LE TÉLÉTRAVAIL FACE AU DROIT

Christine Baudoin Avocat au Barreau de Paris

Associée du cabinet Lmt Avocats

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Associée du cabinet Lmt AvocatsSpécialiste en droit social

28 octobre 2011 - rencontres du télétravail - SoLozère

PLAN

INTRODUCTION

1. L’ETAT ACTUEL DU DROIT

1.1 DÉFINITION DU TÉLÉTRAVAIL

1.1.1 Définition juridique du télétravail1.1.2 Définition fonctionnelle du télétravail

1.2 CHAMP D’APPLICATION DE L’ANI

1.3 CONTENU DE L’ANI

1.3.1 Dispositions auxquelles on ne peut déroger par accord collectif ou individuel1.3.1 Dispositions auxquelles on ne peut déroger par accord collectif ou individuel1.3.2 Modalités de mise en œuvre susceptibles d’une adaptation par accord collectif en fonction des caractéristiques de la branche ou de l’entreprise

1.4 PRINCIPES DIRECTEURS DE L’ANI

1.4.1 Mise en place du télétravail et consensualisme1.4.2 Responsabilité de l’employeur1.4.3 Egalité de traitement du télétravailleur avec les salariés travaillant dans les locaux de l’entreprise

2. LES DEFIS JURIDIQUES

2.1 UNE NOUVELLE SOURCE DE CONTENTIEUX : LES ACCIDENTS DE TÉLÉTRAVAIL?

2.2 VERS UNE INDEMNISATION DE LA SUJÉTION QUE REPRÉSENTE L’OCCUPATION DU DOMICILE ?

2.3 INTÉRÊT DE LA PROPOSITION DE LOI RELATIVE AU TÉLÉTRAVAIL

CONCLUSION : RECOMMANDATIONS2

INTRODUCTION

Intérêts du télétravail

Un outil de modernisation du travail : une forme d’organisation du travail souple

Un moyen pour les salariés de concilier vie privée / vie professionnelle (plus grande autonomie)

Un facteur de développement économique : outil de compétitivité

Une opportunité pour l’aménagement du territoire (lutte contre la « désertification »)« désertification »)

Un outil d’insertion :

� en matière de handicap� de reclassement : outil d’aménagement du poste du salarié inapte ou dont le

licenciement pour motif économique est envisagé

(Préambule de l’ANI du 19 juillet 2005)

Il reste cependant un outil de travail encore trop faiblement développé en France (moitié moins par rapport à la moyenne européenne).

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INTRODUCTION

Sources juridiques

Accord cadre européen du 16 juillet 2002

L’Accord National Interprofessionnel du 19 juillet 2005 (arrêtés ministériels des 30 mai et 15juin 2006)

Travaux parlementaires

Rapport parlementaire intitulé « du télétravail au travail mobile » présenté le 10 novembre2006 par Monsieur Pierre Morel-A-L’Huissier, Député de la Lozère

Proposition de loi n°1194 du 15 octobre 2008 « visant à promouvoir le télétravail en France »

Proposition de loi du 9 juin 2009 (projet adopté n°298) « pour faciliter le maintien et lacréation d’emplois », adoptée par l’AN en première lecture – sans suite

Proposition de loi n°3706 du 28 juillet 2011 « simplification du droit et allègement desdémarches administratives » voté en première lecture à l’AN le 12 octobre 2011 (article40bis du projet de loi : amendement « Gosselin »)

Pour mémoire : amendement n°340 pour application à la fonction publique : les dispositionsde l’article L.1222-10 peuvent faire l’objet d’adaptation par décret.

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1.1 DÉFINITION DU TÉLÉTRAVAIL

1.1.1 DÉFINITION JURIDIQUE DU TÉLÉTRAVAIL

Définition de l’ANI (article 1er) :

« Le télétravail est une forme d’organisation et/ou de réalisation du travail, utilisant lestechnologies de l’information dans le cadre d’un contrat de travail et dans laquelle un travail,qui aurait également pu être réalisé dans les locaux de l’employeur, est effectué hors de ceslocaux de façon régulière. »

Le télétravail se caractérise ainsi par :Le télétravail se caractérise ainsi par :

• le lien de subordination (et le pouvoir disciplinaire de l’employeur),

• l’utilisation de TICs (ordinateur, téléphone, base de données partagées…),

• une organisation pérenne du travail (travail effectué « de façon régulière »),

• l’exercice d’une activité hors les murs de l’entreprise (peu importe le lieu/peu importe ladurée, d’où un certain flou).

Définition reprise dans la proposition de loi du 28 juillet 2011

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1.1.2 DÉFINITION FONCTIONNELLE DU TÉLÉTRAVAIL

le télétravail à domicile :

� à distinguer du travail à domicile (article L.7412-1 du Code du travail) exclusif du lien desubordination et pour lequel les Technologies de l’Information et de la Communication(TIC) ne sont pas toujours utilisées

� activités exercées en tout ou partie au domicile du salarié

les télécentres :

� activités exercées hors des locaux de l’entreprise dans des bureaux dédiés équipés� activités exercées hors des locaux de l’entreprise dans des bureaux dédiés équipésd'outils informatiques

le travail en réseau :

� activités exercées au sein d’une équipe virtuelle « éclatée », chez le client

le « nomadisme » : télétravail ou non?

� activités exercées par nature en dehors du lieu de travail commun

� usage de TIC dans les déplacements

� Mais : la condition de régularité exigée par l’ANI ou la proposition de loi n’est pasremplie � un travailleur nomade peut toutefois être télétravailleur si le contrat leprévoit

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L’ANI du 19 juillet 2005 a été étendu par l’arrêté du 30 mai 2006 (JORF n°132 du 9 juin2006 page 8771), modifié par l’arrêté du 16 juin 2006 (JORF n°145 du 24 juin 2006 page9555):

« Sont rendues obligatoires, pour tous les employeurs et tous les salariés compris dans son champd'application, les dispositions de l'accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005 relatif au télétravail.

Les premier et deuxième alinéas de l'article 9 de l'accord sont étendus sous réserve de l'application desdispositions de l'article L. 212-1-1 [L.3171-4 alinéa 3] du code du travail, aux termes desquelles il appartientà l'employeur de veiller au respect de la réglementation sur le temps de travail, notamment en s'assurantde la fiabilité du système de décompte des heures supplémentaires, même si le salarié gère librement seshoraires de travail. »

1.2 CHAMP D’APPLICATION DE L’ANI

horaires de travail. »

Champ d’application : entreprises dont l’activité est comprise dans les secteursprofessionnels où les signataires patronaux (MEDEF, UPA et la CGPME) sont représentés

« Hors champ » : secteurs dont les employeurs ne sont pas adhérents au MEDEF, à l’UPAou à la CGPME (professions libérales, agriculture, économie sociale, presse, audiovisuel,spectacle vivant…)

Des accords d’entreprise peuvent néanmoins être négociés dans ces secteurs

Réalité : tous les acteurs économiques s’inspirent de l’ANI y compris la fonction publique !7

1.3 CONTENU DE L’ANI

1.3.1 Dispositions auxquelles on ne peut déroger par accord collectif ouindividuel (article 12 al. 1er) :

− définition du télétravail (article 1 alinéa 1er)− caractère volontaire (article 2)− principe de réversibilité et d’insertion (article 3)− conditions d’emploi (article 4) : égalité de traitement− vie privée (article 6)− équipements de travail (article 7 alinéa 1er)− santé et sécurité (article 8)− organisation du travail (article 9)− organisation du travail (article 9)− formation (article 10)− droits collectifs (article 11)

1.3.2 Modalités de mise en œuvre susceptibles d’une adaptation par accordcollectif en fonction des caractéristiques de la branche ou de l’entreprise (article12 alinéa 2) :

− équipements de travail (article 7 à l’exception de l’alinéa 1er) : prise en charge descoûts, appui technique, …

− protection des données (article 5) : l’ANI renvoie aux prescriptions de la CNIL

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1.4 PRINCIPES DIRECTEURS DE L’ANI

� consensualisme� responsabilité de l’employeur� égalité de traitement du télétravailleur avec les salariés travaillant dans les locaux de

l’entreprise

consensualisme :

caractère volontaire (article 2), réversibilité et insertion (article 3)concertation collective ou individuelle

responsabilité de l’employeur :responsabilité de l’employeur :

protection des données (article 5), vie privée (article 6), équipements de travail (article 7),santé et sécurité (article 8), organisation du travail (article 9 al. 2 in fine), formation (article10 al. 2)

égalité de traitement du télétravailleur avec les salariés travaillant dans leslocaux de l’entreprise :

conditions d’emploi (article 4), organisation du travail (article 9), formation (article 10),droits collectifs (article 11)

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Comment mettre en place le télétravail ?

• pas de condition d’accord d’entreprise préalable

• il s’agit d’une forme d’organisation du travail : consultation nécessaire des IRP (informer etconsulter le CE, voire le CCE et le CHSCT)

• si des contrôles ou des méthodes d’évaluation des salariés sont mises en œuvre : atteintepossible aux libertés individuelles : porter à la connaissance des IRP et du salarié.

Caractère volontaire :

1.4.1 MISE EN PLACE DU TÉLÉTRAVAIL ET CONSENSUALISME

Caractère volontaire :

« Le télétravail revêt un caractère volontaire pour le salarié et l’employeur concernés » (article 2 de l’ANI)

le refus du salarié d’accepter le télétravail n’est pas en soi un motif de rupture du contrat de travail :principe jurisprudentiel repris par l’ANI (Arrêt Abram, Cass. soc. 2 oct. 2001, n°99-42727 ; article 2,alinéa 4 de l’ANI)

intérêt de prévoir une période d’expérimentation pendant laquelle chacune des parties peut mettrefin au télétravail sous réserve d’un délai de prévenance préalablement défini.

Réversibilité :

lorsque la situation de télétravail a fait l’objet d’un accord, le salarié peut refuser qu’il y soit mis unterme à la demande de l’employeur (Cass. soc. 31 mai 2006 n°04-43592 et 31 octobre 2006 n°05-41836)

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Durée du temps de télétravail :

télétravail � autonomie � souplesse : attention cependant au télétravail gris

L’arrêté d’extension de l’ANI impose le respect par l’employeur de la réglementation sur le temps detravail, notamment en s’assurant de la fiabilité du système de décompte des heuressupplémentaires.

la charge de travail doit être raisonnable, à défaut, il y a un risque d’atteinte à la vie privée, auprincipe d’égalité avec les autres salariés, mais surtout à sa santé.

1.4.2 RESPONSABILITE DE L’EMPLOYEUR

Comment prévenir le travail en dehors de la durée légale, le respect des temps de repos … ?

1. en amont, définition impérative des heures/plages de travail (nécessité d’un accord consistant)

2. interdire le travail en dehors de ces espaces (attention au respect des temps de repos pour lesforfait jours – entretiens réguliers pour évaluer la charge de travail : Cass. soc. 29 juin 2011n°09-71.107)

3. rendre inaccessible l’intranet, les serveurs, en dehors des horaires dédiés (d’où l’utilité decontrôle du matériel par l’employeur)

4. si besoin, rappeler à l’ordre – l’employeur doit se ménager la preuve de ses instructions

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Lieu de télétravail – équipements de travail :

� Les frais liés au télétravail sont intégralement supportés par l’employeur (article 7de l’ANI)

� Obligations de contrôle par l’employeur de la mise en conformité du lieu de travail(installations électriques, lieux de travail (article 7 de l’ANI), éclairage (article R.4223-1 duCode du travail), risque d’incendie (article R.4227-1)…)

� Principe de l’accès au lieu de télétravail par l’employeur, le CHSCT, le médecin oul’inspecteur du travail (article 8 de l’ANI)l’inspecteur du travail (article 8 de l’ANI)

� Notification et accord préalable du télétravailleur nécessaires si le lieu de télétravail se situe audomicile du salarié. Si refus, il doit pouvoir être possible de mettre fin au télétravail.

� Une procédure de certification du lieu de travail ? (15 propositions Cadres CFDT sur letélétravail, déc. 2004, prop. n°6) :

« Afin de garantir de bonnes conditions de travail et d'environnement au télétravailleur, uneprocédure d'agrément par un prestataire spécialisé serait la bienvenue. »

Une procédure difficile à mettre en place (coût, en particulier pour les PME).

Solutions alternatives : rôle central de la négociation : cahier des charges des locaux dutélétravailleur (cf Oracle, Accord relatif au télétravail, Oracle, 29 janv. 2010, ann. 4).

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L’égalité de traitement concerne :

Les conditions d’emploi (article 4 de l’ANI) :

« Les télétravailleurs bénéficient des mêmes droits et avantages légaux et conventionnels que ceux applicables auxsalariés en situation comparable travaillant dans les locaux de l’entreprise. Cependant, pour tenir compte desparticularités du télétravail, des accords spécifiques complémentaires collectifs et / ou individuelspeuvent être conclus ».

1.4.3 EGALITE DE TRAITEMENT DU TELETRAVAILLEUR AVEC LES SALARIESTRAVAILLANT DANS LES LOCAUX DE L’ENTREPRISE

L’organisation du travail (article 9 de l’ANI), notamment, s’agissant de la charge de travail, desnormes de production, des critères de résultats exigés, des méthodes d’évaluation.

La formation (article 10 alinéa 1er de l’ANI) :

« les télétravailleurs ont le même accès à la formation et aux possibilités de déroulement de carrière que des

salariés en situation comparable qui travaillent dans les locaux de l’employeur ».

Les droits collectifs (article 11 de l’ANI), notamment s’agissant de « leurs relations avec les représentants

du personnel et l’accès aux informations syndicales, y compris par les intranet syndicaux », des « conditions

de participation et d’éligibilité aux élections pour les instances représentatives du personnel ».Pour mémoire : arrêt du 21 septembre 2011 (n°10-19017) : tous les syndicats, même non représentatifspeuvent bénéficier d’accords relatifs à la diffusion de l’information sociale et syndicale 13

2. LES DEFIS JURIDIQUES

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2. LES DEFIS JURIDIQUES

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Définition de l’accident du travail : « Est considéré comme accident du travail, quelle qu'en soit la cause,l'accident survenu par le fait ou à l'occasion du travail à toute personne salariée ou travaillant, à quelque titre

ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs ou chefs d'entreprise. » (Article L.411-1 duCode de la sécurité sociale)

Présomption d’accident du travail : l’accident est présumé d’origine professionnelle lorsque letravailleur est soumis à l’autorité et à la surveillance de l’employeur (Cass. ch. réunies, 28 juin1962, Bull. civ. 2002, ch. réunies p.4 ; JCP G 1962, II, 12822, concl. R. Lindon)

Cette présomption peut sembler contestable dans le cadre du télétravail à domicile : l’employeur nedispose d’aucune autorité sur le domicile du travailleur en principe.

2.1 UNE NOUVELLE SOURCE DE CONTENTIEUX : LESACCIDENTS DE TÉLÉTRAVAIL?

dispose d’aucune autorité sur le domicile du travailleur en principe.

Vers une présomption du caractère professionnel de l’accident survenu autélétravailleur? (Objet de revendications syndicales actuelles)

Présomption relative au lieu de travail : Accord France Telecom du 22 juin 2009 (Accord relatifau télétravail, Groupe France Télécom, 22 juin 2009, art. 6.7) : le domicile du télétravailleur estbien un lieu de travail (attention toutefois aux horaires). cf Accords Renault, Hewlett Packard.Un certain nombre d’accords, dont récemment l’accord Cap Gemini du 20 juillet 2011

Une nouvelle fois, on relève tout l’intérêt de l’accord collectif

Ecarter cette présomption consisterait en une discrimination

Autre solution : la charge de la preuve du caractère professionnel de l’accidentincomberait au travailleur sous réserve de l’enquête menée par la sécurité sociale. Solutionfaiblement satisfaisante. 16

Les frais liés au télétravail sont intégralement supportés par l’employeur (article 7 de l’ANI et proposition de loi)

Cour d’appel de Douai, 30 mai 2008, chambre sociale, RG n°07/00009 : pas de redressement du chefdes frais inhérents au télétravail, pour l’employeur qui verse à ses cadres en situation de télétravail une indemnitéégale à 20% de la valeur locative de leur logement et plafonnée à 152 euros par mois.

L’occupation du domicile, emporte-t-elle des conséquences financières en elle-même ?

« l'occupation, à la demande de l'employeur, du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dansla vie privée de celui-ci et n'entre pas dans l'économie générale du contrat de travail ; […] si le salarié, qui n'est tenu nid'accepter de travailler à son domicile, ni d'y installer ses dossiers et ses instruments de travail, accède à la demande de sonemployeur, ce dernier doit l'indemniser de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par l'occupation à titreprofessionnel du domicile. » (Cass. soc. 7 avril 2010, n°08-44865 08-44866 08-44867 08-44868 08-44869 ; Cass. soc. 8 juillet2010, n°08-45287 et plus récemment : Cour d’appel de Paris, Pôle 6 ch. 3, 6 septembre 2011 n°°°°09/06075).

2.2 VERS UNE INDEMNISATION DE LA SUJÉTION QUEREPRÉSENTE L’OCCUPATION DU DOMICILE ?

2010, n°08-45287 et plus récemment : Cour d’appel de Paris, Pôle 6 ch. 3, 6 septembre 2011 n°°°°09/06075).

toutefois : « Un salarié chef d’agence, ne saurait obliger son employeur à participer au paiement de son loyer et de son téléphonepersonnel dès lors que c’est par pure convenance personnelle qu’il a installé son bureau à son domicile, situé dans une autre ville quecelle où est domiciliée l’agence, certes après avoir sollicité l’autorisation verbale de l’employeur, mais sans avoir passé aucuneconvention avec la société employeur » (CA Versailles 22 mai 2002, 11e ch. soc., n°°°°01-2033, SA TFN c/ Beutin).

� Appliquée au télétravail, cette jurisprudence signifierait que :

� Si le télétravail a été mis en place à la demande du salarié, aucune indemnité n’est due.� Si le télétravail a été mis en place à l’initiative de l’employeur, il serait contraint d’indemniser

« la sujétion que représente l’occupation du domicile »

Jurisprudence qui heurte l’esprit normalement consensuel de la mise en place du télétravail

Nécessité pour l’employeur de formaliser contractuellement l’initiative du salarié dans la mise en place dutélétravail lorsque tel est le cas.

Bien distinguer « l’indemnité d’occupation » qui consiste en un défraiement , de « l’indemnisation de lasujétion ». La négociation doit porter sur ces deux points.

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Formaliser quelques grands principes :

� reprise de la définition du télétravail telle qu’inscrite dans l’ANI : application générale.

� rappel du bénéfice pour les télétravailleurs des mêmes droits et garanties que tous les autres salariés

� l’accord du salarié ne se présume pas

� mise en place des moyens

S’agissant des amendement adoptés en première lecture :

2.3 INTÉRÊT DE LA PROPOSITION DE LOI RELATIVEAU TÉLÉTRAVAIL

� n°132 : instauration d’un entretien annuel pour fixer les conditions d’activité et la charge de travail(éviter l’isolement du salarié) : amendement adopté (3bis dans le nouvel article), cela reste unminimum :

on peut s’interroger sur l’utilité d’une disposition législative spécifique en matière de télétravail dèslors que d’une manière générale, ce type d’entretien est d’ores et déjà prévu dans les entreprises(EAE) et dans les accords

� n°340 : pour application à la fonction publique : les dispositions de l’article L.1222-10 peuvent fairel’objet d’adaptation par décret

S’agissant du recours aux circonstances exceptionnelles pour imposer le télétravail(L.1222-11) ? (pandémie … entre autres) ou de force majeure (amendement n°144) :

Quel intérêt ? Risque de briser le consensualisme. 18

Un cadre légal minimal, formalisé dans le Code du travail ou des décrets, énonçant les grandsprincipes applicables au télétravail et généralisant l’application de l’ANI est d’un grand intérêt.

La plus grande place doit être réservée à la négociation dans la branche, mais également ausein de l’entreprise, celle-ci devant reposer sur les dispositions de l’ANI qui vise véritablement lesquestions juridiques essentielles.

Le cadre contractuel individuel doit être le plus précis possible, en distinguant une phase

CONCLUSION : RECOMMANDATIONS

Le cadre contractuel individuel doit être le plus précis possible, en distinguant une phased’expérimentation et une situation définitive à l’issue de celle-ci.

Qu’il s’agisse de la phase de négociation ou des relations contractuelles, il conviendra d’utiliserles outils juridiques existants et reposant sur le droit commun (issu essentiellement du Code dutravail et du statut de la fonction publique) : ex : contrôle de la durée du travail…

Il faut absolument éviter d’ajouter à ce socle juridique des règles spécifiques qui nepourraient que créer des situations complexes de nature à entraver le développement dutélétravail qui s’amorce.

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28 octobre 2011Rencontres du télétravail

SoLozère

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