Revue Justice Actualités - RJA

Revue Justice Actualiteacutes - RJA

Directrice de la publication Nathalie RORET avocate directrice de lrsquoEacutecole nationale de la magistrature

Comiteacute de reacutedaction Samuel LAINEacute magistrat directeur adjoint en charge des recrutements de la formation initiale et de la recherche Isabelle MONTEILS magistrate sous-directrice du deacutepartement de la recherche et de la documentation Sandra DESJARDIN magistrate sous-directrice des stages Eacutemilie BODDINGTON magistrate chargeacutee de mission au deacutepartement de la recherche et de la documentation Lydie REISS docteure en droit magistrate coordinatrice de formation animatrice formation initiale du pocircle dimension internationale de la justice Amandine MAGNE assistante de justice au deacutepartement de la recherche et de la documentation

Imprimerie ENM ndash 10 rue des Fregraveres Bonie 33 080 Bordeaux Cedex

Deacutepocirct leacutegal 2018 ndash ISSN 2646-8301

Avertissement

Les opinions deacuteveloppeacutees par les auteurs nrsquoengagent pas lrsquoENM

Cette revue peut ecirctre citeacutee ainsi

Revue Justice Actualiteacutes ndeg 24 ENM deacutecembre 2020 p

LE CONTROcircLE DE PROPORTIONNALITEacute

SOMMAIRE

INTRODUCTION par Eacute BODDINGTON 5

I APPROCHES GEacuteNEacuteRALES DES CONTROcircLES DE PROPORTIONNALITEacute

La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme garante du respect du principe de proportionnaliteacute laquo le controcircle du controcircle raquo par M GUYOMAR 15

Le controcircle de proportionnaliteacute dans les contentieux de droit international priveacute des personnes et de la famille par R LEGENDRE 20

Le controcircle de la proportionnaliteacute par le juge administratif par C BARROIS DE SARIGNY 26

Le controcircle de proportionnaliteacute mis en œuvre par le juge judiciaire agrave la lumiegravere du droit constitutionnel par A CHAUVET 30

Existe-t-il une meacutethode du controcircle de proportionnaliteacute par F ROUVIEgraveRE 35

Juges le retour des deacuteformations morbides par C JAMIN 41

La proportionnaliteacute un peacutepite mysteacuterieuse par S LE GAC-PECH 46

II LE CONTROcircLE CONVENTIONNEL DE PROPORTIONNALITEacute AU REGARD DE LA CONVENTION DE

SAUVEGARDE DES DROITS DE LrsquoHOMME ET DES LIBERTEacuteS FONDAMENTALES

A) Champ drsquoapplication du controcircle de proportionnaliteacute

La proportionnaliteacute dans la recherche de la preuve en matiegravere civile par V VIGNEAU 54

Le controcircle de proportionnaliteacute dans la jurisprudence de la Cour de cassation en matiegravere de proceacutedure civile par A MARTINEL 60

B) Meacutethodes de mise en œuvre du controcircle de proportionnaliteacute

Memento du controcircle de conventionaliteacute au regard de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales ndash Extraits par la Commission de mise en œuvre de la reacuteforme de la Cour de cassation 69

La reacuteflexion de la Cour de cassation sur le controcircle de conventionnaliteacute par A LACABARATS 76

III LES AUTRES TYPES DE CONTROcircLES DE PROPORTIONNALITEacute

A) Le controcircle de proportionnaliteacute drsquoorigine leacutegale

Le controcircle de proportionnaliteacute drsquoorigine leacutegale en droit peacutenal agrave la lumiegravere des faits justificatifs par M-C SORDINO 81

Lrsquoidentification leacutegale du cautionnement disproportionneacute par S CABRILLAC 87

B) Le controcircle de proportionnaliteacute de la sanction

Le controcircle de proportionnaliteacute des sanctions en matiegravere contractuelle par G LARDEUX 96

Proprieacuteteacute contre proportionnaliteacute par R BOFFA 106

Le controcircle de proportionnaliteacute des sanctions patrimoniales par Eacute CAMOUS 113

La motivation de la proportionnaliteacute de lrsquoinfraction et de la peine dans le jugement peacutenal par M-C DAUBIGNEY et B LAVIELLE 117

CONCLUSION par C ARENS 128


Justice actualiteacutes ndeg 24 deacutecembre 2020 5

INTRODUCTION

Par

Eacutemilie BODDINGTON Magistrate - Chargeacutee de mission Deacutepartement Recherche et Documentation de lrsquoEacutecole nationale de la magistrature

laquo La proportionnaliteacute est incontestablement dans lrsquoADN des juges lorsqursquoils font descendre une loi geacuteneacuterale impersonnelle et absolue vers un homme en particulier individualiseacute et fini raquo1

Qursquoelle renvoie dans notre esprit agrave lrsquoimage de la balance meacutetaphore de la justice agrave la conception du juste selon Aristote2 au principe de proportionnaliteacute des deacutelits et des peines formuleacute notamment par Beccaria3 ou agrave quelques dispositions bien connues du code civil et du code de la consommation4 la proportionnaliteacute est une notion familiegravere pour tous les magistrats judiciaires Mais au-delagrave de nos symboles et reacutefeacuterences voire de nos souvenirs plus ou moins lointains drsquoeacutetudiants en droit il ne fait aucun doute que la proportionnaliteacute a revecirctu depuis quelques anneacutees une toute autre dimension pratique en srsquoincarnant dans un controcircle juridictionnel dit laquo de proportionnaliteacute raquo Deacutesormais laquo conqueacuterante raquo5 eacuterigeacutee par certains en laquo nouvel art de juger raquo6 deacutecrieacutee par drsquoautres comme agrave lrsquoorigine drsquoun laquo cultehellip un brin disproportionneacute raquo7 la proportionnaliteacute deacuteployeacutee au travers du controcircle dont elle est lrsquoobjet innerve toutes les branches du droit priveacute et du droit peacutenal franccedilais Si le controcircle de proportionnaliteacute revecirct de multiples facettes crsquoest sans aucun doute sous sa forme consistant agrave veacuterifier in casu que lrsquoapplication de la loi nationale ne porte pas une atteinte disproportionneacutee agrave lrsquoun des droits ou liberteacutes garantis par la Convention de sauvegarde des droits lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales (Conv EDH) qursquoil a le plus concentreacute les travaux reacuteflexions et analyses tant de la doctrine que des praticiens du droit Neacute dans la jurisprudence des cours constitutionnelles de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme (Cour EDH) et de la Cour de justice de lrsquoUnion europeacuteenne (CJUE) et mis œuvre de longue date en droit interne par le Conseil constitutionnel8 et le juge administratif9 selon des meacutecanismes propres le

1 N CATELAN laquo Le controcircle de proportionnaliteacute en droit peacutenal eacutevolution ou reacutevolution raquo in J-P AGRESTI (dir) Le juge judiciaire face au controcircle de proportionnaliteacute PUAM 2018 p 156 2 ARISTOTE Eacutethique agrave Nicomaque V 6 3 C BECCARIA Des deacutelits et des Peines (1764) preacuteface de Xavier TABET trad (italien) de A FONTANA Gallimard 2015 4 V V VIGNEAU laquo Propos introductifs raquo in J-P AGRESTI (dir) Le juge judiciaire face au controcircle de proportionnaliteacute preacutec p 11-12 citant notamment au titre des dispositions leacutegales invitant les juges agrave moduler leur application laquo apregraves une balance des inteacuterecircts raquo les articles 220 alineacutea 3 (solidariteacute entre eacutepoux) 815-5-1 alineacutea 5 (indivision) 2444 et 2445 (hypothegraveques) du code civil et lrsquoarticle L 332-1 (cautionnement) du code de la consommation 5 M BEHAR-TOUCHAIS laquo La proportionnaliteacute conqueacuterante raquo JCP G 2016 ndeg 3 p 51 6 S LE GAC-PECH laquo Le nouvel art de juger quand la proportionnaliteacute srsquoinvite dans la mise en œuvre de la regravegle de droit raquo RLDC nov 2017 p 48 7 A BEacuteNABENT laquo Un culte de la proportionnaliteacutehellip un brin disproportionneacute raquo D 2016 p 137 8 V GOESEL-LE BIHAN laquo Le controcircle de proportionnaliteacute exerceacute par le Conseil constitutionnel raquo Cahiers du Conseil constitutionnel - ndeg 22 (Dossier Le reacutealisme en droit constitutionnel juin 2007) J-B DUCLERCQ laquo Les mutations du controcircle de proportionnaliteacute dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel raquo Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel - ndeg 49 oct 2015 p 121 agrave 126


6 Justice actualiteacutes ndeg 24 deacutecembre 2020

controcircle de proportionnaliteacute conditionnant lrsquoapplication de la regravegle de droit nationale agrave lrsquoabsence drsquoatteinte disproportionneacutee porteacutee agrave un droit proteacutegeacute au niveau supranational a fait une entreacutee dans lrsquoactualiteacute judiciaire plus tardive mais neacuteanmoins tregraves remarqueacutee agrave lrsquooccasion drsquoun ceacutelegravebre arrecirct rendu par la premiegravere chambre civile de la Cour de cassation le 4 deacutecembre 2013 Pour meacutemoire dans cette affaire la Cour de cassation apregraves avoir releveacute drsquooffice le moyen tireacute de la violation de lrsquoarticle 8 de la Conv EDH avait casseacute un arrecirct qui avait annuleacute un mariage entre un beau-pegravere et son ex-bru divorceacutee de son fils sur le fondement de lrsquoarticle 161 du code civil prohibant le mariage entre allieacutes au motif que au cas drsquoespegravece srsquoagissant drsquoun mariage ceacuteleacutebreacute sans opposition et qui avait dureacute plus de 20 ans une telle annulation aurait constitueacute laquo une ingeacuterence injustifieacutee dans lrsquoexercice du droit au respect ducirc agrave la vie priveacutee et familiale raquo10 de lrsquoeacutepouse laquo Ouvrant la voie au controcircle de proportionnaliteacute raquo11 cet arrecirct a susciteacute de nombreuses reacuteactions parfois tregraves critiques12 au sein de la doctrine privatiste qui ont trouveacute eacutecho jusqursquoagrave la Cour de cassation Agrave lrsquoinitiative du premier preacutesident Bertrand LOUVEL de vastes travaux ont eacuteteacute engageacutes associant magistrats universitaires et avocats dans lrsquoobjectif de laquo conceptualiser raquo le controcircle de proportionnaliteacute et srsquoinscrivant plus largement dans une reacuteflexion collective de fond quant aux laquo eacutevolutions de fonctionnement internes que pourrait induire la monteacutee en puissance de la jurisprudence europeacuteenne en particulier celle de la Cour de Strasbourg et de son influence de plus en plus marqueacutee sur la jurisprudence et les meacutethodes de raisonnement de la Cour de cassation raquo13 La Commission de reacuteflexion sur la reacuteforme de la Cour de cassation mise en place par le premier preacutesident Bertrand LOUVEL et animeacutee par le preacutesident Jean-Paul JEAN a diffuseacute son rapport au mois drsquoavril 201714 Au terme de deacutebats avec les universitaires15 drsquoune analyse minutieuse des arrecircts rendus par les diffeacuterentes chambres de la Cour16 et des diverses contributions reccedilues par les groupes

9 V dans cette revue C BARROIS DE SARIGNY p 26 J-M SAUVEacute laquo Le principe de proportionnaliteacute protecteur des liberteacutes raquo intervention agrave lrsquoInstitut Portalis Aix-en-Provence 17 mars 2017 site internet du Conseil drsquoEacutetat 10 Civ 1re 4 deacutec 2013 ndeg 12-26066 Bull civ I ndeg 234 communiqueacute de la Cour site internet de la Cour de cassation F CHEacuteNEacuteDEacute laquo De lrsquoeacutequiteacute aux droits de lrsquohomme raquo AJ fam 2013 p 663 V eacutegalement V VIGNEAU laquo Libres propos drsquoun juge sur le controcircle de proportionnaliteacute raquo D 2017 p 123 soulignant qursquolaquo En reacutealiteacute ce nrsquoeacutetait pas la premiegravere fois que la Cour de cassation deacutecidait drsquoeacutecarter lrsquoapplication drsquoune loi pour eacuteviter de porter une atteinte agrave un droit fondamental drsquoune partie proteacutegeacute par la Convention raquo et citant Civ 2e 3 mai 2007 ndeg 05-19439 (art L 30 du code des pensions de retraite des marins posant le principe de lrsquoincessibiliteacute de leurs pensions et de leur insaisissabiliteacute agrave concurrence drsquoun montant fixeacute par voie reacuteglementaire art 6 combineacute agrave art 14 de la Conv EDH et agrave art 1er du Protocole additionnel ndeg 1 agrave la Convention) et Ass pleacuten 7 avr 2006 ndeg 05-11519 (art 100 de la loi du 30 deacutec 1997 76 de la loi du 2 juill 1998 25 de la loi du 30 deacutec 1998 2 du deacutecret du 4 juin 1999 et 77 de la loi du 17 janv 2002 relatifs au deacutesendettement des rapatrieacutes reacuteinstalleacutes dans une profession non salarieacutee art 6 sect 1 Conv EDH) 11 H FULCHIRON laquo Le controcircle de proportionnaliteacute questions de meacutethode raquo D 2017 p 656 12 P-Y GAUTIER laquo Contre la ldquobalance des inteacuterecirctsrdquo hieacuterarchie des droits fondamentaux raquo D 2015 p 2189 F CHEacuteNEacuteDEacute

laquo Contre-reacutevolution tranquille agrave la Cour de cassation raquo D 2016 p 796 P PUIG laquo Lrsquoexcegraves de proportionnaliteacute raquo RTD civ 2016 p 70 13 B LOUVEL laquo Reacuteflexions agrave la Cour de cassation raquo D 2015 p 1326 laquo Pour exercer pleinement son office de Cour suprecircme

la Cour de cassation doit adapter ses modes de controcircle raquo - Entretien JCP G 2015 act 1122 agrave propos du controcircle de proportionnaliteacute laquo (hellip) leacutevolution du droit europeacuteen nous conduit non pas agrave nous abstraire du leacutegalisme sinon nous ne serions plus des juges mais agrave ladapter agrave lexamen des conseacutequences des incidences de lapplication dun texte donneacute au

regard des circonstances de lespegravece Cest cela la proportionnaliteacute qui est le nouveau leacutegalisme raquo 14 Rapport de la Commission de reacuteflexion sur la reacuteforme de la Cour de cassation avr 2017 site internet de la Cour 15 Regards drsquouniversitaires sur la reacuteforme de la Cour de cassation Actes de la confeacuterence-deacutebat 24 nov 2015 JCP G supp

ndeg 1-2 janv 2016 site internet de la Cour 16 V notamment SDER laquo Travaux meneacutes par la commission de reacuteflexion srsquoagissant du controcircle de conventionnaliteacute

(ldquocontrocircle de proportionnaliteacuterdquo) raquo avr 2017 site internet de la Cour laquo Travaux meneacutes par la commission de reacuteflexion srsquoagissant de la motivation enrichie raquo avr 2017 site internet de la Cour



de travail qui avaient eacuteteacute institueacutes en son sein17 la Commission a formuleacute dans son rapport plusieurs propositions drsquoeacutevolution (filtrage des pourvois motivation enrichie des arrecircts diffusion des deacutecisions parquet geacuteneacuteralhellip) qui irriguent encore agrave ce jour les travaux en cours au sein de la Haute juridiction En lien avec le controcircle de proportionnaliteacute ne sera citeacutee que la laquo Proposition 36 raquo tendant en particulier agrave laquo (hellip) harmoniser les pratiques des chambres quant agrave lrsquoexercice de ce controcircle tant sur la meacutethode que sur le fond afin de deacutegager progressivement une ldquodoctrine de la proportionnaliteacuterdquo de la Cour de cassation raquo18 Ayant insuffleacute la dynamique des travaux affeacuterents au controcircle de proportionnaliteacute qui se sont poursuivis depuis lors agrave la Cour de cassation 19 cette proposition est lrsquoaboutissement des deacuteveloppements contenus dans la partie du rapport de la Commission consacreacutee au controcircle de proportionnaliteacute20 qui ont permis degraves 2017 drsquoapporter trois preacutecisions deacuteterminantes pour lrsquoappreacutehension et lrsquoappropriation par les juges du fond dudit controcircle effectueacute au regard de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales Une preacutecision terminologique tout drsquoabord Le laquo controcircle de proportionnaliteacute raquo ne constitue que la derniegravere eacutetape du controcircle de conventionnaliteacute pratiqueacute par la Cour EDH selon une meacutethode preacutecise exposeacutee agrave la Cour de cassation par Andreacute POTOCKI juge franccedilais agrave la Cour EDH lors de son audition par la Commission de reacuteflexion le 27 novembre 201521 Le controcircle de conventionnaliteacute nrsquoest par ailleurs mis en œuvre par la Cour EDH qursquoagrave lrsquoeacutegard des laquo droits relatifs raquo22 et se deacutecline lui-mecircme sous deux formes drsquoune part le controcircle de conventionnaliteacute de la regravegle elle-mecircme (ou controcircle in abstracto) dans le cadre duquel il est demandeacute au juge de dire une disposition leacutegale directement contraire agrave un droit ou une liberteacute fondamentale proteacutegeacute(e) par la Conv EDH et drsquoautre part le controcircle de conventionnaliteacute de lrsquoapplication qui est faite de la regravegle au cas drsquoespegravece (ou controcircle in concreto) consistant agrave demander au juge drsquoeacutecarter lrsquoapplication drsquoune regravegle conforme agrave la Conv EDH au motif qursquoelle emporterait in casu une atteinte disproportionneacutee agrave un droit ou principe garanti Dans les deux cas la proportionnaliteacute intervient comme derniegravere eacutetape du raisonnement des juges de la Cour de Strasbourg23 Une preacutecision quant aux enjeux du controcircle proportionnaliteacute ensuite Lrsquoabsence de mise en œuvre du controcircle de proportionnaliteacute par les juridictions nationales expose davantage la France agrave des condamnations par la Cour EDH et amoindrit drsquoautant sa marge drsquoappreacuteciation nationale24 En effet

17 V annexes 3 agrave 9 inteacutegreacutees agrave la suite du rapport preacutec et annexes accessibles par lien hypertexte dans le corps de texte du rapport site internet de la Cour 18 Rapport preacutec p 170 19 Sur lrsquoensemble de ces travaux v dans cette revue A LACABARATS laquo La reacuteflexion de la Cour de cassation sur le controcircle de conventionnaliteacute raquo p 76 20 Rapport de la Commission de reacuteflexion sur la reacuteforme de la Cour de cassation preacutec p 158 agrave 170 21 SDER laquo Compte-rendu de la reacuteunion du 27 novembre 2015 avec A POTOCKI juge agrave la Cour EDH raquo nov 2015 site internet de la Cour Pour une autre eacutetude sur la mise en œuvre du controcircle de proportionnaliteacute par la Cour EDH F SUDRE laquo Le controcircle de proportionnaliteacute de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme De quoi est-il question raquo JCP G 2017 doctr 289 22 Par opposition aux laquo droits absolus raquo Sur cette distinction v SDER laquo Compte-rendu de la reacuteunion du 27 novembre 2015

avec A POTOCKI juge agrave la Cour EDH raquo preacutec p 4 les droits absolus sont ceux laquo qui ne laissent place agrave aucune proportionnaliteacute et pour lesquels le juge se limite agrave rechercher lrsquoexistence ou non drsquoune atteinte Sont ainsi notamment qualifieacutes de droits absolus le droit agrave la vie proteacutegeacute par lrsquoarticle 2 de la Convention et la prohibition de la torture et des traitements inhumains et deacutegradants preacutevue agrave lrsquoarticle 3 de la Convention raquo 23 Rapport de la Commission de reacuteflexion sur la reacuteforme de la Cour de cassation preacutec p 158 agrave 161 eacutetape 5 de la meacutethode de la Cour EDH laquo 5 Lrsquoingeacuterence est-elle un moyen proportionneacute (ldquoneacutecessaire dans une socieacuteteacute deacutemocratiquerdquo) pour parvenir agrave ce but raquo 24 Rapport de la Commission de reacuteflexion sur la reacuteforme de la Cour de cassation preacutec p 165 citant E JEULAND laquo Une approche non utilitariste du controcircle de proportionnaliteacute raquo in Regards drsquouniversitaires sur la reacuteforme de la Cour de cassation Actes de la confeacuterence-deacutebat 24 nov 2015 JCP G supp ndeg 1-2 janv 2016 p 20 site internet de la Cour Pour une illustration reacutecente de condamnation CEDH 26 mars 2020 Tecircte c France ndeg 5963616 S LAVRIC laquo Deacutenonciation



srsquoil nrsquoest nul besoin de rappeler que la Conv EDH srsquoimpose au juge national25 au mecircme titre que la jurisprudence de la Cour EDH dont le controcircle de proportionnaliteacute fait partie inteacutegrante26 la Cour EDH insiste en revanche reacuteguliegraverement sur le principe drsquoorigine preacutetorienne dit laquo de subsidiariteacute raquo en vertu duquel elle nrsquoexerce son controcircle sur la deacutecision du juge national que si celui-ci ne lrsquoa pas lui-mecircme complegravetement effectueacute dans le respect des standards qursquoimplique la Convention27 En ce sens laquo le controcircle de proportionnaliteacute est intimement lieacute agrave la reconnaissance par le juge europeacuteen drsquoune marge nationale drsquoappreacuteciation raquo28 dont il appartient aux Eacutetats de se saisir en tant que premiers garants de lrsquoapplication effective des droits fondamentaux Une preacutecision meacutethodologique enfin Afin de rester eacuteloigneacute des poleacutemiques tenant agrave lrsquoimpreacutevisibiliteacute et agrave lrsquoavegravenement du jugement en eacutequiteacute29 le controcircle de proportionnaliteacute au regard de la Conv EDH doit obeacuteir agrave une meacutethode stricte dont il appartient agrave la Cour de cassation compte tenu de sa mission reacutegulatrice et unificatrice de fixer le cadre et les eacutetapes afin de guider les juges du fond dans la mise en œuvre factuelle du controcircle de proportionnaliteacute et de lui permettre le cas eacutecheacuteant drsquoexercer son propre controcircle normatif30 Dans la continuiteacute de ce rapport la Cour de cassation a diffuseacute au mois de deacutecembre 2018 un Memento du controcircle de conventionaliteacute au regard de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales eacutelaboreacute sous la direction du preacutesident Bruno PIREYRE31 Deacuteveloppant les eacuteleacutements susviseacutes et deacutetaillant la meacutethodologie des diffeacuterentes eacutetapes du controcircle de conventionnaliteacute au regard de la Conv EDH ce meacutemento contient dans son corps et en annexes des propositions de trames de reacutedaction qui quoiqursquoayant vocation agrave ecirctre agrave terme actualiseacutees en consideacuteration des reacuteflexions qui se sont poursuivies depuis leur publication constituent en lrsquoeacutetat un outil de travail particuliegraverement preacutecieux pour les magistrats du fond appeleacutes agrave statuer sur un moyen drsquoinconventionnaliteacute (in abstracto etou in concreto) Enfin la Cour de cassation a publieacute sur son site internet au mois drsquooctobre 2020 le Rapport du groupe de travail sur le controcircle de conventionnaliteacute fruit de la reacuteflexion collective conduite par la preacutesidente Anne-Marie BATUT agrave partir du mois de septembre 2019 sur mission confieacutee par la premiegravere preacutesidente Chantal ARENS32 Sans entrer plus avant dans le deacutetail du contenu de ces travaux exposeacute dans ce numeacutero par lrsquoun des membres du groupe de travail en la personne du preacutesident Alain LACABARATS33 une des recommandations en sera neacuteanmoins souligneacutee degraves ce stade celle preacuteconisant de poursuivre au niveau de la Cour une reacuteflexion commune sur les

calomnieuse et liberteacute drsquoexpression les juges doivent proceacuteder au controcircle de proportionnaliteacute raquo Dalloz actualiteacute 23 avr 2020 Sur la notion de marge nationale drsquoappreacuteciation v F MERLOZ laquo La notion de marge drsquoappreacuteciation de lrsquoEacutetat dans la jurisprudence de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohommeraquo annexe III p 33 Rapport du groupe de travail sur le controcircle de conventionnaliteacute juin 2020 site internet de la Cour 25 Art 55 Constitution du 4 oct 1958 26 V notamment en ce sens Ass pleacuten 15 avr 2011 pourvois ndeg 10-17049 10-30313 et 10-30316 Bull 2011 Ass pleacuten

ndeg 1 3 et 4 27 CEDH 7 deacutec 1976 Handyside c Royaume-Uni ndeg 549372 laquo J-M SAUVEacute laquo La subsidiariteacute une meacutedaille agrave deux faces raquo Seacuteminaire organiseacute par la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme 30 janv 2015 site internet de Cour EDH 28 F SUDRE H SURELL laquo Droits de lrsquohomme raquo Reacutep droit international Dalloz juill 2017 (actualisation avr 2020) ndeg 66 29 Pour une analyse de la pertinence du rapprochement souvent effectueacute par les commentateurs entre controcircle de conventionnaliteacute in concreto et jugement en eacutequiteacute v A LASSALE laquo Le controcircle in concreto est-il un jugement en eacutequiteacute raquo in dossier ndeg 7 La reconfiguration de lrsquooffice du juge de la conventionnaliteacute de la loi RDLF 2018 chron ndeg 18 30 Sur la neacutecessiteacute de deacutegager une meacutethode et des reacuteflexions en ce sens v notamment P DUCOULOMBIER laquo Controcircle de conventionnaliteacute et Cour de cassation de la meacutethode avant toute autre chose raquo D 2017 p 1778 H FULCHIRON laquo Le controcircle de proportionnaliteacute questions de meacutethode raquo preacutec 31 Memento du controcircle de conventionaliteacute au regard de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes

fondamentales deacutec 2018 site internet de la Cour 32 Rapport du groupe de travail sur le controcircle de conventionnaliteacute juin 2020 site internet de la Cour 33 A LACABARATS laquo La reacuteflexion de la Cour de cassation sur le controcircle de conventionnaliteacute raquo preacutec p 76



conditions drsquoexercice du controcircle de conventionnaliteacute ainsi que le deacuteveloppement de la motivation dans les litiges de conventionnaliteacute et de srsquoassurer de la diffusion des travaux et outils meacutethodologiques eacutelaboreacutes aupregraves des juridictions du fond tout en menant aupregraves drsquoelles laquo avec notamment le concours de lrsquoENM des ldquoactions de sensibilisationrdquo raquo34 Crsquoest dans ce cadre que srsquoinscrit ce numeacutero de la Revue Justice Actualiteacutes auquel la Cour de cassation a bien voulu accepter de srsquoassocier Le controcircle de proportionnaliteacute recouvre cependant bien drsquoautres formes et hypothegraveses si nombreuses qursquoil eacutetait impossible de preacutetendre en traiter exhaustivement dans le cadre de la preacutesente revue Nous avons choisi drsquoen approfondir deux autres aspects privileacutegieacutes au regard de leur reacutecurrence dans la pratique judiciaire Leur existence avait drsquoailleurs deacutejagrave eacuteteacute souligneacutee en 2017 par la Commission de reacuteflexion sur la reacuteforme de la Cour de cassation dans un chapitre du rapport preacuteciteacute consacreacute aux laquo Autres types de controcircle de proportionnaliteacute raquo Agrave cette date la Commission avait en effet releveacute que laquo La Cour de cassation peut ecirctre ameneacutee agrave opeacuterer un controcircle de proportionnaliteacute qui lui est prescrit par le droit interne (par exemple en matiegravere de cautionnement) On rencontre eacutegalement un ldquocontrocircle de proportionnaliteacute de la sanctionrdquo sanction qui peut ecirctre contractuelle en cas de ldquomauvaise formation ou exeacutecution du contratrdquo 35 ou peacutenale en cas drsquoinfraction raquo36 Le controcircle de proportionnaliteacute drsquoorigine leacutegale ne pose guegravere de difficulteacutes srsquoagissant de sa deacutefinition et de lrsquoidentification des circonstances dans lesquelles il appartient au juge de lrsquoopeacuterer Dans ce cas ledit controcircle est expresseacutement preacutevu par une disposition de droit interne et le juge y procegravede sur deacuteleacutegation de la loi (cautionnement contribution aux charges du mariage leacutegitime deacutefense exeacutecution en nature drsquoun contrat agrave la demande du creacuteancierhellip37) Cette apparente simpliciteacute ne saurait cependant dissimuler les multiples questionnements susceptibles de se poser agrave propos des eacuteleacutements preacutecis agrave prendre en compte pour effectuer dans le cadre de lrsquoapplication de chacune des dispositions leacutegales concerneacutees la laquo balance raquo prescrite par le leacutegislateur38 Apparu laquo dans lrsquoombre du controcircle conventionnel de proportionnaliteacute raquo le controcircle de proportionnaliteacute de la sanction consiste quant agrave lui agrave veacuterifier qursquoune mesure reacutepressive laquo quelle que soit son origine (leacutegale judiciaire ou conventionnelle) raquo nrsquoest pas laquo disproportionneacutee soit au but poursuivi soit au fait reprocheacute (hellip) raquo39 Si ce controcircle peut au premier abord sembler connu comme eacutetant depuis toujours au cœur de lrsquooffice du juge peacutenal40 il deacuteploie aujourdrsquohui ses effets bien au-delagrave de la matiegravere reacutepressive au fil drsquoillustrations jurisprudentielles dont la liste ne cesse de

34 Rapport du groupe de travail sur le controcircle de conventionnaliteacute preacutec p 8 et 9 Sur la poursuite du deacuteveloppement de la

motivation v notamment posteacuterieurement au deacutepocirct du rapport Civ 1re 16 sept 2020 ndeg 18-50080 et ndeg 19-11251 (eacutetablissement drsquoun lien de filiation conforme agrave la reacutealiteacute biologique entre lrsquoenfant et le parent transgenre inteacuterecirct supeacuterieur de lrsquoenfant droit au respect de la vie priveacutee et familiale art 8 et 14 de la Conv EDH) S PARICARD laquo Lrsquoenfant biologique de la personne ayant changeacute de sexe (suite) pour rester megravere pegravere tu deviendras raquo D 2020 p 2096 Civ 1re 14 oct 2020 ndeg 1915-783 (action en recherche de paterniteacute art 8 de la Conv EDH) A PANET laquo Irrecevabiliteacute de lrsquoaction en recherche de paterniteacute et droits fondamentaux raquo Dalloz actualiteacute 29 oct 2020 35 H BARBIER laquo Lrsquoobjectif de proportionnaliteacute des sanctions contractuelles raquo RTD civ 2016 p 107 36 Rapport de la Commission de reacuteflexion sur la reacuteforme de la Cour de cassation preacutec p 161 37 Pour drsquoautres illustrations v notamment dans cette revue S LE GAC-PECH laquo La proportionnaliteacute une peacutepite mysteacuterieuse raquo p 46 38 V par ex sur le nouvel article 1221 du code civil issu de lrsquoord ndeg 2016-131 du 10 feacutevr 2016 dans cette revue G LARDEUX

laquo Le controcircle de proportionnaliteacute des sanctions en matiegravere contractuelle raquo p 96 G CAUVIN laquo Lrsquoexeacutecution forceacutee des contrats de construction dans le nouveau droit des obligations raquo Gaz Pal 21 mai 2019 ndeg 353b4 p 65 39 S LE GAC-PECH laquo Le nouvel art de juger quand la proportionnaliteacute srsquoinvite dans la mise en œuvre de la regravegle de droit raquo

preacutec 40 Pour une analyse de ce type de controcircle de proportionnaliteacute dans la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de

cassation v Y LE BAUT laquo Le controcircle de proportionnaliteacute par la chambre criminelle de la Cour de cassation raquo in J-P AGRESTI (dir) Le juge judiciaire face au controcircle de proportionnaliteacute preacutec p 157-163



srsquoallonger (effets de la nulliteacute drsquoun contrat de construction de maison individuelle41 clauses peacutenales testamentaires42 sanctions prononceacutees agrave lrsquoencontre des dirigeants sociaux dans le cadre drsquoune proceacutedure collective43hellip) Non systeacutematique et exerceacute tantocirct par reacutefeacuterence aux droits et liberteacutes conventionnellement garantis tantocirct sur le fondement des seuls textes du droit interne il reste tregraves difficile agrave cerner et meacuterite que lrsquoon srsquoy attarde face agrave son eacutevolution reacutecente dans la jurisprudence qui caracteacuterise incontestablement une monteacutee en puissance Disparate dans ses deacuteclinaisons lorsqursquoil est mis en œuvre par les juridictions judiciaires deacuteployeacute parallegravelement par le juge administratif par le juge constitutionnel et par le juge europeacuteen le controcircle de proportionnaliteacute est eacutegalement caracteacuteriseacute par la pluraliteacute lorsqursquoil srsquoagit drsquoaborder les probleacutematiques qursquoil soulegraveve dans quelle mesure modifie-t-il lrsquooffice du juge et son rapport agrave la loi Quelles conseacutequences son avegravenement en droit interne emporte-il sur nos modes de raisonnement et la motivation de nos deacutecisions Comment srsquoen emparer et lrsquoinclure dans nos pratiques sans alimenter les critiques nombreuses formuleacutees par ses deacutetracteurs tenant notamment agrave la violation du principe de seacuteparation des pouvoirs agrave lrsquoinseacutecuriteacute juridique ou encore agrave une rupture drsquoeacutegaliteacute des citoyens devant la loi44 Ce sont donc les controcircles de proportionnaliteacute appreacutehendeacutes sous leurs multiples aspects et au travers des questionnements tout aussi nombreux qursquoils suscitent que nous avons choisi drsquoenvisager dans la premiegravere partie de cette revue reacuteunissant des reacuteflexions geacuteneacuterales de magistrats nationaux et europeacuteens ainsi que drsquouniversitaires publicistes privatistes etou speacutecialiseacutes en droit europeacuteen et international Mattias GUYOMAR juge franccedilais agrave la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme deacutebute lrsquoanalyse par une preacutesentation de la meacutethodologie de la Cour EDH dans la mise en œuvre du laquo controcircle du controcircle raquo opeacutereacute par les juridictions nationales dans le cadre de la balance des droits ou inteacuterecircts en conflit Fondeacute sur la laquo responsabiliteacute partageacutee raquo entre la Cour EDH et les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope pour assurer la garantie effective des droits et liberteacutes proteacutegeacutes par la Conv EDH laquo ce controcircle du controcircle raquo participe pleinement par son objet et ses modaliteacutes agrave lrsquoeffectiviteacute du principe de subsidiariteacute mais suppose que les juridictions nationales srsquoattachent elles-mecircmes agrave deacutevelopper la motivation de leurs deacutecicions conformeacutement agrave la grille de raisonnement arrecircteacutee au niveau europeacuteen afin de conserver le plein beacuteneacutefice de la marge nationale drsquoappreacuteciation reconnue aux Eacutetats Rebecca LEGENDRE maicirctre de confeacuterences agrave lrsquouniversiteacute Paris II Pantheacuteon-Assas laureacuteate du Prix de la recherche 2019 de lrsquoENM pour sa thegravese intituleacutee laquo Droits fondamentaux et droit international priveacute Reacuteflexion en matiegravere personnelle et familiale raquo45 revient sur la mise en œuvre par la Cour EDH du controcircle de proportionnaliteacute dans les contentieux de droit international priveacute des personnes et de la famille et ses prolongements dans les jurisprudences de la Cour de cassation et du Conseil drsquoEacutetat

41 Civ 3e 15 oct 2015 ndeg 14-23612 D TOMASIN laquo La deacutemolition de la maison doit ecirctre une sanction proportionneacutee raquo RDI

2016 p 27 Civ 3e 22 nov 2018 ndeg 17-12537 N BOULLEZ laquo Nulliteacute du CCMI sanction de la deacutemolition et controcircle de proportionnaliteacute raquo Gaz Pal 26 feacutevr 2019 ndeg 342p9 p 61 42 Civ 1re 13 avr 2016 ndeg 15-13312 A TARDIF laquo Le controcircle de proportionnaliteacute des clauses peacutenales testamentaires raquo

RLDC sept 2017 p 43 ndeg 6344 43 Com 17 avr 2019 ndeg 18-11743 R VATINET laquo Motivation et proportionnaliteacute drsquoune mesure drsquointerdiction de geacuterer raquo

JCP G 2019 p 1482 44 Pour quelques illustrations drsquoanalyses critiques v F CHEacuteNEacuteDEacute laquo Contre-reacutevolution tranquille agrave la Cour de cassation raquo preacutec P PUIG laquo Lrsquoexcegraves de proportionnaliteacute raquo preacutec M BOUCHET laquo Lrsquoutilisation du controcircle de proportionnaliteacute par la Cour de cassation en droit peacutenal de fond raquo RSC 2017 p 495 En contrepoint des critiques v notamment H FULCHIRON laquo Flexibiliteacute de la regravegle souplesse du droit raquo D 2016 p 1376 45 R LEGENDRE Droits fondamentaux et droit international priveacute Reacuteflexion en matiegravere personnelle et familiale Dalloz

coll Nouvelle Bibliothegraveque de Thegraveses juill 2020 358 p Reacutesumeacute de la thegravese site internet de lrsquoENM



en opposant plus globalement lrsquoimpact limiteacute du controcircle de proportionnaliteacute sur les meacutethodes du droit international priveacute agrave son incidence certaine sur les solutions arrecircteacutees en cette matiegravere Ceacutecile BARROIS de SARIGNY maicirctre des requecirctes au Conseil drsquoEacutetat aborde le controcircle de proportionnaliteacute mis en œuvre par le juge administratif qui bien que srsquoeacutetant imposeacute de longue date sous la forme drsquoun principe de proportionnaliteacute conditionnant la leacutegaliteacute mecircme de lrsquoaction de lrsquoadministration et obeacuteissant agrave des modaliteacutes diffeacuterentes de celui pratiqueacute par le juge judiciaire a eacutegalement eacutevolueacute srsquoagissant de ses deacuteclinaisons de son champ drsquoapplication et de ses sources dans le sens drsquoun renforcement du controcircle du juge sur les deacutecisions et sanctions administratives Alex CHAUVET docteur en droit public chargeacute drsquoenseignement agrave lrsquouniversiteacute de Bordeaux examine agrave la lumiegravere du droit constitutionnel le controcircle de proportionnaliteacute tel que deacuteployeacute dans la jurisprudence de la Cour de cassation et les critiques doctrinales qui ont pu lui ecirctre adresseacutees au travers de reacuteflexions articuleacutees autour des principes de seacuteparation des pouvoirs et drsquoeacutegaliteacute devant la loi Freacutedeacuteric ROUVIEgraveRE professeur agrave lrsquouniversiteacute drsquoAix-Marseille se questionne sur lrsquoexistence drsquoune meacutethode du controcircle de proportionnaliteacute en soulignant les difficulteacutes de transposition en droit priveacute et notamment en matiegravere civile de ce type de controcircle puisant ses racines en droit public et anteacuterieurement pratiqueacute par la jurisprudence europeacuteenne constitutionnelle et administrative avant drsquoesquisser une piste de reacuteponse pour les magistrats judiciaires Christophe JAMIN professeur des universiteacutes agrave lEacutecole de droit de Sciences Po Paris aborde la complexiteacute et les enjeux lieacutes agrave la conciliation du controcircle de proportionnaliteacute avec lrsquooffice du juge et son rapport agrave la loi tels que penseacutes par les professeurs et juristes auteurs du renouveau de la penseacutee juridique au tournant du XXegraveme siegravecle alors laquo en quecircte drsquoobjectiviteacute raquo chez les interpregravetes de la regravegle de droit Enfin Sophie LE GAC-PECH maicirctre de confeacuterences agrave lrsquouniversiteacute de Lille termine cette premiegravere partie par une contribution consacreacutee aux multiples visages du controcircle de proportionnaliteacute le rendant en lrsquoeacutetat hermeacutetique agrave toute tentative de systeacutematisation sans que cet obstacle ne doive cependant eacutecarter les juges de la recherche drsquoeacutequilibre qui le sous-tend inheacuterente agrave la fonction de juger et agrave lrsquoœuvre de justice La deuxiegraveme partie de la revue est exclusivement consacreacutee au controcircle de proportionnaliteacute au regard de la Convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales envisageacute comme derniegravere eacutetape du controcircle de conventionnaliteacute de la norme46 et met en lumiegravere les travaux et analyses de la Cour de cassation dont le rocircle deacuteterminant dans les reacuteflexions et constructions meacutethodologiques en cours relatives au controcircle de proportionnaliteacute a deacutejagrave eacuteteacute souligneacute Vincent VIGNEAU conseiller agrave la premiegravere chambre civile de la Cour de cassation et professeur associeacute agrave luniversiteacute de Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines propose tout drsquoabord une eacutetude consacreacutee agrave la proportionnaliteacute dans la recherche de la preuve en matiegravere civile au travers drsquoune analyse de sa mise en œuvre dans la jurisprudence de la Cour de cassation intervenue au cours des derniegraveres anneacutees notamment aux visas des articles 6 et 8 de la Conv EDH Agnegraves MARTINEL conseillegravere-doyen de la section de la proceacutedure civile de la deuxiegraveme chambre civile de la Cour de cassation aborde dans sa contribution le controcircle de proportionnaliteacute en matiegravere processuelle et apregraves avoir preacuteciseacute les instruments et meacutethodes dudit controcircle au regard des

46 Cf supra



speacutecificiteacutes des laquo droits de proceacutedure raquo revient notamment sur ses applications jurisprudentielles les plus reacutecentes srsquoagissant de lrsquoaccegraves au juge drsquoappel et des regravegles instaurant des deacutelais de proceacutedure Au regard de lrsquoimportance de cet outil drsquoaide agrave la reacutedaction pour les magistrats judiciaires sont reproduits dans cette revue des extraits du Memento du controcircle de conventionaliteacute au regard de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales de deacutecembre 2018 correspondant aux trames geacuteneacuterales de reacutedaction proposeacutees agrave cette date par la Commission de mise en œuvre de la reacuteforme de la Cour de cassation Comme deacutejagrave indiqueacute ces propositions contenues dans le corps du meacutemento sont compleacuteteacutees par des annexes numeacuteroteacutees 1 agrave 4 deacuteclinant agrave la lumiegravere de la jurisprudence de la Cour EDH et de celle de la Cour de cassation les diffeacuterentes eacutetapes du controcircle de conventionnaliteacute et des trames-type en fonction de la disposition de la Conv EDH invoqueacutee au soutien du moyen drsquoinconventionnaliteacute47 Enfin le Rapport du groupe de travail sur le controcircle de conventionnaliteacute derniegravere production de la Cour de cassation diffuseacutee sur son site internet au mois drsquooctobre 202048 est preacutesenteacute par Alain LACABARATS preacutesident de chambre honoraire agrave la Cour de cassation qui revient dans sa contribution sur la chronologie des travaux de la Cour tendant agrave lrsquoeacutelaboration drsquoune meacutethode du controcircle de proportionnaliteacute avant drsquoenvisager les lignes directrices deacutegageacutees par le groupe de travail aux fins drsquoadaptation de ladite meacutethode agrave lrsquooffice du juge de cassation et les diffeacuterentes preacuteconisations formuleacutees pour poursuivre la reacuteflexion sur le controcircle de conventionnaliteacute (preacutesentation des arrecircts de la Cour motivation enrichie suivi des jurisprudences des diffeacuterentes chambres poursuite des relations avec les Cours europeacuteennes et du dialogue avec les partenaires et interlocuteurs de la Cour de cassation ndash avocats universitaires cours drsquoappel et tribunaux ENMhellip) La troisiegraveme partie de la revue est deacutedieacutee aux autres types de controcircles de proportionnaliteacute et aborde les deux deacuteclinaisons particuliegraveres dudit controcircle preacuteceacutedemment justifieacutees Le controcircle de proportionnaliteacute drsquoorigine leacutegale tout drsquoabord dont la simpliciteacute tenant agrave sa prescription par la regravegle de droit interne nrsquoest en reacutealiteacute qursquoapparente ainsi que le reacutevegravele lrsquoabondante jurisprudence intervenue pour chacune des dispositions concerneacutees afin drsquoen preacuteciser les critegraveres et les contours Marie-Christine SORDINO professeur agrave lrsquouniversiteacute de Montpellier nous en fournit une illustration en droit peacutenal dans une contribution consacreacutee au controcircle de proportionnaliteacute imposeacute par la loi en matiegravere de faits justificatifs au sein de laquelle sont abordeacutees agrave lrsquoaune de deacutecisions rendues tant par les juridictions du fond que par la chambre criminelle de la Cour de cassation les frontiegraveres de la proportionnaliteacute dans la mise en œuvre de la leacutegitime deacutefense de lrsquoeacutetat de neacutecessiteacute et de la protection du lanceur drsquoalerte introduite agrave lrsquoarticle 122-9 du code peacutenal par la loi ndeg 2016-1691 du 9 deacutecembre 201649 Seacuteverine CABRILLAC professeur agrave lrsquouniversiteacute de Montpellier a accepteacute de se livrer au mecircme exercice en droit civil en analysant les modaliteacutes drsquoappreacuteciation de la proportionnaliteacute du cautionnement sur le fondement des articles L 332-1 et L 343-1 du code de la consommation dont la lettre a eacuteteacute au fil des espegraveces eacuteclaireacutee par les preacutecisions apporteacutees par la jurisprudence srsquoagissant

47 Memento du controcircle de conventionaliteacute au regard de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales deacutec 2018 site internet de la Cour preacutec annexe 1 (pp 25-49) ndash art 6 sect 1 de la Conv EDH annexe 2 (pp 50-80) ndash art 8 de la Conv EDH annexe 3 (pp 81-108) ndash art 10 de la Conv EDH annexe 4 (pp 109-128) minus art 1er du Protocole additionnel ndeg 1 agrave la Conv EDH 48 Rapport du groupe de travail sur le controcircle de conventionnaliteacute juin 2020 site internet de la Cour 49 Loi ndeg 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique speacutec art 6 et 7



des eacuteleacutements devant ecirctre pris en compte pour effectuer la balance leacutegale entre laquo lrsquoengagement raquo de la caution et laquo ses biens et revenus raquo50 Le controcircle de proportionnaliteacute de la sanction ensuite est envisageacute au travers de certains de ses domaines drsquoapplication et de lrsquoune des principales conseacutequences pratiques de son deacuteveloppement sous lrsquoinfluence notamment de la jurisprudence de la Cour EDH tenant agrave un renforcement de lrsquoexigence de motivation des deacutecisions de justice Gwendoline LARDEUX professeur agrave lrsquouniversiteacute drsquoAix-Marseille analyse dans sa contribution le controcircle de proportionnaliteacute des sanctions en cas drsquoinexeacutecution contractuelle dont la forte progression a eacuteteacute consacreacutee par la reacuteforme du droit des contrats opeacutereacutee par lrsquoordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier 2016 en proposant une grille lecture des divers degreacutes drsquoexercice du controcircle de proportionnaliteacute judiciaire contenus dans les dispositions leacutegales nouvelles agrave la lumiegravere du principe de la force obligatoire des conventions Romain BOFFA professeur agrave lrsquouniversiteacute Paris-Est Creacuteteil aborde le controcircle de proportionnaliteacute de la sanction de lrsquoatteinte au droit de proprieacuteteacute (immobiliegravere et intellectuelle empieacutetement occupation illicite du bien drsquoautrui contrefaccedilon de droits drsquoauteur) et apregraves avoir dresseacute un eacutetat des lieux du droit positif au regard des arrecircts reacutecents de la Cour de cassation srsquoessaie agrave quelques preacutevisions quant aux possibles eacutevolutions agrave venir de la jurisprudence en la matiegravere Eacuteric CAMOUS procureur de la Reacutepublique pregraves le tribunal judiciaire de Narbonne revient sur le controcircle de proportionnaliteacute en matiegravere de saisies et confiscations peacutenales dont les multiples nuances en termes drsquointensiteacute progressivement deacutegageacutees par la chambre criminelle de la Cour de cassation illustrent la recherche constante drsquoun eacutequilibre entre la neacutecessiteacute de lutter contre les profits illicites et le respect du droit de proprieacuteteacute Bruno LAVIELLE conseiller agrave la chambre criminelle de la Cour de cassation et Marie-Christine DAUBIGNEY conseillegravere agrave la chambre commerciale de la Cour de cassation tous deux membres du groupe de travail ENM sur la reacutedaction du jugement correctionnel consacrent leur contribution agrave la motivation de la proportionnaliteacute de lrsquoinfraction et de la peine dans le jugement peacutenal Si le controcircle de proportionnaliteacute de la sanction prononceacutee lieacute aux principes de neacutecessiteacute et drsquoindividualisation des peines est depuis toujours inheacuterent agrave lrsquooffice du juge peacutenal celui-ci a connu un nouveau deacuteveloppement par la geacuteneacuteralisation de lrsquoobligation de motivation des peines qui doit notamment conduire le juge agrave expliciter la maniegravere dont ledit controcircle a eacuteteacute effectueacute Consciente de ces impeacuteratifs en termes de motivation qui srsquoappliquent non pas seulement agrave la peine mais eacutegalement agrave la reacutegulariteacute de la proceacutedure et agrave lrsquoinfraction lrsquoEacutecole nationale de la magistrature a constitueacute en avril 2018 un groupe de travail interfonctionnel dont les travaux ont permis lrsquoeacutelaboration drsquoune trame de jugement correctionnel diffuseacutee en inteacutegraliteacute au mois de septembre 202051 Dans la suite de la mise en ligne de cet outil technique de reacutedaction agrave destination des greffiers et magistrats nos contributeurs reviennent sur les reacuteflexions theacuteoriques lrsquoeacutetude des dispositions leacutegales applicables et lrsquoanalyse de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg du Conseil constitutionnel et de la chambre criminelle de la Cour de cassation en matiegravere de motivation des jugements peacutenaux ayant preacutesideacute agrave son eacutelaboration

50 Pour une application du controcircle de proportionnaliteacute au regard de la Conv EDH au cautionnement v Com 21 oct 2020

ndeg 19-11700 (sanction de la nulliteacute du cautionnement dont la mention manuscrite nrsquoest pas conforme agrave celle preacutevue par la loi droit de lrsquoeacutetablissement de creacutedit precircteur au respect de ses biens garanti par lrsquoarticle 1er du Protocole additionnel ndeg 1 agrave la Conv EDH) J-D PELLIER laquo Cautionnement et Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme raquo Dalloz actualiteacute 3 nov 2020 51 La trame de jugement correctionnel (TRAMETC2020) est accessible sur le site intranet de lrsquoENM



La premiegravere preacutesidente de la Cour de cassation Chantal ARENS conclut cette revue en revenant sur la nature du controcircle opeacutereacute par la Cour de cassation et son office dans lrsquoexercice du controcircle de conventionnaliteacute in abstracto et in concreto ainsi que sur les objectifs des travaux jusqursquoalors meneacutes agrave la Cour tendant en particulier agrave fournir aux juges du fond une meacutethodologie preacutecise et les grandes lignes de la mise en œuvre du controcircle de proportionnaliteacute Au titre des travaux restant agrave venir est notamment annonceacutee la creacuteation drsquoun comiteacute de suivi du controcircle de proportionnaliteacute dans la suite du groupe de travail animeacute par la preacutesidente Anne-Marie BATUT afin de mettre en application les propositions formuleacutees dans le rapport diffuseacute au mois drsquooctobre 202052 Nous remercions la Cour de cassation pour son investissement dans lrsquoeacutelaboration de ce numeacutero de la revue qui participe de sa volonteacute deacutemontreacutee depuis lrsquoorigine de ses travaux de dialogue et drsquoeacutechanges avec les juridictions du fond les auxiliaires de justice et les partenaires institutionnels en vue de parvenir agrave laquo deacutegager progressivement une ldquodoctrine de la proportionnaliteacuterdquo raquo53

Nous remercions nos contributeurs magistrats et universitaires drsquoavoir accepteacute de croiser leurs analyses sur le controcircle de proportionnaliteacute qui par ses multiples aspects concerne tous les ordres de juridiction nationaux et supranationaux et lrsquoensemble de la doctrine quelle que soit sa speacutecialiteacute La richesse de leurs eacutetudes et les diffeacuterents regards porteacutes sur ce sujet pourtant deacutejagrave largement exploreacute par plusieurs drsquoentre eux deacutemontrent que le controcircle de proportionnaliteacute nrsquoest pas precirct de cesser de mobiliser la communauteacute des juristes Deacutemarreacutes avec lrsquoambition de fournir des outils les travaux meneacutes dans ce cadre de ce numeacutero de la Revue Justice Actualiteacutes aboutissent davantage agrave un eacutetat des lieux de lrsquoexistant tant les reacuteflexions agrave venir et preacutecisions agrave apporter restent nombreuses pour aboutir agrave une veacuteritable theacuteorie du controcircle de proportionnaliteacute Nous espeacuterons neacuteanmoins chers collegravegues chers lecteurs que ce numeacutero vous permettra de le cerner davantage et de vous lrsquoapproprier afin de contribuer par vos pratiques et vos eacutetudes agrave la poursuite de sa construction dont lrsquoune des caracteacuteristiques au moins semble degraves agrave preacutesent deacutefinitivement figeacutee celle tenant agrave une modification profonde de notre office

52 Rapport du groupe de travail sur le controcircle de conventionnaliteacute preacutec site internet de la Cour 53 Rapport de la Commission de reacuteflexion sur la reacuteforme de la Cour de cassation avr 2017 proposition 36 preacutec p 170 site internet de la Cour



LA COUR EUROPEacuteENNE DES DROITS DE LrsquoHOMME GARANTE DU RESPECT DU PRINCIPE DE PROPORTIONNALITEacute LE laquo CONTROcircLE DU CONTROcircLE raquo

Par

Mattias GUYOMAR Juge agrave la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme eacutelu au titre de la France

Les tensions entre activisme et retenue judiciaires qui sont inheacuterentes agrave lrsquoexercice de la fonction juridictionnelle prennent un relief particulier lorsqursquoelles se manifestent au sein drsquoune juridiction internationale En effet elles y concernent non seulement les rapports entre le pouvoir judiciaire et les autres pouvoirs constitueacutes mais aussi les relations entre la juridiction internationale et les juridictions internes Crsquoest dans cette double perspective que doit ecirctre comprise la notion cruciale de deacutefeacuterence

Srsquoagissant de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme ces tensions srsquoinscrivent dans le cadre de la laquo responsabiliteacute partageacutee raquo entre celle-ci et les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope pour assurer la garantie effective des droits et liberteacutes proteacutegeacutes par la convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales La clef de voucircte du systegraveme conventionnel est le principe de subsidiariteacute qui fait des autoriteacutes nationales les premiegraveres garantes du respect de la Convention Drsquoun point de vue proceacutedural il se traduit par la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours internes preacutealable neacutecessaire agrave la saisine de la Cour Drsquoun point de vue mateacuteriel il renvoie agrave la marge nationale drsquoappreacuteciation dont jouissent les Eacutetats dans la mise en œuvre de la Convention Celle-ci est variable selon la nature des droits en cause et le cas eacutecheacuteant lrsquoexistence drsquoun consensus parmi les Eacutetats parties agrave la Convention Sur cette question la distinction entre laquo absolute rights raquo les droits indeacuterogeables et laquo qualified rights raquo les droits deacuterogeables dont lrsquoexercice est encadreacute est cardinale Le controcircle de la proportionnaliteacute des ingeacuterences dans lrsquoexercice de ces derniers constitue un instrument commun aux juridictions internes et agrave la Cour europeacuteenne qui traduit la convergence de leurs grilles de controcircle et garantit la compleacutementariteacute de leurs rocircles respectifs

Les articles 8 agrave 11 de la Convention dont le premier paragraphe pose le droit proteacutegeacute et le

second preacutevoit expresseacutement la possibiliteacute drsquoy apporter des restrictions constituent le terrain privileacutegieacute pour lrsquoexercice du controcircle de proportionnaliteacute Mais celui-ci peut aussi ecirctre mobiliseacute lorsque sont en jeu drsquoautres droits proteacutegeacutes par la convention et ses protocoles tel le droit au respect des biens garanti par lrsquoarticle premier du premier protocole additionnel Il trouve eacutegalement sa place y compris srsquoagissant des droits indeacuterogeables proteacutegeacutes par les articles 2 et 3 lorsque sont en jeu non des ingeacuterences actives mais ce qursquoil est convenu de qualifier drsquo laquo ingeacuterences passives raquo crsquoest-agrave-dire des manquements aux obligations positives qursquoimplique le respect de ces droits le controcircle de proportionnaliteacute ne porte pas dans pareil cas sur la limitation apporteacutee agrave lrsquoexercice drsquoun droit mais sur lrsquoobligation mise agrave la charge des Eacutetats pour en garantir notamment dans les rapports horizontaux entre particuliers le respect effectif

Dans son eacuteconomie la plus classique le controcircle de proportionnaliteacute exerceacute par la Cour

europeacuteenne correspond agrave un test en trois temps clairement baliseacutes lrsquoingeacuterence en litige est-elle preacutevue par la loi poursuit-elle un but leacutegitime revecirct-elle un caractegravere proportionneacute Le troisiegraveme temps du controcircle porte sur lrsquoappreacuteciation de la neacutecessiteacute de lrsquoingeacuterence dans une socieacuteteacute deacutemocratique Crsquoest agrave ce stade que srsquoeffectue lrsquoopeacuteration de mise en balance qui conduit la Cour agrave rechercher si lrsquoatteinte porteacutee au droit en cause est ou non proportionneacutee au but leacutegitime poursuivi



Mecircme si le principe de proportionnaliteacute laquo se rencontre dans tous les systegravemes juridiques et irradie toutes les sphegraveres du droit raquo car il laquo repreacutesente une constante consubstantielle agrave la fonction de juger raquo ainsi que le relegraveve David SZYMCZAK 1 le constat dresseacute par Eacutedouard DUBOUT est incontestable laquo la jurisprudence de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme a compteacute parmi les principaux vecteurs de diffusion de la culture de la proportionnaliteacute en Europe raquo2 Lrsquoinfluence de la Cour europeacuteenne se traduit par lrsquoappropriation croissante par les juridictions nationales du mode de controcircle de proportionnaliteacute consacreacute par sa jurisprudence qui fournit un modegravele drsquoautant plus attractif que les secondes sont susceptibles de faire lrsquoobjet de la supervision de la premiegravere Du mimeacutetisme judiciaire spontaneacute agrave la reacuteception plus ou moins contrainte le controcircle de proportionnaliteacute nourrit toutes les formes possibles du dialogue des juges

La peacuteriode actuelle se caracteacuterise par une eacutevolution des modaliteacutes du controcircle exerceacute par la

Cour europeacuteenne en la matiegravere magistralement preacutesenteacutee par son preacutesident Robert SPANO dans un article paru agrave Human Rights Law Review en 2016 laquo The future of ECHR Subsidiairity process-based review and the Rule of law raquo

Le laquo process-based review raquo se rattache agrave une technique de controcircle qui se traduit par

lrsquoexamen du processus deacutecisionnel et la veacuterification de lrsquoexistence au niveau de lrsquoEacutetat deacutefendeur drsquoune laquo proceacutedure raisonnable de deacutecision raquo3 Dans ce cadre le controcircle de la Cour porte davantage sur la qualiteacute de la proceacutedure nationale de deacutecision que sur la substance du reacutesultat obtenu Ce controcircle traduit le passage drsquoune eacutevaluation directe par la Cour de la conventionnaliteacute de la mesure litigieuse agrave la veacuterification que les enjeux ont eacuteteacute correctement appreacutehendeacutes par les autoriteacutes nationales crsquoest-agrave-dire conformeacutement aux obligations des Eacutetats parties agrave la Convention telles qursquoelles reacutesultent de sa jurisprudence Ce faisant il contribue pleinement agrave la mise en œuvre du principe de subsidiariteacute Un tel examen est susceptible drsquoecirctre meneacute sur toutes les proceacutedures conduites par les autoriteacutes nationales leacutegislatives administratives comme juridictionnelles

Dans la majoriteacute des cas le laquo process-based review raquo renvoie agrave lrsquohypothegravese dans laquelle la

Cour exerce son controcircle sur la maniegravere dont les juridictions internes ont pour leur part controcircleacute le respect des droits proteacutegeacutes par la Convention il correspond agrave un laquo controcircle du controcircleraquo

Ce laquo controcircle du controcircle raquo qui suppose que les juges nationaux ont eacuteteacute mis agrave mecircme

drsquoapporter une reacuteponse adeacutequate agrave la situation litigieuse ne peut valablement srsquoexercer que si la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours internes a complegravetement eacuteteacute respecteacutee crsquoest-agrave-dire que le requeacuterant a non seulement exerceacute toutes les voies de recours effectives (accessibles adeacutequates et suffisantes) mais aussi souleveacute devant lrsquoinstance compeacutetente au moins en substance le ou les griefs qursquoil entend soumettre agrave la Cour Ce preacute-requis drsquoordre proceacutedural srsquoaccompagne drsquoune auto-limitation de la part de la Cour qui se manifeste sous la forme du principe de laquo non substitution raquo consacreacute par la jurisprudence Von Hannover laquo Dans lrsquoexercice de son pouvoir de controcircle la Cour nrsquoa point pour tacircche de se substituer aux juridictions nationales mais il lui incombe de veacuterifier agrave la lumiegravere de lrsquoensemble de lrsquoaffaire si leurs deacutecisions se concilient avec les dispositions de la Convention invoqueacutees raquo4 Ce principe renvoie pour une large part agrave la doctrine dite de laquo la

1 D SZYMCZAK laquo Le principe de proportionnaliteacute comme technique de conciliation des droits et liberteacutes en droit europeacuteen raquo in La conciliation des droits et liberteacutes dans les ordres juridiques europeacuteens Bruylant 2012 2 Eacute DUBOUT laquo Le cocircteacute obscur de la proportionnaliteacute raquo in Les droits de lrsquohomme agrave la croiseacutee des droits Meacutelanges en lrsquohonneur de Freacutedeacuteric Sudre LexisNexis 2018 3 Voir notamment sur la question lrsquoarticle du professeur Javier GARCIA ROCA laquo Deacutefeacuterence internationale impreacutecision de la

marge nationale drsquoappreacuteciation et proceacutedure raisonnable de deacutecision raquo RTDH 2020 ndeg 121 p 71 4 CEDH 7 feacutevr 2012 Von Hannover c Allemagne ndeg 2 (GC) nos 4066008 et 6064108



quatriegraveme instance raquo5 en vertu de laquelle la Cour qui nrsquoest pas une juridiction drsquoappel de cassation ou de reacutevision par rapport aux juridictions internes se refuse en principe ndash seules sont reacuteserveacutees les solutions laquo arbitraires raquo ou laquo manifestement deacuteraisonnables raquo minus agrave appreacutecier elle-mecircme les eacuteleacutements de fait agrave eacutetablir ou eacutevaluer les preuves ou agrave interpreacuteter le droit interne

Dans le cadre du laquo process-based review raquo la Cour exerce le controcircle de proportionnaliteacute non directement mais au travers du prisme de celui qursquoont exerceacute les juridictions internes Dans cette perspective les arrecircts de violation se fondent non sur la divergence des appreacuteciations de fond mais sur le constat drsquoune application inadeacutequate de la Convention et des standards deacutegageacutes par la jurisprudence de la Cour Il ne srsquoagit toutefois pas drsquoune totale laquo proceacuteduralisation raquo du controcircle de la Cour Dans tous les cas subsiste en effet un controcircle de fond reacutesiduel qui consiste agrave veacuterifier que la solution adopteacutee par les juridictions internes ne revecirct pas un caractegravere manifestement deacuteraisonnable Mais lorsque la Cour relegraveve que la balance des inteacuterecircts en jeu a correctement eacuteteacute effectueacutee au plan interne il faut de laquo seacuterieuses raisons raquo pour qursquoelle substitue son appreacuteciation agrave celle des juridictions nationales Il srsquoagit lagrave de la manifestation de la marge nationale drsquoappreacuteciation dont beacuteneacuteficient les Eacutetats lorsque sont en cause des laquo qualified rights raquo

Srsquoagissant du principe de laquo non substitution raquo Robert SPANO explique dans son article preacuteciteacute que laquo The purpose of this [hellip] crucial element in the Courtrsquos process-based review mechanism is domestically to incentivise national judges to engage forcefully with embedded principles when having to undertake the often complicated assessment of legality legitimate and necessity under the limitation clauses of qualified Convention provisions raquo

Ce mode de controcircle a vocation agrave engendrer un cercle vertueux dans les rapports entre la

Cour europeacuteenne et les juridictions nationales Agrave la premiegravere il incombe de fournir aux secondes un mode drsquoemploi clair preacutecis et opeacuterationnel afin de leur permettre de srsquoapproprier sa grille de controcircle Il a souvent eacuteteacute reprocheacute agrave la Cour lrsquoimpressionnisme et lrsquoinconstance de sa jurisprudence ainsi que lrsquoabsence drsquoorientations geacuteneacuterales clairement deacutefinies pourtant indispensables agrave la complegravete reacuteception dans les ordres juridiques internes des exigences attacheacutees au respect des droits proteacutegeacutes par la Convention Le dialogue des juges suppose en effet pour ecirctre fructueux que les interactions entre les jurisprudences srsquoinscrivent dans un cadre respectueux de la seacutecuriteacute juridique Les efforts deacuteployeacutes par la Cour depuis plusieurs anneacutees pour confeacuterer agrave sa jurisprudence davantage de lisibiliteacute et partant plus de preacutevisibiliteacute agrave son application sont notables Des affaires sont deacutelibeacutereacutement porteacutees devant la Grande chambre afin de fixer un cadre coheacuterent pour lrsquointerpreacutetation et lrsquoapplication de la Convention Y sont deacutefinies dans toute la mesure qursquoautorisent les caracteacuteristiques des reacutegimes preacutetoriens les modaliteacutes du controcircle porteacutee des droits en cause et des obligations qui en deacutecoulent deacutetermination des eacutetapes du raisonnement agrave suivre typologie des critegraveres pertinents agrave mobiliser pour appreacutecier le respect des exigences reacutesultant de la Convention telle qursquointerpreacuteteacutee par la Cour description de lrsquoopeacuteration de mise en balance Les exemples abondent drsquoune telle eacutelaboration de veacuteritables grilles de controcircle qursquoil srsquoagisse de lrsquoarticle 8 (Uumlner c Pays-Bas du 18 octobre 2006 en ce qui concerne lrsquoeacuteloignement des eacutetrangers6 Barbulescu c Roumanie du 5 septembre 2017 en ce qui concerne les mesures de controcircle des communications des employeacutes7) lrsquoarticle 10 (Von Hannover ndeg 2 preacuteciteacute ou encore Couderc et Hachette Filipacchi Associeacutes c France du 10 novembre 2015 en ce qui concerne le conflit entre liberteacute drsquoexpression et respect de la vie priveacutee8 Beacutedat c Suisse du 29 mars 2016 en ce qui concerne la liberteacute de la presse

5 Mecircme si la doctrine de laquo la quatriegraveme instance raquo a pour terrain privileacutegieacute lrsquoarticle 6 sect 1 relatif au droit au procegraves eacutequitable (voir notamment Bochan c Ukraine (GC) du 5 feacutevrier 2015 ndeg 2225108) elle srsquoapplique quel que soit le domaine juridique ougrave srsquoest noueacute le litige au niveau national et quel que soit le droit en cause 6 CEDH 18 oct 2006 Uumlner c Pays-Bas ndeg 4641099 7 CEDH 5 sept2017 Barbulescu cRoumanie ndeg 6149608 8 CEDH 7 feacutevr 2012 Von Hannover c Allemagne ndeg2 (GC) nos 4066008 et 6064108 10 nov 2015 Couderc et Hachette Filipacchi Associeacutes c France (GC) ndeg 4045407



en matiegravere judiciaire9) ou encore de lrsquoarticle 6 (par exemple Ibrahim c Royaume-Uni du 13 septembre 2016 en ce qui concerne la proceacutedure peacutenale10)

Ces efforts meacutethodologiques visent agrave fournir aux juridictions nationales les instruments juridictionnels qui leur permettent agrave leur tour et agrave leur place drsquoexercer le controcircle de proportionnaliteacute en important dans lrsquoordre interne la grille de controcircle conccedilue par la Cour tout en conservant le beacuteneacutefice de la marge nationale drsquoappreacuteciation La proceacutedure de demande drsquoavis consultatif institueacutee par le Protocole ndeg 16 constitue un nouvel outil de coopeacuteration juridictionnelle qui dote la Cour de la possibiliteacute de fixer agrave la demande drsquoune juridiction interne le cadre juridique dans lequel le litige pendant devant elle doit ecirctre trancheacute Certes ces avis ne sont pas contraignants pour les juridictions qui les ont solliciteacutes Mais il est indeacuteniable qursquoen pratique celles-ci seront inciteacutees agrave faire application des eacuteleacutements de reacuteponse apporteacutes par la Cour sur la question de principe qui lui aura eacuteteacute poseacutee et agrave suivre qursquoil srsquoagisse de lrsquointerpreacutetation ou de lrsquoapplication de la Convention la grille meacutethodologique fournie par lrsquoavis consultatif Cette nouvelle proceacutedure est donc de nature agrave conforter et alimenter le meacutecanisme du laquo process-based review raquo Du point de vue des juridictions internes le laquo controcircle du controcircle raquo en deacuteplaccedilant lrsquoobjet de la supervision exerceacutee par la Cour invite agrave un effort redoubleacute de restitution du raisonnement ayant conduit agrave la solution qursquoelles ont retenue Il importe en effet non seulement qursquoelles connaissent et appliquent la grille de controcircle pertinente pour reacutegler lrsquoaffaire porteacutee devant elles mais aussi qursquoelles donnent agrave voir de la maniegravere la plus complegravete possible le chemin suivi pour ce faire Srsquoagissant du controcircle de proportionnaliteacute une telle restitution ne soulegraveve geacuteneacuteralement guegravere de difficulteacute pour des juges nationaux qui sont rompus agrave lrsquoexercice de ce controcircle qui est apparu et srsquoest deacuteveloppeacute dans un grand nombre drsquoordres juridiques des Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope bien avant lrsquoentreacutee en vigueur de la convention europeacuteenne

Le laquo process-based review raquo comporte ainsi une dimension de controcircle formel au titre duquel la Cour attend des juridictions nationales une laquo motivation circonstancieacutee raquo ou encore des laquo deacutecisions ducircment motiveacutees raquo pour reprendre des termes freacutequemment utiliseacutes dans ses arrecircts Ce faisant son controcircle consiste agrave veacuterifier non pas directement le bien-fondeacute de la solution mais si celle-ci repose sur laquo des motifs pertinents et suffisants raquo Crsquoest pourquoi il est souhaitable lorsque les juridictions internes exercent le controcircle de proportionnaliteacute dans le champ de la Convention qursquoelles deacuteroulent autant qursquoil est possible les eacutetapes successives de leur raisonnement Afin drsquoassurer la traccedilabiliteacute de la solution adopteacutee il leur revient de marquer les trois temps du controcircle rappeleacutes ci-dessus et en particulier srsquoagissant de lrsquoopeacuteration de mise en balance de recourir agrave la batterie de critegraveres deacutegageacutee par la Cour le cas eacutecheacuteant en expliquant pourquoi certains drsquoentre eux nrsquoapparaissent pas pertinents au cas drsquoespegravece ou en justifiant drsquoen mobiliser de nouveaux Lrsquoapplication de cette laquo majeure raquo dont le juge national assure la reacuteception dans lrsquoordre juridique interne aux faits de lrsquoespegravece (la laquo mineure raquo) conduit au terme de lrsquoexercice de peseacutee agrave qualifier lrsquoingeacuterence litigieuse de proportionneacutee ou de disproportionneacutee Si lrsquoon tente lrsquoanalogie avec les cateacutegories de controcircle propres au systegraveme juridique franccedilais il nrsquoest pas hors de porteacutee de preacutesenter lrsquoeacuteconomie geacuteneacuterale du laquo process-based review raquo comme comportant outre le controcircle formel deacutecrit plus haut celui de lrsquoerreur de droit (veacuterification de la correcte application de la grille de controcircle) mais excluant en principe celui de la qualification juridique des faits le controcircle de fond reacutesiduel srsquoapparentant pour sa part agrave celui de lrsquoerreur manifeste drsquoappreacuteciation ou de la deacutenaturation

Les arrecircts Beacutedat c Suisse preacuteciteacute ou Lopez Ribalda et autres c Espagne11 illustrent parmi

drsquoautres le mode opeacuteratoire retenu par la Cour qui consiste agrave rappeler les principes geacuteneacuteraux

9 CEDH 29 mars 2016 Beacutedat c Suisse ndeg 5692508 10 CEDH 13 sept 2016 Ibrahim et autres c Royaume-Uni (GC) nos 5054108 5057108 5057308 et 4035109 11 CEDH 17 oct 2019 Lopez Ribalda et autres c Espagne (GC) ndeg 187413 et 856713



deacutegageacutes par sa jurisprudence puis agrave veacuterifier srsquoagissant du cas drsquoespegravece la maniegravere dont les juridictions nationales en ont fait application Au terme drsquoune confrontation entre sa propre jurisprudence et les standards qui srsquoen eacutevincent et lrsquousage qursquoont fait les juridictions internes de la batterie de critegraveres qursquoelle consacre (le paragraphe 122 de lrsquoarrecirct preacuteciteacute Lopez Ribalda lrsquoeacutenonce expresseacutement la Cour laquo veacuterifiera la maniegravere dont ces juridictions [les juridictions internes] ont pris en compte les critegraveres qursquoelle a eacutenonceacutes ci-dessus lorsqursquoelles ont proceacutedeacute agrave la mise en balance [des diffeacuterents inteacuterecircts en jeu] raquo) la Cour deacutecide si est caracteacuteriseacutee ou non la violation du droit en cause invoqueacutee devant elle Si drsquoune part la motivation des deacutecisions du juge interne reacutevegravele la correcte application des critegraveres pertinents et drsquoautre part la Cour estime que les appreacuteciations que celui-ci a porteacutees au cas drsquoespegravece ne peuvent passer pour deacuteraisonnables la conclusion srsquoimpose la Cour nrsquoaperccediloit aucune raison seacuterieuse de remettre en cause ces derniegraveres Le paragraphe 82 de lrsquoarrecirct Beacutedat c Suisse preacuteciteacute est embleacutematique drsquoun tel laquo controcircle du controcircle raquo apregraves avoir successivement examineacute comment le Tribunal feacutedeacuteral suisse avait fait application de lrsquoensemble des critegraveres pertinents pour appreacutecier la proportionnaliteacute de lrsquoingeacuterence dans lrsquoexercice de la liberteacute drsquoexpression et estimeacute pour chacun drsquoentre eux qursquoil nrsquoexistait aucune raison de substituer son propre avis au sien la Cour conclut laquo Au vu de ce qui preacutecegravede et compte tenu de la marge drsquoappreacuteciation dont disposent les Eacutetats et du fait que lrsquoexercice de mise en balance des diffeacuterents inteacuterecircts en jeu avait eacuteteacute valablement effectueacute par le Tribunal feacutedeacuteral la Cour conclut qursquoil nrsquoy a pas eu de violation de lrsquoarticle 10 de la Convention raquo

Afin de contribuer pleinement agrave lrsquoexercice de la laquo responsabiliteacute partageacutee raquo les juridictions nationales doivent comprendre pourquoi la Cour srsquoattache agrave veacuterifier lorsqursquoelles exercent le controcircle de proportionnaliteacute qursquoelles justifient par la motivation de leurs deacutecisions de la recherche et des conditions de deacutetermination du juste eacutequilibre selon les modaliteacutes de controcircle qursquoelle a fixeacutees au titre de la mission drsquoharmonisation qui lui est confieacutee Loin de reacuteveacuteler un activisme judiciaire de la part de la Cour europeacuteenne qui srsquoeacuterigerait en censeur des bonnes mœurs juridictionnelles cette exigence traduit la retenue de cette derniegravere et sa deacutefeacuterence agrave lrsquoeacutegard des solutions retenues par les juridictions internes qui doivent pouvoir conformeacutement au principe de subsidiariteacute assumer pleinement leurs responsabiliteacutes juridictionnelles en beacuteneacuteficiant degraves lors qursquoelles respectent le cadre de controcircle arrecircteacute au niveau europeacuteen de la marge nationale drsquoappreacuteciation qui leur est reconnue pour assurer la protection effective des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales



LE CONTROcircLE DE PROPORTIONNALITEacute DANS LES CONTENTIEUX DE DROIT INTERNATIONAL PRIVEacute DES PERSONNES ET DE LA FAMILLE

Par

Rebecca LEGENDRE Maicirctre de confeacuterences agrave lrsquoUniversiteacute Paris II Pantheacuteon-Assas

La confrontation des droits de lrsquohomme au droit international priveacute ne date pas drsquohier Degraves

1950 Paul LEREBOURS-PIGEONNIEgraveRE y voyait un renouveau du jus gentium de nature agrave reacuteduire les dispariteacutes entre les ordres juridiques eacutetatiques et agrave faciliter leur coordination1 La judiciarisation des droits de lrsquohomme et lrsquoaffermissement de la hieacuterarchie des normes ont depuis multiplieacute les occasions de confrontation Mais malgreacute lrsquoenthousiasme de Paul LEREBOURS-PIGEONNIEgraveRE les droits fondamentaux ont drsquoabord eacuteteacute mobiliseacutes par la jurisprudence franccedilaise pour srsquoopposer agrave lrsquoapplication drsquoune loi eacutetrangegravere2 ou agrave la reconnaissance drsquoun jugement eacutetranger3 Naturellement la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme a eacutegalement eacuteteacute ameneacutee agrave se prononcer sur les contentieux civils internationaux Ses deacutecisions de plus en plus nombreuses en droit international priveacute des personnes et de la famille participent au contraire agrave la libeacuteralisation de la discipline et promeuvent la reconnaissance des situations creacutees agrave lrsquoeacutetranger Mais elles ont surtout conduit les internationalistes et la jurisprudence franccedilaise agrave srsquointeacuteresser au controcircle de proportionnaliteacute

Technique de reacutealisation des droits de lrsquohomme la proportionnaliteacute a longtemps eacuteteacute ignoreacutee

en droit international priveacute4 Elle seule pourtant donne veacuteritablement un sens aux droits de lrsquohomme et deacutetermine leurs effets Bien que le controcircle de proportionnaliteacute des atteintes aux droits fondamentaux ne fasse pas lrsquoobjet drsquoune regravegle eacutetablie il est geacuteneacuteralement admis qursquoil recouvre trois exigences lrsquoadeacutequation la neacutecessiteacute et la proportionnaliteacute stricto sensu La derniegravere exigence du triptyque systeacutematiseacute par le Professeur ALEXY5 est de loin la plus deacutecisive Elle invite agrave mettre en balance les inteacuterecircts concurrents Ainsi deacutefini le controcircle de proportionnaliteacute se laisse observer dans la jurisprudence europeacuteenne et reacutecemment dans la jurisprudence franccedilaise Depuis un arrecirct tregraves

1 P LEREBOURS-PIGEONNIEgraveRE laquo La Deacuteclaration universelle des droits de lrsquohomme et le droit international priveacute franccedilais raquo in Le

droit priveacute franccedilais au milieu du XXe siegravecle Eacutetudes offertes agrave Georges RIPERT 1950 p 255 et s 2 V not CA Paris 14 juin 1994 Rev crit DIP 1995 p 308 note Y LEQUETTE 3 V not Civ 1re 17 feacutevr 2004 5 espegraveces D 2004 p 824 concl F CAVARROC p 815 chron P COURBE Gaz Pal 2004

ndeg 248 p 27 33 et 34 note M-L NIBOYET Rev crit DIP 2004 p 423 note P HAMMJE RTD civ 2004 p 367 obs J-P MARGUEacuteNAUD JDI 2004 p 1200 note L GANNAGEacute 4 V cependant la thegravese de T MARZAL YETANO La dynamique du principe de proportionnaliteacute Essai dans le contexte des

liberteacutes de circulation du droit de lrsquoUnion europeacuteenne Collection des Thegraveses de lrsquoUniversiteacute de Varenne 2014 Lrsquoauteur restreint toutefois son analyse aux liberteacutes de circulation du droit de lrsquoUnion europeacuteenne et nrsquoenvisage pas la proportionnaliteacute dans le cadre de lrsquoapplication des droits fondamentaux aux contentieux civils internationaux La perspective drsquoune reacuteforme de la Cour de cassation conduit neacuteanmoins les internationalistes agrave srsquointeacuteresser davantage au controcircle de proportionnaliteacute P DE VAREILLES-SOMMIEgraveRES laquo Controcircle de proportionnaliteacute et neutralisation de la loi par le juge judiciaire en cas de violation des droits de lrsquohomme (fertilisation croiseacutee du droit international priveacute et du droit interne) raquo in Eacutetudes agrave la meacutemoire de Philippe Neau Leduc ndash Le juriste dans la citeacute LGDJ 2018 p 1031 et s S GODECHOT-PATRIS laquo Le controcircle de proportionnaliteacute devant la Cour de cassation Quelles conseacutequences en droit international priveacute raquo in Le droit agrave lrsquoeacutepreuve des siegravecles et des frontiegraveres ndash Meacutelanges en lrsquohonneur du Professeur Bertrand Ancel LGDJIprolex 2018 p 767 et s 5 R ALEXY A Theory of Constitutional Rights Oxford University Press 2002 Cet auteur nrsquoa pas eacuteteacute le premier et le seul agrave

analyser les trois exigences de la regravegle de la proportionnaliteacute mais ses travaux les ont consideacuterablement approfondies et clarifieacutees si bien qursquoils constituent aujourdrsquohui une reacutefeacuterence incontournable sur la question



remarqueacute6 la Cour de cassation et dans son prolongement le Conseil drsquoEacutetat7 se sont en effet approprieacutes le controcircle de proportionnaliteacute opeacutereacute par les cours supranationales et constitutionnelles Au controcircle abstrait de conventionaliteacute de la loi srsquoadjoint deacutesormais un controcircle concret de sa proportionnaliteacute Ce dernier se distingue du premier en ce qursquoil a pour objet drsquoeacutevaluer non pas tant la teneur abstraite de la loi que son application concregravete au cas drsquoespegravece

Naturellement le controcircle de proportionnaliteacute a trouveacute un terrain drsquoeacutelection dans les

contentieux internationaux des personnes et de la famille Lrsquoarticle 8 de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquoHomme est en effet reacuteguliegraverement invoqueacute pour neutraliser les regravegles de droit international priveacute et les solutions qui en deacutecoulent Drsquoougrave lrsquoon voit que le controcircle de proportionnaliteacute a un potentiel perturbateur consideacuterable Son influence sur la discipline reste toutefois agrave deacutemontrer Crsquoest ce agrave quoi nous nous emploierons succinctement dans les deacuteveloppements qui suivent en nous appuyant sur les contentieux civils internationaux des personnes et de la famille8 Aussi sera-t-il successivement deacutemontreacute que le controcircle de proportionnaliteacute a une incidence limiteacutee sur les meacutethodes du droit international priveacute (I) mais une incidence prononceacutee sur ses solutions (II)

I minus Lrsquoincidence limiteacutee du controcircle de proportionnaliteacute sur les meacutethodes du droit international priveacute Les meacutethodes du droit international priveacute sont dans une large mesure eacutepargneacutees par le

controcircle de proportionnaliteacute Le controcircle de proportionnaliteacute ne peut drsquoabord pas ecirctre assimileacute agrave lrsquoune ou lrsquoautre des

meacutethodes de droit international priveacute Le controcircle de proportionnaliteacute nrsquoa pas pour objet de deacuteterminer la loi applicable agrave une relation priveacutee internationale ou les conditions de reacutegulariteacute des jugements eacutetrangers Il a pour fonction drsquoeacutevaluer si le reacutesultat auquel conduit la mise en œuvre des regravegles de droit international priveacute est conforme aux droits fondamentaux autrement dit si ce reacutesultat est adeacutequat neacutecessaire et proportionneacute stricto sensu De mecircme le controcircle de proportionnaliteacute doit ecirctre distingueacute de lrsquoexception drsquoordre public international Le champ drsquointervention du controcircle de proportionnaliteacute est en effet bien plus large que celui de lrsquoexception de droit international priveacute Lrsquoexception drsquoordre public international a seulement pour objet de srsquoopposer agrave lrsquoapplication drsquoune loi eacutetrangegravere ou agrave la reconnaissance drsquoun jugement eacutetranger alors que le controcircle de proportionnaliteacute peut conduire agrave eacutecarter toute norme qui meacuteconnaicirctrait les droits fondamentaux crsquoest-agrave-dire aussi bien les normes franccedilaises incluant les regravegles mateacuterielles et les regravegles de droit international priveacute que les normes eacutetrangegraveres Du reste lrsquoexception drsquoordre public international vise agrave garantir les principes essentiels du droit franccedilais lagrave ougrave le controcircle de proportionnaliteacute des atteintes aux droits fondamentaux est censeacute proteacuteger la personne humaine indeacutependamment des conceptions nationales des ordres juridiques en conflit Ces diffeacuterences entre le controcircle de proportionnaliteacute et les meacutethodes et meacutecanismes de droit international priveacute ont des reacutepercussions pratiques Elles supposent que le controcircle de proportionnaliteacute soit mis en œuvre indeacutependamment et de preacutefeacuterence posteacuterieurement agrave lrsquointervention des meacutethodes et meacutecanismes du droit international priveacute et notamment de lrsquoexception drsquoordre public international Cette

6 Civ 1re 4 deacutec 2013 ndeg 12-26066 D 2014 p 179 note F CHEacuteNEDEacute p 153 point de vue H FULCHIRON p 1342 obs J-J LEMOULAND et D VIGNEAU et 2017 p 123 chron V VIGNEAU AJ fam 2014 p 124 obs S THOURET RTD civ 2014 p 88 obs J HAUSER et p 307 obs J-P MARGUEacuteNAUD 7 CE 31 mai 2016 Gonzalez-Gomez ndeg 396848 Lebon RTD civ 2016 p 578 obs P DEUMIER ibid 600 et 834

obs J HAUSER AJDA 2016 p 1092 ibid p 1398 chron L DUTHEILLET DE LAMOTHE et G ODINET D 2016 p 1470 obs M-C DE MONTECLER ibid p 1472 note H FULCHIRON ibid p 1477 note B HAFTEL 8 Cette communication reprend et actualise les grandes lignes de notre thegravese Pour une preacutesentation plus approfondie

v R LEGENDRE Droits fondamentaux et droit international priveacute Reacuteflexion en matiegravere personnelle et familiale Preacutef L GANNAGEacute Nouvelle Bibliothegraveque de Thegraveses Dalloz vol 195 2020



dissociation meacutethodologique ressort tregraves clairement de la jurisprudence de la Cour de cassation en matiegravere de gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger Dans deux arrecircts du 5 juillet 20179 la premiegravere chambre civile a ainsi proceacutedeacute au controcircle de proportionnaliteacute de lrsquoatteinte porteacutee agrave lrsquoarticle 8 de la CEDH par le refus de transcription de la filiation maternelle drsquointention et ce apregraves avoir appliqueacute lrsquoarticle 47 du code civil en vertu duquel la transcription litigieuse avait preacuteciseacutement eacuteteacute refuseacutee Si le refus de transcription eacutetait ici justifieacute par lrsquoapplication drsquoune regravegle franccedilaise il aurait pu comme il avait eacuteteacute jugeacute autrefois10 ecirctre justifieacute par la mise en œuvre de lrsquoexception drsquoordre public international sans que la mise en œuvre du controcircle de proportionnaliteacute ne soit pour autant confondue avec lrsquoapplication du meacutecanisme de droit international priveacute

Le controcircle de proportionnaliteacute nrsquoa ensuite pas vocation agrave prescrire ou agrave eacutevincer certaines

meacutethodes de droit international priveacute Contrairement agrave ce qui a eacuteteacute parfois soutenu par la doctrine les droits fondamentaux nrsquoimposent pas aux ordres juridiques eacutetatiques lrsquoextension de la meacutethode de reconnaissance des jugements aux situations creacuteeacutees agrave lrsquoeacutetranger laquelle se substituerait agrave la meacutethode conflictuelle11 Le controcircle de proportionnaliteacute a seulement vocation agrave eacutevaluer un reacutesultat substantiel mais reste largement indiffeacuterent aux moyens qui permettent drsquoy parvenir Lrsquoarrecirct Orlandi12 rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme en teacutemoigne Dans cette affaire la Cour de Strasbourg a condamneacute lrsquoItalie sur le fondement de lrsquoarticle 8 de la CEDH pour avoir refuseacute de transcrire sur les registres de son eacutetat civil des mariages entre personnes de mecircme sexe ceacuteleacutebreacutes agrave lrsquoeacutetranger Cela eacutetant elle a pris soin de preacuteciser que la solution aurait eacuteteacute proportionneacutee si les autoriteacutes italiennes avaient offert aux requeacuterants une protection juridique de leur vie familiale Or cette protection aurait eacuteteacute satisfaisante tant par la mise en œuvre de la meacutethode conflictuelle ndash qui suppose drsquointeacutegrer la relation familiale dans les cateacutegories du for et de la transformer ainsi en union civile italienne ndash qursquoen application de la meacutethode de la reconnaissance ndash qui suppose de reconnaicirctre le mariage tel que ceacuteleacutebreacute agrave lrsquoeacutetranger Quand la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme impose aux Eacutetats parties de reconnaicirctre une situation creacuteeacutee agrave lrsquoeacutetranger elle leur prescrit donc seulement un reacutesultat ndash reconnaicirctre un statut personnel ou familial ndash reacutesultat qui peut aussi bien ecirctre obtenu par lrsquoapplication drsquoune regravegle de conflit de lois que drsquoune regravegle de reconnaissance Un tel deacutesengagement meacutethodologique ne saurait toutefois faire oublier que sur le fond le controcircle de proportionnaliteacute peut bouleverser les solutions de droit international priveacute II minus Lrsquoincidence prononceacutee du controcircle de proportionnaliteacute sur les solutions de droit international priveacute

Drsquoembleacutee il importe de souligner que le controcircle de proportionnaliteacute preacutesente une

dimension politique et une dose de subjectiviteacute irreacuteductibles Il permet en effet au juge drsquoeacutecarter une loi claire et preacutecise car lrsquoapplication de cette loi au cas drsquoespegravece serait disproportionneacutee Or lrsquoappreacuteciation de la disproportion deacutepend in fine du point de vue des juges Comme lrsquoa deacutemontreacute un auteur la proportionnaliteacute est laquo ideacuteologiquement creuse et nrsquoa nulle vocation neacutecessaire agrave favoriser

9 Civ 1re 5 juill 2017 ndeg 15-28597 et 16-1690116-50025 10 V not Ass pleacuten 15 avr 2011 ndeg 10-30313 et 10-30316 11 Sur lrsquoextension de cette meacutethode et lrsquoinfluence des droits fondamentaux v not parmi une lecture tregraves abondante P MAYER laquo Les meacutethodes de la reconnaissance des situations en droit international priveacute raquo in Le droit international priveacute esprit et meacutethodes ndash Meacutelanges en lrsquohonneur de Paul Lagarde Dalloz 2005 p 547 et s G-P ROMANO laquo La bilateacuteraliteacute eacuteclipseacutee par lrsquoautoriteacute Deacuteveloppements reacutecents en matiegravere drsquoeacutetat des personnes raquo Rev crit DIP 2006 p 457 et s S BOLLEacuteE laquo Lrsquoextension du domaine de la reconnaissance unilateacuterale raquo Rev crit DIP 2007 p 307 et s Ch PAMBOUKIS laquo La renaissance-meacutetamorphose de la meacutethode de la reconnaissance raquo Rev crit DIP 2008 p 513 et s Pour un point de vue plus reacutecent P LAGARDE (dir) La reconnaissance des situations en droit international priveacute Pedone 2013 L DrsquoAVOUT laquo La reconnaissance dans le champ des conflits de lois raquo TCFDIP 2014-2016 Peacutedone p 215 et s speacutec ndeg 11 p 22 S FULLI-LEMAIRE Le droit international priveacute de la famille agrave lrsquoeacutepreuve de lrsquoimpeacuteratif de reconnaissance des situations thegravese Paris II-Pantheacuteon-Assas 2017 12 CEDH 14 deacutec 2017 Orlandi et autres c Italie ndeg 2643112



la promotion de tel type drsquointeacuterecircts au deacutetriment de tel autre ni agrave eacuteriger ex nihilo une hieacuterarchie de valeurs Elle est un simple outil aveugle au dessein de celui qui srsquoen sert agrave lrsquoimage du marteau qui peut tout aussi bien ecirctre manieacute par le sculpteur que par lrsquoassassin raquo13 Agrave nouveau le contentieux sur la gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger en teacutemoigne Sur une mecircme question ndash la reconnaissance du lien de filiation entre la megravere geacuteneacutetique drsquointention et les enfants issus de la gestation pour autrui ndash ayant pourtant fait lrsquoobjet drsquoun dialogue14 la Cour de cassation et la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme retiennent une interpreacutetation divergente du degreacute de protection du droit au respect de la vie priveacutee et familiale et de lrsquointeacuterecirct supeacuterieur de lrsquoenfant Apregraves avoir eacuteteacute longtemps reacutefractaire agrave la reconnaissance de ce lien de filiation15 la Cour de cassation va deacutesormais plus loin que la Cour de Strasbourg puisqursquoelle considegravere qursquoil doit ecirctre inteacutegralement transcrit sur les registres drsquoeacutetat civil franccedilais16 lagrave ougrave la Cour europeacuteenne considegravere que le refus de transcription nrsquoest pas disproportionneacute degraves lors que la megravere geacuteneacutetique drsquointention peut lrsquoeacutetablir par une autre voie et notamment par lrsquoadoption de lrsquoenfant17 Cette divergence de position reacutevegravele donc avec force le caractegravere eacuteminemment politique du controcircle de proportionnaliteacute18 Sa mise en œuvre est en outre casuistique puisque lrsquoappreacuteciation de la proportionnaliteacute de lrsquoingeacuterence deacutepend des circonstances de chaque espegravece Partant il est difficile si ce nrsquoest impossible de preacutedire quelle sera lrsquoissue du controcircle de proportionnaliteacute en droit international priveacute Agrave tout le moins peut-on observer des tendances dans la jurisprudence europeacuteenne et franccedilaise tendances qui srsquoinscrivent parfois agrave rebours des solutions traditionnelles du conflit de lois et de juridictions

Pour lrsquoheure la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme affiche une tendance tregraves nette agrave privileacutegier lrsquointeacuterecirct concret de la personne et des familles au respect de leurs droits fondamentaux aux inteacuterecircts abstraits deacutefendus par les solutions eacutetatiques de droit international priveacute Or une telle preacutevalence bouleverse la discipline Lrsquointeacuterecirct concret plaide le plus souvent pour la continuiteacute des situations juridiques lagrave ougrave le droit international priveacute fait classiquement primer en cas de conflit la deacutefense des principes essentiels du droit franccedilais et lrsquoautoriteacute du droit Les arrecircts Wagner19 Neacutegreacutepontis20 Mennesson21 et Orlandi en teacutemoignent Dans ces quatre affaires les ordres juridiques eacutetatiques avaient refuseacute de reconnaicirctre une situation juridique constitueacutee agrave lrsquoeacutetranger pour preacuteserver leur coheacutesion interne Aussi avaient-ils estimeacute que la reconnaissance drsquoune adoption par une megravere ceacutelibataire dans le premier arrecirct par un precirctre orthodoxe dans le second la reconnaissance drsquoun lien de filiation entre les parents drsquointention et les enfants issus drsquoune gestation pour autrui dans le troisiegraveme et la reconnaissance de mariages entre personnes de mecircme sexe dans le dernier portaient atteinte agrave certaines valeurs ou conceptions nationales ou encore agrave lrsquoautoriteacute de leur droit

13 S VAN DROOGHENBROECK La proportionnaliteacute dans le droit de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme Prendre lrsquoideacutee simple au seacuterieux Bruylant Publications des Faculteacutes universitaires Saint-Louis 2001 ndeg 1035 p 727 14 Conformeacutement au protocole additionnel ndeg 16 agrave la CEDH la Cour de cassation a soumis une demande drsquoavis consultatif agrave la Cour europeacuteenne laquelle y a reacutepondu dans un avis du 10 avril 2019 (ndeg P16-2018-001) 15 V not Civ 1re 5 juill 2017 ndeg 15-28597 et 16-1690116-50025 confirmeacute agrave demi-mot par Ass Pleacuten 4 oct 2019

ndeg 10-19053 16 Civ 1re 18 deacutec 2019 ndeg 18-11815 18-12327 Sur lrsquoeacutevolution de la jurisprudence franccedilaise agrave ce sujet v not S BOLLEacuteE et

B HAFTEL laquo Lrsquoart drsquoecirctre inconstant Regards sur les reacutecents deacuteveloppements de la jurisprudence en matiegravere de gestation pour autrui raquo Rev crit DIP 2020 p 267 17 CEDH 26 juin 2014 Labassee c France ndeg 6594111 Mennesson c France ndeg 6519211 CEDH avis 10 avr 2019

ndeg P16-2018-001 CEDH 16 juill 2020 D c France ndeg 1128818 18 Agrave vrai dire la transcription totale du lien de filiation ne reacutesulte pas agrave proprement parler de la mise en œuvre du controcircle

de proportionnaliteacute dans lrsquoarrecirct preacuteciteacute du 18 deacutecembre 2019 mais drsquoune lecture deacutevoyeacutee de lrsquoarticle 47 du code civil Cela eacutetant la Cour de cassation vise lrsquoarticle 8 de la CEDH et 3 de la CIDE laissant ainsi entendre que le refus de transcription inteacutegrale du lien de filiation constituait une atteinte disproportionneacutee auxdites dispositions 19 CEDH 28 juin 2007 Wagner c Luxembourg ndeg 7624001 JCP G 2007 I p 182 obs F SUDRE AJDA 2007 p 1918 obs J-F FLAUSS D 2007 p 2700 note F MARCHADIER Rev crit DIP 2007 p 807 note P KINSCH JDI 2008 p 183 note L DrsquoAVOUT 20 CEDH 3 mai 2011 Neacutegreacutepontis-Giannisis c Gregravece ndeg 5675908 21 CEDH 26 juin 2014 Mennesson c France ndeg 6519211 et Labassee c France ndeg 6594111



De telles solutions sont toutefois jugeacutees disproportionneacutees par la Cour de Strasbourg Cette derniegravere fait donc preacutevaloir la protection de la continuiteacute des situations juridiques sur la volonteacute des ordres internes de sauvegarder leur coheacutesion Une telle primauteacute nrsquoest toutefois pas systeacutematique et quelques deacutecisions semblent reacutesister agrave cette tendance srsquoagissant notamment des relations entre les systegravemes musulmans et les systegravemes europeacuteens Agrave notre connaissance les contentieux qui se nouent agrave la frontiegravere drsquoordres juridiques de cultures diffeacuterentes nrsquoont jamais conduit agrave la condamnation drsquoun Eacutetat partie par la Cour de Strasbourg22 Dans les arrecircts Green et Farhat23 Ammdjadi24 Harroudj25 Loudoudi26 et ZH et RH27 la Cour europeacuteenne a jugeacute proportionneacutees les mesures eacutetatiques ou srsquoest retrancheacutee derriegravere la marge nationale drsquoappreacuteciation pour atteacutenuer son controcircle de proportionnaliteacute Aussi a-t-elle refuseacute de faire primer lrsquointeacuterecirct concret de la personne sur les inteacuterecircts deacutefendus par le for et a ainsi laisseacute intactes les solutions nationales de droit international priveacute que celles-ci soient favorables agrave une continuiteacute deacutesincarneacutee du statut juridique ndash comme crsquoeacutetait le cas dans les affaires Harroudj et Loudoudi agrave propos de la conversion de la kafala en adoption ou dans lrsquoaffaire Ammdjadi agrave propos de la peacutereacutequation des droits de pension refuseacutee par les autoriteacutes allemandes agrave une ex-eacutepouse en application de la loi iranienne ndash ou qursquoelles soient au contraire deacutefavorables agrave la reconnaissance drsquoune situation familiale creacuteeacutee agrave lrsquoeacutetranger ndash comme crsquoeacutetait le cas dans les affaires Green et Farhat et ZH et RH La Cour de Strasbourg se montre donc prudente dans la mise en œuvre du controcircle de proportionnaliteacute lorsqursquoelle est confronteacutee agrave un conflit de cultures Une telle tendance ne se laisse pas aussi facilement observer dans la jurisprudence franccedilaise Sans doute parce que la conseacutecration du controcircle de proportionnaliteacute reste assez reacutecente et que les deacutecisions rendues en son nom sont en deacutefinitive moins nombreuses Agrave ce stade on pourra simplement formuler deux remarques La premiegravere concerne le contentieux de droit international priveacute lieacute aux meacutethodes de procreacuteation artificielle et ses conseacutequences La Cour de cassation28 et le Conseil drsquoEacutetat29 nrsquoont pas heacutesiteacute en effet agrave proceacuteder agrave un controcircle de proportionnaliteacute pour eacutecarter les solutions de droit international priveacute portant respectivement sur les effets en France drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et sur celle du transfert de gamegravetes agrave lrsquoeacutetranger en vue drsquoy pratiquer une inseacutemination post-mortem Dans ces contentieux le controcircle de proportionnaliteacute a vocation agrave libeacuteraliser les solutions promues par la discipline en privileacutegiant notamment le point de vue de lrsquoordre juridique eacutetranger Mais au-delagrave de ce domaine tregraves sensible la Cour de cassation se montre pour lrsquoheure assez prudente dans la mise en œuvre du controcircle de proportionnaliteacute en droit international priveacute Deux deacutecisions reacutecentes en teacutemoignent Dans un arrecirct du 6 novembre 201930 la Cour de cassation a notamment refuseacute drsquoopeacuterer un controcircle de proportionnaliteacute en reprenant lrsquoapproche quelque peu contestable du droit au respect de la vie priveacutee et familiale faite par la cour drsquoappel En lrsquoespegravece il eacutetait soutenu que la reconnaissance en France drsquoune adoption en Allemagne emportant rupture du lien entre lrsquoenfant et le parent biologique sans que ce dernier y ait consenti portait une atteinte disproportionneacutee agrave lrsquoarticle 8 de la CEDH Loin de se livrer au controcircle de proportionnaliteacute la cour drsquoappel a balayeacute le moyen au motif repris par la Cour de cassation que

22 V cependant agrave propos drsquoun contentieux purement interne mais interconfessionnel la condamnation reacutecente de la Gregravece pour avoir imposeacute agrave ses ressortissants grecs de confession musulmane lrsquoapplication de la charia ce qui a eacuteteacute jugeacute constitutif drsquoune violation de lrsquoarticle 14 CEDH (interdiction de la discrimination) combineacute avec lrsquoarticle 1 du protocole ndeg 1 (droit au respect des biens) CEDH gde ch 19 deacutec 2018 Molla Sali c Gregravece ndeg 2045214 D 2019 p 316 point de vue H FULCHIRON AJDA 2019 p 169 chron L BURGORGUE-LARSEN AJ Fam 2019 p 158 obs J HOUSSIER RTD civ 2019 p 281 obs J-P MARGUEacuteNAUD Rev crit DIP 2019 p 1002 note C PAMBOUKIS 23 CEDH 6 juill 2010 Green et Farhat c Malte ndeg 3879707 Rev crit DIP 2011 p 665 note L DrsquoAVOUT 24 CEDH 9 mars 2010 Ammdjadi c Allemagne ndeg 5162508 25 CEDH 4 oct 2012 Harroudj c France ndeg 4363109 26 CEDH 16 deacutec 2014 Chbihi Loudoudi et autres c Belgique ndeg 5226510 27 CEDH 8 deacutec 2015 ZH et RH c Switzerland ndeg 6011912 28 V les deacutecisions citeacutees supra 29 V CE 31 mai 2016 Gonzalez-Gomez preacutec 30 Civ 1re 6 nov 2019 ndeg 18-17111 JCP G 2020 p 157 note S GODECHOT-PATRIS JDI 2020 p 937 comm S BOLLEacuteE



laquo crsquoest le refus de reconnaicirctre en France le lien de filiation dont lrsquoadopteacutee beacuteneacuteficiait depuis aussi longtemps en Allemagne qui serait contraire agrave lrsquoarticle 8 de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales raquo Si cette interpreacutetation du droit au respect de la vie priveacutee et familiale est discutable31 il reste que lrsquoarrecirct du 6 novembre 2019 reacutevegravele une reacuteticence de la Cour de cassation agrave mettre en œuvre le controcircle de proportionnaliteacute et une volonteacute correacutelative de sauvegarder les solutions traditionnelles du droit international priveacute Dans un arrecirct du 14 octobre 202032 la Haute juridiction nrsquoa par ailleurs pas heacutesiteacute agrave controcircler la maniegravere dont les juges du fond avaient opeacutereacute un controcircle de proportionnaliteacute pour eacutecarter la solution de droit international priveacute Or ce controcircle du controcircle lrsquoa conduite agrave censurer la deacutecision de la cour drsquoappel et ainsi agrave sauvegarder lrsquoautoriteacute des solutions arrecircteacutees par la discipline En lrsquoespegravece les juges du fond avaient jugeacute que lrsquoirrecevabiliteacute de lrsquoaction en recherche de paterniteacute en application de la loi anglaise deacutesigneacutee par la regravegle de conflit de loi franccedilaise portait une atteinte disproportionneacutee au droit au respect de la vie priveacutee et familiale Le droit anglais faisait en effet obstacle agrave lrsquoeacutetablissement drsquoun lien de filiation biologique qui viendrait contredire celui creacuteeacute par lrsquoadoption de sorte que lrsquoaction de la demanderesse dont la filiation adoptive eacutetait eacutetablie eacutetait irrecevable Le controcircle de proportionnaliteacute avait degraves lors permis agrave la cour drsquoappel de passer outre cette irrecevabiliteacute en faisant primer le droit de la demanderesse de laquo connaicirctre son ascendance et de voir eacutetablir leacutegalement celle-ci raquo sur le laquo refus systeacutematique raquo de lrsquohomme agrave lrsquoencontre duquel lrsquoaction eacutetait dirigeacutee et de son heacuteritier agrave acceacuteder agrave sa demande et sur laquo lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral lieacutee agrave la seacutecuriteacute juridique raquo Sa deacutecision est censureacutee par la Cour de cassation Si lrsquoarrecirct du 14 octobre 2020 appelle de nombreux commentaires on srsquoen tiendra ici agrave deux bregraveves observations La premiegravere est que la Cour de cassation srsquoeacuterige en gardienne du controcircle de proportionnaliteacute et nrsquoheacutesite pas agrave rejouer lrsquoarbitrage des inteacuterecircts mis en balance par les juges du fond La dimension politique et subjective de ce controcircle reacuteapparaicirct donc avec acuiteacute et interroge naturellement la fonction de la Haute juridiction laquelle serait en voie de se transformer en Cour suprecircme sans ecirctre cantonneacutee agrave juger le droit33 La seconde observation porte sur la solution en elle-mecircme En censurant lrsquoarrecirct drsquoappel la Cour de cassation marque son attachement non seulement aux regravegles de droit international priveacute et au souci de coordination des ordres juridiques eacutetatiques mais aussi agrave celui des regravegles substantielles franccedilaises Car le droit franccedilais lui-mecircme agrave lrsquoinstar du droit anglais interdit lrsquoeacutetablissement drsquoune autre filiation qui contredirait celle leacutegalement eacutetablie34 Une telle deacutecision met ainsi en lumiegravere les risques du controcircle de proportionnaliteacute sur lrsquoautoriteacute du droit et la preacutevisibiliteacute des solutions tout en laissant espeacuterer un controcircle du controcircle de nature agrave les enrayer

31 En ce sens voir le commentaire preacuteciteacute de S BOLLEacuteE 32 Civ 1re 14 oct 2020 ndeg 19-15783 33 Sur lrsquooffice de la Cour de cassation v not Ph THEacuteRY laquo Meacutethodologie de la reacuteforme raquo in Regards drsquouniversitaires sur la

reacuteforme de la Cour de cassation JCP G suppl au ndeg 1-2 11 janv 2016 B HAFTEL laquo Libre propos sur lrsquoavant-projet de reacuteforme de la Cour de cassation et la fonction du juge raquo D 2015 p 1378 C JAMIN laquo Juger et motiver raquo RTD civ 2015 p 263 34 Lrsquoarticle 320 du code civil dispose en effet que laquo tant qursquoelle nrsquoa pas eacuteteacute contesteacutee en justice la filiation leacutegalement eacutetablie fait obstacle agrave lrsquoeacutetablissement drsquoune autre filiation qui la contredirait raquo



LE CONTROcircLE DE LA PROPORTIONNALITEacute PAR LE JUGE ADMINISTRATIF

Par

Ceacutecile BARROIS de SARIGNY Maicirctre des requecirctes au Conseil drsquoEacutetat

Agrave lrsquoinstar du principe de seacutecuriteacute juridique ou de loyauteacute le principe de proportionnaliteacute est de ceux qui irriguent le droit administratif sans mecircme avoir eacuteteacute formuleacutes en tant que tels ou avant de lrsquoecirctre Si la conseacutecration de la notion est relativement reacutecente le juge administratif participe pourtant de longue date agrave la diffusion de lrsquoexigence que porte ce principe drsquoune laquo adeacutequation entre les moyens employeacutes par lrsquoadministration et le but qursquoelle vise raquo1 Dans la jurisprudence administrative la proportionnaliteacute apparaicirct en de multiples domaines comme une norme de fond de lrsquoaction administrative qui conduit agrave imposer agrave celle-ci une certaine mesure un juste eacutequilibre Le juge srsquoassure de son respect dans le cadre drsquoun controcircle laquo drsquoadeacutequation raquo comme on le trouve mentionneacute parfois dans les pages du recueil Lebon2 qui se veut agrave la fois rapprocheacute et concret La proportionnaliteacute condition de leacutegaliteacute de lrsquoaction administrative Il nrsquoexiste pas devant le juge administratif de controcircle de proportionnaliteacute mais seulement un controcircle de la proportionnaliteacute Autrement dit la proportionnaliteacute nrsquoest pas la marque drsquoune intensiteacute particuliegravere de controcircle par le juge et son invocation nrsquoentraicircne sur cet aspect du traitement du recours juridictionnel aucune conseacutequence Le caractegravere disproportionneacute drsquoune deacutecision peut degraves lors ecirctre censureacute dans le cadre drsquoun controcircle normal de qualification juridique des faits comme dans le cadre drsquoun controcircle restreint si dans cette seconde hypothegravese il preacutesente un caractegravere manifeste3 Ce fut par exemple longtemps lrsquoapproche retenue pour le controcircle des sanctions infligeacutees agrave un agent public4 avant le revirement opeacutereacute par la deacutecision drsquoAssembleacutee Dahan5 qui soumet au controcircle normal la proportionnaliteacute de la sanction Rares sont neacuteanmoins en pratique les hypothegraveses dans lesquelles le controcircle de la proportionnaliteacute srsquoexerce encore dans le cadre distancieacute de la censure de lrsquoerreur manifeste drsquoappreacuteciation En premier lieu parce que de faccedilon geacuteneacuterale le champ du controcircle restreint tend agrave diminuer En second lieu parce que le principe de proportionnaliteacute implique un regard preacutecis sur la finaliteacute de lrsquoaction administrative un controcircle fin des motifs qui fondent une deacutecision de ce qui constitue son eacutequilibre interne ainsi que du choix de son dispositif ce qui conduit assez naturellement au controcircle de la qualification juridique des faits Systeacutematisant cette ideacutee au soutien drsquoune deacutemonstration en faveur du passage du controcircle restreint au controcircle de qualification juridique des faits dans le domaine des sanctions professionnelles Mattias GUYOMAR relevait dans ses

1 G BRAIBANT laquo Le principe de proportionnaliteacute raquo in Meacutelanges offerts agrave Marcel Waline Le Juge et le droit public LGDJ 1974 t II p 298 2 Cf par exemple CE Ass 23 oct 2006 Rolin et Boisvert ndeg 286834 Rec p 171 CE 20 deacutec 1967 Ministre de lrsquointeacuterieur

c Fabre Luce ndeg 71383 Rec p 511 3 Le Conseil constitutionnel pour sa part procegravede toujours agrave un controcircle de lrsquoerreur manifeste drsquoappreacuteciation au nom du

respect du principe de seacuteparation des pouvoirs et du pouvoir geacuteneacuteral drsquoappreacuteciation du Parlement 4 CE Sect 1er feacutevr 2006 Touzard ndeg 271676 Rec p 38 5 CE Ass 13 nov 2013 M Dahan ndeg 347704 Rec p 279



conclusions sur la deacutecision de Section Arfi6 que le juge devrait laquo toujours exercer un entier controcircle sur le contenu de lrsquoacte lorsque sa leacutegaliteacute est conditionneacutee par sa neacutecessiteacute raquo soit par sa proportionnaliteacute Sur le fond le champ de la proportionnaliteacute est large Outre le domaine des mesures de police administrative dans lequel lrsquoapplication du principe fut tregraves tocirct consacreacutee7 la proportionnaliteacute srsquoimpose comme norme de controcircle des sanctions administratives ou de certaines deacutecisions prises pour reacuteguler les activiteacutes eacuteconomiques comme les autorisations de concentration8 Il en va de mecircme de certaines mesures telles les deacutecisions de retrait de naturalisation que le droit communautaire tel qursquointerpreacuteteacute par la Cour de justice de lrsquoUnion europeacuteenne soumet agrave une condition de proportionnaliteacute9 ou encore des deacutecisions qui entrent dans le champ des stipulations de la Convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de lrsquohomme qui agrave lrsquoinstar de son article 8 permettent aux Eacutetats membres de prendre certaines mesures restreignant lrsquoexercice des droits sous reacuteserve de leur laquo neacutecessiteacute raquo10 De faccedilon plus indirecte lorsqursquoil opegravere un controcircle qui le conduit agrave peser les avantages et inconveacutenients de certaines mesures au regard des inteacuterecircts en preacutesence comme en matiegravere drsquoopeacuterations drsquoutiliteacute publique11 de deacuterogations aux plans drsquourbanisme12 ou drsquoinstitution de certaines servitudes13 le juge qui srsquointerroge sur lrsquoeacutequilibre interne drsquoune mesure et le rapport entre les buts poursuivis par lrsquoadministration et les moyens mis en œuvre appreacutecieacutes notamment au regard de leurs effets procegravede eacutegalement ndash mecircme sans lrsquoexpliciter minus agrave un controcircle de la proportionnaliteacute On constate agrave travers cet aperccedilu ndash non exhaustif ndash des fondements de la proportionnaliteacute que ses sources sont varieacutees Parfois imposeacutee par les textes de droit interne (on pensera par exemple en matiegravere de sanction agrave lrsquoarticle 8 de la Deacuteclaration de 1789) et de plus en plus de droit international notamment la Convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales lrsquoexigence de proportionnaliteacute est eacutegalement deacutegageacutee comme norme de controcircle par le juge administratif lui-mecircme Il en est ainsi lorsque la mesure contesteacutee impose au-delagrave drsquoune mise en balance ou conciliation des inteacuterecircts en preacutesence ndash inteacuterecirct geacuteneacuteral et inteacuterecircts particuliers ndash un controcircle eacutetroit de lrsquoadeacutequation des moyens aux fins Ce peut ecirctre le cas eu eacutegard agrave la nature des deacutecisions comme en matiegravere de police administrative lorsque des liberteacutes publiques sont en cause ou ndash mecircme si le controcircle est dans les faits plus diffus ndash lorsque la finaliteacute poursuivie par lrsquoadministration est tellement vaste qursquoelle ne peut ecirctre effectivement appreacutehendeacutee en dehors du controcircle concret de la proportionnaliteacute comme en matiegravere drsquoopeacuteration drsquoexpropriation pour cause drsquoutiliteacute publique Srsquoagissant de tels actes le controcircle de la proportionnaliteacute a offert au juge administratif une norme de controcircle sur laquelle srsquoappuyer afin de srsquoimmiscer laquo de faccedilon ingeacutenieuse raquo dans le choix de lrsquoadministration sans pour autant franchir le Rubicon du controcircle de lrsquoopportuniteacute14 Ici encore la proportionnaliteacute manifeste un renforcement du controcircle du juge

6 CE Sect 22 juin 2007 Arfi ndeg 272650 Rec p 263 7 CE 19 mai 1933 Benjamin Rec p 541 8 CE Ass 21 deacutec 2012 Steacute Groupe Canal plus et autres ndeg 362347 Rec p 446 9 Cf agrave propos drsquoune deacutecision de perte de nationaliteacute CJUE grande chambre 2 mars 2010 Janko Rottmann c Freistaad

Bayer aff ndeg C-13508 auquel fait eacutecho la deacutecision CE 24 sept 2018 Mme Tiomela Kenfo ndeg 415136 ineacutedite 10 Cf srsquoagissant drsquoun arrecircteacute drsquoexpulsion CE Ass 19 avr 1991 Mme Babas ndeg 117680 et CE Ass 19 avril 1991

M Belgacem ndeg 107470 Rec pp 152 et 162 11 CE Ass 28 mai 1971 Ville Nouvelle Est ndeg 78825 Rec p 409 12 CE Ass 18 juill 1973 Ville de Limoges ndeg 86275 Rec p 530 13 CE Ass 24 janv 1975 Gorlier et Bonifay ndeg 91074 Rec p 54 CE 5 mai 1993 Association de deacutefense des riverains de

lrsquoaeacuteroport de Deauville-Saint-Gatien Rec p 1057 14 Cf J-P COSTA laquo Le principe de proportionnaliteacute dans la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat raquo AJDA 1988 p 434



Le controcircle du choix de lrsquoadministration Qursquoil soit exigeacute drsquoun texte ou de la jurisprudence lrsquoexamen de la proportionnaliteacute drsquoune mesure impose un certain nombre de standards communs de controcircle Il conduit en premier lieu agrave un controcircle resserreacute de lrsquoacte Crsquoest ce que traduit particuliegraverement la nouvelle formulation du controcircle de la proportionnaliteacute deacutegageacutee pour les mesures de police mais non exclusivement lieacutee agrave celles-ci retenue par la deacutecision drsquoAssembleacutee du 26 octobre 2011 Association pour la promotion de limage et autres15 selon laquelle la leacutegaliteacute de lrsquoacte est conditionneacutee par son caractegravere agrave la fois laquo adapteacute neacutecessaire et proportionneacute raquo La formule est deacutesormais usuelle en matiegravere de police administrative Elle fut notamment mobiliseacutee reacutecemment lorsqursquoil srsquoest agi pour le Conseil drsquoEacutetat de preacuteciser les conditions de controcircle des mesures prises dans le cadre de lrsquoeacutetat drsquourgence16 ou de celles prises pour reacutepondre aux circonstances de lrsquoeacutepideacutemie de COVID 1917 Sans bouleverser sur le fond le controcircle du juge le laquo triple test de proportionnaliteacute raquo18 ainsi poseacute selon une meacutethode qui eacutemerge comme le standard international en la matiegravere exige du juge qursquoil srsquointerroge agrave la fois la pertinence de la deacutecision sa mesure et son caractegravere strictement limiteacute agrave ce qursquoimpose la situation et enfin sa proportionnaliteacute au sens strict crsquoest agrave dire la mise en regard de ses effets ndash son dispositif ndash et de sa finaliteacute Le juge ne saurait degraves lors se contenter drsquoun examen geacuteneacuteral et diffus de la proportionnaliteacute mais doit bien mener un examen approfondi de lrsquoacte deacutesormais soumis agrave un controcircle de leacutegaliteacute sous trois points de vue Certaines deacutecisions illustrent particuliegraverement la rigueur de lrsquoapproche du juge comme celle par laquelle le Conseil drsquoEacutetat admet agrave la fois qursquoun couvre-feu pour mineurs de moins de treize ans puisse constituer une mesure de police utile tant pour contribuer agrave leur protection que pour preacutevenir des troubles agrave lrsquoordre public qursquoils pourraient ecirctre susceptibles de provoquer mais juge illeacutegal lrsquoarrecircteacute municipal dont il est saisi faute drsquoeacuteleacutement de nature agrave eacutetayer en lrsquoespegravece lrsquoexistence de risques particuliers relatifs aux mineurs de moins de 13 ans dans la commune en cause19 Potentiellement pertinente eu eacutegard agrave la finaliteacute de lrsquoaction administrative la mesure prise srsquoaveacuterait non neacutecessaire Le controcircle de la proportionnaliteacute est eacutegalement ndash et ce nrsquoest pas sans lien avec lrsquoideacutee drsquoun controcircle rapprocheacute ndash un controcircle concret La proportionnaliteacute selon les mots du preacutesident BRAIBANT laquo ne srsquoappreacutecie pas seulement en fonction de deux eacuteleacutements les moyens et le but il faut y ajouter la situation de fait agrave laquelle srsquoapplique la deacutecision administrative raquo20 Il reacutesulte neacutecessairement de cette approche drsquoensemble du triptyque laquo situation-deacutecision-finaliteacute raquo une approche circonstancieacutee de lrsquoacte Crsquoest ainsi que pour appreacutecier la proportionnaliteacute de lrsquoatteinte porteacutee au droit au respect de la vie priveacutee et familiale le Conseil drsquoEacutetat est reacuteguliegraverement conduit agrave deacutepasser le cadre du controcircle abstrait de conventionaliteacute des lois pour veacuterifier si la mise en œuvre de celles-ci srsquoavegravere in concreto

15 CE Ass 26 oct 2011 Association pour la promotion de lrsquoimage et autres ndeg 317827 Rec p 505 16 Cf agrave propos des mesures de perquisitions administratives CE Ass 6 juill 2016 M Napol et autres nos 398234 et

399135 Rec p 320 17 Juge des reacutefeacutereacutes du Conseil drsquoEacutetat 22 mars 2020 Syndicat Jeunes Meacutedecins ndeg 439674 Rec T 18 M GUYOMAR X DOMINO laquo Le passeport biomeacutetrique au controcircle empreintes et clicheacutes raquo AJDA 2012 p 35 19 CE 6 juin 2018 Ligue des Droits de lrsquoHomme c Commune de Beacuteziers ndeg 410774 Rec T pp 685-803 20 G BRAIBANT laquo Le principe de proportionnaliteacute raquo in Meacutelanges offerts agrave Marcel Waline Le Juge et le droit public op cit p 298



conforme ou non aux exigences de lrsquoarticle 8 de la Convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de lrsquohomme21 Lorsque le juge administratif est saisi de la leacutegaliteacute drsquoun acte reacuteglementaire geacuteneacuteral et impersonnel par deacutefinition il est de la mecircme maniegravere conduit pour en appreacutecier la proportionnaliteacute agrave srsquoattacher aux conditions particuliegraveres et circonstancieacutees qui lrsquoont justifieacute Tel est le cas notamment srsquoagissant drsquoun arrecircteacute municipal interdisant la fouille des poubelles sur le territoire dune commune jugeacute proportionneacute au motif qursquoil vise ndash au-delagrave de ses termes ndash une pratique bien preacutecise drsquoexploration systeacutematique des conteneurs entraicircnant leacuteparpillement des deacutechets qursquoils renferment22 Dans le mecircme esprit drsquoune approche tregraves concregravete de lrsquoaction administrative le juge administratif prend en compte lorsqursquoil est saisi drsquoune mesure de police administrative les conditions dans lesquelles lrsquoadministration a pris sa deacutecision En cette matiegravere en effet le Conseil drsquoEacutetat juge que le controcircle du caractegravere adapteacute neacutecessaire et proportionneacute agrave sa finaliteacute de la mesure srsquoexerce laquo au regard de la situation de fait qui preacutevalait agrave la date agrave laquelle la mesure a eacuteteacute prise compte tenu des informations dont disposait alors lrsquoadministration raquo23 Lrsquoutiliteacute de la deacutecision administrative preacutemisse agrave la reconnaissance de sa proportionnaliteacute est ainsi appreacutecieacutee au regard du contexte dans lequel elle est deacutecideacutee ce qui peut conduire le juge agrave ne pas sanctionner des mesures qui se sont aveacutereacutees vaines mais que lrsquoadministration pouvait leacutegitimement minus compte tenu des donneacutees dont elle disposait minus penser efficaces Lrsquoexigence de proportionnaliteacute qui pegravese sur lrsquoaction administrative conduit donc potentiellement le juge agrave exercer sur cette derniegravere un controcircle qui srsquoil nrsquoest pas neacutecessairement entier srsquoexerce en profondeur En cela le principe de proportionnaliteacute est toujours un facteur de renforcement du controcircle du juge

21 Cf srsquoagissant drsquoune mesure drsquoeacuteloignement CE Ass 19 avr 1991 Mme Babas ndeg 117680 et CE Ass 19 avril 1991 M Belgacem ndeg 107470 Rec pp 152 et 162 et plus reacutecemment srsquoagissant de lrsquointerdiction de lrsquoinseacutemination post-mortem CE 31 mai 2016 Mme Gonzalez Gomez ndeg 396848 Rec p 208 M GUYOMAR laquo Controcircle in concreto beaucoup de bruit pour rien de nouveau raquo in Meacutelanges en lrsquohonneur du Professeur Freacutedeacuteric Sudre Les droits de lrsquohomme agrave la croiseacutee des droits Lexisnexis 2018 p 323 22 CE 15 nov 2017 Ligue franccedilaise pour la deacutefense des droits de lrsquoHomme et du citoyen ndeg 403275 Rec T concl L MARION ibid AJDA 2018 ndeg 1 pp 62-68 23 CE Ass 6 juill 2016 M Napol et autres nos 398234 et 399135 Rec p 320 CE 31 aoucirct 2009 Commune de Cregols ndeg 296458 Rec p 343



LE CONTROcircLE DE PROPORTIONNALITEacute MIS EN ŒUVRE PAR LE JUGE JUDICIAIRE Agrave LA LUMIEgraveRE DU DROIT CONSTITUTIONNEL

infin REacuteFLEXIONS AU REGARD DU PRINCIPE DE SEacutePARATION DES POUVOIRS ET DU

PRINCIPE DrsquoEacuteGALITEacute DEVANT LA LOI

Par

Alex CHAUVET Docteur en droit public Chargeacute drsquoenseignement agrave lrsquoUniversiteacute de Bordeaux Centre drsquoEacutetudes et de Recherches Comparatives sur les Constitutions les Liberteacutes et lrsquoEacutetat (CERCCLE ndash EA 7436)

La nouvelle politique jurisprudentielle de la Cour de cassation en matiegravere de laquo controcircle de proportionnaliteacute raquo geacutenegravere des reacuteactions contrasteacutees dans la doctrine privatiste1

Le laquo controcircle de proportionnaliteacute raquo dont il est ici question nrsquoest en fait qursquoune meacutethode du controcircle de conventionnaliteacute Il vise agrave appreacutecier si des atteintes agrave des droits ou liberteacutes proteacutegeacutes par les textes de reacutefeacuterence (en lrsquooccurrence la CESDH) sont acceptables Il nrsquoa donc aucune autonomie et peut-ecirctre vaudrait-il mieux employer lrsquoexpression de laquo controcircle conventionnel de proportionnaliteacute raquo pour eacuteviter toute ambiguiumlteacute Ce controcircle est tregraves freacutequent agrave lrsquoeacutegard de la loi puisque celle-ci est souvent le fruit drsquoune conciliation entre droits fondamentaux Il se caracteacuterise alors par un triple test drsquoadeacutequation de neacutecessiteacute et de proportionnaliteacute stricto sensu2 Sur le plan constitutionnel la politique jurisprudentielle de la Cour est geacuteneacuteralement deacutecrieacutee en invoquant des atteintes agrave la seacuteparation des pouvoirs au rocircle historique du juge agrave lrsquoeacutegard de la loi au principe drsquoeacutegaliteacute ou encore agrave la seacutecuriteacute juridique Le preacutesident Bertrand LOUVEL a clairement poseacute les termes du deacutebat laquo lrsquoideacutee que lrsquoapplication drsquoune loi censeacutee repreacutesenter la volonteacute geacuteneacuterale puisse ecirctre subordonneacutee agrave un impeacuteratif supeacuterieur drsquoeacutequilibre entre les inteacuterecircts publics et priveacutes en jeu dans un litige eacutevoque un jugement fondeacute sur lrsquoeacutequiteacute qui est perccedilue par beaucoup comme une sorte de reacutesurgence drsquoun droit naturel supraleacutegislatif confieacute agrave la sauvegarde du juge3raquo Ce sont ces critiques que nous entendons ici examiner car elles semblent souvent mal orienteacutees Rocircle historique du juge seacuteparation des pouvoirs et reacutesurgence de lrsquoeacutequiteacute ndash Les reproches adresseacutes agrave la Cour viennent freacutequemment drsquoune conception leacutegicentriste agrave peine dissimuleacutee du rocircle du juge4 dont les auteurs critiques de la Cour se deacutefendent toutefois5 Rappelons malgreacute tout que le

1 Parmi de nombreux articles voir not P JESTAZ J-P MARGUEacuteNAUD C JAMIN laquo Reacutevolution tranquille agrave la Cour de cassation raquo D 2014 p 2061 F CHEacuteNEacuteDEacute laquo Contre-reacutevolution tranquille agrave la Cour de cassation raquo D 2016 p 796 P PUIG laquo Lrsquoexcegraves de proportionnaliteacute raquo RTD civ 2016 p 70 H FULCHIRON laquo Flexibiliteacute de la regravegle souplesse du droit Agrave propos du controcircle de proportionnaliteacute raquo D 2016 p 1376 2 F SUDRE laquo Le controcircle de proportionnaliteacute de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme ndash De quoi est-il question raquo

JCP 2017 ndeg 11 doctr 289 3 B LOUVEL laquo Seacuteminaire juridique franco-israeacutelien sur le principe de proportionnaliteacute raquo (discours) 9 nov 2016 site internet

CCass 4 Voir par ex P PUIG op cit eacutevoquant laquo la profonde deacutevalorisation de la loi qursquoengendre ineacuteluctablement un tel controcircle de proportionnaliteacute privatiseacutee raquo et le fait qursquoelle soit laquo affaiblie par la multiplication des controcircles de conventionnaliteacute et de constitutionnaliteacute auxquels elle est soumise agrave tous les stades de son existence raquo 5 Voir par ex F CHEacuteNEacuteDEacute op cit pt 5-10



controcircle de conventionnaliteacute ne fait que mettre en œuvre une reacuteserve geacuteneacuterale pesant sur lrsquoexeacutecution des lois6 tregraves explicitement preacutevue par lrsquoarticle 55 de la Constitution et qui pose que celles-ci ne peuvent srsquoappliquer si elles sont contraires aux traiteacutes Les pourfendeurs de la Cour lui reprocheraient donc laquo seulement raquo son laquo nouveau raquo controcircle de proportionnaliteacute in concreto qursquoils considegraverent comme une deacutenaturation de son office parce que par ses effets il aboutirait agrave une reacutesurgence des jugements en eacutequiteacute Mais peut-ecirctre que les modaliteacutes normales du controcircle de conventionnaliteacute avaient eacuteteacute mal comprises En effet lrsquousage dans lrsquoargumentation de la distinction entre controcircles in concreto et in abstracto concernant le controcircle de conventionnaliteacute est pour le moins surprenant Il srsquoappuie neacuteanmoins sur la reacutefeacuterence ambigueuml de la Cour de cassation et du Conseil drsquoEacutetat agrave cette distinction7 et sur un certain clair-obscur reacutegnant sur la pratique effective du controcircle de conventionnaliteacute par ces juridictions8 Il est ainsi reprocheacute agrave la Cour drsquoavoir abandonneacute la logique supposeacutement abstraite du controcircle de conventionnaliteacute en deacuteveloppant le controcircle de proportionnaliteacute9 Pourtant le controcircle de conventionnaliteacute nrsquoa jamais eu vocation agrave ecirctre purement abstrait Selon la jurisprudence de la CEDH crsquoest mecircme le contraire comme le rappelle lrsquoaffaire Pascaud c France agrave lrsquoorigine de lrsquoeacutevolution de la Cour10 Il est censeacute examiner non pas la loi mais son application ce qui fait partie de son eacutequilibre politique car jamais il nrsquoaboutit agrave une censure formelle du leacutegislateur national par la CEDH Lrsquoapparente porteacutee erga omnes du controcircle de conventionnaliteacute qui peut faire croire agrave lrsquoexercice drsquoun veacuteritable controcircle in abstracto nrsquoest en fait qursquoaccidentelle Elle deacutecoule du caractegravere geacuteneacuterique et reacutecurrent des faits constateacutes dans lrsquoapplication de la loi et des solutions des juges pour pallier lrsquoinconventionnaliteacute notamment lrsquointerpreacutetation conforme (voir infra)11 Si presque toutes les espegraveces donnant lieu agrave son application se ressemblent un controcircle in concreto aura les mecircmes effets qursquoun controcircle in abstracto Comment en effet refuser le beacuteneacutefice de la non-application de la loi agrave des requeacuterants se trouvant dans une mecircme situation sans bafouer le principe drsquoeacutegaliteacute Cette reacutefeacuterence au controcircle in abstracto peut neacuteanmoins srsquoentendre srsquoil srsquoagit de souligner que lrsquoinconventionnaliteacute de la loi peut apparaitre agrave sa simple lecture comme une forme drsquoinconventionnaliteacute manifeste et qursquoil nrsquoest pas utile drsquoaller plus loin dans le raisonnement Crsquoest en ce sens que nous comprenons lrsquoemploi de cette notion par les juridictions suprecircmes Par conseacutequent le controcircle in abstracto ne peut ecirctre eacuterigeacute en limite au-delagrave de laquelle le juge ne saurait aller Eacutegaliteacute devant la loi et seacutecuriteacute juridique ndash Il est cependant exact que lrsquoexercice renouveleacute du controcircle conventionnel de proportionnaliteacute soulegraveve une question assez redoutable mais guegravere ineacutedite concernant le respect du principe drsquoeacutegaliteacute devant la loi que reste-t-il de la regravegle geacuteneacuterale et impersonnelle si le juge peut eacutecarter son application de maniegravere casuistique Correacutelativement que

6 En ce sens X DUPREacute DE BOULOIS laquo Le juge la loi et la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme raquo RDLF 2015

chron ndeg 08 7 Voir not CCass Memento du controcircle de conventionaliteacute au regard de la convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales 2018 site internet CCass en part p 7-8 N BOULOUIS Concl sur CE Sect 10 nov 2010 Communes de Palavas-les-Flots et de Lattes nos 314449 et 314580 Leb 8 D BOTTEGHI et A LALLET laquo De lrsquoart faussement abstrait (et pas vraiment concret) du controcircle de conventionnaliteacute raquo

AJDA 2010 p 2416 9 Voir par ex M BOUCHET laquo Lrsquoutilisation du controcircle de proportionnaliteacute par la Cour de cassation en droit peacutenal de fond raquo RSC 20173 p 495 en part p 501 voulant fonder ce controcircle abstrait sur une analogie entre controcircles de conventionnaliteacute et controcircle de constitutionnaliteacute de la loi pourtant repousseacutee par le Conseil constitutionnel depuis CC ndeg 74-54 DC du 15 janv 1975 Loi relative agrave lrsquointerruption volontaire de la grossesse cons 4 10 CEDH 16 juin 2011 Aff Pascaud c France ndeg 1953508 pt 67-69 11 La CEDH a drsquoailleurs inventeacute la technique des arrecircts-pilotes pour traiter ces problegravemes systeacutemiques CEDH GC 22 juin 2004 Aff Broniowski c Pologne ndeg 3144396



reste-t-il de cette exigence de preacutevisibiliteacute de la loi si elle nrsquoest plus appliqueacutee de maniegravere eacutegalitaire12 Lrsquoapplication uniforme de la loi est un objectif plus qursquoune reacutealiteacute qui doit inteacutegrer que celle-ci deacutepend souvent des marges de manœuvre de lrsquoautoriteacute qui lrsquoapplique (notamment le juge) Que dire par exemple des choix de quanta de peines Nous supposons toutefois que ces situations drsquoapplication varieacutee de la loi sont moins gecircnantes intellectuellement car formellement elle est tout de mecircme exeacutecuteacutee Dans le cas du controcircle de conventionnaliteacute les choses sont plus radicales puisqursquoelle est eacutecarteacutee et nieacutee dans son statut de norme Agrave cet eacutegard il faut souligner que les arrecircts de la Cour ayant deacutefrayeacute la chronique touchent souvent des lois eacutetablissant une interdiction stricte ou des regravegles drsquoordre public13 Leur non-application conduit alors agrave une licence frontalement contraire agrave la volonteacute du leacutegislateur ce qui pose le problegraveme dans une configuration binaire qui nrsquoaide pas agrave sa compreacutehension fine et agrave la seacutereacuteniteacute des deacutebats Mais la non-application casuistique de la loi nrsquoest pas propre au controcircle conventionnel de proportionnaliteacute in concreto Elle peut aussi se produire chaque fois qursquoune qualification juridique conditionne son exeacutecution Que dire par exemple lorsque le juge laisse une loi inappliqueacutee en eacutecartant une qualification juridique reposant sur un standard ou une notion indeacutefinie14 Ces diffeacuterences et dispariteacutes sont la raison drsquoecirctre de la Cour de cassation qui agrave travers sa mission assure lrsquoapplication uniforme de la loi Cela justifie drsquoailleurs qursquoelle integravegre le controcircle de proportionnaliteacute agrave la technique de cassation15 En invitant les juges du fond agrave exercer pleinement le controcircle de proportionnaliteacute (ce qursquoils eacutetaient deacutejagrave censeacutes faire) mais en renforccedilant simultaneacutement sa veacuterification des motivations16 la Cour reacuteaffirme son rocircle de juge laquo reacutepressif raquo qui structurellement tendrait agrave lui eacutechapper dans le champ du droit conventionnel en raison du caractegravere normalement concret du controcircle17 Par ailleurs lrsquoapplication eacutegalitaire de la loi dont la neacutecessiteacute nrsquoest pas discutable nrsquoeacutecarte pas la possibiliteacute de cas-limites reacuteveacutelant des formes drsquoinjustice que le leacutegislateur nrsquoa pas preacutevu mais ne souhaite pas pour autant La jurisprudence administrative sait depuis 1938 et la jurisprudence la Fleurette que des lois peuvent faire peser sur certains administreacutes une laquo charge qui ne leur incombe pas normalement raquo et qui doit ecirctre indemniseacutee sur la base drsquoune responsabiliteacute sans faute18 Le cadre conceptuel de lrsquoeacutepoque nrsquoadmettait ni inconstitutionnaliteacute ni inconventionnaliteacute Cette difficulteacute peut ecirctre reacutegleacutee diffeacuteremment aujourdrsquohui En effet nrsquoest-il pas plus pertinent de ne tout simplement pas appliquer la loi dans ces situations probleacutematiques plutocirct que de laisser le

12 Voir par ex T MARZAL laquo La Cour de cassation agrave ldquolrsquoacircge de la balancerdquo raquo RTD civ 2017 p 789 laquo le principe de

proportionnaliteacute conduit agrave obscurcir les consideacuterations propres agrave la forme du droit Cette forme de raisonnement en postulant un controcircle in concreto de lrsquoapplication du droit se montre incapable de prendre en consideacuteration lrsquoimportance de se trouver face agrave des regravegles geacuteneacuterales claires et preacutevisibles raquo 13 Cass civ 1re 4 deacutec 2013 ndeg 12-26066 Bull sur lrsquointerdiction de mariage entre allieacutes civ 1re 10 juin 2015

ndeg 14-20790 sur un deacutelai leacutegal en contestation de paterniteacute civ 3e 15 oct 2015 ndeg 14-23612 Bull sur une deacutemolition assurant la restitutio in integrum apregraves lrsquoannulation drsquoun contrat de construction civ 3e 17 deacutec 2015 ndeg 14-22095 Bull sur lrsquoexpulsion drsquoun camp installeacute en violation des regravegles drsquourbanisme T MARZAL op cit laquo lrsquoexercice drsquoun controcircle de proportionnaliteacute srsquoavegravere deacuteplaceacute dans des domaines ougrave lrsquoexistence de regravegles claires et preacutecises limitant au minimum les problegravemes drsquointerpreacutetation est consideacutereacutee comme essentielle raquo 14 Voir not S GUINCHARD F FERRAND T MOUSSA laquo Une chance pour la France et le droit continental la technique de cassation vecteur particuliegraverement approprieacute au controcircle de conventionnaliteacute raquo D 2015 p 278 pt 21-24 15 B LOUVEL laquo Reacuteflexions agrave la Cour de cassation contribution agrave la refondation de la Justice raquo (discours) 24 nov 2015 site

internet CCass eacutevoquant la laquo conceptualisation du controcircle de proportionnaliteacute [hellip] en vue drsquoharmoniser entre ses chambres lrsquointeacutegration de ce controcircle [hellip] agrave la technique de cassation raquo 16 CCass Memento preacutec p 11 et suiv 17 P CHAUVIN laquo La question de la proportionnaliteacute dans la pratique jurisprudentielle - Lrsquoexemple franccedilais raquo intervention lors du seacuteminaire France-Israeumll des 79 nov 2016 2016 site internet CCass laquo la Cour de cassation [hellip] abandonne temporairement son rocircle de juge du droit quand bien mecircme elle se justifierait en invoquant lrsquouniteacute de la jurisprudence raquo 18 CE 14 janv 1938 Socieacuteteacute anonyme des produits laitiers laquo La Fleurette raquo site internet CE



dommage se produire puis lrsquoindemniser Cela la finesse du controcircle conventionnel de proportionnaliteacute le permet contrairement au controcircle de constitutionnaliteacute qui reste prisonnier de sa logique abstraite Il est alors difficile de ne pas faire le lien entre la philosophie de la responsabiliteacute sans faute de la jurisprudence la Fleurette et la formulation parfois utiliseacutee par la CEDH eacutevoquant laquo une charge disproportionneacutee qui rompt le juste eacutequilibre19raquo Toutefois la force de la solution la Fleurette reacuteside dans sa rareteacute et son strict encadrement qui preacuteservent la solenniteacute et la geacuteneacuteraliteacute de la loi20 Crsquoest peut-ecirctre sur ce point que la Cour de cassation nrsquoinsiste pas assez ou qursquoelle nrsquoest pas entendue Pour que ce controcircle conventionnel de proportionnaliteacute in concreto soit acceptable dans ses effets drsquoatomisation du droit il ne doit qursquoexceptionnellement aboutir agrave ce que la loi demeure inappliqueacutee21 Il ne faut pas non plus qursquoil se substitue agrave la technique de lrsquointerpreacutetation conforme lorsqursquoelle est possible qui preacuteserve mieux la geacuteneacuteraliteacute de la loi en ouvrant agrave tous et de maniegravere agrave peu pregraves preacutevisible le beacuteneacutefice de ses exceptions jurisprudentielles22 Si les non-applications conseacutecutives agrave un controcircle de proportionnaliteacute concret deviennent reacuteguliegraveres pour une seule et mecircme loi et dans des situations multiples crsquoest qursquoelle pose en reacutealiteacute un problegraveme systeacutemique Si lrsquointerpreacutetation neutralisante nrsquoest pas possible en raison de cette diversiteacute il serait alors plus opportun que le Conseil constitutionnel se prononce si les droits et liberteacutes sont eacutequivalents sur le plan conventionnel et constitutionnel ou que le leacutegislateur modifie spontaneacutement la loi Agrave deacutefaut on pourrait effectivement craindre que le juge ne la reacuteeacutecrive abusivement au greacute des espegraveces23 Soulignons cependant que la technique de lrsquointerpreacutetation neutralisante qui ressort drsquoune forme de controcircle laquo mi-concret mi-abstrait raquo peut avoir lrsquoapparence de la geacuteneacuteraliteacute mais ne viser que des situations extrecircmement rares24 Le cas eacutecheacuteant elle ne diffegravere que formellement de la solution consistant agrave eacutecarter la loi apregraves un controcircle de proportionnaliteacute Par ailleurs lrsquointerpreacutetation neutralisante est probablement plus attentatoire agrave la volonteacute du leacutegislateur qursquoune non-application de la loi sur la base drsquoun controcircle concret par essence deacuterogatoire et qui ne preacutetend jamais faire corps avec la loi25

19 Voir not CEDH 5 nov 2015 Aff Henrioud c France ndeg 2144411 20 R CHAPUS Droit administratif geacuteneacuteral (Tome 1) Montchrestien-Domat 15e eacuted p 1380 laquo La responsabiliteacute du fait des

lois est un produit de luxe raquo 21 P PUIG op cit laquo Lrsquoon pourrait peut-ecirctre srsquoaccommoder drsquoun tel pouvoir modeacuterateur srsquoil nrsquoavait vocation qursquoagrave srsquoeacutepanouir dans des circonstances drsquoune exceptionnelle dureteacute raquo A BEacuteNABENT laquo Un culte de la proportionnaliteacutehellipun brin disproportionneacute raquo D 2016 p 137 repoussant une analogie pourtant inteacuteressante avec les laquo simples soupapes exceptionnelles classiques raquo que sont la fraude et lrsquoabus 22 Sur cet eacutequilibre difficile agrave trouver voir A BRETONNEAU Concl sur CE Ass 31 mai 2016 Mme Chellip Ahellip ndeg 396848 Leb

p 18 X DUPREacute DE BOULOIS op cit en part p 3-6 23 D DE BECHILLON laquo Observations sur le controcircle de proportionnaliteacute raquo in Regards drsquouniversitaires sur la reacuteforme de la Cour

de cassation JCP G 2016 supp ndeg 1-2 p 27 en part p 29 laquo La rheacutetorique du changement induit par le controcircle de proportionnaliteacute ne peut pas minus ne doit pas minus servir agrave alimenter lrsquoideacutee selon laquelle le juge serait tout agrave coup rendu leacutegitime agrave sortir de lui-mecircme autoriseacute par on ne sait quelle norme transcendante agrave se placer au-dessus du droit et agrave donner libre cours en conscience agrave sa plus pure subjectiviteacute raquo 24 CE Sect 3 juil 1998 Bitouzet ndeg 158592 Leb qui pour des raisons de conventionnaliteacute suspend la non-indemnisation

des servitudes drsquourbanisme au fait que le laquo proprieacutetaire ne supporte pas une charge speacuteciale et exorbitante hors de proportion avec lrsquoobjectif drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral poursuivi raquo qui reprend la formulation de lrsquoarrecirct la Fleurette et son application forceacutement exceptionnelle hors de lrsquohypothegravese drsquoune responsabiliteacute sans faute stricto sensu 25 En ce sens P DEUMIER op cit laquo Agrave cet eacutegard il est possible de se demander quel controcircle deacutenature le plus lrsquooffice du juge judiciaire ou administratif celui par lequel depuis plusieurs deacutecennies il condamne les vues geacuteneacuterales du leacutegislateur ou celui par lequel depuis quelques anneacutees il en conteste une application particuliegravere sans remettre en cause son applicabiliteacute geacuteneacuterale raquo



En deacutefinitive la Cour de cassation ne megravene pas de laquo contre-reacutevolution26 raquo en revendiquant une application plus laquo conceptualiseacutee raquo du controcircle conventionnel de proportionnaliteacute On ne peut pas lrsquoaccuser de sortir du cadre de la seacuteparation des pouvoirs qui autorise ce controcircle et ses modaliteacutes On ne peut pas non plus lui reprocher des atteintes aux principes drsquoeacutegaliteacute devant la loi de preacutevisibiliteacute du droit ou de seacutecuriteacute juridique surtout si on critique en mecircme temps lrsquoeacutevolution de son office de cassation En reacutealiteacute la Cour prend enfin conscience des potentialiteacutes de ce controcircle imposeacute par la jurisprudence de la CEDH et de sa responsabiliteacute dans sa mise en œuvre27 Elle tente mecircme de preacuteserver la marge nationale drsquoappreacuteciation en usant du principe de subsidiariteacute28 Le problegraveme nrsquoest donc pas structurel Il viendrait plutocirct de la deacutemarche volontariste de la Cour peut-ecirctre de sa meacutethode29 mais surtout des solutions auxquelles le controcircle de proportionnaliteacute aboutit qui visiblement ne font pas consensus et font rejeter la technique 30 Mais un tel changement peut difficilement aller sans quelques heacutesitations et deacutecisions contestables en opportuniteacute sans que rien ne puisse pourtant lui ecirctre reprocheacute sur le plan constitutionnel

26 F CHEacuteNEacuteDEacute preacutec 27 P CHAUVIN laquo Controcircle de proportionnaliteacute ldquoUne neacutecessaire adaptation aux exigences de la jurisprudence europeacuteennerdquo raquo Gaz Pal 2016 ndeg 43 p 10 28 E JEULAND laquo Une approche non utilitariste du controcircle de proportionnaliteacute raquo in Regards drsquouniversitaires sur la reacuteforme de

la Cour de cassation JCP G 2016 supp ndeg 1-2 p 20 en part p 24 laquo Pour eacuteviter que la Cour EDH ne controcircle la proportionnaliteacute agrave sa place la Cour de cassation doit srsquoen emparer et profiter de la marge drsquoappreacuteciation reconnue aux juges nationaux raquo 29 P DEUMIER op cit H FULCHIRON laquo Le controcircle de proportionnaliteacute questions de meacutethode raquo D 2017 p 656 P DUCOULOMBIER laquo Controcircle de conventionnaliteacute et Cour de cassation de la meacutethode avant toute chose raquo D 2017 p 1778 30 Drsquoun strict point de vue strateacutegique eacutetait-il judicieux drsquoinaugurer une nouvelle politique jurisprudentielle avec un arrecirct sur le droit de la famille et une interdiction de mariage entre allieacutes



EXISTE-T-IL UNE MEacuteTHODE DU CONTROcircLE DE PROPORTIONNALITEacute

Par Freacutedeacuteric ROUVIEgraveRE Professeur agrave lrsquoUniversiteacute drsquoAix-Marseille Laboratoire de theacuteorie du droit

1 Agrave la recherche drsquoune meacutethode minus Le controcircle de proportionnaliteacute srsquoest inviteacute agrave la Cour de cassation 1 Il est deacutesormais un enjeu majeur de sa reacuteforme 2 Cependant cette forme de raisonnement heacuteriteacutee des techniques du droit public peine agrave se greffer de faccedilon convenable en droit priveacute3

Certes il ne fait pas de doute que certaines dispositions leacutegales donnent au juge judiciaire un

pouvoir drsquoappreacuteciation fondeacute sur une proportionnaliteacute ou un eacutequilibre Tel est le cas du cautionnement4 ou du controcircle de la clause peacutenale5 Mais ces exemples ne repreacutesentent pas la difficulteacute en cause car ils portent sur une question de fait laisseacutee agrave lrsquoappreacuteciation souveraine des juges du fond Dans ces hypothegraveses tout sera affaire de contexte et de circonstances pour deacuteterminer si la caution a souscrit un engagement disproportionneacute au regard de son actif patrimonial ou si la clause peacutenale est en lrsquoespegravece manifestement excessive ou au contraire deacuterisoire

Le raisonnement de proportionnaliteacute peut ainsi prendre plusieurs formes6 - comme cateacutegorie du droit positif (crsquoest lrsquoexemple preacuteciteacute) - comme faccedilon drsquoestimer les inteacuterecircts en preacutesence (particuliegraverement en matiegravere de droits

fondamentaux) - comme mode geacuteneacuteral de penseacutee qui substitue le juge au leacutegislateur

Ces formes reposent toutefois sur une mecircme structure il srsquoagit toujours de la recherche

drsquoun eacutequilibre entre deux impeacuteratifs contradictoires Le cautionnement est un contrat valable mais il ne doit pas mettre la caution dans une situation trop deacutelicate la peine contractuelle doit inciter agrave lrsquoexeacutecution mais elle ne doit pas peser trop fortement sur le deacutebiteur En matiegravere de droits fondamentaux les exemples sont eacutegalement classiques la liberteacute drsquoexpression ne doit pas meacuteconnaicirctre la vie priveacutee la liberteacute drsquoaller et venir est confronteacutee aux neacutecessiteacutes de lrsquoordre public et ainsi de suite En revanche la geacuteneacuteralisation de la proportionnaliteacute comme mode de penseacutee est une nouveauteacute radicale qui ne se fonde plus sur un raisonnement en termes de cateacutegories et de preacuteceacutedents mais sur un eacutequilibre agrave trouver dans chaque situation de fait et agrave renouveler

On le voit cette derniegravere faccedilon drsquoappreacutecier les inteacuterecircts en cause ne peut pas ecirctre transposeacutee

telle quelle pour le controcircle de la loi ou mecircme pour lrsquoapplication de la loi agrave une espegravece La raison est

1 S LE GAC-PECH laquo Le nouvel art de juger quand la proportionnaliteacute srsquoinvite dans la mise en œuvre de la regravegle de droit raquo

RLDC 2017 p 55 lrsquoauteur parle de laquo reacutevolution en marche raquo et de laquo changement de paradigme raquo une position que nous avons nuanceacutee en reacuteponse F ROUVIEgraveRE laquo La proportionnaliteacute en quecircte de mesure raquo RTD civ 2018 p 257 2 laquo Reacuteforme de la Cour raquo consulteacute le 14 novembre 2020 site internet de la Cour de cassation 3 H FULCHIRON laquo Le controcircle de proportionnaliteacute questions de meacutethode raquo D 2017 p 656 4 C conso art L 341-4 5 C civ art 1231-5 6 F ROUVIEgraveRE laquo Les diffeacuterentes formes de controcircle de proportionnaliteacute raquo in J-P AGRESTI (dir) Le juge judiciaire face au controcircle de proportionnaliteacute PUAM 2018 p 75-80



simple la loi ne peut ecirctre ravaleacutee au rang de simple fait sans quoi on ne comprendrait plus la distinction entre le fait et le droit7 En outre la Cour de cassation en particulier effectue un controcircle de droit et non de fait8

2 Opportuniteacute de la transposition de la meacutethode publiciste minus Peut-on user en droit priveacute de la meacutethode que le juge administratif et la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme ont mis au point9 Formellement rien nrsquoempecircche le juge judiciaire de se livrer agrave un tel controcircle seulement il repose sur une diffeacuterence de taille il srsquoexerce entre personnes priveacutees La question qui se pose nrsquoest donc plus celle drsquoun pouvoir exerceacute sur un administreacute ou sur un citoyen par les pouvoirs publics mais celle de savoir si les droits fondamentaux sont en eux-mecircmes une technique adapteacutee pour trancher des litiges entre particuliers

La question meacuterite drsquoautant plus drsquoecirctre poseacutee qursquoil nrsquoest pas eacutevident que lrsquoapproche de la

Cour EDH soit sans ambiguiumlteacute En effet le controcircle des preacuterogatives de lrsquoEacutetat envers les particuliers meacuterite bien un controcircle mais en droit priveacute lrsquohypothegravese se limite au cas typique du droit peacutenal10 Agrave cet eacutegard en matiegravere civile (au sens large) il est bien plus probleacutematique de regarder la deacutecision de justice comme un acte eacutetatique qui prive une partie des droits qursquoelle deacutetient de la Convention car cela revient non plus agrave trancher le conflit entre deux inteacuterecircts particuliers mais agrave appreacutecier si lrsquointeacuterecirct de cette personne est suffisamment garanti par le systegraveme de droit interne Il y a donc un deacuteplacement de la question

Ce deacuteplacement est parfaitement illustreacute par lrsquoarrecirct embleacutematique du 4 deacutecembre 2013

(qursquoon ne preacutesente plus) sur lrsquoabsence de nulliteacute du mariage entre allieacutes alors que la prescription nrsquoeacutetait pas acquise11 En effet il ne revient pas au mecircme de se demander si la prescription de trente ans portait dans ce cas atteinte agrave la vie priveacutee de la femme remarieacutee agrave son ex-beau pegravere ou bien si le mariage devait ecirctre annuleacute car lrsquoordre public avait eacuteteacute violeacute Ce qui est troublant est que cet arrecirct pilote a opeacutereacute un meacutelange de ces deux problegravemes Lrsquointeacuterecirct patrimonial rechercheacute par lrsquoex-eacutepoux (qui voyait drsquoun mauvais œil que son ex-femme vienne le concurrencer dans la succession de son propre pegravere) a eacuteteacute directement mis en balance avec lrsquointeacuterecirct de son ex-femme qui avait veacutecu sans encombre son union pendant vingt-deux ans et apparemment sans protestation ni de lrsquoex-mari ni du ministegravere public

Un tel controcircle de proportionnaliteacute nrsquoest clairement pas soluble dans la meacutethodologie que

propose actuellement la Cour de cassation12 La nulliteacute du mariage entre allieacutes nrsquoest pas en soi une restriction contraire agrave un droit ou un principe de la Convention Est-elle alors une application disproportionneacutee dans les circonstances de la cause Le droit au mariage existe mais sa limitation

7 T MARZAL laquo La Cour de cassation agrave ldquolrsquoacircge de la balancerdquo Analyse critique et comparative de la proportionnaliteacute comme forme de raisonnement raquo RTD civ 2017 p 796-797 8 C pr civ art 604 9 F SUDRE laquo Le controcircle de proportionnaliteacute de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme De quoi est-il question raquo JCP G 2017 p 289 Lrsquoauteur eacutetablit que le controcircle de proportionnaliteacute a trois formes Il est soit global (ou large) soit simplifieacute (ou eacutetroit) soit encore horizontal Selon la premiegravere forme le controcircle vise agrave appreacutecier les ingeacuterences de lrsquoEacutetat fondeacutees sur lrsquoordre public Selon la deuxiegraveme forme il vise le mecircme but mais en dehors du cadre de lrsquoordre public Selon la troisiegraveme forme il srsquoagit drsquoappreacutecier si lrsquoabstention de lrsquoEacutetat a permis agrave une personne priveacutee de srsquoimmiscer dans le droit garanti De lagrave deacutecoulent trois modaliteacutes de controcircle distinctes Pour lrsquoordre public la Cour EDH veacuterifie (avec des variations subtiles) si la mesure est neacutecessaire dans une socieacuteteacute deacutemocratique (identification de motifs pertinents et suffisants) En dehors de lrsquoordre public la Cour EDH veacuterifie seulement le juste eacutequilibre et renvoie pour le surplus au principe de subsidiariteacute (lrsquoautoriteacute nationale prime) Enfin pour lrsquoeffet horizontal indirect (entre personnes priveacutees) il srsquoagit drsquoune mise en balance pour concilier des droits fondamentaux contradictoires 10 Par ex Cass crim 3 juin 2015 ndeg 14-86507 agrave propos de lrsquoexeacutecution drsquoune mesure drsquoeacuteloignement 11 Cass civ 1egravere 4 deacutec 2013 ndeg 12-26066 12 Memento du controcircle de conventionaliteacute au regard de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales deacutec 2018 site internet de la Cour de cassation



aux unions entre allieacutes est leacutegitime et la nulliteacute est par lagrave mecircme justifieacutee La distinction entre controcircle in abstracto et in concreto de la regravegle ne change rien ici lrsquointerdiction geacuteneacuterale est justifieacutee et les conseacutequences eacuteconomiques de son application ne modifient pas le bien-fondeacute de lrsquointerdiction Lrsquoingeacuterence dans lrsquoexercice du droit est donc fondeacutee sauf agrave ce que le juge redeacutefinisse lrsquoordre public que le leacutegislateur a eacutetabli ndash un exercice peacuterilleux dans un systegraveme romano-germanique ougrave la loi se tient au centre des raisonnements

On le voit le controcircle fondeacute sur les droits de lrsquohomme est intimement lieacute agrave la question de lrsquoingeacuterence de lrsquoEacutetat Cette question nous paraicirct donc agrave ce titre distincte du litige qui oppose les personnes priveacutees sauf agrave consideacuterer que tout procegraves est une ingeacuterence eacutetatique Mais soutenir que toute deacutecision de justice est une ingeacuterence reviendrait ni plus ni moins agrave rendre lrsquoapplication de la loi subsidiaire au profit drsquoune interrogation primordiale sur lrsquoeacutequilibre des inteacuterecircts en preacutesence au regard des faits Or tant la subsidiariteacute dans lrsquoapplication de la Convention que le rocircle de la loi dans un systegraveme de droit eacutecrit contredisent cette ideacutee En effet le raisonnement juridique suppose que le juge tranche les litiges priveacutes en eacutequilibrant les inteacuterecircts en preacutesence agrave partir des cateacutegories constitueacutees par des seacuteries de preacuteceacutedents ou des deacutefinitions

En tout eacutetat de cause mecircme en supposant que le juge puisse srsquoaffranchir des contraintes

hormis celles fournies par les droits fondamentaux il ferait en reacutealiteacute naicirctre un nouveau systegraveme de preacuteceacutedents creacuteateur de droit En effet pour rester coheacuterent le juge devra agrave lrsquoavenir traiter les cas semblables de faccedilon identique13 et donc se demander si la nouvelle situation de fait examineacutee est oui ou non identique agrave celle qui a eacuteteacute preacuteceacutedemment jugeacutee Lrsquoeacutequilibre deacutejagrave admis srsquoimposerait au juge pour lrsquoavenir14 Cette faccedilon de raisonner ressemble agrave srsquoy meacuteprendre au raisonnement de common law dont les preacutemisses sont des cas plutocirct que des regravegles geacuteneacuterales et abstraites15

3 La fonction des droits de lrsquohomme minus En deacutefinitive on a trop peu porteacute attention au fait

que les droits de lrsquohomme sont historiquement et indissociablement lieacutes agrave la question des ingeacuterences des pouvoirs publics16 Degraves lors il ne srsquoensuit pas de ce que lrsquoEacutetat a brimeacute les droits drsquoun individu par une disposition leacutegale que cet individu doit forceacutement avoir gain de cause dans un litige qui lrsquooppose agrave un autre particulier Certes dans le cas du mariage entre allieacutes la suppression de toute nulliteacute aurait directement cet effet mais lrsquoon peut imaginer drsquoautres hypothegraveses ou cela ne serait pas le cas En supposant par exemple qursquoon juge qursquoune loi ne puisse eacutecarter la responsabiliteacute contractuelle drsquoun banquier il ne srsquoensuivrait pas que le banquier soit responsable il resterait agrave eacutetablir sa faute et le lien de causaliteacute avec le dommage

Alors qursquoun procegraves impliquant lrsquoEacutetat devant la Cour EDH se solde par la seule question de la

leacutegitimiteacute de lrsquointervention des pouvoirs publics dans la liberteacute des individus le procegraves civil pose encore la question de lrsquoarbitrage des inteacuterecircts en preacutesence Mieux les droits de lrsquohomme nrsquoimpliquent mecircme pas neacutecessairement un raisonnement proportionnel il peut aussi exister en termes de hieacuterarchie des valeurs (par ex lrsquointeacuterecirct de lrsquoenfant) ou drsquointerdiction absolue (ex la torture)17 En drsquoautres termes non seulement la proportionnaliteacute ne concerne pas tous les droits fondamentaux mais encore ces derniers ne peuvent ecirctre la cleacute geacuteneacuterale des procegraves en droit priveacute

13 F ROUVIEgraveRE laquo Le fondement du savoir juridique raquo RTD civ 2016 ndeg 8 p 286 14 P DEUMIER laquo Controcircle concret de conventionnaliteacute lrsquoesprit et la meacutethode raquo RTD civ 2016 p 578 15 M A EISENBERG ldquoThe Principles of Legal Reasonning in Common Lawrdquo Common law theory Cambridge University Press

2007 p 84-86 N MACCORMICK Rhetoric and the Rule of Law A Theory of Legal Reasoning Oxford University Press 2005 p 47 16 Crsquoest le mecircme constat pour lrsquoAllemagne ougrave le controcircle de proportionnaliteacute est un principe geacuteneacuteral du droit applicable

devant toutes les juridictions R UERPMANN-WITTZACK laquo Le controcircle de proportionnaliteacute exerceacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale raquo Revue geacuteneacuterale du droit (httpswwwrevuegeneraledudroiteu) Eacutetudes et reacuteflexions 2018 p 2 17 T MARZAL preacutec p 799-780



4 Structure propre du procegraves en droit priveacute minus La conseacutequence de lrsquoeacutepaisseur propre au procegraves civil montre que le controcircle de conventionaliteacute ne doit pas ecirctre perccedilu comme une exception agrave lrsquoapplication du droit mais au contraire comme une question preacutejudicielle Bien entendu ce ne peut ecirctre une question preacutejudicielle au sens technique du terme puisque crsquoest la juridiction devant laquelle le litige est pendant qui va reacutepondre agrave la question poseacutee Il nrsquoen demeure pas moins que cette faccedilon de consideacuterer le problegraveme est en parfaite harmonie avec le type de controcircle qui est impliqueacute par la Convention Agrave cet eacutegard il nrsquoy a pas de raison de traiter de faccedilon diffeacuterente la question prioritaire de constitutionnaliteacute et la question de conventionaliteacute ce sont des regravegles leacutegales qui sont analyseacutees

Ce point tregraves peu deacutebattu nous paraicirct ecirctre de la plus haute importance En effet en

concevant les droits de lrsquohomme comme une forme drsquoargument laquo joker raquo on admettrait de faccedilon geacuteneacuteraliseacutee un regravegne sous-jacent de lrsquoexception drsquoeacutequiteacute On glisserait alors drsquoune appreacuteciation des dispositions eacutetatiques agrave une appreacuteciation des inteacuterecircts particuliers en preacutesence agrave partir des droits de lrsquohomme Or ce nrsquoest eacutevidemment pas leur rocircle ou leur fonction Cette deacuterive doit ecirctre deacutenonceacutee car elle est inscrite en filigrane dans lrsquoarrecirct du 4 deacutecembre 2013 et se poursuit dans les arrecircts ulteacuterieurs18 En somme la question piegravege est celle de savoir si le droit ou la clause a pour effet de porter atteinte agrave une liberteacute fondamentale En effet la proprieacuteteacute et la vie priveacutee (telles que deacutefinies par la Convention) recouvrent quasiment tout le champ du droit priveacute patrimonial et extra-patrimonial hors droit peacutenal Il y aura donc toujours une atteinte potentielle si bien qursquoen raisonnant de la sorte on consacre le regravegne drsquoune exception permanente bouleversant les eacutequilibres deacutejagrave institueacutes Rien ne justifiait ici drsquoeacutecarter lrsquoexception formellement preacutevue par la loi du mariage putatif19 pour reacutesoudre le problegraveme

Ce nrsquoest donc pas lrsquousage du controcircle de proportionnaliteacute qui fait problegraveme mais lrsquousage des

droits de lrsquohomme pour directement neutraliser lrsquoeacutequilibre des inteacuterecircts entre particuliers deacutejagrave arbitreacutes par la loi

5 Subsidiariteacute et controcircle preacutealable minus Sans paradoxe pour que lrsquoapplication de la

Convention soit subsidiaire elle doit ecirctre conccedilue comme preacutealable dans le procegraves civil agrave lrsquoinstar du controcircle de constitutionnaliteacute En effet la subsidiariteacute signifie preacuteciseacutement que lrsquoon preacutesume que les droits eacutetablis par la Convention sont deacutejagrave garantis par le droit interne Ce nrsquoest donc pas apregraves lrsquoapplication des regravegles de droit interne que les droits de lrsquohomme doivent ecirctre invoqueacutes mais bien en preacutealable lorsqursquoon conteste les regravegles institueacutees en tant qursquoinstruments de mesure des droits des particuliers

Sous cet angle crsquoest toute une seacuterie de faux-problegravemes qui sont dissipeacutes Il ne srsquoagit plus de

savoir si la Cour de cassation est ou non leacutegitime agrave effectuer un controcircle de proportionnaliteacute elle lrsquoest comme les juges du fond en vertu de la Convention elle-mecircme Il ne srsquoagit plus de savoir si le raisonnement juridique se doit drsquoecirctre une balance des inteacuterecircts20 cette forme de raisonnement nrsquoest pas concevable dans un systegraveme juridique leacutegicentriste ougrave crsquoest la loi qui opegravere cette balance De mecircme la subsidiariteacute du controcircle implique que le juge nrsquoait pas agrave le reacutealiser drsquooffice mais seulement agrave la demande des parties21

18 Cass civ 1egravere 8 deacutec 2016 ndeg 15-27201 v speacutec J HAUSER laquo Mariage nul proportionnaliteacute versus reacutealiteacute raquo JCP G 2017

p 166 F CHENEDEacute laquo Nulliteacute du mariage entre allieacutes Regard reacutetro-prospectif sur le controcircle de conventionnaliteacute in concreto raquo D 2017 p 953 19 C civ art 201 20 J-P CHAZAL laquo Proprieacuteteacute versus reacutegulation La neacutecessaire balance des inteacuterecircts raquo Cahiers dr entrep 2015 ndeg 6 dossier 48 21 H FULCHIRON preacutec



La difficulteacute surgit dans lrsquoopposition in concreto et in abstracto lorsque crsquoest lrsquoapplication de la regravegle au cas qui est eacutecarteacutee au-delagrave de la regravegle de droit en elle-mecircme Or on ne voit pas comment faire un controcircle in concreto sans ajouter agrave la loi des exceptions qursquoelle exclut formellement

6 Champ drsquoapplication du raisonnement proportionnel minus Agrave la rigueur la question qui peut se poser est celle de savoir si dans les cas non reacutegleacutes par la loi ou la jurisprudence le juge peut proceacuteder par controcircle de proportionnaliteacute Mais cette question est loin drsquoecirctre neuve crsquoest une solution que proposait deacutejagrave Franccedilois GEacuteNY22 en France ou Philippe HECK23 en Allemagne Lrsquoincertitude de cette balance et de cette recherche a laisseacute la place agrave une construction systeacutematique Celle-ci permet une articulation rationnelle du droit ougrave les cateacutegories sont syntheacutetiseacutees dans des theacuteories geacuteneacuterales donnant au droit sa coheacuterence et surtout sa preacutevisibiliteacute dans son application Le controcircle de proportionnaliteacute ne saurait donc ecirctre le preacutetexte facile pour remettre en question la construction systeacutematique du droit au profit drsquoun droit qui srsquoappreacutecie seulement in casu Bref on ne saurait changer la forme et la culture mecircme drsquoun pays de tradition civiliste comme la France

Un point difficile est celui des clauses contractuelles ou des actes unilateacuteraux Ce sont des regravegles drsquointeacuterecirct priveacute qui ne sont pas assimilables aux regravegles leacutegales Neacuteanmoins la Cour EDH dans lrsquoaffaire dite du laquo testament andorran raquo24 a deacuteclareacute non conforme la clause drsquoun testament interpreacuteteacutee comme opeacuterant une distinction entre enfants adoptifs et leacutegitimes au motif que lrsquoEacutetat a contracteacute une obligation positive de faire respecter cette eacutegaliteacute et non seulement de srsquoabstenir drsquoune ingeacuterence arbitraire dans lrsquoordre priveacute Il srsquoagit drsquoun controcircle des stipulations testamentaires excluant la possibiliteacute pour un juge de les interpreacuteter de faccedilon discriminatoire En deacutefinitive la Cour EDH affirme lrsquoexistence drsquoun ordre public contractuel que les Eacutetats doivent faire respecter et qui se superpose agrave leur propre ordre public interne

Cette interpreacutetation extensive est critiquable dans la mesure ougrave elle revient agrave utiliser les droits de la Convention comme reacutegler un litige purement priveacute Ainsi dans le cas franccedilais du regraveglement de coproprieacuteteacute dont lrsquoeffet indirect de lrsquoune des clauses eacutetait drsquoempecirccher certaines pratiques religieuses la Cour de cassation a jugeacute sans controcircle de proportionnaliteacute qursquoil nrsquoy avait pas drsquoatteinte agrave la liberteacute religieuse 25 En effet les clauses en question nrsquoavaient pas un but discriminatoire mais estheacutetique Le fait qursquoelles se trouvaient incidemment empecirccher une personne drsquoexercer sa religion eacutetait donc un effet secondaire Agrave cet eacutegard nul besoin de comparer le droit de proprieacuteteacute avec la liberteacute de la religion pour le savoir il suffit de consideacuterer que le contenu et le but de la clause pour srsquoapercevoir qursquoils ne sont pas en eux-mecircmes discriminatoires Pour controcircler la violation eacuteventuelle des droits de lrsquohomme le controcircle de proportionnaliteacute diviseacute en eacutetapes rigoureuses nrsquoest ici pas mecircme neacutecessaire il srsquoeffectue agrave travers un ordre public qui inclut les valeurs de la Convention

7 La meacutethode proportionnelle et ses objets minus Ces bregraveves reacuteflexions permettent drsquoesquisser une piste de reacuteponse agrave la question poseacutee Il existe effectivement une meacutethode geacuteneacuterale fondeacutee sur lrsquoideacutee de proportionnaliteacute qui renvoie agrave lrsquoideacutee drsquoun eacutequilibre mesureacute et gradueacute entre deux eacuteleacutements Le trouble ne vient pas de ce point il vient des objets auxquels la meacutethode peut srsquoappliquer

Premiegraverement ce sont deux faits preacutevus par une regravegle qui peuvent ecirctre compareacutes proportionnellement crsquoest alors une faccedilon drsquoappliquer une condition leacutegale qui exige une proportion comme critegravere drsquoappreacuteciation

22 Pour une preacutesentation didactique B FRYDMAN Le sens des lois Bruylant 3egraveme eacuted 2011 p 492-493 23 M BUERGISSER J-F PERRIN laquo Interessenjurisprudenz statut et interpreacutetation de la loi dans lrsquohistoire du mouvement raquo

Genegraveve CETEL 1988 p4 httparchive-ouverteunigechunige4981 consulteacute le 13 novembre 2020 24 CEDH 15 deacutec 2004 Pla Puncerneau c Andorre req ndeg 6949801 qui reconnaicirct que laquo la Cour nrsquoest pas appeleacutee en principe agrave reacutegler des diffeacuterends purement priveacutes raquo (ndeg 59) Ce problegraveme est bien souligneacute dans les opinions dissidentes de Sir N BRATZA sect2 et M GARLICKI 25 Cass civ 3egraveme 8 juin 2006 ndeg 05-14774



Deuxiegravemement crsquoest la regravegle de droit et son application qui peuvent ecirctre soumises agrave une analyse proportionnelle crsquoest la voie prise par les juges europeacuteens et par le juge administratif franccedilais La Cour de cassation peut alors leur emboicircter le pas sans difficulteacute si les droits de lrsquohomme nrsquoindiquent pas directement la solution du litige entre particuliers mais questionnent au preacutealable les regravegles qui permettent de trancher le litige Les actes juridiques doivent ecirctre conformes agrave lrsquoordre public ce qui nrsquoimplique pas que les valeurs elles-mecircmes servent de critegravere pour trancher les litiges entre particuliers

Troisiegravemement la meacutethode proportionnelle peut prendre pour objet les inteacuterecircts particuliers en preacutesence crsquoest alors une balance des inteacuterecircts qui rend la loi superflue Cette faccedilon de raisonner introduit agrave terme une primauteacute du preacuteceacutedent Elle exige aussi un changement de motivation pour se conformer agrave un autre type de tradition afin drsquointroduire de nombreuses consideacuterations visant agrave justifier lrsquoeacutequilibre reacutealiseacute26

Quatriegravemement et de faccedilon plus radicale la proportionnaliteacute peut ecirctre le refus du preacuteceacutedent au motif que les faits sont toujours changeants27 La proportionnaliteacute serait une adaptation constante des solutions aux changements des faits consacrant le regravegne drsquoune appreacuteciation politico-eacutethique Cette proportionnaliteacute sort du cadre de la rationaliteacute juridique

Dans cette classification on srsquoaperccediloit que la proportionnaliteacute exerceacutee dans le cadre de la rationaliteacute juridique nrsquoest pas un synonyme du regravegne geacuteneacuteraliseacute de lrsquoeacutequiteacute bien que les deux ideacutees soient lieacutees Il ne srsquoagit pas drsquointroduire des exceptions dans lrsquoapplication de la loi mais de veacuterifier que la loi est bien conforme aux exigences de la Convention comme le fait par ailleurs le Conseil constitutionnel pour la Constitution Il nrsquoy a donc nulle reacutevolution agrave opeacuterer28 tout juste une eacutevolution le juge judiciaire doit srsquoacclimater agrave une forme de controcircle dans lequel baigne par nature le juge constitutionnel Mais il ne doit pas aller au-delagrave sous peine de faire du cas par cas

Par contraste on srsquoaperccediloit alors que certains objets se precirctent mal au controcircle de proportionnaliteacute Par exemple la digniteacute ou la torture ne sont pas susceptibles de degreacutes De mecircme on ne saurait appliquer la proportionnaliteacute in concreto pour remettre en question des regravegles sans que lrsquoavis du juge se substitue au rocircle du leacutegislateur29 Ce point particulier est lieacute au droit priveacute qui est le domaine par excellence de la loi en France et bien sucircr des litiges entre particuliers

En se centrant sur ses objets une partie du mystegravere du controcircle de proportionnaliteacute se dissipe Il nrsquoest qursquoune forme de raisonnement reacutesiduelle en droit priveacute pour lrsquoapplication de la loi et qui prend aujourdrsquohui une certaine importance au regard de la monteacutee en puissance des droits fondamentaux Dans un pays de tradition romano-germanique comme le nocirctre la proportionnaliteacute ne peut remplacer la loi ni mecircme la prolonger lrsquoextension se faisant plutocirct par lrsquoanalogie avec les preacuteceacutedents jurisprudentiels ou au besoin par lrsquoeacutelaboration de deacutefinitions jurisprudentielles Il nrsquoy a donc ni regravegne du fait ni regravegne de lrsquoeacutequiteacute ni mutation de la Cour de cassation agrave redouter si le controcircle de proportionnaliteacute du droit interne est cantonneacute agrave ce qursquoil est une analyse preacutealable de la conformiteacute des regravegles de droit agrave la Convention sans que cette analyse donne directement la cleacute du litige

26 Comparaison parfaitement mise en lumiegravere par Ch JAMIN laquo Juger et motiver Introduction comparative agrave la question du

controcircle de proportionnaliteacute en matiegravere de droits fondamentaux raquo RTD civ 2015 p 263 27 S VAN DROOGHENBROECK La proportionnaliteacute dans le droit de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme prendre lrsquoideacutee simple au seacuterieux Bruxelles Bruylant 2001 ndeg 417 et s 28 Ph JESTAZ J-P MARGUEacuteNAUD Ch JAMIN laquo Reacutevolution tranquille agrave la Cour de cassation raquo D 2014 p 2061-2070 29 F CHEacuteNEDEacute laquo Le droit agrave lrsquoeacutepreuve des droits de lrsquohomme raquo in Meacutelanges Champenois Defreacutenois 2012 p 139



JUGES LE RETOUR DES DEacuteFORMATIONS MORBIDES

Par

Christophe JAMIN Professeur des universiteacutes Eacutecole de droit de Sciences Po

Agrave une eacutepoque ougrave lrsquoon publie tant et tous azimuts il faut savoir attirer lrsquoattention de son lectorat Or comment mieux le faire qursquoen choisissant un titre intrigant et provocateur Espeacuterons que celui-ci appartienne agrave la cateacutegorie Il pourrait drsquoailleurs ne pas ecirctre deacutenueacute de sens Je lrsquoai emprunteacute au veacuteneacuterable Franccedilois Geny quand il srsquoen prend rudement au laquo bon juge Magnaud raquo dont jrsquoimagine qursquoil fait encore partie drsquoun inconscient collectif des magistrats Nous sommes en 1914 Geny constate que les exeacutegegravetes du XIXe siegravecle ont fait rendre agrave la loi eacutecrite tout ce qursquoils pouvaient en tirer et qursquoil faut deacutesormais aller au-delagrave du texte leacutegal laquo dont la formule ne se pose qursquoen moyen artificiel et techniquehellip de limiter lrsquoarbitraire de lrsquoappreacuteciation individuelle raquo pour laquo viser un ideacuteal supeacuterieur de justice raquo Mais si lrsquoauteur se feacutelicite drsquoune nette eacutevolution en ce sens agrave laquelle il associe le premier preacutesident Ballot-Beaupreacute lors du discours que ce dernier prononccedila lors des fecirctes du centenaire du Code civil1 il considegravere que certains interpregravetes sont alleacutes trop loin et mentionne laquo certaines deacuteformations morbides de lrsquoeacutevolution telles que le trop ceacutelegravebre lsquolsquoPheacutenomegravene Magnaudrsquorsquohellip raquo2 Pour comprendre le sens du propos de Geny il faut revenir en quelques mots sur ce qui se trame durant cette peacuteriode de renouveau de la penseacutee juridique3 Une nouvelle geacuteneacuteration de juristes srsquoen prend agrave la maniegravere dont leurs preacutedeacutecesseurs interpregravetent le vieux Code civil qui nrsquoa guegravere eacuteteacute reacuteformeacute depuis 1804 privileacutegiant le sens litteacuteral des textes srsquoen tenant agrave deacutefaut agrave la recherche de la volonteacute des codificateurs sans prendre en consideacuteration les eacutevolutions de la socieacuteteacute et abusant toujours de deacuteductions logiques Ce qursquoil faut deacutesormais crsquoest affranchir les interpregravetes de cet ensemble de contraintes Neacuteanmoins cette œuvre de libeacuteration a sa contrepartie deacutesormais les juges risquent drsquointerpreacuteter les textes de maniegravere subjective ou arbitraire Ce que cette nouvelle geacuteneacuteration reproche preacuteciseacutement au juge Magnaud Ses membres partent donc en quecircte drsquoobjectiviteacute Et de proposer des solutions Par exemple en exigeant des interpregravetes qursquoils ne srsquoen tiennent pas agrave une appreacuteciation sentimentale de ce que peut ecirctre une interpreacutetation juste mais qursquoen usant des ressources de la technique juridique ils tiennent compte de principes nouveaux issus des mouvements drsquoopinion en tacircchant de les coordonner au mieux avec lrsquoeacuteconomie du droit

1 Je le cite pour meacutemoire laquo Lorsque le texte sous une forme impeacuterative est clair amp preacutecis ne precirctant agrave aucune eacutequivoque

le juge est obligeacute de srsquoincliner amp drsquoobeacuteir srsquoil ne le faisait pas il manquerait agrave un devoir eacuteleacutementaire amp de pareils abus en se geacuteneacuteralisant produiraient une veacuteritable anarchie Mais lorsque le texte preacutesente quelque ambiguiumlteacute lorsque des doutes srsquoeacutelegravevent sur sa signification amp sa porteacutee lorsque rapprocheacute drsquoun autre il peut dans une certaine mesure ecirctre ou contredit ou restreint ou agrave lrsquoinverse deacuteveloppeacute jrsquoestime que le juge alors a les pouvoirs drsquointerpreacutetation les plus eacutetendus il ne doit pas srsquoattarder agrave rechercher obstineacutement quelle a eacuteteacute il y a cent ans la penseacutee des auteurs du code en reacutedigeant tel ou tel article il doit se demander ce qursquoelle serait si le mecircme article eacutetait aujourdrsquohui reacutedigeacute par eux il doit se dire qursquoen preacutesence de tous les changements qui depuis un siegravecle se sont opeacutereacutes dans les ideacutees dans les mœurs dans les institutions dans lrsquoeacutetat eacuteconomique amp social de la France la justice amp la raison commandent drsquoadapter libeacuteralement humainement le texte aux reacutealiteacutes amp aux exigences de la vie moderne raquo A BALLOT-BEAUPREacute Discours prononceacute pour la ceacuteleacutebration du centenaire du Code civil dans le grand amphitheacuteacirctre de la Sorbonne le 29 octobre 1904 et publieacute dans Le centenaire du Code civil Paris Socieacuteteacute drsquoeacutetudes leacutegislatives 1904 p 27 2 F GENY Science et technique en droit priveacute positif t I Paris Sirey 1914 p 33 ndeg 9 3 Pour appreacutecier ce renouveau et sa porteacutee on peut lire N HAKIM et F MELLERAY (dir) Le renouveau de la doctrine franccedilaise Les grands auteurs de la penseacutee juridique au tournant du XXe siegravecle Paris Dalloz coll Meacutethode du droit 2009 330 p



national4 Ce qui peut srsquoeacutenoncer ainsi en matiegravere de responsabiliteacute civile tenir compte du concept de risque professionnel introduit par la loi du 9 avril 1898 pour modifier lrsquointerpreacutetation de lrsquoancien article 1384 [1242 nouveau] du Code civil tout en prenant soin de la concilier avec lrsquoeacuteconomie du droit de la responsabiliteacute civile jusqursquoagrave preacutesent gouverneacute par le seul concept de faute Un travail de grande ampleur que les mecircmes deacutenient aux juges de pouvoir accomplir tant ceux-ci travaillent au plus pregraves des cas drsquoespegravece qui leur sont soumis pour le reacuteserver agrave une doctrine drsquoavant-garde (implicitement universitaire) qui en œuvrant de maniegravere scientifique fournira agrave ces juges les bases objectives dont ils ont besoin pour asseoir leurs jugements Ce qui on le sait en matiegravere de responsabiliteacute civile prendra agrave peu pregraves un demi-siegravecle ndash de lrsquoarrecirct Teffaine (1896) agrave lrsquoarrecirct Franck (1941) Quel est alors le rapport entre ces vieilleries meacutethodologiques sur lrsquoobjectiviteacute du juge la crainte du laquo pheacutenomegravene Magnaud raquo et le controcircle de proportionnaliteacute Reacutesumons-le en quelques mots en recourant de faccedilon aussi massive qursquoaujourdrsquohui et dans un grand nombre de domaines (qui relegravevent du droit civil du droit commercial du droit peacutenal etc) agrave un controcircle de proportionnaliteacute les juges srsquoaffranchissent agrave nouveau des textes mais aussi des principes meacutethodologiques imagineacutes aux alentours de 1900 pour tenter de creacuteer de lrsquoobjectiviteacute chez les interpregravetes avec le risque qursquoils se comportent comme de nouveaux juges Magnaud en privileacutegiant des interpreacutetations sentimentales dont il est souvent eacutecrit qursquoelles engendreront le chaos dans lrsquoordonnancement juridique Mesurer la porteacutee drsquoun tel risque nrsquoest pas une chose tregraves aiseacutee car il nrsquoexiste pas une seule maniegravere de pratiquer le controcircle de proportionnaliteacute Pour ne pas surcharger mon propos qui ne peut tenir qursquoen quelques pages je mrsquoen tiendrai agrave un seul exemple pris dans le domaine des droits fondamentaux en le tirant pour son inteacuterecirct peacutedagogique drsquoun arrecirct de la 3e chambre civile de la Cour de cassation du 17 mai 20185 En lrsquoespegravece un couple a eacutedifieacute un peu plus de vingt ans auparavant une maison qui leur sert de domicile sur une parcelle de terrain appartenant agrave un tiers Celui-ci sollicite la libeacuteration des lieux et la deacutemolition de la maison Il lrsquoobtient drsquoune cour drsquoappel Pourvoi du couple dont lrsquoun des membres deacutecegravede en cours drsquoinstance en sollicitant leur expulsion et la deacutemolition de leur bien le proprieacutetaire srsquoest ingeacutereacute dans le droit au respect du domicile proteacutegeacute par lrsquoarticle 8 de la CEDH or cette ingeacuterence doit demeurer proportionneacutee au but leacutegitime poursuivi Et de preacuteciser pour proceacuteder au controcircle de proportionnaliteacute il aurait fallu tenir compte non seulement du fait qursquoil srsquoagissait de la perte drsquoun logement lrsquoune des atteintes les plus graves au droit au respect du domicile mais aussi de lrsquoancienneteacute de lrsquooccupation des lieux en lrsquooccurrence plus de vingt ans et de la vulneacuterabiliteacute de la personne concerneacutee en lrsquoespegravece un veuf de 87 ans Rejet de la Cour de cassation fondeacutee sur les articles 544 et 545 du Code civil lrsquoingeacuterence vise laquo agrave garantir au proprieacutetaire du terrain le droit au respect de ses biens raquo lui-mecircme proteacutegeacute par lrsquoarticle 17 de la Deacuteclaration des droits de lrsquoHomme et du citoyen de 1789 ainsi que par lrsquoarticle 1er du Protocole additionnel ndeg 1 agrave la CEDH Ce qui est peut-ecirctre une maniegravere de caracteacuteriser la leacutegitimiteacute du but poursuivi Et la Cour drsquoajouter au titre de la proportionnaliteacute laquo lrsquoexpulsion et la deacutemolition eacutetant les seules mesures de nature agrave permettre au proprieacutetaire de recouvrer la pleacutenitude de son droit sur le bien lrsquoingeacuterence qui en reacutesulte ne saurait ecirctre disproportionneacutee eu eacutegard agrave la graviteacute de lrsquoatteinte au droit de proprieacuteteacute raquo

4 Je fais ici reacutefeacuterence au passionnant article de Raymond SALEILLES laquo Droit civil et droit compareacute raquo Revue internationale de

lrsquoenseignement t 61 LGDJ 1911 pp 5-32 Pour celles et ceux qui ne connaicirctraient pas lrsquoauteur je les renvoie plus speacutecialement agrave la lecture de M XIFARAS laquo La veritas juris selon Raymond Saleilles Remarques sur un projet de restauration du juridisme raquo Droits t 47 2008 pp 77-148 ou agrave celle des articles contenus dans F AUDREN Ch CHEcircNE N MATHEY et A VERGNE (dir) Raymond Saleilles et au-delagrave Paris Dalloz coll Thegravemes et commentaires 2008 192 p 5 Cass 3e civ 17 mai 2018 ndeg 16-15792 W DROSS laquo Lrsquoarticle 8 de la Conv EDH et la construction entiegraverement eacutedifieacutee sur

le sol drsquoautrui raquo RTD civ 2018 p 708 ndeg 4 RDI 2018 p 446 obs J-L BERGEL JCP G 2018 p 1356 note J LAURENT RLDC juill 2018 p 44 obs V PERRUCHOT-TRIBOULET RJPF juill 2018 p 44 obs E PUTMAN et S CACIOPPO



Dit autrement alors qursquoelle constate une ingeacuterence dans le droit au respect de la vie priveacutee fondeacutee sur lrsquoarticle 8 de la CEDH la 3e chambre civile exprime son refus de proceacuteder agrave un controcircle de proportionnaliteacute En raison du caractegravere absolu du droit de proprieacuteteacute dont elle srsquoemploie agrave rappeler la force du fondement textuel en mentionnant et la Deacuteclaration des droits de 1789 et le Protocole additionnel ndeg 1 ndash qursquoelle oppose implicitement au seul article 8 Autrement dit compte tenu du caractegravere fondamental du droit de proprieacuteteacute mais aussi du fait que reconnaicirctre une violation du droit au logement aboutirait agrave priver peu ou prou le proprieacutetaire de son droit de proprieacuteteacute il ne saurait jamais y avoir de disproportion Crsquoest drsquoailleurs ce qursquoa expliqueacute le preacutesident de la 3e chambre civile pour justifier ce refus lrsquoatteinte au droit de proprieacuteteacute aurait eacuteteacute plus ou moins deacutefinitive si raison avait eacuteteacute donneacutee au constructeur alors que ce droit est lrsquoun des plus fondamentaux6 Admettons neacuteanmoins agrave titre drsquohypothegravese que la Cour de cassation ait choisi de se lancer dans un tel controcircle ou qursquoelle ait du moins reprocheacute agrave la cour drsquoappel de ne pas y avoir proceacutedeacute Le pourvoi lui suggeacuterait de prendre en compte certains eacuteleacutements agrave mettre drsquoun cocircteacute de la balance ndash celui du demandeur au pourvoi la valeur particuliegraverement forte du droit au logement le fait que lrsquoeacutedifice avait eacuteteacute construit il y a plus de vingt ans et lrsquoacircge avanceacute du constructeur Il aurait alors fallu agrave la Cour se lancer dans une appreacuteciation de la valeur respective contenue dans chacun des droits mis en avant par les plaideurs (droit au logement drsquoun cocircteacute droit de proprieacuteteacute de lrsquoautre) valeur qui nrsquoaurait pu srsquoappreacutecier qursquoau regard du contexte particulier du litige sans que lrsquoon sache agrave ce stade quels faits auraient pu ecirctre opposeacutes agrave ceux mis en avant par le constructeur (sa vulneacuterabiliteacute et lrsquoancienneteacute de la construction) Des faits que lrsquoon peut neacuteanmoins deacutecliner agrave lrsquoinfini la propre vulneacuterabiliteacute du proprieacutetaire (imaginons qursquoil soit acircgeacute de 90 ans) sa situation de fortune (imaginons qursquoil ait lui-mecircme besoin de se loger sur le terrain litigieux) etc Ougrave lrsquoon voit que le controcircle de proportionnaliteacute exige des juges qursquoils se lancent dans une fort deacutelicate appreacuteciation de la valeur des droits en cause dont il faut preacuteciser qursquoelle est susceptible de varier agrave chaque fois en fonction du contexte du litige Une appreacuteciation plus factuelle que celle agrave laquelle ils sont habitueacutes et qui exige drsquoeux qursquoils mettent en balance des eacuteleacutements qui nrsquoont pas toujours grand-chose agrave voir les uns avec les autres (plus savamment dit qui sont incommensurables) Imaginons un proprieacutetaire qui a un besoin impeacuterieux de vendre son bien face agrave un constructeur qui nrsquoa pas drsquoautre solution pour se loger Comment reacutesoudre ce dilemme On peut craindre ici ce que redoutaient nos grands ancecirctres le choix risque de relever drsquoun sentimentalisme subjectifhellip Deuxiegraveme inconveacutenient proceacuteder au controcircle de proportionnaliteacute crsquoest srsquoasseoir en lrsquooccurrence sur le deacutelai de prescription acquisitive en matiegravere immobiliegravere dont lrsquoarticle 2272 alineacutea 1er du Code civil applicable en lrsquoespegravece preacutecise qursquoil est de trente ans Crsquoest aussi mettre de cocircteacute lrsquoarticle 555 alineacutea 4 du mecircme code qui eacutecarte la destruction du bien construit sur la proprieacuteteacute drsquoautrui sanction qui fut reacuteputeacutee trop seacutevegravere au moment de lrsquoadoption du texte au beacuteneacutefice drsquoune indemnisation par le proprieacutetaire agrave la condition expresse que le constructeur soit de bonne foi Pouvoir eacutecarter deux articles du Code civil est en soi un mal car nul ne connaicirctra plus leur exacte porteacutee normative celle-ci eacutetant susceptible de varier au greacute des espegraveces Mais me reacutepondra-t-on cette inseacutecuriteacute juridique ou cette incertitude du droit constitue peut-ecirctre le prix agrave payer pour assurer le triomphe des droits fondamentaux dont les normes ont souvent une porteacutee supeacuterieure agrave celles de simples textes de loi Neacuteanmoins il faut bien avoir agrave lrsquoesprit que ces articles sont drsquoores et deacutejagrave le fruit drsquoun compromis drsquoune indirecte balance des inteacuterecircts reacutealiseacutee par le leacutegislateur Choisir trente ans et non un deacutelai moindre crsquoest deacutejagrave avoir proceacutedeacute agrave lrsquoarticle 2272 agrave une peseacutee entre les inteacuterecircts du possesseur et ceux du proprieacutetaire ndash autrement dit agrave un controcircle de proportionnaliteacute

6 P CHAUVIN laquo Le controcircle de proportionnaliteacute raquo Colloque agrave la Cour de cassation 30 septembre 2019 Droits de lrsquoHomme et liberteacutes fondamentales dans le procegraves civil Les Cahiers de Droit amp Proceacutedure 2020 p 24



Retenir en outre comme critegravere la bonne foi du constructeur agrave lrsquoarticle 555 crsquoest avoir proceacutedeacute agrave une mecircme peseacutee entre les inteacuterecircts du proprieacutetaire et ceux du tiers eacutevinceacute ndash autrement dit un mecircme controcircle de proportionnaliteacute Si le juge agrave lrsquooccasion de chaque affaire dont il est saisi est tenu de proceacuteder agrave un nouveau controcircle de proportionnaliteacute il ne se bornera donc pas agrave mettre du deacutesordre dans un systegraveme il sera ameneacute agrave saper la rationaliteacute mecircme des regravegles qui le composent ndash sans disposer ajouteront certains drsquoune leacutegitimiteacute identique agrave celle du leacutegislateur Et cela mecircme si lrsquoon voit bien ce qui joue en faveur des droits fondamentaux si le leacutegislateur a certes proceacutedeacute agrave une balance des inteacuterecircts celle-ci eacutetait encore trop abstraite trop geacuteneacuterale trop eacuteloigneacutee des situations factuelles alors que la logique des droits fondamentaux tient au caractegravere tregraves concret de cette balance qui doit se faire au plus pregraves drsquoune reacutealiteacute veacutecue que le leacutegislateur peut ne jamais avoir eu agrave lrsquoesprit Admettonshellip mecircme si lrsquoon doit reconnaicirctre que cela commence agrave creacuteer du deacutesordre Et cela drsquoautant que la balance se refait lors de chaque litige car les faits ne sont jamais tout agrave fait les mecircmes Ce qui confegraverera au droit une instabiliteacute chronique Mais il y a plus ndash et nous touchons lagrave un troisiegraveme inconveacutenient pour parler comme Saleilles il tient dans la quasi-impossibiliteacute de coordonner les solutions tireacutees de ces appreacuteciations au cas par cas avec lrsquoensemble du droit national Mon collegravegue William Dross lrsquoa fort bien eacutecrit dans son commentaire de lrsquoarrecirct du 17 mai 20187 Imaginons que la Cour de cassation ait deacutecideacute drsquoeacutecarter la deacutemolition sur le fondement drsquoune violation de lrsquoarticle 8 de la CEDH En suivant la logique du Code civil elle aurait en conseacutequence ducirc faire application des regravegles de lrsquoaccession le proprieacutetaire du sol serait devenu proprieacutetaire du logement agrave charge pour lui drsquoindemniser le constructeur Les regravegles de lrsquoaccession se seraient ainsi heurteacutees au droit au logement bien qursquoindemniseacute le constructeur aurait bel et bien perdu son logement Se serait-il contenteacute de cette indemniteacute Peut-ecirctre mais pas neacutecessairement Dans ce cas il aurait fallu agrave la Cour inventer quelque chose permettant de refuser la deacutemolition tout en perpeacutetuant la jouissance du bien par le constructeur En imposant un bail forceacute au proprieacutetaire En consideacuterant que le constructeur est usufruitier du bien alors que le proprieacutetaire nrsquoen a plus que la nue-proprieacuteteacute Tout cela aurait eacuteteacute complexe agrave reacutealiser et une nouvelle fois susceptible drsquoajouter au deacutesordre puisque les regravegles deacutegageacutees pour reacutesoudre ce litige particulier auraient eu vocation agrave srsquoappliquer par analogie dans drsquoautres situations ndash ce qui aurait eacuteteacute une faccedilon de remettre en cause le reacutegime juridique de lrsquoaccession Agrave cette aune on comprend que certains aient parleacute de remise en cause de la rationaliteacute juridique voire de laquo chaos raquo Pour user agrave nouveau des mots de Saleilles aucun travail de laquo coordination raquo nrsquoest plus possible Et cela drsquoautant que je ne vous ai parleacute ici que drsquoun exemple tireacute du droit des biens imaginez cette logique nouvelle mise en œuvre dans tous les domaines du droit civil crsquoest le systegraveme dans son ensemble qui vacille au point que lrsquoon ne puisse plus raisonner en termes de systegraveme Et les juges risquent de ne plus srsquoy retrouver non seulement parce qursquoils nrsquoont plus de guide issu drsquoune faccedilon de penser le droit en un ensemble qursquoil est possible de coordonner mais encore parce que les critegraveres agrave mettre en œuvre ne sont pas drsquoun maniement aiseacute Agrave la fois parce qursquoils relegravevent drsquoune appreacuteciation tregraves factuelle matineacutee de morale qui se fait assez largement en opportuniteacute (au regard des effets produits par la solution adopteacutee) mais encore parce que les solutions retenues sont susceptibles drsquoajouter au deacutesordre de lrsquoeacuteconomie du droit national (toujours les termes de Saleilles) ndash pour ne pas dire qursquoelles annihilent tout esprit de systegraveme En deacutefinitive le controcircle de proportionnaliteacute octroie aux interpregravetes et donc aux juges une liberteacute nouvelle mais elle semble ouvrir une mecircme boicircte de Pandore qursquoau tournant de 1900 Avec un identique risque de subjectiviteacute susceptible drsquoaboutir chez certains drsquoentre eux agrave ce que drsquoaucuns qualifieront de laquo deacuteformations morbides raquo Comme en 1900 il est certes possible drsquoinventer une

7 W DROSS obs preacuteciteacutees speacutec pp 710-711



nouvelle rationaliteacute Certains y poussent en suggeacuterant de proceacuteder agrave un travail de laquo re-formalisation raquo8 Neacuteanmoins la tacircche srsquoavegravere difficile et en attendant drsquoy parvenir peut-ecirctre un jour les juges se trouvent placeacutes dans un eacutetat qui ajoute agrave la difficulteacute qursquoil y a de juger parce que cet eacutetat les prive drsquoinstruments au formalisme rassurant qursquoils ont lrsquohabitude de manier (dont le fameux syllogisme si souvent mis en avant) Agrave moins que ces juges apprennent agrave compromettre avec ce monde juridique nouveau et incertainhellip en se disant peut-ecirctre que la recherche drsquoobjectiviteacute est vaine en toute hypothegravese (controcircle de proportionnaliteacute ou pas) et que seule importe lrsquoobjectiviteacute qursquoavec un effort suppleacutementaire de laquo manipulation raquo selon le mot du juge et professeur Antonio Cassese9 ils continueront de donner agrave voir

8 On peut lire en particulier le tregraves stimulant article du philosophe Luc BEacuteGIN laquo Lrsquointernationalisation des droits de lrsquoHomme

et le deacutefi de la lsquolsquocontextualisationrsquorsquo raquo Revue Internationale drsquoEacutetudes Juridiques t 53 2004 pp 63-80 dont la conclusion nrsquoest cependant pas optimiste Le terme de laquo re-formalisation raquo qursquoil appelle de ses vœux y apparaicirct agrave la page 79 9 A CASSESE laquo Deacutebat raquo [sur lrsquoactivisme judiciaire] dans R BADINTER et S BREYER (dir) Les entretiens de Provence Le juge dans

la socieacuteteacute contemporaine Paris FayardPublications de la Sorbonne 2003 p 44 laquo Nous avons tous reacutedigeacute des jugements Nous savons que lrsquoon pourrait consideacuterer les juges comme des experts en lsquolsquomanipulationrsquorsquo Les juges lsquolsquomanientrsquorsquo habilement les lois les critegraveres les principes drsquointerpreacutetation dans le but bien sucircr de rendre justice dans un cas drsquoespegravece En particulier dans la Justice peacutenale on sent intuitivement qursquoun homme est coupable que le sens commun devrait nous conduire agrave cette conclusion La construction du magnifique raisonnement juridique qui le justifie est posteacuterieure raquo Un propos dont on ne srsquoeacutetonnera pas qursquoil fit bruyamment reacuteagir Ronald DWORKINhellip



LA PROPORTIONNALITEacute UNE PEacutePITE MYSTEacuteRIEUSE

Par

Sophie LE GAC-PECH Maicirctre de confeacuterences agrave lrsquoUniversiteacute de Lille

Rares sont les notions juridiques qui auront fait autant parler drsquoelles Depuis son avegravenement il y a une vingtaine drsquoanneacutees les tribunaux se sont peu agrave peu empareacutes du concept pour finalement srsquoen approprier au point de srsquoexercer agrave un controcircle de proportionnaliteacute exigeant Parce qursquoil permet de donner une assise juridique agrave la recherche permanente drsquoeacutequilibre entre les inteacuterecircts en preacutesence et tend agrave la solution juste la mieux adapteacutee agrave la situation factuelle concregravete le controcircle de proportionnaliteacute semble srsquoimposer de lui-mecircme Graal de la fonction judiciaire les juges contemporains sont paradoxalement fustigeacutes srsquoils srsquoy deacuterobent mais eacutegalement vilipendeacutes srsquoils srsquoy plient eacutecarteleacutes entre le glaive et la balance en quelque sorte Aussi deacutesormais le questionnement ne porte plus sur lrsquoexistence drsquoun principe de proportionnaliteacute que nul ne peut feindre drsquoignorer1 mais davantage sur le controcircle lui-mecircme son exercice son bien-fondeacute et sa leacutegitimiteacute2 Srsquoil nrsquoest plus neacutecessaire de lrsquoillustrer tant il irrigue de multiples domaines de droits et a vocation agrave se geacuteneacuteraliser les interpregravetes du controcircle de proportionnaliteacute srsquointerrogent agrave raison sur sa mesure et son caractegravere obligatoire tant lrsquoon peine agrave en deacutefinir les racines et la porteacutee La meacutethodologie drsquoun tel controcircle est eacutegalement source drsquointerrogation On en pressent la neacutecessiteacute sans en saisir le fondement reacuteel Faute drsquoassise juridique geacuteneacuterale bien eacutetablie en droit interne la tendance est de srsquoen remettre au droit supranational avec la viseacutee des droits fondamentaux Il a par ailleurs eacuteteacute avanceacute que pour eacuteviter une eacuteventuelle mainmise des juges strasbourgeois ou luxembourgeois les magistrats tant du fond que ceux officiant agrave la Cour de cassation devaient srsquoemparer et se familiariser avec un tel controcircle de proportionnaliteacute Pour autant cette mise en garde ou propheacutetie ne suffit pas agrave lrsquoimposer et pas davantage agrave le justifier Par ailleurs le controcircle de proportionnaliteacute srsquoexerce parfois indeacutependamment de la banniegravere de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme La question se pose alors de savoir si un tel controcircle srsquoimpose et dans quelle mesure Pour y reacutepondre il convient de lrsquoobserver lorsqursquoil srsquoopegravere en dehors de toute reacutefeacuterence agrave un droit ou une liberteacute fondamentale garantie Srsquoil se deacuteploie dans des domaines heacuteteacuteroclites il a sans doute plusieurs visages et lrsquoon ne saurait en effet confondre le controcircle de proportionnaliteacute de la sanction3 des deacutelits et des peines4 avec celui des droits et des obligations des stipulations contractuelles ou bien encore celui plus saillant des

1 laquo Existe-t-il un principe de proportionnaliteacute en droit priveacute raquo Colloque 20 mars 1998 Centre de droit des affaires et de

gestion Paris V ss dir M BEHAR-TOUCHAIS LPA 30 sept 1998 ndeg 117 2 B LOUVEL laquo Pour exercer pleinement son office de Cour suprecircme la Cour de cassation doit adapter ses modes de controcircle raquo JCP G 2015 p 1122 S LE GAC-PECH laquo Le nouvel art de juger quand la proportionnaliteacute srsquoinvite dans la mise en œuvre de la regravegle de droit raquo RLDC nov 2017 ndeg 153 p 48 agrave 55 3 S LE GAC-PECH laquo Reacuteflexions sur la proportionnaliteacute de la sanction raquo RRJ deacutec 2016 ndeg 2 p 751 s et laquo La rupture du contrat sous haute surveillance ou lrsquoexigence de proportionnaliteacute de la sanction agrave lrsquoœuvre raquo note sous Cass civ 1re 12 mai 2016 ndeg 15-20834 JCP E 2016 p 1575 4 J PRADEL laquo Du principe de proportionnaliteacute en droit peacutenal raquo D 2019 p 490



droits fondamentaux Bien que non similaires ces diffeacuterents controcircles participent-ils drsquoune mecircme exigence Autrement dit ces multiples controcircles sont-ils fondamentalement diffeacuterents ou relegravevent-ils drsquoun seul et mecircme controcircle Derriegravere une apparente diversiteacute il est possible de deacuteceler un controcircle singulier de proportionnaliteacute Crsquoest ce qursquoil convient de deacutemontrer car nous sommes enclins agrave penser qursquoen reacutealiteacute seuls les eacuteleacutements de comparaison diffegraverent Dans tous les cas la deacutemarche intellectuelle est la mecircme il srsquoagit par la peseacutee des inteacuterecircts en preacutesence que la norme quelle que soit sa nature minus leacutegale ou conventionnelle minus soit en adeacutequation avec lrsquoobjectif poursuivi agrave savoir lrsquoeacutequilibre ou la pacification des inteacuterecircts Le juste se construit et doit ecirctre rechercheacute Inheacuterente agrave la fonction de juger cette peseacutee redore lrsquoacte plus qursquoelle ne le meacutetamorphose Par-delagrave cette guerre drsquoautoriteacute entre le pouvoir leacutegislatif investi de la leacutegitimiteacute deacutemocratique et le pouvoir judiciaire chargeacute de donner sens et vie agrave des normes geacuteneacuterales abstraites absolues deacuteconnecteacutees de la reacutealiteacute du justiciable le controcircle de proportionnaliteacute se deacuteploie Or celui-ci est en droit drsquoattendre une alchimie parfaite entre des directives eacutetablies pour la communauteacute dans lrsquoalcocircve du palais Bourbon et celles applicables agrave une situation conflictuelle concregravete dont le juge garantit la preacuteseacuteance et la justesse Aussi par-delagrave la diversiteacute il importe drsquoappreacutecier la finaliteacute du controcircle de proportionnaliteacute afin drsquoen preacuteciser lrsquoassise I ndash Un rayonnement heacuteteacuteroclite Avec le controcircle de proportionnaliteacute des droits et des obligations on met en balance les divers eacuteleacutements du contrat pour en mesurer lrsquoeacutequilibre et combattre toute forme de disproportion En son sein le controcircle de proportionnaliteacute des clauses permet drsquoappreacutecier si une stipulation contractuelle nrsquoest pas disproportionneacutee avec sa fonction laquelle srsquoeacutegregravene en fonction des clauses concerneacutees exclusiviteacute non-concurrence limitation de responsabiliteacute5hellip Le leacutegislateur a de son propre chef eacuterigeacute le controcircle de clauses qualifieacutees ou non drsquoabusives en controcircle autonome Il srsquoagit alors drsquoappreacutecier le deacuteseacutequilibre significatif entre les droits et obligations selon une meacutethodologie qui diffegravere selon les domaines concerneacutes contrats de consommation relations commerciales ou droit commun des contrats Or selon la Cour de cassation elle-mecircme laquo la similitude des notions de deacuteseacutequilibre significatif preacutevues aux articles L 132-1 devenu L 212-1 du code de la consommation et L 442-6 I 2deg du code de commerce releveacutee par le Conseil constitutionnel dans sa deacutecision ndeg 2010-85 QPC du 13 janvier 2011 nrsquoexclut pas qursquoil puisse exister entre elles des diffeacuterences de reacutegime tenant aux objectifs poursuivis par le leacutegislateur dans chacun de ces domaines en particulier quant agrave la cateacutegorie des personnes qursquoil a entendu proteacuteger et agrave la nature des contrats concerneacutes raquo6 Ainsi lrsquoarticle L 442-6 I 2deg devenu lrsquoarticle L 442-1 qui figure dans le Livre quatriegraveme du code de commerce relatif agrave la liberteacute des prix et de la concurrence et au Chapitre II du Titre IV deacutedieacute aux pratiques restrictives de concurrence nrsquoexclut pas contrairement agrave lrsquoarticle L 212-1 du code de la consommation que le deacuteseacutequilibre significatif puisse reacutesulter drsquoune inadeacutequation du prix au bien vendu Il srsquoensuit que le controcircle de proportionnaliteacute entre les droits et obligations au sens du code de commerce autorise un controcircle judiciaire du prix degraves lors que celui-ci ne reacutesulte pas drsquoune libre neacutegociation et caracteacuterise un deacuteseacutequilibre significatif

5 S LE GAC-PECH La proportionnaliteacute en droit priveacute des contrats LGDJ t 335 2000 6 Cass com 25 feacutevr 2017 ndeg 15-23547



Avec la loi sur les clauses abusives on permet au juge de redeacutefinir le contenu des contrats de consommation en les amputant de certaines clauses deacuteclareacutees abusives Pour autant il nrsquoest pas certain que cette traque du deacuteseacutequilibre significatif ait la mecircme signification selon les domaines consideacutereacutes le droit de la consommation les relations commerciales ou le droit commun des obligations De surcroicirct les sanctions diffegraverent selon que la clause srsquoimpose agrave un consommateur (L 212-1 et L 241-1 C consom) un contractant ordinaire pourvu qursquoil srsquoagisse drsquoun contrat drsquoadheacutesion (art 1171 C civ) ou un professionnel (art L 442-1 I 2deg issu de lrsquoord 24 avril 2019 L 442-6 I 2deg anc C com) La loi permet lrsquoeacuteradication de clauses qui selon la formule leacutegale consacreacutee laquo ont pour effet de creacuteer un deacuteseacutequilibre significatif raquo Elle est lrsquoinstrument drsquoune police contractuelle au travers certaines de ses clauses mais ne constitue pas agrave proprement parler une condition de validiteacute du contrat En effet si une clause est jugeacutee abusive le contrat nrsquoest pas nul il demeure la clause en moins Seule la clause est reacuteputeacutee non eacutecrite Il srsquoagit plus de sanctionner le professionnel qui abuse de sa position de force en imposant des clauses excessives ou deacuteseacutequilibreacutees plutocirct que drsquoeffacer un contrat non conforme En droit de la consommation on note une eacutevolution geacuteneacuterale de ce controcircle Au deacutebut le leacutegislateur srsquoest limiteacute agrave poser des critegraveres et il revenait au juge de rechercher au cas par cas si la clause eacutetait abusive Il pouvait le cas eacutecheacuteant se fier aux avis de la Commission des clauses abusives visant agrave eacutepingler certaines clauses Puis le leacutegislateur a opteacute pour un systegraveme de listes eacutetablies par deacutecret le juge nrsquoayant plus qursquoagrave en faire une application meacutecanique Toutefois ces directives ne concernent que le droit de la consommation En droit de la concurrence entre partenaires commerciaux ou en droit commun pour les contrats drsquoadheacutesion lrsquoappreacuteciation du juge nrsquoest pas encadreacutee et il est drsquoautant plus difficile de dresser des listes de clauses engendrant un deacuteseacutequilibre significatif que le juge est inviteacute agrave opeacuterer une appreacuteciation globale de la relation contractuelle soit in concreto Telle clause consideacutereacutee comme abusive dans un contrat pourra ne pas lrsquoecirctre dans un autre si elle est compenseacutee par un autre avantage Lrsquoexamen reacutevegravele que les juges se reacutefegraverent principalement au deacutefaut de reacuteciprociteacute des droits (ex clause de reacutesiliation unilateacuterale au beacuteneacutefice du seul professionnel) au caractegravere arbitraire des preacuterogatives octroyeacutees au professionnel (ex clause permettant au professionnel de modifier unilateacuteralement le contenu du contrat) ou encore aux restrictions unilateacuterales imposeacutees au consommateur (ex clause eacutelusive de responsabiliteacute) On trouve encore drsquoautres critegraveres comme la deacuterogation agrave une regravegle suppleacutetive qui prive le contractant drsquoune partie de ses droits le caractegravere potestatif (crsquoest-agrave-dire qui deacutepend de la seule volonteacute drsquoun contractant sans agreacutement de lrsquoautre) lrsquoabsence de justification ou contrepartie (ce qui renvoie agrave la notion de cause) le caractegravere inhabituelhellip Au travers de ce simple rappel des critegraveres retenus pour appreacutecier le deacuteseacutequilibre significatif ou la disproportion des droits et obligations il est possible drsquoentrevoir la diversiteacute du controcircle opeacutereacute Autre facette plus reacutecente le controcircle de proportionnaliteacute preacutesenteacute comme le corollaire du controcircle de conventionnaliteacute est en plein essor Pratiqueacute depuis peu par la Cour de cassation7 ce controcircle consiste agrave srsquoassurer que lrsquoatteinte agrave un droit fondamental garanti nrsquoest pas disproportionneacutee avec la deacutefense drsquoautres inteacuterecircts opposeacutes La Cour de cassation srsquointerroge non seulement sur la bonne interpreacutetation des regravegles de droit mais se charge aussi de controcircler que son application ne srsquoavegravere pas laquo disproportionneacutee raquo Depuis le coup de tonnerre de lrsquoarrecirct du 4 deacutecembre 20138 le nombre de deacutecisions rendues qui mettent en œuvre ce principe de proportionnaliteacute ne cesse drsquoaugmenter La Cour est ainsi ameneacutee agrave laquo mettre en balance raquo les inteacuterecircts en preacutesence puisqursquoelle eacutecarte

7 J-P GRIDEL laquo Le controcircle de proportionnaliteacute exerceacute par le juge judiciaire franccedilais raquo LPA 2009 ndeg 46 p 113 et s 8 Cass civ 1re 4 deacutec 2013 ndeg 12-26066 D 2014 179 obs C DE LA COUR



lrsquoapplication du droit lorsque celle-ci entraicircnerait des coucircts excessifs par rapport aux beacuteneacutefices procureacutes Lrsquoessor de la proportionnaliteacute srsquoappuie sur une certaine vision laquo reacutealiste raquo de la fonction du juge et de son activiteacute interpreacutetative selon laquelle celui-ci ne serait pas veacuteritablement lieacute par des regravegles et que ses deacutecisions reacutesulteraient drsquoune mise en application concregravete de la regravegle de droit au regard des eacuteleacutements factuels En mettant en œuvre la proportionnaliteacute le juge deacuteciderait en laquo eacutequiteacute raquo en laquo opportuniteacute raquo plutocirct que de srsquoen remettre agrave une application meacutecanique de la regravegle de droit Cet affranchissement du carcan normatif permet au juge le plein eacutepanouissement de sa jurisdictio Cette meacutethode consiste essentiellement agrave identifier les inteacuterecircts et principes en jeu et leur attribuer une mesure drsquoimportance pour trancher lrsquoaffaire en faveur drsquointeacuterecircts preacutedominants Speacutecifique et propre agrave la situation donneacutee cette mise en relief et concurrence des droits se reacuteduit agrave la situation caracteacuteriseacutee par un ensemble drsquoeacuteleacutements factuels Il est degraves lors vain de chercher une formule magique qursquoil suffirait de dupliquer agrave lrsquoinfini Les deacutetracteurs du controcircle de proportionnaliteacute ont alors beau jeu drsquoen souligner le caractegravere impreacutecis subjectif et aleacuteatoire Faute de recette passe-partout et face agrave lrsquoimpossibiliteacute et lrsquoincongruiteacute drsquoun chiffrage ou drsquoune mesure universelle il est plus simple de deacutenoncer un tel controcircle qui met forceacutement agrave mal le caractegravere absolu et geacuteneacuteral de la norme Tour agrave tour usiteacute en droit de la filiation lorsqursquoil srsquoagit drsquoopposer un deacutelai de prescription ou drsquoaction agrave lrsquointeacuterecirct agrave agir en matiegravere de mariage ou de divorce il est eacutegalement freacutequemment utiliseacute en droit des biens en cas drsquoempieacutetement ou drsquooccupation illicite de la proprieacuteteacute drsquoautrui pour appreacutecier la reacutegulariteacute drsquoune mesure drsquoexpulsion Il demeure au fil des applications source drsquoincertitude voire drsquoarbitraire pour certains9 Seacutevegraverement taxeacutee drsquoecirctre agrave lrsquoorigine de la pulveacuterisation du droit objectif en une multitude de droits subjectifs la monteacutee en puissance des droits fondamentaux engendre une certaine inseacutecuriteacute juridique10 Servi par la reacutefeacuterence agrave la proportionnaliteacute le concept deacutevoyeacute autant que malmeneacute apparaicirct le plus souvent instrumentaliseacute Lrsquoassurance que lrsquoatteinte porteacutee agrave un droit garanti ne va pas au-delagrave de ce que neacutecessite la deacutefense drsquoautres inteacuterecircts rend complexe la deacutetermination de la laquo juste mesure raquo Preacutefigureacute en droit public le controcircle de proportionnaliteacute puise ses racines dans le droit constitutionnel les termes de la comparaison sont alors multiples ils participent drsquoune meacutediation entre lrsquoadeacutequation de la mesure sa neacutecessiteacute et la liberteacute proteacutegeacutee En droit priveacute le controcircle de proportionnaliteacute se diffuse au greacute des atteintes consideacutereacutees comme excessives Cependant il dispose drsquoune certaine autonomie puisque lrsquoentorse faite agrave la norme srsquoaffranchit parfois de toute reacutefeacuterence aux droits fondamentaux Ainsi en va-t-il drsquoune sanction prononceacutee sans mesure et au meacutepris de lrsquointeacuterecirct procureacute ou du beacuteneacutefice escompteacute Srsquoil arrive au leacutegislateur drsquoinviter agrave une telle peseacutee en matiegravere de garantie ou drsquoexeacutecution en nature cette reacuteserve nrsquoest pas geacuteneacuterale et hisseacutee au rang de directive dans le choix ou la mise en œuvre drsquoune sanction11 Elle srsquoexprime de maniegravere sporadique en certains domaines Ainsi en cas de non-conformiteacute lrsquoarticle L 217-9 du code de la consommation preacutevoit qursquoen cas de deacutefaut de conformiteacute du bien vendu lrsquoacheteur beacuteneacuteficie drsquoun choix entre la reacuteparation et le remplacement du bien tout en disposant que le vendeur peut ne pas proceacuteder selon le choix de lrsquoacheteur srsquoil entraicircne un coucirct manifestement disproportionneacute au regard de lrsquoautre modaliteacute compte tenu de la valeur du bien ou de lrsquoimportance du deacutefaut Le vendeur est alors tenu de proceacuteder sauf impossibiliteacute selon la

9 J HAUSER laquo Conflits de droit et proportionnaliteacute raquo RTD civ 2014 p 856 10 J CARBONNIER Droit et passion du droit sous la Ve Reacutepublique Flammarion coll Forum 1996 p 121 agrave 126 11 S LE GAC-PECH laquo Sauvons le controcircle de proportionnaliteacute de la sanction raquo JCP G 19 sept 2016 p 1715



modaliteacute non choisie par lrsquoacheteur Le juge est quant agrave lui inviteacute agrave substituer la sanction la plus adapteacutee Sans preacutetendre agrave une quelconque exhaustiviteacute il faut encore eacutevoquer le controcircle preacutetorien de proportionnaliteacute de la sanction lequel srsquoeffectue de maniegravere non systeacutematique Ainsi a-t-on pu saluer le controcircle de proportionnaliteacute drsquoune mesure de deacutemolition ou drsquoexpulsion12 Cette derniegravere manifestation preacutesente la particulariteacute de srsquoopeacuterer le cas eacutecheacuteant sans reacutefeacuterence quelconque agrave un droit fondamental ou agrave lrsquoinverse srsquoeffectue eu eacutegard agrave des droits fondamentaux eacutegalement variables droit agrave la vie priveacutee et familiale droit aux biens droit agrave la proprieacuteteacute droit agrave un recours effectifhellip Sans reacutefeacuterence agrave un quelconque droit fondamental la Cour de cassation a reprocheacute aux juges drsquoavoir ordonneacute la deacutemolition sans prendre en compte le caractegravere excessif de la mesure13 laquo En statuant ainsi sans rechercher comme il le lui eacutetait demandeacute si la deacutemolition de lrsquoouvrage agrave laquelle srsquoopposait la socieacuteteacute Trecobat constituait une sanction proportionneacutee agrave la graviteacute des deacutesordres et des non-conformiteacutes qui lrsquoaffectaient la cour drsquoappel nrsquoa pas donneacute de base leacutegale agrave sa deacutecision raquo Inversement agrave propos de constructions drsquoalgeacutecos au meacutepris des regravegles drsquourbanisme la Cour de cassation srsquoest appuyeacutee sur un droit fondamental pour contrer le caractegravere excessif en reprochant aux premiers juges de ne pas avoir rechercheacute comme il le lui eacutetait demandeacute si les mesures ordonneacutees eacutetaient proportionneacutees au regard du droit au respect de la vie priveacutee et familiale et du domicile14 Du rapprochement de ces deux espegraveces ayant eu agrave juger du caractegravere proportionneacute de la sanction il reacutesulte que le controcircle srsquoeffectue sans reacutefeacuterence agrave un droit fondamental garanti ou inversement en raison drsquoune telle atteinte et ce sur invitation des plaideurs Cette reacuteserve semble ecirctre une constante puisque la Cour de cassation prend systeacutematiquement le soin de preacuteciser que le deacutefaut drsquoexercice du controcircle de proportionnaliteacute reprocheacute aux juges du fond vient du fait qursquoil leur eacutetait demandeacute En guise drsquoillustration on mentionnera un arrecirct rendu par la troisiegraveme chambre civile de la Cour de cassation le 19 deacutecembre 2019 lequel rappelle agrave nouveau que laquo avant de prononcer la deacutemolition drsquoune maison dhabitation empieacutetant sur une servitude de passage la cour dappel doit si cela est invoqueacute devant elle examiner la proportionnaliteacute drsquoune telle mesure au regard du droit au respect du domicile proteacutegeacute par larticle 8 de la Convention europeacuteenne des droits de lhomme raquo15 Il ne saurait par conseacutequent srsquoeffectuer drsquooffice face au seul constat du caractegravere inadapteacute de la sanction prononceacutee ou encourue Pareillement il a eacuteteacute jugeacute qursquoune mesure drsquoexpulsion srsquoimpose degraves lors que la mesure apparaicirct comme lrsquounique moyen laquo de nature agrave permettre au proprieacutetaire de recouvrer la pleacutenitude de son droit sur le bien occupeacute illicitement raquo16 De cette absence drsquoalternative les juges en deacuteduisent que lrsquoatteinte agrave un droit fondamental laquo ne saurait ecirctre disproportionneacutee eu eacutegard agrave la graviteacute de lrsquoatteinte porteacutee au droit de proprieacuteteacute raquo De lagrave il reacutesulte une appreacuteciation circonstancieacutee qui reacutefute toute appreacuteciation de la proportionnaliteacute drsquoune atteinte porteacutee drsquoune part au droit de proprieacuteteacute et drsquoautre part qui preacutesente un certain degreacute de graviteacute Est-ce agrave dire que cette preacutesomption de proportionnaliteacute de la sanction nrsquoa pas lieu drsquoecirctre lorsque lrsquoatteinte nrsquoaffecte pas le droit de proprieacuteteacute et ne preacutesente pas un caractegravere de graviteacute suffisant Il apparaicirct que le degreacute du controcircle de proportionnaliteacute deacutepend de lrsquoimportance du droit violeacute autre facteur troublant de variabiliteacute

12 S LE GAC-PECH laquo Empiegravetement deacutemolition proportionnaliteacute de la sanction et office du juge raquo note sous Cass civ 3e

10 nov 2016 ndeg 15-21949 JCP E 2017 p 1220 13 Cass civ 3e 15 oct 2015 ndeg 14-23612 (ndeg 1101 FS-P+B+R) 14 Cass civ 3e 17 deacutec 2015 ndeg 14-22095 15 Cass civ 3e 19 deacutec 2019 FS-P+B+I ndeg 18-25113 16 Cass civ 3e 4 juill 2019 ndeg 18-17119 (ndeg 619 FS-P+B+I)



Sans prendre parti sur le caractegravere systeacutematique et impeacuteratif du controcircle de proportionnaliteacute le principe mecircme drsquoun controcircle est en lrsquooccurrence eacutecarteacute La Cour de cassation retient en effet que lrsquoatteinte au droit de proprieacuteteacute par sa graviteacute rend neacutecessairement proportionneacutee lrsquoexpulsion degraves lors que celle-ci est la seule mesure efficace On entrevoit un meacutelange de genre entre deux exigences distinctes drsquoefficaciteacute et de proportionnaliteacute de la sanction le tout macirctineacute de plus ou moins de graviteacute Dans ce deacutedalle comment srsquoy retrouver En apparence la meacutethodologie diffegravere En reacutealiteacute il nrsquoest pas certain que ces multiples facettes du controcircle de proportionnaliteacute soient si opposeacutees tant lrsquouniteacute ontologique transparaicirct Plus sucircrement il est possible drsquoavancer que seules les coordonneacutees ou abscisses de ce controcircle varient La difficulteacute consistant preacuteciseacutement agrave identifier les eacuteleacutements de comparaison ou deacuteterminer les points de repegraveres II ndash Pour un dessein homogegravene Au risque de deacutecevoir aucune formule toute faite ne saurait ecirctre fournie en gage de la bonne application du controcircle de proportionnaliteacute Le controcircle peut ecirctre deacutecrit ou srsquoaccomplir non se deacutecreacuteter Lrsquoattrait du controcircle est preacuteciseacutement sa malleacuteabiliteacute et son adaptation agrave la situation conflictuelle soumise Il est sans cesse renouveleacute car il se moule dans le cas de lrsquoespegravece La difficulteacute tient au fait que le controcircle de proportionnaliteacute ne semble pas srsquoarrimer agrave un fondement preacutecis et immuable Au greacute des espegraveces soumises le controcircle srsquoexerce tantocirct au regard des droits fondamentaux tantocirct srsquoen affranchit Ainsi la mesure de deacutemolition a pu ecirctre contesteacutee sur la base drsquoun controcircle de proportionnaliteacute de la sanction mais eacutegalement par reacutefeacuterence au droit agrave la vie priveacutee et familiale Dans ce contexte il est difficile de reacutepondre agrave la question de savoir srsquoil revecirct ou non un caractegravere impeacuteratif Dans les espegraveces rapporteacutees la Cour de cassation reproche aux juges du fond de ne pas srsquoecirctre livreacutes alors qursquoil leur eacutetait demandeacute agrave un controcircle de proportionnaliteacute Est-ce agrave dire que si les parties ne lrsquoavaient pas invoqueacute les juges nrsquoeacutetaient pas tenus drsquoopeacuterer un tel controcircle Si on lrsquoassimile au controcircle de conventionnaliteacute en percevant le controcircle de proportionnaliteacute comme son corollaire le caractegravere impeacuteratif du controcircle de proportionnaliteacute semble srsquoimposer En revanche lrsquoaffirmation est plus incertaine srsquoagissant du controcircle de proportionnaliteacute qui srsquoexerce concurremment et indeacutependamment de toute reacutefeacuterence textuelle ou de toute mention agrave un droit fondamental Pourtant lrsquoabsence de fondement en pareille hypothegravese ne constitue pas un obstacle agrave son application ou un frein agrave son exercice En effet par le passeacute la Cour de cassation nrsquoa pas heacutesiteacute agrave deacutecreacuteter le droit agrave des relations de voisinage apaiseacutees ou agrave lrsquoinverse lrsquoabsence de droit au maintien drsquoune jurisprudence eacutetablie Et en particulier srsquoagissant de la proportionnaliteacute la Cour de cassation srsquoest deacutejagrave prononceacutee au regard drsquoun principe preacutetorien de proportionnaliteacute Ainsi en matiegravere de faillite elle a admis au visa drsquoun principe preacutetorien de proportionnaliteacute que si laquo la faillite personnelle peut ecirctre prononceacutee degraves lors qursquoun seul des faits preacutevus par les textes est eacutetabli raquo et laquo si la sanction infligeacutee relegraveve de lrsquoappreacuteciation souveraine des juges du fond il importe lorsque plusieurs faits sont retenus que chacun drsquoentre eux soit leacutegalement justifieacute raquo17 Degraves lors si lrsquoabsence de reacutefeacuterence textuelle ne semble pas ecirctre un obstacle agrave son exercice il importe de le systeacutematiser drsquoeacuteclairer le juge sur le caractegravere impeacuterieux drsquoun tel controcircle et fournir les cleacutes drsquoune telle appreacuteciation Pour remeacutedier agrave lrsquoabsence de formule duplicable agrave lrsquoenvie parer au besoin de seacutecuriteacute comme aux interrogations leacutegitimes des juges et justiciables il convient de rendre effectif le controcircle de proportionnaliteacute tout en fournissant quelques directives minimales

17 Cass com 1er deacutec 2009 ndeg 08-17187 Bull civ IV ndeg 145



Comme son nom lrsquoindique la proportionnaliteacute vise un rapport de proportion et ne fustige que la seule disproportion De lagrave les limites de lrsquoexercice drsquoun tel controcircle minus aussi exigeant et complexe soit-il minus deacutecoulent drsquoelles-mecircmes Lrsquoeacuteviction de la norme ne saurait ecirctre admise que dans les limites du raisonnable ou du neacutecessaire Ce nrsquoest que parce qursquoune mesure apparaicirct disproportionneacutee agrave la situation concregravete donneacutee que le controcircle se justifie Un tel controcircle relegraveve de la fonction de juger Le juge nrsquoa-t-il pas pour mission ultime drsquoarbitrer entre les inteacuterecircts en preacutesence en pesant des inteacuterecircts divergents De la sorte la Cour de cassation a pu consideacuterer que laquo lrsquoexpulsion et la deacutemolition eacutetant les seules mesures de nature agrave permettre au proprieacutetaire de recouvrer la pleacutenitude de son droit sur le bien lrsquoingeacuterence qui en reacutesulte ne saurait ecirctre disproportionneacutee eu eacutegard agrave la graviteacute de lrsquoatteinte porteacutee au droit de proprieacuteteacute raquo18 Est-ce agrave dire autrement que le droit de proprieacuteteacute laquo nrsquoest pas susceptible de deacutegeacuteneacuterer en abus raquo19 Pour autant la proprieacuteteacute en deacutepit de son caractegravere absolu ne saurait en soi leacutegitimer une eacuteviction systeacutematique de la disproportion entre la protection du droit de proprieacuteteacute et la sanction de lrsquoempieacutetement drsquoune occupation illicite ou drsquoune construction sans droit ni titre Or apregraves avoir implicitement eacutecarteacute tout controcircle de proportionnaliteacute agrave propos de la liquidation drsquoune astreinte20 la Cour reacutegulatrice reacuteitegravere sa position en matiegravere drsquoempieacutetement21 Elle invite les juridictions du fond agrave juger proportionneacutee toute occupation sans droit ni titre du bien drsquoautrui Ainsi en matiegravere drsquoempieacutetement le controcircle de proportionnaliteacute est-il refouleacute alors mecircme qursquoun empieacutetement minime ou insignifiant justifie drsquoeacutevidence un tel controcircle de proportionnaliteacute de la sanction Pour srsquoen convaincre le leacutegislateur a finalement fait eacutevoluer sa position dans le cas preacutecis de lrsquoexeacutecution en nature estimant que laquo le creacuteancier drsquoune obligation peut apregraves mise en demeure en poursuivre lrsquoexeacutecution en nature sauf si cette exeacutecution est impossible ou srsquoil existe une disproportion manifeste entre son coucirct pour le deacutebiteur de bonne foi et son inteacuterecirct pour le creacuteancier raquo (art 1221 C civ) Cela revient agrave dire que le juge ne saurait faire droit agrave une demande drsquoexeacutecution forceacutee degraves lors que cette mesure va au-delagrave des inteacuterecircts du creacuteancier et nrsquoapparaicirct pas justifieacutee On se souvient de la deacutemolition ordonneacutee pour un demi-centimegravetre le leacutegalisme jusqursquoagrave lrsquoabsurde est en soi choquant et heurte lrsquointelligence du juge Le justiciable lui-mecircme ne saurait se satisfaire drsquoune justice inique Par essence le controcircle de proportionnaliteacute a vocation agrave srsquoexercer afin qursquoune sanction ne soit pas prononceacutee au meacutepris des inteacuterecircts en preacutesence Pourquoi degraves lors ne pas geacuteneacuteraliser un tel controcircle de proportionnaliteacute Pour autant en lrsquoeacutetat de la jurisprudence la Cour reacutegulatrice affirme que lrsquoingeacuterence dans le droit au respect du domicile laquo ne saurait ecirctre disproportionneacutee raquo en justifiant lrsquoeacuteviction drsquoun tel controcircle par la graviteacute de lrsquoatteinte au droit de proprieacuteteacute Cela revient agrave dire que la valeur du droit violeacute et lrsquoimportance de lrsquoatteinte confegraverent agrave la sanction un caractegravere neacutecessairement proportionneacute et ce quelles que soient les circonstances de fait (acircge santeacute situation preacutecaire de lrsquooccupant dureacutee de lrsquooccupation bonne foihellip) Or tout comme la deacutemolition drsquoun empieacutetement minime devrait tomber sous le coup de ce controcircle factuel de proportionnaliteacute faute de preacutesenter pour le proprieacutetaire un caractegravere de graviteacute eacutevident lrsquoexpulsion devrait ecirctre appreacutecieacutee agrave lrsquoaune des circonstances et de la graviteacute tant pour lrsquooccupant que pour le proprieacutetaire deacuteposseacutedeacute Aucun droit ne justifie agrave lui seul la mise agrave lrsquoeacutecart de la peseacutee des inteacuterecircts en conflit De mecircme le raisonnement primaire perd de sa force lorsque lrsquooccupation nrsquoest

18 Cass civ 3e 17 mai 2018 ndeg 16-15792 19 Cass civ 3e 15 deacutec 2016 ndeg 16-40240 20 Cass civ 3e 10 nov 2016 ndeg 15-21949 21 Cass civ 3e 21 deacutec 2017 ndeg 16-25406 Bull civ III ndeg 144



pas subie par un proprieacutetaire mais par de simples titulaires de droits comme un usufruitier un preneur agrave bail un locataire ou un emprunteur par exemple Il srsquoagit dans tous les cas de confronter le droit agrave revendiquer par celui qui perturbe lrsquoordre eacutetabli avec le droit de qui a eacuteteacute licitement constitueacute Il appartient au juge de peser les inteacuterecircts en preacutesence en appreacuteciant les circonstances drsquoespegravece Srsquoil ne creacutee pas le droit son plein office est de lrsquoappliquer preacuteciseacutement en srsquoassurant de lrsquoapplicabiliteacute de la norme soit encore de son efficaciteacute et de sa proportionnaliteacute Au risque de deacutecevoir les initiateurs drsquoune telle revue et de nrsquoapporter qursquoun eacuteclairage limiteacute il convient drsquoinviter le juge agrave exercer pleinement sa quecircte de pacification des inteacuterecircts en conflit Le controcircle de proportionnaliteacute entre naturellement dans son office et lui est consubstantiel Il reste agrave militer pour que les juges srsquoemploient en conscience agrave cet exercice sans peur avec retenue et application tout agrave la fois afin qursquoaucune sanction ou mesure nrsquoapparaisse disproportionneacutee avec lrsquoobjectif premier de rendre justice

II LE CONTROcircLE CONVENTIONNEL DE PROPORTIONNALITEacute AU REGARD DE LA CESDH


LA PROPORTIONNALITEacute DANS LA RECHERCHE DE LA PREUVE EN MATIEgraveRE CIVILE

Par

Vincent VIGNEAU Conseiller agrave la Cour de cassation Professeur associeacute agrave lrsquoUniversiteacute de Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines

Le droit agrave la preuve affirmeacute agrave plusieurs reprises par la Cour de cassation1 preacutesente un double aspect2 celui de produire une preuve que lrsquoon deacutetient et celui drsquoobtenir une preuve que lrsquoon ne deacutetient pas En principe la preuve des faits est libre de sorte que les parties peuvent deacutemontrer leur existence par tout moyen Mais cette liberteacute nrsquoest toutefois pas sans limite En effet selon lrsquoarticle 9 du code de proceacutedure civile il incombe agrave chaque partie de prouver conformeacutement agrave la loi les faits neacutecessaires au succegraves de sa preacutetention Cette regravegle est dupliqueacutee aux mesures drsquoinstruction ordonneacutees par les juges agrave lrsquoarticle 143 qui dispose que les faits dont deacutepend la solution du litige peuvent agrave la demande des parties ou drsquooffice ecirctre lrsquoobjet de toute mesure drsquoinstruction leacutegalement admissible Il en est deacuteduit par une jurisprudence constante des chambres civiles de la Cour de cassation que les juges ne peuvent fonder leur deacutecision sur des preuves obtenues de faccedilon illicite notamment par fraude ou par violence3 deacuteloyale4 ou ordonner une mesure drsquoinstruction qui aboutirait agrave lrsquoobtention irreacuteguliegravere drsquoun moyen de preuve ou utiliserait des moyens interdits ou illicites Le pouvoir du juge drsquoordonner une mesure drsquoinstruction ou drsquoaccueillir un eacuteleacutement de preuve est aussi limiteacute par lrsquoexistence drsquoun motif leacutegitime qui viendrait srsquoy opposer5 notamment en cas drsquoatteinte excessive agrave un droit au secret leacutegalement proteacutegeacute6 La conciliation de la protection de secrets leacutegalement proteacutegeacutes avec celle des droits de la partie qui entend rapporter la preuve drsquoun fait neacutecessaire au succegraves de ses preacutetentions est deacutelicate7 Il en est ainsi selon des intensiteacutes variables avec le secret des affaires8 le secret bancaire le secret meacutedical le secret des correspondances ou le respect de lrsquointimiteacute de la vie priveacutee Il est en effet toujours agrave

1 Droit affirmeacute pour la premiegravere fois in Civ 1re 5 avr 2012 ndeg 11-14177 Bull civ I ndeg 85 D 2012 p 1596 note G LARDEUX et p 2826 obs J-D BRETZNER D 2013 p 269 obs N FRICEacuteRO et p 457 obs E DREYER RTD civ 2012 p 506 obs J HAUSER 2 Sur cette question v G GOUBEAUX laquo Le droit agrave la preuve raquo in La preuve en droit Eacutetudes publieacutees par Ch PERELMAN et

P FORIERS Bruylant Bruxelles 1981 p 277 et s 3 Civ 1re 17 juin 2009 ndeg 07-21796 Bull 2009 I ndeg 132 JCP G 2009 p 369 ndeg 17 obs S AMRANI-MEKKI 4 Ass pleacuten 7 janv 2011 ndeg 09-14316 et 09-14667 Gaz Pal 13-17 feacutevr 2011 comm S REGNAULT JCP G 2011 ndeg 3

act 43 obs M MALAURIE-VIGNAL Gaz Pal 20-22 mars 2011 p 11 chron S AMRANI-MEKKI F FOURMENT laquo Du principe de loyauteacute de la preuve et de son application aux matiegraveres civile et peacutenale raquo D 2011 ndeg 8 p 562 D 2011 ndeg 9 p 618 note V VIGNEAU JCP G 2011 ndeg 22 p 666 ndeg 13 Chronique de droit judiciaire priveacute L CADIET (dir) D 2011 p 2891 Chronique droit de la preuve obs Ph DELEBECQUE 5 Soc 29 janv 1999 ndeg 96-44460 Proceacutedures 1999 ndeg 124 note J-M SPORTOUCHE 6 Civ 2e 8 feacutevr 2006 ndeg 05-14198 Bull civ II ndeg 44 D 2006 IR 532 D 2007 pan 1901 Gaz Pal 2006 somm 2746

note E DU RUSQUEC D 2007 Droit de la preuve p 1901 obs J-D BRETZNER 7 S PIERRE-MAURICE laquo Secret des affaires et mesures drsquoinstruction in futurum raquo D 2002 p 3131 A LACABARATS laquo Les

proceacutedures drsquourgence en droit des affaires raquo Bull Joly Socieacuteteacutes 2008 p 917 G LARDEUX laquo Le droit agrave la preuve tentative de systeacutematisation raquo RTD civ 2017 p 1 J-C SAINT-PAU laquo Droit agrave la preuve versus droit au respect de la vie priveacutee raquo D 2016 p 884 H BARBIER laquo Le secret professionnel rattrapeacute par le droit agrave la preuve raquo RTD civ 2016 p 128 8 Il est agrave noter qursquoun dispositif speacutecifique de protection du secret des affaires a eacuteteacute mis en place par la directive (UE) 2016943 du 8 juin 2016 dite laquo secret des affaires raquo transposeacutee en droit interne par la loi ndeg 2018-670 du 30 juillet 2018 suivie par un deacutecret drsquoapplication ndeg 2018-1126 du 11 deacutecembre 2018 aux articles L 151-1 et R 152-1 et s du code de commerce



craindre que la mise en œuvre de mesures drsquoinstruction ne soit deacutetourneacutee de son objet pour se transformer en une sorte de laquo chasse aux treacutesors raquo9 le juge eacutetant alors instrumentaliseacute laquo pour servir de vecteur agrave une divulgation du secret des affaires que lrsquoon peut consideacuterer comme un aspect de la protection de la vie priveacutee des correspondances et du domicile de lrsquoentreprise raquo10 Il nrsquoest donc pas eacutetonnant que la Haute juridiction fasse preuve de prudence en ce domaine et se montre exigeante agrave cet eacutegard envers les juges du fond Pour autant la Cour de cassation ne prohibe pas par principe le recours agrave une mesure drsquoinstruction ou la production drsquoeacuteleacutements de preuve destineacutes agrave deacutemontrer lrsquoexistence drsquoun fait normalement couvert par le secret des affaires de la vie priveacutee ou des correspondances Faisant la balance entre des droits contraires mais eacutegalement proteacutegeacutes le droit de rapporter la preuve drsquoun fait essentiel pour le succegraves de ses preacutetentions11 drsquoune part celui de proteacuteger son intimiteacute ou le secret des affaires drsquoautre part elle reconnaicirct lrsquoexistence drsquoun laquo droit agrave la preuve raquo12 permettant lrsquoaccegraves agrave des informations confidentielles suivant en cela le chemin traceacute par la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme pour qui le droit de chaque partie agrave lrsquoinstance laquo de se voir offrir une possibiliteacute raisonnable de preacutesenter sa cause ndash y compris ses preuves minus fait partie du droit au procegraves eacutequitable raquo13 La Cour de cassation en deacuteduit que laquo constitue une atteinte au principe de lrsquoeacutegaliteacute des armes reacutesultant du droit agrave un procegraves eacutequitable garanti par lrsquoarticle 6 de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme le fait drsquointerdire agrave une partie de faire la preuve drsquoun eacuteleacutement de fait essentiel pour le succegraves de ses preacutetentions raquo14 Mais si la Haute juridiction admet le recours agrave des mesures drsquoinstruction ou la production de piegraveces pouvant porter atteinte agrave des secrets proteacutegeacutes crsquoest agrave la condition que leur exercice soit laquo indispensable et proportionneacute aux inteacuterecircts antinomiques en preacutesence raquo15 Le secret des affaires16 le secret bancaire17 de lrsquointimiteacute de la vie priveacutee ou des correspondances ne constituent donc pas en eux-mecircmes des obstacles agrave la mise en œuvre de mesures drsquoinstruction ou la production de documents confidentiels degraves lors que le juge constate que cette mise en œuvre procegravede drsquoun motif leacutegitime18 et est indispensable19 agrave la protection des droits de la partie qui les a solliciteacutees

9 R PERROT RTD civ 1984 p 562 10 N FRICERO Dr et proc 2006 p 216 obs ss Civ 2e 8 feacutevr 2006 ndeg 05-14198 Bull civ II ndeg 44 11 Com 15 mai 2007 ndeg 06-10606 Bull civ IV ndeg 130 D 2007 p 1605 et p 2771 obs A LEPAGE Just amp cass 2008 205

confeacuterence G TAPIE RTD civ 2007 p 637 obs R PERROT et p 753 obs J HAUSER 12 Pour lrsquoatteinte agrave lrsquointimiteacute de la vie priveacutee Civ 1re 5 avr 2012 ndeg 11-14177 Bull civ I ndeg 85 D 2012 p 1596 note G LARDEUX et p 2826 obs J-D BRETZNER D 2013 p 269 obs N FRICEacuteRO et p 457 obs E DREYER RTD civ 2012 p 506 obs J HAUSER Pour lrsquoatteinte au droit des affaires Soc 19 deacutec 2012 ndeg 10-20526 et 10-20528 Bull 2012 V ndeg 341 Leacutegipresse ndeg 301 janv 2013 Synthegravese - Droits de la personnaliteacute janvier 2012-deacutecembre 2012 p 61-62 note G LOISEAU

(laquo Les restrictions agrave la protection des droits de la personnaliteacute raquo) Revue de droit du travail ndeg 2 feacutevr 2013 Actualiteacutes p 74 note F GUIOMARD (laquo Mesures dinstruction in futurum raquo) Revue de jurisprudence sociale ndeg 313 mars 2013 deacutecision ndeg 191 p 170-171 13 CEDH 10 oct 2006 ndeg 750802 LL c France RTD civ 2007 p 95 obs J HAUSER eacuteg CEDH 13 mai 2008 ndeg 6509701 NN et TA c Belgique D 2009 p 2714 obs T VASSEUR RTD civ 2008 p 650 obs J-P MARGEacuteNAUD JCP G 2008 I p 167 ndeg 13 obs F SUDRE 14 Com 15 mai 2007 ndeg 06-10606 Bull civ IV ndeg 130 D 2007 p 1605 et p 2771 obs A LEPAGE Just amp cass 2008 205

confeacuterence G TAPIE RTD civ 2007 p 637 obs R PERROT et p 753 obs J HAUSER Dr fam 2007 comm 254 obs T FOSSIER RJPF nov 2007 p 12 note E PUTMAN 15 Civ 1re 31 oct 2012 ndeg 11-17476 Bull civ I ndeg 224 D 2013 p 227 note N DUPONT Comm com eacutelectr deacutec 2012

p 30 comm 137 note A LEPAGE RTD civ 2013 p 86 note J HAUSER et p 117 note B FAGEgraveS V VIGNEAU J-C DUPUIS laquo La preuve par lrsquoimagehellip de la theacuteorie agrave la pratique raquo Dr et proc feacutevr 2015 p 25 16 Soc 19 deacutec 2012 op cit Civ 1re 3 nov 2016 ndeg 15-20495 17 Com 15 mai 2019 ndeg 18-10491 18 Civ 2e 7 janv 1999 ndeg 95-21934 Bull civ II ndeg 4 Proceacutedures 1999 ndeg 60 obs R PERROT D aff 1999 p 294 note V A-R LPA 9 mars 2000 p 17 note N MATHEY Dr et proc 20064 p 216 obs N FRICERO 19 Com 4 juill 2018 ndeg 17-10158 Soc 11 deacutec 2019 ndeg 18-16516 Et non plus seulement laquo neacutecessaire raquo comme il eacutetait auparavant retenu notamment par ex Soc 16 nov 2016 ndeg 15-17163



Ainsi celui qui entend invoquer un mode de preuve attentatoire agrave un secret proteacutegeacute doit deacutemontrer que la mesure drsquoinstruction qursquoil sollicite ou le document confidentiel qursquoil entend produire est indispensable agrave la protection de ses inteacuterecircts juridiquement proteacutegeacutes Pour pouvoir passer outre le droit au secret du deacutefendeur garanti par la loi il doit ainsi eacutetablir non seulement que la production drsquoeacuteleacutements portant atteinte agrave un secret est utile crsquoest agrave dire qursquoelle est de nature agrave influer sur la solution du litige et qursquoelle est neacutecessaire crsquoest agrave dire que cet eacuteleacutement preacutesente un lien avec le fait agrave prouver mais encore qursquoil ne dispose pas drsquoautre moyen drsquoacceacuteder agrave la connaissance de ce fait Tel ne serait pas le cas si la preuve de ce fait pouvait ecirctre rapporteacutee par un autre moyen moins attentatoire aux droits drsquoautrui20 Mais cette deacutemonstration du caractegravere indispensable de la mesure probatoire ne suffit pas Lrsquoatteinte nrsquoest justifieacutee qursquoagrave la condition de ne pas ecirctre disproportionneacutee au but poursuivi21 En ce sens nrsquoest licite que celle qui est strictement neacutecessaire agrave la preuve des faits litigieux au regard des inteacuterecircts contradictoires en cause Autrement dit plus lrsquoatteinte au secret est forte plus le droit dont deacutepend la preuve du fait rechercheacute doit ecirctre important On peut admettre une limitation substantielle du droit agrave lrsquointimiteacute de la vie priveacutee mais agrave la condition que cela soit indispensable pour assurer lrsquoeffectiviteacute drsquoun droit au moins eacutequivalent Ainsi il a par exemple eacuteteacute admis par la chambre sociale de la Cour de cassation que ne portait pas une atteinte disproportionneacutee au droit au respect de la vie personnelle des salarieacutes concerneacutes au regard du but poursuivi la production de la copie de documents que des deacuteleacutegueacutes du personnel avaient pu consulter en application de lrsquoarticle L 3171-2 du code du travail et qui avaient eacuteteacute reproduits sans qursquoil soit justifieacute de lrsquoaccord des salarieacutes concerneacutes degraves lors que ce recueil avait eacuteteacute reacutealiseacute par ces deacuteleacutegueacutes dans lrsquoexercice de leurs fonctions de repreacutesentation afin de veacuterifier si la socieacuteteacute respectait la regravegle du repos dominical et se conformait aux dispositions drsquoune deacutecision de justice lui faisant interdiction de faire travailler ses salarieacutes le dimanche22 La mecircme formation de la Cour a reacutecemment eacutenonceacute que le droit agrave la preuve peut justifier la production en justice drsquoeacuteleacutements extraits du compte priveacute Facebook drsquoun salarieacute portant atteinte agrave sa vie priveacutee agrave la condition que cette production soit indispensable agrave lrsquoexercice de ce droit et que lrsquoatteinte soit proportionneacutee au but poursuivi23 Cette appreacuteciation du caractegravere proportionneacute srsquoeffectue aussi au regard du degreacute drsquointrusion dans lrsquoespace leacutegalement proteacutegeacute Ainsi a eacuteteacute consideacutereacutee comme proportionneacutee la production par une compagnie drsquoassurance cherchant agrave deacutemontrer qursquoune victime simulait une perte drsquoautonomie du procegraves-verbal drsquoun constat dresseacute par un huissier de justice qui srsquoeacutetait borneacute agrave filmer celle-ci sur la voie publique ou dans des lieux ouverts au public sans provocation aucune agrave srsquoy rendre et relatif aux seules mobiliteacute et autonomie de lrsquointeacuteresseacutee24 Dans cette affaire la Haute juridiction admet la liceacuteiteacute drsquoun proceacutedeacute reacutealiseacute agrave lrsquoinsu de lrsquoassureacute en srsquoimmisccedilant dans sa vie priveacutee car lrsquoassureur nrsquoavait pas drsquoautre moyen pour eacutetablir que son adversaire ne se trouvait pas dans la situation de deacutependance dans laquelle il soutenait ecirctre et qursquoil srsquoagissait de constater depuis un lieu ouvert au public des actes ordinaires et anodins de la vie courante Lrsquoatteinte agrave la vie priveacutee de lrsquoassureacute eacutetait donc modeacutereacutee puisqursquoelle eacutetait limiteacutee agrave des investigations destineacutees agrave rassembler la preuve de faits relevant certes de la vie priveacutee de lrsquoassureacute mais publics Elle nrsquoeacutetait donc pas disproportionneacutee avec la protection de droits purement patrimoniaux de lrsquoassureur et des inteacuterecircts de la collectiviteacute des autres assureacutes Dans la mecircme veine la premiegravere chambre civile de la Cour a reconnu lrsquoadmissibiliteacute du rapport drsquoun deacutetective priveacute faisant le reacutecit drsquoactiviteacutes observeacutees agrave partir de la voie publique srsquoagissant de la simple constatation

20 J-C SAINT-PAU laquo Droit agrave la preuve versus droit au respect de la vie priveacutee raquo D 2016 p 884 21 Civ 1re 25 feacutevr 2016 ndeg 15-12403 Soc 9 nov 2016 ndeg 15-10203 22 Soc 9 nov 2016 ndeg 15-10203 JCP S 2016 actu ndeg 407 JCP S 2017 II p 1008 note A BUGADA JCP G 2016 p 1281

note N DEDESSUS-LE-MOUSTIER RJS 12017 ndeg 27 D 2017 p 37 note G LARDEUX 23 Soc 30 sept 2020 ndeg 19-12058 24 Civ 1re 31 oct 2012 ndeg 11-17476 Bull civ I ndeg 224 D 2013 p 227 note N DUPONT Comm com eacutelectr deacutec 2012

p 30 comm 137 note A LEPAGE RTD civ 2013 p 86 note J HAUSER et p 117 note B FAGEgraveS V VIGNEAU J-C DUPUIS laquo La preuve par lrsquoimagehellip de la theacuteorie agrave la pratique raquo Dr et proc feacutevr 2015 p 25



de lrsquoabsence de port de lunettes lors de la conduite drsquoun veacutehicule ou lors du meacutenage et du rangement drsquoun balcon25 ou qursquoun juge pouvait sur le fondement de lrsquoarticle 145 du code de proceacutedure civile deacutesigner un huissier de justice pour proceacuteder agrave des constatations dans une socieacuteteacute soupccedilonneacutee de concurrence deacuteloyale degraves lors que la mission confieacutee agrave celui-ci consistait agrave rechercher la preacutesence sur la messagerie personnelle du dirigeant de cette derniegravere de courriels en rapport avec lrsquoactiviteacute de concurrence deacuteloyale deacutenonceacutee et que cette recherche avait eacuteteacute limiteacutee aux fichiers documents et correspondances en rapport avec les faits litigieux et comportant des mots-cleacutes preacuteciseacutement eacutenumeacutereacutes26 En revanche des atteintes plus intrusives allant au-delagrave de ce que la neacutecessiteacute probatoire exigeait ont eacuteteacute consideacutereacutees comme portant une atteinte excessive au droit agrave lrsquointimiteacute et eacutecarteacutees des deacutebats Il en a eacuteteacute ainsi des investigations meneacutees par un deacutetective priveacute agrave la demande encore drsquoune compagnie drsquoassurance qui srsquoeacutetaient deacuterouleacutees sur plusieurs anneacutees avec une dureacutee allant de quelques jours agrave pregraves de deux mois et avaient consisteacute en des veacuterifications administratives un recueil drsquoinformations aupregraves de nombreux tiers ainsi qursquoen la mise en place drsquoopeacuterations de filature et de surveillance agrave proximiteacute du domicile de lrsquointeacuteresseacute et lors de ses deacuteplacements27 De la mecircme faccedilon a eacuteteacute jugeacutee disproportionneacutee la production par un assureur dans une instance en indemnisation du preacutejudice subi par la victime drsquoun accident de la circulation de rapports drsquoenquecircte reacutealiseacutes par un enquecircteur priveacute ayant opeacutereacute des opeacuterations au domicile de la victime et de sa megravere avec une description physique et une tentative drsquoidentification des personnes srsquoy preacutesentant et des deacuteplacements de cette derniegravere28 La proportionnaliteacute srsquoappreacutecie en deacutefinitive non seulement au regard des inteacuterecircts respectifs en jeu mais aussi au regard de lrsquoobjet de la preuve et des conditions de la mise en œuvre de la mesure probatoire Il srsquoagit donc moins de la confrontation de deux principes de valeur eacutegale que de lrsquoarticulation drsquoun principe et de ses limites29 Agrave cet eacutegard lorsqursquoun juge ordonne une mesure drsquoinstruction il doit veiller agrave que les faits invoqueacutes ne dissimulent pas en reacutealiteacute un moyen pour la partie demanderesse drsquoacceacuteder agrave bon compte et sans raison majeure agrave des informations confidentielles et de porter une atteinte injustifieacutee aux secrets commerciaux et industriels ou plus globalement agrave lrsquoactiviteacute drsquoune entreprise concurrente30 qursquoelle soit partie agrave lrsquoinstance ou tiers agrave celle-ci31 Au besoin il lui appartient de restreindre lrsquoeacutetendue de la mesure solliciteacutee dans son objet et dans le temps32 agrave ce qui est strictement neacutecessaire agrave la preuve des faits litigieux et concilier ainsi les droits et inteacuterecircts des parties33 en veillant agrave ce qursquoil ne lui soit pas confeacutereacute agrave la mesure un caractegravere drsquoordre geacuteneacuteral qui deacutepasserait le cadre du litige envisageable entre elles Autrement dit la mesure drsquoinstruction ne doit pas revecirctir les caractegraveres drsquoune mesure drsquoinvestigation geacuteneacuterale34 et se transmuer

25 Civ 1re 10 sept 2014 ndeg 13-22612 Bull civ I ndeg 143 D 2014 p 1824 D 2015 p 342 obs E DREYER RTD civ 2014

p 856 obs J HAUSER 26 Civ 1re 20 sept 2017 ndeg 16-13082 27 Civ 1re 25 feacutevr 2016 ndeg 15-12403 D 2016 somm p 543 et p 884 note J-C SAINT-PAU RGDA 2016 p 201 note

R SCHULZ Comm com eacutelectr 2016 comm 35 note A LEPAGE JCP G 2016 ndeg 20-21 p 583 note A AYNEgraveS N HOFFSCHIR Gaz Pal 17 mai 2016 ndeg 18 p 50 op cit Civ 1re 22 sept 2016 ndeg 15-24015 JCP G 2016 eacutedito p 1028 note D MAZEAUD et II p 1136 note G LARDEUX 28 Civ 1re 22 sept 2016 ndeg 15-24015 Bull 2016 I ndeg 178 29 A LEPAGE note sous Com 15 mai 2007 D 2007 p 2771 30 A-M BATUT laquo Les mesures drsquoinstruction in futurum raquo in Rapport de la Cour de cassation 1999 La documentation franccedilaise 2000 p 991 31 Com 8 juill 2020 ndeg 19-25065 Lettre de la chambre commerciale financiegravere et eacuteconomique ndeg 1 - sept 2020 Cour de

cassation comm p 5-6 site internet de la Cour 32 Civ 2e 6 janv 2011 ndeg 09-72841 33 Civ 2e 4 juill 2007 ndeg 06-16626 NP Civ 2e 10 nov 2010 ndeg 09-71674 34 Com 10 feacutevr 2009 ndeg 08-10532 D 2009 Droit de la preuve p 2714 obs J-D BRETZNER Civ 2e 7 janv 2016 ndeg 14-25781



en une sorte de perquisition civile35 Crsquoest ainsi que la jurisprudence exige que la mesure drsquoinstruction soit circonscrite dans son objet crsquoest agrave dire aux faits dont pourrait deacutependre le litige et dans le temps36 Elle condamne par conseacutequent le recours agrave des mesures drsquoinstruction dont la deacutefinition trop large ne se limite pas agrave la stricte neacutecessiteacute de la preuve des seuls faits neacutecessaires agrave la preacutetention alleacutegueacutee37 Il a par exemple eacuteteacute jugeacute que constituait une mesure disproportionneacutee insuffisamment circonscrite et limiteacutee dans le temps pouvant srsquoapparenter agrave une veacuteritable perquisition civile ou agrave un audit de lrsquoactiviteacute commerciale de la socieacuteteacute requise la mission confiant agrave un huissier de justice le soin de rechercher sur une dureacutee illimiteacutee de plusieurs jours ou de plusieurs mois sur les fichiers informatiques figurant dans lrsquoensemble du systegraveme drsquoinformation de cette derniegravere agrave partir drsquoun grand nombre de mots-cleacutes dont il nrsquoeacutetait pas preacuteciseacute en quoi ils pouvaient ecirctre pertinents et eacutetaient susceptibles de renvoyer agrave un grand nombre de documents sans rapport avec le litige38 Au besoin le juge qui ordonne une mesure drsquoinstruction qui serait de nature agrave deacutevoiler des donneacutees confidentielles peut encore se preacutemunir drsquoune atteinte excessive agrave un secret leacutegalement proteacutegeacute en ameacutenageant les modaliteacutes de communication de ces donneacutees par exemple en preacutevoyant que certaines drsquoentre elles seront occulteacutees et seacutequestreacutees par le technicien39 ou en organisant la communication et lrsquoanalyse de certains documents par lrsquointermeacutediaire de tiers eux-mecircmes soumis au secret professionnel40 Cette recherche de proportionnaliteacute entre le droit agrave la preuve du demandeur et celui de preacuteserver le droit au secret du deacutefendeur se retrouve aussi en droit europeacuteen de la concurrence La directive 2014104UE du 26 novembre 2006 relative agrave certaines regravegles reacutegissant les actions en dommages et inteacuterecircts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des Eacutetats membres et de lrsquoUnion europeacuteenne41 met en place des meacutecanismes permettant drsquoassurer agrave la fois lrsquoeacutegaliteacute des armes entre les parties agrave une action en reacuteparation du preacutejudice causeacute par drsquoune pratique anticoncurrentielle deacutefinie aux articles 101 et 102 du Traiteacute sur le fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne42 tout en veillant agrave maintenir lrsquoeacutequilibre entre le droit agrave la preuve et le droit agrave la protection des secrets drsquoaffaires des auteurs de ces pratiques Agrave cet effet il est preacutevu agrave lrsquoarticle 5 de la directive que les juridictions doivent limiter la production de preuves agrave ce qui est proportionneacute en tenant compte des inteacuterecircts leacutegitimes de lrsquoensemble des parties et tiers concerneacutes en prenant en consideacuteration notamment laquo la possibiliteacute que les preuves dont on demande la production contiennent des informations confidentielles en particulier concernant drsquoeacuteventuels tiers et les modaliteacutes existantes de protection de ces informations confidentielles raquo Cette directive a eacuteteacute transposeacutee en droit franccedilais par lrsquoordonnance ndeg 2017-30343 et le deacutecret ndeg 2017-305 du 9 mars 201744 aux articles L 483-1 et suivants du code de commerce45 Agrave cet effet le deuxiegraveme alineacutea de cet

35 Par ex Civ 2e 5 janv 2017 ndeg 15-27526 24 sept 2015 ndeg 14-19012 Sur cette question v S PIERRE-PAURICE laquo Secret des

affaires et mesures drsquoinstruction in futurum raquo D 2002 p 3131 36 Civ 2e 10 nov 2010 ndeg 09-71674 6 janv 2011 ndeg 09-72841 26 juin 2014 ndeg 13-16847 37 Civ 2e 16 mai 2012 ndeg 11-17229 Bull civ II ndeg 89 D 2012 ndeg 31 chron C de cass ndeg 8 p 2057 note

L LEROY-GISSINGER et F RENAULT-MALIGNAC (laquo Mesures drsquoinstruction ordonneacutees avant tout procegraves sur le fondement de lrsquoarticle 145 du code de proceacutedure civile des preacutecisions sur les mesures leacutegalement admissibles raquo) 38 Civ 2e 5 janv 2017 ndeg 15-27526 39 Civ 2e 25 juin 2015 ndeg 14-16435 et 14-16436 une telle mesure pouvant ecirctre suivie drsquoune demande devant le juge des reacutefeacutereacutes de mainleveacutee du placement sous scelleacute Civ 2e 21 janv 2010 ndeg 09-10618 Bull 2010 II ndeg 17 40 Civ 1re 22 juin 2017 ndeg 15-27845 Bull 2017 I ndeg 150 Sur cette question v B CHARLIER-BONATTI laquo Proceacutedures en

matiegravere commerciale et le secret des affaires raquo Comm com eacutelectr 2014 eacutetude ndeg 8 41 Directive 2014104UE du Parlement europeacuteen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative agrave certaines regravegles reacutegissant les actions en dommages et inteacuterecircts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des Eacutetats membres et de lrsquoUnion europeacuteenne 42 Traiteacute sur le fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne Journal officiel ndeg C 326 du 26102012 p 0001 ndash 0390 43 Ordonnance ndeg 2017-303 du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et inteacuterecircts du fait des pratiques

anticoncurrentielles

44 Deacutecret ndeg 2017-305 du 9 mars 2017 relatif aux actions en dommages et inteacuterecircts du fait des pratiques anticoncurrentielles



article dispose que lorsqursquoil statue sur une demande de production de piegraveces par une partie qui allegravegue de maniegravere plausible un preacutejudice causeacute par une pratique anticoncurrentielle laquo le juge en appreacutecie la justification en tenant compte des inteacuterecircts leacutegitimes des parties et des tiers Il veille en particulier agrave concilier la mise en œuvre effective du droit agrave reacuteparation en consideacuteration de lrsquoutiliteacute des eacuteleacutements de preuve dont la communication ou la production est demandeacutee et la protection du caractegravere confidentiel de ces eacuteleacutements de preuve ainsi que la preacuteservation de lrsquoefficaciteacute de lrsquoapplication du droit de la concurrence par les autoriteacutes compeacutetentes raquo Faisant une premiegravere application de ce texte la chambre commerciale a jugeacute qursquoil reacutesultait de lrsquoarticle L 483-1 du code de commerce tel qursquointerpreacuteteacute agrave la lumiegravere des articles 5 et 6 de la directive 2014104UE du 26 novembre 2014 que cette balance des droits aux inteacuterecircts devait se faire non seulement par rapport aux inteacuterecircts leacutegitimes des parties agrave lrsquoinstance mais aussi agrave lrsquoeacutegard des tiers mecircme non repreacutesenteacutes Par conseacutequent elle casse lrsquoarrecirct drsquoune cour drsquoappel ayant ordonneacute agrave une socieacuteteacute de communiquer un certain nombre de piegraveces en sa possession par la seule reacutefeacuterence agrave lrsquoutiliteacute de celles-ci et agrave leur caractegravere confidentiel agrave lrsquoeacutegard de la socieacuteteacute requise sans rechercher notamment ainsi qursquoil lui incombait si leur communication eacutetait proportionneacutee au regard de la protection du caractegravere confidentiel des eacuteleacutements de preuve retenus concernant les tiers agrave la proceacutedure envisageacutee par la socieacuteteacute demanderesse46 Il reste que le droit agrave la preuve nrsquoest pas absolu Le secret professionnel demeure une limite infranchissable47 car aucune mesure drsquoinstruction ordonneacutee par un juge civil ne peut conduire un professionnel agrave commettre le deacutelit preacutevu agrave lrsquoarticle 226-13 du code peacutenal48 en deacutevoilant des informations confidentielles obtenues dans lrsquoexercice de ses fonctions et couvertes par un tel secret La jurisprudence de la Cour de cassation est tregraves ferme et constante sur ce point que ce soit agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexpert-comptable49 du banquier50 du notaire51 ou de lrsquoavocat52

45 C com art L 483-1 s 46 Com 8 juill 2020 ndeg 19-25065 preacutec 47 Sur cette question v M FOULON et Y STRICKLER laquo Reacutetractation drsquoune ordonnance sur requecircte et prorogation drsquoune

mesure de seacutequestre raquo Gaz Pal 9-11 mars 2014 p 41 G LARDEUX laquo Secrets professionnels et droit agrave la preuve de lrsquoopposition deacuteclareacutee agrave la conciliation imposeacutee raquo D 2016 p 96 Com 25 feacutevr 2003 ndeg 00-21184 Bull civ IV ndeg 26 RD bancaire et fin 2003 comm 59 note F-J CREacuteDOT et Y GEacuteRARD 48 C peacuten art 226-13 laquo La reacuteveacutelation drsquoune information agrave caractegravere secret par une personne qui en est deacutepositaire soit par eacutetat ou par profession soit en raison drsquoune fonction ou dune mission temporaire est punie dun an drsquoemprisonnement et de 15 000 euros drsquoamende raquo 49 Com 8 feacutevr 2005 ndeg 02-11044 Bull civ IV ndeg 22 D 2005 p 774 obs V AVENA-ROBARDET RTD civ 2005 p 384

obs J MESTRE et V FAGES Gaz Pal 25-26 mars 2005 p 12 avis de lrsquoavocat geacuteneacuteral M LAFORTUNE 50 Com 10 feacutevr 2015 ndeg 13-14779 eacuteg Soc 27 janv 1999 ndeg 96-44460 refusant la communication drsquoun rapport de la commission bancaire Proceacutedures 1999 ndeg 124 note J-M SPORTOUCH Agrave rapprocher cependant de lrsquoarrecirct de la CJUE du 16 juill 2015 (aff C-58013 Coty Germany GmbH c Stadtsparkasse Magdeburg D 2015 p 2168 note C KLEINER AJ peacutenal 2015 p 544 note J LASSERRE CAPDEVILLE) qui juge excessive la loi allemande sur le secret bancaire laquo degraves lors que son libelleacute ne contient ni condition ni preacutecision raquo et permet drsquoopposer celui-ci agrave toute demande de preuve laquo de maniegravere illimiteacutee raquo 51 Civ 1re 4 juin 2014 ndeg 12-21244 Bull civ I ndeg 101 D 2014 p 2478 note J-D BRETZNER AJDI 2014 p 721 RTD civ 2014 p 658 obs H BARBIER eacuteg E RASCHEL laquo La primauteacute du secret du notaire sur le droit de la preuve raquo JCP G 2014 chron 986 52 Civ 1re 3 nov 2016 ndeg 15-20495



LE CONTROcircLE DE PROPORTIONNALITEacute DANS LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION EN MATIEgraveRE DE PROCEacuteDURE CIVILE

Par

Agnegraves MARTINEL Conseillegravere-doyen de la section de la proceacutedure civile ndash Deuxiegraveme chambre civile de la Cour de cassation

La proportionnaliteacute notion matheacutematique qui implique un rapport constant entre deux ou plusieurs donneacutees est lieacutee agrave la mesure et lrsquoharmonie Pour Aristote elle est aussi dans sa dimension geacuteomeacutetrique ce qui traduit le juste laquo La justice raquo eacutecrit-il laquo est donc un juste milieu si le juge en est un Le juge maintient la balance eacutegale entre les deux parties Prenons une comparaison une ligne ayant eacuteteacute coupeacutee en deux parties ineacutegales le juge prend ce qui dans la partie la plus grande deacutepasse la moitieacute et ce qui est repris est ajouteacute dans la partie la plus petite Quand le tout est partageacute eacutegalement chacun reconnaicirct avoir ce qui lui revient des deux cocircteacutes les parties sont eacutegales raquo1

Inscrit dans la Loi fondamentale allemande de 1949 et consacreacute au rang des normes constitutionnelles ce principe de proportionnaliteacute a eacutemergeacute en France et dans les autres Eacutetats europeacuteens agrave la faveur des conventions internationales Crsquoest dans la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales et dans les traiteacutes de lrsquoUnion europeacuteenne que ce principe se manifeste de la maniegravere la plus preacutecise Dans ses articles 8 agrave 11 la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales admet de possibles restrictions des droits affirmeacutes pour autant que laquo cette ingeacuterence soit preacutevue par la loi et qursquoelle constitue une mesure qui dans une socieacuteteacute deacutemocratique est neacutecessaire agrave la seacutecuriteacute nationale agrave la sucircreteacute publique au bien-ecirctre eacuteconomique du pays agrave la deacutefense de lrsquoordre et agrave la preacutevention des infractions peacutenales agrave la protection de la santeacute ou de la morale ou agrave la protection des droits et liberteacutes drsquoautrui raquo Sous lrsquoinfluence europeacuteenne le principe de proportionnaliteacute nrsquoa cesseacute en France depuis le deacutebut de ce siegravecle de srsquoaffirmer et de progresser dans les jurisprudences des Cours suprecircmes Srsquoil nrsquoa jamais eacuteteacute consacreacute constitutionnellement en France il est omnipreacutesent dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui dans le sillage de la deacutecision Benjamin du Conseil drsquoEacutetat2 procegravede agrave un controcircle de proportionnaliteacute lorsqursquoil doit concilier plusieurs droits fondamentaux entre eux ou lorsqursquoil examine la conformiteacute agrave la Constitution de dispositions leacutegislatives restreignant lrsquoexercice drsquoun droit ou drsquoune liberteacute Pionniegravere en matiegravere de controcircle de conventionnaliteacute avec lrsquoarrecirct Jacques Vabres du 24 mai 19753 la Cour de cassation a mis en œuvre degraves 2013 un controcircle de conventionnaliteacute in concreto agrave lrsquoimage de celui exerceacute par la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme La premiegravere chambre civile de la Cour a ainsi eacutecarteacute lrsquoapplication de lrsquoarticle 161 du code civil qui prohibe le mariage entre allieacutes au motif que prononcer la nulliteacute drsquoun mariage ceacuteleacutebreacute sans opposition et ayant uni pendant plus de vingt ans le beau-pegravere et sa bru constituerait une atteinte injustifieacutee au respect de leur vie priveacutee4

1 ARISTOTE Eacutethique de Nicomaque GF-Flammarion 1992 p 145 2 CE 19 mai 1933 Benjamin ndeg 17413 17520 Rec 541 ndash laquo Consideacuterant qursquoil reacutesulte de lrsquoinstruction que lrsquoeacuteventualiteacute de troubles alleacutegueacutee par le maire de Nevers ne preacutesentait pas un degreacute de graviteacute tel qursquoil nrsquoait pu sans interdire la confeacuterence maintenir lrsquoordre en eacutedictant les mesures de police qursquoil lui appartenait de prendre raquo (adeacutequation de la mesure restrictive drsquoune liberteacute fondamentale aux neacutecessiteacutes du maintien de lrsquoordre) 3 Cass ch mixte 24 mai 1975 Administration des douanes c Cafeacutes Jacques Vabre ndeg 73-13556 D 1975 p 497

concl TOUFFAIT 4 Civ 1re 4 deacutec 2013 ndeg 12-26066 Bull 2013 I ndeg 234



Lrsquoexercice de ce controcircle in concreto de lrsquoapplication de la loi interne qui implique son application au cas drsquoespegravece et non de maniegravere geacuteneacuterale (in abstracto) srsquoest particuliegraverement deacuteveloppeacute dans les matiegraveres comme le droit des personnes et de la famille au regard de lrsquoarticle 8 de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales Il nrsquoa cependant pas effaceacute le recours au controcircle de conventionnaliteacute in abstracto meacutecanisme classique du reacutegime de garantie des liberteacutes Ces deux types de controcircle qui srsquoexercent au sein de la Haute juridiction impliquent la mise en œuvre drsquoun controcircle de proportionnaliteacute notamment lorsque les droits en cause le requiegraverent En effet agrave lrsquoinstar de nombreux textes internationaux la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales distingue entre les droits intangibles 5 et les droits relatifs Seuls ces derniers sont concerneacutes par le controcircle de proportionnaliteacute Qursquoen est-il de la proceacutedure civile Ensemble de regravegles reacutegissant le procegraves civil le droit processuel civil est un droit permettant drsquoacceacuteder aux droits Certes lrsquoaccession agrave un droit nrsquoest pas neacutecessairement de nature contentieuse Mais la proceacutedure civile est un vecteur permettant la reacutealisation drsquoun droit en justice par le biais de lrsquoaccegraves agrave un tribunal La matiegravere est depuis longtemps marqueacutee par lrsquoinfluence de la jurisprudence de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme qui agrave travers lrsquointerpreacutetation qursquoelle donne de lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales irrigue de maniegravere geacuteneacuterale tous les droits processuels europeacuteens et particuliegraverement les regravegles de la proceacutedure civile franccedilaise Tant le leacutegislateur que les juges sont tenus par la jurisprudence des juges de Strasbourg et des obligations positives qui en deacutecoulent pour les Eacutetats signataires de la Convention La Cour de cassation est particuliegraverement soucieuse du respect des droits fondamentaux en matiegravere processuelle Le controcircle de proportionnaliteacute qursquoelle reacutealise dans ce domaine se fonde sur des instruments minus les laquo droits de proceacutedure raquo deacutecoulant de lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales minus et sur des meacutethodes qui sont propres agrave la mise en œuvre de la norme internationale par les juges nationaux (I) Les applications qui en reacutesultent sont diverses du controcircle de conventionnaliteacute in abstracto pratiqueacute par la section de la proceacutedure civile de la deuxiegraveme chambre civile de la Cour de cassation dans toute sa diversiteacute au controcircle de conventionnaliteacute in concreto opeacutereacute par la premiegravere chambre civile lorsque doivent ecirctre mis en balance ces droits proceacuteduraux avec drsquoautres droits garantis par la Convention comme par exemple le droit au respect de la vie priveacutee (II) I ndash Les instruments et les meacutethodes du controcircle de proportionnaliteacute en matiegravere processuelle

Dans la Convention EDH les droits en matiegravere processuelle occupent une place particuliegravere Ces droits que lrsquoon peut regrouper sous le vocable laquo droits de proceacutedure raquo sont soumis agrave un reacutegime qui leur est propre (A) Ils induisent un controcircle de proportionnaliteacute speacutecifique selon des meacutethodes prenant en consideacuteration ces speacutecificiteacutes (B)

5 Dans la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales les droits intangibles qui sont

essentiellement le droit agrave la vie le droit de ne pas ecirctre tortureacute le droit de ne pas ecirctre placeacute en esclavage ou servitude le droit agrave la non-reacutetroactiviteacute de la loi peacutenale geacutenegraverent des obligations absolues pour les Eacutetats En revanche ainsi que le souligne un auteur (F SUDRE Droit europeacuteen et international des droits de lrsquohomme PUF 9egraveme eacuted ndeg 147) les droits relatifs ou conditionnels laquo tombent dans le champ drsquointervention de la compeacutetence eacutetatique pour limiter leur jouissance ou leur exercice et beacuteneacuteficient drsquoune protection relative Ces droits conditionnels sont susceptibles toujours de non-application temporaire (les deacuterogations) et aussi parfois drsquoapplication imparfaite (les restrictions) raquo



A ndash Les instruments du controcircle lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention EDH et les droits de proceacutedure

Ces laquo droits de proceacutedure raquo sont au nombre de trois le droit agrave un procegraves eacutequitable (article 6 sect 1 de la Convention) le droit agrave un recours effectif (article 13) et le principe de leacutegaliteacute des deacutelits et des peines Les deux premiers ne sont pas susceptibles de limitations en peacuteriode normale agrave lrsquoexception du droit agrave la publiciteacute des deacutebats et ne peuvent faire lrsquoobjet de deacuterogations6 Le troisiegraveme est un droit absolu intangible Il ne concerne que la matiegravere peacutenale au sens large ce qui inclut un grand nombre de sanctions En proceacutedure civile le droit agrave un procegraves eacutequitable consacreacute par lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention constitue le pilier de la jurisprudence de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme Selon lrsquoexpression de la Cour lrsquoarticle 6 sect 1 laquo consacre le principe fondamental de la preacuteeacuteminence du droit dans une socieacuteteacute deacutemocratique raquo7 En effet les droits et liberteacutes garantis par la Convention pourraient ecirctre videacutes de leur substance srsquoils nrsquoeacutetaient garantis par lrsquoexistence drsquoune justice indeacutependante et impartiale Agrave cet eacutegard un certain nombre drsquoauteurs ont pu eacutecrire que la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales nrsquoeacutenonce pas uniquement des garanties proceacutedurales mais des droits de nature substantielle8 On peut observer en outre que la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme inclut dans son controcircle de proportionnaliteacute des ingeacuterences des Eacutetats dans les droits et liberteacutes garantis par la Convention une appreacuteciation du respect au droit agrave un procegraves eacutequitable En matiegravere de droit au respect de la vie priveacutee par exemple la Cour a jugeacute que les ingeacuterences de lrsquoEacutetat doivent respecter les inteacuterecircts proteacutegeacutes par lrsquoarticle 8 de la convention mais eacutegalement supposent lrsquoexistence drsquoun processus deacutecisionnel conforme agrave lrsquoarticle 6 sect 19 Dans le corpus jurisprudentiel de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme ces droits de proceacutedure sont pluriels et se divisent en trois volets les garanties proceacutedurales stricto sensu qui regroupent lrsquoeacutegaliteacute des armes lrsquoindeacutependance et lrsquoimpartialiteacute du tribunal la publiciteacute la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure garanties qui ont eacuteteacute compleacuteteacutees par deux droits mateacuteriels le droit drsquoaccegraves agrave un tribunal drsquoune part et le droit agrave lrsquoexeacutecution des deacutecisions de justice10 drsquoautre part La diversiteacute de ces droits se traduit par une heacuteteacuterogeacuteneacuteiteacute des controcircles Or certains de ces droits de proceacutedure nrsquoinduisent pas un controcircle de proportionnaliteacute Tel est le cas notamment du principe de lrsquoeacutegaliteacute des armes11 et du droit agrave un tribunal impartial12 En revanche la question du droit drsquoaccegraves agrave un tribunal a donneacute lieu agrave une approche diffeacuterente de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme qui a degraves ses premiers arrecircts admis lrsquoexistence de limitations pour ce droit quand bien mecircme elles nrsquoeacutetaient pas expresseacutement preacutevues agrave lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention En effet degraves lrsquoaffirmation de ce droit par son arrecirct Golder c Royaume-Uni13 la Cour europeacuteenne a jugeacute que le

6 On verra plus loin que la jurisprudence de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme a deacutegageacute la possibiliteacute de limitations

en ce qui concerne le droit drsquoaccegraves agrave un tribunal 7 CEDH Sunday Times c Royaume-Uni 26 avr 1979 ndeg 653874 sect 55 GACEDH ndeg 57 8 Voir notamment C CHAINAIS F FERRAND L MAYER S GUINCHARD Proceacutedure civile Droit interne et europeacuteen du procegraves civil

Preacutecis Dalloz 34egraveme eacuted ndeg 789 J-F FLAUSS commentaire CEDH Gasus Dosier und Foumlrdertechnik Gmbh c Pays-Bas 23 feacutevr 1995 ndeg 1537589 seacuterie A ndeg 306-B AJDA 1995 p 721 9 CEDH 24 feacutevr 1995 McMichael c Royaume-Uni ndeg 1642490 seacuterie A ndeg 307-B sect 87 10 Il ne sera pas ici question de ce droit qui concerne les questions drsquoexeacutecution forceacutee 11 Voir par exemple CEDH Niderhoumlst-Huber c Suisse 18 feacutevr 1997 ndeg 1899091 Rec 1997 101 sect 30 mais aussi CEDH Reinhardt et Slimane Kaiumld c France 31 mars 1998 ndeg 2119978051008 et ndeg 2219978061009 12 CEDH Piersack c Belgique 26 oct 1984 ndeg 869279 CEDH 24 mai 1989 Hauschildt c Danemark ndeg 1048683

CEDH 26 oct 1984 de Cubber c Belgique ndeg 918680 13 CEDH Golder c Royaume-Uni 21 feacutevr 1975 ndeg 445170



droit drsquoaccegraves agrave un tribunal nrsquoeacutetait pas absolu et qursquoil pouvait donner lieu agrave des limitations implicites laquo car il commande de par sa nature mecircme une reacuteglementation par lrsquoEacutetat raquo14 Crsquoest dans ce domaine que le controcircle de proportionnaliteacute peut ecirctre exerceacute en reacutefeacuterence agrave celui opeacutereacute par la Cour EDH Notons enfin que les juges de Strasbourg ont eacutegalement consacreacute le principe de confiance leacutegitime et de seacutecuriteacute juridique15 qui se traduit notamment par lrsquoexigence de regravegles de droit lisibles et preacutevisibles Ce principe eacutegalement affirmeacute par la Cour de justice de lrsquoUnion europeacuteenne connaicirct une traduction tregraves forte dans la jurisprudence de la Cour de cassation La deuxiegraveme chambre civile rappelle constamment que les regravegles de proceacutedure civile doivent reacutepondre agrave un triple impeacuteratif de lisibiliteacute intelligibiliteacute et preacutevisibiliteacute B ndash Les meacutethodes du controcircle de conventionnaliteacute Le controcircle de proportionnaliteacute meacutecanisme du controcircle de conventionnaliteacute qursquoil soit exerceacute in abstracto ou in concreto srsquoinscrit dans le cadre des meacutecanismes et techniques du droit international mis agrave la disposition du juge national ou international Les controcircles du juge national sont eacutegalement lieacutes agrave la tradition moniste ou dualiste de leur Eacutetat16 La France pays de tradition moniste reconnaicirct aux traiteacutes internationaux degraves lors qursquoils ont eacuteteacute publieacutes et ratifieacutes une valeur supeacuterieure aux normes nationales Lrsquoarticle 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 affirme cette primauteacute des traiteacutes internationaux

Pour assurer lrsquoeffectiviteacute de ce principe de primauteacute des traiteacutes internationaux le juge franccedilais dispose de techniques diverses Il peut drsquoabord eacutecarter la norme nationale lorsqursquoil srsquoavegravere qursquoelle est contraire agrave une norme internationale Il peut eacutegalement se reacutefeacuterer au texte international pour interpreacuteter une norme nationale en preacuteciser le sens et la porteacutee afin qursquoelle soit conforme agrave la stipulation du traiteacute Cet usage interpreacutetatif du droit international peut srsquoinscrire dans un controcircle de proportionnaliteacute in abstracto en vue de donner au texte un sens qui reacutepond agrave lrsquoeacutequilibre la mesure voulue par la norme internationale Il peut ecirctre aussi exerceacute in concreto Il srsquoagit alors drsquoun controcircle du reacutesultat concret de la norme nationale au regard des principes issus du traiteacute Autre technique enfin le droit international peut ecirctre une source drsquoinspiration dans la reconnaissance de principes jurisprudentiels

Crsquoest donc dans ce cadre deacutefini par un instrument ndash lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales minus et par des meacutethodes de reacutesolution des conflits entre la norme nationale et la norme internationale que la Cour de cassation met en œuvre le controcircle de proportionnaliteacute dans toutes ses composantes

14 CEDH Fogarty c Royaume-Uni [GC] 21 nov 2001 ndeg 3711297 15 laquo Quand la plus haute juridiction est agrave lrsquoorigine des deacutecisions contradictoires qui ne reposent sur aucune raison valable elle devient elle-mecircme source drsquoinseacutecuriteacute juridique Pareille situation est de nature agrave saper la confiance du public dans le systegraveme judiciaire et porte atteinte au principe de la seacutecuriteacute juridique raquo minus CEDH Beian c Roumanie [ndeg 1] 6 deacutec 2007 ndeg 3065805 sect 39 Rec CEDH p 2007 V [extraits] CEDH SC Uzinexport SA c Roumanie 31 mars 2015 ndeg 4380706 sect 30 16 Dans les pays monistes la meacutethode drsquointeacutegration des traiteacutes dans le droit national est celle de lrsquoinsertion dite laquo automatique raquo En geacuteneacuteral la regravegle constitutionnelle affirme que le droit international appartient agrave lrsquoordre juridique interne et lui confegravere souvent une primauteacute relative avec un rang geacuteneacuteralement supra-leacutegal Degraves lors ensuite que le traiteacute est ratifieacute signeacute par les autoriteacutes politiques compeacutetentes puis publieacute il devient opposable aux autoriteacutes dans lrsquoordre juridique interne Dans les pays dualistes la technique employeacutee pour lrsquointeacutegration du traiteacute dans lrsquoordre juridique interne est celle de la reacuteception Elle suppose lrsquoadoption de mesures internes drsquoexeacutecution voire de transformation du traiteacute international Sont distingueacutes lrsquoengagement international de lrsquoEacutetat par la ratification et la validiteacute du traiteacute dans lrsquoordre juridique interne qui lui est geacuteneacuteralement confeacutereacutee par le pouvoir leacutegislatif



II ndash Applications jurisprudentielles du controcircle de proportionnaliteacute en matiegravere processuelle

La mise en œuvre du controcircle de proportionnaliteacute en matiegravere de proceacutedure civile est plurielle Elle se deacutecline diffeacuteremment selon les domaines du droit dans lesquels le juge statue En effet lorsque le litige comporte drsquoimportants enjeux en termes de droits fondamentaux ndash crsquoest notamment le cas srsquoagissant de lrsquoeacutetat des personnes et du droit de la famille minus la Cour de cassation exerce un controcircle de proportionnaliteacute in concreto qui srsquoeacutetend dans certaines hypothegraveses aux questions processuelles (B) Dans tous les autres cas notamment pour tout le contentieux processuel geacuteneacuteral qui relegraveve de la deuxiegraveme chambre civile crsquoest le controcircle in abstracto qui preacutedomine (A)

A minus Le controcircle de proportionnaliteacute in abstracto Ainsi que le souligne le preacutesident de la deuxiegraveme chambre civile de la Cour de cassation

Bruno PIREYRE dans la note relative au controcircle de proportionnaliteacute pratiqueacute en matiegravere de proceacutedure civile par la deuxiegraveme chambre civile de la Cour de cassation17 laquo les regravegles de proceacutedure nrsquoinstituent pas par elles-mecircmes des droits subjectifs Elles peuvent ecirctre regardeacutees comme des regravegles du jeu qui valent et srsquoimposent agrave tous les plaideurs Degraves lors que sont assureacutes lrsquoaccegraves au juge et lrsquoeacutegaliteacute des armes lrsquoexamen de leur violation alleacutegueacutee ne conduit nullement agrave mettre en balance deux droits subjectifs mais bien diffeacuteremment agrave mettre les parties en mesure de faire valoir leurs droits subjectifs respectifs raquo Par conseacutequent le controcircle de proportionnaliteacute opeacutereacute par la deuxiegraveme chambre civile est par principe un controcircle in abstracto Ce controcircle srsquoinscrit en outre dans le respect du principe de seacutecuriteacute juridique les regravegles qui guident la marche du procegraves devant ecirctre lisibles preacutevisibles et accessibles

On observera en outre que le controcircle de conventionnaliteacute in concreto est drsquoautant plus

adapteacute que la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee aux Eacutetats par la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme est faible Or en matiegravere processuelle les juges de Strasbourg affirment laquo qursquoil incombe aux Eacutetats contractants drsquoagencer leur systegraveme judiciaire de maniegravere agrave leur permettre de reacutepondre aux exigences de lrsquoarticle 6 sect 1 raquo18

Le controcircle de proportionnaliteacute in abstracto en matiegravere de proceacutedure civile srsquoexerce de maniegravere tregraves intense srsquoagissant notamment de lrsquoaccegraves au juge drsquoappel (1) Il se manifeste aussi dans drsquoautres domaines de la proceacutedure civile (2)

1 minus Le controcircle de proportionnaliteacute en matiegravere drsquoaccegraves au juge drsquoappel

Crsquoest dans le cadre de cet examen du respect du principe du droit drsquoaccegraves agrave un tribunal que le controcircle de proportionnaliteacute connaicirct sa traduction la plus forte Il est exerceacute in abstracto Il srsquoagit en effet dans un souci du respect du principe de seacutecuriteacute juridique drsquointerpreacuteter de maniegravere uniforme pour tous les plaideurs les regravegles processuelles au regard de lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention Ces regravegles doivent ecirctre connues agrave lrsquoavance et ne doivent pas surprendre les justiciables19

17 B PIREYRE (dir) laquo Note relative au controcircle de proportionnaliteacute en matiegravere de proceacutedure civile par la deuxiegraveme chambre

civile de la Cour de cassation raquo annexe II du rapport du groupe de travail sur le controcircle de conventionnaliteacute creacuteeacute agrave lrsquoinitiative de Mme Chantal ARENS premiegravere preacutesidente de la Cour de cassation et preacutesideacute par Mme Anne-Marie BATUT preacutesidente de la premiegravere chambre civile de la Cour de cassation p 15 juin 2020 site internet de la Cour 18 CEDH Guincho c Portugal 10 juill 1984 ndeg 899080 sect 38 19 Crsquoest drsquoailleurs ce qui amegravene la deuxiegraveme chambre civile lorsqursquoelle opegravere un revirement ou instaure une jurisprudence

nouvelle agrave ne pas lrsquoappliquer immeacutediatement en organisant la modulation des effets de celle-ci (Voir agrave cet eacutegard Civ 2e 17 sept 2020 ndeg 18-23626 ndash laquo 4 Il reacutesulte des articles 542 et 954 du code de proceacutedure civile que lorsque lrsquoappelant ne demande dans le dispositif de ses conclusions ni lrsquoinfirmation ni lrsquoannulation du jugement la cour dappel ne peut que confirmer le jugement 5 Cependant lrsquoapplication immeacutediate de cette regravegle de proceacutedure qui reacutesulte de lrsquointerpreacutetation nouvelle drsquoune disposition au regard de la reacuteforme de la proceacutedure dappel avec repreacutesentation obligatoire issue du deacutecret ndeg 2017-891 du 6 mai 2017 et qui na jamais eacuteteacute affirmeacutee par la Cour de cassation dans un arrecirct publieacute dans les instances



Son champ drsquoapplication le plus large est constitueacute par lrsquoaccegraves au juge drsquoappel Agrave cet eacutegard il convient de rappeler que la proceacutedure drsquoappel avec repreacutesentation obligatoire a fait lrsquoobjet en France de reacuteformes successives en 2009 et 2010 en vue de faire de lrsquoappel laquo une voie drsquoachegravevement maicirctriseacutee raquo20 Cette eacutevolution srsquoest poursuivie reacutecemment avec le deacutecret ndeg 2017-891 du 6 mai 2017 qui outre la suppression du contredit a eu pour objet de laquo resserrer le champ de lrsquoinstance drsquoappel de redeacutefinir lrsquoobjet de lrsquoappel et de limiter son effet deacutevolutif raquo21 Lrsquoappel est donc aujourdrsquohui soumis agrave un formalisme et des deacutelais qui font lrsquoobjet de sanctions tregraves rigoureuses Lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales a eacuteteacute souvent invoqueacute par les parties devant la Cour de cassation qui a eacuteteacute ameneacutee agrave examiner ces limitations au droit drsquoaccegraves au juge

Ainsi par un arrecirct du 30 janvier 2020 la deuxiegraveme chambre civile a jugeacute agrave propos de

lrsquoabsence drsquoeffet deacutevolutif de lrsquoappel reacutesultant drsquoune deacuteclaration drsquoappel ne mentionnant pas les chefs de jugement de la deacutecision critiqueacutee reacutesultant de lrsquoapplication des articles 561 562 et 901 du code de proceacutedure civile que ces regravegles encadrent les conditions drsquoexercice du droit drsquoappel dans le but leacutegitime de garantir la bonne administration de la justice en assurant la seacutecuriteacute juridique et lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure drsquoappel et ne portent pas atteinte en elles-mecircmes agrave la substance du droit drsquoaccegraves au juge drsquoappel22

Lrsquoaccegraves au juge drsquoappel peut eacutegalement se trouver restreint par lrsquoexistence de deacutelais de

proceacutedure sanctionneacutes par lrsquoirrecevabiliteacute de lrsquoappel ou sa caduciteacute Agrave cet eacutegard la deuxiegraveme chambre civile a en matiegravere de deacutefeacutereacute des deacutecisions du conseiller de la mise en eacutetat affirmeacute que lrsquoarticle 916 du code de proceacutedure civile aux termes duquel la requecircte en deacutefeacutereacute doit ecirctre formeacutee dans les quinze jours de la date de lrsquoordonnance du conseiller de la mise en eacutetat deacutefeacutereacutee agrave la cour drsquoappel poursuit un but leacutegitime de ceacuteleacuteriteacute de traitement des incidents affectant lrsquoinstance drsquoappel en vue du jugement de celui-ci dans un deacutelai raisonnable lrsquoirrecevabiliteacute frappant le deacutefeacutereacute formeacute au-delagrave de ce deacutelai ne constituant pas une atteinte disproportionneacutee au droit drsquoaccegraves au juge degraves lors que les parties sont tenues de constituer un avocat professionnel aviseacute en mesure drsquoaccomplir les actes de la proceacutedure drsquoappel dont fait partie le deacutefeacutereacute dans les formes et deacutelais requis23

Ce controcircle de proportionnaliteacute in abstracto est eacutegalement mis en œuvre par la deuxiegraveme

chambre civile lorsqursquoelle est saisie par les juridictions du fond drsquoune demande drsquoavis Saisie drsquoune telle demande portant sur la sanction du deacutefaut de notification de la deacuteclaration drsquoappel agrave lrsquoavocat eacutedicteacutee par le deacutecret du 6 mai 2017 que lrsquointimeacute avait preacutealablement constitueacute dans le cas ougrave la proceacutedure est orienteacutee vers le bref deacutelai la chambre a affirmeacute que laquo lrsquoobligation faite agrave lrsquoappelant de notifier la deacuteclaration drsquoappel agrave lrsquoavocat que lrsquointimeacute a preacutealablement constitueacute dans le deacutelai de dix jours de la reacuteception de lrsquoavis de fixation adresseacute par le greffe nrsquoest pas prescrite agrave peine de caduciteacute de cette deacuteclaration drsquoappel raquo24

Dans cet avis la deuxiegraveme chambre civile a estimeacute que la restriction apporteacutee au droit

drsquoaccegraves au juge drsquoappel par la sanction de caduciteacute preacutevue agrave lrsquoarticle 905-1 du code de proceacutedure civile ne poursuit pas un but leacutegitime et qursquoelle est disproportionneacutee au regard du but poursuivi En effet degraves lors que lrsquointimeacute a constitueacute avocat lrsquoobjectif rechercheacute par la signification de la

introduites par une deacuteclaration drsquoappel anteacuterieure agrave la date du preacutesent arrecirct aboutirait agrave priver les appelants du droit agrave un

procegraves eacutequitable raquo) 20 J-C MAGENDIE Ceacuteleacuteriteacute et qualiteacute de la justice devant la cour drsquoappel rapport au garde des Sceaux ministre de la Justice

La documentation franccedilaise coll Rapports officiels 2008 21 Voir notamment C CHAINAIS F FERRAND L MAYER S GUINCHARD Proceacutedure civile Droit interne et europeacuteen du procegraves civil Preacutecis Dalloz 34egraveme eacuted ndeg 1722 22 Civ 2e 30 janv 2020 ndeg 18-22528 publieacute 23 Civ 2e 21 feacutevr 2019 ndeg 17-28285 publieacute 24 Avis de la Cour de cassation Civ 2e 12 juill 2018 ndeg 18-70008



deacuteclaration drsquoappel agrave lrsquointimeacute par ce texte qui est en lrsquooccurrence de remeacutedier au deacutefaut de constitution de lrsquointimeacute agrave la suite du premier avis du greffe en vue de garantir le respect du principe de la contradiction25 se trouve atteint Par conseacutequent la formaliteacute prescrite par le texte est en reacutealiteacute inutile Degraves lors sanctionner lrsquoabsence de notification entre avocats de la deacuteclaration drsquoappel dans le deacutelai de lrsquoarticle 905-1 drsquoune caduciteacute de celle-ci qui priverait deacutefinitivement lrsquoappelant de son droit de former un appel principal en mettant fin agrave lrsquoinstance drsquoappel agrave lrsquoeacutegard de lrsquointimeacute et en rendant irrecevable tout nouvel appel principal de la part de lrsquoappelant contre le mecircme jugement agrave lrsquoeacutegard de la mecircme partie (C pr civ art 911-1 al 3) constituerait une atteinte disproportionneacutee au droit drsquoaccegraves au juge consacreacute par lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales

Dans toutes ces hypothegraveses la deuxiegraveme chambre civile adopte le raisonnement que la Cour

europeacuteenne des droits de lrsquohomme met en œuvre dans son controcircle de proportionnaliteacute relatif au droit agrave lrsquoaccegraves agrave un tribunal Par ce raisonnement en trois eacutetapes les juges de Strasbourg rappellent drsquoabord qursquoen cette matiegravere les Eacutetats jouissent drsquoune marge drsquoappreacuteciation Ils affirment ensuite que si le droit agrave lrsquoaccegraves agrave un tribunal peut ecirctre soumis agrave des limitations celles-ci ne doivent pas restreindre lrsquoaccegraves agrave un tribunal offert agrave un individu drsquoune maniegravere ou agrave un point tels que le droit srsquoen trouve atteint dans sa substance mecircme Enfin de telles limitations ne se concilient avec lrsquoarticle 6 sect 1 que si elles tendent agrave un but leacutegitime et srsquoil existe un rapport raisonnable de proportionnaliteacute entre les moyens employeacutes et le but poursuivi26

2 minus Le controcircle de proportionnaliteacute in abstracto des regravegles relatives aux deacutelais de proceacutedure

Le controcircle de proportionnaliteacute in abstracto est pratiqueacute eacutegalement dans le domaine des

regravegles instaurant des deacutelais de proceacutedure Ainsi la deuxiegraveme chambre civile a statueacute sur la question de la conformiteacute agrave lrsquoarticle 6 sect 1 de

la Convention EDH du deacutelai de peacuteremption de lrsquoinstance drsquoappel lorsque apregraves avoir conclu en application des articles 908 et 909 du code de proceacutedure civile les parties nrsquoont pas pris drsquoinitiative pour faire avancer lrsquoinstance ou obtenir du conseiller de la mise en eacutetat la fixation en application de lrsquoarticle 912 du mecircme code des deacutebats de lrsquoaffaire Elle a jugeacute que le constat de la peacuteremption de lrsquoinstance qui tire les conseacutequences de lrsquoabsence de diligences des parties en vue de voir aboutir le jugement de lrsquoaffaire et qui poursuit un but leacutegitime de bonne administration de la justice et de seacutecuriteacute juridique afin que lrsquoinstance srsquoachegraveve dans un deacutelai raisonnable ne porte pas une atteinte disproportionneacutee au droit agrave un procegraves eacutequitable27

La chambre veille eacutegalement agrave ce que par le meacutecanisme de lrsquointerpreacutetation drsquoun texte

national agrave la lumiegravere du droit europeacuteen soit assureacutee la prise en consideacuteration des droits de la deacutefense Elle a ainsi jugeacute que le deacutelai drsquoappel nrsquoeacutetant pas interrompu par la demande drsquoaide juridictionnelle en application de lrsquoarticle 38 du deacutecret du 19 deacutecembre 1991 portant application de la loi sur lrsquoaide juridique dans sa version anteacuterieure au deacutecret du 27 deacutecembre 2016 le droit de lrsquoappelant agrave lrsquoassistance drsquoun avocat en application de lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales imposait que le deacutelai de huit jours pour

25 En effet lrsquointimeacute ne peut ecirctre jugeacute qursquoapregraves avoir eacuteteacute entendu ou appeleacute 26 Voir en ce sens notamment CEDH Bellet c France 4 deacutec 1995 ndeg 2380594 sect 31 seacuterie A ndeg 333-B Gueacuterin c France 29 juill 1998 ndeg 2520194 sect 37 Recueil des arrecircts et deacutecisions 1998 V Sabeh El Leil c France [GC] 29 juin 2011 ndeg 3486905 sect 47 27 Civ 2e 16 deacutec 2016 ndeg 15-27917 Bull 2016 II ndeg 281



deacuteposer la requecircte afin drsquoautoriser agrave assigner agrave jour fixe preacutevue agrave lrsquoarticle 919 du code de proceacutedure civile fucirct interrompu par la demande drsquoaide juridictionnelle28

Alors que le texte national ne preacutevoyait pas lrsquointerruption du deacutelai en question la deuxiegraveme

chambre civile lrsquoa interpreacuteteacute in abstracto agrave la lumiegravere de lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention afin de preacuteserver le droit de lrsquoappelant Statuer diffeacuteremment aurait conduit agrave instaurer une restriction disproportionneacutee agrave lrsquoaccegraves au juge pour lrsquoappelant beacuteneacuteficiaire de lrsquoaide juridictionnelle Ici le controcircle de proportionnaliteacute in abstracto srsquointegravegre dans lrsquointerpreacutetation du texte lequel nrsquoest pas eacutecarteacute

B ndash Le controcircle de proportionnaliteacute in concreto Ce controcircle est exerceacute agrave la Cour de cassation dans certains domaines comme lrsquoeacutetat des

personnes et le droit de la filiation dans lesquels sont en jeu des droits et liberteacutes fondamentales comme notamment le droit au respect de la vie priveacutee

Ainsi la premiegravere chambre civile de la Cour de cassation sous lrsquoinfluence de la jurisprudence

de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme procegravede agrave un controcircle de conventionnaliteacute in concreto des deacutelais en matiegravere de prescription Par un arrecirct du 10 juin 2015 elle a censureacute lrsquoarrecirct drsquoune cour drsquoappel qui avait omis de reacutepondre agrave des conclusions lrsquoinvitant agrave opeacuterer un controcircle de proportionnaliteacute en matiegravere de prescription de lrsquoaction en contestation de paterniteacute29 La cour drsquoappel ayant ensuite proceacutedeacute agrave ce controcircle elle a eacuteteacute saisie drsquoun pourvoi contre cet arrecirct et a jugeacute que lrsquoatteinte porteacutee au droit au respect de la vie priveacutee des demandeurs par la mise en œuvre de la fin de non-recevoir preacutevue agrave lrsquoarticle 333 alineacutea 2 du code civil nrsquoeacutetait pas excessive au regard du but poursuivi30

Cette jurisprudence qui a ensuite eacuteteacute reacuteaffirmeacutee dans plusieurs arrecircts srsquoexplique par le

domaine speacutecifique dans lequel les regravegles proceacutedurales srsquoappliquent Elle srsquoinscrit dans le droit fil de la jurisprudence de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme qui dans plusieurs affaires relatives agrave lrsquoapplication des deacutelais de prescription des actions relatives agrave la filiation a pour deacuteterminer si lrsquoingeacuterence que constitue cette fin de non-recevoir dans lrsquoexercice du droit au respect de la vie priveacutee et familiale du requeacuterant eacutetait justifieacutee proceacutedeacute agrave une mise en balance des diffeacuterents inteacuterecircts en preacutesence ndash lrsquointeacuterecirct de lrsquoenfant et du pegravere preacutetendu agrave voir la filiation biologique eacutetablie lrsquointeacuterecirct du pegravere leacutegal et de la megravere agrave preacuteserver le lien juridique avec lrsquoenfant lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral agrave la protection de la seacutecuriteacute juridique31

Ces situations dans lesquelles une mise en balance des droits proceacuteduraux avec des droits

subjectifs comme le droit au respect de la vie priveacutee sont speacutecifiques et justifient la mise en œuvre du controcircle de proportionnaliteacute in concreto les deacutelais de prescription ne pouvant ecirctre appliqueacutes laquo automatiquement et sans consideacuteration des circonstances particuliegraveres de chaque affaire raquo ainsi que lrsquoaffirme la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme Une telle pratique nrsquoest pas antinomique avec celle de la deuxiegraveme chambre civile degraves lors qursquoelle srsquoinscrit dans un champ particulier celui de lrsquoeacutetat des personnes et de la filiation particuliegraverement sensible srsquoagissant du respect des droits fondamentaux

28 Civ 2e 6 juin 2019 ndeg 18-11668 publieacute 29 Civ 1egravere 10 juin 2015 ndeg 14-20790 30 Civ 1egravere 6 juill 2016 ndeg 15-19853 Bull 2016 I ndeg 157 31 CEDH 6 juill 2010 Backlund c Finlande ndeg 3649805 et CEDH 6 juill 2010 Groumlnmark c Finlande ndeg 1703804



Tels sont donc les diffeacuterents controcircles de proportionnaliteacute mis en œuvre par la Cour de cassation en matiegravere de proceacutedure civile Meacutecanisme issu des jurisprudences des cours constitutionnelles et internationales et plus preacuteciseacutement de celle de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme le controcircle de proportionnaliteacute qursquoil soit opeacutereacute in abstracto ou in concreto donne agrave la Cour de cassation la possibiliteacute drsquoassurer de maniegravere effective le respect des normes internationales ainsi que lrsquoarticle 55 de la Constitution lrsquoimpose Agrave cet eacutegard il convient de rappeler que par un arrecirct du 15 avril 2011 lrsquoAssembleacutee pleacuteniegravere de la Cour a solennellement affirmeacute que les Eacutetats adheacuterents agrave la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales sont tenus de respecter les deacutecisions de la Cour europeacuteenne laquo sans attendre drsquoecirctre attaqueacutes devant elle ni drsquoavoir modifieacute leur leacutegislation raquo32 Destineacute agrave assurer le respect des droits fondamentaux ce controcircle a eacutegalement une vocation preacuteventive Srsquoemparant des meacutethodes et du raisonnement de la Cour de Strasbourg la Cour de cassation veille ainsi agrave preacutevenir des recours eacuteventuels devant elle

32 Ass pleacuten 15 avril 2011 ndeg 10-17049 Bull crim 2011 Ass pleacuten ndeg 1



MEMENTO DU CONTROcircLE DE CONVENTIONALITEacute AU REGARD DE LA

CONVENTION DE SAUVEGARDE DES DROITS DE LrsquoHOMME ET DES LIBERTEacuteS FONDAMENTALES

~ EXTRAITS ~

LES DIFFEacuteRENTES EacuteTAPES DU CONTROcircLE ndash QUELQUES PROPOSITIONS DE REacuteDACTION

Par la

Commission de mise en œuvre de la reacuteforme de la Cour de cassation Sous la direction de Bruno PIREYRE preacutesident de chambre agrave la Cour de cassation

67 Lrsquoobjet de cette note nrsquoest pas drsquoimposer un cadre immuable de reacutedaction des jugements et arrecircts cette reacutedaction deacutependant des circonstances de chaque affaire mais de rappeler par une proposition de trames les diffeacuterentes eacutetapes du raisonnement caracteacuterisant lrsquooffice du juge lorsqursquoil doit effectuer un controcircle de conventionaliteacute de la norme etou de son application dans les circonstances de lrsquoespegravece ou encore lorsqursquoentrent en conflit deux droits fondamentaux concurrents 68 De ce point de vue il ne devrait pas y avoir de diffeacuterence fondamentale entre les deacutecisions des juges du fond et celles de la Cour de cassation 69 Il est proposeacute ci-apregraves des trames agrave lrsquousage tant du juge du fond que du juge de cassation Les fiches annexes proposent de mecircme des trames agrave lrsquousage des deux cateacutegories de destinataires

41 EacuteTAPE 1 LrsquoAPPLICABILITEacute DU DROIT INVOQUEacute 70 Il srsquoagit drsquoappreacutecier si lrsquoatteinte alleacutegueacutee entre ou non dans le champ drsquoapplication des droits ou liberteacutes proteacutegeacutes par la Convention

Propositions de trames [Attendu que] les faits alleacutegueacutes par X entrent dans le champ drsquoapplication de lrsquoarticle Y de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales degraves lors que X se preacutevaut [Dans cette hypothegravese le controcircle se poursuit]

Memento du controcircle de conventionaliteacute au regard de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes

fondamentales deacutec 2018 pp 15-22 site internet de la Cour AVERTISSEMENT ces propositions de trames constituent le dernier outil drsquoaide agrave la reacutedaction diffuseacute par la Cour de cassation dans le corps du memento de deacutecembre 2018 et sont compleacuteteacutees par des annexes numeacuteroteacutees 1 agrave 4 deacutetaillant les regravegles applicables selon les droits fondamentaux et dispositions de la Conv EDH invoqueacutes au soutien des moyens drsquoinconventionnaliteacute (art 6 sect 1 8 et 10 de la Conv EDH et art 1er du Protocole additionnel ndeg 1 agrave la Convention) Elles ont neacuteanmoins vocation agrave eacutevoluer dans la suite du rapport du groupe de travail sur le controcircle de conventionnaliteacute diffuseacute sur le site internet de la Cour au mois drsquooctobre 2020 qui a formuleacute au titre de ses recommandations la neacutecessiteacute de poursuivre les travaux et reacuteflexions affeacuterents agrave la meacutethodologie de reacutedaction et au deacuteveloppement de la motivation des deacutecisions (Rapport du groupe de travail sur le controcircle de conventionnaliteacute juin 2020 pp 7-8 site internet de la Cour)



Ou agrave lrsquoinverse [Attendu que] que lrsquoatteinte alleacutegueacutee par X ne se rapporte pas agrave lrsquoun des droits ou liberteacutes garantis par la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales laquelle ne srsquoapplique pas lorsque comme en lrsquoespegravece [Dans cette hypothegravese le controcircle srsquoachegraveve agrave ce stade et le moyen drsquoinconventionaliteacute est rejeteacute]

42 EacuteTAPE 2 LrsquoINGEacuteRENCE DANS LrsquoEXERCICE DU DROIT 71 Le juge doit deacuteterminer si le texte ou la mesure dont se plaint la partie au litige est de nature agrave affecter un droit ou une liberteacute qursquoelle tient de la Convention

Propositions de trames [Attendu que] lrsquoarticle Y du (ou la mesure prise en application de lrsquoarticle Y du) est de nature agrave priver X du droit qursquoil tient de lrsquoarticle Z de la Convention (ou agrave affecter les conditions dans lesquelles X peut exercer le droit qursquoil tient de lrsquoarticle Z de la Convention) degraves lors qursquoil a pour objet (ou pour effet) de [Dans cette hypothegravese le controcircle se poursuit]

Ou agrave lrsquoinverse [Attendu que] contrairement agrave ce qursquoallegravegue X la mesure dont il se plaint nrsquoest nullement de nature agrave affecter un droit ou une liberteacute qursquoil tient de la Convention degraves lors que [Dans cette hypothegravese le controcircle srsquoachegraveve agrave ce stade et le moyen drsquoinconventionaliteacute est rejeteacute]

43 EacuteTAPE 3 LA BASE LEacuteGALE DE LrsquoINGEacuteRENCE 72 Agrave la supposer eacutetablie lrsquoingeacuterence doit avoir une base leacutegale en droit interne 73 Entendue dans une conception mateacuterielle et non formelle cette base leacutegale peut ecirctre constitueacutee bien sucircr par un texte mais aussi par une jurisprudence constante 74 Les normes de droit interne quelle qursquoen soit lrsquoorigine doivent ecirctre suffisamment accessibles preacutecises et preacutevisibles

Propositions de trames [Attendu que] cette ingeacuterence est preacutevue par la loi puisqursquoelle reacutesulte de lrsquoapplication de lrsquoarticle Y du qui deacutefinit de maniegravere claire et preacutecise les conditions dans lesquelles [Dans cette hypothegravese le controcircle se poursuit]



Ou bien [Attendu que] cette ingeacuterence a une base leacutegale claire et accessible en droit interne puisqursquoelle est fondeacutee sur le principe admis par une jurisprudence constante de la Cour de cassation selon lequel

[Dans cette hypothegravese le controcircle se poursuit]

Ou agrave lrsquoinverse

[Attendu que] lrsquoingeacuterence dont se plaint X nrsquoest fondeacutee ni sur un texte de droit positif ni sur une jurisprudence de la Cour de cassation [qursquo] en effet contrairement agrave ce qui est soutenu

[Dans cette hypothegravese le controcircle srsquoachegraveve agrave ce stade et le moyen drsquoinconventionaliteacute est accueilli]

44 EacuteTAPE 4 LA LEacuteGITIMITEacute DU BUT POURSUIVI 75 Lorsque lrsquoingeacuterence est preacutevue par un texte de loi il ne srsquoagit pas pour le juge drsquoappreacutecier la leacutegitimiteacute du but poursuivi par le leacutegislateur Il srsquoimmiscerait ainsi dans un rocircle qui nrsquoest pas le sien et qui nrsquoappartient qursquoau leacutegislateur en vertu du principe de la seacuteparation des pouvoirs 76 Il y a lieu de rappeler agrave cet eacutegard que le Conseil constitutionnel lui-mecircme se refuse avec constance agrave controcircler les finaliteacutes poursuivies par le leacutegislateur et nrsquoexerce qursquoun controcircle restreint sur les moyens mis en œuvre pour les atteindre estimant que

laquo il ne lui revient pas de rechercher si lrsquoobjectif que srsquoest assigneacute le leacutegislateur aurait pu ecirctre atteint par drsquoautres voies degraves lors que les modaliteacutes retenues ne sont pas manifestement inapproprieacutees agrave lrsquoobjectif poursuivi raquo

77 En revanche il appartient au juge drsquoanalyser la disposition leacutegale au regard des buts admissibles deacutefinis par la Convention elle-mecircme ou la jurisprudence de la Cour EDH 78 Ceux-ci sont neacuteanmoins appreacutecieacutes de maniegravere relativement large 79 Parmi les buts leacutegitimes admissibles figurent notamment la protection des droits et liberteacutes drsquoautrui celle de la santeacute publique et de lrsquoenvironnement la recherche de la seacutecuriteacute des personnes et des biens la satisfaction de lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral et lrsquoutiliteacute publique les conditions drsquoaccegraves agrave la justice le bon fonctionnement de lrsquoinstitution judiciaire lrsquoeacutequiteacute du procegraves et le droit au jugement rendu dans un deacutelai raisonnable 80 Si la base leacutegale de lrsquoingeacuterence se trouve dans la jurisprudence le juge doit aussi en appreacutecier la leacutegitimiteacute au regard des mecircmes critegraveres tireacutes de la Convention ou des deacutecisions de la Cour EDH

Propositions de trames [Attendu que] lrsquoingeacuterence poursuit un but leacutegitime en ce qursquoelle vise agrave





[Attendu que] lrsquoingeacuterence ne reacutepond agrave aucune des circonstances susceptibles selon la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales telle qursquointerpreacuteteacutee par la Cour EDH drsquoen garantir la leacutegitimiteacute qursquoen effet


45 EacuteTAPE 5 LE CONTROcircLE DE PROPORTIONNALITEacute PROPREMENT DIT 81 Il vise agrave deacuteterminer si lrsquoingeacuterence constitue ou non un moyen proportionneacute pour parvenir au but qursquoelle poursuit 82 Il srsquoagit pour reprendre les formules minus drsquoailleurs eacutequivalentes et substituables minus qursquoemploie le plus souvent la Cour EDH agrave ce sujet de srsquoassurer de ce que lrsquoingeacuterence en cause reacutepond agrave une laquo neacutecessiteacute dans un Eacutetat deacutemocratique raquo ou encore agrave un laquo besoin social impeacuterieux raquo 83 Srsquoagissant de lrsquoeacutetendue du controcircle on distingue le controcircle eacutetendu du controcircle restreint

451 Controcircle eacutetendu 84 Il y a lieu agrave controcircle eacutetendu lorsqursquoest alleacutegueacutee la violation de lrsquoun des droits proteacutegeacutes au titre des articles 8 (droit au respect de la vie priveacutee et familiale) 9 (liberteacute de penseacutee de conscience et de religion) 10 (liberteacute drsquoexpression) et 11 (liberteacute de reacuteunion et drsquoassociation) de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales 85 Les droits consideacutereacutes sont freacutequemment deacutesigneacutes sous lrsquoappellation de laquo droits relevant de la clause drsquoordre public raquo parce que les articles qui les eacutenoncent preacutevoient dans leur second paragraphe que les autoriteacutes nationales ont la faculteacute drsquoapporter des restrictions agrave leur exercice 86 Dans ces diffeacuterents cas le controcircle de proportionnaliteacute agrave opeacuterer doit suivre trois sous-eacutetapes preacutecises

Controcircle de lrsquoadeacutequation de la mesure agrave lrsquoobjectif poursuivi

Controcircle de la neacutecessiteacute de la mesure au regard du but rechercheacute

Controcircle de proportionnaliteacute au sens strict enfin appreacutecieacutee in concreto revenant agrave veacuterifier que la mesure consideacutereacutee nrsquoimpose pas agrave la personne concerneacutee des charges deacutemesureacutees par rapport au reacutesultat rechercheacute (CEDH 24 janvier 2017 Paradiso et Campanelli c Italie ndeg 2535812 En ce sens eacutegalement CEDH 18 janvier 2018 FNASS et autres c France ndeg 4815111 et 7776913 28 mai 1985 Ashingdane c Royaume-Uni ndeg 822578 14 deacutecembre 2006 Markovic et autres c Italie ndeg 139803)

452 Controcircle restreint 87 Le controcircle est restreint au controcircle de controcircle de proportionnaliteacute au sens strict deacutecrit ci-dessus (cf supra 451 in fine) dans les situations suivantes



Lorsqursquoest en cause la meacuteconnaissance drsquoun droit proteacutegeacute du chef de lrsquoarticle 1er du Protocole additionnel (droit au respect de la proprieacuteteacute des biens assorti drsquoune clause expresse drsquoordre public)

Lorsqursquoest invoqueacute un des droits suivants garantis par la Convention au titre de lrsquoarticle 6 sect 1

o Le droit drsquoaccegraves agrave un tribunal (droit assorti drsquoune clause implicite drsquoordre public minus cf supra 12 p 4)

o Le droit de toute personne agrave voir sa cause entendue publiquement (droit comportant une clause expresse drsquoordre public)

o Le droit agrave lrsquoexeacutecution des deacutecisions de justice (droit assorti drsquoune clause implicite

drsquoordre public)

Lorsqursquoentrent en conflit deux droits fondamentaux concurrents (par exemple le droit au respect de la vie priveacutee et le droit agrave lrsquoinformation du public ou encore le droit au respect de la vie priveacutee et le droit de proprieacuteteacute)

88 On se contente alors de veacuterifier si laquo un juste eacutequilibre raquo a eacuteteacute meacutenageacute entre lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral de la communauteacute et les droits individuels srsquoil existe un laquo rapport raisonnable de proportionnaliteacute entre les moyens employeacutes et le but viseacute raquo ou encore si laquo les moyens employeacutes ne se reacutevegravelent pas disproportionneacutes raquo

Propositions de trames

En cas de controcircle eacutetendu

Motivation des juridictions du fond [Attendu que] cependant il convient de srsquoassurer que concregravetement dans lrsquoaffaire en cause une telle ingeacuterence est neacutecessaire dans une socieacuteteacute deacutemocratique et pour ce faire drsquoappreacutecier la neacutecessiteacute de la mesure au regard du but poursuivi son adeacutequation et son caractegravere proportionneacute agrave cet objectif

Et

[Qursquoagrave cet eacutegard] il convient de relever que [que] degraves lors la mesure contesteacutee ne constitue pas une atteinte disproportionneacutee au droit hellip de hellip au regard du but leacutegitime qursquoelle poursuit

[Dans cette hypothegravese le controcircle prend fin et le moyen drsquoinconventionaliteacute est rejeteacute]


[Qursquo] agrave cet eacutegard il convient de relever que hellip [que] degraves lors la mesure contesteacutee porte une atteinte excessive au droit de X au regard du but leacutegitime poursuivi

[Dans cette hypothegravese le controcircle prend fin et le moyen drsquoinconventionaliteacute est accueilli]



Motivation de la Cour de cassation [Attendu que] cependant il appartient au juge de veacuterifier si concregravetement dans lrsquoaffaire qui lui est soumise une telle ingeacuterence est neacutecessaire dans une socieacuteteacute deacutemocratique et pour ce faire drsquoappreacutecier la neacutecessiteacute de la mesure au regard du but poursuivi son adeacutequation et son caractegravere proportionneacute agrave cet objectif [que] pour proceacuteder agrave la mise en balance des inteacuterecircts en preacutesence il y a lieu de prendre en consideacuteration drsquoune part drsquoautre part enfin

Et

[Qursquo] ayant constateacute que la cour drsquoappel qui a pris en compte lrsquoensemble des critegraveres requis pour appreacutecier si concregravetement dans lrsquoaffaire qui lui eacutetait soumise une telle mesure eacutetait neacutecessaire pour parvenir au but poursuivi adeacutequate et proportionneacutee agrave cet objectif a pu en deacuteduire (ou en a exactement deacuteduit) que celle-ci portait une atteinte excessive (ou ne portait pas une atteinte excessive) au droit de X

[Dans cette hypothegravese le controcircle srsquoachegraveve agrave ce stade et le moyen de cassation est rejeteacute]


[Attendu que] pour accueillir ou bien pour rejeter la demande de X la cour drsquoappel retient que [Qursquo] elle en deacuteduit qursquoil a eacuteteacute porteacute atteinte ou bien qursquoil nrsquoa pas eacuteteacute porteacute atteinte agrave son droit de [Qursquo] en se deacuteterminant par ces seuls motifs sans examiner de faccedilon concregravete la cour drsquoappel nrsquoa pas donneacute de base leacutegale agrave sa deacutecision ou bien qursquoen statuant ainsi alors que la cour drsquoappel a violeacute le texte susviseacute

[Dans cette hypothegravese le controcircle srsquoachegraveve agrave ce stade et le moyen de cassation est accueilli]

En cas de controcircle restreint

Motivation des juridictions du fond [Attendu que] cependant il convient de srsquoassurer que concregravetement dans lrsquoaffaire en cause une telle ingeacuterence est neacutecessaire dans une socieacuteteacute deacutemocratique et en particulier qursquoelle est proportionneacutee au but leacutegitime poursuivi

Et

[Qursquo] agrave cet eacutegard il convient de relever que hellip que degraves lors la mesure contesteacutee ne constitue pas une atteinte disproportionneacutee au droit de X au regard du but leacutegitime qursquoelle poursuit



[Qursquo] agrave cet eacutegard il convient de relever que hellip que degraves lors la mesure contesteacutee porte une atteinte excessive au droit de X au regard du but leacutegitime poursuivi




Motivation de la Cour de cassation [Attendu que] cependant il appartient au juge drsquoappreacutecier si concregravetement dans lrsquoaffaire qui lui est soumise une telle ingeacuterence est proportionneacutee au but leacutegitime poursuivi [que] pour proceacuteder agrave la mise en balance des droits etou inteacuterecircts en preacutesence il y a lieu de prendre en consideacuteration drsquoune part drsquoautre part enfin

Et

[Qursquo] ayant constateacute que la cour drsquoappel qui a pris en compte lrsquoensemble des critegraveres requis pour appreacutecier si concregravetement dans lrsquoaffaire qui lui eacutetait soumise une telle ingeacuterence eacutetait proportionneacutee au but leacutegitime poursuivi a pu en deacuteduire (ou bien en a exactement deacuteduit) que la mesure contesteacutee portait une atteinte excessive (ou bien ne portait pas une atteinte excessive) au droit de X



[Attendu que] pour accueillir ou bien pour rejeter la demande de X lrsquoarrecirct retient que [Qursquo] il en deacuteduit qursquoil a eacuteteacute porteacute atteinte ou bien qursquoil nrsquoa pas eacuteteacute porteacute atteinte agrave son droit de [Qursquo] en se deacuteterminant par ces seuls motifs sans examiner de faccedilon concregravete la cour drsquoappel nrsquoa pas donneacute de base leacutegale agrave sa deacutecision

Ou bien [qursquo] en statuant ainsi alors que la cour drsquoappel a violeacute le texte susviseacute




LA REacuteFLEXION DE LA COUR DE CASSATION SUR LE CONTROcircLE DE CONVENTIONNALITEacute

Par Alain LACABARATS Preacutesident de chambre honoraire agrave la Cour de cassation

Au mois de septembre 2019 un groupe de travail a eacuteteacute constitueacute agrave la Cour de cassation par la premiegravere preacutesidente Madame Chantal ARENS pour mener au sein de la Cour une reacuteflexion collective sur lrsquoapplication du laquo controcircle de proportionnaliteacute raquo Dans son rapport deacuteposeacute au mois de juin 2020 le groupe de travail a rappeleacute en preacuteambule un certain nombre de principes gouvernant lrsquooffice du juge

- Depuis longtemps il est admis sans contestation seacuterieuse que la mission du juge deacutepasse largement celle drsquoune application meacutecanique de la loi degraves lors que les lois sont conccedilues de maniegravere geacuteneacuterale et abstraite il faut bien que les tribunaux en interpregravetent le sens et la porteacutee pour les adapter aux situations litigieuses et ils doivent mecircme parfois aller au-delagrave pour deacuteterminer la solution juridique du procegraves puisque le code civil lui-mecircme en son article 4 oblige le juge agrave statuer mecircme en cas de laquo silence raquo laquo obscuriteacute raquo ou laquo insuffisance raquo de la loi

- La fonction creacuteatrice du juge a pris une dimension nouvelle avec lrsquoeacutemergence parmi les

normes de droit applicables des traiteacutes internationaux lesquels ont en application de lrsquoarticle 55 de la Constitution laquo force de loi en France raquo comme lrsquoa rappeleacute la Cour de cassation pour la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales1 Eacutetant devenu le laquo juge de droit commun raquo des engagements internationaux reacuteguliegraverement ratifieacutes le juge doit en assurer lrsquoapplication voire la preacuteeacuteminence notamment lorsqursquoils consacrent des droits fondamentaux au profit des citoyens

- Lrsquoun des instruments permettant cette application est le controcircle de conventionnaliteacute par

lequel le juge mesure la conformiteacute de la loi ou de lrsquoapplication qui en est faite aux principes supeacuterieurs consacreacutes par le texte supra-national Le juge peut exercer cette preacuterogative mecircme agrave lrsquoeacutegard des textes soumis au controcircle du Conseil constitutionnel degraves lors que selon le Conseil laquo Lrsquoautoriteacute qui srsquoattache aux deacutecisions du Conseil constitutionnel en vertu de lrsquoarticle 62 de la Constitution ne limite pas la compeacutetence des juridictions administratives et judiciaires pour faire preacutevaloir [les engagements internationaux] sur une disposition leacutegislative incompatible avec eux mecircme lorsque cette derniegravere a eacuteteacute deacuteclareacutee conforme agrave la Constitution raquo2 Il convient toutefois de constater que cet eacutelargissement des missions du juge srsquoest accompagneacute drsquoune profonde mutation dans la chaicircne des recours juridictionnels la Cour de cassation nrsquoest plus le reacutegulateur unique de lrsquointerpreacutetation et de lrsquoapplication des regravegles de droit Si le rocircle que tient agrave cet eacutegard le Conseil constitutionnel en particulier gracircce agrave la question prioritaire de constitutionnaliteacute est loin drsquoecirctre neacutegligeable lrsquoinstitution de cours supra-nationales gardiennes

1 Crim 30 juin 1976 ndeg 75-93296 Bull crim 1976 ndeg 236 2 Cons const 12 mai 2010 deacutecision ndeg 2010-605 DC ndeg 13



de la bonne mise en œuvre des Traiteacutes a profondeacutement marqueacute lrsquoeacutevolution reacutecente de la Cour de cassation Agrave cet eacutegard dans son discours drsquoinstallation en qualiteacute de premier preacutesident de la Cour de cassation le 16 juillet 2014 Monsieur Bertrand LOUVEL soulignait que laquo la monteacutee en puissance de cours europeacuteennes statuant en fait et en droit amegravene notre juridiction agrave envisager dans certaines situations lrsquoinfleacutechissement de sa tradition de strict controcircle du droit raquo3 Comment notamment la Cour de cassation peut-elle exercer la mission qui lui est assigneacutee par les textes (le controcircle de la conformiteacute des jugements aux regravegles de droit) dans une chaicircne des recours autorisant apregraves elle la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme agrave aller au-delagrave des appreacuteciations purement juridiques Crsquoest sur cette probleacutematique que les magistrats de la Cour de cassation se sont pencheacutes depuis 2014 le fruit de leurs travaux ayant eacuteteacute consigneacute dans trois rapports deacuteposeacutes aux mois drsquoavril 2017 deacutecembre 2018 et comme indiqueacute preacuteceacutedemment juin 2020 Il reacutesulte de ces rapports que la Cour a estimeacute neacutecessaire drsquoeacutelaborer des documents deacutecrivant ce que doit ecirctre la meacutethode du controcircle de conventionnaliteacute (I) tout en veillant agrave ce qursquoelle soit adapteacutee agrave lrsquooffice du juge de cassation (II) I minus Lrsquoeacutelaboration drsquoune meacutethode du controcircle de conventionnaliteacute Les eacutetudes meneacutees agrave la Cour de cassation ont porteacute sur le controcircle de conventionnaliteacute au regard des dispositions de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales Bien que ce controcircle soit susceptible drsquoecirctre reacutealiseacute au regard drsquoautres textes en particulier ceux de lrsquoUnion europeacuteenne il est apparu opportun au moins agrave ce stade de limiter le champ drsquoapplication des propositions aux questions de conventionnaliteacute les plus freacutequentes dans la pratique des contentieux judiciaires Le premier groupe de travail sous la preacutesidence du preacutesident Jean-Paul JEAN apregraves avoir examineacute les conditions dans lesquelles la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme proceacutedait au controcircle de conventionnaliteacute pris en consideacuteration les travaux de la doctrine universitaire et analyseacute la jurisprudence des diffeacuterentes chambres de la Cour de cassation en ce domaine a estimeacute neacutecessaire dans un rapport du mois drsquoavril 2017 que la Cour de cassation eacutelabore une veacuteritable laquo doctrine de la proportionnaliteacute raquo4 Crsquoest agrave une deuxiegraveme commission preacutesideacutee par le preacutesident Bruno PIREYRE qursquoest revenue la charge de proposer un laquo Memento du controcircle de conventionaliteacute raquo disponible sur le site internet de la Cour de cassation depuis le mois de deacutecembre 20185 Ce memento rappelle notamment les diffeacuterentes eacutetapes du controcircle de conventionnaliteacute tel qursquoil est conccedilu par la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme et doit ecirctre appliqueacute par les juges nationaux (applicabiliteacute du droit invoqueacute ingeacuterence dans lrsquoexercice de ce droit base leacutegale de lrsquoingeacuterence en droit interne leacutegitimiteacute de lrsquoingeacuterence proportionnaliteacute de celle-ci) Des exemples de reacutedaction sont preacutesenteacutes pour rendre compte de lrsquoensemble de ces eacutetapes et des annexes ont pour objet de deacutetailler

3 Discours de M le premier preacutesident LOUVEL 16 juill 2014 site internet de la Cour 4 Rapport de la Commission de reacuteflexion sur la reacuteforme de la Cour de cassation avr 2017 site internet de la Cour 5 Memento du controcircle de conventionaliteacute au regard de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales deacutec 2018 site internet de la Cour



les regravegles applicables lorsque sont en cause certains droits fondamentaux (ceux preacutevus aux articles 6 8 et 10 de la Convention ou agrave lrsquoarticle 1er du Premier protocole additionnel de la Convention) Par sa mise en ligne sur Internet ce memento a vocation agrave ecirctre partageacute par la communauteacute des juristes en particulier les magistrats des cours drsquoappel et tribunaux lorsqursquoils sont saisis de moyens drsquoinconventionnaliteacute Mais comment la Cour de cassation elle-mecircme va-t-elle srsquoapproprier le controcircle de conventionnaliteacute Crsquoest lrsquoobjet des travaux meneacutes par un troisiegraveme groupe de travail preacutesideacute par la preacutesidente Anne-Marie BATUT travaux dont il a eacuteteacute rendu compte dans un rapport deacutejagrave eacutevoqueacute deacuteposeacute au mois de juin 20206 II minus Une meacutethode adapteacutee agrave lrsquooffice du juge de cassation Quel que soit lrsquoeacutelargissement ndash incontestable minus des missions du juge reacutealiseacute par le controcircle de conventionnaliteacute la Cour de cassation est et restera un juge du droit la veacuterification de la conformiteacute des deacutecisions attaqueacutees aux regravegles de droit demeure au cœur de son office les cours drsquoappel statuant laquo souverainement raquo sur le fond des affaires (COJ art L 311-1) Mecircme si les textes les plus reacutecents ont accru les possibiliteacutes pour la Cour de se prononcer sur le fond (COJ art L 411-3) ces dispositions prises dans lrsquointeacuterecirct des justiciables pour ameacuteliorer lrsquoefficaciteacute des proceacutedures juridictionnelles nrsquoont pas pour effet de transformer la Cour de cassation en un troisiegraveme degreacute de juridiction la deacutecision au fond de la Cour implique drsquoabord le constat drsquoune violation drsquoune regravegle de droit et la cassation de lrsquoarrecirct drsquoappel qui lrsquoa commise7 Il est vrai que avec le controcircle de conventionnaliteacute et la preacuteeacuteminence de la jurisprudence de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme la crainte a pu ecirctre exprimeacutee drsquoun retour au laquo jugement drsquoeacutequiteacute raquo au deacutetriment du principe de seacutecuriteacute juridique8 Mais en sens inverse il a eacuteteacute aussi souligneacute que le controcircle de conventionnaliteacute laquo nrsquoest pas antinomique avec la mission drsquoune juridiction suprecircme raquo9 Certes la Cour de cassation ne peut se prononcer directement sur les faits de lrsquoespegravece prendre en consideacuteration des faits qui nrsquoauraient pas eacuteteacute constateacutes souverainement par les juges du fond ou retenir comme moyen de cassation une inexactitude factuelle Il lui appartient toutefois agrave partir des faits eacutetablis de se prononcer sur leur qualification juridique pour veacuterifier la bonne application de la regravegle de droit Crsquoest dans cette perspective qursquoont eacuteteacute eacutelaboreacutees par le groupe de travail dans son rapport du mois de juin 2020 des lignes directrices parmi lesquelles

- Lorsqursquoest en cause lrsquoeacuteventuelle contrarieacuteteacute de la regravegle de droit interne elle-mecircme par rapport aux droits et principes conventionnels la Cour de cassation exerce un controcircle eacutetroit des conditions requises pour la non-application du texte

6 Rapport du groupe de travail sur le controcircle de conventionnaliteacute juin 2020 site internet de la Cour 7 V par exemple Ass pleacuten 4 oct 2019 ndeg 10-19053 8 En ce sens par exemple F CHEacuteNEacuteDEacute laquo Contre-reacutevolution tranquille agrave la Cour de cassation raquo D 2016 p 796 9 F FERRAND laquo La juridiction judiciaire suprecircme en droit compareacute missions filtrage et intensiteacute du controcircle raquo in G DRAGO B FAUVARQUE-COSSON M GOREacute (dir) Lrsquoaccegraves au juge de cassation Socieacuteteacute de leacutegislation compareacutee 2015 p 200



Lrsquoexamen de la compatibiliteacute drsquoune disposition du droit interne avec les dispositions drsquoune norme europeacuteenne eacutetant un laquo controcircle abstrait ne neacutecessitant pas lrsquoanalyse drsquoeacuteleacutements de fait relevant de lrsquooffice du juge du fond raquo10 la question est consideacutereacutee comme eacutetant de pur droit avec deux conseacutequences

La question peut ecirctre souleveacutee pour la premiegravere fois devant la Cour de cassation Par ailleurs si les juges du fond se sont prononceacutes sur une question de cette nature la Cour

ne peut pas se contenter de controcircler la rectitude du raisonnement suivi Gardienne de lrsquointerpreacutetation des lois et de leur bonne application elle doit elle-mecircme dire quelles sont les circonstances justifiant lrsquoeacuteviction drsquoun texte - Lorsque la conformiteacute intrinsegraveque de la norme interne nrsquoest pas en cause et que seule son

application agrave un cas drsquoespegravece deacutetermineacute peut faire naicirctre un conflit au regard de droits ou principes conventionnels il appartient agrave la Cour dans chaque contentieux de deacutefinir les diffeacuterentes eacutetapes du controcircle de conventionnaliteacute auquel les juges du fond doivent proceacuteder et de dire notamment quels sont les faits et circonstances que les juges doivent prendre en consideacuteration pour appreacutecier srsquoil y a ou non pour une partie une atteinte disproportionneacutee agrave un droit fondamental11

- Qursquoil srsquoagisse de la premiegravere hypothegravese (controcircle dit laquo in abstracto raquo) ou de la seconde

(controcircle dit laquo in concreto raquo) la Cour devrait adapter ses meacutethodes de travail et drsquoeacutelaboration des deacutecisions Pour conclure cet historique des travaux reacutecents de la Cour de cassation sur le controcircle de conventionnaliteacute il convient de souligner que la diversiteacute des hypothegraveses de controcircle de conventionnaliteacute de la loi ne permet pas de figer la reacuteflexion et de consideacuterer qursquoelle est deacutejagrave parfaitement aboutie Chaque contentieux preacutesentant des speacutecificiteacutes un suivi des jurisprudences srsquoimpose pour veiller agrave la concordance des modaliteacutes de controcircle mises en œuvre et agrave la compatibiliteacute des solutions adopteacutees Le dialogue doit eacutegalement se poursuivre avec lrsquoensemble des partenaires et interlocuteurs de la juridiction

- les avocats pour leur travail de preacutesentation des moyens drsquoinconventionnaliteacute - lrsquouniversiteacute pour ses analyses et commentaires de la jurisprudence - les cours drsquoappel et tribunaux pour eacutechanger sur les difficulteacutes rencontreacutees dans lrsquoapplication des regravegles du controcircle de conventionnaliteacute et permettre une meilleure appropriation de celles-ci - lrsquoEacutecole nationale de la magistrature pour la sensibilisation des auditeurs et magistrats aux questions de conventionnaliteacute de la loi que ce soit en formation initiale ou en formation continue

La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme reste la gardienne des droits et liberteacutes garantis par la Convention comme en attestent notamment les deacutecisions comportant une critique de celles de la Cour de cassation12

10 C cass Formation pleacuteniegravere pour avis Avis ndeg 15012 et 15013 du 17 juillet 2019 (demandes drsquoavis ndeg 19-70010 et

19-70011) 11 Pour un exemple de meacutethodologie du controcircle en matiegravere peacutenale Crim 12 juin 2019 ndeg 18-83396 pour un exemple en matiegravere civile Civ 1re 21 mars 2018 ndeg 16-28741 12 En matiegravere civile CEDH 13 feacutevr 2020 Sanofi Pasteur c France ndeg 2513716 en matiegravere peacutenale CEDH 26 mars 2020 Tecircte c France ndeg 5963616



Ces exemples reacutecents montrent que la Cour de cassation doit non seulement poursuivre ses relations avec les Cours europeacuteennes pour une meilleure prise en compte de leurs jurisprudences mais aussi approfondir sa propre pratique de la motivation Agrave cet eacutegard la Cour de cassation srsquoest engageacutee dans un important travail de remise en question de la preacutesentation des arrecircts non seulement au point de vue formel mais aussi au fond avec lrsquoadoption drsquoun meacutecanisme de motivation deacuteveloppeacutee deacutesormais pour certaines cateacutegories drsquoaffaires au nombre desquelles figurent celles relatives au controcircle de conventionnaliteacute la Cour deacutetaille les diffeacuterentes eacutetapes du raisonnement suivi et cite les arrecircts preacuteceacutedents utiles agrave la compreacutehension des solutions retenues Le but poursuivi nrsquoest pas pour les arrecircts relatifs au controcircle de conventionnaliteacute drsquoobtenir un laquo brevet de conventionnaliteacute raquo aupregraves de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme et de se garantir contre toute appreacuteciation contraire de la part de celle-ci Il srsquoagit drsquoune part de reacutepondre agrave lrsquoobjectif de seacutecuriteacute juridique en fixant des lignes de conduite preacutecises agrave destination des juges du fond drsquoautre part de faire connaicirctre aux justiciables les conditions dans lesquelles la Cour entend exercer son office Les travaux du Conseil de lrsquoEurope en matiegravere de justice le montrent depuis de nombreuses anneacutees la confiance des citoyens dans le fonctionnement des institutions judiciaires passe non seulement par lrsquoadoption de proceacutedures eacutequitables garantissant un droit drsquoaccegraves agrave la justice eacutegal pour tous mais aussi par une motivation claire des deacutecisions permettant aux parties inteacuteresseacutees de comprendre les conditions dans lesquelles leurs argumentations ont eacuteteacute prises en consideacuteration au regard des regravegles de droit applicables



LE CONTROcircLE DE PROPORTIONNALITEacute DrsquoORIGINE LEacuteGALE EN DROIT PEacuteNAL Agrave LA LUMIEgraveRE DES FAITS JUSTIFICATIFS

Par

Marie-Christine SORDINO Professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Montpellier Directrice de lrsquoEacutequipe de droit peacutenal (UMR Dynamiques du droit Univ MontpellierCNRS)

Deacutefinition et fondements de la proportionnaliteacute La notion de proportionnaliteacute srsquoest installeacutee au sein de toutes les branches du droit apregraves sa naissance au XIXegraveme siegravecle au sein de la doctrine allemande qui lrsquoanalysait comme un rempart des liberteacutes contre le pouvoir exorbitant de la puissance publique La proportionnaliteacute est une regravegle de juste mesure imposant une adeacutequation des moyens employeacutes au but poursuivi1 Lrsquoarticle 8 de la DDHC sert de fondement agrave la proportionnaliteacute en droit peacutenal et pose que le leacutegislateur ne doit preacutevoir que des peines strictement et eacutevidemment neacutecessaires La disposition contient deux impeacuteratifs qui sont la neacutecessiteacute et la proportionnaliteacute Si la neacutecessiteacute a plutocirct trait agrave lrsquoaction du leacutegislateur la proportionnaliteacute se reacutefegravere davantage agrave la mise en œuvre crsquoest-agrave-dire la maniegravere dont lrsquoincrimination est deacutefinie puis appliqueacutee Lrsquoincrimination peut ainsi ecirctre controcircleacutee par le juge au regard du principe mecircme de sa creacuteation puis de sa mesure2 Proportionnaliteacute et justification Si le leacutegislateur est deacutebiteur de la garantie de proportionnaliteacute le justiciable se doit de reacuteagir avec modeacuteration dans la situation ougrave il est admis agrave riposter agir ou reacuteagir dans les cas de deacutefaillance des pouvoirs publics (leacutegitime deacutefense) de survenance drsquoun danger impreacutevisible et irreacutesistible (eacutetat de neacutecessiteacute) ou de reacuteveacutelation drsquoun secret proteacutegeacute au nom de lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral (protection des lanceurs drsquoalerte) En prescrivant cette modeacuteration de la reacuteaction la proportionnaliteacute constitue une garantie pour la socieacuteteacute Lrsquoirresponsabiliteacute peacutenale engendreacutee par la justification suppose donc que lrsquoinfraction commise en reacuteaction corresponde agrave un moindre mal Proportionnaliteacute et leacutegitime deacutefense neacutecessiteacute de la deacutefense Lrsquoarticle 122-5 du code peacutenal pose une double condition la neacutecessiteacute et la proportionnaliteacute de la riposte La neacutecessiteacute est preacutealable agrave la proportionnaliteacute car elle commande le principe mecircme de lrsquoacte de deacutefense3 Pour la leacutegitime deacutefense des biens le leacutegislateur est plus exigeant et preacutevoit une stricte neacutecessiteacute de lrsquoacte au but poursuivi La proportionnaliteacute suit en autorisant le controcircle de la mesure de cette riposte En conseacutequence si lrsquoacte de deacutefense nrsquoest pas lrsquoaction requise ou srsquoil est possible de reacuteagir sans commettre drsquoinfraction la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense nrsquoexiste pas et il nrsquoest pas question de se pencher sur la proportionnaliteacute Il conviendra alors de tenir compte des circonstances de lrsquoattaque et des caracteacuteristiques de celui qui lrsquoa commise Ainsi la cour drsquoappel qui relegraveve que lrsquoagresseur a laquo du mal agrave se tenir debout raquo doit caracteacuteriser la neacutecessiteacute de la deacutefense sans se borner agrave appreacutecier la proportionnaliteacute de lrsquoacte de deacutefense par rapport agrave la graviteacute du danger4

1 E JEULAND laquo Reacuteforme de la Cour de cassation Une approche non utilitariste du controcircle de la proportionnaliteacute raquo JCP G

supp ndeg 1-2 2016 p 20 M-C SORDINO laquo De la proportionnaliteacute en droit peacutenal raquo in Meacutelanges en lrsquohonneur du Professeur Jacques-Henri Robert Paris LexisNexis 2012 p 711 E DREYER laquo La proportionnaliteacute en matiegravere peacutenale raquo Gaz Pal 2017 ndeg 36 2 Comp le controcircle de proportionnaliteacute in concreto M BOUCHET laquo Lrsquoutilisation du controcircle de proportionnaliteacute par la Cour

de Cassation en droit peacutenal de fond raquo RSC 2017 p 495 et s 3 J PRADEL laquo Du principe de proportionnaliteacute en droit peacutenal raquo Les Cahiers de droit 2019 vol 60 ndeg 4 speacutec p 1135 4 Crim 30 mai 2017 ndeg 16-82470



Appreacuteciation de la proportionnaliteacute et leacutegitime deacutefense Lrsquoarticle 122-5 alineacutea 1 du code peacutenal impose un controcircle de la proportionnaliteacute entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de lrsquoatteinte Pour la leacutegitime deacutefense des biens il convient drsquoappreacutecier la proportionnaliteacute entre laquo les moyens raquo et la graviteacute laquo de lrsquoinfraction raquo Il srsquoagit drsquoune question de fait qui appartient au pouvoir souverain des juges du fond5 Adeacutequation et mesure entre deacutefense et menace composantes de la proportionnaliteacute telle que nous lrsquoavons deacutefinie doivent servir de critegraveres pour fonder et motiver lrsquoappreacuteciation Cela soulegraveve des interrogations dans de nombreuses affaires Drsquoabord les juges peuvent tenir compte de la nature des moyens utiliseacutes Les faits de lrsquoaffaire permettent de proceacuteder au controcircle de leur proportionnaliteacute par rapport agrave la graviteacute de lrsquoatteinte6 Le plus souvent les juges deacutecident que lrsquousage drsquoune arme (par nature ou par destination) est disproportionneacute quand il srsquoexerce contre une personne deacutesarmeacutee pour mettre fin agrave des violences si les coups porteacutes par lrsquoagresseur ne constituent pas une menace pour la vie de lrsquoauteur des faits7 Ainsi un policier qui tire un coup de feu sur une personne non armeacutee se jetant sur un de ses collegravegues utilise des moyens disproportionneacutes8 De mecircme le fait drsquoaller chercher une manivelle pour asseacutener des coups en riposte agrave une attaque agrave main nue9 ou de frapper violemment au visage une personne sous lrsquoemprise de lrsquoalcool avec une chope de biegravere en reacuteaction agrave un coup porteacute nrsquoest pas proportionneacute10 En revanche le gendarme qui tire sur un deacutetenu dont le transfegraverement judiciaire est en cours alors que celui-ci tente de srsquoemparer de lrsquoarme de sa collegravegue en se jetant sur elle emploie un moyen de riposte proportionneacute Il existe bien un risque imminent de coup de feu avec lrsquoarme de cette collegravegue et le gendarme a tenteacute par trois fois de stopper lrsquoaction du deacutetenu par des sommations une tentative drsquoextraction de la collegravegue et le recours agrave un bacircton de deacutefense les trois proceacutedeacutes nrsquoayant pas donneacute de reacutesultat11 Pour la leacutegitime deacutefense des biens le leacutegislateur considegravere drsquoembleacutee qursquoil existe une disproportion en cas de commission drsquoun homicide volontaire et cette preacutesomption est irreacutefragable12 Ensuite lrsquoappreacuteciation conduit agrave envisager la proportionnaliteacute des moyens employeacutes agrave la lumiegravere de la maniegravere dont la personne agresseacutee srsquoest repreacutesenteacutee lrsquoinfraction afin de riposter par une deacutefense approprieacutee au moment des faits Ainsi lrsquoappreacuteciation par le juge fait toujours reacutefeacuterence agrave une certaine part de subjectiviteacute de cette repreacutesentation en fonction des circonstances de lrsquoagression La personne qui fait lrsquoobjet de lrsquoagression porte en un laps de temps tregraves court une appreacuteciation immeacutediate sur lrsquoexistence drsquoune attaque Cela engendre deux reacuteflexions Drsquoune part le deacutebat pourrait se placer sur le terrain de lrsquoatteinte putative dans laquelle le preacutevenu a cru agrave tort ecirctre en situation drsquoagression13 Dans ce cas une analyse deacutetailleacutee des eacuteveacutenements doit ecirctre conduite Lorsque lrsquoattaque paraicirct vraisemblable en fonction drsquoune appreacuteciation in abstracto crsquoest-agrave-dire lorsque tout individu aurait pu se meacuteprendre dans des conditions identiques (gestes

5 Crim 18 juin 2002 ndeg 01-88062 Dr peacutenal 2002 comm ndeg 134 obs M VEacuteRON 6 Un coup de revolver nrsquoest pas proportionneacute agrave une gifle Crim 4 aoucirct 1949 RSC 1950 p 47 7 Crim 26 juin 2012 ndeg 11-86809 19 mai 2009 ndeg 08-87643 un coup de couteau porteacute agrave lrsquoeacutepaule gauche est

disproportionneacute face agrave un adversaire dont il nrsquoest pas deacutemontreacute qursquoil eacutetait armeacute 8 Crim 9 sept 2015 ndeg 14-81308 Dalloz actualiteacute 21 sept 2015 obs J GALLOIS 9 Crim 30 janv 2018 ndeg 17-81706 10 Crim 8 janv 2008 ndeg 07-83423 Bull crim ndeg 1 11 Crim 9 janv 2018 ndeg 16-86552 12 Lrsquoarticle 52 du code peacutenal italien pose depuis la reacuteforme du 24 janvier 2006 une preacutesomption de proportionnaliteacute de la reacuteaction de la personne agresseacutee dans le cas drsquoatteintes agrave la fois aux personnes et aux biens Le droit franccedilais instaure eacutegalement des situations faisant preacutesumer lrsquoeacutetat de leacutegitime deacutefense au sein de lrsquoarticle 122-6 du code peacutenal 13 Crim 7 deacutec 1971 ndeg 70-92619 Bull crim ndeg 338



paroles menaces avec une armehellip) elle doit ecirctre assimileacutee agrave une attaque reacuteelle14 En revanche lorsque lrsquoerreur est inexcusable la leacutegitime deacutefense ne semble pas pouvoir ecirctre admise15 Il en est de mecircme lorsque seule une crainte du danger est deacutemontreacutee16 Drsquoautre part classiquement la jurisprudence considegravere que la leacutegitime deacutefense est inconciliable avec le caractegravere involontaire de lrsquoacte de riposte La ceacutelegravebre affaire Cousinet illustre cette question Cousinet a repousseacute brutalement une personne qui est tombeacutee et srsquoest griegravevement blesseacutee alors qursquoelle eacutetait sous lrsquoemprise drsquoun eacutetat alcoolique Poursuivi pour blessures involontaires il nrsquoa pu ecirctre exoneacutereacute de sa responsabiliteacute peacutenale pour leacutegitime deacutefense au motif que le reacutesultat produit par sa reacuteaction nrsquoeacutetait pas souhaiteacute17 Lrsquoun des effets pervers de cette solution conduit agrave deacuteplacer le deacutebat sur la qualification de lrsquoinfraction certains preacutevenus nrsquoheacutesitant pas agrave demander la requalification drsquohomicide involontaire en homicide volontaire afin de plaider avec succegraves la leacutegitime deacutefense18 Il importe toutefois drsquoapporter des nuances agrave cette analyse Agrave lrsquoeacutevidence un comportement totalement involontaire ne peut ecirctre justifieacute par la leacutegitime deacutefense car lrsquoaccomplissement drsquoun acte de deacutefense contre une agression ne saurait ecirctre entiegraverement inconscient Les juges doivent pouvoir consideacuterer que la personne agresseacutee a reacutefleacutechi mecircme un court instant en vue de se deacutefendre de maniegravere approprieacutee avec adeacutequation et mesure Dans les autres cas le raisonnement doit ecirctre renouveleacute en se fondant sur la diffeacuterence entre la volonteacute et lrsquointention La volonteacute deacutesigne le souhait de reacutealiser lrsquoacte lrsquointention srsquointeacuteresse au reacutesultat Si lrsquoacte de deacutefense est voulu la leacutegitime deacutefense est envisageable Une qualification drsquoinfraction non intentionnelle devrait autoriser la leacutegitime deacutefense Crsquoest drsquoailleurs vers cette solution que semble se diriger la Cour de cassation lorsqursquoelle admet le beacuteneacutefice de la leacutegitime deacutefense dans le cas drsquoun homicide involontaire commis de nuit pour repousser des personnes eacutemeacutecheacutees qui se sont introduites dans un domicile19 Enfin les deacuteveloppements vus preacuteceacutedemment conduisent agrave preacuteciser que la proportionnaliteacute srsquoappreacutecie en fonction des moyens employeacutes et non du reacutesultat La Cour de cassation le rappelle20 mais certains juges du fond ont pu retenir la graviteacute reacuteelle du reacutesultat afin de refuser le beacuteneacutefice de la leacutegitime deacutefense21 Il convient tout de mecircme de souligner que dans ce cas la graviteacute du reacutesultat effectivement produit deacutemontre a posteriori qursquoil existait bien une disproportion entre les moyens excessifs employeacutes et la graviteacute de lrsquoatteinte22 Sinon la plupart du temps lorsque les moyens utiliseacutes sont proportionneacutes le reacutesultat produit effectivement apparaicirct lui aussi comme mesureacute23

14 Crim 5 juin 1984 ndeg 83-94092 Bull crim ndeg 209 ougrave beacuteneacuteficie de la leacutegitime deacutefense un pegravere qui tire sur un tiers

croyant que son fils eacutetait menaceacute drsquoun pistolet alors qursquoil srsquoagissait drsquoun jouet 15 Sauf agrave retenir que lrsquoindividu a commis une erreur de fait de nature agrave exprimer sa bonne foi et en conseacutequence agrave

lrsquoexoneacuterer de sa responsabiliteacute peacutenale si lrsquoinfraction est intentionnelle Crim 21 deacutec 1954 Bull crim ndeg 423 pour le cas ougrave un pegravere a tueacute son fils en tirant sur lui la nuit alors qursquoil pensait qursquoil srsquoagissait drsquoun voleur 16 Crim 9 sept 2003 ndeg 02-87808 17 Crim 16 feacutevr 1967 ndeg 66-92071 J PRADEL et A VARINARD Les grands arrecircts du droit peacutenal geacuteneacuteral Dalloz Coll Grands

arrecircts 2018 11egraveme eacuted p 264 18 CA Reims 9 nov 1978 D 1979 II 73 note J PRADEL 19 Crim 21 feacutevr 1996 ndeg 94-85108 D 1997 II 234 note C PAULIN Il convient de relever que dans cette affaire lrsquointrusion

dans une proprieacuteteacute priveacutee de nuit fait preacutesumer lrsquoeacutetat de leacutegitime deacutefense ce qui rend la porteacutee de la deacutecision incertaine 10 nov 1998 ndeg 98-81126 RPDP 1999 394 note J-Y CHEVALIER 20 Crim 17 janv 2017 ndeg 15-86481 Gaz Pal 25 avr 2017 p 43 obs E DREYER 21 V dans un sens favorable agrave la prise en compte du reacutesultat CA Paris 12 oct 1999 Dr peacutenal 2000 comm ndeg 29 ougrave le beacuteneacutefice de la leacutegitime deacutefense est refuseacute agrave une personne qui a riposteacute par des coups de bacircton ayant provoqueacute une incapaciteacute de travail de 45 jours agrave un jet de gaz lacrymogegravene Il faut dire qursquoen matiegravere de violences volontaires le preacutevenu est jugeacute en fonction du reacutesultat effectif de ses actes quand bien mecircme celui-ci deacutepasserait-il ce qursquoil souhaitait 22 Crim 25 oct 2016 ndeg 15-87076 23 Crim 13 oct 2015 ndeg 14-82272



Appreacuteciation de la proportionnaliteacute et eacutetat de neacutecessiteacute Lrsquoarticle 122-7 du code peacutenal dispose que nrsquoest pas peacutenalement responsable laquo la personne qui face agrave un danger actuel ou imminent qui menace elle-mecircme autrui ou un bien accomplit un acte neacutecessaire agrave la sauvegarde de la personne ou du bien sauf srsquoil y a disproportion entre les moyens employeacutes et la graviteacute de la menace raquo Lrsquoeacutetat de neacutecessiteacute ne peut ecirctre admis que si lrsquointeacuterecirct sauvegardeacute par la commission de lrsquoinfraction est supeacuterieur agrave lrsquointeacuterecirct sacrifieacute Deacutegageacutee par la jurisprudence cette condition a eacuteteacute consacreacutee par le code peacutenal Lrsquoappreacuteciation de la proportion entre les moyens employeacutes et la graviteacute de la menace appartient au pouvoir souverain des juges du fond Plusieurs situations peuvent se preacutesenter Drsquoabord lorsque lrsquointeacuterecirct sauvegardeacute a trait agrave la vie humaine ou agrave lrsquointeacutegriteacute de la personne la proportionnaliteacute peut parfois ecirctre deacutemontreacutee et admise sans difficulteacute Ainsi la commission drsquoune contravention au code de la route est justifieacutee lorsqursquoil srsquoagit de sauver une vie humaine24 Il en est de mecircme pour le refus drsquoembarquement sans violence drsquoun eacutetranger en raison de probables reacuteactions hostiles de la part des services de seacutecuriteacute locaux en cas de retour dans son pays25 Dans drsquoautres situations en revanche la discussion peut ecirctre plus complexe Lrsquoappreacuteciation de la proportionnaliteacute srsquoappuie alors sur lrsquointeacutegraliteacute des circonstances factuelles du dossier permettant de se prononcer quant agrave la graviteacute de la menace La notion de menace utiliseacutee par le leacutegislateur permet drsquoenglober des situations dans lesquelles lrsquoeacutetat de santeacute de la personne est en lui-mecircme facteur de danger actuel La cour drsquoappel de Papeete a ainsi admis qursquoun malade parapleacutegique agrave la suite drsquoun accident et ressentant des douleurs constantes soit menaceacute par un danger actuel et en conseacutequence autoriseacute agrave deacutetenir des pieds et pousses de cannabis destineacutes agrave preacuteparer des tisanes neacutecessaires agrave la sauvegarde de sa santeacute Ce moyen nrsquoest pas disproportionneacute par rapport agrave la graviteacute de la menace les meacutedicaments preacuteconiseacutes pour lutter contre ses souffrances lui causant des dommages irreacutemeacutediables aux reins26 Il en est de mecircme dans le cas drsquoune personne porteuse du virus de lrsquoimmunodeacuteficience humaine acquise astreinte agrave un traitement quadritheacuterapeutique depuis vingt ans et qui est relaxeacutee pour possession et usage de cannabis seul agrave mecircme de lui permettre de suivre son traitement27 En revanche le tribunal correctionnel de Belfort a refuseacute drsquoadmettre lrsquoeacutetat de neacutecessiteacute pour une personne atteinte de myopathie et qui souffre de douleurs soulageacutees par lrsquousage du cannabis28 La prise en consideacuteration de la menace peut ecirctre meneacutee au regard de la nature du danger actuel ou imminent Depuis une trentaine drsquoanneacutees les enjeux environnementaux constituent des preacuteoccupations que les citoyens avancent pour justifier dans certains cas la commission drsquoinfractions Cependant la proportion doit eacutegalement ecirctre respecteacutee entre les moyens employeacutes et la graviteacute de la menace Ainsi la Cour de cassation a-t-elle rappeleacute que des repreacutesentants syndicaux qui ont deacutetruit des plants de riz geacuteneacutetiquement modifieacutes destineacutes exclusivement agrave lrsquoexpeacuterimentation et non agrave la commercialisation en prenant appui sur lrsquoexistence de risques pour la santeacute et lrsquoenvironnement (sur le fondement de lrsquoarticle 8 de la CESDH) justifiant ladite destruction ne peuvent srsquoexoneacuterer de leur responsabiliteacute peacutenale car le danger nrsquoest pas actuel mais paraicirct hypotheacutetique29 Mais des deacutecisions du fond avaient admis lrsquoeacutetat de neacutecessiteacute dans ce cas30 Et le deacutebat pourrait agrave nouveau ecirctre ouvert depuis que la Charte de lrsquoenvironnement a eacuteteacute placeacutee au sein

24 Trib pol Avesnes-sur-Helpe 12 deacutec 1964 Gaz Pal 1965 1 91 25 CA Toulouse 15 feacutevr 2001 Jurisdata ndeg 148015 26 CA Papeete 27 juin 2002 Dr peacutenal 2003 comm ndeg 3 obs M VEacuteRON 27 Trib corr Bourges 13 avr 2011 Ineacutedit Le Monde 14 avr 2011 28 Trib corr Belfort 13 mars 2013 Ineacutedit Le Monde 14 mars 2013 29 Crim 19 nov 2002 ndeg 02-80788 D 2003 1315 note D MAYER 7 feacutevr 2007 ndeg 06-80108 D 2007 1310 note J-P FELDMAN 18 feacutevr 2004 ndeg 03-82951 Dr peacutenal 2004 107 31 mai 2007 ndeg 06-86628 Rev peacuten 2011 693 obs A LEPAGE 30 Trib corr Orleacuteans 9 deacutec 2005 et Versailles 12 janv 2006 D 2006 chron ndeg 12 note J-P FELDMAN



du bloc de constitutionnaliteacute par la loi constitutionnelle ndeg 2005-205 du 1er mars 2005 et pose le principe selon lequel laquo Chacun a le droit de vivre dans un environnement eacutequilibreacute et respectueux de la santeacute raquo drsquoune part et drsquoautre part que le Conseil constitutionnel a consideacutereacute que la protection de lrsquoenvironnement est un objectif de valeur constitutionnelle en vertu du Preacuteambule de ladite Charte31 Pour autant lrsquoactualiteacute ou lrsquoimminence du danger coupleacutee agrave la proportionnaliteacute de la reacuteaction devraient ecirctre deacutemontreacutees dans chaque situation ougrave le preacutevenu souhaite beacuteneacuteficier de lrsquoeacutetat de neacutecessiteacute ce qui srsquoavegravererait toujours difficile Encore plus reacutecemment des militants eacutecologistes ont tenteacute de srsquoexoneacuterer de leur responsabiliteacute peacutenale pour vol en arguant drsquoun eacutetat de neacutecessiteacute laquo climatique raquo Poursuivis pour vol du portrait du preacutesident de la Reacutepublique dans plusieurs mairies ils mettent en avant le fait que laquo lrsquousage des voies leacutegales et les avertissements des scientifiques [ne sont] pas des bras de levier suffisants et que la sensibilisation de la population en vue drsquoun changement politique leur semble devoir passer par des actes de deacutesobeacuteissance civile non-violente raquo Le tribunal correctionnel de Lyon statuant agrave juge unique adopte un raisonnement admettant lrsquoeacutetat de neacutecessiteacute mais sans le nommer expresseacutement32 Il relegraveve que le peacuteril climatique est un laquo fait constant qui affecte gravement lrsquoavenir de lrsquohumaniteacute en provoquant des cataclysmes naturels dont les pays les plus pauvres nrsquoauront pas les moyens de se preacutemunir et en attisant les conflits violents entre les peuples mais aussi lrsquoavenir de la flore et de la faune en modifiant leurs conditions de vie sans accorder aux espegraveces le temps drsquoadaptation requis pour eacutevoluer raquo Degraves lors le conflit de valeurs entre la proprieacuteteacute proteacutegeacutee par lrsquoincrimination de vol et la lutte contre le deacuteregraveglement climatique semble ineacutevitablement trancheacute par le juge au beacuteneacutefice de la sauvegarde du climat et le comportement des militants nrsquoest pas disproportionneacute agrave la graviteacute de la menace Appel a eacuteteacute interjeteacute contre cette deacutecision et la cour drsquoappel a infirmeacute le jugement le 14 janvier 2020 en excluant lrsquoeacutetat de neacutecessiteacute bien qursquoelle reconnaisse le caractegravere imminent du danger climatique Drsquoautres tribunaux correctionnels nrsquoont de mecircme pas retenu lrsquoeacutetat de neacutecessiteacute en condamnant par exemple un groupe de militants du chef de vols en reacuteunion et les juges de second degreacute ont tendance agrave confirmer ces solutions33 Ensuite lorsque la valeur en jeu ne touche pas agrave la vie ou agrave lrsquointeacutegriteacute de la personne les juges se montrent en geacuteneacuteral plus exigeants Ainsi des consideacuterations professionnelles telles que le risque de se trouver en rupture de stock ne peuvent justifier la perpeacutetration drsquoune infraction34 Enfin si la valeur sacrifieacutee est eacutequivalente agrave celle que le preacutevenu a entendu sauvegarder lrsquoappreacuteciation de la proportionnaliteacute est deacutelicate Le refus de lrsquoeacutetat de neacutecessiteacute pourrait ecirctre preacuteconiseacute dans cette situation parce qursquoil suppose des circonstances exceptionnelles et la recherche drsquoun avantage pour le corps social Mais son admission est eacutegalement envisageable car en cas de valeur eacutequivalente lrsquoinfraction est socialement indiffeacuterente le preacutejudice social eacutetant identique quelle que soit lrsquoattitude de lrsquoagent Certaines situations sont particuliegraverement difficiles agrave trancher car elles touchent agrave lrsquohumain et placent la personne qui doit effectuer le choix entre les deux inteacuterecircts dans une situation corneacutelienne35 Dans laquo lrsquoaffaire du sang contamineacute raquo la chambre de lrsquoinstruction de la cour drsquoappel de Paris a ainsi estimeacute que la qualiteacute de complice drsquoempoisonnement ne pouvait ecirctre retenue agrave lrsquoencontre de responsables administratifs au motif notamment qursquoau moment des faits ils eacutetaient laquo tenus de trancher entre lrsquoimpeacuteratif immeacutediat de proteacuteger la vie des heacutemophiles tributaire des produits ou le risque plus lointain de les voir deacutevelopper une maladie mortelle raquo ce qui les placcedilait en conseacutequence devant un eacutetat de neacutecessiteacute36 Face agrave cet eacutecueil la jurisprudence a parfois preacutefeacutereacute

31 Deacutecision ndeg 2019-823 QPC du 31 janvier 2020 32 TGI Lyon 16 feacutevr 2019 ndeg 19168000015 33 CA Lyon 22 oct 2020 34 V pour un deacutelit de contrefaccedilon non justifieacute Crim 11 feacutevrier 1986 ndeg 84-94952 Bull crim ndeg 54 35 Crim 21 oct 1993 ndeg 93-83325 Bull crim ndeg 307 agrave propos drsquoun crime contre lrsquohumaniteacute ougrave il apparaicirct que les juges drsquoappel considegraverent que laquo srsquoagissant du sacrifice de vies humaines il nrsquoest pas possible de deacutecider si les vies sauvegardeacutees repreacutesentent un inteacuterecirct supeacuterieur raquo 36 CA Paris ch de lrsquoinstruction 5 juill 2002 D 2003 164 note A PROTHAIS



relaxer sur un autre fondement tel que la contrainte qui pourtant est une cause drsquoirresponsabiliteacute peacutenale peu retenue car elle doit preacutesenter les caractegraveres de la force majeure37 Proportionnaliteacute et protection du lanceur drsquoalerte La loi ndeg 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 creacutee une nouvelle cause drsquoirresponsabiliteacute agrave lrsquoarticle 122-9 du code peacutenal afin de proteacuteger le lanceur drsquoalerte Jusque-lagrave les juges du fond nrsquoeacutetaient pas toujours sensibles agrave une deacutefense peacutenale axeacutee sur lrsquoexistence drsquoun statut potentiel de lanceur drsquoalerte38 Il faut en effet relever que cette deacutefense srsquoappuie souvent sur le deacutefaut drsquointention de la part du preacutevenu qui a lanceacute lrsquoalerte ou plutocirct sur ses mobiles Or les juges du fond reacutepugnent de maniegravere geacuteneacuterale agrave faire produire aux mobiles un effet sur la qualification de lrsquoinfraction et sur sa constitution Tout au plus peuvent-ils servir agrave atteacutenuer la peine prononceacutee dans certaines situations Deacutesormais nrsquoest pas peacutenalement responsable la personne qui porte atteinte agrave un secret proteacutegeacute par la loi degraves lors que cette divulgation est neacutecessaire et proportionneacutee agrave la sauvegarde des inteacuterecircts en cause qursquoelle intervient dans le respect des proceacutedures de signalement deacutefinies par la loi et que la personne reacutepond aux critegraveres de deacutefinition du lanceur drsquoalerte preacutevus agrave lrsquoarticle 6 de la loi ndeg 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 Degraves lors le texte reprend les conditions de neacutecessiteacute et proportionnaliteacute agrave la sauvegarde des inteacuterecircts en cause attacheacutees agrave la divulgation du secret proteacutegeacute par la loi comme cela est le cas pour les autres causes drsquoirresponsabiliteacute peacutenale preacutevues dans le code peacutenal mais il ajoute que lrsquoirresponsabiliteacute peacutenale deacutepend eacutegalement du respect agrave la fois de la nouvelle deacutefinition du lanceur drsquoalerte et du deacuteroulement des proceacutedures de signalement tous deux preacutevus par la loi du 9 deacutecembre 2016 Cette nouvelle cause drsquoirresponsabiliteacute peacutenale constitue un cas de deacuterogation autoriseacutee agrave la protection du secret lrsquoirresponsabiliteacute eacutetant la conseacutequence drsquoune atteinte porteacutee agrave une justice mateacuterielle qui justifie la reacuteveacutelation lrsquointeacuterecirct en cause pouvant ecirctre lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral Elle apparaicirct donc comme une permission de la loi disposition plus douce qui srsquoapplique aux instances en cours en vertu de lrsquoarticle 112-1 alineacutea 3 du code peacutenal39 Toutefois son application concregravete risque de ne pas ecirctre aussi freacutequente en raison des strictes conditions que le preacutevenu devra deacutemontrer puisque pegravese sur lui la charge de la preuve Le tribunal correctionnel de Toulouse a ainsi relaxeacute la preacutesidente drsquoune association consacreacutee aux lanceurs drsquoalerte qui est intervenue par teacuteleacutephone en direct au cours drsquoune eacutemission radiophonique consacreacutee aux lanceurs drsquoalerte40 Son souhait eacutetait de lancer une alerte au sujet de graves dysfonctionnements constateacutes dans le cadre de son expeacuterience professionnelle au sein drsquoun institut chargeacute de lrsquoaccueil et de la prise en charge drsquoenfants lourdement handicapeacutes Lrsquoinstitut mis en cause avait deacuteposeacute plainte avec constitution de partie civile contre la preacutesentatrice de lrsquoeacutemission et contre la preacutesidente de cette association du chef de diffamation publique envers un particulier Le tribunal a pris le soin de motiver fortement sa deacutecision en lrsquoespegravece mais il ne vise pas expresseacutement lrsquoarticle 122-9 du code peacutenal

37 CA Dijon 19 deacutec 1984 Gaz Pal 1985 1 256 38 V avant la conseacutecration de la protection geacuteneacuterale du lanceur drsquoalerte par la loi ndeg 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016

CA Chambeacutery 16 nov 2016 ineacutedit la condamnation drsquoune inspectrice du travail sur le fondement du recel et de la violation du secret professionnel 39 M-C SORDINO laquo Lanceur drsquoalerte reacutetroactiviteacute in mitius de lrsquoarticle 122-9 du code peacutenal ndash Crim 17 octobre 2018 raquo

AJ peacutenal 2018 p 574 40 TGI Toulouse 21 nov 2017 ndeg 436317 Dalloz actualiteacute 29 nov 2017 obs D GOETZ



LrsquoIDENTIFICATION LEacuteGALE DU CAUTIONNEMENT DISPROPORTIONNEacute

Par

Seacuteverine CABRILLAC Professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Montpellier Co-directrice du Master 2 droit notarial

1 Les actuels articles L 332-1 et L 343-4 du Code de la consommation rendent inopposables

les cautionnements donneacutes par des personnes physiques au profit de creacuteanciers professionnels lorsque ces engagements sont lors de leur conclusion manifestement disproportionneacutes aux biens et aux revenus des cautions Ce dispositif protecteur de la caution personne physique sanctionne la disproportion du cautionnement sur la base drsquoune comparaison que cet article propose de disseacutequer La deacutemarche adopteacutee srsquoinscrit donc modestement dans un travail drsquoexeacutegegravese tentant de faciliter lrsquoapplication de cet arsenal leacutegislatif Si drsquoautres angles meacuteritent drsquoecirctre exploiteacutes dans le cadre drsquoune reacuteflexion plus fondamentale sur la notion de disproportion nous nous contenterons dans ce bref paragraphe introductif de lancer quelques pistes en espeacuterant que les lecteurs srsquoen emparent En vrac le controcircle de proportionnaliteacute peut-il ecirctre un outil transversal du droit ou doit-il ecirctre reacuteserveacute agrave la confrontation drsquoeacuteleacutements non quantifiables (par exemple lrsquoutilisation de ce vocable est-elle justifieacutee en droit du cautionnement pour un dispositif reposant sur la comparaison de donneacutees preacuteciseacutement chiffreacutees1 ) Lrsquoajout freacutequent de lrsquoexigence du caractegravere manifeste de la disproportion a-t-il une veacuteritable incidence technique sur lrsquoidentification de la disproportion ou est-il un eacuteleacutement de langage venant leacutegitimer lrsquoexistence mecircme du controcircle (ce qui semble ecirctre le cas en matiegravere de cautionnement2) Le paralleacutelisme srsquoimpose-t-il la sanction naturelle de la disproportion est-elle la reacuteduction3

Nous contentant de semer ces graines nous nous concentrerons sur lrsquoapplication des textes

propres au cautionnement

CODE DE LA CONSOMMATION

Article L 332-1 Un creacuteancier professionnel ne peut se preacutevaloir drsquoun contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont lrsquoengagement eacutetait lors de sa conclusion manifestement disproportionneacute agrave ses biens et revenus agrave moins que le patrimoine de cette caution au moment ougrave celle-ci est appeleacutee ne lui permette de faire face agrave son obligation

Article L 343-4

Un creacuteancier professionnel ne peut se preacutevaloir drsquoun contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont lrsquoengagement eacutetait lors de sa conclusion manifestement disproportionneacute agrave ses biens et revenus agrave moins que le patrimoine de cette caution au moment ougrave celle-ci est appeleacutee ne lui permette de faire face agrave son obligation

1 Au regard de lrsquoexemple du cautionnement nous aurions tendance agrave reacutepondre par la neacutegative cf paragraphe suivant 2 Cf paragraphe suivant et note ndeg 6 3 Pour une deacutemonstration convaincante du caractegravere inadapteacute de la reacuteduction en matiegravere de cautionnement

disproportionneacute v notamment A GOUEumlZEL et L BOUGEROL laquo Le cautionnement dans lrsquoavant-projet de reacuteforme du droit des sucircreteacutes propositions de modification raquo D 2018 p 678



2 Certains points de ces textes ne seront pas deacuteveloppeacutes car ils font lrsquoobjet de solutions eacutetablies drsquoapplication aiseacutee

Il en va ainsi du large domaine drsquoapplication de ces dispositions En deacutepit de leur localisation

au sein du Code de la consommation elles beacuteneacuteficient agrave toute personne physique sans restriction Par exemple elles sont applicables agrave la personne physique avertie qui va se porter caution de sa socieacuteteacute De mecircme elles srsquoimposent agrave tout creacuteancier professionnel agissant dans le cadre de son activiteacute (et pas seulement aux professionnels du creacutedit)

Il est eacutegalement acquis que la mesure de la disproportion srsquoeffectue au moment de

lrsquoengagement4 et qursquoelle repose sur un critegravere exclusivement quantitatif amenant agrave confronter uniquement des valeurs sans tenir compte drsquoeacuteleacutements subjectifs (crsquoest-agrave-dire sans consideacuterer la pertinence de lrsquoopeacuteration par exemple sans srsquointerroger pour savoir si une personne peut prendre un engagement plus important pour financer les eacutetudes ou un traitement meacutedical de ses enfants ou moindre pour soutenir lrsquoactiviteacute professionnelle fantaisiste drsquoune relation sentimentale fort reacutecente)

Dernier point et non des moindres la loi nrsquoinstaure pas de seuil quantifieacute Cette absence

aurait pu susciter drsquoimportantes incertitudes En effet les textes visent un engagement laquo manifestement disproportionneacute raquo or la disproportion dans le langage courant se deacutefinit par opposition agrave un rapport de grandeur eacutetabli par reacutefeacuterence agrave un ideacuteal estheacutetique5 La perfection nrsquoeacutetant pas de ce monde la recherche de la proportion ideacuteale peut se teinter de subjectiviteacute et connaicirctre des errements La jurisprudence a eacutecarteacute ce risque en consideacuterant qursquoil y a disproportion si lrsquoengagement de la caution est supeacuterieur au total de son patrimoine et de ses revenus Cette position doit ecirctre approuveacutee car elle offre lrsquoavantage drsquoeacuteviter des dispariteacutes dans lrsquoapplication de ces textes Il nrsquoen reste pas moins qursquoelle trahit sans doute la lettre du texte car il srsquoagit alors davantage de deacutepassement que de disproportion (ethellip rend peut-ecirctre cette contribution dans un numeacutero theacutematique consacreacute agrave la proportionnaliteacute un peu hors sujet agrave moins qursquoelle ne permette au contraire de prendre conscience de la diffeacuterence de nature entre le controcircle de proportionnaliteacute et les meacutecanismes de protection de la caution en deacutepit de leur parenteacute terminologique) Aussi la meilleure reacuteaction ne serait pas drsquoabandonner cette interpreacutetation mais de modifier sur ce point preacutecis6 la lettre de la loi7

3 Cet inventaire des solutions acquises pourrait laisser penser que lrsquoapplication de lrsquoexigence

leacutegale de proportionnaliteacute du cautionnement est un long fleuve tranquille Il nrsquoen est rien car lrsquoidentification des eacuteleacutements agrave mettre en balance reste deacutelicate en deacutepit de lrsquoapparente simpliciteacute de lrsquoeacutenonceacute leacutegislatif Ainsi la lettre des textes invite agrave comparer laquo lrsquoengagement raquo de la caution agrave laquo ses biens et ses revenus raquo Or avant mecircme drsquoentrer dans les deacutetails la jurisprudence a ducirc compleacuteter ces preacuteconisations en imposant la prise en compte non pas du seul engagement concerneacute mais plus largement du passif de la caution Cette position est justifieacutee car il srsquoagit de mesurer lrsquoimpact du cautionnement sur la situation de la caution situation qui ne peut ecirctre classiquement cerneacutee que par la mise en perspective de son actif (I) et de son passif (II)

4 Cass com 15 mai 2019 ndeg 17-22373 Gaz Pal 25 juin 2019 ndeg 354s5 p 28 obs approb C ALBIGES D 2019 p 1592

note (approb pour avoir eacutecarteacute les sanctions du Code de la consommation mais critique pour ne pas avoir retenu celles du droit commun) F BINOIS 5 Le petit Robert de la langue franccedilaise eacuted Dictionnaires Le Robert Vdeg Disproportion et Proportion sens 1 6 Pour tout le reste nous plaidons la stabiliteacute Cette modification aurait lrsquoavantage de traduire le droit positif mais elle aurait aussi lrsquoavantage de clarifier le deacutebat sur la sanction En effet la reacuteforme de son contenu est discuteacutee et cette discussion est pollueacutee par la fausse eacutevidence disproportion implique reacuteduction 7 Voir en ce sens lrsquointeacuteressante proposition de A GOUEumlZEL et L BOUGEROL laquo Le cautionnement dans lrsquoavant-projet de reacuteforme du droit des sucircreteacutes propositions de modification raquo preacutec laquo Proposition drsquoarticle 2301 modifieacute variante 2 ldquoUn creacuteancier professionnel ne peut se preacutevaloir drsquoun contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont le montant deacutepassaithelliprdquo raquo



I ndash Lrsquoactif 4 Les articles du Code de la consommation visent laquo les biens et les revenus raquo de la caution il

convient donc de srsquointerroger sur le sens geacuteneacuteral (A) de cette indication et de preacuteciser ce que les textes nrsquoont pas pris la peine drsquoeffectuer sa mise en œuvre lorsque la caution est marieacutee (B)

A La deacutetermination geacuteneacuterale des laquo biens et des revenus raquo

5 La loi ne comportant pas de restriction il doit ecirctre tenu compte de lrsquoensemble des biens et des revenus de la caution existant au jour de lrsquoengagement de la caution Cette voie a eacuteteacute suivie par la jurisprudence elle meacuterite approbation pour la seacutecuriteacute juridique qursquoelle offre et pour son pragmatisme

6 Ainsi sont justifieacutees les solutions faisant figurer dans le plateau de la balance les biens insaisissables8 Respectant la lettre du texte et donc de la seacutecuriteacute juridique elles ont en outre le meacuterite de la simpliciteacute En effet la restriction aux biens saisissables aurait rendu encore plus complexe la conclusion de cautionnements en raison de la neacutecessiteacute de veacuterifier les multiples causes de restriction du gage comme le statut matrimonial lrsquoabsence de clause drsquoinalieacutenabiliteacute des immeubles ou de deacuteclaration drsquoinsaisissabiliteacute Elles reacutepondent eacutegalement agrave lrsquoobjectif de protection porteacute par le texte finaliteacute qui est ndash incontestablement minus drsquoeacuteviter les cautionnements ruinant les cautions personnes physiques et non de srsquoassurer que le creacuteancier trouvera effectivement dans le patrimoine saisissable de la caution les biens suffisants

7 De mecircme il est justifieacute de tenir compte de biens dont lrsquoeacutevaluation risque pourtant de

chuter consideacuterablement si le cautionnement est appeleacute les parts sociales de la socieacuteteacute cautionneacutee et le compte courant drsquoassocieacute de la caution au sein de cette socieacuteteacute9 Cette position respecte la lettre du texte et eacutevite de compliquer son application le creacuteancier peut srsquoen tenir agrave une eacutevaluation objective du patrimoine de la caution sans avoir agrave effectuer un tri divinatoire entre les actifs qui conserveront leur valeur et les autres10

8 La mecircme ligne vaut pour les revenus ils doivent tous ecirctre pris en compte agrave condition que

leur perception reacuteguliegravere existe lors de lrsquoengagement Ce point a susciteacute des difficulteacutes drsquointerpreacutetation qui nrsquoauraient pas ducirc prospeacuterer agrave propos des revenus escompteacutes de lrsquoopeacuteration cautionneacutee Mettant fin agrave une divergence lrsquoopposant agrave la chambre commerciale la premiegravere chambre civile de la Cour de cassation a finalement accepteacute de ne pas en tenir compte11 Cette position a sans doute eacuteteacute difficile agrave adopter car elle semblait en deacutecalage avec la pratique bancaire admise par la jurisprudence dans le domaine fort voisin de lrsquooctroi des precircts En effet lors de lrsquoeacutetude de faisabiliteacute drsquoun precirct drsquoinvestissement lrsquoeacutetablissement precircteur est autoriseacute agrave tenir compte de

8 En raison de lrsquoarticle 1415 du Code civil pour les cautions marieacutees sous un reacutegime communautaire (Cass com

15 nov 2017 ndeg 16-10504 JCP G 2018 367 ndeg 5 obs approb P SIMLER JCP E 2018 13 note approb P SIMLER JCP E 2018 1010 note D LEGEAIS D 2018 p 392 note M-P DUMONT-LEFRAND (dubitative sur le raisonnement approb sur lrsquoopportuniteacute) Banque et droit ndeg 177 janv-feacutevr 2018 p 56 note approb F JACOB ou drsquoune insaisissabiliteacute conventionnelle par exemple dans le cadre du financement Oseacuteo devenue BPI (Cass com 18 janv 2017 ndeg 15-12723 JCP E 2017 1102 note approb D LEGEAIS RD bancaire et fin 2017 comm approb 70 D LEGEAIS Gaz Pal 21 feacutevr 2017 p 29 note C ALBIGES RTD com 2017 p 625 obs A LECOURT) 9 Cass com 26 janv 2016 ndeg 13-28378 10 Imaginons que la solution inverse ait eacuteteacute retenue cela aurait par exemple ameneacute agrave srsquointerroger sur lrsquohypothegravese freacutequente en pratique ougrave la caution est proprieacutetaire de biens immobiliers loueacutes par la socieacuteteacute cautionneacutee Aurait-il fallu tenir compte dans leur eacutevaluation des difficulteacutes futures du preneur qui peuvent entraicircner des deacutefauts drsquoentretien 11 Cass 1re civ 3 juin 2015 ndeg 14-13126 et 14-17203 D 2015 p 1268 obs V AVENA-ROBARDET et p 1810 obs approb P CROCQ D 2015 p 2044 note approb C JUILLET AJCA 2015 372 obs approb G MEacuteGRET RTD com 2015 p 727 obs D LEGEAIS JCP G 2015 1222 ndeg 9 obs critiques P SIMLER Banque et droit sept-oct 2015 p 80 obs approb E NETTER Gaz Pal 10 deacutec 2015 p 17 obs approb C ALBIGES



lrsquoenrichissement qui peut raisonnablement reacutesulter de lrsquoopeacuteration financeacutee Comment justifier une appreacuteciation plus restrictive pour la caution (qui paiera si elle est appeleacutee) que pour le deacutebiteur (qui par nature doit rembourser) En deacutepit de ce paradoxe apparent cette solution se justifie au regard de la lettre et de lrsquoesprit du texte En effet le Code de la consommation invite agrave appreacutecier la disproportion laquo lors de la conclusion raquo du cautionnement ce qui condamne la prise en compte de futurs revenus dont lrsquoexistence nrsquoest encore qursquoeacuteventuelle De plus lrsquoobjectif du texte est drsquoeacuteviter les cautionnements qui eacutepuiseraient les ressources de la caution Or une appreacuteciation de sa situation en tenant compte des revenus futurs nrsquoatteindrait pas ce reacutesultat car neacutecessairement si la caution est appeleacutee crsquoest que lrsquoopeacuteration nrsquoest pas rentable et donc qursquoelle ne peut compter sur les revenus espeacutereacutes Cette solution concernant les revenus escompteacutes du financement garanti ne remet pas en cause la comptabilisation des revenus reacuteguliers perccedilus par la caution du deacutebiteur garanti au jour de la conclusion du cautionnement12

Transposons maintenant ces directives aux speacutecificiteacutes de la caution marieacutee

B La deacutetermination des laquo biens et revenus raquo de la caution marieacutee

9 Respectant le choix des eacutepoux la jurisprudence a naturellement distingueacute les reacutegimes seacuteparatistes et les reacutegimes communautaires En seacuteparation de biens il convient de ne tenir compte que des biens et revenus de la caution sans consideacuterer les faculteacutes contributives de lrsquoautre eacutepoux dans le train de vie du meacutenage13 En reacutegime communautaire doit ecirctre ajouteacutee agrave lrsquoeacutevaluation du patrimoine propre de la caution celle des biens communs et des revenus (y compris les salaires) de son conjoint14 Cette comptabilisation ne tient pas compte des regravegles de restriction du gage des creacuteanciers en reacutegime communautaire en matiegravere de cautionnement (C civ art 1415) et de la protection des salaires du conjoint (C civ art 1414) Cette position est justifieacutee car il ne srsquoagit pas ici de deacuteterminer le gage du creacuteancier mais de mesurer la compatibiliteacute du cautionnement au regard du niveau de vie de la caution Elle est de plus coheacuterente avec la solution geacuteneacuterale ne tenant pas compte du caractegravere insaisissable des biens Ayant deacutetailleacute lrsquoactif il faut maintenant cerner le passif II minus Le passif

10 Lrsquoeacuteleacutement apparent du passif pointeacute par les textes est laquo lrsquoengagement raquo pris par la caution (A) mais il est neacutecessaire de tenir compte des precircts en cours et des garanties anteacuterieures (B)

12 Cass com 26 janv 2016 ndeg 14-20226 JCP N 2016 ndeg 26 1213 ndeg 9 obs P SIMLER Cass com 5 sept 2018

ndeg 16-25185 JCP N 2019 ndeg 2 1007 ndeg 8 obs P SIMLER D LEGEAIS laquo Proportionnaliteacute de lrsquoengagement de caution raquo RD bancaire et fin 2018 comm 157 Cette distinction est justifieacutee mais elle peut poser de redoutables difficulteacutes de fait lorsque le nouveau financement nrsquoa pas pour objectif un deacuteveloppement nouveau de la socieacuteteacute cautionneacutee mais le maintien de ses activiteacutes actuelles qui souffrent 13 Cass 1re civ 25 nov 2015 ndeg 14-24800 JCP G 2016 553 ndeg 10 obs P SIMLER C ALBIGES laquo Appreacuteciation de la

disproportion de lrsquoengagement drsquoune caution marieacutee sous le reacutegime de la seacuteparation de biens raquo Gaz Pal 16 feacutevr 2016 ndeg 255r3 p 25 D 2016 p 1963 obs P CROCQ S PIEacuteDEacuteLIEgraveVRE laquo Disproportion de lrsquoengagement de caution et reacutegimes matrimoniaux raquo Gaz Pal 12 avr 2016 ndeg 261z2 p 32 14 Cass com 6 juin 2018 ndeg 16-26182 P+B JCP E 2018 1378 note D LEGEAIS (approb mais soulignant les dangers pour le conjoint) RD bancaire et fin 2018 comm approb 94 note D LEGEAIS Banque amp droit 2018 ndeg 180 p 48 obs approb E NETTER D 2018 p 1891 obs P CROCQ JCP G 2018 900 note approb P SIMLER Dr Famille 2018 comm approb 213 note B BEIGNIER AJCA 2018 p 213 obs approb D HOUTCIEFF eacutemettant des reacuteserves G CHAMPENOIS laquo Communauteacute et proportionnaliteacute du cautionnement raquo Defreacutenois 11 oct 2018 ndeg 141b5 p 34 obs approb S PIEDELIEgraveVRE laquo Cautionnement et reacutegimes de communauteacute raquo Gaz Pal 11 sept 2018 ndeg 330a6 p 34



A La prise en compte de lrsquointeacutegraliteacute du montant garanti 11 Lrsquoengagement paraicirct aiseacute agrave deacuteterminer il srsquoagit simplement du montant pour lequel la

caution a accordeacute sa garantie Cette deacutetermination est drsquoautant plus faciliteacutee que le champ drsquoapplication des textes eacutetudieacutes recoupe tregraves largement celui de la mention manuscrite imposant que ce montant soit eacutecrit de la main de la caution donc qursquoil soit preacuteciseacutement chiffreacute Toutefois deux situations neacutecessitent des preacutecisions (1deg) et une reacuteflexion peut ecirctre meneacutee sur cette prise en compte globale (2deg)

1deg minus La deacutetermination de lrsquoengagement en preacutesence de garanties multiples et de cautionnement omnibus

12 Une premiegravere interrogation surgit lorsqursquoune mecircme dette beacuteneacuteficie de plusieurs sucircreteacutes

Faut-il alors tenir compte du montant brut de lrsquoengagement de la caution ou peut-on le minorer pour prendre en consideacuteration ses recours agrave lrsquoencontre des autres garants Par exemple si trois dirigeants se portent cautions solidaires drsquoun precirct immobilier consenti pour 600 000 euros agrave leur socieacuteteacute faut-il retenir ces 600 000 euros somme que la solidariteacute de la garantie permet de demander agrave chacun ou seulement 200 000 euros en tenant compte de possibles recours reacutecursoires La Cour de cassation a refuseacute drsquoenvisager les possibles recours de la caution pour abaisser le montant comptabiliseacute de son engagement15 Cette interpreacutetation respecte la lettre du texte qui vise lrsquoengagement et non la charge deacutefinitive pesant sur le garant Elle sert eacutegalement son esprit la volonteacute de modeacuterer le montant des engagements demandeacutes aux cautions (un creacuteancier a ainsi plus inteacuterecirct agrave recueillir des cautionnements fractionneacutes pour des montants moindres que solidaires pour le tout) Enfin elle eacutevite drsquoinsurmontables conjectures pour eacutevaluer ce que la caution serait susceptible de reacutecupeacuterer par lrsquoexercice de ses recours

13 La seconde difficulteacute concerne les cautionnements notarieacutes ou contresigneacutes par avocat

car eacutetant dispenseacutes de la mention manuscrite ils peuvent ne pas ecirctre accordeacutes pour un montant deacutetermineacute Si lrsquoon srsquoen tient agrave la lettre du texte il faudrait deacuteterminer au moment de lrsquoengagement le seuil maximal que la dette pourrait atteindre et retenir pour la comparaison ce seuil Cette position est toutefois difficile agrave mettre en œuvre car une des raisons pour lesquelles les parties ne choisissent pas un montant deacutetermineacute est notamment la difficulteacute drsquoeacutevaluer la progression de la dette En deacutepit de cette difficulteacute cette solution doit ecirctre procircneacutee tout drsquoabord car crsquoest la plus respectueuse du texte et surtout car elle incitera les creacuteanciers agrave choisir un montant deacutetermineacute (plus protecteur de la caution personne physique) pour eacuteviter une sureacutevaluation qui pourrait aboutir agrave annihiler leur garantie par application de la sanction leacutegale

2deg minus La prise en compte exclusive du montant de lrsquoengagement une eacutevidence agrave moduler

14 Faut-il tenir compte du montant de lrsquoengagement de la caution ou des modaliteacutes de

remboursement de la dette garantie Le choix nrsquoest eacutevidemment pas neutre comme lrsquoillustre un exemple chiffreacute inspireacute des espegraveces reacutecemment porteacutees agrave lrsquoattention de la Cour de cassation Envisageons un couple se portant caution drsquoun creacutedit consenti agrave lrsquoentreprise de lrsquoun de ses membres pour un montant de 300 000 euros dont les mensualiteacutes sont de 2 600 euros Le couple composeacute de

15 Cass com 5 avr 2011 ndeg 10-18106 Gaz Pal 2011 ndeg 244 p 19 obs critiques S PIEDELIEgraveVRE (qui fait valoir un effet pervers de la solution en preacutesence de cautionnements solidaires si un seul est disproportionneacute la sanction pegravesera non sur le creacuteancier mais sur les autres cautions) et ndeg 265 p 20 obs C ALBIGES RLDC juin 2011 ndeg 4272 p 34 obs J-J ANSAULT (consideacuterant la solution fidegravele agrave la lettre et agrave lrsquoesprit du texte) Cette solution nrsquoest pas nouvelle en ce qui concerne la preacutesence de cautions solidaires (Cass 1re civ 22 oct 1996 ndeg 94-15615 JCP G 1997 I ndeg 3991 obs P SIMLER JCP G 1997 II ndeg 22826 note S PIEDELIEgraveVRE Defreacutenois 1997 art 36526 ndeg 42 obs L AYNEgraveS RTD civ 1997 p 189 obs P CROCQ D 1997 p 515 note M WACONGNE) en revanche elle balaye une deacutecision non publieacutee qui avait sembleacute tenir compte de lrsquoexistence de sucircreteacutes reacuteelles (Cass com 21 juin 2005 ndeg 03-16254)



jeunes actifs est proprieacutetaire drsquoun petit studio eacutevalueacute agrave 90 000 euros et fait eacutetat drsquoun revenu annuel global de 96 000 euros soit 8 000 euros mensuels En retenant le montant de lrsquoengagement (300 000 euros) les cautionnements apparaissent disproportionneacutes (ils se montent agrave plus de lrsquointeacutegraliteacute de leur capital et de deux ans de revenus) En envisageant les modaliteacutes de la dette (mensualiteacute de 2 600 euros) le poids correspond agrave 033 des revenus (soit le seuil drsquoendettement habituellement retenu par les eacutetablissements financiers) ce qui permettrait de consideacuterer lrsquoengagement comme proportionneacute Lrsquoenjeu est donc consideacuterable

La chambre commerciale a clairement trancheacute en faveur de la prise en compte exclusive du montant de lrsquoengagement laquo la disproportion manifeste de lrsquoengagement srsquoappreacutecie au regard de la capaciteacute de la caution agrave faire face avec ses biens et ses revenus non agrave lrsquoobligation garantie selon les modaliteacutes de paiement propres agrave celle-ci crsquoest-agrave-dire en lrsquoespegravece aux mensualiteacutes des precircts mais au montant de son propre engagement raquo16

Agrave premiegravere vue cette solution sonne comme une eacutevidence car crsquoest bien le montant de lrsquoengagement qui risque drsquoecirctre reacuteclameacute agrave la caution et cela de faccedilon globale car la deacutefaillance du deacutebiteur entraicircne la deacutecheacuteance du terme et aneacuteantit lrsquoeacutetalement en mensualiteacutes Neacuteanmoins cette analyse ne paraicirct pas conforme agrave la lettre du texte qui invite agrave une comparaison aux laquo biens raquo et aux laquo revenus raquo de la caution la reacutefeacuterence aux revenus devrait impliquer la prise en compte drsquoun eacutechelonnement de lrsquoengagement Au-delagrave de cet argument exeacutegeacutetique la solution est-elle opportune Elle paraicirct statistiquement protectrice des cautions personnes physiques (les meacutenages vivant davantage gracircce agrave leurs revenus qursquoagrave leur capital ne pas tenir compte de lrsquoeacutetalement de la dette permettra de retenir la disproportion plus freacutequemment) mais cette protection accrue nrsquoest-elle pas une victoire agrave la Pyrrhus En effet un excegraves de protection des garants porte en son sein un risque drsquoasseacutechement du creacutedit En lrsquooccurrence les precircteurs seront tenteacutes de privileacutegier les deacutebiteurs pouvant proposer une caution pourvue en capital ce qui renforcera les positions acquises ou amegravenera les deacutebiteurs agrave solliciter agrave un acircge avanceacute leurs parents est-ce eacuteconomiquement souhaitable Il aurait sans doute eacuteteacute preacutefeacuterable de ne pas trancher la question de faccedilon aussi manicheacuteenne mais de mixer les eacuteleacutements la prise en compte principale du montant de lrsquoengagement en la nuanccedilant au regard des possibiliteacutes drsquoeacutetalement en mensualiteacutes (sans retenir celles du precirct car la position de la caution eacutetant diffeacuterente elle nrsquoobtiendra sans doute pas les mecircmes conditions que le deacutebiteur drsquoautant que le marcheacute peut avoir eacutevolueacute entre lrsquooctroi du creacutedit agrave lrsquoemprunteur et le jour ougrave la caution est appeleacutee)

15 Reste agrave se demander srsquoil est possible drsquoameacutenager le cautionnement pour contourner la position retenue Dans son engagement la caution peut-elle convenir qursquoelle sera tenue selon les modaliteacutes du precirct garanti (ce qui permettrait par conseacutequent de se fier au taux drsquoendettement affeacuterent aux revenus) Au regard du meacutecanisme mecircme du cautionnement une telle stipulation nrsquoaurait rien de choquant puisqursquoelle se contenterait drsquoaccentuer le caractegravere accessoire de lrsquoengagement en renforccedilant le deacutecalque La question est bien plus eacutepineuse au regard du dispositif protecteur de la personne physique abriteacute dans le Code de la consommation Mecircme si lrsquointerpreacutetation de la lettre du texte retenue par la Cour de cassation peut ecirctre discuteacutee il srsquoagit drsquoune protection drsquoordre public il paraicirct donc au premier abord antinomique drsquoameacutenager ses conditions drsquoapplication Toutefois lrsquoobjectif du dispositif est que le creacuteancier adapte ses exigences agrave la situation de la caution afin de ne pas faire peser sur elle une charge inacceptable Or une telle clause ne semble pas compromettre ce but Aussi admettre sa validiteacute pourrait tempeacuterer les risques drsquoasseacutechement du creacutedit des familles deacutepourvues de capital sans porter atteinte agrave la solution de principe et agrave son pragmatisme

16 Cass com 9 oct 2019 ndeg 18-16798 et cass com 11 mars 2020 ndeg 18-25390 JCP G 2020 436 ndeg 3 obs P SIMLER

(consideacuterant comme non deacuteraisonnable une deacutecision de cour drsquoappel srsquoeacutecartant de la ligne de la chambre commerciale pour tenir compte du taux drsquoendettement au regard du montant des mensualiteacutes) JCP E 2020 1187 note approb D LEGEAIS



B Les precircts en cours et les garanties anteacuterieures

16 La mesure des precircts en cours souscrits par la caution ne posera en geacuteneacuteral pas de difficulteacute drsquointerpreacutetation il suffira de tenir compte des montants dus au jour de la conclusion du cautionnement Si le principe est que le creacuteancier peut srsquoen tenir agrave la deacuteclaration effectueacutee par la caution il ne peut ignorer des precircts non mentionneacutes et qursquoil a lui-mecircme consentis17

Une seule heacutesitation demeure car la question nrsquoa pour lrsquoinstant pas eacuteteacute directement

eacutevoqueacutee devant les juridictions celle de la prise en compte des dettes neacutees du chef du conjoint en reacutegime de communauteacute La comptabilisation de lrsquointeacutegraliteacute de lrsquoactif de communauteacute devrait imposer par paralleacutelisme de tenir compte de ces dettes lorsqursquoelles engagent les biens communs18

17 La comptabilisation des cautionnements deacutejagrave octroyeacutes suscite davantage

drsquointerrogations Toutefois elle ne peut ecirctre occulteacutee car si la question de la multiplication des cautionnements consentis par une personne physique peut paraicirctre marginale en reacutealiteacute elle correspond agrave des hypothegraveses qui ne sont pas anecdotiques parents qui entendent offrir le mecircme soutien agrave tous leurs enfants dirigeants de socieacuteteacutes auxquels il a eacuteteacute conseilleacute de structurer leur activiteacute en distinguant notamment le patrimoine immobilier et en creacuteant des SCI et diverses socieacuteteacutes commerciales qui peuvent avoir toutes besoin de garants dirigeant acculeacute se portant caution au profit de tous les creacuteanciers de sa socieacuteteacute etchellip Aussi il nrsquoest pas inutile de traiter ce point Or il est deacutelicat les cautionnements anteacuterieurement donneacutes preacutesentent une particulariteacute il nrsquoest pas certain qursquoils seront appeleacutes La Cour de cassation nrsquoa pas eacuteteacute sensible agrave cette caracteacuteristique et sa position est compreacutehensible car il ne srsquoagit pas de dettes simplement laquo eacuteventuelles raquo comme le soutenait un des creacuteanciers mais de veacuteritables engagements19 Toutefois reste agrave deacuteterminer pour quel montant ces engagements doivent ecirctre consideacutereacutes la totaliteacute du montant restant ducirc ou simplement un pourcentage de celui-ci pour tenir compte de lrsquoincertitude planant sur lrsquoappel de la caution20 La seconde proposition serait la plus coheacuterente mais preacutesente un fort risque drsquoinseacutecuriteacute en raison de la marge drsquoappreacuteciation qursquoelle comporte La prudence invite agrave lrsquoeacutecarter et agrave retenir lrsquoimplication maximale Ainsi le cautionnement donneacute par une personne physique se trouve agrave nouveau affaibli et cela pourra entraicircner des difficulteacutes le pegravere ou la megravere ayant cautionneacute le precirct financcedilant les eacutetudes de lrsquoaicircneacute risquent drsquoecirctre refuseacutes pour les suivants asseacutechant les possibiliteacutes de financement de leurs puineacutes Il est vrai neacuteanmoins que lrsquohypothegravese la plus courante (qui est drsquoailleurs une de celles ayant ameneacute la Cour de cassation agrave eacutenoncer le principe de la prise en compte des engagements de garantie21) est celle du chef drsquoentreprise qui multiplie les cautionnements pour garantir celle-ci Or ici lrsquouniciteacute du deacutebiteur et lrsquoaccumulation des precircts accroissent le risque et invitent agrave comptabiliser lrsquointeacutegraliteacute des montants de lrsquoengagement de la caution dans lrsquoeacutevaluation de son endettement Par conseacutequent offrant une reacuteponse opportune agrave la part la plus freacutequente des hypothegraveses concerneacutees la prise en compte totale du montant des engagements doit ecirctre admise comme la moins mauvaise des solutions de principe

17 Cass com 8 janv 2020 ndeg 18-19528 note critique D HOUTCIEFF laquo De la subjectivation de la proportionnaliteacute du

cautionnement raquo Rev Socieacuteteacutes 2020 p 293 JCP G 2020 436 ndeg 2 obs P SIMLER 18 V soulevant cette inteacuteressante question et la reacutesolvant en ce sens M NICOLLE laquo Retour sur la proportionnaliteacute du

cautionnement souscrit par un eacutepoux marieacute sous le reacutegime leacutegal raquo D 2019 p 498 19 Selon la mecircme analyse il est classiquement admis que lrsquoexistence drsquoun cautionnement au moment ougrave est reacutealiseacutee une donation permet la mise en œuvre de lrsquoaction paulienne agrave lrsquoencontre de la libeacuteraliteacute mecircme si la caution nrsquoest appeleacutee que posteacuterieurement agrave la gratification 20 La question ne nous semble pas reacutesolue par la Cour de cassation qui eacutevoque lrsquoendettement de la caution laquo reacutesultant

drsquoengagements de caution raquo Or laquo reacutesulter raquo nrsquoest pas laquo constituer raquo lrsquoendettement srsquoil est alimenteacute par les engagements de caution pourrait ne pas lrsquoecirctre pour leur montant total Lrsquoutilisation de ce verbe pourrait permettre de soutenir par exemple qursquoil est possible de ne tenir compte que drsquoune partie de ce montant pour un parent cautionnant plusieurs de ses enfants dans des branches diffeacuterentes car il y a alors une vraie division des risques 21 Cass com 9 avr 2013 ndeg 12-17891



Cela nrsquoempecircche pas drsquoouvrir la reacuteflexion sur lrsquointroduction drsquoun ameacutenagement pour lrsquohypothegravese drsquoune pluraliteacute de cautionnement au profit de deacutebiteurs personnes physiques distinctes Dans cette situation il pourrait ecirctre admis une minoration du montant total eacutetabli par la stricte addition des divers engagements car il existe une veacuteritable division des risques

18 Une derniegravere hypothegravese plus particuliegravere doit ecirctre eacutevoqueacutee lrsquoannulation posteacuterieure agrave lrsquoengagement de caution de garanties anteacuterieurement accordeacutees par la caution En application drsquoun raisonnement juridique parfaitement orthodoxe la chambre commerciale de la Cour de cassation a consideacutereacute que lrsquoannulation entraicircnant un aneacuteantissement reacutetroactif les engagements sont censeacutes nrsquoavoir jamais existeacute et ne peuvent donc pas ecirctre pris en consideacuteration dans lrsquoidentification de la disproportion22 Cette solution nous paraicirct contraire agrave lrsquoobjectif du texte qui est de moraliser le comportement du creacuteancier Or au jour de lrsquoobtention de la garantie eacuteconomiquement ces engagements existent et il est donc neacutecessaire drsquoimposer leur prise en compte Les occulter favorise des creacuteanciers peu scrupuleux mais chanceux 19 La comparaison exigeacutee par le leacutegislateur paraissait simple laquo engagement raquo versus laquo biens et revenus raquo Or les preacutecisions neacutecessaires agrave sa mise en œuvre ont susciteacute un contentieux fourni Alors faut-il reacuteeacutecrire ces dispositions pour ameacuteliorer leur lisibiliteacute et inteacutegrer les apports jurisprudentiels La reacuteponse esthellip neacutegative car trente ans apregraves lrsquointroduction du premier de ces textes le travail drsquointerpreacutetation a abouti agrave des solutions dans lrsquoensemble coheacuterentes Revenir aujourdrsquohui sur cette formulation pourrait rouvrir la boicircte de Pandore

22 Cass com 21 nov 2018 ndeg 16-25128 BJS feacutevr 2019 ndeg 119m1 obs M SEacuteJEAN Gaz Pal 2 avr 2019 ndeg 345u5 obs S PIEacuteDELIEgraveVRE M BOURASSIN laquo Vices de forme disproportion fraude deacutefaut drsquoinformation le cumul de moyens de deacutefense nrsquoassure pas la libeacuteration de la caution raquo Gaz Pal 19 feacutevr 2019 ndeg 342f1 p 64 Gaz Pal 19 feacutevr 2019 ndeg 342a2 p 24 obs M-P DUMONT-LEFRAND notant que le creacuteancier qui sauve sa garantie est bien laquo fautif raquo RDC 2019 ndeg 115v4 p 61 note (critique sur le fondement et approbative sur le reacutesultat favorisant la seacutecuriteacute du cautionnement) D HOUTCIEFF JCP G 2019 470 ndeg 7 obs P SIMLER JCP E 2019 1007 note D LEGEAIS srsquointerrogeant en geacuteneacuteral sur lrsquoopportuniteacute de la solution et sur son pragmatisme en preacutesence drsquoune instance en annulation en cours Banque et droit 2019 p 79 note approb F JACOB RTD civ 2019 p 2 obs approb P CROCQ



TABLEAU REacuteCAPITULATIF DES EacuteLEacuteMENTS Agrave COMPARER POUR EacuteTABLIR LA DISPROPORTION

ACTIF PASSIF

Solutions acquises

Inteacutegraliteacute des biens et revenus existants (y compris les biens insaisissables et les participations dans les structures cautionneacutees)

Distinction selon le reacutegime matrimonial tout le patrimoine personnel en reacutegime seacuteparatiste le patrimoine propre et lrsquointeacutegraliteacute de la communauteacute en reacutegime communautaire

Exclusion des revenus escompteacutes de lrsquoopeacuteration garantie

Inteacutegraliteacute du montant lrsquoengagement

Precircts en cours et engagements anteacuterieurs

Exclusion des engagements annuleacutes posteacuterieurement agrave lrsquooctroi du cautionnement

Questions en

suspens

Chiffrage des cautionnements omnibus Suggestion retenir un plafond eacuteleveacute en raison de son caractegravere dissuasif

En reacutegime communautaire dettes neacutees du chef du conjoint et engageant la communauteacute Suggestion prise en compte par paralleacutelisme avec la prise en compte inteacutegrale de lrsquoactif commun

Pistes de reacuteflexion

Prise en compte des clauses calquant lrsquoengagement sur les modaliteacutes de lrsquoobligation garantie

Modulation de la prise en compte des cautionnements anteacuterieurs constitueacutes au profit de personnes physiques distinctes Justification identique favoriser le creacutedit des actifs deacutepourvus de capitaux

Inclusion des engagements annuleacutes Justification servir lrsquoobjectif de moralisation du comportement des creacuteanciers



LE CONTROcircLE DE PROPORTIONNALITEacute DES SANCTIONS EN MATIEgraveRE CONTRACTUELLE

Par

Gwendoline LARDEUX Agreacutegeacutee des Faculteacutes de Droit Professeur agrave lrsquoUniversiteacute drsquoAix-Marseille 1 Lrsquoexigence de proportionnaliteacute des sanctions srsquoimpose indubitablement en droit peacutenal au regard de la graviteacute de lrsquoinfraction commise en matiegravere deacutelictuelle en fonction du preacutejudice subi par la victime en droit des contrats compte tenu du manquement du deacutebiteur et de ses conseacutequences pour le creacuteancier Cette eacutevidence deacutecoule de lrsquoideacutee mecircme de justice qui implique mesure et eacutequilibre Le terme de proportionnaliteacute pourrait mecircme ecirctre consideacutereacute comme un des synonymes de celui de Droit et nul besoin de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquoHomme pour lrsquoadmettre Crsquoest ce qui explique au demeurant que les sanctions en matiegravere contractuelle ne pouvaient ecirctre que judiciaires dans le Code civil de 1804 ce qursquoaffirmait lrsquoarticle 1184 ancien1 Lrsquoobjectif eacutetait drsquoeacuteviter que quoique deacutefaillant le deacutebiteur ne soit sacrifieacute sur lrsquoautel des seuls inteacuterecircts du creacuteancier ce que peut faire craindre le recours agrave la justice priveacutee 2 On sait pourtant que lrsquoun des traits saillants de la reacuteforme adopteacutee par lrsquoordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier 2016 a eacuteteacute de consacrer lrsquounilateacuteralisme dans le droit des sanctions de lrsquoinexeacutecution contractuelle remplacement (C civ art 1222) reacuteduction du prix (C civ art 1223) reacutesolution (C civ art 1226) etc sont autant de mesures qui peuvent ecirctre mises en œuvre par le seul creacuteancier sans devoir preacutealablement y ecirctre autoriseacute par un juge2 La preacuteoccupation de tenir compte des inteacuterecircts du deacutebiteur nrsquoa pas pour autant eacuteteacute abandonneacutee agrave lrsquoinverse Ainsi le remplacement unilateacuteral ndash cette faculteacute donneacutee au creacuteancier de faire exeacutecuter par un tiers les obligations deacutelaisseacutees par son deacutebiteur ndash est-il conditionneacute agrave son laquo coucirct raisonnable raquo (C civ art 1222 al 1er) Proportionner la riposte du creacuteancier au manquement du deacutebiteur participe de cette philosophie drsquoun droit eacutequilibreacute des sanctions en matiegravere contractuelle Cet impeacuteratif est alors partageacute par nombre de mesures qursquoil est possible au creacuteancier de mettre en œuvre lui-mecircme ou de demander au juge agrave la suite de lrsquoinexeacutecution du contrat mesures preacutevues aux articles 1217 et suivants du Code civil issus de la reacuteforme initieacutee par lrsquoordonnance preacuteciteacutee ainsi de lrsquoexception drsquoinexeacutecution (C civ art 1219 et 1220) de la reacuteduction du prix (C civ art 1223) et de la reacutesolution judiciaire ou unilateacuterale du contrat (C civ art 1224) Dans chacune de ces hypothegraveses le juge doit veiller au respect de cette condition cardinale de la liceacuteiteacute des sanctions en matiegravere contractuelle Le plus eacutetonnant serait alors que ce controcircle connaisse des exceptions ainsi de la clause reacutesolutoire qui eacutechappe agrave toute exigence de proportionnaliteacute (C civ art 1124 et 1225) ou de lrsquoexeacutecution forceacutee et de la clause peacutenale auxquelles il est seulement demandeacute de nrsquoecirctre pas manifestement disproportionneacutee (C civ art 1221) ou excessive (C civ art 1231-5 al 2)

1 laquo Le contrat nrsquoest point reacutesolu de plein droit La partie envers laquelle lrsquoengagement nrsquoa point eacuteteacute exeacutecuteacute a le choix ou de

forcer lrsquoautre agrave lrsquoexeacutecution de la convention lorsqursquoelle est possible ou drsquoen demander la reacutesolution avec dommages et inteacuterecircts La reacutesolution doit ecirctre demandeacutee en justice et il peut ecirctre accordeacute au deacutefendeur un deacutelai selon les circonstances raquo 2 Agrave lrsquoinverse la nulliteacute du contrat ne peut toujours pas ecirctre prononceacutee par une seule partie elle doit lrsquoecirctre par le juge ou constateacutee laquo drsquoun commun accord raquo (C civ art 1178)



3 Quels sont degraves lors les critegraveres retenus par la loi pour distinguer les hypothegraveses dans lesquelles le controcircle de proportionnaliteacute doit ecirctre exerceacute pleinement par les juges de celles ougrave il est tregraves eacutedulcoreacute voire eacutecarteacute La liste agrave la Preacutevert des sanctions eacutegreneacutees dans Code civil ne fait pas apparaicirctre de ligne directrice claire de la part du leacutegislateur pas plus que les commentaires de lrsquoordonnance du 10 feacutevrier 2016 objet du rapport remis au Preacutesident de la Reacutepublique (laquo le Rapport raquo)3 Il faut dire que les mesures ainsi eacutenumeacutereacutees se caracteacuterisent par leur grande diversiteacute Diversiteacute de leur source tout drsquoabord judiciaire unilateacuterale ou conventionnelle Diversiteacute de leur nature ensuite chacune ne poursuivant pas le mecircme objectif Si en effet le Code civil qualifie uniformeacutement de sanctions toutes les mesures qursquoil est possible de prendre agrave la suite de lrsquoinexeacutecution totale ou partielle de ses obligations par une partie (C civ art 1217 al 2) il convient pourtant drsquoen distinguer deux cateacutegories drsquoune part les mesures qui visent seulement agrave prendre acte de lrsquoinexeacutecution du contrat ainsi de la reacutesolution de celui-ci ou de lrsquooctroi de dommages-inteacuterecircts au creacuteancier drsquoautre part celles qui tentent drsquoy remeacutedier en permettant agrave ce dernier drsquoobtenir lrsquoexeacutecution des obligations promises ainsi de lrsquoexeacutecution forceacutee ou du remplacement4 Cette classification a neacuteanmoins ses limites puisque nombre drsquoautres meacutecanismes poursuivent ces deux objectifs et ont donc une nature hybride tels lrsquoexception drsquoinexeacutecution ou les clauses reacutesolutoires et les clauses peacutenales dans un premier temps en effet ces dispositifs ont pour objet drsquoinciter le cocontractant agrave exeacutecuter ses obligations puis en cas drsquoeacutechec de mettre fin au contrat et eacuteventuellement de sanctionner le deacutebiteur deacutefaillant il en est de mecircme de la reacuteduction du prix en cas drsquoexeacutecution partielle du contrat qui est agrave la fois sanction et remegravede Quel aspect de cette double nature doit alors lrsquoemporter Quelles conseacutequences sur la porteacutee du controcircle de proportionnaliteacute que le juge sera eacuteventuellement ameneacute agrave exercer 4 Il apparaicirct neacuteanmoins que cette heacuteteacuterogeacuteneacuteiteacute des sanctions ainsi que les variations du controcircle de proportionnaliteacute qursquoelle entraicircne est innerveacutee par un seul et mecircme principe qui nrsquoest autre que le principe cardinal du droit des contrats le respect de leur force obligatoire par le juge et les parties (C civ art 1103) Crsquoest donc agrave travers ce prisme qursquoil faut appreacutehender le controcircle de proportionnaliteacute (I) et ses inflexions (II) I ndash Force obligatoire du contrat et principe du controcircle de proportionnaliteacute 5 Tant la sanction par excellence de lrsquoinexeacutecution du contrat agrave savoir sa reacutesolution (A) que certains de ses remegravedes (B) sont soumis au controcircle de proportionnaliteacute au nom du respect du contrat

A Proportionnaliteacute et reacutesolution du contrat 6 La reacutesolution du contrat pour inexeacutecution ne peut ecirctre prononceacutee qursquolaquo en cas drsquoinexeacutecution suffisamment grave raquo (C civ art 1224) ce que le juge doit appreacutecier au regard de toutes les circonstances drsquoespegravece (C civ art 1228) englobant la graviteacute du manquement et celle de ses conseacutequences pour le creacuteancier Si la reacuteforme de 2016 a formuleacute cette condition absente de lrsquoancien

3 Rapport au Preacutesident de la Reacutepublique relatif agrave lrsquoordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier 2016 portant reacuteforme du droit des

contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations JO 11 feacutevr 2016 texte 25 4 Le projet drsquoordonnance retenait ainsi exclusivement le terme de laquo remegravedes raquo en lieu et place de celui de laquo sanctions raquo ce qui pouvait ne pas ecirctre sans conseacutequence sur lrsquoeacutevaluation des dommages et inteacuterecircts N DISSAUX Ch JAMIN Projet de reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations Dalloz 2015 p 122 Inspireacute de la common law ce terme est jugeacute trop restrictif par la doctrine faisant valoir qursquoil ne convient laquo que lorsqursquoune gueacuterison apparaicirct possible raquo M FABRE-MAGNAN Droit des obligations 1 ndash Contrat et engagement unilateacuteral PUF 5egraveme eacuted 2019 ndeg 979 Crsquoest bien en ce sens que nous le retenons dans ces deacuteveloppements Agrave noter que les notions de sanctions et de remegravedes ne sont pas toujours distingueacutees en doctrine ainsi pour une utilisation indiffeacuterencieacutee des deux termes Ph MALINVAUD M MEKKI J-B SEUBE Droit des obligations LexisNexis 15egraveme eacuted 2019 ndeg 554 s



article 1184 du Code civil la modification du droit positif nrsquoest que formelle la jurisprudence anteacuterieure eacutetant deacutejagrave en ce sens5 Ce controcircle judiciaire de proportionnaliteacute est exerceacute de la mecircme maniegravere et selon les mecircmes critegraveres qursquoil intervienne avant ou apregraves la reacutesolution crsquoest-agrave-dire que la reacutesolution soit prononceacutee par le juge ou constateacutee par lui agrave la suite de la reacutesolution unilateacuterale du contrat par le creacuteancier Celle-ci peut en effet faire lrsquoobjet drsquoun controcircle judiciaire a posteriori en cas de contestation de son bien-fondeacute par le deacutebiteur (C civ art 1226 al 4) controcircle que le juge nrsquoa alors aucune raison de soumettre agrave une appreacuteciation diffeacuterente6 Son intervention nrsquoest en effet que diffeacutereacutee et non modifieacutee 7 Le controcircle de proportionnaliteacute exerceacute par le juge est en cette matiegravere un controcircle drsquoeacutequivalence crsquoest-agrave-dire qursquoil doit veacuterifier la concordance entre ce qui est reprocheacute au deacutebiteur et la sanction de la reacutesolution qui est elle-mecircme grave puisqursquoirreacuteversible Il srsquoagit en effet de prononcer lrsquoeacutechec deacutefinitif du contrat Crsquoest en cela que la condition de proportionnaliteacute est un aspect du respect de la force obligatoire du contrat par le juge ce que lrsquoarticle 1228 du Code civil souligne eacutegalement selon ce texte le juge nrsquoest jamais tenu de prononcer ou de constater la reacutesolution et peut preacutefeacuterer laquo ordonner lrsquoexeacutecution du contrat en accordant eacuteventuellement un deacutelai au deacutebiteur ou allouer seulement des dommages et inteacuterecircts raquo7 La reacutesolution ne peut donc ecirctre adopteacutee que si aucune autre solution nrsquoest envisageable Ce nrsquoest degraves lors sans doute pas un hasard qursquoelle soit reacuteglementeacutee dans la sous-section 4 de la section consacreacutee agrave lrsquoinexeacutecution du contrat crsquoest-agrave-dire apregraves les autres mesures qui sont autant de remegravedes ayant pour objet agrave lrsquoinverse drsquoassurer lrsquoexeacutecution des obligations8

B Proportionnaliteacute et remegravedes agrave lrsquoinexeacutecution du contrat 8 Certains remegravedes preacutevus par le Code civil minus lrsquoexception drsquoinexeacutecution (art 1219 et 1220) et la reacuteduction du prix (art 1223) minus sont soumis agrave lrsquoexigence de proportionnaliteacute entendue comme rapport drsquoeacutequivalence 9 Les articles 1219 et 1220 du Code civil tout drsquoabord preacutevoient que lrsquoexception drsquoinexeacutecution ne peut ecirctre mise en œuvre que si lrsquoinexeacutecution ou ses conseacutequences sont suffisamment graves9 Ce sont les mecircmes termes que ceux employeacutes agrave propos de la reacutesolution parallegravele dont on peut regretter

5 Com 27 mai 1981 ndeg 80-10696 Bull civ IV ndeg 252 Civ 1egravere 4 janv 1995 ndeg 92-17858 Bull civ I ndeg 14 D 1995 405

Y DAGORNE-LABBEacute Com 2 juill 1996 ndeg 93-14130 Bull civ IV ndeg 198 laquo en reacuteservant la reacutesolution drsquoun contrat synallagmatique aux seuls cas drsquoinexeacutecution totale par lrsquoune des parties de ses obligations alors qursquoune telle reacutesolution peut ecirctre prononceacutee par le juge en cas drsquoinexeacutecution partielle degraves lors qursquoelle porte sur une obligation deacuteterminante de la conclusion du contrat la cour drsquoappel qui a meacuteconnu lrsquoeacutetendue de ses pouvoirs a violeacute [lrsquoarticle 1184 du Code civil] par refus drsquoapplication raquo Civ 3egraveme 22 mai 2013 ndeg 12-16217 ineacutedit RDC 2014 22 Y-M LAITHIER JCP G 2013 11 974 P GROSSER 6 De nombreux arrecircts en teacutemoignent Civ 1egravere 13 oct 1998 ndeg 96-21485 Bull civ I ndeg 300 9 juill 2002 ndeg 99-21350 Bull civ I ndeg 187 JCP E 2003 629 C LACHIEgraveZE Com 30 juin 2009 ndeg 08-14944 ineacutedit JCP G 2009 I 273 ndeg 33 P GROSSER Civ 1egravere 24 sept 2009 ndeg 08-14524 ineacutedit RDC 2010 690 C PELLETIER Com 6 deacutec 2016 ndeg 15-12981 ineacutedit Civ 3egraveme 15 sept 2015 ndeg 13-24726 et ndeg 13-25229 ineacutedit 8 feacutevr 2018 ndeg 16-24641 Bull civ III ndeg 16 7 Sauf agrave ce que la loi preacutevoie expresseacutement la possibiliteacute de demander la reacutesolution judiciaire du contrat face agrave un

manquement preacutecis ainsi aux articles 1638 et 1654 en matiegravere de vente ou agrave lrsquoarticle 1729 en matiegravere de bail Il est vrai que dans ces textes le manquement retenu est agrave chaque fois particuliegraverement grave ainsi du non-paiement du prix de vente ou du non-respect de la destination conventionnelle du bien loueacute Pour des cas preacutedeacutetermineacutes de reacutesolution unilateacuterale v les articles 1657 du Code civil et L 113-3 du Code des assurances 8 La sous-section 1 est consacreacutee agrave lrsquoexception drsquoinexeacutecution la sous-section 2 agrave lrsquoexeacutecution forceacutee en nature et la

sous-section 3 agrave la reacuteduction du prix 9 La premiegravere expression est celle de lrsquoarticle 1219 du Code civil la seconde de lrsquoarticle 1220 relatif agrave lrsquoexception

drsquoinexeacutecution anticipeacutee Sur lrsquoabsence de porteacutee de cette diffeacuterence de reacutedaction V O DESHAYES Reacutepertoire de droit civil Dalloz Vdeg laquo Exception drsquoinexeacutecution raquo ndeg 111



la maladresse dans la mesure ougrave lrsquoexception drsquoinexeacutecution peut jouer en principe quelle que soit la graviteacute de lrsquoinexeacutecution premiegravere il suffit juste que la riposte du creacuteancier soit proportionneacutee au manquement reprocheacute au deacutebiteur10 Crsquoest pour cette raison que le manquement doit ecirctre laquo suffisamment grave raquo pour justifier la reacutesolution car il srsquoagit drsquoune solution radicale et deacutefinitive en revanche pour lrsquoexception drsquoinexeacutecution il suffit qursquoil existe un rapport de proportion avec lrsquoinexeacutecution corollaire Lrsquoidentiteacute des formulations des articles 1219 et 1224 du Code civil semble degraves lors srsquoexpliquer par le fait que le leacutegislateur nrsquoa envisageacute pour toute riposte du creacuteancier que lrsquoinexeacutecution totale de son obligation reacuteciproque11 Agrave sa deacutecharge on peut souligner que les textes du Code civil qui consacrent ponctuellement lrsquoexception drsquoinexeacutecution en droit des contrats speacuteciaux font tous reacutefeacuterence agrave lrsquohypothegravese de lrsquoinexeacutecution totale de son obligation principale par le deacutebiteur qui justifie le mecircme comportement de la part du creacuteancier12 Si lrsquoon se tourne vers le Rapport on comprend neacuteanmoins qursquoagrave travers cette condition de lrsquoinexeacutecution suffisamment grave il srsquoagit drsquoaffirmer que laquo cette exception (hellip) ne peut ecirctre opposeacutee

comme moyen de pression sur le deacutebiteur que de faccedilon proportionneacutee raquo Telle eacutetait au demeurant deacutejagrave la position de la jurisprudence dominante avant la reacuteforme qui statuait soit en termes de graviteacute suffisante du manquement soit en termes de proportionnaliteacute13 Crsquoest pourquoi nous pensons qursquoune application strictement litteacuterale de lrsquoarticle ne srsquoimpose pas et que les juges pourront deacutecider que la condition de graviteacute de lrsquoinexeacutecution premiegravere doit ecirctre appreacutecieacutee par rapport agrave la riposte du creacuteancier et non de maniegravere absolue interpreacutetant la condition de lrsquoarticle 1219 du Code civil comme lrsquoexigence de mesure dans la mise en œuvre de ce mode de justice priveacutee 10 Imposer le respect du principe de proportionnaliteacute en cette hypothegravese nrsquoavait pourtant a priori rien drsquoeacutevident dans la mesure ougrave lrsquoexception drsquoinexeacutecution est avant tout un moyen de pression exerceacute contre le deacutebiteur afin qursquoil exeacutecute ses obligations Il srsquoagit donc en premier lieu drsquoun remegravede agrave lrsquoinexeacutecution et non drsquoune sanction ce que son caractegravere temporaire souligne Fondeacute sur le respect de la force obligatoire des conventions il devrait pouvoir ecirctre mis en œuvre de maniegravere disproportionneacutee puisqursquoalors son efficaciteacute srsquoen trouverait renforceacutee Certains auteurs ont alors mis en avant la fonction de garantie de cette mesure de reacutetorsion afin de justifier qursquoelle soit soumise au principe de proportionnaliteacute14

10 Pour une vive critique de cette formulation G CHANTEPIE M LATINA Le nouveau droit des obligations Commentaire theacuteorique et pratique dans lrsquoordre du Code civil Dalloz 2egraveme eacuted 2018 ndeg 629 11 laquo Une partie peut refuser drsquoexeacutecuter son obligation (hellip) si lrsquoautre nrsquoexeacutecute pas la sienne (hellip) raquo (nous soulignons) le

leacutegislateur nrsquoa apparemment envisageacute que lrsquohypothegravese de lrsquoinexeacutecution totale de son obligation principale par chaque cocontractant 12 Ainsi lrsquoarticle 1612 preacutevoit que le non-paiement du prix par lrsquoacheteur justifie le refus du vendeur de deacutelivrer le bien lrsquoarticle 1653 que le risque drsquoeacuteviction encouru de lrsquoacheteur justifie qursquoil suspende le paiement du prix lrsquoarticle 1704 que si un des coeacutechangistes nrsquoest pas proprieacutetaire du bien lrsquoautre nrsquoest pas tenu de deacutelivrer le bien promis lrsquoarticle 1799-1 al 3 qursquoen lrsquoabsence de garantie fournie par le maicirctre drsquoouvrage et de paiement des travaux exeacutecuteacutes lrsquoentrepreneur laquo peut surseoir agrave lrsquoexeacutecution du contrat raquo Il est vrai que le leacutegislateur fixant ces regravegles sans le support drsquoaucune circonstance drsquoespegravece seule lrsquohypothegravese la plus grave drsquoinexeacutecution peut justifier a priori et in abstracto la suspension de lrsquoexeacutecution de son obligation reacuteciproque par le creacuteancier 13 Civ 1egravere 18 juill 1995 ndeg 93-16338 Bull civ I ndeg 322 RTD civ 1996 395 J MESTRE 19 oct 1999 ndeg 97-17762 ineacutedit Civ 3egraveme 3 juin 2004 ndeg 02-19263 ineacutedit Com 29 janv 2013 ndeg 11-28576 et ndeg 11-28979 ineacutedit Civ 3egraveme 26 nov 2015 ndeg 14-24210 ineacutedit Civ 1egravere 12 mai 2016 ndeg 15-20834 ineacutedit RDC 2016 654 O DESHAYES D 2017 375 M MEKKI 14 O DESHAYES Reacutepertoire de droit civil Dalloz Vdeg laquo Exception drsquoinexeacutecution raquo ndeg 20 laquo (hellip) en eacutevitant agrave lrsquoexcipiens de srsquoexeacutecuter ldquoagrave deacutecouvertrdquo lrsquoexception drsquoinexeacutecution le garantirait contre le risque de se deacutepartir drsquoune valeur ou drsquoengager des frais sans recevoir de contrepartie raquo Eacutevoquant ces deux fonctions de lrsquoexception drsquoinexeacutecution Ph MALINVAUD M MEKKI J-B SEUBE Droit des obligations preacutec ndeg 560 Ph MALAURIE L AYNEgraveS Ph STOFFEL-MUNCK Droit des obligations LGDJ 10egraveme eacuted 2018 ndeg 873 Lrsquoadmission de lrsquoexception drsquoinexeacutecution anticipeacutee agrave lrsquoarticle 1220 du Code civil a renforceacute cet aspect de garantie



Cette seconde analyse pouvait ne pas convaincre cependant ce que le reacutegime du droit de reacutetention met en lumiegravere (C civ art 2286) Fondeacute sur le meacutecanisme de lrsquoexception drsquoinexeacutecution15 sa nature de garantie de paiement nrsquoest pas jugeacutee incompatible avec le fait que sa mise en œuvre ne soit soumise agrave aucune exigence de proportionnaliteacute ni mecircme agrave celle de lrsquoabsence de disproportion manifeste Agrave lrsquoinverse crsquoest parce que ce droit est une garantie de paiement qursquoil est consideacutereacute comme indivisible pouvant ecirctre mis en œuvre quelle que soit la disproportion qui existe entre le montant de la creacuteance due et la valeur du bien retenu un paiement partiel mecircme un paiement quasi-total ne sauraient contraindre le creacuteancier agrave restituer le bien puisqursquoil a droit agrave ecirctre entiegraverement deacutesinteacuteresseacute au titre de la force obligatoire de la convention (ainsi C civ art 1948 en matiegravere de contrat de deacutepocirct)16 Sa mise en œuvre unilateacuterale ne remet pas non plus en cause cette analyse 11 Est-ce neacuteanmoins le caractegravere unilateacuteral de lrsquoexception drsquoinexeacutecution qui expliquerait sa soumission au principe de proportionnaliteacute Crsquoest en effet ce qui la distingue de lrsquoexeacutecution forceacutee en nature de lrsquoarticle 1221 du Code civil qui doit ecirctre demandeacutee en justice et qui nrsquoest pas soumise au controcircle drsquoeacutequivalence17 Pourtant comme nous lrsquoavons vu en matiegravere de reacutesolution le caractegravere judiciaire ou unilateacuteral drsquoune mesure nrsquoa pas agrave modifier son reacutegime et notamment la porteacutee du controcircle de proportionnaliteacute auquel elle est soumise puisque dans les deux hypothegraveses le juge est appeleacute agrave intervenir minus soit en amont soit en aval minus tandis qursquoon ne voit pas en quoi le moment auquel il opegravere son controcircle pourrait influer sur la porteacutee de celui-ci18 Comment expliquer degraves lors non seulement le choix du leacutegislateur mais surtout la constance de la jurisprudence qui exige que la riposte du creacuteancier soit proportionneacutee au manquement du deacutebiteur Le fondement se trouve une nouvelle fois dans la force obligatoire de la convention qui si elle justifie la mise en œuvre de lrsquoexception drsquoinexeacutecution par le creacuteancier srsquoimpose eacutegalement agrave lui Or lorsqursquoil a recours agrave ce moyen de pression il srsquoaffranchit eacutegalement de ses propres obligations en en suspendant lrsquoexeacutecution il est alors logique qursquoil ne soit autoriseacute agrave le faire que dans la stricte mesure ougrave son deacutebiteur est lui-mecircme deacutefaillant Le respect du contrat et plus preacuteciseacutement de lrsquoeacutequilibre des droits et obligations contractuels souhaiteacute par les parties le commande 12 Lrsquoexplication est la mecircme pour la reacuteduction unilateacuterale et proportionnelle du prix laquo en cas drsquoexeacutecution imparfaite raquo de ses obligations par le deacutebiteur (C civ art 1223) Agrave partir du moment ougrave ce dernier a respecteacute ses engagements dans une certaine mesure ndash quantitative ou qualitative ndash le creacuteancier est autoriseacute agrave se libeacuterer de son obligation de payer le prix dans la mecircme proportion19 le principe de la force obligatoire des conventions explique et justifie que lrsquoeacutequilibre initial du contrat doive ecirctre respecteacute par le creacuteancier20 En cette hypothegravese la reacuteduction du prix est au demeurant agrave mi-chemin entre la sanction ndash le prix ne sera pas inteacutegralement payeacute puisque les obligations ne lrsquoont eacuteteacute qursquoimparfaitement il srsquoagit donc drsquoune reacutesolution partielle du contrat logiquement soumise agrave la mecircme condition de proportionnaliteacute que la reacutesolution totale ndash et le remegravede ndash le contrat sera

15 W DROSS laquo Lrsquoexception drsquoinexeacutecution essai de geacuteneacuteralisation raquo RTD civ 2014 1 lrsquoauteur considegravere que le droit de

reacutetention nrsquoest qursquoune laquo figure particuliegravere raquo de lrsquoexception drsquoinexeacutecution Il propose alors de laquo reconstruire leur uniteacute perdue raquo ce qui implique notamment de soumettre le droit de reacutetention agrave lrsquoexigence de proportionnaliteacute (speacutec ndeg 20) 16 On peut douter au demeurant de la conformiteacute drsquoun tel reacutegime avec le droit europeacuteen des droits de lrsquoHomme qui

sanctionne toute atteinte manifestement disproportionneacutee aux biens (art 1er du Protocole additionnel ndeg 1 agrave la Convention) 17 V infra ndeg 15 s 18 V supra ndeg 6 19 Eacutetant preacuteciseacute qursquoil nrsquoy a aucune raison de limiter cette regravegle au prix sous forme drsquoargent Un prix peut ecirctre eacutegalement

constitueacute par un bien ou un service 20 Ce qui justifie aussi la diminution du montant de la clause peacutenale laquo agrave proportion de lrsquointeacuterecirct que lrsquoexeacutecution partielle a procureacute au creacuteancier raquo (C civ art 1231-5 al 3) cas rare de reacutefaction judiciaire du contrat admis par le Code civil degraves 1804 justement parce qursquoil est fondeacute sur le respect des termes initiaux du contrat (pour une application Civ 3egraveme 8 avr 2010 ndeg 08-20525 Bull civ III ndeg 75)



partiellement exeacutecuteacute qualiteacute qui explique que cette mesure ne soit pas soumise agrave la condition de la graviteacute du manquement Elle nrsquoeacutetait au demeurant pas inconnue du Code civil avant la reacuteforme de 2016 comme lrsquoeacutevoque le Rapport ainsi dans le contrat de vente est-elle au soutien de lrsquoaction estimatoire en matiegravere de garantie des vices cacheacutes (C civ art 1644) et de la garantie de contenance pour la vente drsquoimmeuble (C civ art 1616 et s)21 Il convient alors de souligner une nouvelle fois que le fait que ces mesures soient judiciaires et non unilateacuterales ne modifient pas comme il se doit lrsquoexigence de proportionnaliteacute22 ce dont teacutemoigne eacutegalement lrsquoarticle 1223 alineacutea 2 qui preacutevoit lrsquohypothegravese ougrave la reacuteduction du prix est opeacutereacutee par le juge et non par le creacuteancier qui a deacutejagrave inteacutegralement payeacute 13 Le principe est donc qursquoune mesure prise agrave la suite de lrsquoinexeacutecution de ses obligations par le deacutebiteur qursquoelle prenne acte de lrsquoeacutechec du contrat ou tente drsquoy remeacutedier est soumise agrave lrsquoexigence de proportionnaliteacute qui nrsquoest autre que celle de justice Il est fait neacuteanmoins parfois exception agrave ce principe II ndash Force obligatoire du contrat et inflexions du controcircle de proportionnaliteacute 14 Exceptionnellement le controcircle de proportionnaliteacute est soit tregraves atteacutenueacute devenant un controcircle de la disproportion manifeste (A) soit plus radicalement encore mis agrave lrsquoeacutecart (B)

A Disproportion manifeste et exeacutecution en nature du contrat

15 Lrsquoexeacutecution forceacutee en nature nrsquoa pas agrave ecirctre proportionneacutee au manquement du deacutebiteur pour ecirctre demandeacutee et obtenue par le creacuteancier il suffit qursquoil nrsquoexiste pas de laquo disproportion manifeste entre son coucirct pour le deacutebiteur de bonne foi et son inteacuterecirct pour le creacuteancier raquo (C civ art 1221) On sait qursquoil srsquoagit lagrave drsquoune des plus grandes innovations issues de lrsquoordonnance de 2016 Auparavant seule lrsquoimpossibiliteacute drsquoexeacutecution eacutetait admise comme limite au droit du creacuteancier drsquoobtenir de son deacutebiteur qursquoil exeacutecute les obligations qursquoil avait librement consenties (C civ art 1184 al 2 ancien) Crsquoest que le droit agrave lrsquoexeacutecution forceacutee en nature est une conseacutequence directe de la force obligatoire des conventions23 Il ne srsquoagit donc pas ici de prendre acte de lrsquoinexeacutecution du contrat et de sanctionner le deacutebiteur deacutefaillant mais drsquoobtenir de lui lrsquoexeacutecution de ses obligations en drsquoautres termes il ne srsquoagit pas drsquoune sanction mais drsquoun remegravede Drsquoougrave la primauteacute accordeacutee agrave lrsquoexeacutecution forceacutee que le creacuteancier peut toujours demander24 Drsquoougrave avant la reacuteforme lrsquoindiffeacuterence du coucirct de cette mesure sur le droit du creacuteancier de lrsquoobtenir25 16 Neacuteanmoins drsquoautres mesures dont lrsquoobjectif est eacutegalement de faire respecter la force obligatoire des conventions sont pour cette raison mecircme soumises au controcircle de proportionnaliteacute ainsi de lrsquoexception drsquoinexeacutecution et de la reacuteduction du prix26 Pourquoi cette justification devrait-elle alors se retourner contre ce controcircle en matiegravere drsquoexeacutecution en nature Crsquoest que dans cette hypothegravese le

21 On peut citer drsquoautres exemples art 1637 en matiegravere de vente art 1722 et art 1726 en matiegravere de bail 22 Crsquoest le leacutegislateur qui parfois impose une appreacuteciation a priori et in abstracto de la proportionnaliteacute ainsi agrave lrsquoarticle 1619 dernier alineacutea du Code civil 23 Ce droit est par ailleurs affirmeacute agrave lrsquoarticle 1341 du Code civil minus laquo Le creacuteancier a droit agrave lrsquoexeacutecution de lrsquoobligation il peut y

contraindre le deacutebiteur dans les conditions preacutevues par la loi raquo minus et agrave lrsquoarticle L 111-1 al 1er du Code des proceacutedures civiles drsquoexeacutecution minus laquo Tout creacuteancier peut dans les conditions preacutevues par la loi contraindre son deacutebiteur deacutefaillant agrave exeacutecuter ses obligations agrave son eacutegard raquo 24 Ainsi Civ 1egravere 16 janv 2007 ndeg 06-13983 Bull civ I ndeg 19 D 2007 p 1119 O GOUT RDC 2007 p 719 D MAZEAUD

ibidp 741 G VINEY 25 Civ 3egraveme 16 juin 2015 ndeg 14-14612 ineacutedit RTD civ 2016 p 107 H BARBIER RDC 2015 p 839 Th GENICON 26 V supra ndeg 8 s



creacuteancier ne preacutetend pas ne pas exeacutecuter sa propre part du contrat fidegravele agrave ses engagements il a le droit drsquoexiger que son deacutebiteur le soit eacutegalement aux siens Ainsi permettre agrave ce dernier drsquoen ecirctre deacutegageacute au motif de la disproportion manifeste entre le coucirct de lrsquoexeacutecution en nature et son inteacuterecirct pour le creacuteancier porte atteinte au respect ducirc au contrat et corollairement contrevient agrave lrsquoarticle 1103 du Code civil 17 Par conseacutequent plus qursquoune nouveauteacute cette innovation constitue une veacuteritable rupture qui conduit agrave dissocier le reacutegime de cette mesure de son fondement Car puisqursquoil srsquoagit drsquoobtenir du deacutebiteur simplement qursquoil exeacutecute ce agrave quoi il srsquoest engageacute lrsquoexigence de proportionnaliteacute mecircme sous la forme eacutedulcoreacutee drsquoune disproportion manifeste nrsquoavait pas sa place27 Lrsquointroduction de cette condition obeacuteit agrave une inspiration utilitariste typique de la common law mais eacutetrangegravere au droit franccedilais des contrats Si en effet drsquoaucuns ont pu louer le pragmatisme et lrsquoapproche eacuteconomique du droit de lrsquoinexeacutecution contractuelle de cette nouvelle condition crsquoest en oubliant qursquoen common law la sanction de principe de lrsquoinexeacutecution des contrats est lrsquooctroi de dommages-inteacuterecircts28 ce qui conduit logiquement agrave lrsquoobligation faite au creacuteancier de mitiger son preacutejudice et agrave lrsquoalternative laisseacutee au deacutebiteur entre exeacutecuter ses obligations ou au contraire srsquoy soustraire si un marcheacute plus fructueux se preacutesente (le fameux efficient breach of contract) Agrave lrsquoinverse en droit franccedilais la mesure reine est lrsquoexeacutecution forceacutee des conventions le principe de leur force obligatoire ayant eacuteteacute poseacute par les canonistes et non comme en Angleterre par des juges devant trancher des litiges entre commerccedilants29 Crsquoest ce que le leacutegislateur a compris lorsqursquoil srsquoest laisseacute convaincre par la doctrine du danger que la premiegravere version de lrsquoarticle 1221 du Code civil faisait courir agrave ce principe La loi de ratification de lrsquoordonnance a en effet preacuteciseacute que seul le deacutebiteur de bonne foi pouvait se preacutevaloir de lrsquoexception de disproportion manifeste30 Cette condition permet drsquoeacuteviter que le deacutebiteur ne commette une faute lucrative en violant deacutelibeacutereacutement son obligation dans lrsquoespoir que le juge sensible au coucirct qursquoentraicircnerait une exeacutecution forceacutee en nature refuse de lrsquoordonner Pour qursquoil puisse se preacutevaloir de cette limite agrave lrsquoexeacutecution forceacutee le deacutebiteur doit avoir agi loyalement Tout risque drsquoune forte eacutedulcoration au nom de la proportionnaliteacute du droit du creacuteancier drsquoobtenir lrsquoexeacutecution forceacutee du contrat est-il pour autant eacutecarteacute 18 Certes le caractegravere drsquoexception de cette limite est indeacuteniable il ne srsquoagit ainsi de refuser lrsquoexeacutecution forceacutee en nature que si elle entraicircne une disproportion manifeste Il ne srsquoagit donc pas drsquoun controcircle de lrsquoeacutequivalence entre le manquement et la mesure demandeacutee Tout danger que le controcircle des juges se fasse plus exigeant est-il alors exclu Une reacuteponse positive semble srsquoimposer de prime abord les critegraveres drsquoappreacuteciation eacutetant diffeacuterents drsquoun texte agrave lrsquoautre Ainsi drsquoapregraves la lettre de lrsquoarticle 1221 du Code civil ni la graviteacute du manquement ni la constatation drsquoun preacutejudice ne sont des conditions dont lrsquoabsence pourrait faire obstacle agrave ce que le creacuteancier obtienne lrsquoexeacutecution forceacutee comme crsquoeacutetait au demeurant deacutejagrave le cas sous lrsquoempire de la jurisprudence anteacuterieure agrave la reacuteforme31 La diffeacuterence est donc apparemment

27 Agrave noter pourtant que ce controcircle de la disproportion manifeste devra tregraves certainement ecirctre exerceacute eacutegalement en matiegravere de remplacement (C civ art 1222) celui-ci nrsquoeacutetant qursquoune modaliteacute drsquoexeacutecution en nature du contrat aucune raison ne justifierait qursquoil eacutechappe agrave cette condition malgreacute le silence du texte sur ce point 28 La seule hypothegravese ougrave lrsquoexeacutecution en nature est admise comme remegravede drsquoequity concerne les ventes immobiliegraveres lrsquoimmeuble eacutetant le bien non fongible par excellence 29 Malgreacute lrsquoexpression de sanctity of contract utiliseacutee pour deacutesigner ce principe en droit anglais 30 Conformeacutement aux dispositions du I de lrsquoarticle 16 de la loi ndeg 2018-287 du 20 avril 2018 cette modification apporteacutee par ladite loi aux dispositions de lrsquoarticle 1221 a un caractegravere interpreacutetatif 31 Pour lrsquoindiffeacuterence de la graviteacute du manquement Civ 3egraveme 11 mai 2005 ndeg 03-21136 Bull civ III ndeg 103 RDI 2005 p 299 Ph MALINVAUD ibid 2006 p 307 O TOURNAFOND RTD civ 2005 p 596 J MESTRE et B FAGES JCP G 2005 II 10152



radicale avec la reacutesolution ou lrsquoexception drsquoinexeacutecution dont le bien-fondeacute deacutepend de ces deux conditions Neacuteanmoins les conditions retenues par lrsquoarticle 1221 ne risquent-elles pas de rejoindre indirectement celles exigeacutees pour ces autres mesures Ainsi le peu drsquointeacuterecirct de lrsquoexeacutecution en nature pour le creacuteancier ndash critegravere deacuteterminant pour appreacutecier la disproportion manifeste au regard de son coucirct pour le deacutebiteur ndash pourra ecirctre logiquement deacuteduit par les juges du caractegravere anodin du manquement ainsi que de lrsquoabsence de preacutejudice subi32 Par conseacutequent dans la mesure ougrave les critegraveres drsquoappreacuteciation risquent de devenir convergents en pratique le seul obstacle agrave ce que lrsquoexeacutecution forceacutee ne devienne une sanction comme une autre sera le respect par les juges du caractegravere manifeste de la disproportion agrave constater Il srsquoagit neacuteanmoins drsquoune simple diffeacuterence de degreacute faible rempart 19 Le risque drsquoun alignement des reacutegimes est drsquoautant moins improbable que la jurisprudence exige deacutejagrave que la reacuteparation ordonneacutee agrave la suite de la mauvaise exeacutecution drsquoun contrat soit caleacutee sur le preacutejudice subi par le creacuteancier comme le commande sans surprise le droit de la responsabiliteacute Ainsi et pour prendre lrsquoexemple du contentieux le plus deacutelicat lorsque des creacuteanciers demandent la deacutemolition et la reconstruction de lrsquoimmeuble non conforme au titre de la reacuteparation de leur preacutejudice cette mesure ne leur est accordeacutee que si elle constitue une sanction proportionneacutee agrave la graviteacute des deacutesordres constateacutes33 alors que sous lrsquoempire du droit anteacuterieur agrave la reacuteforme de 2016 en plaidant lrsquoexeacutecution forceacutee du contrat il eacutetait fait droit inconditionnellement agrave leur demande Crsquoest que concernant les modaliteacutes de reacuteparation du dommage les juges du fond beacuteneacuteficient drsquoune tregraves large marge drsquoappreacuteciation qui leur eacutetait refuseacutee en matiegravere drsquoexeacutecution forceacutee du contrat Mais si demain la graviteacute des manquements et le montant du preacutejudice deviennent des critegraveres drsquoappreacuteciation de la disproportion manifeste de lrsquoarticle 1221 du Code civil ne sera-t-il pas difficile aux juges de reacutesister agrave la force drsquoattraction du droit de la reacuteparation34

20 Cette limite heacuteteacuterodoxe poseacutee au droit du creacuteancier drsquoobtenir lrsquoexeacutecution forceacutee du contrat ne pourra degraves lors ecirctre tenue dans des limites compatibles avec la force obligatoire des conventions que si les juges srsquoen tiennent agrave la directive drsquointerpreacutetation donneacutee dans le Rapport Il y est indiqueacute que cette hypothegravese de la disproportion manifeste est laquo une deacuteclinaison de labus de droit raquo Lrsquoensemble des droits subjectifs eacutetant en principe soumis agrave lrsquointerdiction de toute mise en œuvre abusive35 il nrsquoest pas surprenant que celui drsquoobtenir lrsquoexeacutecution en nature du contrat soit eacutegalement limiteacute pour cette raison mecircme si le contentieux nrsquoen donne agrave ce jour aucune illustration Il faudra alors que les juges caracteacuterisent lrsquointention de nuire du creacuteancier qui renvoie agrave lrsquoabsence de tout inteacuterecirct pour celui-ci agrave faire exeacutecuter le contrat fidegravelement Crsquoest donc lors de lrsquoappreacuteciation de cet inteacuterecirct que les

S BERNHEIM-DESVAUX RDC 2006 323 D MAZEAUD 22 mai 2013 ndeg 12-16217 ineacutedit preacutec Pour lrsquoindiffeacuterence de lrsquoabsence ou de la faiblesse du preacutejudice subi par le creacuteancier Civ 3egraveme 6 mai 1980 ndeg 78-16390 Bull civ III ndeg 91 24 oct 1990 ndeg 89-15142 Bull civ III ndeg 201 Civ 1egravere 19 juin 2007 ndeg 05-10937 ineacutedit Civ 3egraveme 16 juin 2015 ndeg 14-14612 ineacutedit preacutec 12 avr 2018 ndeg 17-26906 ineacutedit RDI 2018 p 398 P MALINVAUD RTD civ 2018 p 900 H BARBIER 32 O DESHAYES Th GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations

LexisNexis 2egraveme eacuted 2018 p 550 33 Civ 3egraveme 21 juin 2018 ndeg 17-15897 P+B+I RTD civ 2018 900 H BARBIER ibid 923 P JOURDAIN rejet de la demande de deacutemolition drsquoun immeuble non conforme et de reconstruction car il existait drsquoautres solutions moins oneacutereuses La solution est la mecircme en matiegravere de contrat de construction drsquoune maison individuelle Civ 3egraveme 15 oct 2015 ndeg 14-23612 Bull civ III ndeg 293 D 2015 p 2423 C DUBOIS RTD civ 2016 p 107 H BARBIER ibid p 140 P-Y GAUTIER RDI 2016 p 27 D TOMASIN D 2016 p 1028 ndeg 3 V GEORGET ibid p 1779 L NEYRET JCP G 2016 51 M BEHAR-TOUCHAIS cassation de lrsquoarrecirct drsquoappel car agrave la suite de lrsquoannulation du contrat les juges du fond nrsquoavaient pas rechercheacute laquo si la deacutemolition de lrsquoouvrage agrave laquelle srsquoopposait la socieacuteteacute Trecobat constituait une sanction proportionneacutee agrave la graviteacute des deacutesordres et des non-conformiteacutes qui lrsquoaffectaient raquo Dans le mecircme sens Civ 3egraveme 22 nov 2018 ndeg 17-12537 publieacute au Bulletin 34 Drsquoautant que la distinction faite en jurisprudence entre lrsquoexeacutecution en nature et la reacuteparation en nature est tregraves

controverseacutee ce qui peut aboutir agrave une fusion du reacutegime de ces deux conseacutequences possibles de lrsquoinexeacutecution du contrat 35 Agrave lrsquoexception notable ndash et justifieacutee minus du droit de deacutefendre sa proprieacuteteacute immobiliegravere contre tout empieacutetement



juges respecteront ndash ou pas ndash le principe de la force obligatoire des contrats et que cette limite se reacuteveacutelera classique et maicirctrisable ou ineacutedite et incontrocirclable

B Disproportion et sanctions conventionnelles de lrsquoinexeacutecution du contrat 20 Les sanctions conventionnelles eacutechappent en principe agrave tout controcircle de proportionnaliteacute quel qursquoil soit 21 Cet affranchissement de lrsquoexigence de proportionnaliteacute est clairement exprimeacute agrave propos de la clause reacutesolutoire lrsquoarticle 1224 du Code civil ne soumet en effet que les reacutesolutions judiciaire et unilateacuterale agrave la condition drsquoune laquo inexeacutecution suffisamment grave raquo de ses obligations par le deacutebiteur Lrsquoarticle 1225 le confirme en preacutecisant en son alineacutea 1er que laquo la clause reacutesolutoire preacutecise les engagements dont lrsquoinexeacutecution entraicircnera la reacutesolution du contrat raquo Celle-ci peut donc ecirctre prononceacutee sur le seul fondement de la clause mecircme si elle constitue une sanction manifestement disproportionneacutee par rapport au manquement reprocheacute Partant le juge ne peut pas non plus exercer de controcircle de proportionnaliteacute a posteriori devant se contenter de veacuterifier que les conditions de mise en œuvre de la clause ont eacuteteacute respecteacutees par le creacuteancier36 Ce dernier ne pourra se voir opposer que lrsquoexigence geacuteneacuterale de bonne foi dans lrsquoexeacutecution des conventions qui est drsquoordre public (C civ art 1104)37 condition neacutecessaire et suffisante pour que lrsquoautomatisme des clauses reacutesolutoires ne favorise pas la rupture lucrative du contrat De la mecircme maniegravere et alors que lrsquoarticle 1231-5 alineacutea 4 du Code civil preacutevoit qursquoest drsquoordre public le pouvoir du juge de diminuer la peacutenaliteacute laquo agrave proportion de linteacuterecirct que lexeacutecution partielle a procureacute au creacuteancier raquo (ibid al 3) la jurisprudence deacutecide que ce pouvoir judiciaire de reacutevision est eacutecarteacute lorsque laquo les contrats ont expresseacutement deacutetermineacute les conseacutequences de leur inexeacutecution partielle sur le montant de la peine encourue raquo38 Srsquoil est interdit au juge drsquoajouter la condition de proportionnaliteacute agrave laquelle les parties nrsquoont pas soumis la mise en œuvre de leur clause crsquoest eacutevidemment par respect de la volonteacute des contractants Si plus fondamentalement une telle liberteacute est laisseacutee aux parties crsquoest ducirc au caractegravere comminatoire de ces clauses Elles sont alors au service de la force obligatoire des conventions en incitant le deacutebiteur agrave exeacutecuter diligemment ses obligations 22 Crsquoest pourquoi au demeurant et de maniegravere plus geacuteneacuterale lrsquoexigence de proportionnaliteacute eacutenonceacutee dans les textes preacuteciteacutes nrsquoa qursquoun caractegravere suppleacutetif Les parties peuvent convenir drsquoy eacutechapper car ce faisant elles renforcent le caractegravere contraignant de leur contrat Ainsi ne peut-on que conseiller aux contractants drsquoeacuteriger lrsquoexeacutecution forceacutee du contrat en sanction conventionnelle afin de pouvoir la soustraire agrave la limite de la disproportion manifeste si celle-ci devait ecirctre interpreacuteteacutee par les juges comme allant au-delagrave de la simple prohibition de lrsquoabus de droit39

36 Com 14 deacutec 2004 ndeg 03-14380 ineacutedit 10 juill 2012 ndeg 11-20060 Bull civ IV ndeg 150 RTD civ 2012 p 726 B FAGES RDC 2013 86 obs appr Y-M LAITHIER 37 Civ 3egraveme 6 juin 1984 ndeg 83-10946 Bull civ III ndeg 111 25 nov 2009 ndeg 08-21384 Bull civ III ndeg 262 JCP G 2010 I

516 P GROSSER Civ 1egravere 31 janv 1995 ndeg 92-20654 Bull civ I ndeg 57 D 1995 p 389 C JAMIN RTD civ 1995 p 623 J MESTRE 16 feacutevr 1999 ndeg 96-21997 Bull civ I ndeg 52 D 2000 p 360 D MAZEAUD Civ 3egraveme 4 mars 2009 ndeg 08-11090 ineacutedit Com 15 sept 2009 ndeg 08-18738 ineacutedit Civ 3egraveme 10 nov 2010 ndeg 09-15937 Bull civ III ndeg 199 8 sept 2016 ndeg 13-28063 ineacutedit 1er feacutevr 2018 ndeg 16-28684 ineacutedit 38 Com 21 juill 1980 Bull civ IV ndeg 309 D 1981 335 F CHABAS JCP G 1982 II 19778 B BOCCARA RTD civ 1981 399

F CHABAS 19 nov 1991 ndeg 90-15465 Bull civ IV ndeg 346 D 1993 56 G PAISANT 39 Agrave lrsquoinverse si son application nrsquoen fait qursquoune deacuteclinaison de lrsquoabus de droit comme le preacuteconise le Rapport les parties

ne pourraient pas srsquoen affranchir un systegraveme juridique ne peut toleacuterer des actes anti-sociaux ndash lrsquointention de nuire ndash tandis que le respect de la bonne foi est impeacuteratif



23 Par conseacutequent lrsquoexception admise pour la clause peacutenale fait de prime abord figure drsquoanomalie non seulement son montant est soumis au pouvoir modeacuterateur du juge en cas de laquo peacutenaliteacute (hellip) manifestement excessive ou deacuterisoire raquo (C civ art 1231-5 al 2) mais celui-ci ne peut eacutegalement ecirctre eacutecarteacute par convention (ibid al 4) Or lrsquoorigine conventionnelle de cette sanction plaide plutocirct pour sa soumission au droit commun de ces clauses liberteacute des parties et respect de leur volonteacute par le juge Le controcircle de la disproportion manifeste des clauses peacutenales serait-il alors en contradiction frontale avec les autres dispositions du droit des sanctions en matiegravere contractuelle 24 Une reacuteponse neacutegative srsquoimpose Drsquoune part et le plus eacutevidemment lorsqursquoest accordeacute au juge le droit drsquoeacutelever le montant drsquoune clause manifestement deacuterisoire Il srsquoagit de lrsquohypothegravese la moins iconoclaste ndash ainsi que de la moins freacutequente minus car le controcircle judiciaire est alors au service de la force obligatoire des conventions puisqursquoil va permettre de sanctionner reacuteellement lrsquoinexeacutecution du contrat Drsquoautre part mecircme lorsqursquoil srsquoagit de revoir agrave la baisse une clause manifestement excessive et malgreacute le caractegravere comminatoire de celle-ci40 le pouvoir judiciaire de reacutefaction est justifieacute car le montant exorbitant de la clause peacutenale lui fait perdre sa justification mise en principe au service de la force obligatoire du contrat lorsque la somme due par le deacutebiteur en cas drsquoinexeacutecution est manifestement exageacutereacutee le creacuteancier peut en effet avoir plus inteacuterecirct agrave faire jouer la clause plutocirct qursquoagrave obtenir la bonne exeacutecution du contrat Celle-ci ne sert plus alors la force obligatoire des engagements ce que les excegraves agrave lrsquoorigine du pouvoir modeacuterateur du juge mettaient en lumiegravere41 elle est donc leacutegitimement corrigeacutee par le juge42 Conclusion 25 On le constate au regard du controcircle de proportionnaliteacute le droit des sanctions en matiegravere contractuelle forme un ensemble coheacuterent au-delagrave de leur diversiteacute les solutions retenues par le leacutegislateur tregraves souvent agrave la suite de la jurisprudence sont au service du mecircme objectif le respect de la force obligatoire des conventions Agrave cela une seule exception mais elle est de taille la soumission du droit agrave lrsquoexeacutecution en nature des obligations agrave la condition de lrsquoabsence de disproportion manifeste La porteacutee de cette regravegle est maintenant entre les mains des juges

40 Com 29 janv 1991 ndeg 89-16446 Bull civ IV ndeg 43 5 juill 1994 ndeg 92-19106 Bull civ IV ndeg 253 RTD com 1995 182

B BOULOC 24 mai 2005 ndeg 04-12369 ineacutedit Civ 3egraveme 21 mai 2008 ndeg 07-12848 Bull civ III ndeg 94 RTD com 2008 610 D LEGEAIS Com 30 nov 2010 ndeg 09-15980 ineacutedit Civ 1egravere 26 mai 2011 ndeg 10-16512 ineacutedit 1er deacutec 2011 ndeg 10-22767 ineacutedit Com 10 mars 2015 ndeg 13-27993 ineacutedit RTD civ 2015 p 378 H BARBIER 14 juin 2016 ndeg 15-12734 publieacute au Bulletin D 2016 p 1628 D MAZEAUD 4 mai 2017 ndeg 15-19141 Bull civ IV ndeg 61 RTD civ 2017 p 645 H BARBIER 5 deacutec 2018 ndeg 17-22346 ineacutedit JCP G 2019 ndeg 167 Ch-E BUCHER 41 On sait en effet que ce sont les clauses peacutenales stipuleacutees dans les contrats de creacutedit-bail qui ont provoqueacute la reacuteaction du leacutegislateur celles-ci preacutevoyant que le deacutefaut de paiement drsquoun seul terme entraicircnait le paiement par le deacutebiteur de la totaliteacute des loyers restant agrave eacutechoir La mise en œuvre de la clause peacutenale eacutetait alors nettement plus lucrative pour le creacutedit-bailleur que lrsquoexeacutecution du contrat 42 Une telle justification vaut eacutegalement lorsque la clause est une clause drsquoindemnisation forfaitaire comme le preacutevoyait deacutejagrave lrsquoarticle 1152 ancien du Code civil et ce que confirme lrsquoarticle 1231-5 issu de la reacuteforme de 2016 Agrave noter que des auteurs tirent argument de la malheureuse abrogation de lrsquoancien article 1226 du Code civil pour consideacuterer que lrsquoarticle 1231-5 ne fait plus subsister que la conception indemnitaire de la clause peacutenale agrave lrsquoexclusion de sa conception comminatoire G CHANTEPIE M LATINA Le nouveau droit des obligations Commentaire theacuteorique et pratique dans lrsquoordre du Code civil preacutec ndeg 687 On peut en douter outre que lrsquoargument litteacuteral a ses limites ndash quid de la reacutefeacuterence agrave la laquo peacutenaliteacute (hellip) manifestement excessive raquo (nous soulignons) si par ailleurs le montant de la clause est manifestement excessif ne preacutesente-t-elle pas ineacutevitablement un caractegravere comminatoire minus il est peu contestable qursquoen pratique dans lrsquoesprit des contractants stipuler une clause peacutenale doit avant tout permettre drsquoassurer lrsquoexeacutecution conforme et dans les deacutelais preacutevus de ses obligations par le deacutebiteur et de punir ce dernier srsquoil y manque Ce que lrsquoabondante jurisprudence preacuteciteacutee met en lumiegravere



PROPRIEacuteTEacute CONTRE PROPORTIONNALITEacute

Par

Romain BOFFA Professeur agrave lrsquoUniversiteacute Paris-Est Creacuteteil

1 Lrsquointituleacute de cette eacutetude eacutevoque une confrontation entre la proprieacuteteacute et la proportionnaliteacute Il faut agrave titre liminaire srsquoexpliquer sur le choix drsquoune telle approche conflictuelle1 Par les lignes qui suivent il ne srsquoagit pas drsquoenvisager par le menu les atteintes dont la proprieacuteteacute est susceptible de faire lrsquoobjet et pour lesquelles un controcircle de proportionnaliteacute est parfois mis en œuvre nationalisations reacutequisitions expropriations plafonnement des loyers contraintes urbanistiques2 environnementales fiscaleshellip Dans toutes ces situations le controcircle de proportionnaliteacute vient au soutien du droit de proprieacuteteacute puisqursquoil srsquoagit de preacutetendre que telle ou telle limitation ou privation de la proprieacuteteacute constitue une atteinte disproportionneacutee agrave ce droit fondamental3 Il srsquoagit alors de mettre en balance drsquoun cocircteacute le droit de proprieacuteteacute et de lrsquoautre la neacutecessiteacute de la mesure attentatoire au droit de proprieacuteteacute4 Tout ceci est assez classique Surtout le droit de proprieacuteteacute ne preacutesente pas de reacuteelle speacutecificiteacute par rapport aux autres droits subjectifs puisque la question de la proportionnaliteacute drsquoune mesure par rapport agrave un droit fondamental se pose dans des termes similaires pour la vie priveacutee la liberteacute drsquoaller et venir ou le droit de gregraveve 2 Toute autre est la situation dans laquelle le controcircle de proportionnaliteacute vient se dresser comme un adversaire de la proprieacuteteacute Dans cette hypothegravese il ne srsquoagit plus de mesurer la restriction au droit de proprieacuteteacute mais lrsquoatteinte creacuteeacutee par le droit de proprieacuteteacute agrave un autre droit fondamental Le droit de proprieacuteteacute est alors mis en balance avec un autre droit avec lequel il entre en conflit Le controcircle de proportionnaliteacute est ici utiliseacute devant le juge pour neutraliser la sanction de lrsquoatteinte au droit de proprieacuteteacute Tel artiste bien qursquoayant deacutelibeacutereacutement violeacute le droit drsquoauteur drsquoun creacuteateur invoquera sa liberteacute de creacuteation artistique pour eacutechapper agrave la contrefaccedilon sanction de la proprieacuteteacute intellectuelle Tel occupant bien que srsquoeacutetant installeacute illicitement sur un terrain qui ne lui appartenait pas invoquera la violation de son droit au respect du domicile causeacute par lrsquoexpulsion Dans toutes ces situations la proprieacuteteacute et la proportionnaliteacute entrent en conflit 3 Ce conflit est drsquoautant plus preacutegnant que la proprieacuteteacute est par nature un droit exclusif5 Le proprieacutetaire dispose drsquoun monopole qui lrsquoautorise agrave interdire agrave quiconque de venir srsquoaccaparer les utiliteacutes de son bien Degraves lors la sanction du droit de proprieacuteteacute est radicale puisqursquoelle consiste agrave permettre au proprieacutetaire de recouvrer la pleacutenitude de ses droits contrefaccedilon expulsion deacutemolition drsquoun ouvragehellip La sanction de la proprieacuteteacute ce nrsquoest pas la reacuteparation drsquoun preacutejudice mais lrsquoatteinte agrave un monopole de sorte que lrsquoimportance du preacutejudice eacuteprouveacute nrsquoa pas agrave entrer en ligne 1 V sur les diffeacuterentes formes que prend le controcircle de proportionnaliteacute F ROUVIEgraveRE laquo Les diffeacuterentes formes du controcircle

de proportionnaliteacute raquo in Le juge judiciaire face au controcircle de proportionnaliteacute PUAM 2018 p 75 s 2 V pour lrsquoexigence de proportionnaliteacute requise avant de deacutemolir des constructions eacutedifieacutees contrairement aux regravegles urbanistiques Cass 3e civ 16 janv 2020 ndeg 19-13645 16 janv 2020 ndeg 19-10375 Crsquoeacutetait en lrsquooccurrence le droit au respect de la vie priveacutee et du domicile qui eacutetait invoqueacute 3 V sur le controcircle de proportionnaliteacute en matiegravere de proprieacuteteacute J ROCHFELD (dir) La proprieacuteteacute dans la jurisprudence de la

Cour de cassation eacutetude annuelle de la Cour de cassation 2019 La documentation franccedilaise p 105 s 4 V en dernier lieu sur lrsquoabsence drsquoatteinte au droit de proprieacuteteacute causeacutee par lrsquoapplication de la loi de 1948 encadrant les

loyers le bailleur srsquoeacutetant soumis au cours du bail en pleine connaissance de cause agrave cette leacutegislation Cass 3e civ 24 sept 2020 ndeg 19-17068 5 Sur la mise en eacutevidence de ce caractegravere qui est de lrsquoessence de la proprieacuteteacute F ZENATI Essai sur la nature juridique de la proprieacuteteacute thegravese Lyon 1981



de compte6 En somme la sanction de la proprieacuteteacute est essentiellement restitutive il srsquoagit de rendre au proprieacutetaire ce qursquoon lui a pris Agrave lrsquoinverse le controcircle de proportionnaliteacute conduit le juge agrave appreacutecier la juste mesure de la violation drsquoun droit Il srsquoagit de rechercher si dans les circonstances de la cause la sanction du droit de proprieacuteteacute ne creacutee pas une atteinte excessive agrave un droit fondamental Ainsi alors que la sanction ordinaire du droit de proprieacuteteacute est purement objective (le droit a-t-il eacuteteacute ou non violeacute ) le controcircle de proportionnaliteacute conduit le juge agrave introduire des consideacuterations subjectives pour modeacuterer cette sanction (la violation du droit de proprieacuteteacute justifie-t-elle au cas preacutesent lrsquoatteinte agrave un autre droit fondamental ) 4 Une telle tension entre la proprieacuteteacute et le controcircle de proportionnaliteacute explique les heacutesitations de la jurisprudence sur la question Afin de mesurer les incertitudes qui entourent le controcircle de proportionnaliteacute en la matiegravere il convient avant toute chose de proceacuteder agrave un eacutetat des lieux du droit positif Mais si lrsquoon peut parler drsquoincertitude crsquoest aussi et surtout parce que lrsquoon pressent que la jurisprudence de la Cour de cassation a peut-ecirctre vocation agrave eacutevoluer dans le futur En somme apregraves avoir deacutecrit le preacutesent crsquoest-agrave-dire aujourdrsquohui (I) il faudra tenter de dessiner lrsquoavenir crsquoest-agrave-dire demain (II) I minus Aujourdrsquohui Lrsquoeacutetude du droit positif met en eacutevidence des solutions contrasteacutees (A) mais aussi incertaines (B)

A Des solutions contrasteacutees 5 Nul nrsquoignore que la Cour de cassation srsquoest approprieacute le controcircle de proportionnaliteacute sous lrsquoinfluence (ou la contrainte) de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme7 Le juge national eacutetant en premiegravere ligne pour garantir le respect de la Convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de lrsquohomme il lui appartient drsquoemprunter les meacutethodes drsquointerpreacutetation des dispositions de la Convention et notamment le fameux controcircle de proportionnaliteacute meneacute in concreto crsquoest-agrave-dire en consideacuteration des eacuteleacutements de fait du litige Si le juge franccedilais nrsquoy procegravede pas lui-mecircme il srsquoexpose agrave ce que cela lui soit reprocheacute agrave Strasbourg Force est pourtant de constater que le droit de proprieacuteteacute dont la laquo puissance raquo a eacuteteacute mesureacutee dans le dernier rapport de la Cour de cassation8 offre une reacutesistance agrave ce pheacutenomegravene drsquoimportation du controcircle de proportionnaliteacute in concreto Celui-ci est loin drsquoecirctre geacuteneacuteraliseacute lorsqursquoil srsquoagit de neutraliser la sanction du droit de proprieacuteteacute Trois situations peuvent ecirctre scheacutematiquement deacutecrites ce qui donne naissance agrave des solutions contrasteacutees le refoulement du controcircle lrsquoaffaiblissement du controcircle et le maniement du controcircle 6 Le controcircle de proportionnaliteacute est de maniegravere classique refouleacute en matiegravere drsquoempieacutetement Ainsi selon une jurisprudence ancienne et constante la Cour de cassation juge que tout proprieacutetaire est en droit drsquoexiger la deacutemolition drsquoun ouvrage qui empiegravete sur sa proprieacuteteacute si minime soit lrsquoempieacutetement9 Cette solution de principe deacutelaisse toute analyse concregravete du litige Ainsi il importe peu que lrsquoempieacutetement ait eacuteteacute commis de bonne foi10 et mecircme qursquoil ait eacuteteacute laquo neacutecessiteacute par lrsquoeacutetat des lieux raquo11 Ainsi un empieacutetement drsquoun demi-centimegravetre commis par erreur par un voisin de bonne foi

6 On retrouve cette ideacutee dans lrsquoaction en contrefaccedilon qui permet drsquoobtenir les beacuteneacutefices reacutealiseacutes par le contrefacteur ce qui srsquoanalyse en une restitution des fruits au proprieacutetaire comme dans lrsquoaction en contrefaccedilon 7 V sur ce pheacutenomegravene N BLANC (dir) Le juge et la mondialisation dans la jurisprudence de la Cour de cassation eacutetude

annuelle de la Cour de cassation 2017 La documentation franccedilaise 8 Cf supra note 2 9 Cass 3e civ 20 mars 2002 ndeg 00-16015 Bull 2002 III ndeg 71 Cass 3e civ 20 janv 2009 ndeg 07-21758 10 Cass 3e civ 29 feacutevr 1984 ndeg 83-10585 Bull 1984 III ndeg 57 11 Cass 3e civ 4 deacutec 2001 ndeg 99-21583



pourra aboutir agrave la deacutemolition de sa maison Une telle sanction nrsquoest-elle pas disproportionneacutee La Cour de cassation veacuterifie toutefois qursquoune autre mesure tel qursquoun rabotage du mur nrsquoest pas de nature agrave faire cesser lrsquoatteinte au droit de proprieacuteteacute12 7 Cette jurisprudence tregraves ancienne devait ecirctre reconsideacutereacutee agrave lrsquoaune du deacuteveloppement du controcircle de proportionnaliteacute Pourtant la Cour reacutegulatrice a gardeacute le cap malgreacute quelques voix discordantes en son sein13 Elle a dans un premier temps refuseacute de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC qui critiquait sa jurisprudence Pour la Cour une telle question eacutetait deacutepourvue de moyen seacuterieux la deacutefense du droit de proprieacuteteacute contre un empieacutetement ne pouvant pas deacutegeacuteneacuterer en abus de droit14 Apregraves ce brevet de constitutionnaliteacute qursquoelle srsquoest elle-mecircme deacutecerneacute la Cour de cassation nrsquoa rien trouveacute agrave redire agrave sa jurisprudence sur le terrain de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme Ainsi la Cour a jugeacute laquo que lrsquoauteur de lrsquoempieacutetement nrsquoest pas fondeacute agrave invoquer les dispositions de lrsquoarticle 1er du premier protocole additionnel [hellip] degraves lors que lrsquoouvrage qursquoil a construit meacuteconnaicirct le droit au respect des biens de la victime de lrsquoempieacutetement raquo Faute de droit agrave mettre en balance avec le droit de proprieacuteteacute le controcircle de proportionnaliteacute est tueacute dans lrsquoœuf et la deacutemolition de la construction enteacuterineacutee 8 Pourtant ce refoulement du controcircle de proportionnaliteacute laisse dans drsquoautres domaines place agrave une atteinte moins hostile le juge a recours au controcircle de proportionnaliteacute mais celui-ci est consideacuterablement affaibli Il en va ainsi en preacutesence drsquoune occupation illicite du bien drsquoautrui Lrsquohypothegravese est diffeacuterente de lrsquoempieacutetement il ne srsquoagit pas pour un voisin drsquoexceacuteder les limites de sa proprieacuteteacute mais pour un tiers drsquooccuper un terrain qui ne lui appartient pas Cette situation qui porte atteinte au droit de proprieacuteteacute conduit le proprieacutetaire agrave demander lrsquoexpulsion des occupants et le cas eacutecheacuteant la deacutemolition de la maison qui a eacuteteacute irreacuteguliegraverement construite En reacuteponse les occupants font valoir que lrsquoexpulsion et la destruction de leur maison constituent une atteinte disproportionneacutee au droit au respect de leur domicile garanti par lrsquoarticle 8 de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme La Cour de cassation a toutefois jugeacute que laquo lrsquoexpulsion et la deacutemolition eacutetant les seules mesures de nature agrave permettre au proprieacutetaire de recouvrer la pleacutenitude de son droit sur le bien lrsquoingeacuterence qui en reacutesulte ne saurait ecirctre disproportionneacutee eu eacutegard agrave la graviteacute de lrsquoatteinte porteacutee au droit de proprieacuteteacute raquo15 Une solution analogue a eacuteteacute rendue lorsque lrsquoexpulsion est demandeacutee en reacutefeacutereacute ce qui en accroicirct la porteacutee pratique16 On le voit le controcircle de proportionnaliteacute nrsquoest pas purement refouleacute mais il est consideacuterablement eacutedulcoreacute En effet le juge nrsquoa pas agrave entrer dans les consideacuterations particuliegraveres du litige la proportionnaliteacute est preacutesupposeacutee puisque la sanction du droit de proprieacuteteacute est neacutecessairement disproportionneacutee On est en preacutesence drsquoun controcircle in abstracto et non in concreto 9 Enfin la Cour de cassation procegravede dans drsquoautres domaines agrave un veacuteritable controcircle de proportionnaliteacute in concreto Tel a eacuteteacute le cas dans le ceacutelegravebre arrecirct Klasen rendu il faut le mentionner par la premiegravere chambre civile compeacutetente en matiegravere de proprieacuteteacute intellectuelle17 En lrsquoespegravece un peintre a reproduit sans lrsquoautorisation de lrsquoauteur plusieurs photographies dans ses œuvres Assigneacute en contrefaccedilon il invoque sa liberteacute de creacuteation artistique qui lui permet de concevoir des œuvres deacuteriveacutees Alors que les juges du fond avaient estimeacute que cette consideacuteration ne justifiait pas lrsquoatteinte au monopole drsquoexploitation la Cour de cassation censure leur deacutecision pour deacutefaut de base leacutegale au regard de lrsquoarticle 10 sect 2 de la CEDH qui consacre la liberteacute drsquoexpression

12 Cass 3e civ 26 nov 1975 ndeg 74-12036 Bull 1975 III ndeg 350 Cass 3e civ 9 juill 2014 ndeg 13-15483 13 V B STURLEgraveSE laquo Le controcircle de proportionnaliteacute en droit immobilier raquo in Le juge judiciaire face au controcircle de

proportionnaliteacute op cit p 125 s 14 Cass 3e civ 15 deacutec 2016 ndeg 16-40240 15 Cass 3e civ 17 mai 2018 ndeg 16-15792 16 Cass 3e civ 4 juill 2019 ndeg 18-17119 D 2019 p 2163 note R BOFFA ibid p 2199 chron L JARIEL A-L COLLOMP et

V GEORGET Loyers et copr 2019 com 162 obs B VIAL-PEDROLETTI Cass 3e civ 28 nov 2019 ndeg 17-22810 17 Cass 1re civ 15 mai 2015 ndeg 13-27391 Bull civ I ndeg 116



Pour la Cour de cassation la cour drsquoappel aurait ducirc laquo expliquer de faccedilon concregravete en quoi la recherche dun juste eacutequilibre entre les droits en preacutesence commandait la condamnation quelle prononccedilait raquo On le voit le juge est ici inviteacute agrave proceacuteder agrave une balance des inteacuterecircts entre la proprieacuteteacute intellectuelle de lrsquoauteur et la liberteacute de creacuteation artistique du contrefacteur afin de deacuteterminer la leacutegitimiteacute de la sanction18 De telles solutions contrasteacutees montrent que le controcircle de proportionnaliteacute nrsquoest qursquoun outil au service de valeurs que le juge entend ou non promouvoir Selon les inteacuterecircts en preacutesence la Cour de cassation deacutecide drsquoactiver ou au contraire de neutraliser le controcircle de proportionnaliteacute Mais ce nrsquoest pas tout Si les solutions sont contrasteacutees elles sont eacutegalement incertaines

B Des solutions incertaines 10 Un arrecirct rendu le 19 deacutecembre 2019 a jeteacute le trouble en matiegravere drsquoempieacutetement19 En lrsquoespegravece une servitude conventionnelle de passage drsquoune largeur de huit megravetres a eacuteteacute institueacutee sur une parcelle au profit du fonds voisin Il se trouve que le proprieacutetaire du fonds servant a fait construire une maison drsquohabitation empieacutetant sur le passage consenti au voisin La cour drsquoappel de Dijon ordonne la deacutemolition de la construction consideacuterant que lrsquoassiette de la servitude est du fait de lrsquoempieacutetement reacuteduite de moitieacute et qursquoun deacuteplacement de lrsquoassiette de la servitude ne peut ecirctre imposeacute au proprieacutetaire du fonds dominant que dans les conditions preacutevues agrave lrsquoarticle 701 dernier alineacutea du code civil20 Cette deacutecision est censureacutee pour deacutefaut de base leacutegale par la Cour de cassation au visa de lrsquoarticle 8 de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales Pour la Cour la cour drsquoappel aurait ducirc rechercher laquo comme il le lui eacutetait demandeacute si la mesure de deacutemolition nrsquoeacutetait pas disproportionneacutee au regard du droit au respect du domicile raquo 11 Cet arrecirct vient-il remettre en cause la jurisprudence de la Cour de cassation en matiegravere drsquoempieacutetement Cela nrsquoest pas certain En effet il ne srsquoagit pas pour une personne de construire au-delagrave des limites de sa proprieacuteteacute (i e chez le voisin) mais de construire sur son propre fonds en meacuteconnaissance de lrsquoassiette drsquoune servitude consentie au voisin En drsquoautres termes aucune atteinte agrave lrsquoexclusiviteacute de la proprieacuteteacute drsquoautrui nrsquoest agrave deacuteplorer (C civ art 544 et 545) Il est seulement question de la meacuteconnaissance drsquoun droit de servitude et non agrave proprement parler drsquoun empieacutetement On peut alors estimer avec la Cour de cassation que la deacutemolition drsquoune construction construite sur son propre fonds de surcroicirct en exeacutecution drsquoun permis de construire paraicirct disproportionneacutee alors qursquoil ne srsquoagit que de sanctionner lrsquoatteinte agrave une servitude de passage de huit megravetres qui peut ecirctre sinon reacuteduite sans dommage du moins deacuteplaceacutee agrave un autre endroit Il se trouve qursquoune telle alternative nrsquoest pas possible en cas drsquoempieacutetement sur le fonds drsquoautrui le droit violeacute agrave savoir le droit de proprieacuteteacute du voisin ne peut ecirctre deacuteplaceacute ou reacuteduit Il faut donc neacutecessairement sauf lorsqursquoun rabotage de la construction est possible deacutetruire la construction car telle est la seule voie permettant au proprieacutetaire de recouvrer la pleacutenitude de ses droits Se fait jour ce qui justifie en toile de fond toute la jurisprudence de la Cour de cassation lorsqursquoaucune autre sanction nrsquoest de nature agrave permettre la restitution pleine et entiegravere de sa chose au proprieacutetaire il est difficile de concevoir que la sanction prononceacutee soit disproportionneacutee

18 Par un arrecirct du 16 mars 2018 la cour drsquoappel de Versailles statuant comme cour drsquoappel de renvoi a estimeacute que la contrefaccedilon ne constituait pas une sanction disproportionneacutee degraves lors que la sollicitation de lrsquoautorisation de lrsquoauteur ne constituait pas une entrave agrave la liberteacute de creacuteation et que le peintre aurait pu utiliser drsquoautres photographies du mecircme genre de sorte que lrsquoemprunt nrsquoeacutetait pas neacutecessaire 19 Cass 3e civ 19 deacutec 2019 ndeg 18-25113 Bull D 2020 p 1092 note R BOFFA AJDI 2020 p 255 eacutetude P-L NIEL ibid p 317 point de vue J MAZURE RDI 2020 p 142 obs J-L BERGEL Ann loyers 2020 p 114 obs J-M ROUS Constr Urb feacutevr 2020 p 24 obs Ch SIZAIRE RTD civ 2020 p 416 obs W DROSS 20 Ce texte preacutevoit que si lrsquoassiette de la servitude est devenue plus oneacutereuse pour le proprieacutetaire ou lrsquoempecircche de faire des reacuteparations avantageuses le proprieacutetaire du fonds servant peut proposer un endroit tout aussi commode au proprieacutetaire du fonds dominant qui ne peut pas refuser cette proposition On le voit la modification de lrsquoassiette de la servitude est soumise agrave des conditions strictes



12 Drsquoun autre cocircteacute cet arrecirct publieacute sur le site internet de la Cour de cassation jette le trouble En invitant le juge du fond agrave mesurer lrsquoatteinte au droit au respect du domicile constitueacutee par la deacutemolition de la construction la Cour reacutegulatrice ouvre neacutecessairement un nouveau cycle dans sa jurisprudence et amegravene lrsquoobservateur agrave reconsideacuterer sa jurisprudence sur lrsquoempieacutetement De fait il convient de remarquer que la Cour de cassation ne fonde pas la cassation sur le droit de proprieacuteteacute viseacute par le premier Protocole additionnel mais sur le droit au respect du domicile garanti par lrsquoarticle 8 de la Convention Degraves lors il importe peu que le logement soit construit sur son propre terrain en violation drsquoune servitude ou qursquoil empiegravete sur le fonds drsquoautrui Ce nrsquoest pas le droit de proprieacuteteacute du sol qui est en cause mais la jouissance drsquoun logement Degraves lors mecircme si la Cour de cassation a jugeacute hier que lrsquoauteur de lrsquoempieacutetement ne pouvait se preacutevaloir des dispositions de lrsquoarticle premier Protocole additionnel en ce qursquoil viole le droit au respect des biens elle ne pourrait juger demain qursquoil ne peut pas invoquer le droit au respect du domicile En effet si lrsquooccupant sans droit ni titre drsquoun bien occupeacute sciemment en toute illeacutegaliteacute peut revendiquer le beacuteneacutefice du droit au respect du domicile il nrsquoy a pas de raison seacuterieuse drsquoen priver le proprieacutetaire du fonds voisin qui a construit sa maison au-delagrave des limites de sa proprieacuteteacute Crsquoest alors lrsquoavenir de la question qursquoil convient de dessiner II minus Demain Le statu quo nous semblant impossible (A) il convient briegravevement de preacutevoir avec un risque eacuteleveacute de se tromper les changements susceptibles drsquoadvenir (B)

A Lrsquoimpossible statu quo 13 On pourrait de prime abord estimer que rien ne justifie de modifier le droit positif en la matiegravere De fait le contraste de solutions preacutesente agrave premiegravere vue des justifications Ainsi lrsquoemploi du controcircle de proportionnaliteacute in concreto dans le domaine de la proprieacuteteacute intellectuelle srsquoexplique sans doute par des consideacuterations que lrsquoon ne retrouve pas en matiegravere drsquoempieacutetement Tout drsquoabord lrsquoarrecirct Klasen preacuteserve la liberteacute de creacuteation artistique en permettant de ne pas brider de maniegravere excessive la creacuteation drsquoœuvres deacuteriveacutees par incorporation ou transformation drsquoœuvres preacuteexistantes Ensuite lrsquoatteinte au monopole drsquoexploitation nrsquoest sans doute pas aussi sensible qursquoen matiegravere immobiliegravere dans la mesure ougrave le proprieacutetaire des droits nrsquoest pas priveacute de lrsquoexploitation de son œuvre21 Il perd seulement la possibiliteacute de controcircler les usages deacuteriveacutes de son œuvre sans que ses propres preacuterogatives ne soient compromises Agrave lrsquoinverse le proprieacutetaire drsquoun bien qui subit une occupation ou une construction illicite ne peut sans lrsquoexpulsion et la deacutemolition recouvrer la jouissance de son bien De mecircme en matiegravere drsquoempieacutetement seule la sanction de la deacutemolition lorsqursquoun rabotage du mur nrsquoest pas possible permet au proprieacutetaire de recouvrer lrsquoassiette complegravete de sa proprieacuteteacute On est en preacutesence drsquoune veacuteritable privation de proprieacuteteacute et non drsquoune restriction agrave lrsquousage de la chose Tout ceci justifierait que le juge soit contraint de proceacuteder agrave une balance concregravete des inteacuterecircts entre la proprieacuteteacute intellectuelle et la liberteacute de creacuteation artistique 14 Mais la comparaison avec les deux pocircles de la politique jurisprudentielle de la Cour de cassation ndash controcircle in concreto en proprieacuteteacute intellectuelle et aucun controcircle dans lrsquoempieacutetement ndash laisse entrevoir des incoheacuterences certaines Il en existe au moins trois Tout drsquoabord lrsquoatteinte au droit de proprieacuteteacute peut ecirctre en matiegravere drsquoempieacutetement parfaitement deacuterisoire Ainsi degraves lors que peu

21 Et lrsquoon sait que le Conseil constitutionnel effectue une protection diffeacuterencieacutee du droit de proprieacuteteacute selon qursquoil srsquoagit drsquoune privation de proprieacuteteacute ou seulement drsquoune limitation de son usage Cons const deacutecisions ndeg 89-267 DC 22 janvier 1990 Loi compleacutementaire agrave la loi ndeg 88-1202 du 30 deacutecembre 1988 relative agrave ladaptation de lexploitation agricole agrave son environnement eacuteconomique et social cons 17 et 18 ndeg 90-283 DC 8 janvier 1991 Loi relative agrave la lutte contre le tabagisme et lrsquoalcoolisme preacuteciteacutee cons 9 ndeg 94-347 DC 3 aoucirct 1994 Loi portant diverses dispositions dordre eacuteconomique et financier cons 10 et 11 D 1995 p 350 obs J TREacuteMEAU



importe la mesure de lrsquoempieacutetement une deacutemolition drsquoun ouvrage peut ecirctre ordonneacutee alors que le proprieacutetaire nrsquoeacuteprouve aucun preacutejudice Que lrsquoon songe pour srsquoen convaincre au proprieacutetaire drsquoune parcelle de plusieurs hectares qui eacuteprouve un empieacutetement de quelques centimegravetres sur une partie de son terrain inoccupeacutee La deacutemolition pourra ecirctre ordonneacutee alors que lrsquoatteinte au droit de proprieacuteteacute est inexistante Lrsquoargument de la faible atteinte au monopole drsquoexploitation qui justifierait la solution en matiegravere de proprieacuteteacute intellectuelle ne tient pas Ensuite agrave la diffeacuterence de lrsquoaction en contrefaccedilon22 lrsquoaction en cessation drsquoun empieacutetement est comme lrsquoaction en revendication imprescriptible Il est donc possible sous reacuteserve du jeu de la prescription acquisitive drsquoobtenir la deacutemolition drsquoun ouvrage sans condition de deacutelai ce qui renforce un peu plus la seacuteveacuteriteacute de la sanction Et ce drsquoautant plus que dans le mecircme temps la Cour de cassation interdit agrave lrsquoauteur de lrsquoempieacutetement drsquoinvoquer la prescription abreacutegeacutee de dix ans si lrsquoempieacutetement litigieux nrsquoest pas compris dans le titre invoqueacute23 Enfin la deacutemolition de la construction empieacutetant sur le terrain drsquoautrui pourra ecirctre ordonneacutee peu importe la bonne ou la mauvaise foi du constructeur Agrave lrsquoinverse la Cour de cassation fait beacuteneacuteficier le contrefacteur qui utilise sciemment lrsquoœuvre drsquoautrui sans le consentement du titulaire des droits drsquoun controcircle de proportionnaliteacute in concreto Tout ceci nrsquoest pas coheacuterent ce qui suppose de rechercher les changements possibles dans la jurisprudence de la Cour de cassation

B Les possibles changements 15 Une premiegravere voie pourrait ecirctre exploreacutee celle consistant agrave refouler tout controcircle de proportionnaliteacute en matiegravere drsquoatteinte agrave la proprieacuteteacute Au fond la solution rendue en matiegravere drsquoempieacutetement devrait ecirctre exporteacutee au-delagrave de son champ drsquoapplication pour srsquoappliquer notamment agrave la violation drsquoun monopole drsquoexploitation Une telle approche consisterait agrave redonner toute sa vigueur au droit de proprieacuteteacute qui se caracteacuterise fondamentalement par lrsquoexclusiviteacute confeacutereacutee agrave son titulaire Degraves lors que la proprieacuteteacute est exclusive la seule sanction satisfactoire pour le proprieacutetaire est la remise en cause de lrsquoatteinte qui lui est porteacutee sans que lrsquoon doive srsquoattarder sur une quelconque balance des inteacuterecircts Une telle solution qui preacutesente des arguments solides est toutefois hautement improbable En effet degraves lors que la Cour de cassation srsquoest engageacutee sur la voie du controcircle de proportionnaliteacute elle ne peut en soustraire le droit de proprieacuteteacute qui nrsquoest pas un laquo meacuteta-droit raquo subjectif De fait la proprieacuteteacute srsquoest signaleacutee par son absence dans le texte initial de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme et le Conseil constitutionnel en assure une protection assez mesureacutee24 La proprieacuteteacute est donc au mieux un droit fondamental comme les autres En outre tout droit subjectif implique par nature une forme drsquoexclusiviteacute reconnue agrave son titulaire crsquoest le cas par exemple du droit au respect de la vie priveacutee du droit agrave lrsquoimage lesquels sont pourtant placeacutes dans le champ du controcircle de proportionnaliteacute On ne saurait donc par principe soustraire la proprieacuteteacute du controcircle de proportionnaliteacute aux motifs qursquoelle est un droit exclusif 16 Le retour agrave la coheacuterence des solutions risque donc de prendre plus sucircrement la voie drsquoune geacuteneacuteralisation du controcircle de proportionnaliteacute aux atteintes au droit de proprieacuteteacute et ce mecircme dans le domaine de lrsquoempieacutetement On pourrait alors pour limiter lrsquoinseacutecuriteacute attacheacutee agrave ce controcircle qui serait particuliegraverement neacutefaste en matiegravere immobiliegravere25 ecirctre tenteacute de raisonner par analogie avec les solutions rendues en matiegravere drsquooccupation illicite du bien drsquoautrui En pareille matiegravere on sait que si lrsquooccupant peut invoquer son droit au respect du domicile garanti par lrsquoarticle 8 de la CEDH lrsquoatteinte est neacutecessairement proportionneacutee degraves lors que lrsquoexpulsion est la seule mesure possible permettant de mettre fin agrave une violation grave du droit de proprieacuteteacute Toutefois ce caractegravere de graviteacute ne se retrouve pas neacutecessairement en matiegravere drsquoempieacutetement si la deacutemolition de lrsquoouvrage

22 Laquelle se prescrit par cinq ans en matiegravere civile par application de lrsquoarticle 2224 du code civil 23 V encore en dernier lieu Cass 3e civ 26 mars 2020 ndeg 18-25971 24 V supra note 21 25 J-L BERGEL preacutec



est parfois la seule mesure permettant au proprieacutetaire de recouvrer la pleacutenitude de son droit26 il ne srsquoagit pas pour autant toujours de sanctionner une atteinte grave au droit de proprieacuteteacute En effet alors que lrsquooccupation illicite prive le proprieacutetaire de tout accegraves agrave sa chose lrsquoempieacutetement lui fait perdre parfois une bande de terrain insignifiante On peut donc en pareille hypothegravese consideacuterer que la deacutemolition est neacutecessairement proportionneacutee au regard de la graviteacute de lrsquoatteinte au droit de proprieacuteteacute sauf agrave estimer que tout empieacutetement est par nature grave 17 Drsquoautres critegraveres doivent donc ecirctre pris en consideacuteration Nous pensons notamment qursquoil serait souhaitable de prendre en compte la bonne foi qui a un rocircle essentiel en droit des biens27 La bonne foi nrsquoest pas en la matiegravere un concept insaisissable puisqursquoelle ne renvoie pas agrave la loyauteacute contractuelle mais agrave la connaissance du caractegravere illicite de la situation Nous pensons que si la mauvaise foi de lrsquoauteur de lrsquoempieacutetement est aveacutereacutee28 cela devrait conduire le juge agrave consideacuterer que la deacutemolition est neacutecessairement proportionneacutee dans la mesure ougrave le voisin a pris en pleine connaissance de cause un risque qursquoil doit assumer Cela rejoindrait lrsquoideacutee drsquoun reacutegime dualiste de lrsquoempieacutetement proposeacute dans lrsquoavant-projet de reacuteforme du droit des biens eacutetabli sous lrsquoeacutegide de lrsquoAssociation Henri Capitant29 Dans lrsquohypothegravese de la bonne foi de lrsquoauteur de lrsquoempieacutetement le juge devrait alors appreacutecier la mesure de lrsquoempieacutetement pour eacutetablir la proportionnaliteacute de la sanction En cas drsquoempieacutetement substantiel le juge pourrait raisonner par analogie avec lrsquooccupation du bien drsquoautrui et consideacuterer que la deacutemolition de lrsquoouvrage est neacutecessairement proportionneacutee au regard de la graviteacute de lrsquoatteinte Pour des empieacutetements plus modestes le juge devra appreacutecier au cas par cas le caractegravere disproportionneacute de la sanction Si la deacutemolition devait ecirctre jugeacutee disproportionneacutee il pourrait ecirctre proposeacute que le maintien de lrsquoouvrage soit conditionneacute agrave la cession de la partie du fonds empieacuteteacute moyennant un juste prix afin drsquoeacuteviter que le proprieacutetaire ne soit exproprieacute pour cause drsquoutiliteacute priveacutee sans juste et preacutealable indemniteacute On le voit la simpliciteacute de la solution actuelle de la Cour de cassation (pas de controcircle de proportionnaliteacute) serait remplaceacutee par un systegraveme passablement complexe Peut-ecirctre est-ce en derniegravere analyse la raison pour laquelle la Cour de cassation garde pour lrsquoheure le cap et invite le leacutegislateur agrave se saisir de la question

26 Crsquoest le cas si le rabotage de la construction nrsquoest pas possible 27 Elle permet ainsi au possesseur de conserver les fruits ou encore de beacuteneacuteficier drsquoune usucapion abreacutegeacutee en matiegravere immobiliegravere et immeacutediate en matiegravere mobiliegravere (C civ art 2276) 28 Eacutetant preacuteciseacute que la bonne foi est preacutesumeacutee 29 Ainsi ce projet propose de creacuteer dans le code civil un article 539 reacutedigeacute en ces termes laquo Par deacuterogation aux articles preacuteceacutedents le proprieacutetaire victime drsquoun empiegravetement non intentionnel sur son fonds ne peut si celui-ci est infeacuterieur agrave 030 megravetres en exiger la suppression que dans le deacutelai de deux ans de la connaissance de celui-ci sans pouvoir agir plus de dix ans apregraves lrsquoachegravevement des travaux raquo



LE CONTROcircLE DE PROPORTIONNALITEacute DES SANCTIONS PATRIMONIALES

Par

Eacuteric CAMOUS Docteur en droit Laureacuteat 2011 du Grand prix de lrsquoEacutecole nationale de la magistrature Procureur de la Reacutepublique pregraves le tribunal judiciaire de Narbonne

1 Probleacutematique ndash Les sanctions patrimoniales sont soumises au controcircle de proportionnaliteacute ce qursquoexplique la porteacutee particuliegraverement lourde des peines qui peuvent ecirctre prononceacutees Qursquoil srsquoagisse de lrsquoamende ou de la confiscation elles frappent le patrimoine des condamneacutes en leur retirant une part de leur richesse Elles portent ainsi atteinte agrave un droit de proprieacuteteacute dont la protection est inscrite au plus haut de la hieacuterarchie des normes Il est degraves lors essentiel que cette mesure reste dans la mesure et ne bascule pas dans la deacutemesure 2 Un controcircle de proportionnaliteacute omnipreacutesent ndash Ce controcircle de proportionnaliteacute que la chambre criminelle de la Cour de cassation a progressivement dessineacute embrasse les saisies peacutenales qui malgreacute leur caractegravere temporaire portent eacutegalement atteinte au droit de proprieacuteteacute De lagrave lrsquoideacutee selon laquelle toute sanction patrimoniale est bien subordonneacutee au controcircle de proportionnaliteacute Sauf que les peines prononceacutees et les mesures conservatoires susceptibles de leur ecirctre associeacutees ne portent pas toujours atteinte au droit de proprieacuteteacute Il est des hypothegraveses dans lesquelles ce droit ne subit aucune perturbation ce qui paralyse le controcircle de proportionnaliteacute (I) Des exceptions qui nrsquoenlegravevent rien agrave la valeur drsquoun principe dont il importe de preacuteciser la porteacutee (II) I minus Lrsquoabsence de controcircle de proportionnaliteacute des sanctions patrimoniales La confiscation est la seule peine agrave toleacuterer des exceptions au controcircle de proportionnaliteacute (A) ce qui nrsquoest pas sans incidence sur les dispositions qui accompagnent le prononceacute de cette sanction (B)

A Une exception limiteacutee agrave certaines peines de confiscation 3 Produit de lrsquoinfraction ndash Le controcircle de proportionnaliteacute ne srsquoapplique pas agrave la confiscation des biens qui constituent dans leur totaliteacute le produit direct ou indirect de lrsquoinfraction et pour cause1 Ledit produit correspond agrave ce que la personne a retireacute de son acte qui est par nature illicite Elle ne peut degraves lors en ecirctre proprieacutetaire puisque ce droit de proprieacuteteacute est par essence eacutequivoque Cette regravegle de principe contamine tout ce qui reacutesulte de lrsquoinfraction autrement dit ce qui en constitue le produit direct mais eacutegalement indirect Lrsquoexemple le plus souvent citeacute renvoie aux loyers qui ont eacuteteacute retireacutes drsquoun immeuble financeacute par des opeacuterations de blanchiment Mais attention et crsquoest un point qursquoil faut constamment garder agrave lrsquoesprit cette non-application du principe de proportionnaliteacute ne concerne que ce qui est dans son entier dans sa totaliteacute le produit direct ou indirect de lrsquoinfraction Crsquoest ce qui explique les exceptions agrave lrsquoexception qui reacuteactivent le controcircle de proportionnaliteacute2 4 Objet de lrsquoinfraction ndash La confiscation de lrsquoobjet de lrsquoinfraction eacutechappe eacutegalement audit controcircle Une exception sur la porteacutee de laquelle la chambre criminelle de la Cour de cassation est

1 V PELTIER laquo Proportionnaliteacute et confiscation drsquoun bien produit drsquoune infraction raquo Dr peacuten 2017 comm 31 2 Infra ndeg 8 et s



particuliegraverement attentive3 En effet lrsquoobjet de lrsquoinfraction est ce qui cristallise le passage agrave lrsquoacte et motive lrsquointention coupable de lrsquoauteur 5 Biens dangereux nuisibles ou dont la deacutetention est illicite ndash Il faut enfin citer les biens qualifieacutes par la loi de dangereux nuisibles ou dont la deacutetention est illicite4 Dans ce cas la confiscation est obligatoire parce qursquoelle srsquoapplique agrave ce que la personne nrsquoaurait jamais ducirc deacutetenir Des biens qui par nature constituent une atteinte ou un risque drsquoatteinte agrave lrsquoordre public Crsquoest ce qui justifie la rigueur drsquoune regravegle qui correspond beaucoup plus agrave une mesure de sucircreteacute qursquoagrave une peine

B Une exception eacutetendue aux mesures conservatoires et adaptatives 6 Saisies peacutenales ndash Lrsquoabsence de controcircle de proportionnaliteacute de certaines confiscations srsquoeacutetend aux saisies peacutenales qui peuvent ecirctre opeacutereacutees Il nrsquoest donc pas possible de discuter le caractegravere disproportionneacute qursquoest susceptible de preacutesenter le placement sous main de justice du produit direct ou indirect de lrsquoinfraction de ce qui en constitue lrsquoobjet ou de tout bien qualifieacute par la loi de dangereux nuisible ou illicite5 Cela ne veut pas dire que la saisie est en elle-mecircme proportionneacutee postulant lrsquoideacutee que le principe accompagne une telle mesure Crsquoest une autre explication qui preacutevaut La question de la proportionnaliteacute de la saisie ne se pose pas lorsqursquoelle concerne des biens pour la confiscation desquels ce controcircle est inopeacuterant 7 Saisies et confiscations en valeur ndash Lagrave ougrave lrsquoabsence de controcircle de proportionnaliteacute est appeleacutee agrave produire les effets les plus importants et pourrait-on dire les plus reacutepressifs se trouve dans la confiscation en valeur et les saisies qui sont susceptibles de lrsquoaccompagner Rappelons tout drsquoabord la regravegle La confiscation en valeur est preacutevue par lrsquoarticle 131-21 alineacutea 9 du code peacutenal Elle nrsquoest pas un fondement de la confiscation autrement dit une regravegle de prononceacute de la peine mais une modaliteacute de sa mise en œuvre Dans cette hypothegravese le juge ne prononce pas la confiscation mateacuterielle du bien Il deacutecide drsquoen confisquer la valeur crsquoest agrave dire un montant qui doit correspondre au prix de marcheacute du bien en question Srsquoagissant du produit de lrsquoinfraction il est freacutequent que celui-ci ne soit pas retrouveacute Crsquoest le cas drsquoun vol aggraveacute dont les auteurs se sont deacutebarrasseacutes du butin Dans le meilleur des cas le bien en question est restitueacute agrave la victime sans perdre sa qualification de produit de lrsquoinfraction Le juge peut alors deacutecider de confisquer la valeur de ce butin Le condamneacute est alors tenu de payer la somme dont il srsquoest frauduleusement empareacute Cette confiscation en valeur connaicirct la mecircme deacuteclinaison en matiegravere de saisie En cours drsquoenquecircte il est possible de placer sous main de justice un bien ou une somme correspondant agrave la valeur de ce qursquoa constitueacute le produit de lrsquoinfraction ou son objet sans que le principe de proportionnaliteacute trouve agrave srsquoappliquer6 Lrsquoexception au controcircle de proportionnaliteacute peut ainsi avoir des conseacutequences particuliegraverement lourdes pour la personne en cause ou le condamneacute Crsquoest ce qui explique le caractegravere limiteacute de lrsquoexception au regard drsquoun controcircle qui reste omnipreacutesent II minus Un controcircle de proportionnaliteacute des sanctions patrimoniales omnipreacutesent La saisie et la confiscation du produit de lrsquoinfraction ne sont pas exemptes de tout controcircle de proportionnaliteacute Le principe retrouve agrave srsquoappliquer dans des hypothegraveses qui sont loin drsquoecirctre

3 Cass crim 15 mai 2019 ndeg 18-84494 4 C peacuten art 131-21 al 7 5 Cass crim 7 deacutec 2016 ndeg 16-80879 6 Cass crim 13 juin 2018 ndeg 17-83893



neacutegligeables (A) Il embrasse la grande majoriteacute des sanctions patrimoniales qui peuvent ecirctre prononceacutees (B)

A Le controcircle de proportionnaliteacute des saisies et confiscations du produit de lrsquoinfraction 8 Produit partiel de lrsquoinfraction ndash Il peut arriver que la confiscation porte partiellement atteinte au droit de proprieacuteteacute Le premier cas de figure renvoie aux hypothegraveses dans lesquelles les richesses illeacutegalement obtenues ont eacuteteacute meacutelangeacutees avec un patrimoine parfaitement licite Crsquoest le cas drsquoun immeuble dont la construction a eacuteteacute financeacutee avec des fonds provenant du blanchiment sur un terrain que la personne a obtenu en heacuteritage Il nrsquoest pas possible de scinder les deux immeubles qui en reacutealiteacute nrsquoen font qursquoun La confiscation de lrsquoensemble peut ecirctre deacutecideacutee ce qui a pour conseacutequence de porter partiellement atteinte au droit de proprieacuteteacute du condamneacute Dans ce cas le juge doit se prononcer sur la proportionnaliteacute de la peine qui affecte le terrain7 9 Pluraliteacute de mis en cause ndash Il en va de mecircme lorsqursquoen preacutesence drsquoune pluraliteacute drsquoauteurs mis en cause pour une pluraliteacute drsquoinfractions il srsquoavegravere impossible drsquoindividualiser avec exactitude le produit que lrsquoun des mis en cause a retireacute des seuls faits qui lui sont reprocheacutes Il est lagrave encore possible de prononcer la confiscation de lrsquoensemble du produit de lrsquoinfraction contre un seul des condamneacutes Mais dans ce cas le juge doit se prononcer sur la proportionnaliteacute de la peine8

B La valeur de principe du controcircle de proportionnaliteacute des sanctions patrimoniales 10 Amende ndash Le controcircle de proportionnaliteacute srsquoapplique naturellement au prononceacute des amendes et ce quels qursquoen soient les critegraveres drsquoeacutevaluation En effet si le montant est geacuteneacuteralement laisseacute agrave lrsquoappreacuteciation du juge il est des infractions pour lesquelles des regravegles de calcul ont eacuteteacute eacutetablies par la loi Crsquoest le cas en matiegravere drsquoatteintes agrave la probiteacute Le montant peut ecirctre porteacute au double du produit tireacute de lrsquoinfraction9 Mais mecircme dans de tels cas de figure la somme doit ecirctre fixeacutee de maniegravere proportionneacutee en tenant compte des ressources et des charges du condamneacute10 11 Instrument ayant servi agrave la commission de lrsquoinfraction ndash La confiscation de lrsquoinstrument ayant servi agrave la commission de lrsquoinfraction est eacutegalement subordonneacutee au controcircle de proportionnaliteacute Crsquoest notamment le cas drsquoun pavillon entiegraverement destineacute au travail dissimuleacute et agrave lrsquoemploi drsquoeacutetrangers sans titre qui y vivaient dans des conditions drsquoheacutebergement indignes11 Quel que soit lrsquousage qui en est fait le bien peut ecirctre la leacutegitime proprieacuteteacute du condamneacute de sorte que le lui retirer constitue une atteinte agrave son droit que doit justifier le caractegravere proportionneacute de la mesure 12 Saisies et confiscations de patrimoine ndash Il faut enfin citer les regravegles qui gouvernent les saisies et confiscations de patrimoine dont les potentialiteacutes reacutepressives sont particuliegraverement importantes Lrsquoarticle 131-21 alineacutea 5 du code peacutenal autorise la confiscation des biens dont il nrsquoest pas possible de justifier lrsquoorigine lorsque le proprieacutetaire ou celui qui en a la libre disposition sous reacuteserve du droit des tiers de bonne foi est reconnu coupable drsquoune infraction punie de cinq ans drsquoemprisonnement dont il a tireacute un profit direct ou indirect Lrsquoarticle 131-21-6 du mecircme code punit de la mecircme peine ceux qui sont reconnus coupables drsquoune infraction pour la reacutepression de laquelle est encourue la confiscation

7 Cass crim 27 juin 2018 ndeg 17-84280 8 Cass crim 24 oct 2018 ndeg 18-80834 JurisData ndeg 2018-018640 ndash Eacute CAMOUS laquo Nouvelle application du principe de proportionnaliteacute en matiegravere de saisie du produit de lrsquoinfraction raquo Dr peacuten 2018 comm 217 9 Concussion (C peacuten art 432-10) prise illeacutegale drsquointeacuterecirct (C peacuten art 432-12) trafic drsquoinfluence (C peacuten art 432-11 433-2 434-9-1 435-2 435-4 435-8 435-10) corruption (C peacuten art 433-1 434-9 435-1 435-3 435-7 435-8 445-1 445-1-1 445-2 445-2-1) deacutetournement de fonds publics (C peacuten art 432-15) favoritisme (C peacuten art 432-14) 10 C peacuten art 132-20 11 Cass crim 13 nov 2018 ndeg 18-80027



de la totaliteacute du patrimoine Dans ces deux cas il existe un lien de proprieacuteteacute entre le condamneacute et le bien confiscable qui explique lrsquoapplication du principe de proportionnaliteacute Conclusion ndash Le controcircle de proportionnaliteacute est malgreacute les exceptions dont il fait lrsquoobjet un tempeacuterament utile et efficace agrave des peines patrimoniales dont le prononceacute est appeleacute agrave srsquointensifier Crsquoest une garantie durable contre les excegraves drsquoune sanction qui a naturellement vocation agrave porter atteinte au droit de proprieacuteteacute afin de reacuteprimer une deacutelinquance de profit contre laquelle il est essentiel de lutter



LA MOTIVATION DE LA PROPORTIONNALITEacute DE LrsquoINFRACTION ET DE LA PEINE DANS LE JUGEMENT PEacuteNAL

Par

Marie-Christine DAUBIGNEY Conseillegravere agrave la chambre commerciale financiegravere et eacuteconomique de la Cour de cassation Membre du groupe de travail ENM sur la reacutedaction du jugement correctionnel en sa qualiteacute drsquoancienne preacutesidente de chambre agrave la cour drsquoappel de Paris

et

Bruno LAVIELLE Conseiller agrave la chambre criminelle agrave la Cour de cassation Membre du groupe de travail ENM sur la reacutedaction du jugement correctionnel

Introduction Il est si vrai que la motivation est la laquo base de la deacutecision raquo1 que le Conseil constitutionnel a reconnu agrave plusieurs reprises la valeur drsquoexigence constitutionnelle du principe de motivation des deacutecisions peacutenales2 et que lrsquoabsence ou lrsquoinsuffisance de motifs est un des cas drsquoouverture agrave cassation3 Lrsquoeacutevolution du droit peacutenal processuel contemporain conduit agrave consideacuterer que toutes les deacutecisions (incidents de proceacutedure constitution de lrsquoinfraction et peine prononceacutee) que contient le jugement peacutenal4 des deacutelits doivent ecirctre motiveacutees Crsquoest ce qursquoa rappeleacute le Conseil constitutionnel dans une deacutecision reacutecente laquo Le principe drsquoindividualisation des peines qui deacutecoule de lrsquoarticle 8 de [la deacuteclaration des droits de lrsquohomme et du citoyen de 1789] implique qursquoune sanction peacutenale ne puisse ecirctre appliqueacutee que si le juge lrsquoa expresseacutement prononceacutee en tenant compte des circonstances propres agrave chaque espegravece Ces exigences constitutionnelles imposent la motivation des jugements et arrecircts de condamnation pour la culpabiliteacute comme pour la peine raquo5 Lrsquoexigence de motivation reacutepond agrave plusieurs besoins elle doit conduire son lecteur averti ou non agrave progresser naturellement vers le dispositif de la deacutecision elle est un garde-fou agrave lrsquoarbitraire des juges et les oblige agrave reacutepondre aux moyens de deacutefense des parties elle doit permettre agrave celles-ci de comprendre la teneur de la deacutecision et enfin elle permet agrave la Cour de cassation drsquoexercer son controcircle Une motivation riche et preacutecise est la garante drsquoune deacutecision de qualiteacute que cette deacutecision soit une deacutecision de condamnation ou une deacutecision de relaxe Lrsquoarticle preacuteliminaire du code de proceacutedure peacutenale introduit dans notre droit par la loi ndeg 2000-516 du 15 juin 2000 pose la regravegle selon laquelle les mesures de contrainte dont la personne poursuivie peut faire lrsquoobjet laquo sont prises sur deacutecision ou sous le controcircle effectif de lrsquoautoriteacute judiciaire raquo Elles

1 C pr peacuten art 485 al 2 2 Cons const 1er avr 2011 deacutecision ndeg 2011-113115 QPC 3 C pr peacuten art 593 4 On entend jugement peacutenal au sens de jugement rendu par un tribunal judiciaire ou un arrecirct rendu par une chambre des

appels correctionnels drsquoune cour drsquoappel Sont ainsi exclus du champ de cette eacutetude (et de la trame du jugement correctionnel) les ordonnances rendues en matiegravere correctionnelle les jugements contraventionnels et les arrecircts de cour drsquoassises 5 Cons const 2 mars 2018 deacutecision ndeg 2017-694 QPC



doivent ecirctre laquo strictement limiteacutees aux neacutecessiteacutes de la proceacutedure proportionneacutees agrave la graviteacute de lrsquoinfraction reprocheacutee et ne pas porter atteinte agrave la digniteacute de la personne raquo Ce dernier aspect longtemps neacutegligeacute vient de connaicirctre de spectaculaires rebonds avec les deacutecisions de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme du 30 janvier 20206 de la Cour de cassation du 8 juillet 20207 et du Conseil constitutionnel du 2 octobre 20208 La deuxiegraveme partie drsquoun jugement correctionnel qui est consacreacutee agrave la motivation de la deacutecision a pu ecirctre deacutefinie comme laquo une partie discursive construite autour de lrsquoexamen critique des moyens souleveacutes par les parties et des raisons conduisant les juges agrave trancher dans tel ou tel sens De plus en plus srsquoimpose une motivation de la peine ou du non prononceacute de telle peine de mecircme qursquoune motivation de la deacutecision sur les modaliteacutes drsquoexeacutecution de la peine privative de liberteacute raquo9 La Cour de cassation juge de maniegravere constante que le jugement ou lrsquoarrecirct ne peut se borner agrave laquo deacuteclarer les faits eacutetablis sans les eacutenoncer et sans preacuteciser lrsquoexistence des circonstances exigeacutees par la loi pour que ces faits soient punissables raquo10 Il est agrave peine besoin de rappeler que saisie drsquoun jugement correctionnel non motiveacute il appartiendra agrave la cour drsquoappel de lrsquoannuler puis par application des dispositions de lrsquoarticle 520 du code de proceacutedure peacutenale drsquoeacutevoquer lrsquoaffaire puis de motiver la deacutecision conformeacutement aux dispositions leacutegales en vigueur11 Les jugements des tribunaux judiciaires comme les arrecircts des chambres des appels correctionnels obeacuteissent aux mecircmes exigences de motivation Consciente de ces exigences lrsquoEacutecole nationale de la magistrature a reacuteuni un groupe de travail composeacute de magistrats12 et de greffiers13 qui en eacutetroite collaboration avec la DACG et la DSJ et apregraves avoir ponctuellement interrogeacute les deacuteveloppeurs de Cassiopeacutee et les responsables du Casier judiciaire national ont pu reacutealiser une trame de jugement correctionnel ayant pour ambition notamment mais pas seulement de permettre au reacutedacteur drsquoun jugement ou drsquoun arrecirct de reacutepondre agrave cette leacutegitime obligation de motivation14 Les preacutesents deacuteveloppements sont consacreacutes agrave la motivation de la proportionnaliteacute de lrsquoinfraction et de la peine en matiegravere peacutenale Qursquoest-ce que la proportionnaliteacute Le principe de proportionnaliteacute peut ecirctre deacutefini comme celui qui soumet la liceacuteiteacute drsquoun acte agrave la condition qursquoil soit proportionneacute et le controcircle de proportionnaliteacute comme la mise en œuvre de ce principe dans le cadre du controcircle juridictionnel Lrsquoarticle 5 sect 4 du Traiteacute de fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne (TFUE) du 13 deacutecembre 2007 rappelle le principe

6 CEDH 30 janv 2020 JMB amp autres c France ndeg 967115 7 Crim 8 juill 2020 pourvoi ndeg 20-81739 en cours de publication 8 Cons const deacutecision 2020-858859 QPC du 2 octobre 2020 9 C GUEacuteRY B LAVIELLE Guide des audiences correctionnelles 2egrave eacuted Dalloz 2015 point 712-11 10 En particulier Crim 6 mars 1996 pourvoi ndeg 95-83310 Bull crim ndeg 10 11 La Cour de cassation a jugeacute que lrsquoarticle 520 du code de proceacutedure peacutenale qui pourrait ecirctre critiqueacute en ce qursquoil est

susceptible de meacuteconnaicirctre lrsquoexigence drsquoun double degreacute de juridiction nrsquoeacutetait pas contraire aux dispositions de lrsquoarticle 2-1 du protocole ndeg 7 de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme (Crim 7 deacutec 2010 pourvoi ndeg 10-87339 Bull crim 2010 ndeg 194) 12 Repreacutesentant la Cour de cassation les cours drsquoappels les tribunaux judiciaires lrsquoadministration centrale et lrsquoENM 13 De tribunaux judiciaires et de lrsquoENG 14 La trame du jugement correctionnel est accessible sur le site intranet de lrsquoENM Rubriques laquo Recherche amp

Documentation raquo - laquo Documentation peacutedagogique raquo - laquo Espace fonctionnel Siegravege Peacutenal raquo - laquo Nouvelle trame de jugement correctionnel raquo - laquo TRAMETC2020 raquo



de proportionnaliteacute en cette formule ramasseacutee laquo le contenu et la forme de lrsquoaction de lrsquoUnion nrsquoexcegravedent pas ce qui est neacutecessaire pour atteindre les objectifs des traiteacutes raquo En matiegravere peacutenale il srsquoagit de laquo concilier lrsquoinconciliable raquo15 de laquo tracer les frontiegraveres agrave lrsquointeacuterieur desquelles le pouvoir reacutepressif peut effectivement viser agrave la garantie de la seacutecuriteacute sans empieacuteter excessivement sur lrsquoexercice des liberteacutes raquo16 La notion de proportionnaliteacute eacutetant de plus en plus preacutesente dans le quotidien du juge peacutenal il convient de srsquointerroger sur la motivation de la proportionnaliteacute de lrsquoinfraction et de la peine dans le jugement peacutenal ce qui conduit dans un premier temps agrave reacutefleacutechir aux eacuteleacutements devant faire lrsquoobjet drsquoune motivation dans la partie du jugement consacreacutee aux fondements des poursuites (I) puis de prendre en compte lrsquoexigence de plus en plus forte de motivation au regard de la proportionnaliteacute de la peine (II) I minus Poursuite et proportionnaliteacute On le sait tout jugement ou arrecirct correctionnel doit contenir la motivation des eacuteleacutements amenant le juge agrave statuer sur la reacutegulariteacute de la proceacutedure agrave deacuteclarer le preacutevenu coupable des faits qui lui eacutetaient reprocheacutes ou agrave le renvoyer des fins de la poursuite La motivation des eacuteleacutements constitutifs de lrsquoinfraction doit ecirctre propre au jugement ou agrave lrsquoarrecirct Ainsi la motivation par adoption de motifs est agrave proscrire Crsquoest ce qursquoont souligneacute Christian GUEacuteRY et Bruno LAVIELLE en relevant qursquoil existe un vrai risque qursquoun tribunal voire une cour reprennent dans leur deacutecision ce qursquoils trouvent au dossier soit dans le pire des cas une ordonnance de renvoi copiant un reacutequisitoire qui a lui-mecircme scanneacute au sens propre ou au sens figureacute le rapport de synthegravese des enquecircteurs initialement saisis laquo Dans ce cas cette justice de reacutepeacutetition nrsquoaura rien prouveacute ni de ses capaciteacutes ni de son indeacutependance et aura donneacute au contraire elle-mecircme la preuve de la neacutecessiteacute drsquoune reacuteforme majeure deacutenueacutee drsquoarriegraveres penseacutees et de petits calculs raquo17 Mais la motivation de la deacutecision sur la culpabiliteacute qui peut faire lrsquoobjet de deacuteveloppements qursquoil nrsquoest pas le lieu de traiter ici ne srsquoarrecircte pas agrave la motivation des eacuteleacutements constitutifs de lrsquoinfraction Le juge peut en effet ecirctre ameneacute agrave motiver la leacutegaliteacute de lrsquoinfraction dont il est saisi au regard du principe de proportionnaliteacute (A) ou encore agrave retenir la proportionnaliteacute comme condition drsquoapplication drsquoun fait justificatif (B) eacutetant preacuteciseacute que la proportionnaliteacute est lrsquoobjet drsquoun triple controcircle de conventionnaliteacute de constitutionnaliteacute et de leacutegaliteacute

A minus La motivation de la leacutegaliteacute de lrsquoinfraction poursuivie au regard du principe de proportionnaliteacute

Le juge peacutenal dans son exercice quotidien est peu confronteacute agrave la recherche de la proportionnaliteacute drsquoune infraction au regard de lrsquoobjectif poursuivi Tout au plus peut-il en ecirctre saisi dans le cadre drsquoune question prioritaire de constitutionnaliteacute ou drsquoun controcircle de conventionnaliteacute Dans cette hypothegravese le juge devra identifier la proportionnaliteacute de lrsquoincrimination permettant de preacutevenir un comportement reacutepreacutehensible avec le principe de droit proteacutegeacute

15 S GUINCHARD et J BUISSON Proceacutedure peacutenale 8egrave eacuted LexisNexis 2012 p 2 16 G CHETARD laquo La proportionnaliteacute de la reacutepression dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel raquo RSC 2013 p 51 agrave 71 17 Ch GUEacuteRY B LAVIELLE laquo Copieacute colleacute jugeacute (sur la motivation des ordonnances de renvoi par le juge drsquoinstruction) raquo Dr peacutenal 2010 eacutetude 24



En application de lrsquoarticle 5 sect 4 du TFUE un acte est proportionneacute srsquoil ne deacutepasse pas la mesure strictement approprieacutee agrave la reacutealisation de lrsquoobjectif en vue duquel il est adopteacute et srsquoil ne revient pas agrave sacrifier davantage que ce qui est obtenu ou que son auteur vise agrave obtenir Le principe de proportionnaliteacute peut alors ecirctre deacutefini comme celui qui soumet la liceacuteiteacute drsquoun acte agrave la condition qursquoil soit proportionneacute et le controcircle de proportionnaliteacute comme la mise en œuvre de ce principe dans le cadre du controcircle juridictionnel18 Le juge peacutenal a pu agrave lrsquooccasion du traitement de questions prioritaires de constitutionnaliteacute investir le champ de la proportionnaliteacute drsquoune infraction Agrave titre drsquoexemple on peut retenir le traitement du contentieux fiscal qui relegraveve du contentieux peacutenal du contentieux civil et du contentieux administratif Agrave la suite de la deacutecision de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme (CEDH) qui a admis que lrsquoimposition par des autoriteacutes diffeacuterentes de sanctions diffeacuterentes pour le mecircme comportement est permise dans une certaine mesure au titre de lrsquoarticle 4 du protocole ndeg 7 nonobstant lrsquoexistence drsquoune sanction deacutefinitive19 la Cour de cassation a transmis au Conseil constitutionnel une question prioritaire portant sur la constitutionnaliteacute du cumul des sanctions peacutenales et administratives en matiegravere fiscale Celui-ci a jugeacute que le cumul des peacutenaliteacutes fiscales agrave caractegravere reacutepressif et des sanctions peacutenales de la fraude fiscale eacutetait conforme agrave la Constitution et estimeacute que les sanctions preacutevues dans ces matiegraveres eacutetaient laquo adeacutequates au regard des incriminations raquo et proportionneacutees Le Conseil a assorti sa deacutecision de trois reacuteserves drsquointerpreacutetation la troisiegraveme eacutetant ainsi formuleacutee laquo lrsquoapplication combineacutee des dispositions des articles 1729 et 1741 du code geacuteneacuteral des impocircts ne meacuteconnaicirct pas le principe de proportionnaliteacute des peines degraves lors que le montant global des sanctions eacuteventuellement prononceacutees ne deacutepasse pas le montant le plus eacuteleveacute de lrsquoune des sanctions encourues raquo20 La Cour de cassation a degraves lors preacuteciseacute que ce principe de proportionnaliteacute des peines devait faire lrsquoobjet drsquoune motivation par le juge du fond au regard des sanctions de mecircme nature crsquoest-agrave-dire des sanctions peacutecuniaires Ainsi lorsqursquoil entend prononcer une sanction peacutecuniaire agrave lrsquoencontre drsquoun preacutevenu ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet drsquoune sanction fiscale deacutefinitivement prononceacutee par le juge administratif le juge doit veacuterifier que la sanction qursquoil prononce nrsquoexceacutedera pas le montant le plus eacuteleveacute des sanctions encourues21

B minus La proportionnaliteacute comme condition drsquoapplication drsquoun fait justificatif Selon Jean PRADEL les faits justificatifs minus la permission de la loi la leacutegitime deacutefense et lrsquoeacutetat de neacutecessiteacute minus sont un laquo domaine drsquoexcellence drsquoune proportionnaliteacute judiciaire raquo en ce que le leacutegislateur se laquo contente de rappeler la regravegle de proportionnaliteacute et en abandonne la mise en œuvre au juge raquo22 Cet laquo abandon raquo justifie que le juge prenne soin de la motivation qui srsquoy rapporte

1deg minus La permission de la loi Deux hypothegraveses permettent au juge de motiver lrsquoabsence drsquoinfraction au regard de la permission de la loi lrsquousage de la force par les forces de lrsquoordre et la divulgation drsquoinformations par un lanceur drsquoalerte

18 G CHETARD op cit 19 CEDH 15 nov 2016 A et B c Norvegravege ndeg 2413011 et 2975811 et CEDH 18 mai 2017 Joacutehannesson et autres c Islande ndeg 2200711 (disponible en anglais) 20 Cons const 24 juin 2016 deacutecision 2016-546 QPC 21 Crim 11 sept 2019 pourvoi ndeg 18-81067 et Crim 11 sept 2019 pourvoi ndeg 18-82430 22 J PRADEL laquo Du principe de proportionnaliteacute en droit peacutenal raquo D 2019 chron 490



Dans le premier cas le juge devra motiver en se reacutefeacuterant agrave lrsquoabsolue neacutecessiteacute dans laquelle se trouvait le fonctionnaire de police ou le militaire de la gendarmerie agrave faire usage de son arme23 Dans le second cas le juge devra expliquer en quoi la divulgation drsquoun secret proteacutegeacute reacutealiseacutee par le lanceur drsquoalerte au sens de la loi24 eacutetait neacutecessaire et proportionneacutee agrave la sauvegarde des inteacuterecircts en cause25

2deg minus La leacutegitime deacutefense26 La leacutegitime deacutefense doit toujours ecirctre motiveacutee et doit le cas eacutecheacuteant conduire le juge peacutenal agrave prononcer une relaxe pour contrainte La CEDH donne des indications quant agrave lrsquoexigence de motivation en preacutecisant que la laquo proportionnaliteacute srsquoappreacutecie en fonction de la nature du but rechercheacute par lrsquoagresseacute du danger pour les vies humaines et de lrsquoampleur du risque drsquoinfliger la mort en usant de la force raquo27

3deg minus Lrsquoeacutetat de neacutecessiteacute28 Il appartient au juge de motiver la proportion entre les moyens employeacutes et la graviteacute de la menace agrave laquelle le(la) preacutevenu(e) a voulu faire face Il srsquoagit pour le juge de justifier que le principe qui a eacuteteacute bafoueacute preacutevaut sur le principe qui a eacuteteacute retenu II minus Motivation et proportionnaliteacute de la peine Prononcer une peine proportionnelle aux faits reprocheacutes aurait ducirc srsquoimposer au juge depuis fort longtemps En effet cette obligation deacutecoule notamment des articles 5 8 et 9 de la Deacuteclaration de 1789 et surtout de son article 15 qui dispose que laquo la loi ne doit deacutecerner que des peines strictement et eacutevidemment neacutecessaires les peines doivent ecirctre proportionneacutees au deacutelit et utiles agrave la socieacuteteacute raquo Lrsquoexigence de motivation de la peine qui deacutecoule drsquoexigences tant conventionnelle 29 que constitutionnelle peut paraicirctre reacutecente puisque par un principe encore reacuteaffirmeacute il y a une trentaine drsquoanneacutees la Cour de cassation jugeait de maniegravere constante que laquo les juges du fond disposent quant agrave lrsquoappreacuteciation de la peine dans les limites fixeacutees par la loi drsquoune faculteacute discreacutetionnaire dont ils ne doivent aucun compte raquo30 Prenant en compte ces exigences qui srsquoimposent la Cour de cassation a par un revirement de jurisprudence du 1er feacutevrier 2017 (Cf supra) jugeacute que laquo le volet substantiel de la justification de la peine et le volet proceacutedural de la motivation de la deacutecision sont intimement lieacutes () il est neacutecessaire que le cheminement intellectuel ayant conduit un juge agrave retenir telle peine apparaisse clairement

23 CSI art L 435-1 24 Un lanceur drsquoalerte est une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime

ou un deacutelit une violation grave et manifeste drsquoun engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement connaissance (article 6 de la loi ndeg 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique) 25 C peacuten art 122-9 26 C peacuten art 122-5 27 CEDH 27 sept 1995 McCann et autres c Royaume-Uni ndeg 1898491 28 C peacuten art 122-7 29 CDFUE art 49-3 30 Crim 5 sept 1989 pourvoi ndeg 89-80092 Bull crim 1989 ndeg 315



dans la motivation lrsquoautoriteacute drsquoune deacutecision et son acceptation deacutependant de sa qualiteacute argumentative raquo et ce quelle que soit la nature de la peine prononceacutee La Cour de cassation exprime ainsi la volonteacute de mettre en place un controcircle de proportionnaliteacute agrave lrsquoinstar de celui exerceacute par la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme31 Les juges du fond sont laquo ainsi tenus agrave une motivation de fait et de droit leurs deacutecisions devant faire apparaicirctre que la sanction retenue est en rapport avec les faits et leurs conseacutequences raquo32 Il nrsquoappartient en effet pas agrave la Cour de cassation de casser une deacutecision en srsquoappuyant sur le caractegravere non proportionneacute de la peine car crsquoest au juge du fond de deacutemontrer que la peine qursquoil a prononceacutee eacutetait neacutecessaire et proportionneacutee Comme le souligne Jean PRADEL laquo une sanction disproportionneacutee est par hypothegravese mal motiveacutee raquo ce dont il reacutesulte que laquo proportionnaliteacute graviteacute motivation et individualisation constituent un quatuor indissociable et raisonnable raquo33 Lrsquoabsence de motivation peut ecirctre tregraves seacutevegraverement sanctionneacutee ainsi la CEDH a jugeacute qursquoune peine nettement disproportionneacutee peut agrave la date de son prononceacute ecirctre qualifieacutee de mauvais traitement contraire agrave lrsquoarticle 3 de la Convention et le Conseil constitutionnel rappelle de maniegravere constante que les atteintes porteacutees agrave lrsquoexercice des liberteacutes doivent ecirctre adapteacutees neacutecessaires et proportionneacutees34

A minus De lrsquoexigence de motivation de la peine drsquoemprisonnement sans sursishellip Avant de parvenir agrave cette exigence quasi geacuteneacuterale de motivation de la proportionnaliteacute de la peine la Cour de cassation a progressivement eacutetendu son controcircle sur la motivation de la peine Lrsquoobligation de motivation de toute peine prononceacutee par un juge peacutenal a eacuteteacute reacutealiseacutee par eacutetapes drsquoabord cantonneacutee agrave la peine privative de liberteacute elle srsquoeacutetend deacutesormais agrave toutes les peines peines compleacutementaires et mesures drsquoexeacutecution de la peine comprises Lrsquoexigence de motivation de la peine se retrouve soit dans la loi elle-mecircme soit agrave travers la jurisprudence En matiegravere de peine privative de liberteacute lrsquoarticle 132-19 du code peacutenal applicable agrave compter du 1er mars 1994 dispose qursquoen matiegravere correctionnelle la juridiction ne peut prononcer une peine drsquoemprisonnement sans sursis qursquoapregraves avoir speacutecialement motiveacute le choix de cette peine la loi ndeg 2005-1549 du 12 deacutecembre 2005 ayant introduit une exception notable pour le(la) condamneacute(e) en eacutetat de reacutecidive leacutegale Cette eacutevolution leacutegislative a eacuteteacute accompagneacutee par la Cour de cassation qui a jugeacute par un arrecirct du 6 feacutevrier 199535 qursquoen matiegravere correctionnelle selon les dispositions combineacutees des articles 132-19 et 132-24 du code peacutenal le choix drsquoune peine drsquoemprisonnement sans sursis doit ecirctre speacutecialement motiveacute en fonction des circonstances de lrsquoinfraction et de la personnaliteacute de son auteur et que satisfait agrave ces exigences lrsquoarrecirct qui pour condamner agrave une peine drsquoemprisonnement ferme un preacutevenu deacuteclareacute coupable drsquoinfractions agrave la leacutegislation sur les stupeacutefiants relegraveve qursquoil srsquoest livreacute pendant 2 ans agrave un trafic organiseacute de nature agrave faciliter lrsquoaccegraves des jeunes agrave la deacutelinquance engendreacutee par la toxicomanie que ses actes ont eacuteteacute commis dans lrsquounique but de son enrichissement personnel

31 C SAAS laquo Peine compleacutementaire (correctionnelle) controcircle de la motivation - entre normativiteacute et proportionnaliteacute raquo

D 2017 p 961 32 J PRADEL laquo Du principe de proportionnaliteacute en droit peacutenal raquo op cit 33 Ibid 34 G TAUPIAC-NOUVEL laquo Agrave la recherche de la peine en droit de lUnion europeacuteenne raquo Dr peacuten ndeg 9 sept 2015 dossier 6 35 Crim 6 feacutevr 1995 pourvoi ndeg 94-82731 Bull crim 1995 ndeg 48



et qursquoil y a lieu en conseacutequence drsquoaggraver la peine drsquoemprisonnement partiellement assortie du sursis prononceacutee par les premiers juges Dans nombre de deacutecisions la chambre criminelle de la Cour de cassation a poseacute en application de ce texte un principe de motivation speacuteciale renforceacutee affirmant que la motivation devait laquo caracteacuteriser la neacutecessiteacute de la peine drsquoemprisonnement ferme conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 132-24 du code peacutenal raquo soit agrave la fois au regard de la graviteacute des faits et au regard de la personnaliteacute du condamneacute Nonobstant le principe de la liberteacute laisseacutee au juges du fond quant au choix de la peine cette jurisprudence est parfaitement conforme aux intentions afficheacutees par le leacutegislateur de nrsquoenvisager la peine ferme que comme dernier recours et lorsque laquo toute autre sanction est manifestement inadeacutequate raquo

B minus hellip agrave lrsquoexigence de motivation de toutes les peines et aux mesures drsquoexeacutecution des peines

1deg minus Lrsquoexigence de motivation de toutes les peines

Par un revirement de jurisprudence du 1er feacutevrier 2017 la chambre criminelle a abandonneacute sa position traditionnelle jugeant que hormis les cas expresseacutement preacutevus par la loi la deacutetermination de la peine par les juges relevait de leur seule appreacuteciation Deacutesormais les juges du fond conservent le libre choix dans les limites leacutegales de la peine ou des peines Il ne srsquoagit pas de remettre en cause leur pouvoir de personnaliser les peines dans leur nature leur quantum et leur reacutegime Leur appreacuteciation est souveraine Pour autant elle nrsquoest plus discreacutetionnaire Elle a ainsi eacuterigeacute en principe qursquoil laquo reacutesulte des articles 132-1 du code peacutenal et 485 du code de proceacutedure peacutenale qursquoen matiegravere correctionnelle toute peine doit ecirctre motiveacutee au regard de la graviteacute des faits de la personnaliteacute de son auteur et de sa situation personnelle raquo36 Les critegraveres preacutevus agrave lrsquoarticle 132-1 du code peacutenal correspondent agrave la graviteacute des faits (ou circonstances de lrsquoinfraction) la personnaliteacute de lrsquoauteur et sa situation personnelle (situation mateacuterielle familiale et sociale) La personnaliteacute se distingue de la situation personnelle en ce qursquoil srsquoagit de relever des eacuteleacutements issus du dossier et des deacutebats tenant agrave lrsquoexistence ou non drsquoanteacuteceacutedents judiciaires les aspects psychologiques lrsquoattitude de la personne son parcours personnel etc (par exemple une longue qualiteacute drsquoeacutelu et un souci drsquoenrichissement personnel important ont eacuteteacute consideacutereacutes comme des eacuteleacutements de personnaliteacute) Il appartient au juge de motiver la peine qursquoil prononce en se reacutefeacuterant dans sa deacutecision aux eacuteleacutements qui reacutesultent du dossier et agrave ceux qursquoil a solliciteacutes et recueillis lors des deacutebats Il revient au preacutevenu agrave la demande du juge ou drsquoinitiative drsquoexposer sa situation et de produire eacuteventuellement des justificatifs de celle-ci37 Ainsi et degraves lors qursquoest acquise la reconnaissance de culpabiliteacute le juge doit appreacutecier la nature et le quantum de la peine prononceacutee au regard du droit fondamental auquel elle est susceptible de porter atteinte comme par exemple le droit de proprieacuteteacute la liberteacute drsquoexpression ou encore la liberteacute drsquoaller et venir

36 Crim 1er feacutevr 2017 pourvoi ndeg 15-85199 Bull crim 2017 Crim 20 juin 2017 pourvoi ndeg 16-80982 Bull crim 2017 ndeg 169 Crim 28 juin 2017 pourvoi ndeg 16-87469 Bull crim 2017 ndeg 188 Crim 27 juin 2018 pourvoi ndeg 16-87009 Bull crim 2018 ndeg 128 37 Crim 27 juin 2018 ndeg 16-87009



Une limite agrave la geacuteneacuteralisation de lrsquoexigence de motivation doit cependant ecirctre releveacutee lrsquoexigence selon laquelle en matiegravere correctionnelle toute peine doit ecirctre motiveacutee au regard de la graviteacute des faits de la personnaliteacute de leur auteur et de sa situation personnelle srsquoapplique au prononceacute de la peine drsquoemprisonnement avec sursis et mise agrave lrsquoeacutepreuve (devenu sursis probatoire suite agrave lrsquoadoption de la loi ndeg 2019-22 du 23 mars 201938) et non au choix de ses modaliteacutes que sont les obligations preacutevues agrave lrsquoarticle 132-45 du code peacutenal lesquelles sont susceptibles drsquoecirctre modifieacutees par le juge de lrsquoapplication des peines39 solution enteacuterineacutee depuis par le leacutegislateur La Cour de cassation a eacuteteacute ameneacutee agrave preacuteciser lrsquoexigence de motivation appliqueacutee aux peines drsquoamende en retenant qursquoil reacutesulte des articles 132-20 132-1 du code peacutenal et 485 512 593 du code de proceacutedure peacutenale qursquoen matiegravere correctionnelle le juge qui prononce une amende doit motiver sa deacutecision au regard des circonstances de lrsquoinfraction de la personnaliteacute et de la situation personnelle de son auteur en tenant compte de ses ressources et de ses charges40 Il doit ecirctre souligneacute que la deacutecision qui ne comporterait aucune motivation sur les ressources ou les charges du(de la) condamneacute(e) ne serait pas casseacutee en reacutefeacuterence au principe de proportionnaliteacute mais pour violation de la loi41 Agrave lrsquoinverse lorsque le(la) preacutevenu(e) comparaicirct agrave lrsquoaudience et justifie avoir une profession les juges ne peuvent motiver leur deacutecision de refus drsquoameacutenager une peine sur lrsquoabsence drsquoeacuteleacutements preacutecis relatifs notamment aux horaires de travail de lrsquointeacuteresseacute(e) et agrave son lieu drsquoexercice alors que celui-ci(celle-ci) pouvait reacutepondre agrave toutes les questions leur permettant drsquoappreacutecier la faisabiliteacute de lrsquoameacutenagement42

2deg minus Lrsquoexigence de motivation des mesures drsquoexeacutecution Lrsquoarticle 132-24 alineacutea 3 preacutevoit qursquolaquo en matiegravere correctionnelle en dehors des condamnations en reacutecidive leacutegale prononceacutees en application de lrsquoarticle 132-19-1 une peine drsquoemprisonnement sans sursis ne peut ecirctre prononceacutee qursquoen dernier recours si la graviteacute de lrsquoinfraction et la personnaliteacute de son auteur rendent cette peine neacutecessaire et si toute autre sanction est manifestement inadeacutequate dans ce cas la peine drsquoemprisonnement doit si la personnaliteacute et la situation du condamneacute le permettent et sauf impossibiliteacute mateacuterielle faire lrsquoobjet drsquoune des mesures drsquoameacutenagement preacutevues aux articles 132-25 agrave 132-28 raquo Ces dispositions font une distinction entre drsquoune part la motivation de la peine ferme et drsquoautre part la motivation relative agrave lrsquoabsence drsquoameacutenagement lorsque la peine ferme est prononceacutee La premiegravere question que le juge doit se poser et il doit en assurer la motivation dans sa deacutecision est celle de savoir si la peine privative de liberteacute ne serait pas disproportionneacutee sans le prononceacute de son exeacutecution en placement agrave lrsquoexteacuterieur sous surveillance eacutelectronique ou en semi-liberteacute Srsquoagissant de lrsquoameacutenagement des peines apregraves avoir censureacute un certain nombre de deacutecisions dans lesquelles la cour drsquoappel nrsquoavait pas rechercheacute laquo si la personnaliteacute et la situation du condamneacute permettaient drsquoameacutenager la peine drsquoemprisonnement sans sursis raquo ni justifieacute laquo drsquoune impossibiliteacute mateacuterielle empecircchant cet ameacutenagement raquo43 la chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrecirct du 22 feacutevrier 2012 44 rendu en formation pleacuteniegravere a limiteacute son controcircle et valideacute la motivation

38 L ndeg 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de reacuteforme pour la justice art 81 et 109-XIX 39 Crim 22 nov 2017 pourvoi ndeg 16-83549 Bull crim 2017 ndeg 267 40 Crim 1 feacutevr 2017 pourvoi ndeg 15-83984 Bull crim 2017 ndeg 29 Crim 15 mars 2017 pourvoi ndeg 16-83838 Bull crim

2017 ndeg 73 Crim 27 juin 2018 pourvoi ndeg 16-87009 Bull crim 2018 ndeg 128 Crim 8 nov 2017 pourvoi ndeg 16-86971 41 Crim 24 janv 2018 pourvoi ndeg 16-86597 Crim 30 janv 2018 pourvoi ndeg 16-87072 42 Crim 9 avr 2019 pourvoi ndeg 18-83874 Bull crim 2019 ndeg 70 43 Notamment Crim 3 nov 2011 pourvoi ndeg 10-87502 Bull crim 2011 ndeg 226 Crim 16 nov 2011 pourvoi

ndeg 11-80433 Crim 19 oct 2011 pourvoi ndeg 11-80660 44 Crim 22 feacutevr 2012 pourvoi ndeg 11-82975 Bull crim 2012 ndeg 53



drsquoune cour drsquoappel qui avait rejeteacute lrsquoameacutenagement en eacutenonccedilant qursquoelle ne disposait laquo pas en lrsquoeacutetat de renseignements suffisamment preacutecis pour eacutevaluer la situation personnelle et professionnelle raquo du condamneacute La chambre criminelle juge deacutesormais que les juges du fond doivent srsquoexpliquer sur les eacuteleacutements de la personnaliteacute du(de la) preacutevenu(e) qursquoils ont pris en consideacuteration pour fonder leur deacutecision et si le(la) preacutevenu(e) est non comparant(e) devant eux ils doivent constater qursquoil(elle) nrsquoavait fait produire aucun eacuteleacutement de nature agrave justifier de sa situation45 Si la peacuteriode de sucircreteacute constitue une modaliteacute drsquoexeacutecution de la peine il reacutesulte du point 9 de la deacutecision du Conseil constitutionnel ndeg 2018-742 QPC du 26 octobre 2018 qursquoelle laquo preacutesente un lien eacutetroit avec la peine et lrsquoappreacuteciation par le juge des circonstances propres agrave lrsquoespegravece raquo de sorte que faisant corps avec elle elle doit faire lrsquoobjet drsquoune deacutecision speacuteciale et motiveacutee lorsqursquoelle est facultative ou excegravede la dureacutee preacutevue de plein droit46

C minus Motivation de la proportionnaliteacute de la peine Si lrsquoexigence de motivation de la peine est acquise le juge peut ecirctre ameneacute agrave motiver le fait que la peine qursquoil prononce est proportionneacutee aux faits qursquoil reacuteprime Lrsquoexigence de motivation drsquoune peine ne signifie pas automatiquement exigence de motivation de la proportionnaliteacute de la peine prononceacutee Lrsquoexemple le plus topique en la matiegravere est celui de la peine drsquoemprisonnement le moyen qui invoque une violation de lrsquoarticle 8 de la Convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales pour contester une condamnation agrave une peine drsquoemprisonnement prononceacutee conformeacutement aux exigences de lrsquoarticle 132-19 du code peacutenal est inopeacuterant47

1deg minus Motivation du controcircle du caractegravere proportionneacute de la peine institueacutee par le leacutegislateur

Le juge du fond peut ecirctre ameneacute agrave reacutepondre agrave des conclusions tendant agrave lrsquoilleacutegaliteacute de la peine preacutevue par le leacutegislateur au regard du principe de proportionnaliteacute Il srsquoagit la plupart du temps de conclusions posant une question prioritaire de constitutionnaliteacute Ainsi le Conseil constitutionnel a-t-il eacuteteacute ameneacute agrave juger que

- en preacutevoyant que pour tout crime ou deacutelit puni drsquoau moins cinq ans drsquoemprisonnement commis par une personne morale degraves lors que lrsquoinfraction a procureacute un profit direct ou indirect le maximum de la peine est eacutetabli en proportion du chiffre drsquoaffaires de la personne morale preacutevenue le leacutegislateur a retenu un critegravere de fixation du montant maximum de la peine encourue qui ne deacutepend pas du lien entre lrsquoinfraction agrave laquelle il srsquoapplique et le chiffre drsquoaffaires et est susceptible de revecirctir un caractegravere manifestement hors de proportion avec la graviteacute de lrsquoinfraction constateacutee48 - en punissant de dix ans drsquoemprisonnement et de 150 000 euros drsquoamende la preacuteparation drsquoactes susceptibles de constituer des atteintes agrave la personne humaine en relation avec une entreprise individuelle ayant pour but de troubler gravement lrsquoordre public par lrsquointimidation ou la terreur le leacutegislateur nrsquoa pas institueacute une peine manifestement disproportionneacutee49

45 Crim 20 feacutevr 2019 pourvoi ndeg 18-80865 46 Crim 10 avr 2019 pourvoi ndeg 18-83709 47 Crim 28 juin 2017 pourvoi ndeg 16-87658 publieacute 48 Cons const 4 deacutec 2013 2013-679 DC 49 Cons const 7 avr 2017 2017-625 QPC



- en punissant de sept ans drsquoemprisonnement et de 100000 euros drsquoamende le deacutelit drsquoapologie publique drsquoactes de terrorisme commis en utilisant un service de communication au public en ligne le leacutegislateur a pris en compte lrsquoampleur particuliegravere de la diffusion des messages prohibeacutes que permet ce mode de communication ainsi que son influence dans le processus drsquoendoctrinement drsquoindividus susceptibles de commettre des actes de terrorisme Ces peines qui sont prononceacutees en fonction des circonstances de lrsquoinfraction et de la personnaliteacute de leur auteur ne sont manifestement pas disproportionneacutees50

2deg minus Motivation de la proportionnaliteacute de la peine prononceacutee Lrsquoexigence de motivation de la proportionnaliteacute de la peine prononceacutee par le juge du fond peut se reacutefeacuterer agrave des matiegraveres speacutecifiques puisqursquoil srsquoagit de confronter la peine prononceacutee au regard drsquoun droit fondamental Le droit de la presse la peine compleacutementaire de confiscation les requecirctes en relegravevement de lrsquointerdiction du territoire franccedilais ou encore la peine de jours-amende ont eacuteteacute lrsquooccasion pour la Cour de cassation de preacuteciser les contours de la motivation de la proportionnaliteacute de la peine En matiegravere de presse ou pour prononcer la confiscation de tout ou partie du patrimoine le juge est ameneacute agrave reacutealiser un controcircle de proportionnaliteacute drsquooffice Le juge doit veacuterifier le caractegravere proportionneacute de lrsquoatteinte porteacutee par la sanction au principe de la liberteacute drsquoexpression deacutefini par lrsquoarticle 10 de la Convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales tel qursquointerpreacuteteacute par la CEDH51 La Cour de cassation opegravere un controcircle de la motivation de la peine prononceacutee en matiegravere de presse Elle a ainsi approuveacute une cour drsquoappel qui avait reacuteduit les condamnations peacutecuniaires prononceacutees en premiegravere instance en eacutenonccedilant qursquoen lrsquoeacutetat de ses eacutenonciations et constatations proceacutedant de son appreacuteciation souveraine il reacutesulte qursquoelle a veacuterifieacute que ni la sanction peacutenale ni les reacuteparations civiles qursquoelle a ordonneacutees ne portaient une atteinte disproportionneacutee agrave la liberteacute drsquoexpression ou nrsquoeacutetaient de nature agrave emporter un effet dissuasif pour lrsquoexercice de cette liberteacute52 La peine de confiscation a eacuteteacute lrsquooccasion pour la Cour de cassation de poser les principes de la motivation de cette peine particuliegravere au regard de la notion de proportionnaliteacute Elle a en effet en la matiegravere mis en œuvre une application diffeacuterencieacutee du principe de proportionnaliteacute selon la liceacuteiteacute du produit de lrsquoinfraction justifiant la confiscation ou la saisie si le bien est totalement illicite le principe de proportionnaliteacute ne trouve pas agrave srsquoappliquer53 si le bien est en partie drsquoorigine frauduleuse le juge doit motiver la mesure de confiscation au regard du principe de proportionnaliteacute54 La Cour de cassation a preacuteciseacute en ce sens que le moyen pris drsquoune insuffisance de motivation de la peine compleacutementaire de confiscation prononceacutee par la juridiction correctionnelle au regard de la graviteacute des faits de la personnaliteacute de leur auteur et de sa situation personnelle est inopeacuterant srsquoagissant de la confiscation de biens qui sont le produit de lrsquoinfraction55 Le juge doit par ailleurs motiver la confiscation drsquoun immeuble en la combinant avec le principe de proportionnaliteacute qui est la seule garantie des atteintes au droit de la proprieacuteteacute droit proteacutegeacute notamment par lrsquoarticle 1 du protocole ndeg 1 additionnel agrave la Convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales La saisie drsquoun bien immobilier partiellement

50 Cons const 18 mai 2018 2018-706 QPC 51 Crim 1er feacutevr 2017 pourvoi ndeg 15-84511 Bull crim 2017 ndeg 30 52 Crim 18 juin 2019 pourvoi ndeg 18-84209 53 Crim 7 deacutec 2016 pourvoi ndeg 16-80879 54 Crim 4 mai 2017 pourvoi ndeg 16-87330 55 Crim 31 janv 2018 pourvoi ndeg 17-81876 Bull crim 2018 ndeg 29



acquis agrave lrsquoaide de fonds drsquoorigine illicite doit ecirctre examineacutee agrave travers le prisme de la proportionnaliteacute56 Dans un arrecirct reacutecent57 la Cour de cassation a rappeleacute qursquoen matiegravere de confiscation le juge du fond doit appreacutecier la neacutecessiteacute de lrsquoatteinte au droit de proprieacuteteacute qui doit respecter le principe de proportionnaliteacute puis elle a preacuteciseacute lrsquoeacutetendue de lrsquoexigence de motivation agrave laquelle il doit satisfaire soulignant ainsi le lien entre principe de proportionnaliteacute et obligation de motivation Le juge saisi drsquoune demande de relegravevement drsquoune peine drsquointerdiction deacutefinitive du territoire franccedilais par un requeacuterant invoquant le droit au respect de sa vie priveacutee et familiale doit rechercher si le maintien de la mesure en cause respecte un juste eacutequilibre entre le droit preacuteciteacute et les impeacuteratifs de sucircreteacute publique de preacutevention des infractions peacutenales et de protection de la santeacute publique viseacutes agrave lrsquoarticle 8 de la Convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales58 En reacutealiteacute le jugement qui rejette une requecircte en relegravevement drsquoune interdiction du territoire franccedilais doit comporter la mecircme motivation speacuteciale que celui qui a prononceacute cette peine Il doit ainsi prendre en consideacuteration et mettre en balance la graviteacute de lrsquoinfraction et la situation personnelle et familiale du(de la) requeacuterant(e) La Cour de cassation eacutenonce en effet expresseacutement que le prononceacute du relegravevement doit ecirctre effectueacute dans le respect du principe de proportionnaliteacute au visa des articles 8 de la Convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales 702-1 et 703 du code de proceacutedure peacutenale59 En matiegravere de motivation de la proportionnaliteacute de la peine le prononceacute de la peine de jours-amende60 est inteacuteressant en ce sens qursquoil oblige agrave une double motivation celle du nombre et de la quotiteacute de ces jours-amende Le montant de lrsquoamende doit ecirctre motiveacute au regard des ressources et des charges de lrsquoauteur et le nombre de jours prononceacute est une condamnation particuliegravere qui doit ecirctre proportionneacutee agrave la faute imputeacutee au preacutevenu La motivation du nombre de jours retenu doit donc ecirctre calqueacutee sur la dureacutee de la privation de liberteacute qui aurait eacuteteacute prononceacutee si le juge nrsquoavait pas choisi cette peine Conclusion Le Conseil constitutionnel a eacuterigeacute en exigence constitutionnelle la motivation drsquoun jugement en matiegravere peacutenale61 Comme lrsquoa souligneacute Elisabeth PICHON si le choix de la peine prononceacutee par le juge en matiegravere correctionnelle demeure libre il doit deacutesormais ecirctre justifieacute preuve srsquoil en est du lien existant entre le principe de proportionnaliteacute et lrsquoobligation de motivation62 Dans le fil de lrsquoensemble de ces deacuteveloppements la trame du jugement correctionnel accessible sur le site de lrsquoENM est un des outils devant permettre au juge du fond de satisfaire agrave la forte exigence de motivation

56 Crim 27 juin 2018 pourvoi ndeg 16-87009 et Crim 27 juin 2018 pourvoi ndeg 17-84280 57 Crim 29 janv 2020 pourvoi ndeg 17-83577 58 Crim 30 mars 2011 pourvoi ndeg 09-86641 Bull crim 2011 ndeg 68 59 Crim 3 juin 2015 pourvoi ndeg 14-86507 Bull crim ndeg 138 60 Article 131-5 du code peacutenal laquo Lorsqursquoun deacutelit est puni dune peine demprisonnement la juridiction peut prononcer une peine de jours-amende consistant pour le condamneacute agrave verser au Treacutesor une somme dont le montant global reacutesulte de la fixation par le juge dune contribution quotidienne pendant un certain nombre de jours Le montant de chaque jour-amende est deacutetermineacute en tenant compte des ressources et des charges du preacutevenu il ne peut exceacuteder 1 000 euros Le nombre de jours-amende est deacutetermineacute en tenant compte des circonstances de lrsquoinfraction il ne peut exceacuteder trois cent soixante raquo 61 Cons const 2 mars 2018 deacutecision 2017-694 QPC (agrave propos des deacutecisions de cours drsquoassises) 62 E PICHON laquo Motivation une jurisprudence vivante selon la chambre criminelle de la Cour de cassation si le choix de la

peine prononceacutee par le juge en matiegravere correctionnelle demeure libre il doit deacutesormais ecirctre justifieacute raquo Dr peacuten 2017 ndeg 3 eacutetude 7



CONCLUSION

Par

Chantal ARENS Premiegravere preacutesidente de la Cour de cassation

Je suis particuliegraverement heureuse de pouvoir agrave nouveau au sein de cette revue mrsquoadresser agrave lrsquoensemble de la communauteacute juridique praticiens du droit et universitaires pour aborder le controcircle de proportionnaliteacute auquel en tant que premiegravere preacutesidente de la Cour de cassation je suis particuliegraverement attacheacutee La reacuteflexion conduite par la preacutesidente de la premiegravere chambre civile de la Cour de cassation Mme Anne-Marie BATUT avec le soutien preacutecieux du preacutesident Alain LACABARATS srsquoest traduite par la remise drsquoun rapport sur le controcircle de conventionnaliteacute consultable sur le site internet de la Cour de cassation1 Le principe de proportionnaliteacute est de ces notions communeacutement partageacutees par les cours suprecircmes nationales et internationales Au creuset des traditions juridiques de droit civil et de common law le controcircle de proportionnaliteacute srsquoest imposeacute comme un standard au service de finaliteacutes varieacutees Qursquoil protegravege des droits fondamentaux ou des liberteacutes eacuteconomiques conventionnellement garanties des dispositions internes constitutionnelles ou leacutegales en matiegraveres administrative civile ou peacutenale le controcircle de proportionnaliteacute est un instrument drsquoarticulation des normes au sein de lrsquoordonnancement juridique Crsquoest pourquoi il srsquoinscrit dans un dialogue constant entre les juridictions du fond et les juridictions suprecircmes entre les juridictions nationales et les juridictions supranationales Bien qursquounique dans son principe cette pluraliteacute drsquoinstances le rend multiple dans ses formes et ses manifestations En France ce meacutecanisme de controcircle deacutepasse le principe de la dualiteacute des ordres de juridiction et srsquoenrichit de la pratique tant du magistrat judiciaire que du juge administratif Aussi la Cour de cassation et le Conseil drsquoEacutetat appuyeacutes dans leurs travaux de reacuteflexion par lrsquoUniversiteacute ont chercheacute agrave conceptualiser le controcircle de proportionnaliteacute (selon lrsquoexpression du premier preacutesident Bertrand LOUVEL) pour mieux le mettre en œuvre dans leur jurisprudence respective2 Les modaliteacutes du controcircle (in abstracto ou in concreto) son intensiteacute et sa porteacutee sont toutefois fonction de la juridiction qui lrsquoexerce et du contentieux qui en fait lrsquoobjet Les contributions varieacutees de ce numeacutero en attestent Du controcircle in abstracto de principe en matiegravere de droits proceacuteduraux3 au controcircle concret des sanctions patrimoniales (hors confiscation)4 lrsquoappreacuteciation de la proportionnaliteacute srsquoajuste selon les contentieux les inteacuterecircts en preacutesence et le cas eacutecheacuteant les circonstances de lrsquoespegravece Pour autant le controcircle de proportionnaliteacute tel qursquoexerceacute par le juge judiciaire nrsquoest pas deacutepourvu de meacutethode5 Les grandes lignes jurisprudentielles sont traceacutees par la Cour de cassation dans le respect de sa mission de controcircle de la leacutegaliteacute des deacutecisions de justice critiqueacutees devant elle La preacutesente conclusion sera ainsi davantage axeacutee sur le controcircle de proportionnaliteacute tel qursquoopeacutereacute par le juge judiciaire

1 Rapport du groupe de travail sur le controcircle de conventionnaliteacute juin 2020 site internet de la Cour 2 J-M SAUVEacute laquo Le principe de proportionnaliteacute protecteur des liberteacutes raquo Confeacuterence agrave lrsquoInstitut Portalis 17 mars 2017 site

internet du Conseil drsquoEacutetat 3 A MARTINEL laquo Le controcircle de proportionnaliteacute dans la jurisprudence de la Cour de cassation en matiegravere de proceacutedure

civile raquo dans cette revue p 60 4 Eacute CAMOUS laquo Le controcircle de proportionnaliteacute des sanctions patrimoniales raquo dans cette revue p 113 5 F ROUVIEgraveRE laquo Existe-t-il une meacutethode du controcircle de proportionnaliteacute raquo dans cette revue p 35



Le controcircle de proportionnaliteacute nrsquoest pas aiseacute agrave appreacutehender ni agrave exercer et ce parce qursquoil nrsquoest pas un Il nrsquoexiste pas une seule forme de controcircle de proportionnaliteacute Classiquement le controcircle de proportionnaliteacute a une origine leacutegale par exemple en droit du cautionnement avec le controcircle de la proportion de lrsquoengagement aux ressources de la caution6 ou encore en droit de la consommation avec le controcircle du deacuteseacutequilibre significatif creacuteeacute par les clauses abusives Ce controcircle entre les mains du juge est preacutevu par la loi encadreacute et deacutelimiteacute Lrsquoessor de la protection des droits fondamentaux a cependant conduit agrave nous familiariser avec une nouvelle forme de controcircle de proportionnaliteacute au champ drsquoapplication indeacutetermineacute par les textes et donc beaucoup plus vaste Le juge du fond a ducirc srsquoadapter et il a toujours pu compter sur le soutien de la Cour de cassation En effet lrsquoarticle 55 de la Constitution impose que les engagements internationaux pris par la France aient une autoriteacute supeacuterieure aux lois Le Conseil constitutionnel nrsquoayant pas compeacutetence pour connaitre de ce controcircle7 ce sont les juridictions nationales administratives et judiciaires qui ont agrave lrsquoexercer8 La norme la plus souvent invoqueacutee est la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme Crsquoest au juge national qursquoil appartient au premier chef drsquoen controcircler lrsquoapplication le controcircle de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme eacutetant subsidiaire Or celle-ci srsquoinspire notamment du droit de common law en exerccedilant le controcircle de conventionnaliteacute drsquoune norme au regard des atteintes qursquoelle porte aux droits fondamentaux in abstracto ou in concreto Cela nrsquoest pas dans notre tradition juridique et il nous a fallu nous adapter agrave ce nouveau controcircle que nous devions mettre en œuvre Dans cet exercice la Cour de cassation se doit drsquoecirctre un soutien pour les juridictions du fond afin drsquoharmoniser lrsquoexercice drsquoun controcircle casuistique qui peut apparaitre aleacuteatoire et incertain Il ne srsquoagit pas de faire de la Cour de cassation un troisiegraveme degreacute de juridiction qui connaitrait du fait et non plus seulement du droit mais drsquoen faire un guide qui donne les grandes lignes de lrsquoexercice du controcircle de proportionnaliteacute aux juridictions du fond Aujourdrsquohui la Cour de cassation dans son rocircle normatif connait essentiellement du controcircle de proportionnaliteacute dans le cadre de la protection des droits fondamentaux au travers du controcircle de conventionnaliteacute Elle lrsquoexerce non seulement au titre du controcircle de conventionnaliteacute in abstracto mais eacutegalement au titre du controcircle in concreto Dans son exercice du controcircle in abstracto elle connait particuliegraverement de la disproportion de la loi au regard du but poursuivi portant atteinte agrave un droit fondamental9 La troisiegraveme chambre civile notamment le rappelle et considegravere qursquoune interpreacutetation restrictive de lrsquoarticle 905-1 du code de proceacutedure civile10 conduirait agrave meacuteconnaitre le droit agrave lrsquoaccegraves au juge Lrsquointerpreacutetation de la norme est alors en elle-mecircme disproportionneacutee Ce controcircle conduit agrave lrsquoeacutecarter pour tout litige lrsquoinvoquant La Cour de cassation reacutealise en ce domaine un controcircle lourd de la violation de la loi qui se rapproche

6 S CABRILLAC laquo Lrsquoidentification leacutegale du cautionnement disproportionneacute raquo dans cette revue p 87 7 Cons const 15 janv 1975 ndeg 74-54 DC IVG 8 Ch mixte 24 mai 1975 pourvoi ndeg 73-13556 Bull ch mixte Jacques Vabre CE Ass 20 oct 1989 ndeg 108243 Nicolo 9 Civ 3e 12 juill 2018 pourvoi ndeg 17-16967 10 laquo Lorsque lrsquoaffaire est fixeacutee agrave bref deacutelai par le preacutesident de la chambre lrsquoappelant signifie la deacuteclaration drsquoappel dans les dix jours de la reacuteception de lrsquoavis de fixation qui lui est adresseacute par le greffe agrave peine de caduciteacute de la deacuteclaration drsquoappel releveacutee drsquooffice par le preacutesident de la chambre ou le magistrat deacutesigneacute par le premier preacutesident cependant si entre-temps lrsquointimeacute a constitueacute avocat avant signification de la deacuteclaration drsquoappel il est proceacutedeacute par voie de notification agrave son avocat Agrave peine de nulliteacute lrsquoacte de signification indique agrave lrsquointimeacute que faute pour lui de constituer avocat dans un deacutelai de quinze jours agrave compter de celle-ci il srsquoexpose agrave ce qursquoun arrecirct soit rendu contre lui sur les seuls eacuteleacutements fournis par son adversaire et que faute de conclure dans le deacutelai mentionneacute lrsquoarticle 905-2 il srsquoexpose agrave ce que ses eacutecritures soient deacuteclareacutees drsquooffice irrecevables raquo



du controcircle de proportionnaliteacute effectueacute par le Conseil constitutionnel La norme de reacutefeacuterence nrsquoest pas ici la Constitution mais les engagements internationaux proteacutegeant les droits fondamentaux Le controcircle de conventionnaliteacute in concreto pose lui plus de questions car il conduit agrave faire selon la formule du preacutesident Pascal CHAUVIN11 une application diffeacuterencieacutee de la norme leacutegislative ou reacuteglementaire selon la graviteacute des conseacutequences pratiques emporteacutees au regard des droits fondamentaux Il ne srsquoagit pas drsquoeacutecarter une norme parce qursquoelle est contraire agrave un engagement international mais de lrsquoeacutecarter lorsque au regard de la mise en balance des inteacuterecircts en cause lrsquoapplication de la norme au cas drsquoespegravece apparait disproportionneacutee Degraves lors la regravegle en elle-mecircme peut ecirctre en pleine conformiteacute avec la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme ou un autre texte international mais son application pourrait emporter des conseacutequences qui porteraient dans le cas drsquoespegravece une atteinte trop grande aux droits fondamentaux La regravegle est alors ponctuellement mise agrave lrsquoeacutecart En outre une loi deacuteclareacutee constitutionnelle peut eacutegalement nrsquoecirctre pas appliqueacutee au litige par le truchement de ce controcircle in concreto12 Il srsquoagit drsquoassurer une plus grande protection des inteacuterecircts des justiciables Cependant deux risques peuvent ecirctre releveacutes auxquels que la Cour de cassation tente de reacutepondre dans son rocircle de cour suprecircme Le premier serait celui de creacuteer une rupture drsquoeacutegaliteacute entre les justiciables dans une application diffeacuterencieacutee de la norme En effet drsquoaucun pourrait contester qursquoune regravegle soit eacutecarteacutee dans un litige mais appliqueacutee dans celui qui le concerne Et cette contestation serait leacutegitime Le second serait celui de lrsquoinseacutecuriteacute et de lrsquoimpreacutevisibiliteacute de la regravegle de droit qui pourrait sans cesse ecirctre remise en cause Cependant la Cour sous lrsquoimpulsion du premier preacutesident Bertrand LOUVEL et du preacutesident JEAN13 a mis en place des outils permettant de limiter la reacutealisation de ces risques Je mrsquoinscris eacutevidemment dans cette continuiteacute car il est neacutecessaire drsquoharmoniser les pratiques dans lrsquoexercice de ce controcircle de proportionnaliteacute afin que les modaliteacutes de celui-ci soient les mecircmes au sein de chacune des juridictions Il appartiendra notamment agrave la Cour drsquoidentifier les contentieux qui pourront faire lrsquoobjet drsquoun controcircle de conventionnaliteacute qursquoil soit in abstracto ou in concreto Cela permettra agrave lrsquoensemble des magistrats drsquoavoir clairement connaissance des matiegraveres dans lesquelles il leur est possible de recourir agrave ce controcircle En effet il est des matiegraveres qui ne peuvent ecirctre soumises au controcircle de proportionnaliteacute quel qursquoil soit ndash tel est le cas des droits fondamentaux absolus tels que la prohibition des traitements inhumains et deacutegradants ndash quand drsquoautres ne peuvent faire lrsquoobjet drsquoun controcircle de proportionnaliteacute in concreto ainsi que le rappelle la deuxiegraveme chambre civile de la Cour de cassation qui souligne que les regravegles de proceacutedure civile ne peuvent se precircter qursquoagrave un controcircle in abstracto14

11 P CHAUVIN laquo La question de la proportionnaliteacute dans la pratique jurisprudentielle - Lrsquoexemple franccedilais raquo intervention lors du seacuteminaire France-Israeumll des 79 novembre 2016 12 Cons const 12 mai 2010 ndeg 2010-605 DC et CEDH 16 janv 2018 Charron et autre c France ndeg 2261215 13 B LOUVEL premier preacutesident laquo Discours drsquoinstallation raquo 16 juillet 2014 site internet de la Cour B LOUVEL premier preacutesident laquo Lettre de mission adresseacutee agrave Monsieur Jean-Paul Jean preacutesident de chambre directeur du SDER raquo 19 sept 2014 site internet de la Cour 14 B PIREYRE (dir) laquo Note relative au controcircle de proportionnaliteacute en matiegravere de proceacutedure civile par la deuxiegraveme chambre civile de la Cour de cassation raquo annexe II du rapport du groupe de travail sur le controcircle de conventionnaliteacute creacuteeacute agrave lrsquoinitiative de Mme Chantal ARENS premiegravere preacutesidente de la Cour de cassation et preacutesideacute par Mme Anne-Marie BATUT preacutesidente de la premiegravere chambre civile de la Cour de cassation p 15 juin 2020 site internet de la Cour A MARTINEL laquo Le controcircle de proportionnaliteacute dans la jurisprudence de la Cour de cassation en matiegravere de proceacutedure civile raquo dans cette revue p 60



Lrsquoadmission du controcircle de proportionnaliteacute se fait cependant de plus en plus largement tant dans les matiegraveres concerneacutees que dans la meacutethode particuliegraverement au niveau de la cassation En effet ce controcircle a eacuteteacute eacutelargi avec lrsquoadmission de preacutesentation de moyens nouveaux degraves lors qursquoils sont de pur droit La Cour de cassation srsquoattache donc agrave censurer les arrecircts qui nrsquoexercent pas ce controcircle de proportionnaliteacute et ces arrecircts de cassation sont le plus souvent accompagneacutes drsquoune meacutethodologie agrave suivre comme ce fut le cas en matiegravere de confiscation ou encore en matiegravere de liberteacute de la presse15 afin drsquoaccompagner tant les cours drsquoappel de renvoi que les juridictions qui seront saisies drsquoune question similaire La Cour a drsquoailleurs geacuteneacuteraliseacute le recours agrave la motivation dite enrichie afin de permettre une plus grande compreacutehension du raisonnement du controcircle de proportionnaliteacute pour une application uniforme du droit Sont eacutegalement eacutelaboreacutes des trames sous la forme de meacutementos disponibles sur internet16 ainsi que des arrecircts pilotes afin drsquoillustrer lrsquoexercice de ce controcircle Ces pratiques ont vocation agrave se geacuteneacuteraliser pour chaque contentieux et agrave ecirctre diffuseacutees plus largement aux juridictions du fond afin drsquoassurer une application harmonieuse des normes leacutegislatives et reacuteglementaires Enfin si la Cour de cassation ne peut connaitre des faits elle ne peut cependant se contenter de veacuterifier superficiellement lrsquoapplication de la norme Degraves lors lrsquointensiteacute du controcircle qursquoelle effectue sur le respect du controcircle de proportionnaliteacute varie selon les matiegraveres La Cour de cassation a donc dresseacute les contours du controcircle lourd et du controcircle restreint qursquoelle exerce dans le cadre du controcircle in concreto comme le rappelle le rapport du groupe de travail Ceux-ci seront deacuteveloppeacutes dans le cadre drsquoune reacuteflexion meneacutee avec les juridictions du fond Lrsquouniformisation du controcircle de proportionnaliteacute doit en effet srsquoeffectuer avec le concours de toutes les juridictions Un comiteacute de suivi du controcircle de proportionnaliteacute dans la suite du groupe de travail animeacute par la preacutesidente Anne-Marie BATUT sera creacuteeacute afin de mettre en application les propositions formuleacutees Le controcircle de proportionnaliteacute doit rester un outil au service de lrsquointeacuterecirct des justiciables ndash la Cour de cassation y est tregraves attacheacutee ndash en conciliant notamment les impeacuteratifs de seacutecuriteacute juridique avec la neacutecessaire proportion de la norme aux droits fondamentaux Par ce controcircle de proportionnaliteacute de la norme aux droits fondamentaux le juge renforce son rocircle normatif Comme souvent la justice est affaire drsquoeacutequilibres fragiles dont les magistrats sont les solides garants Il faut le garder agrave lrsquoesprit lors de lrsquoexercice de ce controcircle de proportionnaliteacute aussi neacutecessaire que versatile

15 Ex Civ 1re 21 mars 2018 ndeg 16-28741 Crim 12 juin 2019 ndeg 18-83396 16 Site internet de la Cour


SOMMAIRE

INTRODUCTION par Eacute BODDINGTON 5


La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme garante du respect du principe de proportionnaliteacute laquo le controcircle du controcircle raquo par M GUYOMAR 15

Le controcircle de proportionnaliteacute dans les contentieux de droit international priveacute des personnes et de la famille par R LEGENDRE 20

Le controcircle de la proportionnaliteacute par le juge administratif par C BARROIS DE SARIGNY 26

Le controcircle de proportionnaliteacute mis en œuvre par le juge judiciaire agrave la lumiegravere du droit constitutionnel par A CHAUVET 30

Existe-t-il une meacutethode du controcircle de proportionnaliteacute par F ROUVIEgraveRE 35

Juges le retour des deacuteformations morbides par C JAMIN 41

La proportionnaliteacute un peacutepite mysteacuterieuse par S LE GAC-PECH 46

II LE CONTROcircLE CONVENTIONNEL DE PROPORTIONNALITEacute AU REGARD DE LA CONVENTION DE

SAUVEGARDE DES DROITS DE LrsquoHOMME ET DES LIBERTEacuteS FONDAMENTALES

A) Champ drsquoapplication du controcircle de proportionnaliteacute

La proportionnaliteacute dans la recherche de la preuve en matiegravere civile par V VIGNEAU 54

Le controcircle de proportionnaliteacute dans la jurisprudence de la Cour de cassation en matiegravere de proceacutedure civile par A MARTINEL 60

B) Meacutethodes de mise en œuvre du controcircle de proportionnaliteacute

Memento du controcircle de conventionaliteacute au regard de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales ndash Extraits par la Commission de mise en œuvre de la reacuteforme de la Cour de cassation 69

La reacuteflexion de la Cour de cassation sur le controcircle de conventionnaliteacute par A LACABARATS 76


A) Le controcircle de proportionnaliteacute drsquoorigine leacutegale

Le controcircle de proportionnaliteacute drsquoorigine leacutegale en droit peacutenal agrave la lumiegravere des faits justificatifs par M-C SORDINO 81

Lrsquoidentification leacutegale du cautionnement disproportionneacute par S CABRILLAC 87

B) Le controcircle de proportionnaliteacute de la sanction

Le controcircle de proportionnaliteacute des sanctions en matiegravere contractuelle par G LARDEUX 96

Proprieacuteteacute contre proportionnaliteacute par R BOFFA 106

Le controcircle de proportionnaliteacute des sanctions patrimoniales par Eacute CAMOUS 113

La motivation de la proportionnaliteacute de lrsquoinfraction et de la peine dans le jugement peacutenal par M-C DAUBIGNEY et B LAVIELLE 117

CONCLUSION par C ARENS 128



INTRODUCTION

Par












































46 Cf supra


















Par












































Par



















































Par



























Par












































































































Par




























Par




































Par















































Par
























































































~ EXTRAITS ~


Par la













































drsquoordre public)






Et









Et








Et









Et













































Par




































Par








Article L 343-4

















































































ACTIF PASSIF

Solutions acquises







Questions en

suspens










Par



































































Par








































Par






















Par


et






































































CONCLUSION

Par




















INTRODUCTION

Par












































46 Cf supra


















Par












































Par



















































Par



























Par












































































































Par




























Par




































Par















































Par
























































































~ EXTRAITS ~


Par la













































drsquoordre public)






Et









Et








Et









Et













































Par




































Par








Article L 343-4

















































































ACTIF PASSIF

Solutions acquises







Questions en

suspens










Par



































































Par








































Par






















Par


et






































































CONCLUSION

Par

























































46 Cf supra


















Par












































Par



















































Par



























Par












































































































Par




























Par




































Par















































Par
























































































~ EXTRAITS ~


Par la













































drsquoordre public)






Et









Et








Et









Et













































Par




































Par








Article L 343-4

















































































ACTIF PASSIF

Solutions acquises







Questions en

suspens










Par



































































Par








































Par






















Par


et






































































CONCLUSION

Par


















Revue Justice Actualités - RJA

Documents

Transcript of Revue Justice Actualités - RJA