LES MODALITES DE LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE LA CONSTITUTION EN AFRIQUE NOIRE FRANCOPHONE ................................... 36TITRE I. LIDENTIFICATION DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION ......................... 38 Chapitre I. Essai dune approche conceptuelle de la fraude la constitution ................... 39 Chapitre II. Les manifestations de la fraude la constitution........................................... 111

CONCLUSION TITRE I .................................................................................................... 190TITRE II. LANALYSE DU DISPOSITIF DE PREVENTION ET DE LUTTE CONTRE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION ................................................................................... 192 Chapitre I. Le dispositif institutionnel de protection de la constitution contre la fraude 193 Chapitre II Les lments substantiels du dispositif de protection de la constitution contre les fraudes .............................................................................................................................. 234

CONCLUSION TITRE II ................................................................................................... 268 CONCLUSION PARTIE I .................................................................................................. 270 PARTIE II. LA DIFFICILE GARANTIE DE LINTANGIBILITE DES LIMITES DE LA CONSTITUTION ............................................................................................. 272TITRE I. LA MATERIALISATION DE LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION............................................................................................................... 273 Chapitre I. Le contrle juridictionnel de la fraude la constitutionen afrique francophone ........................................................................................................................................... 274 Chapitre II. Le traitement politique de la fraude a la constitution ................................... 321

CONCLUSION TITRE I .................................................................................................... 348TITRE II. LES LIMITES LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE LA CONSTITUTION350 Chapitre I Les insuffisances inherentes au contrle juridictionnel de la fraude la constitution ....................................................................................................................... 351 Chapitre II Les limites politiques leffectivite du controle juridictionnel de la fraude a la constitution ....................................................................................................................... 377

CONCLUSION TITRE II ................................................................................................... 411 CONCLUSION PARTIE II................................................................................................. 413 CONCLUSION GENERALE ............................................................................................... 414 BIBLIOGRAPHIE.............................................................................................................. 422 TABLE DES MATIERES .................................................................................................... 446


Page 7 sur 449

LISTE DES ABREVIATIONSACCPUF ..................... Association des Cours constitutionnelles ayant en partage lusage du franais ACP ............................ Communaut Afrique-Carabe-Pacifique ADI ............................. Acadmie de droit international ADP ............................ Assemble des dputs du peuple AFAAIDC ................... Association franaise des auditeurs de lacadmie internationale de droit constitutionnel AIDC ........................... Acadmie internationale de droit constitutionnel AIF ............................. Agence intergouvernementale de la francophonie AIJC ........................... Annuaire international de justice constitutionnelle Al. ............................... Autres Art................................ Article BIT .............................. Bureau international du travail CDP ............................ Chronique de droit public CEAN ......................... Centre dtudes dAfrique noire CEDEAO .................... Communaut conomique des tats de lAfrique de lOuest CGD ........................... Centre pour la Gouvernance Dmocratique CERCCLE .................. Centre dtudes et de Recherches Comparatives sur les constitutions, les Liberts et ltat CERDRADI ............... Centre dtudes et de recherches sur les droits africains et le dveloppement institutionnel des pays en dveloppement Const............................ Constitution CURAPP .................... Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie GERJC......................... Groupe dtudes et de recherches sur la justice constitutionnelle GRECCAP ................. Groupe de recherches comparatives en droit constitutionnel, administratif et politique LGDJ .......................... Librairie gnrale de droit et de jurisprudence NEA ............................. Nouvelles ditions africaines OIF : ............................ Organisation internationale de la francophonie ONU ............................ Organisation des Nations unies Op. cit. ......................... Opere citato OUA ............................ Organisation de lunit africaine Penant/ RDPA ............ Penant/Revue de droit des pays dAfrique PUAM ........................ Presses universitaires dAix-Marseille PUF ............................. Presses Universitaires de France RBD ............................. Revue burkinab de droit RBSJA ........................ Revue bninoise des sciences juridiques et administratives RCADI ........................ Revue ds cours de lacadmie de droit international


Page 8 sur 449

RDP ............................ Revue du droit public et de la science politique en France et ltranger RFAP ........................... Revue franaise dadministration publique RFDA .......................... Revue franaise de droit administratif RFDC ......................... Revue franaise de droit constitutionnel RFECP ......................... Revue franaise dtudes constitutionnelles et politiques RFSP............................ Revue franaise de science politique RIDC .......................... Revue franaise de droit compar RIPAS.......................... Revue des institutions politiques et administratives du Sngal RJPIC ......................... Revue juridique et politique, indpendance et coopration RND ............................ Revue nigrienne de droit P .................................. Page T ................................. Tome UA ............................... Union Africaine UE................................ Union Europenne UEMOA ...................... Union conomique et Montaire Ouest Africaine V ................................. Volume


Page 9 sur 449

INTRODUCTIONI. Contexte de ltude : les tribulations du renouveau du constitutionnalisme en

Afrique

Deux dcennies aprs le dbut des annes 1990 qui a vu le continent africain sengager sur la voie de la dmocratie, la plupart des tats africains doivent toujours faire face sur le plan politique aux dfis lis la consolidation de la dmocratie. lvidence, il est incontestable que les transitions dmocratiques africaines au sud du Sahara sont travailles par de nombreuses dfiances qui ont un impact ngatif sur la qualit de la plupart des processus dmocratiques en cours. Linstrumentalisation des rgles reste la plus importante de ces dfiances parce quelle est un invariant constant depuis laccession des tats africains lindpendance. ce titre, elle se prsente comme un dfi constant dans la promotion de ltat de droit et de la dmocratie dans la mesure o le non respect des rgles du jeu dmocratique constitue la marque commune de la plupart des rgimes politiques africains. En Afrique noire francophone notamment, le dysfonctionnement des institutions, linconstance des acteurs politiques entre autres, entrent dans lexplication de la qualit dfectueuse des processus dmocratiques entams. En effet, en Afrique francophone subsaharienne, cest presquun truisme que daffirmer que les rgimes politiques autoritaires ont une trs grande emprise sur les institutions tatiques en dpit des pressions externes et des mouvements de contestations populaires. La grande tendance des pratiques politiques montrent que limpact des dynamiques internes et externes des annes quatre vingt dix sur les acteurs politiques africains leffet de les inciter dmocratiser les rgimes politiques fut limit. On constate que si les ouvertures politiques ont permis damorcer la marche vers la dmocratie, elles ont permis de lgitimer de nombreux gouvernants dont limage tait fortement corne de sorte que les processus dmocratiques sont encore dans certains tats sous le contrle des matres dhier.

De fait, dans de nombreux tats, le renouveau du constitutionnalisme a favoris linstrumentalisation du droit par les gouvernants qui ont compris que leur longvit politique dpendait de leur matrise des rgles du jeu dmocratique. Pour ces derniers, il sagit, dans laLa lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 10 sur 449

mesure o les valeurs vhicules par le constitutionalisme sont obligatoires, de jouer avec les nouvelles rgles, soit pour les accompagner, soit pour les manipuler, soit pour les refuser. La constitution malgr son statut de source premire du droit nchappe pas cette logique dinstrumentalisation des rgles. La ruse politique des gouvernants touche ces nouvelles constitutions plus ou moins consensuelles et dont une bonne part fut issue de Confrences nationales souveraines1. lpreuve de la ralit, les nouvelles constitutions africaines ne vont pas rsister aux vieilles pratiques politiques qui se sont scularises sur toute la quasi-totalit du continent africain. Les constitutions vont se rvler flexibles tant dans leur application que dans leur rvision. vrai dire, elle devient un instrument aisment manipulable aux mains de ceux qui exercent le pouvoir politique. On assiste un peu partout une frnsie rvisionniste marque par une acclration des rvisions dont lexamen de chacune nous claire sur les vicissitudes du constitutionnalisme africain. Les constitutions sont instrumentalises dessein par le biais de rvision dont le seul but est de servir des intrts partisans ou claniques, dans nombre de cas, des causes subjectives. Ainsi, lenvironnement politique africain est domin par la mprise des rgles tel point que la consolidation de la dmocratie appele succder la phase des transitions dmocratiques est devenue un horizon lointain. Leffervescence du constitutionnalisme, loin de marquer la rupture avec les pratiques autoritaires du pass, favorisa la logique de lautolgitimation dont lchec dans certains pays occasionna des atteintes aux idaux du constitutionnalisme. Par endroits, les nouvelles constitutions nont pas mis fin aux drives politiques et aux atteintes aux droits des citoyens. Ce fut le cas en 1993 au Togo avec la rpression violente des manifestations populaires contre le rgime du dfunt prsident Gnassingb EYADEMA. Dans les faits, les liberts et les droits politiques sont exercs sous le contrle de ltat, illustrant la dviation des processus de dmocratisation vers des dmocraties illibrales 2. Autrement dit, en dpit de leur conscration et de leur1 BALD Sory, La convergence des modles constitutionnels : tudes de cas en Afrique subsaharienne, Thse de doctorat : Droit : Bordeaux 4 : 2009, p. 626. Le Bnin, le Tchad, le Mali, le Congo, la Rpublique dmocratique du Congo ont organis des confrences nationales souveraines. Sur les Confrences nationales voir Gouvernement du Bnin et Agence intergouvernementale de la francophonie Confrence rgionale africaine prparatoire la IVe confrence mondiale sur les dmocraties nouvelles et rtablies. Cotonou (Bnin), 4-6 dcembre 2000 : bilan des confrences nationales et autres processus de transition dmocratique. Cotonou (Bnin), 19-23 fvrier 2000, Agence intergouvernementale de la Francophonie, Paris, 2000, 445 p. EBOUSSI-BOULAGA, Fabien, Les confrences nationales en Afrique noire : une affaire suivre, Paris, d. Karthala, 2009. 2 FAREED Zakaria, L'avenir de la libert : la dmocratie illibrale aux tats-Unis et dans le monde, prcit. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 11 sur 449

garantie dans des instruments juridiques, la libre expression des droits et des liberts fondamentaux reste encore illusoire.

Le pire de cette situation est que le continuisme au sommet de ltat sauf dans quelques rares cas, reste une donne politique constante en dpit des conditions juridiques favorables la circulation des lites. cet effet, les dveloppements politiques ultrieurs et lpreuve de la ralit, comme le fait remarquer Babacar GUYE, une dcennie aprs leur avnement, sont venus rappeler aux plus enthousiastes que ces transitions dmocratiques sont encore fondationnelles3 et donc susceptibles dvolutions rversibles, voire rgressives4. La manifestation dintrt des tats africains en faveur de la lgalit constitutionnelle ne fut pas suivie dune relle volont des gouvernants se conformer aux restrictions inhrentes au constitutionnalisme. Cest le cas notamment des rgles dencadrement de la dvolution et de lexercice du pouvoir dont la constitutionnalisation ne constitue pas en ralit un gage suffisant de leur respect. Au vrai, dans de nombreux pays, le processus de dmocratisation vire progressivement vers lautoritarisme.

On assiste un syncrtisme russi entre la formalisation de la dmocratie et sa confiscation illgitime. Dans ce dcorum, la conscration constitutionnelle ne relve que du symbolique puisque les gouvernants sont passs matres des tours de passe qui consistent adopter des constitutions, mais les instrumentaliser de faon maximale de sorte se soustraire des griefs de la violation de la lgalit. Dans ce dessein, les rformes sont entreprises pour permettre aux dirigeants de garder le contrle du pouvoir. cet effet, dans pratiquement tous les pays, on assiste une profusion de rformes politiques pour reprendre les concessions qui avaient t faites5. Ces abus de rformes au lieu dapporter des amliorations renvoient aux situations antrieures davant la dmocratisation marque par le rgne de la volont dun groupe dhommes. Les rformes constitutionnelles opres au Burkina Faso depuis 1997 illustrent remarquablement cette tendance. Plutt que de consolider le processus de dmocratisation, les3 Selon lexpression de Guillermo ODONNELL et Philippe SCHMITTER, Transitions from Authoritarian Rule. Tentative Conclusion about Uncertain Democratics, Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 1986. 4 GUYE Babacar, La dmocratie en Afrique , op. cit., p. 6. 5 En Afrique noire francophone, les Rformes politiques visent un champ important de matires et elles sont opres pour lever les clauses limitatives du nombre de mandats prsidentiels (Burkina Faso, Cameroun, Niger, Tchad, Guine), pour changer le mode de scrutin (Burkina Faso, Gabon, Rpublique Dmocratique du Congo), pour matriser le calendrier lectoral (Centrafrique, Burkina Faso), etc. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 12 sur 449

rformes constitutionnelles sont devenues un excellent instrument de manipulation de la constitution de 1991. On observe en effet que la loi constitutionnelle de rvision de 1997 eut pour but principal de lever la limitation des mandats. Dans la mme logique, les lois lectorales sont tailles sur mesure pour assurer la victoire du parti au pouvoir lors des joutes lectorales. ce jour, une nouvelle rforme est ourdie par la majorit au pouvoir dont le point dorgue est la volont de lever la clause limitative des mandats juge anti-dmocratique. Mme sils ont t les premiers sauter le verrou constitutionnel de lintangibilit de la limitation du nombre de mandats prsidentiels, les gouvernants burkinabs sont loin davoir le monopole de ces pratiques. Quelques tats africains francophones sadonnent ces rformes de la constitution avec plus ou moins des succs. Ainsi, au Mali, la rforme politique entrevue en 2001 par le prsident KONARE pour rformer les institutions ne fut pas conduite son terme parce que la classe politique dans son ensemble qui reut plus tard le soutien majeur de la Cour constitutionnelle sy tait oppose6.

Cette raction de la Cour constitutionnelle du Mali rappelle que le sombre tableau qui a t dpeint ne doit pas tre gnralis volont, car il existe des tats o passe la phase de la transition dmocratique russie, le processus dmocratique entre dans sa phase de consolidation. Il ne sera pas mentionn ces cas parce que la fraude la constitution, objet de la prsente tude, tant un phnomne ngatif, il convient de sattarder sur les invariants de son mergence.

II.

Objet de ltude: La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone.

Dans les pays africains o les rformes sont parvenues terme, elles ont t engages dans le respect dun minimum de formalisme. Dans la plupart des cas, les gouvernants prennent le soin de se conformer aux rgles et procdures prvues par les constitutions. Ces prcautions ne prmunissent pas pour autant ces rformes du grief de lillgalit. En ralit, les effets nfastes quelles entranent obligent sinterroger sur la porte de ces rformes, mieux sur le sens de ces constitutions africaines qui sont lobjet dusages politiques anormaux. Les6 Cour Constitutionnelle du Mali, Dcision n01- 2001. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 13 sur 449

interrogations sur le constitutionnalisme africain ne sont pas nouvelles, mme sil faut admettre que le contexte ayant chang, celles-ci se posent dans des termes diffrents aujourdhui. Dans les annes quatre-vingt, le professeur LAVROFF analysait la signification et la porte du mouvement constitutionnaliste observable dans les pays africains au dbut des annes quatre-vingt7. Il relevait que les constitutions africaines ntaient rien dautre qu'un droit d'entre sur la scne internationale, une sorte de brevet de bonne conduite usage externe pour des pays qui se donnent par ailleurs des pouvoirs autoritaires. Quelques facettes de la situation dcrite par le professeur LAVROFF sont encore observables, notamment celles relatives la pratique des dirigeants africains se dotant de constitutions spectacles pour obtenir la reconnaissance laquelle ils aspirent dans le concert des nations modernes et recevoir, en contrepartie, lgitimit et respectabilit de ce systme8. Sinscrivant dans l'analyse du professeur LAVROFF, le professeur FAURE considrait que les constitutions en Afrique de la dcennie quatre-vingt, bien loin d'tre cet instrument de limitation du pouvoir qu'tait la charte suprme ses origines en Europe est davantage un instrument de domination9. Pour lui, la constitution cette poque tait pour le plus grand bnfice de certains, un ordre social qui signifie trs souvent assujettissement et misre pour le plus grand nombre10.

Les donnes ont bien chang parce que les tats africains ont presque tous adhr lapprentissage de la dmocratie avec lintriorisation plus moins russie de certaines de ces exigences. Cela dit, de nombreuses insuffisances sont prgnantes. Cest au nombre de cellesci quil faut inscrire les abus de rformes politiques qui confirment la fonction symbolique de certaines constitutions africaines, dont la mise en uvre rvle la distance qui spare le droit du fait. De ce point de vue, les expressions d isomorphisme constitutionnel 11, de

7 LAVROFF Dmitri Georges, Les Systmes constitutionnels en Afrique noire : Les tats francophones, Paris, A. Pedone, 1976 ; LAVROFF Dmitri Georges,La Constitutionnalisation des rgimes militaires en Afrique noire, Paris, Economica, 1984, p. 200-213. 8 Ibid. 9 FAURE Yves-Andr, Les constitutions et l'exercice du pouvoir en Afrique noire : pour une lecture diffrente des textes, Paris, Economica, 1984,p. 214-230 10 Ibid. 11 CABANIS Andr et MARTIN Michel Louis, Un Espace d'isomorphisme constitutionnel: l'Afrique francophone, Paris, Dalloz, 2005. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 14 sur 449

braconnage constitutionnel 12 qui sont dsignes pour caractriser les pratiques constitutionnelles africaines nont pas uniquement quune charge pjorative parce que les pratiques quelles fustigent confirment le non-respect des limites constitutionnelles.

Il convient de prciser que, de plus en plus, les travers du constitutionnalisme africain se nourrissent du droit. En effet, certains gouvernants africains parviennent accommoder leurs pratiques politiques aux exigences de la dmocratie, particulirement aux rgles prohibitives quelle impose. De ce fait, leurs actes sont difficiles dnoncer, voire sanctionner dans la mesure o ils sont conformes aux rgles et aux procdures, chappant ainsi aux griefs de lillgalit. La consquence de ces pratiques est que le dficit de constitutionnalit des actes poss peut tre moins recherch sur le terrain de la lgalit que celui de la lgitimit. En effet, la rgle de droit tant porteuse de valeur, lirrgularit dun acte qui sy rfre doit en tenir compte. Cest dire quen raison des exigences de la dmocratie, les critres de validit des actes ne devraient pas se limiter la validit matrielle (prise sous langle de la lettre uniquement) et formelle, mais doivent tenir compte galement des critres axiologiques. La considration de ces critres dans lapprciation de la rgularit des actes politiques renouvelle une vielle question. En effet, comme le souligne le doyen Jean du Bois de GAUDUSSON, la sauvegarde des apparences, ouvre aujourdhui un dbat, ancien, qui oppose lgalit et lgitimit et qui surgit parce que lon dissocie ou que se dissocient lune et lautre13. Selon ce prisme, il parat judicieux dapprcier la constitutionnalit de nombreux actes juridiques sous langle de la fraude qui permet de prendre en considration certaines valeurs dans lapprciation de la validit des actes en sanctionnant ceux des actes qui les mconnaissent. Cest cette occurrence qui milite pour lidentification et la dlimitation de la fraude la constitution.

12 Le mot est utilis par le professeur Mamadou GAZIBO dans une tribune dans la presse nigrienne pour qualifier le referendum du prsident TANJA. 13 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Laccord de Marcoussis, entre droit et politique , Afrique contemporaine, 2003, p. 47. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 15 sur 449

III.

Dlimitation du champ de ltude

La profusion de la fraude la constitution est la preuve quen Afrique, les gouvernants africains ont intrioris la contrainte qui dcoule du constitutionnalisme incarn par la constitution. Conue pour limiter le pouvoir et mettre fin larbitraire de ses dtenteurs, la constitution nest plus quune norme de faible autorit sur les gouvernants qui peuvent la manipuler volont. Les manipulations de la constitution illustrent leur parfaite matrise de lordre politique, mettant en balance la volont du peuple. Toutefois, il convient de nuancer le propos en mentionnant que les gouvernants africains nont pas le monopole de la manipulation des constitutions.

Un regard sur la doctrine franaise renseigne que ce sont les usages pervers du droit dans certains tats europens qui ont inspir ltude de Georges LIET-VEAUX sur la fraude la constitution14. La dfinition de la fraude la constitution quil propose procde de celle de la fraude la loi qui est dfinie comme un acte rgulier en soi accompli dans lintention dluder une loi imprative ou presque prohibitive et, qui pour cette raison est frappe dinefficacit par la loi15. Sur cette base, la fraude est lacte formellement rgulire, accompli en vue dluder une disposition de la constitution. Lacte, en apparence lgale, est en soi conforme la lettre de la constitution, mais en contrarie son fond. Ce sont ces caractristiques que prsentent les rvisions constitutionnelles analyses par LIET-VEAUX. Cest pourquoi il les qualifiait de fraude la constitution. Contrairement ce que le titre de ltude de LIETVEAUX laisse entrevoir, elle aboutit dans ses conclusions la justification des pratiques anticonstitutionnelles du rgime de Vichy. LIET-VEAUX renfora le rgime de Vichy en rejetant les limitations de la loi du 10 juillet 1940 qui le fondait16. Malgr sa dmonstration qui permet de montrer que le respect de la forme de la constitution pour en combattre son esprit, est la fraude la constitution, il affirma concernant la situation du rgime de Vichy que, le terme fraude ne doit veiller lcho pjoratif, car il dsigne un procd heureux de

14LIET-VEAUX G., La fraude la constitution: essai dune analyse juridique des rvolutions communautaires rcentes : Italie, Allemagne, France , RDP, 1943, p. 116-150. 15 GRARD Cornu, Vocabulaire juridique, 2008, p. 430. 16 KLEIN Claude, Thorie et pratique du pouvoir constituant, Paris, P.U.F., 1996. p. 161. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 16 sur 449

rvision rvolutionnaire, grce la forme rgulire quil revt, il vite les troubles et les meutes. LAssemble nationale a en fait lexprience en juillet 1940 et elle a russi 17.

Cette conclusion provoqua de nombreuses critiques dont celle de Michel TROPER qui, propos de la thorie de la fraude la constitution de LIET-VEAUX, affirme: quil ne faut videmment pas sarrter au titre de cet article qui pourrait laisser croire que cette publication est une manifestation dhrosme destine dmontrer le caractre illgitime du rgime, alors que cest prcisment le contraire 18. La formule du professeur TROPER comme le relve le professeur Claude KLEIN est un peu forte, car lon peut sparer les deux pans de la dmonstration de LIET-VEAUX dont la premire a le mrite de poser les lments de la thorie de la fraude la constitution19.

Le mrite de la dmonstration de LIET-VEAUX fut notamment de mettre en vidence les bases dune infraction condamnant lutilisation rgulire des rgles et des procdures afin de parvenir des rsultats contestables du point de vue de lesprit de lacte constitutionnel. La substance de sa dmonstration consista dire que lorgane constituant driv dsireux de procder un changement dans la faon de rviser la constitution en vigueur, a la comptence pour procder quelques retouches dans les conditions de formes ou modifier lgrement les conditions de fond , mais en ce qui concerne labandon total et dfinitif de la procdure de rvision, il na plus comptence pour instaurer une nouvelle procdure : les nouvelles rgles quil pose sont sans fondement, nulles. Les rvisions ultrieures devraient continuer se conformer aux rgles primitives qui nont pas cess dtre obligatoires. Si elles ne le font pas, elles violent les rgles de rvision, et il y a rvision 20.

17 Pour LIET-VEAUX si lon analyse la rvolution de juillet 1940 en un cas de fraude la constitution, la situation est nette. Toutefois, la limite impose en 1940 par lAssemble nationale lexercice futur de la comptence constituante est nulle. LIET-VEAUX Georges, La fraude la constitution , op. cit., p. 150. 18 TROPER Michel, La notion de principes supraconstitutionnels , in la thorie du droit, le droit, ltat, Paris, PUF, 1er d., 1994, p. 211. 19 KLEIN Claude, Thorie et pratique du pouvoir constituant, op. cit., p. 158. 20 LIET-VEAUX Georges, La fraude la constitution , op. cit., p. 150.


Page 17 sur 449

La similitude la situation franaise, du moins, europenne de lentre-deux-guerres mondiales avec les pratiques africaines en cours nous oblige recourir ltude de LIETVEAUX comme matrice de rflexion pour lanalyse des situations africaines. Cest cette posture qui a guid notre choix pour lanalyse de la fraude la constitution, notamment celle de la lutte qui en est mene dans le contexte africain francophone. cet effet, la thorie de LIET-VEAUX devrait permettre de cerner les contours de la notion de fraude la constitution qui est dun usage trs rcurrent. lvidence, la fraude la constitution est aujourdhui le nouveau dfi des transitions dmocratiques africaines parce quelle persiste et ne cesse de samplifier en dpit du dispositif institu pour protger la constitution. Elle ne cesse de se dvelopper dans le contexte africain francophone parce quelle y trouve un terreau favorable nourri de plusieurs facteurs dont les principaux sont entre autres, lexigence de la lgalit constitutionnelle, le dsir de perptuation de la patrimonialisation de ltat, la mise en jeu de la responsabilit des gouvernants, labsence de culture constitutionnelle des dirigeants. En un mot, la fraude se nourrit de plusieurs facteurs.

Les causes du dveloppement de la fraude la constitution en Afrique noire francophone

De fait, le contexte international nest pas tranger la profusion de la fraude la constitution, mme si a contrario, on aurait pu croire quavec la constitution dun droit constitutionnel international matriel et de linternationalisation des structures, des formes et des procdures21, lattitude des gouvernants africains se rapprocherait de la lgalit. Il nen est pas ainsi parce que les dirigeants des tats, bien que, se sentant surveills par un rseau infiniment complexe dinstitutions qui les invitent aux respects des standards internationaux, trouvent le moyen de prendre assez de libert avec les contraintes du constitutionnalisme.

21BEN ACHOUR Yadh, Linternationalisation du droit constitutionnel, Cours gnral , , Linternationalisation du droit constitutionnel, R.C.A.I.D.C., Vol. XVI, 2000, p. 68. Pour lauteur, le droit constitutionnel sinternationalise par ses mcanismes, ses modes de fonctionnement, ses procdures : procdure de mise en jeu de la responsabilit gouvernementale, procdure du vote de la loi, procdure de rvision de la constitution, procdure de dissolution du Parlement, etc. Le droit constitutionnel international matriel est essentiellement constitu des rgles des droits de lhomme. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 18 sur 449

vrai dire, limpact de la mondialisation du droit constitutionnel 22 apparat limit, car le contrle international et les sanctions qui en dcoulent pour le non-respect des obligations internationales ne sont pas toujours efficaces. Cette insuffisance justifie parfois lide que lexigence de la lgalit nentrane pas toujours un respect religieux des rgles, mais elle apporte dans bien de cas un souffle nouveau aux rgularits apparentes. En effet, pour les dirigeants qui veulent se dlier des contraintes imposes par le respect des rgles, lutilisation rgulire des formes et des procdures devient une alternative efficace. Le droit tant devenu la rfrence, de nombreux dirigeants prennent le soin de dceler les failles que celui-ci prsente afin de mieux se conformer ses exigences sans le risque dun quelconque grief de sa violation.

Pour les nombreux dirigeants africains, il sagit alors de saccommoder du formalisme du constitutionnalisme au dtriment des valeurs quil vhicule. Cest pourquoi lingnierie constitutionnelle est mise contribution pour viter les sanctions23. La fraude, en vertu des avantages quelle peut procurer, est prfre par les spcialistes sollicits comme le moyen indiqu pour surmonter les obstacles de la constitution. Cest dans sens quil faut comprendre lexpression dingnierie constitutionnelle ou la dmocratie bricole 24. Cest dire quau fur et mesure que la rfrence la constitution va grandissante, les fraudes la constitution saccrotront et se perfectionneront. La seconde cause dpanouissement de la fraude la constitution en Afrique francophone est la mise en jeu de la responsabilit des gouvernants. Le malaise que de nombreux gouvernants africains ont avec la constitution trouve un dbut dexplication dans les poursuites engages contre eux pour des faits accomplis dans ou loccasion de lexercice de leurs fonctions. Lamnagement dans certaines constitutions africaines de la responsabilit pnale du chef de ltat, renforce par la cration de juridictions internationales, sont autant22 VEDEL G., Dans quelle mesure peut-on parler de la mondialisation des institutions politiques ? , in Mondialisation et identit, Publications de lAcadmie du royaume du Maroc, coll. Session, Rabat, 5-7 mai 1997. 23 Cest le cas lorsquil est fait appel des minents juristes pour se servir du droit pour raliser la fraude la constitution. Sur lapport de lingnierie llaboration du droit constitutionnel, Voir ROBERT Jacques, L'Ingnierie constitutionnelle et l'Europe de l'Est : le rle de la Commission europenne pour la dmocratie par le droit , Bruxelles, Bruylant, 2003. 24 TORCOL Sylvie, Les mutations du constitutionnalisme l'preuve de la construction europenne [Texte imprim] : Essai critique sur l'ingnierie constitutionnelle, Thse de doctorat, Universit de Toulon et du Var, 2002, p. 19. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 19 sur 449

de motifs srieux dincitation la commission de la fraude la constitution. En effet, le passif des dirigeants africains est si important que lon ne saurait ngliger cet invariant dans la recherche des causes de la recrudescence de la fraude la constitution. La gestion hgmonique du pouvoir monolithique dans de nombreux pays a entran une cohorte de victimes civiles et politiques aussi bien en priode dexception que de lgalit. De nombreux dirigeants, particulirement le gnral EYADEMA, doivent en partie leur longvit au pouvoir aux exactions perptres par des forces de dfense et de scurit aux ordres et la faiblesse de lopposition politique.

En raction ces atteintes aux droits humains, les ordres juridiques nationaux et internationaux ont mis en place des rgimes de responsabilit pour les auteurs de crimes, y compris les responsables politiques. Cela sest traduit au niveau international par la cration des juridictions pnales internationales et ladoption des instruments internationaux dincrimination et de sanction des crimes les plus graves. Dans les ordres juridiques internes, les constituants africains francophones ont adopt une responsabilit pnale des gouvernants fortement inspire de la responsabilit pnale du chef de ltat inscrite dans la constitution de la Ve Rpublique franaise25. Cette constitutionnalisation de la responsabilit pnale des gouvernants sinscrit dans une logique universelle de lutte contre limpunit longtemps admise des gouvernants. Cependant, concernant lAfrique francophone, faut-il le faire remarquer, cette rglementation de la responsabilit est timide et parfois rgressive26.25 Dans les constitutions inspires de la constitution franaise de 1958, la responsabilit pnale des gouvernants est prvue dans le titre consacr la haute cour de justice. Cette responsabilit dans la quasitotalit des Etats francophones est mise en jeu pour les faits qualifis de haute trahison. Selon les pays, elle stend aux infractions commises dans l'exercice ou l'occasion de l'exercice des gouvernants notamment aux dtournements de derniers publics, attentat la constitution, violations graves et caractrises des droits de l'homme, de cession frauduleuse d'une partie du territoire national, d'introduction de dchets toxiques. Burkina Faso, article 138 constitution du 2 juin 1991, Niger, article 118 de la constitution du 18 juillet 1999, Bnin article 135 de la constitution du 11 dcembre 1990). Au Bnin, elle stend aux infractions commises dans l'exercice ou l'occasion de l'exercice des gouvernants. 26 Larticle 53 de la constitution du Cameroun introduite par la rvision constitutionnelle du 14 avril 2008, notamment en son alina 3 ainsi libell Les actes accomplis par le prsident de la Rpublique en application des articles 5, 8,9 et 10 ci-dessus, sont couverts par limmunit et ne sauraient engager sa responsabilit lissue de son mandat. Cette pose un vritable problme sur la porte exacte de cette disposition comme le relve le Pr Alain Didier OLINGA. Seulement nous restons circonspects sur linterprtation qui en est faite. Selon son entendement , ce quil faut apparemment comprendre est que , pendant lexercice de ses fonctions, le prsident de la Rpublique peut tre poursuivi pour haute trahison, mais quaprs cessation de ses fonctions, il ne sagit pas de dire que lancien chef dEtat est plus labri des poursuites du fait de fonctions quil nexerce plus et qui ne devraient plus en principe le protger, que le chef de lEtat en fonction ; il sagit apparemment de dire que si le chef dEtat na pas t poursuivi pendant quil exerait ses fonctions de prsident de la Rpublique, il faut prsumer quil na rien commis de grave, qui puisse tre assimil la haute trahison, et qui pourrait tre poursuivi aprs ses fonctions. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 20 sur 449

De faon gnrale, la mise en jeu de la responsabilit tend remettre en cause, sur les territoires trangers, limmunit de juridiction et dexcution dont bnficient les dirigeants pour les actes accomplis dans lexercice de leur fonction. Cette nouvelle articulation de la responsabilit des dirigeants ne se rduit plus aux actes accomplis avant et aprs la fonction. Elles concernent aussi ceux accomplis pendant la fonction. Cette solution est le fruit du dveloppement de la thorie et de la jurisprudence relative aux crimes internationaux et surtout la cration des juridictions pnales internationales. Sur cette base, nombre de juridictions constitutionnelles ne se privent pas de faire la distinction entre les actes de la fonction de ceux qui sont dtachs de la fonction en vue de mettre en jeu la responsabilit du dirigeant politique en exercice27. Dans ces circonstances, pour des dirigeants parvenus ou maintenus au pouvoir par le glaive ou qui se sont rendus coupables de crimes graves, lventualit de la mise en cause de leur responsabilit les incite trouver les moyens de saccrocher au pouvoir. Aussi, ces derniers, obligs de tenir compte de la contrainte inhrente la rglementation interne et internationale, trouvent dans laccomplissement dactes en apparence lgaux, le seul moyen dviter les sanctions encourues pour le non-respect des rgles. Cest le spectre de la mise en jeu de la responsabilit des dirigeants qui entrave lobligation de se plier lalternance au sommet de lexcutif, car pour les dirigeants fautifs, tout dpart du pouvoir ouvrirait la bote de Pandore. Cette ventualit cre entre les dirigeants logs la mme enseigne une solidarit agissante en faveur de limpunit. La solidarit manifeste par les chefs dtat africains lendroit du prsident soudanais Omar El Bchir28 ou lendroit de tout autre chef dtat auteur de fraude la constitution sinscrirait dans cette logique29.Cette lecture ne semble pas rencontrer notre adhsion parce quavec la configuration du Parlement, il y a peu de chances que la responsabilit du prsident soit engage par les parlementaires. Ce qui reviendrait dire si la responsabilit nest pas engage pendant la priode dexercice de la fonction, il faut conclure en disant que le chef dtat qui nest plus en fonction et dont la responsabilit na pas t engage est plus protg que celui en exercice qui hypothtiquement peut voir sa responsabilit engage durant lexercice de son mandat. Cest donc la preuve que la constitutionnalisation de la responsabilit du prsident de la Rpublique na consacr quune sorte dimpunit au prsident. 27 Voir La premire dcision de la chambre des lords du 25 novembre 1998 relative laffaire Pinochet. Dans cette dcision, elle a dcid que lacte de torture reproch Pinochet nentrait pas dans la fonction dun chef dEtat et que, par voie de consquence, tait comptents les tribunaux britanniques pour juger ce type de crime. Dans la deuxime dcision rendue le 24 mars 1999, la chambre des Lords a considr que les crimes reprochs Pinochet constituent des actes de fonction, mais que le crime de torture met obstacle limmunit ratione materiae du chef dEtat. Voir Yadh Ben Achour, Linternationalisation du droit constitutionnel , op. cit., 2000, p. 91. 28 Il faut faire observer relativement cette affaire que la dcision de lUnion Africaine ne pas excuter le mandat darrt de la CPI concernant le prsident El Bchir si elle peut se justifier par le dsir de donner la chance la paix au Darfour ou la partialit de la CPI qui semble tre une juridiction institue pour les La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 21 sur 449

Une autre cause de la fraude la constitution est le dsir de patrimonialisation de ltat. Si lextra-patrimonialisation est connue pour tre un des attributs de ltat moderne, cet attribut est loin dtre une caractristique de ltat africain. Dans la quasi-totalit des tats, la gestion du pouvoir rime avec la prdation des ressources de ltat. Rares sont aujourdhui les tats africains labri des scandales financiers. Les rapports dAmnesty internationale se font lcho chaque anne de lampleur de la corruption dans les tats et quelques fois des dtournements de fonds des autorits politiques administratives30. La redistribution illicite des ressources participe de la stratgie de conservation du pouvoir. Ainsi, les courtisans des gouvernants qui dsirent toujours conserver les avantages tirs du systme sont obligs de sinvestir dans linstrumentalisation des rgles afin de conserver le pouvoir. Et comme le respect des rgles simpose, la fraude devient un moyen pour crer une situation juridique leffet de servir une fin collective. De nombreux exemples peuvent illustrer une telle situation. Les rformes impulses par le Congrs pour la dmocratie et le progrs au Burkina Faso dans le sens de garantir le pouvoir vie au prsident COMPAORE ne sont pas trangres au dessein de conserver leurs avantages31. Il en fut de mme au Niger o aprs sa chute le prsident TANJA quelques-uns de ses proches ont t accuss de dtournements de derniers publics32. Dans ce cas, il apparat nettement que la constitution nest quun instrument au service de la classe dirigeante. Ce sont ces usages sociaux ngatifs de la constitution qui font dire Bernard LACROIX qu une constitution n'est, en aucun cas, le fait de tous, maisAfricains, ces raisons elles seules ne sauraient occulter la responsabilit du prsident soudanais et, partant, de tous ceux qui sur le continent billonnent leur peuple et violent les droits humains. 29 Certains ministres et hauts responsables politiques africains avaient estim que rien nempchait ladoption dune nouvelle constitution par le prsident TANJA. Certains tats sopposeront aux sanctions de lOrganisation Internationale de la Francophonie (OIF) contre son gouvernement (voir infra). 30 Les ministres de la sant de la Cte-dIvoire et du Mali ont t clabousss par les dtournements de fonds du Programme Sida. Au Mali, deux ministres maliens ont d rendre leur dmission pour tre entendu avec certains de leurs collaborateurs en garde vue par la justice. Bien plus, en Cte-dIvoire, les fonds de la filire cacao caf ont t dtourns par des dignitaires du parti au pouvoir (Front populaire ivoirien) qui croupissent depuis deux annes en prison en attendant leur procs. 31 Dans une interview donne au quotidien lobservateur, lambassadeur Salif Diallo, qui lui a valu son poste de vice-prsident du Congrs pour la Dmocratie et le Progrs (CDP), parti majoritaire du Burkina Faso, na pas hsit fustiger la patrimonialisation de lEtat au Burkina Faso et appeler par consquent la refondation de lEtat. Voir, Il faut dissoudre lAssemble et instaurer un rgime parlementaire in LObservateur Paalga, N 7419 du mercredi 08 juillet 2009. Disponible sur http://www.lobservateur.bf. 32 Le 18 juin 2010 le fils du prsident TANJA, son ministre des mines Mohamed Abdoulahi des mines et trois autres personnalits ont t crous par la junte militaire pour trafic dinfluence, pots-de-vin et blanchiment de capitaux dans laffaire dite de permis de prospection minire . En aot 2010, la presse nigrienne a publi des documents confirmant le versement de 5 millions de dollars des proches du prsident Tanja pour l'attribution d'un permis de recherche d'uranium. Voir www.rfI.fr: L'opration d'assainissement a dbut au Niger, Article publi le vendredi 18 juin 2010. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 22 sur 449

toujours le fait de groupes isolables qui trouvent l'instrument de ralisation de leurs desseins dans le travail spcifique de lgistes33. Labsence de culture constitutionnelle est une autre cause non ngligeable de linflation de la fraude la constitution. Le titre sous forme dpigraphe de larticle du doyen Jean du Bois de GAUDUSSON: Constitution sans culture constitutionnelle nest que ruine du constitutionnalisme34 confirme cette ide. Ce titre qui interpelle sur les effets nfastes de labsence de culture constitutionnelle met par ailleurs en vidence une des principales causes du dysfonctionnement du constitutionnalisme africain et partant de lpanouissement de la fraude la constitution. Or, le constitutionnalisme tout comme la dmocratie ncessite lappropriation des valeurs quelle vhicule aussi bien par les acteurs politiques que les citoyens. En vrit, aucune dmocratie ne peut se construire sans que les citoyens dans leur ensemble ne soient imprgns des valeurs dmocratiques. Celles-ci impliquent que la classe politique dans son ensemble accepte sans contrainte les sacro-saints principes de tolrance dans lexercice du pouvoir et de lalternance dmocratique dans sa transmission, car comme lenseigne Georges VEDEL, la dmocratie, dans le contexte des systmes politiques majoritaires, renvoie lexercice du pouvoir dtat par la majorit sous le contrle de lopposition et larbitrage du peuple35. Force est cependant de constater quen Afrique de faon gnrale le pouvoir ne se transmet pas du tout, du moins, difficilement. Certains dirigeants reproduisent la conception du pouvoir des socits traditionnelles africaines. Dans nombre de celles-ci, le pouvoir ne se transmet pas encore moins se partager. Son dtenteur en a la proprit exclusive jusqu sa mort. La gestion du pouvoir par certains dirigeants rvle ce rapport au pouvoir qui est ancr dans les inconscients des populations. Cest pourquoi lapologie des bienfaits de lalternance, sve nourricire de la dmocratie, na pas mouss le dsir de conservation du pouvoir des dirigeants. lvidence, la conception du pouvoir chez bon nombre de ses dtenteurs saccommode mal dun partage contrairement lenseignement de la thorie kelsnienne de la33 LACROIX Bernard, Les fonctions symboliques des constitutions, op. cit., p. 198. 34 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Constitution sans culture constitutionnelle n'est que ruine du constitutionnalisme: Poursuite d'un dialogue sur quinze annes de "transition" en Afrique et en Europe, Dmocratie et libert : tension, dialogue, confrontation , in Mlanges en l'honneur de Slobodan MILACIC, Bruxelles, Bruylant, 2008. 35 Les garanties et ventuels statuts de lopposition en Afrique, Actes de la quatrime runion prparatoire au symposium international de Bamako, in La vie politique, mai 2000, p. 1, non publi. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 23 sur 449

ngociation du compromis entre les gouvernements de ltat dmocratique et leur opposition politique36. En consquence, pour ceux-ci, la reconnaissance du pluralisme politique na quune fonction de lgitimation et vrai dire une vertu dcorative. On constate bien plus dailleurs que cest la concentration des pouvoirs excutif et lgislatif entre les mains du prsident qui caractrise les rgimes politiques africains parce quun peu partout, il est le chef de file dune large coalition de courtisans.

Par ailleurs, il importe de souligner que la ralisation de la fraude est facilite par la caution des peuples abuss et dsabuss. En effet, la majorit des fraudes pratiques nest possible quavec la caution des peuples qui ne peroivent ni les enjeux des dbats politiques, ni la porte des actes quils sont appels accomplir de sorte que les gouvernants profitent de leur ignorance pour parvenir leurs fins. Dailleurs, cest la mconnaissance par le peuple des enjeux de la dmocratie qui expliquent la tendance des gouvernants les mettre de plus en plus contribution, travers des rfrendums de rvision savamment contrls et organiss, pour certifier leurs forfaitures. Il apparat clairement quune culture dmocratique insuffisamment dveloppe37 au niveau des dirigeants, des acteurs politiques que de la socit civile peut tre la source de tous les abus dans lexercice des prrogatives reconnues par la constitution. Au surplus, laccent doit tre mis sur la responsabilit des opposants politiques dont les mauvais choix politiques constituent des bndictions pour les partis politiques majoritaires dans la ralisation de leurs forfaits. Le radicalisme irresponsable de certaines oppositions politiques qui boycottent systmatiquement les joutes lectorales sans prendre le soin de mesurer les consquences de leurs actes est trs souvent prjudiciable la consolidation de la dmocratie. Labsence de consensus sur les rgles de la comptition lectorale entrane des ractions pour le moins inconsidres. La dcision de se mettre en marge du processus dmocratique travers le boycott des consultations lectorales fait le lit de la fraude la constitution. Incontestablement, le refus des oppositions politiques de se faire reprsenter aux assembles dlibratives produit des effets boomerang. Labsence de lopposition dans les assembles parlementaires leur te la minorit de blocage qui aurait pu tre utile empcher36 KELSEN Hans, La Dmocratie. Sa nature, sa valeur (trad. de Charles Eisenmann), Economica, 1988, p. 157. 37 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Dfense et illustration du constitutionnalisme en Afrique aprs quinze ans de pratique du pouvoir, in Renouveau du droit constitutionnel in Mlanges en l'honneur de Louis Favoreu, Paris, Dalloz, 2007, p. 616. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 24 sur 449

certaines rvisions frauduleuses opres par voie parlementaire. Or, les actes qui sont adopts par instances de dcisions finissent par simposer. Cest ainsi que les boycotts par les oppositions politiques des lections lgislatives de 1995 et 2000 en Cte-dIvoire, en 2001 au Sngal, au Burkina Faso en 1997 ou Djibouti ont facilit ladoption de rgles constitutionnelles qualifiables de frauduleuses. Djibouti, labsence de lopposition au Parlement en raison du boycott des lections lgislatives de 2008 a permis au camp prsidentiel de choisir la voie parlementaire afin de procder la leve de la clause limitative des mandats. Cest dire quune dcision inconsidre de lopposition politique peut tre une opportunit offerte au segment prsidentiel pour gouverner sans contre pouvoir institutionnel.

Enfin, il ne peut tre exclu les effets nfastes du droit public de circonstances 38 sur le dveloppement de la fraude en Afrique. De plus en plus, le droit est utilis des fins de rsolution des conflits. Dans ce dessein, il est instrumentalis pour servir des fins qui ne relvent pas de sa finalit premire. Or, le droit dans sa volont de saisir toutes les questions finit par se pervertir et consacrer des irrgularits. Dans ce cas, il fait le lit des utilisations rgulires des formes et des procdures, contrariant la finalit ou lesprit de la constitution. En dpit de la surabondance des causes dmergence de la fraude, force est de reconnatre cependant que les systmes juridiques ragissent en tentant de la limiter par la prvention et la sanction. Ds lors, il nous a sembl opportun de porter un regard sur les moyens de dfense des systmes juridiques tatiques et de procder une apprciation des rsultats qui sont produits. Ce sont toutes ces raisons qui ont motiv le choix du sujet de la lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone. La conduite de cette tude exige quil soit avant tout justifi lintrt de la fraude la constitution dans le contexte africain.

III. Lintrt de ltude.

LAfrique na pas le monopole de la fraude la constitution; loin sen faut. Ltude de LIET-VEAUX sus voque concerne la fraude la constitution dans le contexte europen plus prcisment dans trois dmocraties majeures europennes savoir la France, lAllemagne et lItalie de la priode de lentre deux guerres. Cest dire que la pratique a connu des jours meilleurs sur le vieux continent. En France, le cas le plus topique de la fraude la38 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Laccord de Marcoussis, entre droit et politique , Afrique contemporaine, 2003, p. 47. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 25 sur 449

constitution est la loi de rvision constitutionnelle de 1962 travers laquelle le gnral de GAULLE a instaur une seconde voie, aujourdhui abandonne, de rvision de la constitution de 1958. Le recours larticle 11 quoique ntant pas utilisable pour rviser la constitution permit au gnral de contourner lobstacle du Parlement et de changer le mode de dsignation du prsident de la Rpublique. Cette loi constitutionnelle, malgr les critiques dont elle fut lobjet, consacra selon le mot du prsident Mitterrand une seconde voie de rvision de la constitution franaise39.

De ce qui prcde, il apparat clairement que la fraude la constitution est lie lexercice du pouvoir et lexigence de la lgalit constitutionnelle qui est devenue un standard international. De ce point de vue, le phnomne de la fraude la constitution est plus un phnomne plantaire plutt quune spcificit propre un continent donn, mme, si du reste, cette pratique est plus visible et rcurrente dans les transitions dmocratiques notamment africaines. En Afrique, lintrt de la lutte contre la fraude tient non seulement la frquence, mais encore lincidence de celle-ci sur le droit constitutionnel et partant de lutilit de la constitution comme moyen de limitation du pouvoir. Lanalyse de la fraude est dautant plus ncessaire que les effets ngatifs des manuvres frauduleuses ne se limitent pas la constitution, mais portent sur lensemble du dispositif normatif des tats africains. Les constitutions africaines doivent tre protges de la fraude parce que les processus dmocratiques sont encore fragiles. En effet, les tats africains sont soit en conflit, soit dans des processus de sortie de crise, soit dans la phase de consolidation de la dmocratie. Pour ces raisons, on peut en effet partager avec le doyen de GAUDUSSON que laisser prosprer la fraude la constitution, cest cautionner une thorie consacrant des conceptions floues et subjectives de la lgalit et amoindrissant le rle du droit constitutionnel en tant que norme fondamentale et obligatoire, dans la ralit comme dans limaginaire des populations, des lus et des autres acteurs du jeu politique40.

39 Selon le prsident MITTERAND lusage tabli et approuv par le peuple peut dsormais tre considr comme lune des voies de la rvision, concurremment avec larticle 89. Voir DUHAMEL Olivier, Sur les Institutions, entretient avec Franois MITTERAND , Pouvoirs, n 45, 1988, p. 131 et s. 40Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Laccord de Marcoussis, entre droit et politique , op. cit., p. 49. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 26 sur 449

Dailleurs, les effets de la fraude ne se limitent pas la constitution, mais la philosophie du constitutionnalisme dont elle est la matrice. Cest pourquoi il est quelquefois prfr au concept de la fraude la constitution, la catgorie plus adapte de la fraude au constitutionnalisme plus englobante et conue comme le degr suprieur de latteinte aux idaux du constitutionnalisme. Cette approche met en vidence le lien que la fraude a dans ses manifestations avec le constitutionnalisme et la dmocratie. lvidence, lanalyse de la fraude doit sinsrer dans une dmarche systmique alliant constitutionnalisme et dmocratie. Les trois termes de lanalyse sont dans la pratique dans une relation rflexive. Dabord, la fraude la constitution rsulte de lapplication formaliste de la constitution leffet de porter atteinte son essence. Ensuite, elle peut procder dun contournement des rgles de la constitution, notamment par lutilisation du droit pour parvenir un objectif recherch. Dans ces deux cas, la fraude est une ressource contre le droit. Dans le dernier cas, cest la fraude qui se met au service du droit. Elle est sollicite pour crer le droit, ou le rtablir. Cest pourquoi lanalyse macro-juridique de la fraude la constitution simpose pour tenter de cerner sa complexit. LUnion Africaine, travers sa Charte de la dmocratie et des lections, sest inscrite dans cette apprhension macro-juridique des atteintes la dmocratie et au constitutionnalisme en crant la catgorie de changement anticonstitutionnel de gouvernement. La doctrine quant elle recours lexpression des usages non dmocratiques de la constitution pour dsigner le polymorphisme de la fraude la constitution. De ces diffrentes acceptions, transparat une conception macro-juridique de la fraude la constitution dont le but est de traduire toutes les facettes de la fraude la constitution dans un seul vocable. Dans cette perspective, il est plus judicieux quelle sanalyse comme une modification, une dformation du sens originel des rgles constitutionnelles, contrairement au sens initial prvu par le pouvoir constituant originaire. Cette ide appelle la prcision de la notion de constitution.

La notion de constitution est trs largement apprhende sous langle matriel et formel41. Matriellement, la constitution est dfinie en considration du contenu de la norme concerne.41 Pour les dfinitions sur la constitution, le lecteur pourra voir : Maurice DUVERGER, chec au Roi, Albin Michel, 1978, p. 298 et s. ; Stphane RIALS, Entre artificialisme et idoltrie. Sur lhsitation du constitutionnalisme in Le Dbat, N6 Gallimard, 1991, p. 163 ; Olivier CAYLA, Le Conseil constitutionnel et la constitution de la science du droit , in Le Conseil constitutionnel a quarante ans, LGDJ, 1998, p. 106 ; Paul BASTID, Lide de Constitution, Economica, 1985, Maurice HAURIOU, Droit constitutionnel, Montchrestien, La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 27 sur 449

La constitution matrielle est donc lensemble des dispositions qui organisent les pouvoirs publics, le fonctionnement des institutions, des liberts publiques et lorganisation du territoire et qui dfinit les limites de ltat. Au sens formel, la constitution est conue comme lensemble des normes dont la production est organise dune manire spcifique, c'est--dire qui fait intervenir des procdures plus renforces et plus complexes que celles qui sont exiges pour la production des autres normes. Ces dfinitions dites traditionnelles malgr leurs mrites font lobjet de vives critiques parce quelles ne rendent pas suffisamment compte de la philosophie vhicule par la constitution42. Lide de fraude la constitution voquant la remise en cause des valeurs portes par la constitution, les dfinitions matrielles et formelles sus dclines ne sont pas suffisamment compltes pour apprhender certaines ralits constitutionnelles. De plus en plus, est admise la dfinition qui sappuyant sur le critre matriel, met en lumire le critre tlologique qui rend mieux compte de la porte de la constitution. La conception tlologique de la constitution dcoule de lide que toute constitution offre une objectivation des questions politiques, des valeurs sociales qui sont ncessaires pour atteindre un ordre social dsirable. Ce sont les buts, les fins poursuivis par la constitution qui devraient permettre de la dfinir. Ainsi, du point de vue tlologique, la constitution peut tre conue comme lensemble des rgles qui dfinissent le pacte social entre les acteurs politiques et la socit visant limiter le pouvoir conformment lintrt gnral. Selon cette approche, la constitution est un acte fondateur, mais aussi un acte contractuel. Contractuellement, la constitution est un acte manant de la socit, un reflet de son exprience collective. Elle est appele voluer avec le temps, mais conformment la volont gnrale. Les constitutions africaines intervenues des annes 1990 dans des circonstances politiques assez troubles sinscrivent dans ce pacte nouveau que les gouvernants ont t contraint de prendre avec leur peuple. La fraude la constitution remet en cause ce pacte contractuelpp. 611-617 ; Georges BURDEAU, Une survivance : la notion de constitution, in Lvolution du droit public, tudes en lhonneur de A. Mestre, Sirey, 1956, p. 53. 42 FAVOREU L., (dir.) P. GAIA, R. GHEVONTIAN, J-L. MESTRE, O. PFERSMANN, A. ROUX et G. SCOFFONI, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 6e d., 2003, p. 92. Selon Otto PFERSMANN, les dfinitions traditionnelles de la constitution prsenteraient un triple inconvnient : elles sont subjectives, circulaires et insaisissables. Subjectives parce que chaque lecteur peut interprter sa convenance ce quil juge important ou, plus gnralement, inclus dans la liste des objets proposs. Elles sont circulaires parce quelles renvoient des concepts qui sont leur tour dfinis grce la notion de constitution. Elles sont juridiquement insaisissables parce que les notions telles que pouvoirs publics , institutions et mmes liberts des citoyens sont vagues et subjectives parce quelles nont pas fait lobjet de dfinitions prcises. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 28 sur 449

En tant quacte fondateur, elle dfinit le statut du pouvoir, les rapports entre les gouverns et les gouvernants et les conditions dexercice de lautorit publique. Mais elle est surtout le fondement du systme constitutionnel parce quelle vhicule les exigences de ltat de droit dmocratique. La conception substantielle de ltat de droit peut tre dduite de lide contenue dans la dclaration de 1789 selon laquelle lnonc des droits fondamentaux doit permettre que les actes du pouvoir lgislatif et ceux du pouvoir excutif puissent tre chaque instant compars avec le but de toute institution politique . Le droit nest plus seulement lgitime parce quil exprime la volont du peuple qui sest majoritairement exprim, mais aussi parce quil est conforme aux buts et aux principes de la constitution, voire du constitutionnalisme. Ce principe est repris par le Conseil constitutionnel franais qui affirme que la loi nest conforme la volont gnrale que conforme la constitution43.a

Au total, lexamen du droit constitutionnel compar africain montre que la fraude la constitution est une pratique gnralise portant sur la violation de lesprit, et, tout le moins, des finalits poursuivies par la constitution quil convient de prciser. La question de savoir si la constitution a un esprit a toujours t au cur des dbats doctrinaux44. Elle a cependant perdu aujourdhui de sa vigueur, non seulement parce que quelques constitutions la reconnaissent expressment45, mais aussi parce que dans le souci dune meilleure protection43 Cette formule qui marque la dissociation de la volont du lgislateur de la volont gnrale a t officiellement proclame par le Conseil constitutionnel franais dans une dcision rendue le 23 aot 1985 sur la Nouvelle-Caldonie ( CC 85-197 DC, 23 aot 1985, Recueil, p. 70). Cette formule fera lobjet de plusieurs applications. Voir ce sujet la thse de Philippe BLACHR, Contrle de constitutionnalit et volont gnrale : la loi votenexprime la volont gnrale que dans le respect de la Constitution, Paris, PUF, 2re d.,2001. La formule avait t dj avance par Raymond Carr de Malberg. Voir Raymond CARRE de MALBERG, La loi expression de la volont gnrale. tude sur le concept de loi dans la constitution de 1875, Librairie du Recueil Sirey, 1931, rd. Economica, coll. Classiques , srie Politique et constitutionnelle , 1994, prface de Georges BURDEAU, p. 221. 44 Lesprit de la constitution est utilis, dans le dbat sur les limites la rvision constitutionnelle, pour dsigner les limites non expressment dtermines, mais qui simposent au pouvoir constituant driv. GZLER Kmal utilise lexpression esprit de la constitution, essence ou substance pour dsigner la mme chose. Dautres auteurs dsignent ces limites qui sont le substrat de la constitution par les expressions : limites implicites , limites tacites , limites immanentes , essentialia , limites dduites de lesprit de la constitution. Voir WIGNY Pierre, Droit constitutionnel. Principes et droit positif, T.i, ii, Bruxelles , d. E. Bruylant, 1952 ; RIGAUX Marie-Franoise, La thorie des limites matrielles l'exercice de la fonction constituante, Thse de doctorat, Bruxelles, Larcier, 1985 ; BRIDEL Marcel et MOOR Pierre, Observations sur la hirarchie des rgles constitutionnelles , Revue du droit suisse, vol. 87, 1968, I, p. 406. GZLER Kmal, Le pouvoir de rvision constitutionnelle, Thse de doctorat, Bordeaux I, Presse Universitaire du Septentrion, Paris, France, 1997. 45 La constitution norvgienne du 17 mai 1814 interdit expressment en son article 110 la modification de lesprit de la constitution. Elle affirme que la rvision de la constitution ne doit toutefois jamais contrevenir aux principes de la prsente Constitution, mais seulement apporter certaines dispositions des modifications qui ne changent pas l'esprit de ladite Constitution. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 29 sur 449

de la constitution, de nombreuses juridictions constitutionnelles ladmettent46. De ce fait, un argument principal est avanc par la doctrine pour lui servir de fondement47. Lide dfendue est que lobjet de la constitution tant de raliser une certaine philosophie politique, elle ne doit pas tre conue comme une simple technique. De ce fait, les principes politicophilosophiques qui se trouvent la base de la constitution forme son essence.

Les partisans de cette thse affirment cet effet que les dispositions de la constitution rendues intangibles ont pour objet de protger cette essence de la constitution48. Par consquent, mme si la constitution ne prvoit pas expressment lintangibilit de cette essence, cette dernire ne peut tre remise en cause par le constituant driv, car sa modification effondrerait le systme constitutionnel49. Cette argumentation a fait lobjet de nombreuses critiques qui lui reprochent son fondement jus-naturalisme ou encore le relativisme de lesprit ou de lessence de la constitution50. On lui reproche dtre dnu de toute positivit constitutionnelle. En revanche, on peut opposer ces critiques le fait que le positivisme nest pas la seule condition de validit de la rgle de droit51. Lapprciation de la validit de la norme juridique

46 Franois LUCHAIRE a montr quen France: Le Conseil constitutionnel a... dans sa dcision du 6 novembre 1962 fait appel l'esprit de la Constitution pour ajouter ses dispositions : L'article 61 ne lui paraissait pas prciser si la comptence du Conseil pour contrler la loi se limitait aux lois votes par le Parlement ou s'tendait aux lois votes par rfrendum ; il a donc estim qu'il rsulte de l'esprit de la Constitution qui fait du Conseil constitutionnel un organe rgulateur des pouvoirs publics que les lois que la constitution a entendu viser dans son article 61 sont uniquement les lois votes par le Parlement et non point celle qui, adoptes par le peuple la suite d'un rfrendum, constituent l'expression de la souverainet nationale . Franois Luchaire, De la mthode en droit constitutionnel , RDP, 1981, p.315. 47 Voir GZLER Kmal, Le pouvoir de rvision constitutionnelle, op. cit., p. 353-364. 48 GZLER Kmal, Le pouvoir de rvision constitutionnelle, op. cit., p. 354. 49 BURDEAU Georges, Trait de science politique . Tome IV . le statut du pouvoir dans l'tat, Paris, L.G.D.J., 3e dition, 1983. Il affirme notamment que l'organe rvisionniste ne saurait, sans commettre un dtournement de pouvoir, ruiner les bases fondamentales du systme politique auquel est lie son existence . 50 GZLER Kmal, Le pouvoir de rvision constitutionnelle, op. cit., p. 359-364 ; HERAUD Guy, Lordre juridique et le pouvoir originaire, Sirey, 1946, p. 256. 51 La validit juridique dune norme sapprcie en thorie du droit en rfrence trois critres : le critre thique (finaliste, dontique), le critre sociologique comme lefficacit, le critre formaliste qui postule lexistence matrielle de la norme, Voir GZLER Kmal, Ibid., p. 242 et s.; OST Franois, Van De KERCHOVE, Michel, La pyramide au rseau ? : pour une thorie dialectique du droit, Bruxelles, Facults universitaires Saint-Louis, 2002 ; TROPE Michel, La thorie du droit, le droit, l'tat, Paris, Presses universitaires de France, 2001. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 30 sur 449

procde plus dune approche systmique et complmentaire des diffrents critres plutt que de lexclusivit dun seul52.

La reconnaissance dun esprit la constitution soulve toutefois la question du moment de sa dtermination et de celui qui en a la comptence. Concernant le moment, il sagit de savoir si cet esprit est fix dfinitivement au moment de lcriture de la constitution ou si il doit tre dgag au moment de la lecture (application) de la constitution. La deuxime controverse nest en ralit que le prolongement de la premire. Si lunanimit se dgage pour admettre que le pouvoir constituant originaire est lauteur de lesprit de la constitution, celle-ci est rompue en ce qui concerne la possibilit pour le juge constitutionnel de le dterminer. Au versant de ces questions, se pose celle de savoir si la signification de la constitution et, donc, lesprit qui sy attache est vivant ou non. Autrement dit, lesprit de la constitution est-il une fois pour tout fix ou peut-il tre sans cesse redfini ? La fraude est en ralit le rsultat dune mauvaise interprtation ou application de la rgle constitutionnelle volontairement recherche leffet de dsactiver une rgle obligatoire. Il faut toutefois se garder de confondre la lecture frauduleuse de la constitution avec dautres interprtations considres comme des "conventions de la constitution"53. Elle est particulirement le fait des gouvernants (pouvoirs excutif et lgislatif) et, dans une moindre mesure, celle des juges. Ces derniers peuvent tre des auteurs, ou tout le moins, des complices de la fraude la constitution. Cette prsomption qui plane sur le juge sexpliquerait par ses lectures complaisantes, voire partisanes des dispositions querelles qui valident les instrumentalisations politiques de la constitution. Si le rle des juges nest point ngligeable dans lexcroissance de la fraude la constitution, ce rle reste tout de mme marginal au regard de celui des acteurs politiques qui sont de loin, les premiers auteurs de la fraude la constitution.

52 KERCHOVE, Michel, La pyramide au rseau? : pour une thorie dialectique du droit, prcit. 53 Dans la convention de la constitution, les acteurs politiques utilisent les principes dinterprtation (le principe de leffet utile notamment) pour donner leur sens aux textes, les rendre compatibles et assurer la cohrence dans leur application. Voir Pierre AVRIL, Application de la notion de convention de la constitution quelques problmes constitutionnels franais, Bruxelles, Bruylant,1992, p. 283-295; du mme auteur, Les conventions de la Constitution: normes non crites du droit politique, Paris , Presses universitaires de France, 1997. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 31 sur 449

La fraude suppose des actes matriels dlictueux. En matire constitutionnelle, ces actes pourraient rsulter de la dformation dune srie doprations prvues par la constitution. Dans le cadre de cette tude, il nous a sembl indiqu denvisager ces actes partir de quelques hypothses formules par Carl SCHMITT dans sa thorie de la constitution sur les atteintes qui peuvent tre portes la constitution54. Pour lui, plusieurs atteintes peuvent tre portes la constitution notamment en cas de drogation, de modification, de rvision et de suspension des rgles constitutionnelles. ces lments, il faut adjoindre les hypothses dexercices frauduleux des prrogatives confres aux pouvoirs constitus par la constitution. Mais cest surtout la thorie de la supra-constitutionnalit qui trouve son origine chez Carl SCHMITT qui est dune grande utilit dans la construction de la fraude la constitution dans la mesure o elle permet de distinguer deux niveaux de rgles constitutionnelles: celui des lois constitutionnelles et celui de la constitution proprement dite. Selon cette thorie telle que conue par Carl SCHMITT, les lois constitutionnelles qui regroupent les rgles relatives lorganisation des pouvoirs publics, leurs comptences et leurs relations mutuelles ne peuvent tre modifies que par la procdure de rvision de la constitution. En revanche, la constitution proprement dite qui comprend les principes fondamentaux de ltat ne peut tre modifie par le pouvoir constituant driv55. Cette ide est reprise par Olivier BEAUD pour qui le pouvoir constituant driv peut modifier les lois constitutionnelles mais non la constitution elle-mme56. Cette thorie permet en consquence au juge constitutionnel dannuler les lois constitutionnelles qui ne sont pas conformes aux principes essentiels de la constitution. Cest donc partir des conceptions modernes de la thorie de la supra- constitutionnalit que nous forgerons notre conception de la fraude la constitution qui, dans nos pays, na pas encore une vritable conscration juridique. La conceptualisation de la notion de fraude la constitution passera par la prcision des termes de lexpression. Le mot constitution dans cette tude ira au-del du texte de la constitution pour embrasser les lois constitutionnelles, prolongements indispensables du texte constitutionnel, ainsi que les lois lectorales qui, dans54 SCHMITT Carl, Thorie de la Constitution, Trad. par Lilyane Droche, Paris, P.U.F., Coll. Lviathan , 1993, p. 237-260. 55 Voir HAMON Francis et TROPER Michel, Droit constitutionnel, 31e d. 2009, p. 36. 56 BEAUD O., La souverainet et de lEtat et le pouvoir constituant, le trait de Maastricht , RFDA, p. 1045 et s. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 32 sur 449

certaines constitutions, sont admises comme des rgles constitutionnelles57. Il faut cependant relever que la nature constitutionnelle des lois lectorales non insres dans la constitution ne fait pas lunanimit. Toutefois, leur valeur constitutionnelle peut tre dfendue sur la base de leur finalit qui est dorganiser la dvolution et la transmission du pouvoir, lment de la dfinition matrielle de la constitution. Il sagira de partir de cette conception pour dgager la problmatique de la prsente tude.

IV.

Problmatique

Cette tude se propose un double objectif: dune part, tenter dapprhender le phnomne travers la proposition dune acception actualise de la fraude la constitution, et, dautre part, d examiner et valuer les moyens mis en place pour le combattre. Il sagira de mesurer et dvaluer lefficacit du dispositif de protection de la constitution en Afrique noire francophone. Cette perspective exige quil soit pralablement rsolu une srie dinterrogations dont les principales sont rsumes dans les lignes qui suivent. Quest ce que la fraude la constitution et quel sens prend-t-elle dans le contexte africain? Comment se manifeste-t-elle dans le contexte des tats dAfrique noire francophone? Et quelles sont ses incidences sur les processus dmocratiques en cours? Quelles sont les diffrentes articulations du dispositif de protection de la constitution? Quelle est la part de contribution des acteurs institutionnels et particulirement la justice constitutionnelle africaine dans cette lutte et quels sont les pouvoirs de contrle dont elle dispose pour faire face la recrudescence de la fraude la constitution? Quelle est lefficacit de la lutte mene contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone?

La rsolution des nombreuses interrogations sus vises passe par la formulation de quelques hypothses. Lhypothse de base sarticulera autour de lide que les succs et les checs de la lutte contre la fraude la constitution sont tributaires du dispositif de protection de la constitution et de la dtermination de ceux qui sont chargs dassurer la protection de la constitution. Ds lors, on peut avancer, eu gard la standardisation des constitutions et des instruments internationaux, que le dispositif de protection de la constitution prsente bien des57 Cest lacception retenue par les participants au Colloque sur le constitutionnalisme en Afrique. Voir les actes de ltude sur le constitutionnalisme en Afrique de lOuest francophone (Benin, Burkina Faso, Sngal), Ouagadougou, 10 novembre 2008, indits. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 33 sur 449

assurances mme sil reste inadapt lvolution des nouvelles formes datteintes la constitution. La faible protection de la constitution qui est constate dans la pratique dpendrait moins du dispositif que de la faible volont des acteurs institutionnels combattre la fraude la constitution. Il faut toutefois relever que celle-ci serait accentue par lexistence de contraintes parfois insurmontables, la fois internes et externes, juridiques et extrajuridiques qui influent ngativement sur les actions des diffrents acteurs contre la fraude la constitution.

V.

Adoption de la dmarche de ltude.

La dmarche qui sera dveloppe dans cette tude privilgiera la description et lanalyse des actes et faits des pouvoirs publics. Selon cette perspective, il sagira de procder, avec la plus grande neutralit possible, la qualification des faits tudis laune de la catgorie juridique de la fraude la constitution. Toutefois, le lecteur ne devra pas voir dans le choix arbitraire de nos exemples un manque de neutralit, car toutes les situations juridiques ne peuvent tre examines. Cependant, comme tout discours scientifique, notre tude ne peut tre dpourvue d effets sociaux, car en nombre de ses aspects, elle tentera de faire apparatre illgitime aux yeux du lecteur certaines actions des pouvoirs publics que leurs auteurs considrent comme rgulires. Du reste, ltude vitera, autant que faire se peut, dtre prescriptive et tentera surtout de se dpartir des jugements de valeur dans une analyse o les rgles de rfrence du juge sont construire. Au demeurant, la prsente analyse se propose de montrer que malgr les handicaps du positivisme juridique qui tend objectiviser les situations juridiques, les lments de la fraude la constitution peuvent tre trouvs dans les systmes juridiques africains. De fait, avec linternationalisation du droit constitutionnel, les diffrends systmes juridiques en Afrique ont trouv une nouvelle jouvence dans la conscration de certaines valeurs et des rgles consensuelles susceptibles de faire barrire aux instrumentalisations des dispositifs constitutionnels. Lanalyse des faits accordera par ailleurs une place de choix lapproche pluridisciplinaire ncessitant des incursions dans certaines matires fondamentales du droit public, cest--dire le droit constitutionnel, le droit administratif ou les finances publiques. Cette occurrence est justifie par le fait que la constitution qui est au centre de notre analyse est le premier fondement de toutes les disciplines du droit, mais encore parce que la fraude la constitutionLa lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

Page 34 sur 449

emprunte beaucoup ces disciplines. Bien plus, la fraude ayant une dimension morale, le recours certaines disciplines des sciences sociales telles que la philosophie politique et la morale politique sera utile dans la construction de la catgorie du droit constitutionnel qui est ncessairement le fruit dune construction juridico-politique. Cette construction sabreuvera des solutions dgages en droit compar. Cest dire que lapproche comparatiste des diffrents systmes juridiques sera au cur de notre analyse. Il sagira de mettre en vidence les diffrentes trajectoires des systmes juridiques en question afin de voir comment chaque systme ragit devant la profusion de la fraude la constitution. La collecte des donnes se fera partir des sources documentaires et jurisprudentielles des diffrents tats francophones. Ces diffrentes sources devront permettre de retrouver les mcanismes internes mis en place pour assurer le respect des rgles constitutionnelles. Pour ce faire, il nous reviendra dune part, de tenter de cerner la catgorie de la fraude, ses manifestations ainsi que le dispositif interne en place leffet de sa sanction. Dans cette logique, simposera la mise en vidence du rle des pouvoirs publics dans les manifestations de la fraude la constitution. Ces points seront abords dans la partie relative aux modalits de lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone (Partie I). Dautre part, seront analyses les ractions des organes institutionnels internes et externes, juridictionnels et politiques contre la fraude qui concerne la constitution. Il ne pourra tre occult, dans cette perspective, lexplication des contraintes qui psent sur ces organes, notamment sur les actions de la justice constitutionnelle. En somme, il sera apprci lefficacit des mcanismes mis en place afin dassurer linviolabilit des rgles constitutionnelles dans la seconde partie qui sera consacre leffectivit de la lutte contre la fraude la constitution dans le contexte africain francophone (Partie II).

Thèse Lutte Fraude Constitution Afrique Francophone par Seni Mahamadou Ouedraogo

Documents

Transcript of Thèse Lutte Fraude Constitution Afrique Francophone par Seni Mahamadou Ouedraogo