Smau Milano 2014 - Roberto Alma

WEB 2.0., WEB APP., SOCIAL NETWORKS, BLOG: CHI RISPONDE PER I CONTENUTI POSTATI DAGLI UTENTI?

Avv. Roberto Alma Avvocato e cultore della materia “Diritto delle comunicazioni e delle informazioni” Università Roma Tre

Lawyers in Action

Obiettivi del Workshop

2

Comprendere la normativa

Individuare le criticità

Esaminare gli orientamenti

Ridurre i rischi

La diffusione degli UGC

3

Diffusione UGC

Evoluzione rete internet

Nascita e sviluppo di nuovi segmenti di

mercato

Adeguamento infrastrutture informatiche

provider

Passaggio da comunicazione “verticale” a

“orizzontale”

Forti incentivi alla partecipazione “attiva”

degli utenti

Come cambia la comunicazione in rete…

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• Diretto coinvolgimento degli utenti nella comunicazione !• Utilizzo dei canali “social” !• I commenti degli utenti acquistano un valore “proprio”

La questione: chi risponde per gli UGC?

5

Utente Provider

Anonimato? Insolvenza? Deterrenza?

Monitoraggio? Disincentivo?

Responsabilità colposa o oggettiva?

La normativa rilevante

6

Direttiva 2000/31/EC D.lgs 70/2003

la normativa italiana costituisce “attuazione” della normativa UE, pur con alcuni accorgimenti e differenze.

Quadro sinottico

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Hosting provider Content provider

memorizza e pubblica contenuti

di terzi

fornisce contenuti propri

hosting “attivo”

gode di esenzioni di responsabilità

pienamente responsabile dei

contenuti

memorizza contenuti di terzi, ma offre servizi

aggiuntivi

La normativa a livello europeo (hosting)• Europa: Direttiva 2000/31/EC (commercio elettronico)

• Regime di responsabilità previsto per le attività di memorizzazione (hosting)

!• (art. 15) L’internet provider non ha un obbligo di sorveglianza:

• non è tenuto a “sorvegliare” le informazioni trasmesse, né ad attivarsi per ricercare eventuali informazioni illecite

!• (art. 14) L’internet provider risponde per i contenuti di terzi solo se:

• a conoscenza dell’illiceità, ovvero in presenza di elementi che ne dimostrino la manifesta illiceità;

• venuto a conoscenza dell’illiceità, non si sia attivato per rimuovere le informazioni o disabilitarne l’accesso.

8

La normativa a livello europeo (hosting)

9

• Europa: Direttiva 2000/31/EC (commercio elettronico)

• Ratio dell’esenzione

!• (considerando 42)

• Le deroghe alla responsabilità stabilita nella presente direttiva riguardano esclusivamente il caso in cui l'attività di prestatore di servizi della società dell'informazione si limiti al processo tecnico di attivare e fornire accesso ad una rete di comunicazione sulla quale sono trasmesse o temporaneamente memorizzate le informazioni messe a disposizione da terzi al solo scopo di rendere più efficiente la trasmissione. Siffatta attività è di ordine meramente tecnico, automatico e passivo, il che implica che il prestatore di servizi della società dell'informazione non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate

Hosting attivo .. il caso Ebay

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• Presenza su ebay di prodotti contraddistinti dal marchio l’oréal senza autorizzazione;

• Presenza su ebay di prodotti contraffatti.

Hosting attivo .. il caso Ebay

11

• Sentenza C-‐324/09 Corte di Giustizia UE -‐ 12 luglio 2011

• Non possono applicarsi le esenzioni previste dalla Direttiva 2000/31/CE quando il provider non si sia limitato a memorizzare i dati forniti dagli utenti (es. offerte di vendita) ma abbia “svolto un ruolo attivo atto a conferirgli la conoscenza o il controllo sui dati medesimi”

!• Si desume il “ruolo attivo”:

– predeterminazione da parte di ebay delle modalità di vendita;

– assistenza diretta alla promozione delle offerte di vendita;

– utilizzo dei marchi “L’Oréal” nel sistema Google adwords (link sponsorizzati)

– ottimizzazione della presentazione delle offerte

Hosting in Italia

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Hosting provider

Obblighi informativi !

• informazione alle autorità in caso di conoscenza di presunte attività illecite;

• comunicazione dati utenti

Obbligo di attivarsi !!

• conoscenza effettiva illiceità • rimozione/disabilitazione contenuti su comunicazione delle autorità competenti

Assenza obbligo sorveglianza ma..

Il content provider..

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• Italia: Decreto legislativo 70/2003 (commercio elettronico)

• Regime di responsabilità previsto per il content provider

!• Il regime di esenzione previsto per l’hosting provider non si applica al

content provider • quando il destinatario del servizio ha agito sotto l’autorità del prestatore;

• quando il destinatario del servizio ha agito sotto il controllo del prestatore;

!• Il presupposto della responsabilità del provider deve quindi ricollegarsi ad

un intervento effettivo sui contenuti offerti dagli utenti.

!

Hosting attivo e Hosting passivo in Italia

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hosting passivo hosting attivo

-‐ servizio di memorizzazione dati -‐ assenza di “controllo” -‐ assenza di servizi aggiuntivi -‐ clausole contrattuali neutre

-‐ servizi aggiuntivi -‐ organizzazione contenuti utenti -‐ facoltà di rimozione UGC -‐ facoltà di sfruttamento UGC -‐ contenuti pubblicitari legati agli UGC -‐ correlazione contenuti

non responsabile responsabile

Le regole in vigore negli Stati Uniti• Sistema U.S.A: esiste una normativa specifica:

• Section 230 del Communication Decency Act:

!• “nessun fornitore o utente di un servizio informatico interattivo sarà

considerato editore o autore di qualsivoglia informazione fornita da un terzo”

!• la giurisprudenza americana è chiara nello stabilire che gli editori di periodici

telematici non sono responsabili per i commenti postati dagli utenti (Spreadbury v. Bitterroot Pub. Library, 2012) e lo stesso vale per provider quali Facebook, Google e LexisNexis (es. Gaston v. Facebook, Inc., 2012)

!• Limite del “contributo materiale” alla produzione e pubblicazione dell’informazione

illecita

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Le regole in vigore negli Stati Uniti -‐ 2

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• U.S.A:

!• Unico limite all’applicazione della Sect. 230 è la sussistenza di un contributo

materiale del provider in relazione alla pubblicazione di materiale illecito;

!• Vi sono, tuttavia, due distinti orientamenti:

• In alcune pronunce è stato riscontrato il contributo materiale nel fatto che il provider avesse semplicemente stimolato la “partecipazione attiva dell’utente” (Jones v. Dirty World Entertainment, 2012)

• In altre pronunce, invece, è stato ritenuto necessario un quid pluris, consistente in un’effettiva modifica e/o alterazione dei commenti (Gains v. Romkey, 2012)

Caso 1 -‐ Aggregatori di contenuti

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Caso 1 -‐ Aggregatori di contenuti

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Aggregatori

Raccolgono contenuti degli utenti (commenti, recensioni)

Traggono guadagno dal bacino di utenza del

sito

Sistematizzano e ordinano i contenuti per categorie

Il caso Tripadvisor (USA)• Servizio internet di aggregazione delle recensioni e dei commenti offerti

dagli utenti

• Cosa accade in presenza di recensioni non veritiere e/o diffamatorie?

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Il caso Tripadvisor (USA)• Corte distrettuale del Tennessee -‐ Sentenza del 22 agosto 2012

• Il caso: inserimento di un hotel nella classifica degli hotel più sporchi del 2011

!• Azione di risarcimento danni intentata dal proprietario dell’hotel nei

confronti di Tripadvisor

!• Il proprietario lamentava che la presenza del proprio hotel nella “speciale”

classifica dipendesse da commenti e recensioni non veritiere e palesemente diffamatorie

20

Il caso Tripadvisor (USA)• Corte distrettuale del Tennessee -‐ Sentenza del 22 agosto 2012

• Il giudice: Non è responsabile il gestore di un portale informativo in materia di viaggi (nel caso di specie TripAdvisor) per l'avvenuta pubblicazione, sul proprio sito, della classifica degli “hotel più sporchi del 2011″, ottenuta sulla base dei giudizi espressi dai propri utenti registrati

!• Nozione di dichiarazione “diffamatoria”

• una determinata dichiarazione (non veritiera o basata su visioni distorte della realtà) potrà essere considerata come “diffamatoria” solo laddove una persona di mera ragionevolezza possa intenderla come “fatto oggettivo” e non come “opinione personale”

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Il caso Holiday check (ITA)

22

• Servizio internet di aggregazione delle recensioni e dei commenti offerti dagli utenti in merito a strutture alberghiere

• Cosa accade in presenza di recensioni non veritiere e/o diffamatorie?

Il caso Holiday Check (ITA)

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• Tribunale di Rimini -‐ Sentenza 7 maggio 2013

• Il caso: presenza di giudizi negativi sul servizio, sulle attrezzature e dotazioni dell’albergo e sulla cucina.

!• Azione di risarcimento danni intentata dal proprietario dell’hotel nei

confronti di Holydaycheck

!• Il proprietario deduceva la responsabilità extracontrattuale del gestore del

sito per “omesso controllo”, invocando l’applicazione analogica della normativa sulla stampa, nonché l’applicazione della normativa in materia di “pubblicità ingannevole”


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• Il Tribunale: esclude la responsabilità di Holiday Check, sostenendo che nel caso di specie i commenti degli utenti non avessero natura diffamatoria, bensì costituissero espressione del diritto di critica sancito dall’art. 21 Cost.

!• Sulla natura delle recensioni degli utenti

• Nell’accertamento del requisito di verità nell’esercizio di critica da parte di un utente di un sito web, avente ad oggetto la qualità dei servizi offerti, si deve tener presente che si tratta, per la gran parte di valutazioni personali, come tali (ontologicamente) opinabili, cui non è possibile -‐ evidentemente -‐ predicare, in via automatica, i canoni di verità/falsità. In questo caso, dunque, il presupposto della verità pare potersi declinare nella fedeltà del resoconto delle proprie opinioni e sensazioni e nell’assenza di malafede dell’utente.


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• Sulla natura di Holiday Check

!• Holiday Check deve annoverarsi tra i content provider

!• Non si limita a mettere a disposizione uno spazio sul server autogestito

dagli utenti, ma predisponendo e gestendo direttamente il “contesto” nel quale i commenti vengono immessi.

!• Conseguenza: non applicabilità delle esenzioni previste per l’attività di

hosting, in quanto l’utente avrebbe agito sotto il controllo del provider

Il caso Wikimedia -‐ Angelucci (ITA)• Enciclopedia libera -‐ voci redatte direttamente dagli utenti, con potere di

discussione, modifica e richiesta di cancellazione.

• Cosa accade in presenza di voci lesive dell’onore e della reputazione altrui?

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Il caso Wikimedia -‐ Angelucci (ITA)• Il caso: Gli Angelucci, noti politici ed imprenditori romani, lamentavano la

presenza di voci asseritamente diffamatorie nei propri confronti.

!• Si rivolgono al Tribunale di Roma chiedendo un risarcimento danni di circa

10 milioni di euro a ristoro del pregiudizio sofferto.

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Il caso Wikimedia -‐ Angelucci (ITA)• Tribunale Roma -‐ /2014. La domanda degli attori viene rigettata.

• Wikimedia non è responsabile per i contenuti pubblicati da terzi:

!• Wikimedia è un hosting provider -‐ si limita ad offrire “ospitalità” per le

informazioni pubblicate dai propri utenti;

• La cancellazione dei contenuti segnalati come illeciti non implica un controllo effettivo sugli stessi.

• La cancellazione costituisce una attività demolitiva finalizzata ad evitare il rischio di incorrere in responsabilità e non certo una attività costruttiva volta a produrre contenuti.

• Era comunque garantita la facoltà a chiunque di “modificare” le voci e/o chiederne la rimozione.

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Caso 2 -‐ Portali di condivisione

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Caso 2 -‐ Portali di condivisione

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Portali di condivisione

Raccolgono contenuti degli utenti (audio/video, foto ecc)

Traggono guadagno dal bacino di utenza del

sito

Limitata categorizzazione

Talvolta associano messaggi pubblicitari ai

contenuti

Cercano di proteggersi

attraverso particolari clausole contrattuali

Clausole difensive• I provider si tutelano inserendo clausole di manleva e di limitazione di

responsabilità:

!!

• L'utente riconosce ed accetta di essere l'unico responsabile dei propri Contenuti e delle conseguenze del loro caricamento online o pubblicazione. il Provider non avalla Contenuti o opinioni, raccomandazioni o consigli in essi contenuti, e declina espressamente ogni e qualsiasi responsabilità in relazione ai Contenuti.

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Clausole difensive

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• I provider si tutelano inserendo clausole con cui si riservano di rimuovere i contenuti illeciti:

!!

• Nel momento in cui dovesse venire a conoscenza di qualsiasi potenziale violazione dei presenti Termini, il Provider si riserva il diritto (ma non ha l'obbligo) di decidere se i Contenuti si conformino con i requisiti previsti nei presenti Termini e potrà rimuovere tali Contenuti e/o inibire l'accesso di un utente al caricamento dei Contenuti che siano in violazione dei presenti Termini in qualsiasi momento, senza preavviso ed a sua esclusiva discrezione.

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• R.T.I., chiede al Tribunale di Roma di ordinare a Youtube LLC la rimozione immediata dei video del grande fratello 9

Il caso Youtube v. RTI

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• Tribunale Roma 16 Dicembre 2009: accoglie la domanda proposta nei confronti di Youtube, ritenuta responsabile perché:

!• non si limita ad offrire uno spazio di memorizzazione, ma organizza i contenuti,

anche nell’ottica di un più efficace sfruttamento pubblicitario;

• le clausole contrattuali delle Terms&Conditions rivelano la possibilità per Youtube di controllare i contenuti degli utenti e di rimuovere quelli illeciti (es. pedopornografici)

• non poteva non essere a conoscenza dell’illiceità dei contenuti, stante le numerose diffide inviate.

Il caso Youtube v. RTI

Il caso R.T.I. v. Yahoo

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• R.T.I., chiede al Tribunale di Milano di ordinare a Yahoo la rimozione degli spezzoni di filmati relativi ai programmi Amici, Grande Fratello, Zelig, Le Iene, Striscia la Notizia.

Il caso R.T.I. v. Yahoo

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• Tribunale di Milano, sentenza 9 settembre 2011: riconosciuta anche in questo caso la natura di hosting attivo in capo a Yahoo, perché:

!• vi era un’associazione di messaggi pubblicitari connessi con i contenuti caricati

dagli utenti;

• a livello contrattuale, vi era la riserva espressa della facoltà di rimozione dei contenuti illeciti; nonché la riserva espressa della facoltà di riutilizzare i contenuti degli utenti per finalità promozionali;

• vi era un servizio aggiuntivo di indicazione all’utente dei “video correlati”

Cosa accade all’estero?

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• Germania:

!• Dottrina della cd. appropriazione: il provider risponde dei contenuti di terzi

come se fossero propri contenuti solo laddove vi sia un’attività materiale atta a far presumere che il provider si sia “appropriato” di quei contenuti

!• Necessaria un’indagine case-‐by-‐case sulla struttura del sito internet

Il caso del portale di “condivisione ricette” (GER)

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!• Corte di Appello di Amburgo, 2007:

• Riconosciuta l’appropriazione delle ricette (postate dagli utenti) da parte del provider, perché:

!• le ricette costituivano l’intero contenuto editoriale del sito;

• venivano revisionate dal gestore del sito prima della pubblicazione;

• in seguito alla pubblicazione, veniva apposto il logo del gestore del sito;

Caso 3 -‐ Canali Social

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I canali social (criticità)

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Canali social

Invitano gli utenti a partecipare

Vi sono contenuti “editoriali”

Esiste “teoricamente” la possibilità di controllo?

Hosting o Content provider?

La posizione dell’ASB (Australia)• Advertising Standard Board (2012): il gestore di una pagina Facebook

aziendale risponde per i contenuti pubblicati dagli “utenti”.

!• La Pagina Facebook aziendale rappresenta uno strumento di

comunicazione e marketing

• La Pagina viene utilizzata per stimolare l’attenzione del pubblico per prodotti/servizi

• L’azienda ha un ragionevole livello di controllo sul contenuto della pagina

!• Il Codice etico della Pubblicità australiano, quindi, trova applicazione, con

riferimento, alla Pagina FB aziendale non solo al contenuto “editoriale” ma anche con riferimento ai post pubblicati dagli utenti.

41

Il caso Murray v. Wishart (NZE)• Corte Appello Nuova Zelanda -‐ Sentenza 19/09/2014

• Il creatore di una pagina Facebook risponde dei commenti diffamatori postati dai propri utenti?

• La Corte ritiene che, in applicazione del actual knowldege test il creatore non sia responsabile in caso di tempestiva rimozione del materiale illecito.

42

Il caso Murray v. Wishart (NZE)• Il caso: Il sig. Murray, voleva boicottare il libro “Breaking Silence”, scritto dal

Sig. Wishart, relativo ad una vicenda di cronaca nera

• Aveva creato una pagina Facebook “Boicotta il libro…” per raggiungere il suo scopo.

• Wishart si rende conto della presenza di numerosi commenti (degli utenti) lesivi del suo onore e della sua reputazione.

43

Il caso Murray v. Wishart (NZE)

• Corte Appello Nuova Zelanda -‐ Sentenza 19/09/2014

• Murray è responsabile?

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actual Knowledge test ought to Know test

Il gestore di un sito internet è responsabile solo in caso di mancata rimozione entro un ragionevole lasso di tempo, avuta un’effettiva conoscenza del materiale diffamatorio.

il gestore del sito è responsabile in tutti i casi in cui, in base a specifiche circostanze di fatto, avrebbe dovuto

essere a conoscenza della pubblicazione dei contenuti

diffamatori.

Best practice (Coca-‐Cola)

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Coca Cola ha scelto di: !-‐ evidenziare la finalità della pagina ossia “libera discussione” tra utenti;

-‐ specificare che le affermazioni dell’utente non costituiscono opinioni dell’azienda

-‐ indicare l’impegno dell’utente a non pubblicare determinate categorie di informazioni;

-‐ specificare che procederanno a moderare tutti i commenti e che r i m u o v e r a n n o q u e l l i i n contrasto con i termini di utilizzo della pagina.

Suggerimenti: redigere una social media policy

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Social media policy esterna

Regole sulla utilizzabilità dei contenuti editoriali

Comportamenti vietatiRegole sulla moderazione (preventiva/successiva)

Sanzioni applicabili (rimozione/ban etc.)

Caso 4 -‐ Aree editoriali e commenti

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?

Caso 4 -‐ Aree editoriali e commenti

48

Blog

Invitano gli utenti a partecipare?

Vi sono aree “editoriali” ed

aree “commenti”

Esiste “teoricamente” la possibilità di controllo?

Guadagni derivanti dalla pubblicità

DELFI AS v. Estonia (CEDU)

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• Una compagnia di trasporti estone agisce nei confronti del portale online Delfi AS, chiedendo anche il risarcimento dei danni subiti derivanti dalla presenza di commenti diffamatori postati di seguito ad un articolo di un giornalista del portale.

DELFI AS v. Estonia (CEDU)

50

• Corte Appello Tallinn, 2012:

• Si esclude l’applicazione al portale della favorevole disciplina (esenzioni) prevista per l’attività di hosting, perché:

!• il provider non svolgeva un’attività di mera intermediazione tecnica, ma forniva

contenuti;

• aveva implementato nel proprio portale la possibilità di pubblicare commenti;

• aveva invitato gli utenti a partecipare attivamente alla discussione;

• traeva un chiaro vantaggio commerciale (numero di visite) dal fatto che gli utenti fossero stimolati a partecipare alla discussione;

!• Corte Europea Diritti Uomo, 2013

Il caso del portale “informativo” (GER)

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!• Corte di Appello di Amburgo, 2009:

• Con riferimento ai commenti pubblicati su un portale informativo online non è stata, invece, riconosciuta l’appropriazione dei medesimi da parte del provider, perché:

!• i contenuti erano stati pubblicati all’interno dell’area “community”

• l’area community era stata ben distinta anche graficamente dall’area editoriale

Practical Tips

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Minimizzare la responsabilità

Evitare clausole contrattuali

“a rischio”

Separare graficamente l’area editoriale dall’area

commenti

Attenzione alla moderazione dei contenuti

Evitare possibili “appropriazioni” (es.

associare il proprio logo agli UGC)

Attenzione ai messaggi pubblicitari (evitare le associazioni

con gli UGC)

Rapida azione nei canali “social”

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Grazie per l’attenzione! !

Avv. Roberto Alma -‐ Lawyers in Action Cultore della materia di Diritto delle comunicazioni “Università Roma Tre”

!info: [email protected]

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