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http://jt.larcier.be23 mai 2009 - 128e anne - 20

Georges-Albert DAL, rdacteur en chef

N 6354

ISSN

002

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DOCTRINE

Les clauses take or pay : des clauses originales et mconnues

IEN QUE LES CLAUSES TAKE OR PAY soient frquemment utilises dans la pratique contractuelle, leur rgime juridique demeure largement mconnu en Belgique. Ces clauses se retrouvent

en particulier dans les contrats de fourniture moyen ou long terme, notamment dans le secteur de lnergie. En substance, les clauses take or pay contiennent lobligation pour lacheteur denlever une quantit minimale du produit faisant lobjet du contrat. Lacheteur est tenu, pendant toute la dure du contrat, de payer le prix convenu pour cette quantit minimale, peu importe quil en ait pris effectivement livraison ou non.

1. Si le domaine de prdilection des accordstake or pay rside historiquement dans le sec-teur des grands projets dexploitation longterme, en particulier dans la chane dextrac-tion, de production, de transport et de distri-bution des nergies fossiles, de tels accordspeuvent tout aussi bien se prsenter dansdautres secteurs, ds quun investissementimportant ou plus ou moins long terme estenvisag. Cest ainsi que le tribunal de com-merce de Bruxelles1 a rcemment eu conna-tre dune affaire mettant en cause un acqu-reur et un fabricant de cellules photovolta-q u e s . E n ra i so n d e l i nve s t i s s e m e n tconsidrable et du risque technologique lisau dveloppement de ce type de produit, lesparties avaient insr dans le contrat de ventedes cellules, dune dure de plusieurs annes,une clause take or pay.

2. La prsente contribution a pour objectifpremier de dcrire, au travers de lanalyse decertains exemples tirs de la pratique, les m-canismes juridiques qui se cachent derrire levocable take or pay, sans pour autant ngligerlexamen des considrations conomiques etfinancires qui sous-tendent les clauses takeor pay. Nous examinerons ensuite quel rgi-me juridique ce mcanisme pourra sapparen-ter sous langle du droit belge.

1La notion de clause take or pay

1.1. Considrations conomiques

3. Les clauses take or pay ont commenc ap-paratre ds les annes 1960 dans les contratsde fourniture dnergie. Les raisons qui prsid-rent lpoque linsertion de ces clauses dansles contrats nont pas disparu lheureactuelle2. Nous les exposerons ci-aprs.

4. Ces clauses se retrouvent gnralement dansles contrats dure dtermine portant sur lafourniture de produits (par exemple de lner-gie) dont la production requiert un investisse-ment sur le long ou le trs long terme, extrme-ment lourd en capital. Les contrats dapprovi-sionnement take or pay sont dailleursfrquemment utiliss en combinaison avec descontrats relatifs la construction de la station

(1) Comm. Bruxelles, 29 janvier 2008, R.G. no A/07/02838, indit.

(2) Pour une analyse conomique des clauses take orpay dans le march du gaz naturel en particulier, voy.entre autres A. CRETI et B. VILLENEUVE, Long-term con-tracts and take-or-pay clauses in natural gas markets ,Energy Studies Review, 2004, pp. 75 et s.; K.J. CROCKERet S.E. MASTEN, Efficient adaptation in long-termcontracts : take-or-pay provisions for natural gas , Ame-rican Economic Review , 1985, pp. 1083 et s.;G. HUBARD et R. WEINER, Regulation and long-termcontracting in US natural gas markets , Journal of Indus-trial Economics, 1986, pp. 71 et s.

S O M M A I R E Les clauses take or pay :

des clauses originales et mconnues, par B. Kohl, R. Salzburger et M. Vanwijck-Alexandre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

Dpens - Charge - Partie succombante (art. 1017, C. jud.) - Frais de citation supports par le demandeur autoris introduire la cause par requte - Laisss charge du demandeur en cas de faute.(Civ. Bruxelles, 75e ch., 5 mars 2009, note) . . . . . . . . . . . . . 359

Expertise - Matire civile - Mesure simplifie - Mini-expertise (art. 986, C. jud.) - Vue des lieux litigieux par lexpert, suivie dun rapport laudience.(Comm. Namur, 1re ch., 30 mars 2009) . . . . . . . . . . . . . . . . 359

I. Contrat dentreprise - Validit - Dfaut denregistrement de lentrepreneur (loi du 15 dcembre 1970) - Consquence - Nullit dordre public - II. Obligations contractuelles - Nullit - Consquences (art. 1131, C. civ.) - Restitutions rciproques - Temprament - In pari causa... - quit et protection de lordre social.(Comm. Namur, 1re ch., 23 mars 2009) . . . . . . . . . . . . . . . . 360

Chronique judiciaire :Lavenir des professions juridiques en France - lections - chos - Thmis veut tre comprise.

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jour au 1er mai 2009

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ou de lusine de production (ou contrat BOT , build, own, operate and transfer)3. Lecapital ncessaire la construction est apport lentreprise productrice par des investisseurs,qui attendent un retour sur leur investissement.Les clauses take or pay constituent un desmoyens dy parvenir, en permettant, par lassu-rance de lcoulement du produit quelles sontcenses garantir et par lassurance du flux fi-nancier (cash flow) qui en rsultera dencou-rager et de scuriser les investissements capita-listiques dans le secteur concern4. En dautrestermes, le ou les contrats de fourniture du pro-duit, assorti(s) de la clause take or pay, consti-tue(nt) pour linvestisseur une garantie du rem-boursement par le producteur des emprunts long terme quil a souscrits. En labsence dunetelle clause, le producteur risque de devoir r-duire sa production en cas de diminution de lademande. Cette perspective peut faire craindreaux investisseurs de ne pas pouvoir bnficierdun retour normal sur leur investissement et lesamnera, le cas chant, se dtourner du mar-ch concern.

5. La clause take or pay prsente galementlavantage, aussi bien pour lacqureur quepour le vendeur, de pouvoir scuriser, pour lunses approvisionnements, pour lautre lcoule-ment de son produit. Cet lment est dtermi-nant en prsence de chanes de contrats, danslesquels les engagements take or pay peuventse retrouver diffrents maillons. Dun ct, levendeur souhaite insrer une clause take or paydans ses contrats avec ses clients parce quilpeut lui-mme tre soumis, dans ses relationsavec ses propres fournisseurs, une convention long terme contenant aussi des obligations deprise ferme de quantits minimales5. Il est ainsitrs frquent que cette clause soit prsente dsle premier maillon de la chane, tant imposepar lextracteur de la matire premire ou delnergie ses cocontractants en aval6. Dunautre ct, du point du vue de lacheteur, les

engagements take or pay limitent le risque li lapprovisionnement et lassurent de pouvoirfournir ses propres clients. En ralit, lavantageprcit tient plutt la prsence dans la con-vention dune obligation charge du vendeurde mettre les marchandises disposition delacqureur aux poques prvues dans le con-trat pour leur enlvement par cet acqureur.Dans certains cas, cette obligation pourra trerenforce par la prsence dune clause dite sup-ply and pay. Comme lexplique F. Dessault, (...) les accords dits supply and pay agree-ments font peser sur le fournisseur lobligationde livrer les produits au client (matires premi-res, dnergie...) ou, dfaut, dassurer le paie-ment de produits acquis auprs dune sourcealternative par ledit client 7. Lauteur observegalement quen contrepartie de lengagementtake or pay, certains contrats prvoient parfoisau profit de lacqureur une clause dexclusivi-t dapprovisionnement et de distribution8.

6. Pour le vendeur, ces contrats long terme as-sortis dune clause take or pay permettent ga-lement de planifier la production en vue dassu-rer un coulement rgulier du produit, dont lafabrication ou la livraison, parfois au bnficedun nombre limit de voire dun unique partenaire(s) acqureur(s), peut constituer laseule raison dtre de la cration dune unit defabrication, dextraction ou dun centre de dis-tribution du produit concern. En outre, pourcertains produits, lassurance de leur coule-ment savre indispensable en raison des con-traintes dordre logistique. Ces contraintes peu-vent dabord tre lies la difficult, voirelimpossibilit de stocker le produit vendu. Parexemple, dans le secteur gazier, la prsence dela clause take or pay sexplique par le fait que (...) le gaz non enlev doit tre vacu ( mise lair ) et quil est donc perdu pour levendeur 9 : le stockage du gaz nest possibleque de manire trs limite, sauf exposer lescots gigantesques quengendrent sa liqufac-tion. De mme, il nest pas toujours possiblepour le producteur, en fonction des caractristi-ques du produit, de modifier les chanes de fa-brication au gr de lvolution des desideratade ses diffrents clients.

7. ct de la scurisation de linvestissement,lassurance dun coulement rgulier et continudu produit contribue galement rduire lecot marginal de production (operating expen-ses). Cette caractristique distingue le contratdapprovisionnement contenant une clausetake or pay du contrat dapprovisionnement traditionnel . Ce dernier repose habituelle-ment sur un contrat-cadre dont lexcution seralise par le biais de ventes successives lasuite doffres dachat (sur la base de purchaseorders), au gr de ses besoins et au prix du mar-ch au moment de la conclusion des ventes

successives, ce prix tant le plus souvent celuirecommand dans des publications profession-nelles. linverse, la prsence des clauses takeor pay dans les contrats dapprovisionnement long terme sexplique par la lourdeur des inves-tissements amortir pour la production deproduits parfois soumis un risque technologi-que ou commercial considrable10 par la n-cessit de scuriser, grce lcoulement con-tinu du produit, les investissements raliss, etpar limportance des cots de production, qui,en fonction des caractristiques du produit,peuvent savrer par nature beaucoup pluslevs que pour des produits plus tradition-nels 11; ces contrats, dure dtermine, re-quirent donc une plus grande rigidit, de sorteque lcoulement du produit, loin dtre fonc-tion des purchase orders successifs, peut trecalcul avec prcision en fonction dun calen-drier prvisionnel de livraison fix ds loriginedans le contrat dapprovisionnement longterme12.

8. Enfin, il ne parat pas inutile de signaler quesi les contrats long terme assortis de clausestake or pay continuent jouer un rle impor-tant dans le dveloppement du march mon-dial de lnergie, sont galement apparues, plusrcemment, des opportunits de march court terme, ou marchs spots . Le marchspot concerne essentiellement lachat et la ven-te de capacits rsiduelles des vendeurs quileur permettent de fournir de manire compl-mentaire les acqureurs si besoin en est cest--dire au-del de leurs engagements de li-vraison des quantits prvues dans les contrats long terme take or pay13. Le prix des livrai-sons complmentaires ou prix spot , prix comptant est fix selon des param-tres distincts de celui des contrats long terme.Rpondant une demande temporaire accrue,ce prix est souvent plus favorable, du point devue du vendeur, que celui de lnergie fourniedans le cadre dun engagement long terme14.

(3) Voy. I. VAN BAEL et J.-F. BELLIS, Competition Law ofthe European Community, 4e d., La Haye, Kluwer LawInternational, 2005, p. 1398.(4) Pour une illustration de la fonction de garantie queprsente la clause de take or pay, voy. P.-H. GANEM, S-curisation contractuelle des investissements internatio-naux - Grands projets (mines - nergie - mtallurgie - in-frastructures), Paris, FEC, Bruxelles, Bruylant, 1998,spc. pp. 276-280. Voy. galement dans ce sensF. DESSAULT, Lobligation dachat dans certains contratsinternationaux de fournitures , R.D.A.I., 1998, pp. 3 ets., spcialement p. 5; P.-H. GANEM, Chronique prati-que contractuelle, financement de grands projetsinternationaux , R.D.A.I., 1997, pp. 535 et s., spciale-ment pp. 537-539; P. LE TOURNEAU, Ingnierie et trans-ferts de matrise industrielle , in JurisClasseur Contrats -Distribution, Fasc. 1820, Paris, LexisNexis, 2007, sp-cialement no 154; U. DRAETTA, Les clauses de forcemajeure e t de hardsh ip dans l e s cont ra t sinternationaux , R.D.A.I., 2002, pp. 347 et s., spciale-ment p. 353; P.-D. CAMERON, The consumer and theinternal market in energy : who benefits , EuropeanLaw Review, 2006, pp. 114 et s., spcialement p. 122(comme le rsume ce dernier, In many cases, (...) faci-lites [such as liquefied natural gas terminals or gas pipe-lines] have been constructed and operated on the basisof preferential arrangements secured by long-term con-tracts as a condition for making large investments ).(5) Voy. en ce sens M. FONTAINE et F. DE LY, Droit descontrats internationaux - Analyse et rdaction de clau-ses, 2e d., Bruxelles, Bruylant, 2003, p. 357.(6) En outre, le cocontractant en aval est parfois con-traint de payer un droit dentre fonds perdus pour s-curiser son approvisionnement (cest--dire pour pou-voir faire partie de la chane), par exemple en raison dela raret de la matire premire. Lacqureur tente par-fois de rpercuter ses sous-acqureurs ce droit dentre fonds perdus, en sus de la clause take or pay.

(7) F. DESSAULT, op. cit., p. 15. Lauteur distingue gale-ment lengagement take or pay des contrats dits through-put agreements, qui se rencontrent notamment danslexploitation des gisements de ptrole et de gaz, et envertu desquels les compagnies ptrolires ou gaziressengagent faire transporter dans les pipelines cons-truits par leur partenaire des quantits suffisantes de gazou de ptrole, un niveau de prix convenu, de manire pouvoir assurer au constructeur un chiffre daffairesminimal (op. cit., p. 15).(8) F. DESSAULT, op. cit., p. 7. Loctroi dune exclusivit,notamment territoriale, pendant une dure excessive estcependant susceptible de porter atteinte au droit de laconcurrence (voy. infra no 24 sur ce point).(9) M. FONTAINE et F. DE LY, op. cit., p. 356.

(10) Ce risque est notamment prsent dans le secteurdes nergies nouvelles ou des nouveaux produits rdui-sant les nuisances environnementales, dans lequel delourds investissements peuvent tre raliss, en raisondu soutien de la demande par des primes ou autres sub-sides aux utilisateurs finaux, sans lassurance que cesprimes resteront disponibles sur le long terme. Le pro-ducteur, par la clause take or pay, invite donc son co-contractant partager les risques commerciaux lis lacontinuit de lcoulement, en bout de chane, du pro-duit fini.(11) La production et la livraison de certaines sourcesdnergie requirent ainsi des investissements bien plusconsidrables que dautres; par exemple, si tant le gazque le charbon peuvent constituer la source de produc-tion dnergie lectrique, il ne fait gure de doute queles investissements ncessaires pour pouvoir procder lextraction du gaz sont a priori bien plus importants queceux lis lextraction du charbon.(12) Une certaine flexibilit peut nanmoins tre intro-duite (voy. infra nos 17-18 sur ce point).(13) Un exemple bien connu daugmentation de la de-mande dnergie est celle constate lorsque survient unevague de chaleur imprvue et de longue dure, entra-nant un accroissement de lutilisation des systmes declimatisation.(14) G. BLOCK et D. HAVERBEKE fournissent des explica-tions complmentaires ce gard : lmergence demarchs spots et lutilisation dinstruments financiers(options dachat ou de vente, spread, futures, swaps devolumes de gaz...) doivent permettre aux oprateurs,dune part, de ragir des opportunits darbitrages fi-nanciers sur les marchs nergtiques et, dautre part, desassurer contre les risques de variations de prix et de vo-lumes ( technique du hedging ) (G. BLOCK etD. HAVERBEKE, La libralisation du march du gaz enBelgique : incidences rglementaires et contractuelles ,J.T., 2003, pp. 497 et s., spcialement p. 504). Les


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1.2. Description du mcanisme take or pay

9. Le mcanisme de laccord take or pay pr-sente diffrentes caractristiques, qui ressortentnotamment de lanalyse des deux exemples sui-vants.

10. La premire clause est issue dun contrat in-t e rna t i ona l de f ou rn i tu re d ne rg i e : (1) Quantit globale. Lacheteur achtera, en-lvera et paiera et le vendeur vendra et livrera lacheteur dans les conditions du prsent con-trat, au cours de la dure du contrat (...), unequantit globale contractuelle dau moins septcents (700) milliards dunits de produit.(2) Quantit annuelle contractuelle. Pendantchaque anne contractuelle, le vendeur vendraet livrera et lacheteur achtera, enlvera etpaiera des volumes de produit quivalent trente-cinq (35) milliards dunits. (3) Quantitnon enleve au cours dune anne contractuel-le. dfaut denlvement par lacheteur aucours dune anne contractuelle, des quantitsquil est tenu denlever en application du para-graphe 2 ci-dessus, ce dernier sera tenu depayer au prix de vente contractuel (...) les quan-tits non enleves, diminues, le cas chant,du montant cumul : a) des quantits non li-vres du fait du vendeur, b) des quantits nonlivres ou non enleves raison dun cas de for-ce majeure .

11. Le second exemple est extrait dun contratde production de produits manufacturs entredeux entreprises belges, et soumis au droitbelge : This Agreement is a take or pay agree-ment such that Buyer is absolutely and irrevo-cably required to pay for the Contract Quantityper calendar year over the Term of this Agree-ment. In the event that Buyer fails to order ortake delivery of the Contract Quantity for a ca-lendar year then Seller shall invoice Buyer forthe difference between the quantity of Productsordered in that calendar year and the ContractQuantity of Product for that calendar year at theNet Price in effect (...) for that calendar year (...),and Buyer shall pay the same within 30 days ofthe invoice date . Une autre clause du mmecontrat fixe le prix du produit pour chaque an-ne.

12. La clause take or pay sarticule donc autourdune obligation pour lacqureur denleverune certaine quantit prvue dans la conven-tion au prix fix dans cette mme convention.Cette quantit est gnralement, mais nonncessairement15, fixe sur une base annuelle.

Elle peut tre fixe pendant toute la dure ducontrat de fourniture du produit, ou, au contrai-re, crotre (par exemple en raison dun dvelop-pement attendu du march de lacqureur) oudcrotre (par exemple parce que lacqureurprvoit de se fournir en partie auprs dun tiers une certaine poque future) de la manireprvue dans le contrat, au fur et mesure deson volution. Bien entendu, du point de vuedu fournisseur, la scurisation dun niveau le-v de quantit est toujours recherche, puis-quelle dtermine directement la hauteur de sesrentres garanties pendant toute la dure ducontrat16. La quantit que lacqureur doit en-lever ou payer est gnralement fixe au moyendun pourcentage de la quantit prvisionnellede fourniture devant tre produite par le ven-deur; dautres systmes sont cependantenvisageables17. Le cas chant, la clause peutfixer un niveau de tolrance dans les quantitsnon enleves, sorte de seuil partir duquels appl iquera l obl igat ion de payer cesquantits18.

13. Lobligation de payer le prix est parfois cou-verte par une garantie bancaire19. La hauteurdu paiement rclam pour une priode dpen-dra du dficit annuel (annual deficiency)constat. Ce dficit annuel constitue la diffren-ce entre la quantit annuelle enlever aux ter-mes de la clause take or pay et la quantit effec-tivement enleve et paye ou payer parlacqureur durant lanne coule20. En

dautres termes, lengagement take or pay im-pose lacqureur de payer le dficit annuel.Cette obligation engendre habituellement laprincipale difficult que rencontre le vendeurlorsquil manifeste son intention de faire usagede la clause face un acqureur qui na pas en-lev les quantits prvues. Lacqureur argueraque son engagement take ou pay constitue uneclause pnale, et sollicitera lapplication cetengagement du rgime juridique applicableaux clauses pnales. Largument, srieux, est denature diminuer partiellement, voire totale-ment, lefficacit dun contrat take or pay. Pource motif, nous y consacrerons lessentiel de laseconde partie de la prsente contribution.

14. En priphrie de lengagement take or payproprement dit gravitent gnralement dautresclauses qui compltent son mcanisme. Nousavons dj expos lintrt que peut prsenterpour lacqureur une clause qui impose au ven-deur lobligation de mettre les marchandises disposition de lacqureur aux poques pr-vues dans le contrat, voire mme une clausesupply or pay, obligeant le vendeur dfaillant assurer le paiement de produits acquis auprsdune source alternative par son client21. Demme, lacqureur peut-il exiger du vendeurun engagement dexclusivit de fourniture duproduit sur un territoire dtermin22.

15. Le contrat pourra galement moduler lefonctionnement de lengagement take or paypar la prsence dune clause de force majeureou encore de hardship. Cependant, linsertiondune telle clause dans un contrat take or payne va pas sans poser certaines difficults. Laprincipale justification conomique du mca-nisme take or pay rside en effet dans la scuri-sation des investissements long terme et dansla garantie du remboursement des emprunts fi-nanant les projets industriels quil permet.Comme le relve trs justement U. Draetta, (...) si on appliquait aux contrats du projectfinancing les clauses de force majeure et dehardship des Principes [Unidroit], lattributiondes responsabilits qui en rsulterait serait tout fait inacceptable et aucun investisseur nesengagerait dans une opration de projectfinancing. ce propos, il faut comprendre queles banques, rmunres seulement par les in-trts, ne pourraient jamais accepter de prendreen charge aucun de ces risques (...). Tout sim-plement, il faut attribuer les risques de faontelle que les banques soient convaincues deprter les fonds ncessaires, et elles ne le ferontque si elles sont protges dune manirequelles jugent adquate. Elles ne pourraientpas tolrer, par exemple, une suspension ouune rsiliation du contrat aprs avoir prtlargent 23.

16. En dautres termes, dans les contrats take orpay, le problme central est celui de la rparti-tion des risques (risk allocation), indpendam-ment des notions classiques de force majeureou de hardship. Cest la raison pour laquelle ilnest pas inhabituel de rencontrer des contratstake or pay dans lesquels la survenance dunvnement chez le vendeur qui, selon les con-ceptions traditionnelles, aurait t qualifi de

auteurs citent en particulier le Plan indicatif de lap-provisionnement en gaz naturel tabli le 18 octobre2001 par la C.R.E.G. (Commission de rgulation dellectricit et du gaz) (Doc. FO 110 1 8-C.R.E.G.-054,spcialement p. 35). propos des marchs spots dans lesecteur du gaz, voy. galement D. MCCLURE, Spot Mar-ket Natural Gas Reliability under Order 366 , in F.W.PAYNE (d.), Users Guide to Natural Gas Purchasing andRisk Management, Lilburn, The Fairmont Press, 1999,pp. 121 et s.; F.-E. BANKS, The Political Economy of Na-tural Gas, Londres, Croom Held, 1987, pp. 64-66;A. LEGAULT, Ptrole, gaz et les autres nergies - Le petittrait, Paris, d. Technip, 2007, spcialement pp. 233 ets.; W.-C. TURNER, Energy Management Handbook,5e d., Liburn, The Fairmont Press, 2004, spcialementpp. 564 et s.; J. SYROTA, Synthse du rapport sur louver-ture du march gazier franais, Paris, publication du mi-nistre de lconomie, de lIndustrie et de lEmploi,2002, spcialement p. 6; G. BLOCK (coord.), lectricitet gaz , in R.P.D.B., compl., t. X, Bruxelles, Bruylant,2007, pp. 200 et s., spcialement pp. 549-550.

(15) Le vendeur peut cependant parfaitement, en fonc-tion des caractristiques du produit ou du march, con-venir avec lacqureur dun enlvement calcul sur unebase trimestrielle, mensuelle voire mme journalire;ceci permet au vendeur daccrotre le cash flow engen-dr par la vente du produit, et rduit dans le mmetemps la dure de son exposition au risque dun dfautde paiement de lacheteur. Comme lexpliqueP. Roberts, lorsque lobligation denlever les quantitsest prvue sur une base mensuelle ou journalire, lac-qureur nest gnralement pas prjudici, lorsque levendeur lui accorde dans le mme temps la possibilitdajuster, dans lanne, les quantits enleves en trop ouen trop peu sur la priode de rfrence raccourcie (tri-mestrielle, mensuelle ou journalire) (voy. P. ROBERTS,Gas sales and gas transportation agreements : principlesand practice, Londres, Sweet & Maxwell, 2004, p. 133).(16) Voy. P. ROBERTS, op. cit., p. 133.(17) Ainsi, comme lexplique F. DESSAULT, il parat pr-frable de prvoir plusieurs seuils de dclenchement delobligation take or pay : Par exemple (i) un seuil basconcernant une quantit de produits enlever quoti-diennement, et (ii) un seuil haut fixant une quantit glo-bale annuelle minimum (...). Les seuils dfinis le sontclassiquement en rfrence une capacit contractuellequi se trouve tre la capacit technique thorique desinstallations. Dans un tel cas, lexploitant sassure de largularit des facturations des fournitures en imposantun critre fin de contrle (comptage journalier); par cemoyen, il donne galement aux prteurs une meilleurepossibilit dapprcier les perspectives de rembourse-ment, et peut anticiper plus rapidement ses besoins enfonds de roulement (t rade working capita l ) (F. DESSAULT, op. cit., pp. 6-7).(18) Voy. ainsi la clause suivante, releve parM. FONTAINE et F. DE LY : In case Buyers offtake duringany calendar year will be lower than the quantity men-tioned above minus 10%, then Buyer will pay to Sellerover the difference in quantity between the thus fixedquantity and the quantity actually supplied a penalty of50% over the average selling price per metric ton paid inthat particular calendar year (M. FONTAINE et F. DE LY,op. cit., p. 356). En lespce, ce nest que dans lhypo-thse o les quantits enleves scartent de plus de10% des quantits prvues au contrat que la pnalitsappliquera. Lon note que cette clause limite express-ment lindemnit 50%, alors que la clause take or payproprement dite impose un paiement de la totalit de laquantit contractuelle, enleve ou non enleve.(19) Voy. entre autres M. FONTAINE et F. DE LY, op. cit.,p. 357.(20) Voy. P. ROBERTS, op. cit., p. 135.

(21) Voy. supra no 5.(22) Voy. supra no 5. Sur la compatibilit de cet engage-ment en droit de la concurrence, voy. galement infrano 25.(23) U. DRAETTA, op. cit., pp. 353-354.


352 DOCTRINE 2009

force majeure, ne pnalisera pas ce dernier eugard aux quantits quil aurait d livrer24.Cest donc lacheteur, sil est intress par leproduit faisant lobjet du projet dinvestisse-ment long terme, dvaluer les risques et dedcider de les prendre en charge, (...) mmesi, dans un contexte isol, personne ne paieraitpour des marchandises qui pourraient ntremme pas dlivres 25. En sens inverse, mal-gr la rigidit des contrats take or pay, lache-teur bnficiera de la possibilit dinvoquer unvnement de force majeure pour autant bienentendu que la force majeure rende impossiblelexcution de ses obligations26. Les vne-ments sont gnralement lis aux dfaillancestechniques imprvisibles et irrsistibles se pro-duisant dans le chef de lacqureur27. En revan-che, en aucun cas une diminution de la deman-de du produit final par les sous-acqureurs nepourra lexonrer de son engagement take orpay, sauf remettre en cause le mcanismemme de ce type de contrats.

17. En contrepartie de lengagement take orpay, lacqureur se voit parfois octroyer la pos-sibilit dun make-up (ou rattrapage). Cetteclause est souvent perue comme un lmentessentiel de lquilibre contractuel. Elle prvoitque lorsque lacqureur, durant une priodedtermine, a pay pour des quantits non en-leves, ce paiement sera port son crdit desorte que si, lanne suivante, lacqureur a en-lev (et pay) les quantits prvues au contrat,il dispose de la possibilit de prendre une quan-tit supplmentaire jusqu concurrence ducrdit report de lanne prcdente28. En lab-sence dune telle clause, les sommes payespour les quantits non enleves seraient dfini-tivement perdues pour lacqureur. Malgr lesapparences, le produit enlev lanne suivanteau-del des quantits contractuelles nest pasmis gratuitement la disposition de lacqu-reur. En effet, comme lexplique P. Roberts propos dun contrat prvoyant la fourniture degaz, although the buyer is entitled to take de-livery of that gas without an obligation to makepayment, make up gas is a recognition that sin-ce a take or pay payment represents a prepay-ment by the buyer for gas then make up gas re-presents buyers subsequent recovery of thatprepaid amount of gas 29. Il nen reste pasmoins que le make up contribue introduireune certaine flexibilit dans le mcanisme delengagement take or pay.

18. Le make up est nanmoins sujet certaineslimites dordre physique limites de produc-tion, de stockage ou de transport du produit30

ou dordre contractuel lies la dure de va-lidit du crdit ainsi report (limit lanne sui-vante ou plusieurs annes, cumulable ou pas), la variation du prix du produit entre la date laquelle le crdit a t cr et celle laquellelacqureur souhaite obtenir les quantits com-plmentaires, ou encore au droit de prioritdont dispose ou non lacqureur par rapport auxautres clients du fournisseur31. Le mcanismedu make up doit galement tre distingu dumcanisme du carry-forward. Ce dernier per-met lacqureur qui, durant une priode dter-mine, a enlev et pay une quantit suprieure celle prvue au contrat, de recevoir un crdit lui offrant la possibilit, sil le souhai-te, de rduire lanne suivante la quantit que lecontrat lui impose normalement denlever, sanstre sanctionn32. Ce mcanisme, tout commele celui du make-up, apporte un peu de flexibi-lit au bnfice de lacqureur, lui permettantde planifier avec plus de prcision le volume deproduit enlever chaque anne33.

2Le rgime juridique

de la clause take or pay

2.1. Introduction

19. Dans de nombreux pays, les contrats takeor pay long terme ont dress, dans le secteur

de lnergie, un obstacle important lalibralisation34. Pour cette raison, un bref aper-u de lincidence sur ces clauses du processusde libralisation du march europen du gaznous parat simposer. Nous analyserons ensui-te le rgime juridique de la clause take or pay.En particulier, la confrontation de cette clauseau regard du rgime applicable aux clauses p-nales sera examine en profondeur.

2.2. Clause take or pay versus libralisation

du march europen du gaz - Bref aperu

20. Le mcanisme take or pay fait lobjet duneattention particulire dans la directive 2003/55/CE du Parlement europen et du Conseil du26 juin 2003 concernant les rgles communespour le march intrieur du gaz naturel et abro-geant la directive 98/30/CE35. Cette directiveconstitue la principale lgislation applicable ausecteur gazier europen. Elle nonce le droitdaccs non discriminatoire des tiers aux r-seaux de transport et de distribution ainsiquaux installations de gaz naturel, permettantaux nouveaux fournisseurs de pntrer le mar-ch et aux consommateurs de choisir librementleur fournisseur de gaz. La directive prvoit queles gestionnaires de rseaux ne peuvent favori-ser certaines entreprises, notamment leursventuelles entreprises lies. Elle nonce gale-ment que des conditions de concurrence qui-table doivent tre mises en place pour prvenirles risques de positions dominantes, en particu-lier celles des oprateurs historiques.

21. En raison de lexistence de nombreux con-trats long terme take or pay conclus avantltablissement dun march europen du gaznaturel cest--dire une poque o les mar-chs gaziers des tats membres taient organi-ss autour dentreprises bnficiant dun mono-pole national ou rgional pour la production oula distribution de gaz, en labsence de touteconcurrence entre fournisseurs la directiveeuropenne 2003/55/CE a prvu un rgimetransitoire. Ce rgime permet aux entreprises degaz dobtenir certaines drogations ces nou-velles rgles spcialement la rgle nonce larticle 18 de la directive, prvoyant louver-ture des tiers de laccs au rseau36 lors-quelles dmontrent lexistence de graves diffi-cults conomiques du fait de leurs engage-ments take or pay37.

(24) Voy. F. DESSAULT, op. cit., p. 10.(25) U. DRAETTA, op. cit., p. 355.(26) La force majeure pourrait certes librer lacqureurde son obligation de prendre livraison. Sagissant duneclause take or pay, lacqureur pourra cependant prou-ver plus de difficults invoquer la force majeure pourchapper son obligation de payer. Tout dpendra delanalyse du libell du contrat.(27) Voy. sur ce point G. HARDAKER, Force majeureand take or pay contracts for power stations : the buyersperspective , International Energy Law & Taxation Re-view, 2000, pp. 163 et s., spcialement p. 164.(28) De le domaine particulier du gaz et de llectricit,ce mcanisme du make up nexistait pas dans les pre-miers contrats contenant des engagements take or pay. Ilna t introduit dans ces contrats que trs progressive-ment, cest--dire plusieurs annes aprs que les inves-tissements de dpart aient t effectus et amortis.(29) P. ROBERTS, op. cit., p. 146.(30) Par exemple, si lacqureur na pris livraison quedun tiers de la quantit prvue durant une anne, il est

loin dtre acquis quil pourra, lanne suivante, exigerdeux tiers en plus de la quantit annuelle. Ainsi quenous lavons expliqu, linvestissement ralis par levendeur pour la production dun produit ou dune sour-ce dnergie en particulier, est parfois calcul, en termesde capacits de production, au plus prs de la quantitannuelle fixe lors de la signature de la convention.(31) Sur ces questions, voy. P. ROBERTS, op. cit., pp. 149-151; F. DESSAULT, op. cit., p. 12.(32) Le mcanisme du carry backward constitue le refletdu carry forward : lacqureur qui, durant une priodedtermine, enlve une quantit infrieure la quantitannuelle prvue dans le contrat, est dispens de devoirpayer pour les quantits non enleves sil dmontreavoir, durant une priode prcdente, enlev une quan-tit suprieure dans une proportion identique. Une limi-te temporelle est gnralement fixe (voy. sur ce pointG. BLOCK, D. HAVERBEKE, L. HAGE, A. DE GEETER,W. VANDORPE et A. BOUTE, Industriele afnemers enhun energiecontracten , M.E.R., 2007, pp. 151 et s.,spcialement p. 170).(33) Voy. P.-M. CUSSAGUET, Louverture du march ga-zier europen , Ralits industrielles, aot 2003, pp. 9et s., spcialement p. 11. Ainsi que le relve P. ROBERTS(op. cit., p. 152), certaines limites contractuelles sontfixes ici galement. Ainsi, la quantit supplmentairebnficiant du carry forward est gnralement fixe unpourcentage maximum de la quantit contractuelle. dfaut dune telle prcision, lacqureur qui enlve etpaye le double de la quantit durant une priode donnepourra prtendre ne plus rien devoir enlever (et payer)lanne suivante. Sur les mcanismes du make-up et ducarry forward, voy. galement G. COOP, Long-TermEnergy Sale Contracts and Market Liberalisation in NewEU Member States. Are they Compatible? , Internatio-nal and Energy Lax and Taxation Review, 2006/2, pp. 64et s., spcialement p. 70; T. SCHOORS, Overeenkom-sten voor de levering van elektrische energie en gas , inK. DEKETELAERE (d.), Handboek milieu en energierecht,Bruges, die Keure, 2006, pp. 1590 et s., spcialementp. 1600; G. BLOCK, D. HAVERBEKE, L. HAGE, A. DE GEE-TER, W. VANDORPE et A. BOUTE, Les consommateurs in-dustriels et leurs contrats dlectricit et de gaz naturel ,in X, Le nouveau march de lnergie - Guide juridique lusage des distributeurs et des consommateurs, Lou-vain-la-Neuve, Anthemis, 2007, pp. 233 et s., spciale-ment pp. 263-264.

(34) Voy. D. BIGGAR, Promouvoir la concurrence dansle secteur du gaz naturel - Synthse , Revue delO.C.D.E. sur le droit et la politique de la concurrence,2002/2, pp. 78 et s., spcialement p. 83.(35) J.O. L 176 du 15 juillet 2003, p. 57.(36) Voy. larticle 18, 1er, de la directive : Les tatsmembres veillent ce que soit mis en place, pour tousles clients ligibles, y compris les entreprises de fourni-ture, un systme daccs des tiers aux rseaux de trans-port et de distribution ainsi quaux installations deG.N.L. Ce systme, fond sur des tarifs publis, doit treappliqu objectivement et sans discrimination entre lesutilisateurs du rseau .(37) Voy. P.D. CAMERON, Competition in Energy Markets- Law and Regulation in the European Union, 2e d., Ox-ford, Oxford University Press, 2007, spcialementp. 196; M.M. ROGGENKAMP, C. REDGWELL, I. DELGUAYOP et A. RONNE, Energy Law in Europe - National,EU and International Regulation, 2e d., Oxford, OxfordUniversity Press, 2007, spcialement p. 372. Si la direc-tive 2003/55/CE prsente plusieurs similitudes avec larglementation relative la libralisation du secteur de


353DOCTRINE2009

22. Larticle 27, 1er, de la directive prcise eneffet : Si une entreprise de gaz naturel connatou estime quelle connatrait de graves difficul-ts conomiques et financires du fait des enga-gements take or pay quelle a accepts dans lecadre dun ou de plusieurs contrats dachat degaz, elle peut adresser ltat membre concer-n, ou lautorit comptente dsigne, unedemande de droga t ion tempora i re larticle 18 (...) . Pour statuer sur la demandede drogation, ltat membre ou lautorit com-ptente dsigne et la Commission tiennentcompte dun certain nombre de critres men-tionnes larticle 27, 3, de la directive38.Dans lhypothse o une entreprise de gaz a vusa demande de drogation refuse, elle ne peutplus refuser laccs au rseau en raison denga-gements take or pay qui auraient t acceptsdans une convention de fourniture de gaz39.

23. Cela tant, les objectifs de libralisation dumarch gazier europen ne sonneront pas n-cessairement le glas des contrats gaziers longterme, ni des clauses take or pay quils renfer-ment. Au contraire, selon le considrant no 25de la directive, les contrats long terme de-meurent un lment important de lapprovision-nement en gaz des tats membres et il convientquils restent une possibilit offerte aux entrepri-ses gazires, condition quils ne portent pas at-teinte aux objectifs de la prsente directive etsoient compatibles avec le Trait, y compris lesrgles de concurrence. Il est ds lors ncessaireden tenir compte dans la planification de la ca-pacit dapprovisionnement et de transport desentreprises gazires 40. Comme le relveG. Coop, si la libralisation du march recom-mande dsormais la prudence dans lemploi detels contrats, leur utilit nen demeure pas moinscertaine, en tant que garantie du dveloppementde nouveaux investissements capitalistiques,sagissant en particulier de la construction ou delamlioration des rseaux dapprovisionnement

en gaz des nouveaux tats membres41. Autre-ment dit, (...) long-term contracts will continueto be important in the liberalized market of thefuture although the context in which they func-tion has undergone drastic changes 42.

24. Enfin, dans lapprciation de la compatibi-lit des contrats long terme au regard du droiteuropen de la concurrence spcialementlarticle 81 du Trait CE lexamen de la pr-sence de clauses organisant une exclusivit, etspcialement de la dure de celle-ci, est dter-minant. Ces clauses apparaissent frquemmentdans les contrats gaziers long terme en con-trepartie de lengagement take or pay43. Les en-gagements dexclusivit du vendeur, en parti-culier lexclusivit territoriale, aussi utilessoient-ils pour le crancier, ne sont lgitimesaux yeux du droit de la concurrence (...) qula condition dapporter une contribution indis-pensable la promotion de la concurrence ou lobtention dun progrs conomique. De sur-crot, la satisfaction de cette exigence doit trevrifie in concreto; elle ne saurait tre infrede lconomie habituelle du type de contratconcern 44. Les entreprises concernes ten-tent gnralement de dmontrer que les enga-gements dexclusivit doivent bnficier delexemption prvue larticle 81, 3, du TraitCE, en ce quils contribuent (...) amliorer laproduction ou la distribution des produits ou promouvoir le progrs technique ou conomi-que (...) . Nanmoins, mme dans le cas olexclusivit rpond une ncessit imprieu-se, encore convient-il de sassurer quelle nedpasse pas la mesure ncessaire pour rpon-dre ce besoin imprieux45 46. Par ailleurs,lexclusivit prsente dans les contrats dappro-visionnement peut galement poser questionau regard de larticle 82 du Trait CE, qui con-damne les abus de position dominante. Lva-luation de la dure de lexclusivit dans lescontrats dapprovisionnement en gaz long ter-me, et le cas chant du caractre excessif decelle-ci, sera donc apprcie par les autoritsde la concurrence en fonction des circonstan-ces propres chaque espce. plusieurs repri-ses, la Commission a ainsi t amene nac-

cepter la prsence de clauses dexclusivit dansdes contrats dapprovisionnement en gaz ou enlectricit qu la condition dune diminutionde la dure de lexclusivit accorde lunedes parties47.

2.3. Analyse du rgime juridique de la clause take or pay

2.3.1. Bref dtour par le droit anglais : larrt M&J Polymers

25. Lexamen du rgime juridique applicable la clause take or pay a connu un vif regain din-trt en Angleterre la suite de la dcision ren-due le 29 fvrier 2008 par la High Court (jugeBurton) dans laffaire M&J Polymers v. ImerysMinerals48. Dans cette affaire, lacqureur (Ime-rys Minerals Ltd) tait tenu, en vertu dun enga-gement take or pay de prendre livraison dequantits minimales de produits chimiquesauprs de son fournisseur (M&J Polymers), et depayer ces quantits minimales, peu importequelles aient ou non t enleves49. Le litigesurvint la suite du refus par lacqureur depayer pour des quantits quil navait pas enle-ves. Ce dernier prtendait que la clause take orpay lui imposait une pnalit (penalty), et quel-le devait ds lors tre carte. Le droit anglais in-terdit en effet les clauses qui agissent commeune pnalit pour le cocontractant, cest--direles clauses qui prvoient quen cas dinexcu-tion dune obligation contractuelle, une certai-ne somme devra tre paye par le dbiteur aucrancier, lorsque cette somme prsente un ca-ractre dissuasif (deterrent) et quelle ne corres-pond pas une prvision de lestimation du pr-judice que subirait le crancier en cas dinex-cution (il sagirait dans ce cas non dunepenalty, mais de liquidated damages)50.

llectricit (en particulier la directive lectricit 2003/54/CE), la rgle relative la drogation lie auxcontrats gaziers take or pay ne trouve pas dquivalentdans la rglementation relative au secteur de llectricit(voy. sur ce point P.D. CAMERON, op. cit., p. 174).(38) savoir : a) lobjectif consistant raliser unmarch concurrentiel du gaz; b) la ncessit de remplirles obligations de service public et de garantir la scuritdapprovisionnement; c) la situation de lentreprise degaz naturel sur le march du gaz et la situation relle deconcurrence sur ce march; d) la gravit des difficultsconomiques et financires que connaissent les entre-prises de gaz naturel et les entreprises de transport ou lesclients ligibles; e) les dates de signature et les condi-tions du contrat ou des contrats en question, y comprisla mesure dans laquelle elles permettent de tenir comptede lvolution du march; f) les efforts dploys pour r-soudre le problme; g) la mesure dans laquelle, au mo-ment daccepter les engagements take or pay en ques-tion, lentreprise aurait raisonnablement pu prvoir, vules dispositions de la prsente directive, que des difficul-ts graves taient susceptibles de se produire; h) le ni-veau de connexion du rseau dautres rseaux et le de-gr dinteroprabilit de ces rseaux, et i) lincidencequaurait loctroi dune drogation sur lapplication cor-recte de la prsente directive en ce qui concerne le bonfonctionnement du march intrieur du gaz naturel .(39) Voy. larticle 27, 4, de la directive 2003/55/CE.(40) La signature dun contrat long terme nest doncpas, per se, contraire au droit de la concurrence. Ainsi laCommission ne sest pas oppose la signature de deuxcontrats de fourniture de gaz par lesquels la socitE.D.F. Trading, base au Royaume-Uni, sengageait fournir du gaz la socit allemande Wingas pour unepriode de dix ans renouvelable pour cinq annes com-plmentaires (voy. IP/02/1293 du 12 septembre 2002,s i t e www.europa .eu ) . Voy. su r ce po in tM.M. ROGGENKAMP, C. REDGWELL, I. DEL GUAYOP etA. RONNE, op. cit., p. 260, note 168.

(41) G. COOP, op. cit., p. 71.(42) P.J. SLOT, The Impact of Liberalization on Long-Term Energy Contracts , in D. GERADIN (d.), The Libe-ralization of Electricity and Natural Gas in the EuropeanUnion, coll. European Monographs, no 27, La Haye,Kluwer Law International, 2001, pp. 19 et s., spciale-ment p. 34.(43) Voy. supra nos 6 et 22.(44) M. CHAGNY, Droit de la concurrence et droit com-mun des obligations, coll. Nouvelle bibliothque desthses, Paris, Dalloz, 2004, p. 376.(45) Voy. M. CHAGNY, op. cit., p. 377; voy. galementsur point M.M. SLOTBOOM, Antitrust Rules and theEnergy Sector Inquiry , in M.M. ROGGENKAMP etU. HAMMER (d.), European Energy Law Report V, An-vers, Intersentia, 2008, pp. 3 et s., spcialement pp. 10-13; C.W. JONES (d.), EU Energy Law - Volume II - EUCompetition Law and Energy Markets, Louvain, Claeys &Casteels d., 2005, pp. 232-233; lauteur explique que (...) only in the case of high relationship-specific in-vestments can long-term exclusive distribution agree-ments be justified .(46) Selon G. BLOCK, la limite qui dfinit les contratsde longue dure (avec les producteurs) est de 10 ans, sion se rfre larticle 2.1. de la directive europenne2004/67/EC relative la scurit dapprovisionnementen gaz. Le gestionnaire dune infrastructure pourra diffi-cilement prtendre une drogation pour un contrat delongue dure sil ne sagit pas dune premire utilisationdune nouvelle infrastructure, ou si la dure du contratde service excde la priode damortissement de lin-frastructure concerne (G. BLOCK (coord.), op. cit.,p. 550, no 1218).

(47) Voy. par exemple, en ce qui concerne larticle 81du Trait, les affaires Electricidade de Portugal v. PegoProject, J.O. no C 265 du 30 septembre 1993, p. 4; RENv. Turbogas, J.O., no C 118 du 23 avril 1996, p. 7; ISABEnergy v. E.N.E.L., J.O. no C 138 du 5 septembre 1996,p. 3 (voy. sur ce point I. VAN BAEL et J.-F. BELLIS, op. cit.,pp. 1398-1399; G. BLOCK et D. HAVERBEKE, op. cit.,p. 540; M.M. ROGGENKAMP, C. REDGWELL, I. DELGUAYOP et A. RONNE, op. cit., p. 261; P.J. SLOT, op. cit.,pp. 20-22). Dans laffaire Gemeente Almelo v. Energie-bedrijf Ijsselmij (Rec., 1994, p. I-1477), cest larticle 82du Trait que prit en considration la Cour de justice, es-timant que lobligation dachat exclusif dlectricit pr-sente dans un contrat entre un distributeur local dlec-tricit et son fournisseur rgional (lequel faisait partiedun groupe de socits occupant collectivement uneposition dominante), violait la disposition prcite (voy.sur cette dcision entre autres P. ROTH et V. ROSE (d.),European Community Law of Competition, 6e d., Ox-ford, Oxford University Press, 2008, p. 1106).(48) M&J Polymers v. Imerys Minerals, 29 fvrier 2008,EWHC (England and Wales High Court), 2008, p. 344;All ER (All England Law Reports), 2008, p. 893.(49) La clause snonait comme suit : During theterm of this Agreement the Buyer will order the followingminimum quantities of Products : (...). Take-or-Pay : theBuyers collectively will pay for the minimum quantitiesof Products as indicated [above] even if they togetherhave not ordered the indicated quantities during the re-levant monthly period .(50) Sur le rgime de la clause pnale en droit anglais,voy. entre autres H. SCHELHAAS, Waarheen met hetboetebeding in Europa? Een analyse van het Engelse,Schotse, Belgische en Nederlandse recht en de Princi-ples of European Contract law , T.P.R., 2000, pp. 1371et s., spcialement pp. 1377-1397; U. DRAETTA etR.B. LAKE, Les clauses pnales et les pnalits dans lapratique du commerce international , R.D.A.I., 1993,pp. 261 et s., spcialement pp. 262-263; P. ELLINGTON, Penalty Clause : England , D.P.C.I., 1982, pp. 507 ets.; H.G. BAELE, (d.), Chitty on Contracts, volume I - Ge-


354 DOCTRINE 2009

26. Dans son arrt, la High Court na pas cartla possibilit que la clause take or pay puisserecevoir la qualification de penalty, mais con-clut, sur la base des circonstances de fait pro-pres lespce, que la clause contenue dans lecontrat nen constituait pas une car, dune part,elle avait t librement ngocie par des partiesdisposant dun pouvoir de ngociation similaireet, dautre part, elle tait justifie sur le plancommercial. En dautres termes, lengagementtake or pay ne constituait pas in casu une dispo-sition in terrorem. Cette dcision apporte essen-tiellement deux enseignements.

27. Le premier rside dans la qualification delengagement de payer en cas de non-enlve-ment des quantits prvues. Pour la High Court,le vendeur dispose dans ce cas dune action fordamages, non dune action for a debt, cest--dire quil dispose dune action rsultant delinexcution dune obligation, non dune actionen paiement dune somme fixe en contrepartiede lexcution de ses propres obligations. Laqualification de laction comme tant une actionfor a debt aurait prsent lavantage pour le ven-deur dcarter tout dbat sur le caractre de pe-nalty ou non de la clause51. Linterprtation rete-nue par la High Court est conteste par certainscommentateurs de larrt, en raison de son ca-ractre rducteur : selon ces auteurs, la situationaurait peut-tre pu tre apprcie diffremmentsi le vendeur avait invoqu le fait que le paie-ment devait tre fait par lacqureur en contre-partie de lexcution par le premier de son obli-gation de mettre les biens sa disposition, pluttquen raison de linexcution par lacqureur deson obligation de prendre livraison52.

28. Le second enseignement rsulte de lopi-nion que formule le juge Burton, qui estimequune clause take or pay nest pas une penaltylorsquelle est librement ngocie par des par-ties disposant dun pouvoir de ngociation si-milaire, et lorsquelle est justifie sur le plancommercial. Aprs avoir ainsi ouvert la portepour une possible qualification comme penaltydune clause take or pay, le juge Burton la re-ferme aussitt. En effet, en pratique, ces clausestake or pay ne se conoivent gure que dansdes contrats entre entreprises commercialesdisposant dun pouvoir de ngociation quinest, en gnral, pas totalement dsquilibr;en outre, si les clauses take or pay sont prsen-tes dans les contrats dapprovisionnement ennergie ou en produits manufacturs, cest pour

les raisons conomiques que nous avons vo-ques dans la premire partie de la prsentecontribution. En dautres termes, selon le droitanglais, suivre le raisonnement de la HighCourt dans la dcision M&J Polymers v. ImerysMinerals, (...) it should only be in exceptionalcircumstances that a take or pay provision willbe found to be a penalty and thereforeunenforceable 53.

2.3.2. Analyse en droit belge

29. Dans laffaire M&J Polymers, la High Courtfut contrainte de reconnatre que le droit an-glais ne prsentait aucun prcdent identiquesur lequel sappuyer dans la dtermination dusort rserver la clause take or pay. Un cons-tat similaire doit tre pos lexamen de la ju-risprudence belge publie. Nous nous propo-sons ds lors, dans cette dernire partie, de pro-cder lanalyse du rgime juridique de cetteclause au regard du droit belge.

2.3.2.1. Qualification en clause pnale?

30. Une clause take or pay peut-elle oumme doit-elle tre range parmi les clausespnales54, celles-ci pouvant prendre des formestrs varies55? La question nest pas anodinecar, souvent, les juges auront tendance agir dela sorte, soumettant cette stipulation contrac-tuelle au rgime peu avantageux pour le cran-cier de la clause pnale. Afin de pouvoir clai-rer le lecteur sur cette difficult de qualifica-tion, nous pensons utile de rappeler brivementles principales caractristiques de la clause p-nale et de confronter chacune delles la rali-t des clauses take or pay.

a) Caractre indemnitaire31. Dans son important arrt Billard du 17 avril197056, la Cour de cassation avait dclarquune clause pnale tait par essence indemni-taire, lui refusant par l mme toute fonctioncomminatoire ou coercitive57. Mme si cet arrt

fut vivement critiqu par une partie minente dela doctrine58, la Cour avait par la suite consacrson enseignement de multiples reprises59. Cet-te controverse sur le rle indemnitaire ou com-minatoire sera finalement tranche par le lgis-lateur en faveur de la position dfendue par laCour suprme6061. La loi du 23 novembre199862 rforme la matire de la clause pnaleen gnral et sa dfinition en particulier. Le nou-vel article 1226 du Code civil prcise dsormaisquest une clause pnale celle par laquelleune personne sengage payer, en cas dinex-cution de la convention, une compensation for-faitaire pour le dommage subi par suite de laditeinexcution 63. Outre cette dfinition revisite,la loi de 1998 instaure un vritable pouvoirdapprciation de la clause pnale par le jugequi se voit accorder la libert64 de rduire son

neral Principles, 29e d., Londres, Sweet & Maxwell,2004, pp. 1489-1505. Les critres de distinction entreune penalty et des liquidated damages ont t tracs en1918 par Lord Dunedin dans laffaire Dunlop (DunlopPneumatic Type Company Ltd. v. New Garage and Mo-tor Company Ltd., 1er juillet 1914, AC (Appeal Cases)1915, p. 79). Sur ces critres, voy. notammentH. SCHELHAAS, op. cit., p. 1381.(51) Linterdiction des penalties en droit anglais ne sap-plique en effet pas une action for a debt rsultant duncontrat. Larrt M&J Polymers v. Imerys Minerals raffir-me ce dernier principe (voy. entre autres sur ce pointJ. BREMEN, Case Comment : M&J Polymers Ltd v. Ime-rys Minerals Ltd , International Energy Law Review,2008, pp. 112 et s., spcialement p. 113).(52) Voy. B. HOLLAND et P. ASHLEY, Enforceability ofTake-or-Pay Provisions in English Law Contracts , Jour-nal of Energy and Natural Resources Law, 2008, pp. 610et s., spcialement p. 615. Les auteurs ajoutent que si laclause avait prvu la possibilit dun make-up (voy. su-pra nos 18-19 ce sujet), la qualification de la sommepaye ou payer comme damages plutt que commedebt serait encore plus sujette caution, dans la mesureo lacqureur effectue le paiement pour lexcution fu-ture par le vendeur dune obligation (op. cit., p. 616).

(53) P. HODGES et J. ROGERS, Take or Pay Clause Testedin English Courts , International Energy Law Review,2008, pp. 60 et s., spcialement p. 62.(54) Pour les besoins de la prsente tude, le terme clause pnale sentend dans son acception gnraleet usuelle, sans inclure celle de clause pnale dint-rts moratoires qui rpond, certains gards, des r-gles propres.(55) Pour une numration gnrale en droit belge, voy.notamment P. WRY, La clause pnale , inB. DUBUISSON, C. GOUX, D. PHILIPPE, V. PIRSON,M. VANWIJCK-ALEXANDRE, P. WRY, Les clauses applica-bles en cas dinexcution des obligations contractuelles,Bruxelles, la Charte, 2001, pp. 249 et s., spcialementpp. 256-259, no 8-13. Pour une numration des clau-ses pnales contenues dans des contrats internationaux,voy. notamment C. CHAPPUIS, Les clauses fixant lten-due de la responsabilit du dbiteur , in Les grandesclauses des contrats internationaux, cinquante-cinqui-me sminaire de la Commission droit et vie des affaires,Bruxelles, Bruylant, Paris, F.E.C., 2005, pp. 77 et s.(56) Cass., 17 avril 1970, Arr. cass., 1970, p. 754, J.T.,1970, p. 545, R.C.J.B., 1972, p. 454, note I. MOREAU-MARGRVE.(57) Une telle fonction comminatoire ou coercitive se-rait prohibe par le caractre illicite des peinesprives (R. DALCQ, Les clauses pnales et les clausesabusives - Rapport belge , in M. FONTAINE et G. VINEY(dir.), Les sanctions de linexcution des obligations con-tractuelles - tudes de droit compar, Bruxelles, Bruy-lant, Paris, L.G.D.J., 2001, pp. 434 et s., spcialementp. 438, no 4). Ce fondement est toutefois vivement con-test par I. Moreau-Margrve comme argument (...)f a l lac ieux e t pos i t ion ( . . . ) in tenable e t intrinsquement illogique (pour une analyse d-taille, voy. I. MOREAU-MARGRVE, Variations sur un

thme rcurrent : la clause pnale , in Mlanges offerts Pierre van Ommeslaghe, Bruxelles, Bruylant, 2000,pp. 191 et s., spcialement pp. 194-198).(58) Voy. notamment I. MOREAU-MARGRVE, Une insti-tution en crise : la clause pnale , note sous Cass.,17 avril 1970, R.C.J.B., 1972, pp. 459 et s.; I. MOREAU-MARGRVE, Encore la clause pnale : nouvelle phasedune crise , note sous Cass., 24 novembre 1972,R.C.J.B., 1973, pp. 307 et s.; P. VAN OMMESLAGHE, Examen de jurisprudence Les obligations (1968-1973) , R.C.J.B., 1975, p. 534 et 1986, pp. 229-230;J. VAN RYN, Nature et fonction de la clause pnale se-lon le Code civil , J.T., 1980, pp. 557-559.(59) Notamment Cass., 24 dcembre 1972, R.C.J.B.,1973, p. 302, note I. MARGRVE; Cass., 1er fvrier 1974,Pas., 1974, I, p. 576, Arr. cass., 1974, p. 601; Cass.,8 fvrier 1974, Pas., 1974, I, 597, R.W., 1973-1974,p. 2429, note E. WYMEERSCH; Cass., 11 octobre 1974,Pas., 1975, I, 177; Cass., 3 octobre 1975, Pas., 1976, I,146; Cass., 17 juin 1977, Pas., 1977, I, 1059; Cass.,1er dcembre 1980, Pas., 1981, I, 375; Cass., 2 dcembre1983, Pas., 1984, I, 371; Cass., 21 novembre 1985, J.T.,1986, p. 394; Cass., 28 novembre 1991, J.L.M.B., 1992,p. 290; Cass., 3 fvrier 1995, Bull. cass., 1995, p. 130.(60) Tel nest pas le cas dans dautres pays europens.Pour une analyse sur la clause pnale en droit compar,voy. notamment H. SCHELHAAS, op. cit., pp. 1371 et s.(61) Toutefois, depuis lintroduction dans larsenal lgis-latif de la loi du 2 aot 2002 concernant la lutte contrele retard de paiement dans les transactions commercia-les, le droit belge connat une hypothse o la clause p-nale remplit une fonction comminatoire et non pas in-demnitaire. Voy. en ce sens, P. WRY, Les clausespnales , in S. STIJNS et K. VANDERSHOT (d.), Contrac-tuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beindi-ging van contracten, Anvers, Intersentia, 2006, pp. 183et s., spcialement p. 190, no 5; C. PARMENTIER etD. PATART, La loi du 2 aot 2002 concernant la luttecontre le retard de paiement dans les transactionscommerciales , R.D.C., 2003, pp. 217 et s., spciale-ment pp. 221-222.(62) Loi du 23 novembre 1998 modifiant le Code civilen ce qui concerne la clause pnale et les intrts mora-toires, M.B., 13 janvier 1999, p. 901.(63) Article 1226 du Code civil, tel que modifi par laloi du 23 novembre 1998.(64) La doctrine est divise sur la question de savoir si larduction de la clause manifestement excessive est unefacult offerte au juge ou une obligation lui impose.Sont davis quil sagit dune comptence discrtionnairedu juge : I. MOREAU-MARGRVE, Flashes - La clausepnale in Chronique de droit lusage du notariat,Universit de Lige, Facult de droit, Larcier, vol. XXIX,25 mars 1999, pp. 119 et s., spcialement p. 122, no 3;L. CORNELIS, Lief zijn voor verbintenissenrecht (overhet virtuele strafbeding) , R.D.C., 2000, pp. 5 et s., sp-cialement p. 14, no 25; I . MOREAU-MARGRVE, Variations sur un thme rcurrent : la clause pnale ,op. cit., pp. 204; R.-O. DALCQ, op. cit., p. 442, no 8. D-fendent, en revanche, lide dune attribution qui sim-pose au juge : C. BIQUET-MATHIEU, La loi du23 novembre 1998 et le nouveau rgime des clausespnales , J.T., 1999, pp. 709 et s., spcialement p. 713,no 11; P. WRY, Ladaptation judiciaire de la clause p-nale, en cas dexcution partielle de lobligation ,R.C.J.B., 1998, pp. 614 et s., spcialement pp. 647-648,no 22; C. DELFORGE, Entre prudence et audace... R-flexions sur la rcente modification des dispositions duCode civil relatives la clause pnale et aux intrtsmoratoires , Rev. not. b., 1999, pp. 594 et s., spciale-


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montant, mme doffice, lorsquelle est manifes-tement excessive65 66. Il sagit l dun pouvoirdapprciation marginal67. Larticle 1231, 1er,du Code civil nonce en effet que le juge peut,doffice ou la demande du dbiteur, rduire lapeine qui consiste dans le paiement dune som-me dtermine lorsque cette somme excdemanifestement le montant que les parties pou-vaient fixer pour rparer le dommage rsultantde linexcution de la convention 68.

32. Lon peroit aisment le risque que recouvrepour le crancier dune clause take or pay la po-tentielle qualification de cette dernire en clausepnale : le juge disposerait du droit souverain derduire le montant de la clause qui lui paratraitexcessive, ce qui terait celle-ci une partieconsidrable de son utilit69. Cette qualificationimplique, nous venons de le dire, que la clausesoit la rparation dun dommage et non une pei-ne ou un moyen de contrainte70. Or, les clausestake or pay que lon rencontre dans la pratique71

donnent penser que, sil faut choisir parmi cesdeux buts, elles visent, a priori, davantage ac-corder une indemnisation son bnficiaire enraison des dsagrments crs par le comporte-ment de son cocontractant qu tenter de con-traindre ce dernier sexcuter sous peine de sevoir infliger une lourde sanction.

33. Certes, lon pourrait reconnatre la clausetake or pay quelques vertus comminatoires. Ilnen va cependant pas autrement des clauses p-nales qui, elles aussi, prsentent souvent un ctcoercitif72. Toutefois, ce caractre ventuelle-ment dissuasif (...) serait (...) purement accidentel,voire invitable, lorsque les parties fixent avanttoute ralisation du dommage et alors mmeque celui-ci ne se ralisera peut-tre jamais lemontant destin compenser la perte de celuiqui se trouvera victime de linexcution 73.

34. Lexistence dune clause pnale permet parailleurs dviter les dlicates questions quepose la preuve du dommage et de sonampleur 74. De par son caractre prdfini, laclause pnale dispense en effet son bnficiairede devoir tablir lexistence et la hauteur de sonprjudice75. Toutefois, tant une stipulationcontractuelle qui dtermine une rparationsous forme de dommages et intrts76, une telleclause ne peut jouer quen cas dinexcutionfautive par le cocontractant dune de ses obliga-tions. Le crancier doit ds lors nanmoinsprouver que son cocontractant a fautivementmanqu dexcuter ses devoirs77.

35. Applique la matire de la clause take orpay, le fait pour le cocontractant de ne pascommander les quantits prvues ou de ne pasen prendre livraison est-il constitutif duneinexcution fautive dans son chef? Il convien-dra dexaminer attentivement la rdaction de laclause take or pay. Les clauses reprises supra78sont rdiges dans cette voie ce qui, sur cepoint, les rapproche des clauses pnales79.

b) Caractre anticip36. Par la clause pnale, les parties fixent anti-cipativement les dommages et intrts qui se-ront dus par le cocontractant en tat dinexcu-tion fautive. Cest au moment de la conclusiondu contrat que les parties doivent sinterroger, avec une marge dincertitude invitable 80,sur le type et lampleur de ce dommage et nonau moment o linexcution y a effectivement

donn naissance. La dtermination du domma-ge se fait donc ex ante, non ex post. Par rico-chet, le dommage qui doit tre envisag nestpas rel, mais simplement potentiel81; il corres-pond celui dont les parties pouvaient, au mo-ment o elles ont contract, craindre la ralisa-tion en cas dinexcution fautive du dbiteur82.

38. Ce dommage possde-t-il les mmes pro-prits en matire de take or pay? Compte tenudes investissements conomiquement lourds ettemporellement longs amortir, la clause takeor pay vise ne pas pnaliser le crancier lors-que son client dbiteur nexcute pas son obli-gation. Le jeu de cette clause lui vite en effetune situation difficile : celle dtre dans lim-possibilit de rpercuter, in fine, directementsur ses clients les frais colossaux quil a dus ex-poser. Le dommage est bel et bien chiffr lavance par la clause qui, sur ce plan, participede la mme philosophie que la clause pnale.

c) Caractre forfaitaire

38. Une autre caractristique essentielle de laclause pnale rside dans la forfaitisation dumontant d. Cest par ce trait quelle se distin-gue dautres stipulations contractuelles 83. cet gard, de nombreux modes de dtermina-tion souvrent aux parties la convention84.Ainsi, pour ne citer que les plus usuels, les par-ties retiennent-elles le plus souvent un montantfixe ou un pourcentage dtermin. Le forfaitquelles choisiront pourra donc parfaitementconsister en la valeur totale des marchandisesou, exprim en dautres termes, en 100% duprix de vente. Il ne reviendra pas au juge din-valider ou dannuler pareille clause lorsquellese conforme, par ailleurs, aux exigences lgalesen la matire. Il possdera dans les limites lga-les uniquement le pouvoir non ngligea-ble, faut-il le prciser de rduire le montantainsi fix par les parties.

39. Dans la premire partie de notre tude,nous avons dvelopp quune clause take orpay impose en principe au cocontractant qui necommande pas toutes les quantits convention-nellement stipules ou nen prend pas livraison,de payer nanmoins lentiret du prix. Relati-vement cet aspect, la clause take or pay sem-

ment pp. 610-611, qui semble se rallier cette thsetout en concluant, de manire neutre, que cette questionrelve d un cueil supplmentaire qui est pass outrela vigilance du lgislateur ; P. WRY, La clausepnale , in Les clauses applicables en cas dinexcutiondes obligations contractuelles, op. cit., pp. 290-291,no 50; P. WRY, Les clauses pnales , in Contractueleclausules rond de (niet-) uitvoering en de beindigingvan contracten, op. cit., p. 208, no 22 qui prcise que laCour de cassation a entrin cette interprtation par sonarrt du 22 octobre 2004 (J.T., 2005, p. 679).(65) Comme le relve C. DELFORGE, lexigence dune disposition (...) manifeste , vidente, palpable (...) viseen ralit dlimiter le pouvoir dapprciation du juge.(...), celui-ci sera amen apprcier si la clause serait per-ue comme manifestement excessive par tout homme nor-malement prudent et raisonnable. Certaines clauses pna-les au sens de la loi pourront ainsi tre excessives, sansltre manifestement , et resteront soumises au principede lintangibilit (C. DELFORGE, op. cit., p. 607).(66) La loi du 23 novembre 1998 ne modifie cependantque le droit commun de la clause pnale et, partant, con-cerne essentiellement les conventions entre profession-nels ou entre consommateurs. Toutes les lois particuliresqui rglementent plus strictement encore les clauses p-nales restent intouches par la rforme du droit commun.Lon songe notamment la loi du 14 juillet 1991 sur lespratiques du commerce et sur la protection et linforma-tion du consommateur, celle du 12 juin 1991 sur le cr-dit la consommation ou encore celle du 3 avril 1997relative aux clauses abusives dans les contrats conclusavec leurs clients par les titulaires de professions librales.(67) Pour C. BIQUET-MATHIEU qui se rfre I. MOREAU-MARGRVE, Le recours la marginale toetsing aboutitassez curieusement tolrer un certain rle coercitif dela clause pnale . (C. BIQUET-MATHIEU, op. cit., p. 711,no 6; I. MOREAU-MARGRVE, Flashes - La clausepnale , op. cit., pp. 122-123, no 3). C. DELFORGE con-firme cette ide, sans toutefois sen tonner puisquellecorrespond la volont du lgislateur, lorsquelle soul-ve que le caractre accidentel de leffet dissuasif de laclause ne peut jamais tre totalement exclu tant lva-luation pralable du dommage prsente une marge din-certitude qui ne peut tre sanctionne en tant que telle.Seuls les abus objectivement reconnus dans lopinioncommune le seront. Et cest bien l la volontlgislative (C. DELFORGE, op. cit, p. 607). Bien avantque le lgislateur ne sengage dans la voie de la rduc-tion pour cause dexcs manifeste, J. VAN RYN estimaitdj que cette entreprise reviendrait ouvrir la porte larbitraire et renoncer assurer la scurit juridique ence domaine (J. VAN RYN, op. cit., p. 558, no 8).(68) Article 1231, alina 1er, du Code civil, tel que mo-difi par la loi du 23 novembre 1998.(69) Prcisons cet gard quen application delarticle 1231, 1er, alina 2, du Code civil, le juge nepourra toutefois pas rduire la clause une somme in-frieure celle qui aurait t due en labsence de clausepnale .(70) Les clauses ne rglent que les dommages et int-rts. Cest leur seul et unique objet (H. DE PAGE, Traitlmentaire de droit civil belge, t. III, 3e d., Bruxelles,Bruylant, 1967, p. 158, no 123 et pp. 150-151, no 117).(71) Voy. cet gard notamment les exemples cites su-pra nos 10-11.

(72) Certains auteurs dplorent dailleurs cette situationde tolrance, suggre par le libell de larticle 1231, 1er, du Code civil, dun certain rle comminatoire dela clause pnale qui crerait une incertitude juridique(C. BIQUET-MATHIEU, op. cit., p. 716, no 18; ide djdfendue par J. VAN RYN, op. cit., p. 558, no 8).(73) C. DELFORGE, op. cit., p. 599.(74) P. WRY, Les clauses pnales , in Contractueleclausules rond de (niet-) uitvoering en de beindigingvan contracten, op. cit., p. 184, no 2; en ce sens gale-ment H. DE PAGE, op. cit., p. 154, no 121.(75) Cass., 3 fvrier 1995, Bull. cass., 1995, p. 130;R.W., 1995-1996, p. 226; H. DE PAGE, op. cit., p. 158,no 123.(76) H. DE PAGE, op. cit., p. 150, no 117; P. WRY, Lesclauses pnales , in Contractuele clausules rond de(niet-)uitvoering en de beindiging van contracten, op.cit., p. 186, no 3.(77) Cass., 8 dcembre 1988, Arr. cass., 1988-1989,p. 427; L. CORNELIS, op. cit., p. 7, no 9.(78) Voy. supra nos 10-11.(79) La formulation de la clause prsente cependant tou-te son importance. Voy. ainsi nos observations plusnuances propos de la clause reprise infra au no 48.(80) C. DELFORGE, op. cit., p. 608.

(81) Pour T. STAROSSELETS et J. PRILLEUX, la rfrence audommage potentiel pour lapprciation de la licit duneclause pnale simposait dans un souci de respect du prin-cipe de la convention-loi. Ainsi, il a fallu attaquer lesclauses pnales au stade de la ngociation du contrat.Do alors, stade de la formation obligeant, la ncessitde tenir compte du dommage potentiel pour lapprcia-tion du caractre manifestement excessif de la clause (T. STAROSSELETS et J. PRILLEUX, Un lapsus rvlateur : lacomplexit de la rglementation de la clause pnale endroit belge , note sous Cass., 26 janvier 2001, J.T., 2003,pp. 762 et s., spcialement p. 763, no 7).(82) Relevons toutefois que le juge pourra tenir compte des lments concernant le dommage rel aux finsdapprcier le dommage ventuel vis par les parties lorsde la conclusion du contrat (Cass., 29 fvrier 1996,Bull. et Pas., 1996, I, p. 221, R.W., 2000-2001, p. 1279,note). Pour certains dailleurs, en fixant une limiteplancher en de de laquelle le juge ne peut descendre, savoir la somme qui serait due par le dbiteur en lab-sence de clause, le lgislateur se rfre ncessairementau dommage rel dcoulant pour le crancier delinexcution (I. MOREAU-MARGRVE, Variations surun thme rcurrent : la clause pnale , op. cit., p. 204).(83) P. WRY, La clause pnale , in Les clauses appli-cables en cas dinexcution des obligations contractuel-les, op. cit., p. 253, no 4.(84) Voy. en particulier P. WRY, La clause pnale , inLes clauses applicables en cas dinexcution des obliga-tions contractuelles, op. cit., pp. 257-259, no 11.


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ble ds lors correspondre au concept de clausequi, en loccurrence, fixe le montant du dom-mage potentiel 100% du prix de vente,ouvrant ainsi la voie pour le juge de rduire lemontant des dommages quil estimerait mani-festement excessifs85.

d) Buts poursuivis : en amont ou en aval?40. Si lon se limite comparer, comme nousvenons de le faire, les caractristiques fonda-mentales des clauses pnales et des clausestake or pay, lon pourrait tre tent de ranger lessecondes parmi les premires86. Or, pareilamalgame noublierait-il pas de tenir comptedes spcificits poursuivies par les clauses takeor pay? Ne ferait-il pas fi des particularits quiont conduit les praticiens du droit imaginercette formule? Nous le pensons.

41. Nous avons dj soulign que linsertiondune clause take or pay se justifie surtout en rai-son de considrations dordre conomique87.Celles-ci tiennent dans les investissements ris-que, grande chelle, capitaux importants et long, voire trs long terme, qui sont ncessaires lextraction, la production ou la distributiondu type de produits concerns. En recourant laclause take or pay, linvestisseur tente ainsi derpartir le risque et dassurer au mieux un retoursur son investissement. La prsence dune clausetake or pay dans un contrat est galement sou-vent due au fait que le fournisseur crancier estlui-mme tenu, en amont, par dautres contratsqui stipulent, eux aussi mais cette fois en sa d-faveur, une obligation de take or pay88. Apparatainsi un jeu de take or pay en cascade, la secon-de clause puisant sa source dans lexistence dela premire.

42. Quelle que soit le postulat de dpart, il noussemble que la rflexion du crancier soit plutttourne vers la ralisation de son souhait dobte-nir de son cocontractant dbiteur un engagementpcuniaire, qui lui permettra de ne pas supporterseul le poids des investissements considrablesquil doit effectuer ou des obligations lourdesauxquelles il est tenu. Le dessein a priori indem-nitaire en aval89 se mue alors, travers lobliga-tion qui est souscrite, en un dessein de garantieen amont. Une telle fonction ne peut tre dceledans le cadre dune clause pnale. Ds lors, nedoit-on pas ranger la clause take or pay davanta-ge dans la matire de la dtermination des droitset obligations respectifs des parties plutt quedans celle de linexcution des dernires90?

e) Risque rel ou simple peur des chiffres?43. Une autre prcision vient nourrir la r-flexion. Certes, le risque de qualification en

clause pnale est prsent. Cette qualificationnentrane toutefois pas ncessairement lesconsquences ngatives sus-voques. En effet,quand bien mme le juge qualifierait la clausetake or pay qui lui est soumise de clause pna-le, il nest pas pour autant tenu de procder sarduction lorsquelle ne lui parat pas manifes-tement excessive. Lindemnit laquelle mnelapplication de la clause peut parfaitementcorrespondre au dommage que les parties pou-vaient prvoir lors de la conclusion de leur con-trat, excluant ainsi toute rduction.

44. Tel quindiqu supra91, les clauses take orpay sont prioritairement utilises dans des con-trats long terme aux enjeux financiers consi-drables et dans des secteurs spcifiques. Lejuge qui se trouve confront une clause takeor pay qui alloue des montants substantiels son bnficiaire naura-t-il pas, devant et en rai-son de la hauteur des montants en jeu, une ten-dance naturelle conclure immdiatement un excs manifeste de la clause afin de larduire92? Ce faisant, la confrontation entremontant stipul et dommage potentiel prvisi-ble serait, tort, escamote.

2.3.2.2. Qualification en clause de ddit ou de rsiliation unilatrale?

45. Certains auteurs nabordent pas la questionsous langle de la clause pnale. G. Block etD. Haverbeke retiennent la qualification declauses de prix puisque les clauses take or paystipulent un prix dtermin pour une quantitprleve dtermine. Il sagirait en ralitdun partage de risques, o le producteur sup-porte le risque prix et loprateur assume,en contrepartie de la scurit dapprovisionne-ment, le risque volume 93. Toutefois, cettethse ne simpose certainement pas delle-m-me, car la menace de la qualification en clausepnale, accompagne des pouvoirs importantsdont dispose le juge lorsquil applique le rgi-me de celle-ci, pse rellement, tort ou rai-son, sur la clause take or pay.

46. Est-il possible de contourner ce risque?Dans laffirmative, quel critre devra servir deguide? Il est certain que lintention des partiesau moment de la conclusion du contrat est etdoit tre dterminante cet gard94. Si le jugeestime au terme de sa rflexion que les parties

ont souhait sanctionner, par la fixation dumontant payer par le dbiteur, linexcutionde lobligation qui simposait ce dernier, il ap-pliquera ncessairement le rgime de la clausepnale. Il risque den tre de mme lorsquil ac-quiert la conviction que lindemnit prvue ac-corde au crancier un bnfice plus importantque celui que lui procurerait lexcution mmede lobligation95.

47. Afin dviter un tel raisonnement, les par-ties devront intervenir sur le plan de la prsen-tation de la clause. Elles seront avises de nepas concevoir la clause comme un remde linexcution, en formulant la commande ou larception des quantits stipules par le dbiteurmoins en obligation lui impose et plus en op-tion lui offerte.

48. Du reste, certaines clauses rencontresdans la pratique semblent illustrer ce propos.Ainsi, lun des exemples cits par F. Dessaultdans sa contribution est rdig en ce sens : Itis recognised and understood by the Buyer thatit may fulfil its obligations under this Agreementby either taking the Product and paying for it asherein provided or paying the Seller an amountequal to the minimum quantities that the Buyeris required to take at the then prevailing Priceregardless as to whether the Buyer has nomina-ted and physically taken the Product 96. Dansce cas, lacheteur disposera donc du choix de prendre ou non livraison des quantitsfixes, sachant nanmoins que sil choisit not totake, il sera malgr tout dans lobligation to payles quantits contractuelles non enleves. Endautres termes, il serait plus adquat, pour ren-dre compte de ce mcanisme, dutiliser lex-pression take and pay - or pay97. Cette variantene sera toutefois pas sans consquences no-tamment logistiques et techniques pour lefournisseur ou le producteur. Il devra en tenircompte dans lorganisation de son activit,puisquil pourra, en fonction du seul souhait deson partenaire, ne pas devoir dlivrer les quan-tits prvues. Enfin, lanalyse de contrats conte-nant des engagements take or pay relve queceux-ci contiennent frquemment, soit dans leprambule, soit dans les conditions contrac-tuelles, lnonciation des raisons conomiquesjustifiant la prsence de la clause take or pay etattirant explicitement lattention de lacqureursur celles-ci.

49. Dans cette configuration, la clause take orpay se rapproche davantage dune clause deddit ou de rsiliation unilatrale que duneclause pnale. En effet, la Cour de cassation atabli, travers sa jurisprudence constante, une

(95) En effet, pour que le juge puisse et doive mmefaire chec une clause pnale, il faut que les circons-tances de la clause lui permettent daffirmer que lecrancier comptait plus sur linexcution que sur lex-cution, attachait plus dintrt la premire qu la se-conde, cest--dire quil spculait sur elle. Mais il nousparat que le caractre lev de la peine ne suffira ja-mais, lui seul, pour dmontrer lexistence dune tellespculation (J. VAN RYN, op. cit., 1980, p. 559). Quoi-quexprim bien avant la modification des articles duCode civil relatifs la clause pnale, cet avis nous paratrester dactualit. Il prend tout son sens dans lanalysedes clauses take or pay, la hauteur des montants rcla-ms par le vendeur pouvant trouver sa justification dansles considrations conomiques que nous avons expo-ses (voy. nos 4-8).(96) F. DESSAULT, op. cit., p. 9. Lauteur relve que cetteclause constitue plutt la description de lengagementtake or pay que lengagement lui-mme.(97) Voy. en ce sens G. HARDAKER, op. cit., spcialementp. 163.

(85) Voy. en ce sens, M. FONTAINE et F. DE LY, op. cit.,p. 356. Ces auteurs traitent par ailleurs de la clause takeor pay dans leur expos relatif la clause pnale et assi-milent la premire la deuxime munie de la particula-rit dimposer une indemnit de 100%.(86) Certains le font dailleurs. Voy. T. SCHOORS, op. cit.,pp. 1599-1600.(87) Voy. supra nos 4-8.(88) M. FONTAINE et F. DE LY, op. cit., p. 357; voy. gale-ment les autres motivations cites supra nos 5-8.(89) Voy. supra no 35.(90) La note de T. STAROSSELETS et J. PRILLEUX contient,en germe, cette ide puisque selon les auteurs, il a fal-lu attaquer les clauses pnales au stade de la ngocia-tion du contrat (T. STAROSSELETS et J. PRILLEUX, op. cit.,p. 763, no 7).

(91) Voy. supra no 4.(92) Ce ne serait pas la premire fois que la jurispruden-ce serait rebute par la hauteur des dommages prvuspar une clause propos de laquelle elle estimerait de-voir se montrer dune svrit particulire. Comme lesoulevait I. MOREAU-MARGRVE il y a trois dcenniesdj lgard dun des arrts de principe de la Cour decassation en matire, justement, de clause pnale, cest lnormit de la sanction conventionnelle qui en-trane labsence de caractre indemnitaire de la clauselitigieuse (...); quant lnormit de la sanction, ellesentend du fait quelle procure celui qui sen prvautun bnfice hors de toute proportion avec le dommagepouvant rsulter de linexcution du contrat (I. MOREAU-MARGRVE, Encore la clause pnale : nou-velle phase dune crise , op. cit., p. 310). Or, le jugepossde prcisment le pouvoir dapprcier si tel ou teldommage pouvait tre prvisible pour les parties et, parl, celui de justifier la potentielle rduction des montantsimportants prvus.(93) G. BLOCK et D. HAVERBEKE, op. cit., p. 504, no 22,note109.(94) Voy. I. MOREAU-MARGRVE, Quel sort rserver auxclauses reconnaissant une partie une facult de ne pasexcuter le contrat moyennant le paiement dune som-me dargent? , note sous Cass., 22 octobre 1999,R.C.J.B., 2001, pp. 112 et s., spcialement p. 128.


357DOCTRINE2009

nette distinction entre, dune part, lhypothsedune indemnisation pour cause dinexcutionfautive dune obligation contractuelle, consa-cre par une clause pnale et, dautre part,celle dune contrepartie pcuniaire pour la re-connaissance dun droit de ne pas excuterlobligation contractuelle, envisage dans uneclause de ddit98. Quant cette dernire stipu-lation, la Cour a en outre rappel, dans sonarrt du 22 octobre 1999, qu il nappartientpas, en rgle, au juge dapprcier le rapport en-tre le montant convenu et le dommage suscep-t ible dtre caus par cet te rsi l iat ionunilatrale 99. Il apparat clairement de cettejurisprudence que le rgime dfavorable de larductibilit de la clause pnale ne trouveraitpas sappliquer pareille clause100.

50. Lon ne saurait toutefois sempcher de stig-matiser ce critre de distinction trs formalisteretenu par la Cour suprme, et, par l, le carac-tre quelque peu factice dun procd de reformulation de la clause101. Ainsi,I. Moreau-Margrve avait, juste titre, dj cri-tiqu le fait que du critre retenu, il ressort eneffet que, pour chapper lala dcoulant durgime des clauses pnales, il suffirait, pour lerdacteur du contrat, de prsenter une obliga-tion de payer des dommages et intrts en casdinexcution en un droit de ne pas excutermoyennant une contrepartie en argent 102.Sauf reconnatre son caractre simul, cetteclause pnale camoufle chapperaitalors au contrle judiciaire103. vacuer la qua-lification en clause pnale par le dtour de laclause de ddit ou de rsiliation unilatralenest donc pas sans risque.

2.3.2.3. Une clause sui generis?

51. Compte tenu de la primaut de la volontdes parties, ne pourrait-on pas allguer que

celles-ci ont voulu crer, purement et simple-ment, une clause qui ne rpond pas au rgimede la clause pnale et qui ne sapparente pasentirement une clause de ddit ou de rsi-liation unilatrale? Il est bien connu que le ju-riste aime ranger ce quil ignore dans un syst-me de catgories prtablies. Or, lassimilationdes clauses take or pay des types connus declauses nous a montr ses limites, ce qui de-vrait rendre concevable lide dimaginer, surla base du principe de lautonomie des volon-ts contenu larticle 1134 du Code civil, uneclause sui generis aux caractristiques et finali-ts propres.

52. Que lon ne se mprenne cependant passur la porte dune telle proposition. En effet,la clause take or pay base sur larticle 1134du Code civil nest pas pour autant immunisecontre toute attaque. Si le juge ne pourra plusrduire une telle clause en appliquant la rgle-mentation relative aux clauses pnales, il luisera, en revanche, toujours loisible de la sanc-tionner sur le fondement de la thorie delabus de droit, l o ce dernier est avr. Enmatire contractuelle, cette thorie est fondesur le principe de lexcution de bonne foi delarticle 1134, alina 3, du Code civil104. Ilconvient, en ce cas, de replacer la victime delabus dans la situation qui aurait t la sienneen labsence de cet abus105. Depuis larrt dela Cour de cassation du 16 dcembre 1982106,la sanction de labus de droit en matire con-tractuelle consiste non pas en la dchance dudroit mais, soit en la rduction de ce dernier son usage normal, soit en la rparation dudommage caus par labus. Dans son impor-tant arrt du 8 fvrier 2001107 108, la Cour decassation a fait un pas de plus en ajoutant sajurisprudence habituelle prcite que la rpa-

ration peut mme consister priver le cran-cier du droit de se prvaloir, in casu, de laclause109 110.

53. Le jeu de la thorie de labus de droit et leseffets que nous venons de mettre en exerguepeuvent ainsi se rvler aussi dsavantageuxpour le crancier dune clause take or pay suigeneris que la qualification en clause pnale.Ainsi, pour autant quil estime au terme de sonanalyse que les critres dapplication de cettethorie sont rencontrs dans le cas despce quilui est soumis111, le juge procdera-t-il priori-tairement une rduction de la clause abusivedont le crancier rclame lapplication. Danscertains cas rares notre estime il pourratre amen refuser son bnficiaire le droitde se prvaloir de la clause.

2.3.2.4. Contourner la clause take or pay via lexcution en nature du contrat?

54. La question de la qualification de la clauseest dlicate. bien des reprises, elle risque dese solder par un rsultat dsavantageux pourson bnficiaire. Pour viter les risques liscette situation, le vendeur ne pourrait-il passoutenir que la clause nest que le reflet du droitdont dispose tout crancier ou, en lespce toutvendeur ou fournisseur, de postuler lexcutionen nature du contrat de vente? En dautres ter-mes, le vendeur dciderait de faire alors sciem-ment abstraction de cette clause, en exigeant simplement lexcution en nature ducontrat qui la contient, soit le paiement du prixsuivi de lenlvement des produits mis dispo-sition de lacqureur. Par cette voie, le vendeurtenterait dviter que lobligation de paiementapparaisse comme une sanction du dfautdenlvement par lacheteur des quantits con-venues.

(104) Cass., 19 septembre 1983, Pas., 1984, I, 55,R.C.J.B., 1986, p. 282, note J.-L. FAGNART, R.W., 1987-1988, p. 1506. Cet enseignement est confirm par la ju-risprudence ultrieure de la Cour de cassation (notam-ment Cass., 16 janvier 1986, Pas., 1986, I, 602 (voy. in-fra); Cass., 15 octobre 1987, Pas., 1987, I, 1776; Cass.,20 novembre 1987, Pas., 1988, I, 337; Cass., 18 fvrier1988, Pas., 1988, I, 729; Cass., 21 septembre 1989,Pas., 1990, I, 84; Cass., 17 mai 1990, Pas., 1990, I,1061, R.C.J.B., 1990, p. 595, note J. HEENEN (pour uncommentaire, voy. S. STIJNS, D. VAN GERVEN, P. WRY, Chronique de jurisprudence - Les obligations : lessources (1985-1995) , J.T., pp. 689 et s., spcialementp. 705, nos 41 et 42); Cass., 30 janvier 1992, Pas., 1992,I, 475, R.C.J.B., 1994, p. 189, note P.-A. FORIERS; Cass.,1er fvrier 1996, Pas., 1996, I, 158). Plus prcisment,cest la fonction modratrice de la bonne foi qui estdapplication dans le cas de labus de droit (R. MARCHETTI, Rsolution unilatrale du locataire etsanctions de linexcution de son obligation doccuperles lieux lous dans le bail de droit commun , note sousCass., 26 septembre 2003, J.J.P., 2006, pp. 324 et s., sp-cialement p. 334; en ce sens P. WRY, La sanction delabus de droit dans la mise en uvre des clauses relati-ves linexcution dune obligation contractuelle , inMlanges Philippe Grard, op. cit., p. 127, no 1 etp. 132, no 5; I. MOREAU-MARGRVE, C. BIQUET-MATHIEUet A. GOSSELIN, Grands arrts rcents en matiredobligations , Act. dr., 1997, pp. 7 et s., spcialementp. 10, no 2).(105) A. VAN OEVELEN, De sanctie van het misbruikvan contractuele rechten , note sous Cass., 8 fvrier2001, R.W., 2001-2002, p. 780, no 2.(106) Cass., 16 dcembre 1982, Pas., 1983, I, 472; ence sens galement : Cass. 18 fvrier 1988, Pas., 1988, I,728, R.D.C., 1988, p. 696 note E. DIRIX; Cass. 11 juin1992, Pas., 1992, I, 898.(107) Cass., 8 fvrier 2001, Pas., 2001, 244, T. Not.,2001, p. 473, note C. DEWULF, R.W., 2001-2002,p. 778, note A. VAN OEVELEN.(108) Bien que prononc en matire de clause pnale,larrt a vocation sappliquer toute clause relative linexcution dune obligation contractuelle.

(98) Cass., 3 octobre 1986, Pas., 1987, I, 135; Cass.,8 dcembre 1988, Pas., 1989, I, 389; Cass., 6 dcembre1996, Bull. cass., 1996, p. 1241, A.J.T., 1997-1998,p. 102, note R. PASCARIELLO; Cass., 22 octobre 1999,Bull. cass., 1999, p. 1373, R.C.J.B., 2001, p. 122, noteI. MOREAU-MARGRVE.(99) Cass., 22 octobre 1999, Bull. cass., 1999, p. 1373,R.C.J.B., 2001, p. 122, note I. MOREAU-MARGRVE.(100) En revanche, la clause pourrait toujours tre car-te, sur la base d

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