Revue Droit du Bail n° 13-17 (2001-2005)

résumés de jurisprudence et notes

Abréviations.............................................................................................................................. 5 Droit du bail n°17 / 2005.......................................................................................................... 7

Jurisprudence ....................................................................................................................... 7 1. Dispositions générales................................................................................................ 7

1.......................................................................................................................................... 7 2.......................................................................................................................................... 9 3........................................................................................................................................ 10 4........................................................................................................................................ 14 5........................................................................................................................................ 15 6........................................................................................................................................ 16 7........................................................................................................................................ 18 8........................................................................................................................................ 20 9........................................................................................................................................ 22 10...................................................................................................................................... 23 11...................................................................................................................................... 25 12...................................................................................................................................... 26 13...................................................................................................................................... 27 14...................................................................................................................................... 29 15...................................................................................................................................... 30

2. Protection contre les loyers abusifs.......................................................................... 35 16...................................................................................................................................... 35 17...................................................................................................................................... 36

3. Protection contre les congés..................................................................................... 38 18...................................................................................................................................... 38 19...................................................................................................................................... 40 20...................................................................................................................................... 42 21...................................................................................................................................... 43 22...................................................................................................................................... 45 23...................................................................................................................................... 48

4. Autorités et procédure .............................................................................................. 49 24...................................................................................................................................... 49 25...................................................................................................................................... 53 26...................................................................................................................................... 54

5. Bail à ferme .............................................................................................................. 56 27...................................................................................................................................... 56

6. Divers ....................................................................................................................... 60 28...................................................................................................................................... 60 29...................................................................................................................................... 61 30...................................................................................................................................... 65

Droit du bail n° 16 / 2004....................................................................................................... 67 Jurisprudence ..................................................................................................................... 67

1. Dispositions générales.............................................................................................. 67 1........................................................................................................................................ 67 2........................................................................................................................................ 68 3........................................................................................................................................ 70 4........................................................................................................................................ 73 5........................................................................................................................................ 74 6........................................................................................................................................ 74 7........................................................................................................................................ 75 8........................................................................................................................................ 77 9........................................................................................................................................ 80 10...................................................................................................................................... 81 11...................................................................................................................................... 84

2. Protection contre les loyers abusifs.......................................................................... 86 12...................................................................................................................................... 86 13...................................................................................................................................... 88 14...................................................................................................................................... 90 15...................................................................................................................................... 91 16...................................................................................................................................... 93 17...................................................................................................................................... 96 18...................................................................................................................................... 98

3. Protection contre les congés................................................................................... 102 19.................................................................................................................................... 102 20.................................................................................................................................... 104 21.................................................................................................................................... 105 22.................................................................................................................................... 107 23.................................................................................................................................... 110 24.................................................................................................................................... 111

4. Autorités et procédure ............................................................................................ 113 25.................................................................................................................................... 113 26.................................................................................................................................... 114 27.................................................................................................................................... 115

5. Bail à ferme ............................................................................................................ 116 28.................................................................................................................................... 117

6. Divers ..................................................................................................................... 118 29.................................................................................................................................... 118 30.................................................................................................................................... 120 31.................................................................................................................................... 122 32.................................................................................................................................... 125

Droit du bail n° 15 / 2003..................................................................................................... 127 Jurisprudence ................................................................................................................... 127

1. Dispositions générales............................................................................................ 127 1...................................................................................................................................... 127 2...................................................................................................................................... 128 3...................................................................................................................................... 129 4...................................................................................................................................... 133 5...................................................................................................................................... 134 6...................................................................................................................................... 136 7...................................................................................................................................... 138

2

8...................................................................................................................................... 139 9...................................................................................................................................... 141 10.................................................................................................................................... 144 11.................................................................................................................................... 147 12.................................................................................................................................... 149 13.................................................................................................................................... 150 14.................................................................................................................................... 152

2. Protection contre les loyers abusifs........................................................................ 153 15.................................................................................................................................... 153 16.................................................................................................................................... 154 17.................................................................................................................................... 156

3. Protection contre les congés................................................................................... 158 18.................................................................................................................................... 158 19.................................................................................................................................... 161

4. Autorités et procédure ............................................................................................ 162 20.................................................................................................................................... 163 21.................................................................................................................................... 164

5. Bail à ferme ............................................................................................................ 165 22.................................................................................................................................... 166

6. Divers ..................................................................................................................... 168 23.................................................................................................................................... 168 24.................................................................................................................................... 171 25.................................................................................................................................... 173 26.................................................................................................................................... 175 27.................................................................................................................................... 176 28.................................................................................................................................... 178

Droit du bail n°14 / 2002...................................................................................................... 180 Jurisprudence ................................................................................................................... 180

1. Dispositions générales............................................................................................ 180 1...................................................................................................................................... 180 2...................................................................................................................................... 183 3...................................................................................................................................... 185 4...................................................................................................................................... 187 5...................................................................................................................................... 188 6...................................................................................................................................... 190 7...................................................................................................................................... 192 8...................................................................................................................................... 194 9...................................................................................................................................... 196 10.................................................................................................................................... 197 11.................................................................................................................................... 199 12.................................................................................................................................... 201

2. Protection contre les loyers abusifs........................................................................ 204 13.................................................................................................................................... 204 14.................................................................................................................................... 206 15.................................................................................................................................... 207 16.................................................................................................................................... 208 17.................................................................................................................................... 210 18.................................................................................................................................... 212 19.................................................................................................................................... 214 20.................................................................................................................................... 215

3

3. Protection contre les congés................................................................................... 216 21.................................................................................................................................... 216 22.................................................................................................................................... 218 23.................................................................................................................................... 220 24.................................................................................................................................... 222

4. Autorités et procédure ............................................................................................ 223 25.................................................................................................................................... 223

5. Divers ..................................................................................................................... 225 26.................................................................................................................................... 225 27.................................................................................................................................... 226 28.................................................................................................................................... 228 29.................................................................................................................................... 229

Droit du bail n°13 / 2001...................................................................................................... 233 Jurisprudence ................................................................................................................... 233

1. Dispositions générales............................................................................................ 233 1...................................................................................................................................... 233 2...................................................................................................................................... 235 3...................................................................................................................................... 236 4...................................................................................................................................... 237 5...................................................................................................................................... 239 6...................................................................................................................................... 241 7...................................................................................................................................... 242 8...................................................................................................................................... 243 9...................................................................................................................................... 246 10.................................................................................................................................... 248 11.................................................................................................................................... 250 12.................................................................................................................................... 252 13.................................................................................................................................... 254

2. Protection contre les loyers abusifs........................................................................ 257 14.................................................................................................................................... 257 15.................................................................................................................................... 258 16.................................................................................................................................... 260 17.................................................................................................................................... 262 18.................................................................................................................................... 263 19.................................................................................................................................... 266 20.................................................................................................................................... 267

3. Protection contre les congés................................................................................... 269 21.................................................................................................................................... 269 22.................................................................................................................................... 270 23.................................................................................................................................... 272

4. Autorités et procédure ............................................................................................ 273 24.................................................................................................................................... 273 25.................................................................................................................................... 275 26.................................................................................................................................... 276

5. Divers ..................................................................................................................... 277 27.................................................................................................................................... 277 28.................................................................................................................................... 281 29.................................................................................................................................... 283

Rédacteurs .......................................................................................................................... 286

4

Abréviations AMSL Arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif du 30 juin 1972 AmtsB. Amtsbericht (divers cantons) anc. ancien ATF Arrêts du Tribunal fédéral suisse BJM Basler Juristische Mitteilungen BISchK Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs BO Bulletin officiel de l’Assemblée fédérale CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 CdB Cahiers du bail CE Conseil des États CEDH Convention européenne des droits de l’homme CF Conseil fédéral ch. chiffre CN Conseil national CO Code des obligations du 30 mars 1911 Comm. Communications de l’Office fédéral du logement concernant le droit du loyer cons. considérant CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CPC Code de procédure civile Cst. féd. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 DB Droit du bail DC Droit de la construction DPS Traité de droit privé suisse éd. édition FF Feuille fédérale FJS Fiches juridiques suisses GVP Gerichts- und Verwaltungspraxis (divers cantons) IPC Indice suisse des prix à la consommation JT Journal des Tribunaux LBFA LF sur le bail à ferme agricole du 4 octobre 1985 LC Loi cantonale LCAP LF encourageant la construction et l’accession à la propriété de logements du 4 octobre 1974 LDIP LF sur le droit international privé du 18 décembre 1987 LF Loi fédérale LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungs-entscheide lit. littera (lettre) LOG LF encourageant le logement à loyer ou à prix modérés du 21 mars 2003 LP LF sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 LTF LF sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 MP Mietrechtspraxis MRA MietRecht Aktuell n. note(s) NB Le notaire bernois not. notamment nouv. nouveau n. p. non publié(s) O Ordonnance OBLF Ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d’habitations et de locaux commerciaux du 9 mai 1990 OCAP Ordonnance relative à la LF encourageant la construction et l’accession à la propriété de logements du

30 novembre 1981 OFL Office fédéral du logement OG Obergericht OJ LF d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 op. cit. opus citatum (œuvre citée)

5

ORFI Ordonnance du TF sur la réalisation forcée des immeubles du 23 avril 1920 OSL Ordonnance du CF concernant des mesures contre les abus dans le secteur locatif du 10 juillet 1972 p. page(s) PCF LF de procédure fédérale du 4 décembre 1947 PJA Pratique juridique actuelle Pra. Die Praxis des schweizerischen Bundes-gerichts RDS Revue de droit suisse réf. cit. référence(s) citée(s) Rep. Repertorio di Giurisprudenza Patria rés. résumé RF Registre foncier RFJ Revue fribourgeoise de jurisprudence RJB Revue de la société des juristes bernois RJJ Revue jurassienne de jurisprudence RJN Recueil de jurisprudence neuchâteloise RNRF Revue suisse du notariat et du registre foncier ROLF Recueil officiel des lois fédérales RS Recueil systématique du droit fédéral RSJ Revue suisse de jurisprudence RSPC Revue suisse de procédure civile RVJ Revue valaisanne de jurisprudence s. suivant, suivante SJ Semaine judiciaire ss suivants, suivantes TC Tribunal cantonal TF Tribunal fédéral TFA Tribunal fédéral des assurances ZR Blätter für Zürcherische Rechtssprechung

6

Droit du bail n°17 / 2005

Jurisprudence

1. Dispositions générales

1

Résiliation du bail. Refus d’admettre la conclusion tacite d’un nouveau bail après l’entrée en vigueur du congé.

Tribunal fédéral

06.07.2004

X. c. Liquidateurs de la succession de feu Z., soit A., B. et C.

4C.198/2004

Art. 1, 18, 253 CO

1. X. a loué en 1983 un appartement de six pièces dans un immeuble sis à Genève, pour un loyer mensuel net de Fr. 3357.–, plus Fr. 250 .– de charges. Par avis officiel du 29 août 2000, A., B. et C., liquidateurs de la succession de feu Z., titulaire du bail de X., ont résilié ce contrat pour le 30 novembre 2000. X. a toutefois bénéficié d’une prolongation du bail jusqu’au 30 septembre 2002. Il n’a pas libéré l’appartement à cette échéance. Le 11 octobre 2002, il s’est déclaré intéressé par l’acquisition de l’appartement qu’il occupait. Le 14 octobre 2002, un des liquidateurs lui a répondu qu’il attendait une offre «réaliste». Il lui a également rappelé que le bail «avait définitivement pris fin» le 30 septembre 2002, qu’une nouvelle prolongation était exclue et que l’appartement était dès lors occupé illicitement, l’indication «loyer» se rapportant aux versements opérés par lui n’y changeant rien. Le 17 octobre 2002, l’état des lieux de sortie, initialement prévu le 16 octobre 2002, a été repoussé au 23 octobre 2002. Un des liquidateurs a alors précisé à X. que son mandat consistait à «engager les procédures nécessaires pour que l’appartement puisse être mis en vente libre de tout occupant». L’état des lieux a bien été dressé le 23 octobre 2002, en l’absence de X. Le 15 janvier 2003, celui-ci a offert d’acquérir l’appartement pour un prix de Fr. 1’000’000.– avec un abattement de 7,5%. Le 28 janvier 2003, un des liquidateurs a refusé cette offre et précisé que la procédure d’évacuation serait «poursuivie conformément au jugement». Les 3 et 5 février 2003, la succession a confirmé ce refus et fait savoir à X. qu’elle engageait une procédure d’évacuation. Le 12 février 2003, X. et son épouse Y. ont actionné la succession devant la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève. La conciliation ayant échoué, la cause a été transmise au Tribunal des baux et loyers, qui a condamné X. et Y. à évacuer l’appartement litigieux par jugement du 28 novembre 2003. Le 5 avril 2005, la Chambre d’appel en matière de baux et loyers a confirmé ce jugement en tant qu’il concernait X. et condamné celui-ci au versement d’un émolument. X. a recouru en réforme contre cette décision.

7

2. Dans son arrêt, le TF relève tout d’abord qu’en cas de contestation sur la validité de la résiliation d’un bail bénéficiant de la protection contre les congés des art. 271 ss CO, la valeur litigieuse se détermine en principe sur la base de la période de trois ans prévue à l’art. 271a al. 1 lit. e CO (TF, 25.08.2003, 4C.264/2004 cons. 1.1; TF, 01.07.2003, 4C.88/2003 cons. 1.2 et la réf. cit.). En l’espèce, la limite de Fr. 8000.– prévue par l’art. 46 OJ est par conséquent atteinte, puisque le montant du loyer mensuel de l’appartement litigieux est de Fr. 3357.– plus Fr. 250 .– de charges.

3. Le recourant reproche aux juges cantonaux d’avoir violé les art. 6 et 253 CO en niant l’existence d’un bail

tacite, conclu postérieurement à l’échéance de la seconde prolongation le 30 septembre 2002. Le TF remarque à cet égard que la conclusion par actes concluants (art. 1 al. 2 CO) d’un nouveau bail à la suite d’une résiliation suppose que, durant une période assez longue, le bailleur se soit abstenu de faire valoir le congé, d’exiger la restitution de la chose louée (ATF 119 II 147 cons. 5, JT 1994 I 205) et qu’il ait continué à encaisser régulièrement le même loyer sans formuler aucune remarque (TF, 28.03.1995, MP 1995, p. 161, cons. 4a/cc; TF, 28.08.1986, SJ 1987, p. 31, cons. 2). Le TF constate qu’en l’espèce, la bailleresse a manifesté sans équivoque au recourant sa volonté de maintenir le congé dans son courrier du 14 octobre 2002, soit dans les jours qui ont suivi l’expiration du bail le 30 septembre 2002, ce nonobstant l’intention déclarée du recourant de formuler une offre d’achat de l’appartement objet du bail, et qu’elle a réaffirmé cette volonté dans tous ses courriers qu’elle lui a adressés ensuite entre octobre 2002 et février 2003. Elle a en outre insisté dès octobre 2002 pour effectuer l’état des lieux de sortie, auquel il a été procédé le 23 octobre 2002. Elle a enfin intenté une procédure d’évacuation le 12 février 2003. Selon le TF, tous ces éléments montrent clairement que la bailleresse a enjoint le recourant à libérer les locaux qu’il occupait dès la fin de son bail. Aucun bail tacite n’a donc pu être conclu après l’échéance de la seconde prolongation.

4. Le TF constate par ailleurs que la bailleresse n’a commis aucun abus de droit en requérant l’évacuation

du recourant. En effet, selon l’art. 2 al. 2 CC, seul l’abus «manifeste» d’un droit n’est pas protégé par la loi, si bien qu’il faut se montrer restrictif dans l’admission d’un abus de droit. Les cas typiques d’abus de droit mis en évidence par la jurisprudence et la doctrine sont l’absence d’intérêt à l’exercice d’un droit, l’utilisation d’une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l’exercice d’un droit sans ménagement ou l’attitude contradictoire (ATF 129 III 493 cons. 5.1, JT 2004 I 49; TF, 08.08.2002, 4C.385/2001 cons. 5b non publié in: ATF 128 III 284 et les arrêts cités). En l’espèce, la bailleresse était fondée à requérir l’évacuation du recourant, puisque celui-ci n’avait pas libéré les locaux objets du bail litigieux à l’échéance du 30 septembre 2002 et puisque, de surcroît, les pourparlers engagés en vue de la vente n’avaient pas abouti. Son comportement ne tombe donc pas sous le coup de l’art. 2 al. 2 CC.

Note

5. La résiliation du bail est un acte formateur, en principe irrévocable. Les parties restent néanmoins libres

de conclure un nouveau bail, au contenu identique au précédent contrat et qui le remplace (Corboz, Les congés affectés d’un vice, in: 9e séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, p. 4 s.). Comme le TF l’indique dans son arrêt, la conclusion de ce nouveau contrat suit les règles générales relatives à la formation des contrats (art. 1 ss CO). Par conséquent, pour savoir si le locataire peut opposer un nouveau bail au bailleur qui n’a pas exigé la restitution de la chose louée et qui a encaissé sans réserve le même loyer après l’entrée en vigueur du congé, il faut toujours commencer par rechercher ce que voulait vraiment le bailleur en se comportant de la sorte, conformément à l’art. 18 al. 1 CO. Cette démarche relève du fait et ne peut être contestée dans le cadre d’un recours en réforme (ATF 128 III 419 cons. 2.2; Corboz, La réception du contrat par le juge: la qualification, l’interprétation et le complètement, in: Le contrat dans tous ses états, Berne 2004, p. 269 ss, p. 271 s.). Comme la volonté est un fait interne, la recherche de la réelle intention du bailleur s’opère empiriquement, sur la base d’indices. Suivant les circonstances de l’espèce, la période plus ou moins longue durant laquelle le bailleur s’est abstenu d’exiger la restitution de la chose tout en encaissant un loyer n’est à cet égard pas nécessairement déterminante. Le témoignage d’un tiers peut par exemple permettre de retenir que le bailleur voulait déjà conclure un nouveau contrat dans les semaines voire les jours qui ont suivi l’entrée en force du congé (MP 1995, p. 161, cons. 4b; RSJ 1991, p. 360; Corboz, dernier op. cit., p. 273). Si

8

l’interprétation subjective prescrite par l’art. 18 al. 1 CO montre que le bailleur voulait réellement passer un nouveau bail, le locataire pourra se prévaloir de la conclusion d’un tel contrat sur la base d’un accord de fait résultant d’actes concluants (art. 1 al. 2 CO), dans la mesure où sa propre volonté concorde avec celle du bailleur. En revanche, s’il apparaît que le bailleur ne voulait en réalité pas conclure un nouveau bail, deux cas de figure sont possibles: premièrement, il est tout à fait envisageable que le locataire ait réalisé cette absence de volonté du bailleur et il est alors évidemment exclu de retenir la conclusion d’un nouveau bail (ATF 123 III 35 cons. 2b, JdT 1997 I 322; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, 8e éd., Zurich 2003, n° 327). Mais il peut aussi arriver que le locataire n’ait pas compris la volonté réelle du bailleur et qu’il ait interprété par erreur le comportement de ce dernier dans le sens d’une volonté de sa part de s’engager dans un nouveau bail. Dans cette hypothèse, il faut appliquer le principe de la confiance et se demander si le comportement du bailleur pouvait raisonnablement être interprété comme l’a fait le locataire. Cas échéant, on admettra l’existence d’un nouveau bail fondé sur un accord de droit. L’interprétation objective selon le principe de la confiance relève du droit et peut donc être contestée dans le cadre d’un recours en réforme. Elle s’opère en fonction de l’ensemble des circonstances de l’espèce susceptibles d’affecter le sens que locataire devait raisonnablement donner au comportement du bailleur et qu’il connaissait ou qu’il aurait objectivement dû connaître lorsqu’il a été confronté à ce comportement (ATF 128 III 419 cons. 2.2; Corboz, dernier op. cit., p. 272 ss). Ainsi, le fait que le locataire conserve l’usage de la chose louée pendant une période prolongée après l’entrée en vigueur du congé et s’acquitte du loyer ne suffit pas pour imputer au bailleur l’offre ou l’acceptation d’un bail selon le principe de la confiance, lorsque ce bailleur a expressément déclaré au locataire qu’il ne voulait pas d’un nouveau bail, ou qu’il a requis rapidement son expulsion; en effet, dans de telles circonstances, le locataire pouvait et devait objectivement réaliser son absence de volonté de conclure un nouveau contrat (TC Vaud, 26.04.2000, DB 2004, p. 12, n° 3; ATF 119 II 147 cons. 5, JdT 1994 I 205; RSJ 1991, p. 360; Corboz, dernier op. cit., p. 274 ss).

6. La distinction entre accord de fait et accord de droit revêt une certaine importance pratique s’agissant des

moyens à disposition du bailleur pour obtenir le départ du locataire. En effet, lorsque, après l’entrée en vigueur du congé, un nouveau bail d’habitation ou de locaux commerciaux est conclu par actes concluants sur la base d’un accord de fait (art. 1 et 18 CO), le bailleur ne peut en principe obtenir le départ du locataire qu’en lui notifiant une résiliation conformément aux art. 266a ss CO; le locataire pourra en outre se prévaloir des art. 271 ss CO. Si le nouveau bail découle d’un accord de droit fondé sur le principe de la confiance, le bailleur peut obtenir le départ du locataire en invalidant le contrat pour erreur essentielle (art. 23 et 24 al. 1 ch. 1 CO; Pra. 1996, n° 239 s.; Kramer, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, 3e éd., VI 1, Berne 1986, n. 56 et 133 ss ad art. 1 CO; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, op. cit., n° 312). Mais dans la mesure où le bail vicié a en partie déjà été exécuté, son invalidation ne produit normalement qu’un effet ex nunc et s’assimile ainsi à une résiliation pour justes motifs (ATF 129 III 320 cons. 7, JT 2003 I 331). Cela amène la doctrine à soumettre cette invalidation aux art. 271 et 271a CO (Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 4e éd., V 2 b, Zurich 1995, n. 8 ad Intro aux art. 266-266o CO; idem, n. 58 ad Intro aux art. 271-273c CO). Dès lors, on peut se demander si elle ne devrait pas aussi s’exercer dans les limites des art. 266g et 266l à 266n CO par analogie (Calamo, Die missbräuchliche Kündigung der Miete von Wohnräumen, St-Gall 1993, p. 189; contra: Higi, op. cit., n. 8 ad Intro aux art. 266-266o CO. Pour le calcul des dommages-intérêts dus selon l’art. 26 CO en cas d’invalidation avec effet ex nunc, cf. Gauch, System der Beendigung von Dauerverträgen, Fribourg 1968, p. 223 s.).

A.M.

2

Bail portant sur des locaux à usage d’un home pour personnes âgées. Conclusion d’un contrat tacite suite à une résiliation, niée en l’espèce. Tribunal fédéral

27.04.2005

9

X. SA c. A. SA

4C.441/2004

Art. 1 al. 2 CO

1. La conclusion par actes concluants, conformément à l’art. 1 al. 2 CO, d’un nouveau bail à la suite d’une résiliation suppose que, durant une période assez longue, le bailleur se soit abstenu de faire valoir le congé, d’exiger la restitution de la chose louée (ATF 119 II 147 cons. 5) et qu’il ait continué à encaisser régulièrement le loyer sans formuler aucune réserve (TF, 28.03.1995, 4C.475/1993, publié in: MP 1995, p. 161 cons. 4a/cc; TF, 26.08.1986, C.92/1986, publié in: SJ 1987, p. 31, cons. 2; plus récemment TF, 06.07.2004, cons. 4.1, cf. supra n° 1; cf. également Lachat, in: Commentaire romand, CO I, Bâle/Genève/Munich 2003, n. 24 ad art. 253 CO; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 119, ch. 4.5.1). La conclusion tacite d’un bail ne peut être admise qu’avec prudence (TF, 28.03.1995, 4C.475/1993, publié in: MP 1995, p. 161, cons. 4b/bb; semble-t-il en ce sens Lachat, op. cit., 1997, p. 119, ch. 4.5.1, selon lequel il faut admettre exceptionnellement l’existence d’un bail tacite).

La fixation d’une limite temporelle précise appartient au législateur. Faisant oeuvre de jurisprudence, le juge ne peut déterminer qu’un ordre de grandeur. Selon les circonstances de chaque espèce, il pourra aller soit en deçà soit au-delà. Autrement dit, en sus de la période pendant laquelle les parties au contrat font fi de la résiliation du bail et continuent à exécuter leurs obligations réciproques, l’existence d’un nouveau bail tacite dépendra, le cas échéant, d’autres éléments factuels. Quant à l’importance revêtue par ces derniers, elle sera fonction du laps de temps. Plus celui-ci aura été bref, plus les autres circonstances de fait joueront un rôle décisif pour admettre qu’un nouveau bail a été conclu par actes concluants; inversement, ces circonstances seront d’autant moins essentielles que le facteur «temps» sera considérable (TF, 28.03.1995, 4C.475/1993, publié in: MP 1995, p. 161, cons. 4b/bb). En d’autres termes, l’élément temporel n’est pas à lui seul déterminant pour décider s’il y a bail tacite. Il convient de prendre en compte les circonstances du cas (Tschumy, Le refus de désemparer, CdB 2003, p. 1 ss, 4 s.).

2. L’on ne voit pas en quoi la Cour cantonale aurait méconnu les principes susmentionnés et ainsi violé le droit fédéral en retenant qu’au vu des circonstances de l’espèce, c’était à juste titre que le premier juge avait nié l’existence d’un contrat de bail tacite. On ne saurait, dans le présent cas, inférer la conclusion d’un bail tacite de l’écoulement d’une période de neuf mois et dix jours entre l’échéance du bail et la première demande d’expulsion. D’une manière qui a été jugée exempte d’arbitraire, la Cour cantonale a en effet établi que des négociations visant à trouver une solution permettant à la défenderesse de continuer à occuper les locaux litigieux jusqu’à la vente de ceux-ci, moyennant versement d’une indemnité mensuelle compensatoire, avaient eu lieu jusqu’au 26 novembre 2001, date à laquelle la défenderesse avait refusé de signer les conventions proposées par les bailleurs. Or, le fait, pour les bailleurs, de ne pas engager de procédure d’expulsion pendant la durée des pourparlers ne saurait leur être reproché – a fortiori compte tenu de la nature des locaux exploités, destinés à l’usage d’un home pour personnes âgées. Par ailleurs, la période d’environ trois mois et demi s’étendant du 26 novembre 2001 au 11 mars 2002, pendant laquelle les juges cantonaux ont certes retenu que les parties n’avaient pas eu de contacts, ne saurait suffire pour permettre la conclusion d’un bail tacite, compte tenu des circonstances de l’espèce. En outre et surtout, la défenderesse est d’autant plus mal venue de plaider la conclusion d’un contrat de bail tacite qu’il découlait de ses lettres des 22 mars et 17 avril 2002 qu’elle admettait elle-même que tel n’était pas le cas, puisqu’elle s’engageait à quitter les locaux litigieux dans un certain délai.

F.B.

3

Gratuité de séjours dans l’appartement principal de la villa d’une succession répudiée et insolvable, entre le décès du propriétaire (consentant de son vivant) et la faillite de sa succession. Absence de créance en réparation ou en enrichissement illégitime. Critique fondée sur l’inapplicabilité des art. 41 ss et 62 ss CO et le «contrat de fait».

Tribunal fédéral

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14.11.2002

Banque A. c. B., C., D., E. et F.

4C.347/2001

Art. 41 ss, 62 ss CO; 229 al. 3 LP

1. Fin des années 1980, X. construit une villa d’une surface au sol de 502 m2 et de 3757 m3 sur une parcelle de 3201 m2 de la Commune de Givrins, acquise à cet effet. L’immeuble valant officiellement Fr. 2’000’000.– est expertisé Fr. 2’600’000.– en réalisation forcée (1997-1998). La villa comprend un petit séjour habité par le couple X. – sa «famille» selon le jugement cantonal – et un plus vaste, loué du 1er septembre 1987 au 31 août 1992 pour Fr. 6500.– par mois, à Y. De septembre 1987 à la réalisation forcée en mars 1998 le grand appartement est habité par Y. et, avec leur famille, des membres de l’association S., présidée par Y. et dont X. fait partie, qui cultive des convictions religieuses ou spirituelles non décrites. Durant le bail X.-Y., ces personnes versent à Y., en couverture de ses frais, des contributions fixées au séjour et à la situation financière.

2. X. décède le 1er juillet 1993. La succession est répudiée, à une date non indiquée, par les héritiers (l’arrêt

ne mentionne que le conjoint). Le 30 mai 1997, elle est déclarée en faillite.

La veuve s’installe en Allemagne quelques mois après le décès. L’affectation du grand séjour ne change pas. Ses occupants assument «les charges d’entretien et les charges courantes». On ignore ce que recouvrent ces termes et qui reçoit les prestations. Jusqu’à la faillite, personne ni aucune autorité n’intervient à ce sujet. A l’échéance du bail X.-Y., un «autre contrat» n’est pas conclu et «on ignore… si, au jour du décès… et par la suite, les occupants… versaient… un montant du fait de leur habitation».

3. Dès l’ouverture de la faillite, l’Office obtient, après de laborieuses négociations, que les occupants versent, désormais et jusqu’à l’échéance de trente jours de la réalisation (mars 1998), un loyer mensuel de Fr. 5000.– et assument «toutes les charges ainsi que l’entretien de la propriété».

L’Office qui a réservé les droits résultant de 47 mois d’occupation antérieure, inventorie à ce titre une créance de Fr. 470’000.– (estimation d’expert selon le jugement cantonal) contre S. et les occupants, cédée à Banque A., créancière hypothécaire, après renonciation de la masse (art. 260 LP).

En mai 1999, après d’infructueuses tentatives de recouvrement, A. actionne les membres B., C., D., E. et F. devant le TC vaudois, en paiement, principalement et solidairement, du capital et des accessoires, subsidiairement et non solidairement, de leur part respective. La demande est rejetée de même que les recours de A., à la Chambre cantonale et devant le TF, en droit public et en réforme.

4. Nous nous limitons au problème de fond tranché par le rejet du recours en réforme (cons. 6 al. 3 et 4).

Les cons. 1 à 5, 7 et le solde de cons. 6, rappels de règles incontestables de procédure et d’exécution, sont laissés de côté: cognition limitée du TF (cons. 1), inapplicabilité de l’art. 229 al. 3 LP à une créance antérieure à la faillite (cons. 2), impropriété des procédures d’inventaire et de collocation à fonder ou à présumer l’existence de la créance (cons. 3 et 4), irrecevabilité de la critique de l’état de fait selon lequel X. n’a pas manifesté de volonté concernant des contributions à fournir après sa mort (cons. 5), rejet du recours, en tant que recevable, sous suite de frais et dépens, faute de violation du droit fédéral (cons. 6 al. 1, 5 et cons. 7). Dans la mesure où nous comprenons le cons. 6 al. 2, il signifie – ce qui est l’évidence – que la légalité des séjours ne dépend pas de l’attitude de la veuve qui ne devait, à peine de déchéance du droit de répudier, se mêler de la succession et ne s’en est pas mêlée; l’erreur, non causale, de la justice cantonale, ne fonde pas le recours, mais éclaire la formule selon laquelle, «dans son résultat», le jugement attaqué ne viole pas le droit fédéral.

La déclaration d’orthodoxie et la confirmation du jugement entrepris résultent de cons. 6 al. 3 et 4: séjour licite et enrichissement, sérieusement douteux, à tout le moins, légitime.

5. La licéité du séjour (art. 41 ss CO) est rattachée à deux faits, en eux-mêmes incontestables, l’accord de X. de son vivant et l’absence, après sa mort, de quelque injonction de quitter les lieux.

L’enrichissement (art. 62 ss CO) est considéré comme sérieusement douteux parce que, n’ayant rien versé à X., de l’échéance du bail X.-Y. à son décès, «les défendeurs n’ont… pas fait l’économie d’un loyer»; (l’argument tombe à faux pour E. et F., arrivés postérieurement au décès!).

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La légitimité de l’enrichissement est fondée sur le fait que n’ont été exigées ni «signature» de bail ni prestation; (on s’interroge ici sur les conditions d’arrivée, pour ne pas dire de parachutage, de E. et de F!).

6. La solution n’a pour elle ni le bon sens ni l’équité. Rohrer qui en convient, attribue la discrépance au

temps écoulé du décès à la faillite (MRA 2003, p. 31 ss, 37); certes moindre s’il s’était agi de quelques mois, le litige n’aurait pas été résolu pour autant; le retard de la justice de paix amplifie simplement le problème.

Les «trous» de l’affaire – à faire pâlir un fromage! – suggèrent, mais à tort, des négligences d’affinement. L’Office des faillites ne pouvait inventorier une libéralité révocable (art. 286 LP), qui implique un acte originaire du débiteur, qui, en l’occurrence, eût été… d’outre-tombe. La façon dont l’affaire est relatée atteste que la justice a été nantie des éléments utiles; rien ne permet de penser que l’échec résulterait de la non élucidation d’un fait; s’il fallait un ordre de quitter les lieux pour rendre le séjour illicite ou enrichissant sans droit, force est d’admettre qu’il n’y en a pas eu, personne n’ayant le pouvoir de le donner.

Abstraction faite du précepte enseignant à gérer ses affaires avec ordre (qui évite tant de litiges) et de l’insuffisance des mesures de sûreté successorales (qui arrange plus d’un citoyen), ne reste plus que l’alternative d’un droit positif ou laissant à désirer ou appliqué de travers.

Note

7. Le juge a réponse à tout. Le droit de la preuve lui permet de reconstituer les faits et le droit substantiel,

qu’il applique, interprète et comble au besoin, en détermine les effets.

Le problème est de savoir si les défendeurs sont débiteurs du fait de leur séjour entre le décès (1er juillet 1993) et l’ouverture de la faillite (30 mai 1997). Il appelle, faute d’autres éléments factuels, une même réponse de principe, la solidarité, non abordée par la Justice, étant laissée de côté. Limité à cette période, le litige plonge ses racines dans un terreau factuel plus vaste, allant de l’emménagement (septembre 1987) à la restitution (mars 1998). Certains occupants, dont Y., n’ont pas été actionnés (pour des raisons liées probablement à leur situation). B., C. et D. ont séjourné, avec femme et enfants, plusieurs années, jusqu’au terme, tandis que E. avec sa femme et F. seul sont arrivés peu avant la faillite de sorte que la fraction litigieuse de leur séjour n’est que de un ou deux mois. Ce terreau factuel peut être schématisé en un rectangle horizontal divisé verticalement en carrés pour chaque période: I. contrat X.-Y., II. échéance du contrat – décès, III. décès – faillite, IV. liquidation. I, II et III donnent, par division horizontale, six rectangles, les supérieurs, pour les rapports de X. ou sa succession avec Y., les inférieurs, pour ceux de Y. avec les occupants. Du peu que l’on sache, les périodes I et IV ne font pas problème; en I, Y. verse un loyer à X., non opposé au séjour de tiers qui fournissent une contrepartie à Y.; les obligations nées en cet âge d’or semblent avoir été honorées; en IV, établies directement entre la masse et les occupants, elles sont également honorées. En II, rien ne changeant en fait, il est raisonnable d’admettre que rien ne change en droit: reconduction du bail et des sous-locations (art. 266 CO); l’éventuelle inexécution d’obligations nées en cette période, ne changerait rien au fait de leur existence. Reste la période III, du décès à la faillite.

8. Placée en regard des art. 41 ss CO, la période III nous paraît déplacée et sa solution, non valide.

L’auteur d’un séjour illicite ne doit pas un loyer, mais une réparation, ce qui n’est pas identique. La légalité des séjours ne peut, certes, recevoir une autre réponse, les défendeurs ne s’étant pas installés subrepticement, n’ayant pas quitté les lieux à la cloche de bois et n’y étant pas demeuré au mépris d’un ordre; mais cela ne résout rien; licite ou non, un séjour peut être onéreux ou gratuit; le séjour des clients d’hôtels et des locataires, généralement licite, n’est pas gratuit; inversement, ce n’est pas la présence du voyageur sans billet qui est illicite, mais le fait de ne pas avoir payé la course.

De la nature d’auberge espagnole du grand séjour, rien ne résulte non plus quant à sa gratuité; (notons au passage qu’abordée de front, cette question-ci induirait une réponse concernant Y. plutôt que la succession X., si le jugement cantonal ne posait pas que l’hoirie est titulaire d’une éventuelle créance). Le constat de «licéité» appelle la réaction de l’examinateur qui, demandant la date de la Révolution française et oyant «1453», objecte que c’est juste, mais que telle n’est pas la question!

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9. Examinée à la lumière des art. 62 ss CO, la période III n’est pas dénaturée, mais l’analyse, incomplète. L’enrichissement, augmentation de valeur, provient d’un autre patrimoine, s’il ne tombe pas du ciel. Accroissement ou non diminution d’actif, diminution ou non accroissement de passif, il n’implique pas un transport matériel et peut consister en économie d’une dépense. Le logement gratuit est une économie, mesurable (à l’époque de la mathématisation, aux foudres de laquelle le grand séjour n’est pas exposé, art. 253b al. 2 CO) et sensiblement égale à l’appauvrissement. Le doute du TF surprend, à tout le moins pris à la lettre qui signifie qu’un enrichissement n’en est un; il se justifie en revanche en ce sens que d’un enrichissement on ne peut conclure quant à sa légitimité.

Il ne s’agit pas de philosopher sur le terme, mais d’examiner si l’enrichissement procède d’une cause légitimatrice ou non. Baignant dans le flou, les faits doivent être reconstitués selon les règles de preuve, singulièrement l’art. 8 CC qui en répartit le fardeau. L’enrichissement comme tel n’est pas problématique, les séjours et leur durée étant admis. La cause légitimatrice ne peut être qu’une libéralité; comme il s’agit d’une exception, la preuve en incombe à qui l’invoque; faute de preuve, il n’y a pas de libéralité et faute de libéralité, pas de légitimité. On peut penser, il est vrai, que les juges sont restés dans le doute sur l’exécution de prestations; tandis que selon cons. A., al. 4 – repris textuellement de cons. II lit. c du jugement attaqué – «On ignore… si, au jour du décès de X… et par la suite, les occupants… lui versaient un montant du fait de leur habitation», selon cons. 5 al. 2 «il n’a pas été établi que les défendeurs ont continué à verser un loyer ou une indemnité… au propriétaire après l’échéance du contrat de bail»; cependant, cela n’induit pas une autre conclusion, la preuve d’un fait exclusif ou extinctif d’une obligation incombant à qui en excipe. L’obligation admise dans son principe, il faut en donner la mesure, et la mesure donnée, juger de la solidarité (art. 143 al. 2 CO); les défendeurs bénéficient de l’absence de clause explicite; qui plus est, faute d’une clause conforme aux dispositions sur le cautionnement, on voit mal E. et F., arrivés peu avant la déclaration de faillite, répondre de la totalité, fût-elle inférieure à Fr. 470’000.–.

Notre critique est d’ordre systématique aussi. Les obligations naissent de quatre sources; que le CO n’ait pas un chapitre sur les obligations légales est compréhensible – il faut de l’imagination pour savoir ce qu’il en dirait – mais elles n’en existent pas moins, en grand nombre même. L’enrichissement illégitime est une source subsidiaire (Engel, Traité des obligations, 2e éd., Berne 1997, p. 582 s. A, C) qui suppose que rien ne résulte des autres. Pourtant, la théorie du contrat de fait, alliée des obligations légales, fournit une solution. Antinomique d’appellation, elle s’applique à des situations qui ont en commun d’être passibles du droit des actes juridiques, singulièrement des contrats, bien qu’elles ne comportent aucun acte juridique, conséquemment, aucun contrat. Le TF, que ne lient pas les moyens juridiques des parties et des juges des cantons (cons. 1. al. 4), n’en dit mot. Le TC la rejette au motif qu’il ne faut «recourir à cette notion que dans des situations particulières» (ATF 119 II 437 ss); compte tenu de ce que les défendeurs savaient, dès le décès qu’ils ne pouvaient ignorer, n’avoir plus pour interlocuteur un propriétaire libre de ses actes, mais une succession ayant des comptes à rendre, nous cherchons en vain ce qui empêche de taxer le cas de «particulier»; qui plus est, le motif de rejet de la théorie, dans l’arrêt précité, soit «que le demandeur ne puisse imposer au locataire la continuation d’un bail, que celui-ci a résilié…» n’existe pas ici. La théorie du contrat de fait ne s’épuise pas en énumération exhaustive, puisqu’elle n’est pas une institution légale comportant un nombre clos d’exceptions, mais l’illustration de la texture ouverte des normes qui, par définition, n’est pas justiciable de clôture. Elle élimine aussi «le quelque chose qui ne joue pas» – même lorsqu’on prend comme nous le contre-pied de la solution judiciaire – à raisonner dans le cadre des art. 62 ss CO, à savoir que rien ne peut suivre de dispositions inapplicables. Citant le voyageur sans billet, le travailleur sans contrat, le locataire sans bail et la fondation sans fondement, Jeanprêtre observe que la théorie, inachevée – «par définition» ajouterions-nous –, est issue, au siècle passé, de juristes allemands, non de juges, que son utilisation prudente peut satisfaire à la fois le sens de l’ordre et le sens de l’équité, mais qu’elle a plus de peine à franchir la Thielle que le Rhin (RJN 1982, p. 9 ss). Estimer que le cas en est justiciable n’est pas faire fi du conseil. Il y aurait à écrire encore, mais les lignes sont écoulées.

H.R.S.

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4

Occupation de locaux. Indemnité d’usage fondée sur l’enrichissement illégitime. Fixation de la valeur locative objective. Tribunal fédéral

21.01.2003

Masse en faillite X. c. Y. SA

4C.340/2002

Art. 62 ss CO

1. Suite à la faillite d’une société anonyme, qui avait notamment pour but l’exploitation d’un hôtel, la société défenderesse reprit l’exploitation de celui-ci. Elle continua de loger les membres du personnel dans certains containers habitables appartenant à la masse en faillite. Les parties entamèrent des négociations suite à une proposition, émanant de la masse en faillite, de vendre les containers au prix de Fr. 35’000.–. Ne voulant pas acheter mais louer les containers, la société défenderesse proposa un loyer mensuel de Fr. 850.–. La masse en faillite refusa. Les containers furent vendus à un tiers, sans que les parties ne trouvent un accord sur le montant de la location.

2. La masse en faillite réclama le paiement de Fr. 36’240.–. Quant à la défenderesse, elle se déclara prête

à verser une indemnité de Fr. 2138.–. Le TC condamna la société défenderesse au paiement de Fr. 5525.–, au titre de l’enrichissement illégitime (art. 62 ss CO), pour une utilisation des containers d’une durée de six mois et demi. Il fixa la valeur locative objective à Fr. 850.– par mois sur la base de l’offre de la défenderesse. Devant le TF, la masse en faillite conteste la manière dont les juges cantonaux ont apprécié la question de la valeur locative objective des containers, en particulier leur refus de tenir compte d’une expertise privée.

3. Le TF considère que la fixation de la valeur locative est une question de fait à prouver par la masse en

faillite. Les juges cantonaux n’ont pas fixé cette valeur de manière arbitraire, ni interprété la notion juridique d’enrichissement de manière contraire au droit fédéral. Leur décision de refuser l’expertise privée versée au dossier et de ne pas ordonner un complément d’enquête relève de l’appréciation de la preuve qui échappe à l’examen de la juridiction fédérale de réforme.

4. L’art. 4 CC, également invoqué par la masse en faillite, «n’est applicable que si la loi, selon sa lettre ou

l’interprétation qui en est faite, réserve le pouvoir d’appréciation du juge», ce qui n’est le cas ni des règles sur l’étendue de la restitution en matière d’enrichissement illégitime (art. 64 et 65 CO), ni de celles sur l’étendue du dommage (art. 42 CO). Les juges cantonaux n’ont par conséquent pas violé l’art. 4 CC en fixant la valeur locative sur la base de l’offre de la défenderesse.

Note

5. Les juges cantonaux avaient envisagé un premier fondement – la responsabilité aquilienne – sans le

retenir. Il est certes vrai que l’usage de locaux sans autorisation du propriétaire constitue une atteinte à la propriété, donc un acte illicite (TF, 26.02.1991, DB 1992, p. 14, n° 12; voir aussi Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 58, ch. 2.6). La condition de la faute n’était toutefois pas réalisée en l’espèce (elle ne l’était pas non plus dans l’arrêt cité): étant donné les négociations en cours, la défenderesse pouvait espérer qu’un contrat serait conclu.

6. Deux autres moyens, l’un et l’autre indépendants de toute faute, étaient théoriquement envisageables:

l’enrichissement illégitime (art. 62 ss CO), retenu par les juges cantonaux et fédéraux, et la théorie du

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contrat de fait, à laquelle l’arrêt ne fait pas allusion. Cette dernière notion connaît, depuis l’ATF 119 II 437 cons. 3b, un certain déclin. Le TF a en effet précisé qu’il convenait «de ne recourir à la notion de rapport contractuel de fait que dans des situations particulières». Il en donne deux exemples: le cas où «un contrat de durée indéterminée invalide est néanmoins exécuté par les parties qui ignorent l’existence du vice l’affectant» et celui où «une partie obtient sans bourse délier une prestation qu’elle savait ne devoir être fournie que contre paiement, cela après avoir été vainement invitée à verser une indemnité» (ATF 119 III 437 cons. 3b/bb; Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, p. 257, n° 1765; Lachat, op. cit., p. 58, ch. 2.6 et réf. cit., n. 68). Aucune de ces hypothèses n’est réalisée dans le cas présent. Par ailleurs, il aurait été pour le moins contradictoire de fonder l’indemnité pour occupation illicite sur un contrat de fait, alors que les parties ont précisément échoué à s’entendre sur les termes d’un bail.

7. Ne restait que l’enrichissement illégitime. La difficulté particulière de cette prétention réside dans la

preuve de l’appauvrissement (ainsi que de l’enrichissement du débiteur) à charge de l’appauvri. Celui-ci doit établir la valeur locative dont il a été privé. L’utilisation de la chose d’autrui provoque un transfert de la valeur locative de l’appauvri à l’enrichi, que ne justifie aucune relation de bail. Il se produit, dans cette hypothèse, un appauvrissement correspondant à l’enrichissement, à concurrence de la valeur objective de l’usage de la chose. L’obligation de verser une indemnité d’usage trouve ainsi son fondement à l’art. 62 CO (Petitpierre, in: Commentaire romand, CO I, Genève/Bâle/Munich 2003, n. 6, 8, 10, 47 s. et 51 s. ad art. 62 CO. Aussi, ATF 119 III 437 cons. 3b). Du point de vue de la preuve de l’appauvrissement, la situation est la même qu’en matière de responsabilité aquilienne (preuve du dommage).

C.C.

5

Bail à loyer portant sur des locaux commerciaux. Cession de l’usage de ceux-ci par la locataire à sa filiale qui par la suite tombe en faillite. Refus d’accès aux locaux prononcé par l’Office des faillites à l’encontre de la locataire. Non-paiement du loyer par cette dernière, qui invoque à tort l’exception d’inexécution.

Tribunal fédéral

01.11.2004

A. c. Fondation X.

4C.291/2004

Art. 82 CO

1. Le présent litige porte sur un bail commercial concernant des locaux (et places de stationnement) loués à usage d’un service de traiteur. Le contrat a été conclu le 30 août 1989, pour une durée de 15 ans. Le loyer mensuel s’élevait à Fr. 37’500.–.

2. Il est pratiquement impossible de résumer les faits dans leur totalité, tant l’affaire est complexe et les

diverses procédures ont connu des rebondissements. On se bornera à quelques repères. Tout d’abord, et peu après le début du bail, la locataire A. a donné à son département «traiteur» la forme d’une société anonyme sous la raison sociale B. SA. Cette filiale a occupé les locaux loués dès 1992. Au terme d’un accord passé en 1996, A. et B. SA ont reconnu devoir aux propriétaires de l’immeuble plusieurs montants à titre d’arriérés de loyer, dont certains ont été payés.

3. Le 8 juillet 1999, B. SA a été déclarée en faillite. A. s’est fait interdire l’accès aux locaux loués par

l’Office des faillites. Puis l’immeuble a fait l’objet d’une poursuite en réalisation de gage. Le 30 mars

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2001, il a été acquis aux enchères par la Fondation X., y compris les créances de loyers impayés. Celle-ci a fait notifier plusieurs commandements de payer à la locataire. Après des péripéties procédurales, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a, par jugement du 24 novembre 2003 – confirmé par la Chambre d’appel en la matière –, condamné A. à payer à la Fondation X. plus de deux millions de francs, à titre d’arriérés de loyers. Il a également prononcé la mainlevée des oppositions formées aux divers commandements de payer notifiés à la locataire. Cette dernière interjette alors un recours en réforme auprès du TF.

4. Entre autres moyens qui ne seront pas examinés ici – notamment des questions liées au fardeau de la

preuve (art. 8 CC) et à la maxime inquisitoire à caractère social (art. 274d al. 3 CO) – la locataire invoque l’exception d’inexécution (art. 82 CO) pour justifier le non-paiement du loyer. Sur ce point, la Cour cantonale a jugé que cette disposition n’était pas applicable en l’occurrence, car A. a été mise en possession des locaux dès la signature du bail en 1989 et elle ne pouvait opposer au bailleur le fait qu’elle s’était valablement dessaisie de l’usage de ceux-ci en faveur de sa filiale. Selon les premiers juges, il lui appartenait dès lors de supporter le risque qu’à la suite de la faillite de B. SA elle ait été empêchée d’accéder à l’immeuble par l’Office des faillites.

5. Le TF approuve la décision de la Cour cantonale. Il considère en effet que l’exception d’inexécution pour

s’opposer à la prétention du créancier ne saurait être soulevée par un débiteur qui a lui-même rendu impossible l’exécution de la contre-prestation. En l’espèce, «il apparaît que c’est la locataire qui a volontairement décidé de prêter ou de sous-louer les locaux à sa filiale». Au surplus, le TF ajoute que le loyer n’est pas la contrepartie de la jouissance effective de la chose par le locataire, mais seulement de sa mise à disposition par le bailleur. Dans la présente affaire, c’est la faillite de la filiale de la locataire qui a conduit à la fermeture des locaux par l’Office des faillites et donc à leur inaccessibilité. Le bailleur n’y était pour rien. En conclusion, la locataire ne saurait invoquer à son profit l’exception d’inexécution prévue à l’art. 82 CO.

P.W.

6

Paiement du loyer par un tiers. Reprise cumulative de dette.

Tribunal fédéral

16.09.2004

X. SA c. Masse en faillite de Y. SA

4C.166/2004

Art. 175 ss CO

1. Une société C. SA (ci-après, C.) était locataire de bureaux depuis fin 1995 et, ultérieurement, d’un dépôt et d’une place de parc. Détenue à 51%, puis à 99%, par une autre société, D. SA (devenue X. SA, ci-après, X.), C. n’eut plus d’activité propre depuis fin mai 1995. Après que C. eut payé le premier trimestre de loyer, les loyers suivants furent versés par D., en son propre nom. La bailleresse, Y. SA (ci-après, Y.), accepta ces paiements sans réserve. En décembre 1997, X. mit fin aux baux pour le 31 mars 1998, alors que le bail portant sur les bureaux n’arrivait à échéance que le 1er décembre 1999. Les locaux ne purent être reloués avant le 1er septembre 1999, malgré les efforts de la bailleresse. La masse en faillite de Y. réclama à X. une indemnité pour résiliation anticipée.

2. La question est de savoir si X., après avoir exécuté pendant plus de deux ans la dette de loyer de C.,

peut être tenue de verser une indemnité pour résiliation anticipée. L’instance cantonale l’admet sur la base d’une reprise privative par X. de la dette de loyer de C. X. conteste la conclusion d’un tel accord devant le TF. Celui-ci confirme l’arrêt cantonal, mais retient une reprise cumulative de la dette de loyer, qui comprend l’indemnisation de la résiliation anticipée.

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Note

3. Seule la reprise privative de dette est réglée par la loi aux art. 175 ss CO. Elle entraîne une substitution

de débiteurs (art. 176 al. 1 CO), qui provoque la libération du débiteur initial. Le changement de débiteur s’opère par un contrat de reprise externe conclu par le reprenant avec le créancier (art. 176 al. 1 CO). Ce contrat constitue un acte d’exécution du contrat de reprise interne, qui lie le reprenant au débiteur initial et tend à la libération de celui-ci (art. 175 al. 1 CO). En cas de reprise cumulative de dette, en revanche, le débiteur initial n’est pas libéré; le reprenant assume un engagement solidaire aux côtés de ce dernier (art. 143 ss CO). L’engagement du reprenant peut intervenir de deux manières: soit sur la base d’un accord entre le débiteur initial et le reprenant (comportant une stipulation pour autrui en faveur du créancier), soit en vertu d’une convention entre le créancier et le reprenant qui se constitue débiteur solidaire aux côtés du débiteur initial (Probst, in: Commentaire romand, CO I, Bâle/Genève/Munich 2003, n. 8 et 9 ad Intro. art. 175-183 CO).

4. Il n’était en réalité pas indispensable que le TF corrigeât la qualification de l’instance cantonale. Du

point de vue de la conséquence, l’engagement de la société X. envers la bailleresse existe, qu’il revête un caractère solidaire ou privatif. Les contrats à la base de la reprise cumulative et privative de dette sont libres quant à la forme (Probst, op. cit., n. 10 ad Intro. art. 175-183 CO, n. 2 ad art. 175 CO, n. 4 ad art. 176 CO) et peuvent être passés par actes concluants. A cet égard, X. avait fait valoir la nullité pour vice de forme du contrat de reprise interne à titre gratuit (art. 243 CO), qui aurait été conclu entre les sociétés C. et X. Une telle objection ne peut toutefois pas être opposée à la bailleresse. Par rapport à cette dernière (créancière), la reprise interne est une res inter alios acta, dont l’invalidité n’affecte pas la reprise externe (Probst, op. cit., n. 5 ad art. 176 CO).

5. Le TF retient un engagement par actes concluants de Y. (nouveau débiteur) envers la bailleresse

(créancière) de reprendre cumulativement la dette de loyer de C. Il refuse de recourir à une quelconque présomption en faveur de la reprise cumulative de dette, comme semble le proposer l’opinion minoritaire en cas de doute sur le caractère privatif ou cumulatif de la reprise (Spirig, Die Abtretung von Forderungen und die Schuldübernahme, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 2 k, Zurich 1993, n. 300 ad Vorb. zu Art. 175-183 OR; voir l’opinion majoritaire contraire, notamment, Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 903; Probst, op. cit., n. 13 ad Intro. art. 175-183 CO). En application du principe de la confiance, le TF se fonde sur deux circonstances qui, selon lui, plaident en faveur du caractère cumulatif de la reprise: le fait que D. ait assuré pendant une longue période le paiement des loyers incombant à C. et l’intérêt propre de D. à l’obligation de paiement incombant à C., manifesté par la dénonciation des baux par D.

6. Cette motivation n’est pas entièrement satisfaisante. En effet, le critère de l’intérêt personnel du débiteur

permet de distinguer la reprise de dette du cautionnement, mais non la reprise privative de la reprise cumulative de dette (Probst, op. cit., n. 11 ad Intro. art. 175-183 CO). Par ailleurs, la loi attache au fait que le créancier ait accepté sans réserve les paiements faits par un tiers, ce qui est le cas en l’espèce, la présomption que le tiers consent à la reprise externe privative (art. 176 al. 3 CO). Cette disposition suppose toutefois, conformément à l’art. 176 al. 2 CO, que le nouveau débiteur (D., puis X.) ait communiqué à la créancière (bailleresse) la convention passée avec l’ancien débiteur (C.); c’est dans cette hypothèse uniquement que l’acceptation sans réserve d’un paiement vaut acceptation d’une reprise privative de dette selon l’art. 176 al. 3 CO. Une telle communication d’une éventuelle reprise interne n’est pas intervenue ici. Aucune présomption d’accord à une reprise privative de dette ne peut donc être attachée à l’acceptation sans réserve des loyers par la bailleresse.

7. Cela étant, le résultat auquel parvient le TF mérite d’être approuvé. Il y a reprise privative de dette si

le créancier accepte un changement de débiteur, donc consent à la libération de l’ancien débiteur. L’acceptation par la bailleresse d’un tel changement accompagné de la libération du débiteur initial ne saurait être déduite du simple fait que la bailleresse a reçu, sans faire de réserves, les versements de loyer effectués par D., au lieu de C. En revanche, on peut retenir l’existence d’une reprise cumulative de dette à la condition que le nouveau débiteur (D., puis X.) ait manifesté son intention de s’engager aux côtés de l’ancien débiteur (C.). Deux circonstances permettent de l’admettre. Le paiement du loyer par D., en son propre nom pendant une longue durée, puis la dénonciation par X.

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des baux conclus par C., peuvent raisonnablement être interprétés comme une manifestation par D. (X.) de son intention d’être engagée aux côtés de la débitrice initiale (C.). Le fait que D. (X.) n’ait pas eu conscience du fait que son comportement pouvait être interprété dans ce sens par la bailleresse est sans incidence. En effet, «le principe de la confiance permet d’imputer à une partie le sens objectif de son comportement, même s’il ne correspond pas à sa volonté intime» (ATF 130 III 417 cons. 3.2). La bailleresse a manifesté qu’elle acceptait cet engagement supplémentaire de D. (X.) en n’émettant aucune réserve à réception des versements de loyer.

8. En application du principe de la confiance, une reprise cumulative de la dette de loyer peut en

l’espèce être déduite du paiement par un tiers des loyers acceptés sans réserve par la bailleresse pendant une longue durée.

C.C.

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Bail à loyer portant sur une maison de maître comportant 14 pièces. Moment déterminant et qualification du caractère luxueux de l’habitation. Absence d’influence, sur le caractère luxueux, de l’entretien et de la rénovation de la chose louée assurés par le locataire.

Tribunal fédéral

16.03.2004

A. c. B.

4C.5/2004

Art. 8 CC; 253b al. 2 CO

1. Depuis octobre 1993, A. loue à B. une villa dans un quartier particulièrement tranquille et favorisé, avec vue sur le lac Léman. Il s’agit d’une importante maison de maître, construite au 18e siècle, comportant 14 pièces réparties sur quatre niveaux d’une surface au sol de 214 m2 environ, véranda non comprise, avec deux garages. Conclu pour une durée initiale de cinq ans, le contrat de bail liant les parties se renouvelle depuis lors tacitement d’année en année. Le préavis de résiliation est de six mois. Le loyer annuel, charges non comprises, se montait au 1er octobre 1993 à Fr. 132’000.– par an, soit Fr. 11’000.– par mois. A l’époque, l’état d’entretien de la maison laissait à désirer: en particulier, les installations sanitaires et électriques étaient à refaire, de même que les peintures intérieures, celles des volets, des fenêtres et des balustrades. Les pièces du rez-de-chaussée étaient en revanche en bon état, sous réserve de la réfection de certaines parties du plancher. Le locataire s’est chargé de l’exécution des travaux de remise en état de la villa, qui lui ont coûté, selon ses explications, Fr. 2’300’000.–. Il a procédé à divers autres aménagements des lieux, tels le déplacement d’une cheminée, la création d’une ouverture et d’un jacuzzi, etc., améliorant de la sorte l’agencement et le confort de la maison. Les parties ont passé un accord au sujet du financement des travaux. B. a participé aux frais de ceux-ci à hauteur de Fr. 100’000.–. Il a dispensé A. du paiement du premier mois de location et il lui a également accordé une baisse de loyer de Fr. 3125.– par mois pour la durée du bail conclu pour cinq ans, conformément à l’art. 4 de l’annexe au contrat de bail. Cette clause stipulait qu’en raison de la prise en charge par le locataire des travaux de réfection et de convenances, le montant du loyer était ramené de Fr. 14’125.– à Fr. 11’000.– par mois, le locataire ne pouvant prétendre à aucune indemnité pour les montants investis dans ces travaux. En concluant le bail initial, le locataire savait ainsi que son investissement devait être considéré comme amorti après une période de cinq ans.

2. Par avis de majoration du 16 mars 2000, le bailleur a déclaré porter le loyer annuel de Fr. 136’188.– à Fr. 169’500.–, ce qui équivaut à Fr. 14’125.– par mois sans les charges, dès le 1er octobre 2000. A. a contesté en temps utile cette hausse de loyer devant la Commission de conciliation. L’affaire n’ayant

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pas été conciliée, B. a saisi le tribunal compétent d’une requête en validation de hausse de loyer. Dite autorité a constaté que le loyer annuel de la villa louée par A. était de Fr. 169’500.–, charges non comprises, dès le 1er octobre 2000 et a condamné le locataire à payer ce montant. Les juges, qui se sont rendus sur place, ont retenu que l’impression d’ensemble dégagée par la maison en cause était bien celle d’une demeure luxueuse et que, par conséquent, elle devait être qualifiée d’objet locatif de luxe, de sorte qu’elle échappait aux dispositions sur la protection contre les loyers abusifs. Les recours du locataire ont été rejetés tant sur le plan cantonal que fédéral. Notre haute Cour a retenu en substance les considérations suivantes.

3. L’existence d’un éventuel défaut d’entretien du bien immobilier en cours de bail n’a certes pas été

directement examinée dans l’arrêt entrepris. Le locataire, se fondant sur une jurisprudence cantonale, soutient que ce point serait pourtant déterminant dans l’évaluation du caractère luxueux du logement. Selon la référence citée par le recourant, il ne peut y avoir logement de luxe lorsque les locaux sont vétustes et que le propriétaire ne fait pas de travaux, les frais d’entretien représentant moins de 20% des loyers sur dix ans (SJ 1979, p. 571, n° 22). Même si l’arrêt attaqué n’aborde pas expressément la question des travaux d’entretien en cours de bail, il décrit les nombreux travaux de réfection et d’aménagement qui ont été entrepris par A. Il en ressort que les travaux effectués étaient de grande ampleur, le locataire ayant lui-même expliqué qu’ils lui étaient revenus à Fr. 2’300’000.–. Il importe peu qu’en définitive ce ne soit pas le propriétaire, mais le locataire qui se soit chargé des travaux, car ce dernier a agi sur la base d’un accord figurant dans le bail et il a bénéficié de contreparties financières. On ne voit pas que, dans les années qui ont suivi une telle remise en état, un éventuel défaut d’entretien ait pu jouer un rôle dans la qualification d’habitation de luxe de la maison. Au demeurant, A. ne soutient pas que la propriété aurait été mal entretenue en cours de bail; il se plaint surtout du fait que le bailleur, contrairement à ses obligations, ne s’en chargeait pas, de sorte qu’il était contraint d’en assumer lui-même les frais. Comme seul un manque d’entretien effectif pouvait jouer un rôle dans l’appréciation du caractère luxueux du logement, la Cour cantonale n’a pas violé l’art. 8 CC en ne vérifiant pas qui se chargeait concrètement de l’entretien de la demeure.

4. A. critique, en second lieu, la façon dont la Cour cantonale a appliqué l’art. 253b al. 2 CO. Il lui reproche

d’avoir qualifié la villa louée d’habitation de luxe au sens de cette disposition, ce qui a eu pour conséquence de l’empêcher de se prévaloir de la protection des art. 269 ss CO. En vertu de l’art. 253b al. 2 CO, les dispositions sur la protection contre les loyers abusifs (art. 269 ss CO) ne s’appliquent pas aux baux d’appartements et de maisons familiales de luxe comprenant six pièces ou plus (cuisine non comprise). Les loyers de ces logements suivent les seules lois du marché (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 80, ch. 4.2.6). Le nombre minimum de pièces et le caractère luxueux du logement constituent des conditions cumulatives pour l’exclusion des dispositions concernant les loyers abusifs (Lachat, in: Commentaire romand, CO I, Genève/Bâle/Munich 2003, n. 5 ad art. 253b CO; Weber, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, in: Obligationenrecht I, 3e éd., Bâle 2003, n. 7 ad art. 253a-253b CO; Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 66 ad art. 253a-253b CO). En l’occurrence, il n’est pas contesté que la maison louée par A. comprenait au moins les six pièces plus la cuisine requises par l’art. 253b al. 2 CO (sur la manière de compter les pièces à Genève, cf. ATF 119 Ia 348 cons. 4a). Seul le caractère luxueux de la villa, admis sur le plan cantonal, est donc litigieux. La notion de «luxe» doit s’interpréter de manière restrictive  ; elle suppose que la mesure habituelle du confort soit clairement dépassée, l’impression générale étant décisive à cet égard (ATF 123 III 317 cons. 3 n.p.; Lachat, op. cit., n. 5 ad art. 253b CO; Weber, op. cit., n. 7 ad art. 253a-253b CO; Higi, op. cit., n. 75 ad art. 253a-253b CO; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 4 ad art. 253b CO). Constituent, par exemple, des indices de luxe la présence de marbre à l’entrée de l’immeuble, une piscine et/ou un sauna, des sanitaires en surnombre, une surface totale et des pièces particulièrement grandes, un jardin spacieux, un environnement très protégé. La présence d’un seul ou de quelques-uns seulement de ces indices ne suffit pas; il faut que le luxe se dégage de l’ensemble (Lachat, op. cit., p. 80, ch. 4.2.6; Higi, op. cit., n. 76 ad art. 253a-253b CO). Une construction ancienne, qui offre un niveau de confort certes inférieur aux maisons modernes, mais qui possède une valeur historique en faisant un objet exceptionnel se trouvant rarement sur le marché de la location peut aussi entrer dans la catégorie des logements de luxe. Les caractéristiques propres à ce type de construction et qui en font l’exclusivité, à savoir l’attrait historique et l’intérêt architectural, tels des hauts plafonds, des moulures aux parois, des parquets anciens, etc., doivent être prises en compte lorsqu’il s’agit de déterminer si ce type d’habitation dégage une impression d’ensemble luxueuse (SVIT-Kommentar

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Mietrecht, op. cit., n. 9 ad art. 253b CO). Il faut également relever que la notion de luxe évolue avec le temps. Ainsi, un objet luxueux peut perdre cette qualité avec les années (cf. Lachat, op. cit., n. 5 ad art. 253b CO) et, inversement, une habitation peut entrer dans la catégorie des objets de luxe selon les rénovations et les transformations qui y sont réalisées. Pour déterminer si l’art. 253b al. 2 CO est ou non applicable, il ne faut donc pas forcément se demander si le bien immobilier pouvait être qualifié de luxueux au début du bail, mais il faut examiner si l’habitation possède une telle caractéristique au moment où cet élément est propre à exercer une influence.

Il en découle qu’il n’est pas possible de donner une définition générale et abstraite d’un logement de luxe,

car l’impression d’ensemble déterminante va dépendre d’un examen concret de toutes les caractéristiques du logement en cause (Higi, op. cit., n. 74 ad art. 253a-253b CO) à un moment donné. Cette matière relève donc avant tout du pouvoir d’appréciation du juge (SVIT-Kommentar Mietrecht, op. cit., n. 4 ad art. 253b CO). Conformément à sa pratique, le TF ne substitue, dans ce cas, sa propre appréciation à celle de l’instance inférieure qu’avec une certaine retenue et n’intervient que si celle-ci a abusé de son pouvoir d’appréciation, c’est-à-dire si elle a retenu des critères inappropriés, si la décision rendue aboutit à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 129 III 380 cons. 2).

5. L’augmentation de loyer à laquelle le défendeur s’oppose date du 16 mars 2000. Il s’agit donc de se

demander si, à cette période, soit postérieurement à sa remise en état, la villa louée pouvait être considérée comme un objet de luxe. Il ressort des faits constatés par la Cour cantonale, d’une manière qui lie le TF en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que l’habitation louée consiste en une importante maison de maître construite au 18e siècle et inventoriée dans l’ouvrage «Maisons de campagne genevoises du 18e siècle». Composée de 14 pièces, réparties sur quatre niveaux, d’une surface au sol de plus de 214 m2, la villa comporte trois imposantes salles de réception pourvues de beaux parquets, d’une cheminée, d’une véranda offrant un accès direct au jardin, ainsi que de murs et de plafonds à moulures. On y compte, après les transformations, quatre salles de bains, un jacuzzi et des commodités spacieuses. Cette demeure, agrémentée d’une cour est entourée d’un jardin bien entretenu de plus de 2000 m2 comportant des arbres centenaires. Elle se situe enfin dans un quartier particulièrement tranquille et favorisé, avec vue sur le lac Léman. Compte tenu de ces caractéristiques, on ne peut manifestement pas reprocher à la Cour cantonale d’avoir abusé de son pouvoir d’appréciation en retenant qu’il s’agissait d’une habitation locative de luxe au sens de l’art. 253b al. 2 CO.

M.M.

8

Demeure du locataire. Résiliation du contrat de bail, après fixation du délai comminatoire de 30 jours. Convention d’amortissement des loyers en souffrance avec clause de fin de bail faute de respect scrupuleux des délais de paiement.

Tribunal fédéral

28.07.2004

A. c. B.

4C.118/2004

Art. 20 et 257d CO

1. En janvier 1999, A. a pris à bail un appartement de B., avocat au Tessin. Suite à une vaine mise en demeure au sens de l’art. 257d CO, le bail à loyer a été résilié en date du 18 novembre 2002, avec effet au 31 décembre 2002. Les 12/13 décembre 2002, les parties au contrat ont convenu de l’annulation du congé, le locataire ayant promis de régler l’arriéré de loyer en quatre versements mensuels (la première

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fois au mois de décembre 2002); il était en outre entendu que si A. ne payait pas chaque mensualité au plus tard le 15 du mois, il était réputé résilier le contrat pour la fin du mois en question et restituerait l’appartement à ce moment-là. Au mois de mars 2002, A. n’a pas versé le montant convenu, si bien que B. lui a indiqué, le 25 mars 2003, qu’il sollicitait la restitution de la chose louée pour la fin du mois. A. n’ayant pas libéré les locaux, B. lui précisait encore par lettre du 14 avril 2003 qu’il estimait que le contrat de bail avait pris fin au mois de mars 2003 et qu’il engageait dès lors la procédure d’expulsion. Cela dit et à toutes fins utiles, il mettait également en demeure le locataire de verser, dans le délai de 30 jours, le solde du loyer du mois de mars et la location du mois d’avril. Ce délai n’ayant pas été respecté non plus, B. signifiait à A. que pour le cas où le bail ne devait pas avoir déjà pris fin pour le 31 mars 2003, il le résiliait avec un délai de 30 jours pour la fin d’un mois. La requête d’expulsion (réitérée d’ailleurs le 10 juin 2003) a été rejetée par le Tribunal compétent. Saisi à son tour du litige, le Tribunal d’appel a pour sa part prononcé l’expulsion immédiate de A., sous les menaces de l’art. 292 CP. Contre cette décision, A. a recouru en réforme au TF qui a retenu en substance les éléments suivants.

2. Le litige porte principalement sur la nature et les effets de l’accord intervenu entre les parties les 12/13

décembre 2002; après s’être reconnu débiteur de Fr. 4616.–, A. avait en effet pris l’engagement de régler l’arriéré de loyer sous forme d’acomptes mensuels, selon les modalités suivantes: «a) Fr. 1154.20 + Fr. 1073.– (décembre 2002) = Fr. 2227.20 d’ici au 15.12.2002. A défaut de paiement dans ce délai, le locataire déclare résilier le contrat de bail pour le 31 décembre 2002, date à laquelle il restituera l’appartement. b) …».

3. De l’avis du locataire, cet accord serait nul, notamment au regard des art. 20 et 257d CO. Le TF ne

partage pas son point de vue. En effet, notre haute Cour rappelle tout d’abord le contexte dans lequel a été passée la convention des 12/13 décembre 2002; le bail était alors valablement résilié en application de l’art. 257d CO, ce qui n’a jamais été contesté par A. Dès lors que celui qui résilie un contrat fait usage d’un droit formateur, B. ne pouvait plus, ensuite – ceci même avec l’accord de A. – révoquer le congé (sur le principe du caractère irrévocable des droits formateurs, cf. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8e éd., Zurich 2003, p. 30, n. 156). Pour le cas où les parties avaient voulu stipuler un nouveau contrat de bail, ce qui n’est pas le cas en l’occurrence, la convention des 12/13 décembre 2002 ne remplit de toute manière pas les conditions essentielles d’un tel contrat.

En réalité, les parties ont convenu l’annulation des effets de la résiliation, soit concrètement l’annulation de l’obligation de A. de quitter les locaux au 31 décembre 2002. Autrement dit, l’accord consistait uniquement à autoriser A. à continuer d’occuper l’appartement durant (au moins) quatre mois. Cette concession n’avait toutefois été accordée que moyennant paiement, par le locataire, des arriérés convenus et de la location en cours dans les délais stipulés. Faute de versement de la mensualité du mois de mars 2003, la convention portant annulation des effets du congé du 18 novembre 2002 était par conséquent devenue caduque et celui-ci déployait à nouveau ses effets, ce qui signifie que A. aurait dû quitter les locaux loués à la fin mars 2003. Les parties n’ont ainsi nullement violé les normes impératives de l’art. 257d CO. Le locataire a même bénéficié d’un délai bien supérieur à celui que lui concède l’art. 257d CO pour pouvoir régler son arriéré de loyer. Le TF a dès lors rejeté le recours en réforme.

Note

4. Nous approuvons sans autre le résultat de cette décision. En effet, c’est à juste titre que notre haute

Cour a estimé que l’accord entre les parties visait avant tout à accorder au locataire un délai supplémentaire pour régler son arriéré de loyer et qu’il ne violait en ce sens nullement les dispositions impératives de l’art. 257d CO (lesquelles avaient été scrupuleusement respectées auparavant par le bailleur: 1) fixation d’un délai de paiement avec menace de résiliation; 2) résiliation en bonne et due forme). Nous restons cependant un peu plus perplexes quant à la motivation du TF pour exclure la conclusion d’un nouveau bail entre les parties. Le TF estime en effet à cet égard que l’accord en examen ne contiendrait pas les éléments essentiels pour une telle convention. Pourtant, les éléments essentiels du contrat de bail sont la cession de l’usage d’une chose pendant une certaine durée et le loyer à verser en contrepartie. A notre sens, la convention des 12/13 décembre 2002 reprenait

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effectivement ces différents éléments. C’est bien plus la volonté des parties (celle – reconnaissable – du bailleur à tout le moins), à notre sens toujours, qui conduit à exclure la conclusion d’un nouveau bail. En guise de conclusion, nous noterons cependant que nous avons le sentiment que les parties auraient sans doute convenu d’un nouveau bail pour le cas où le locataire avait respecté ses engagements de paiement jusqu’au 15 mars 2003.

M.M.

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Demeure du locataire. Efficacité du congé au sens de l’art. 257d al. 2 CO. Compensation.

Tribunal fédéral

24.01.2002

P. c. X. SA

4C.295/2001

Art. 124 al. 1, 257d, 274d al. 3 CO

1. Par avis comminatoire du 12 avril 2000, la bailleresse X. SA a mis en demeure P., locataire de locaux commerciaux, de payer dans les trente jours la somme en capital de Fr. 25’505.50 à titre d’arriéré sur les frais de chauffage et d’eau chaude pour les saisons de 1995 à 1999, sous la menace d’une résiliation de bail conformément à l’art. 257d CO. Le 12 mai 2000, P. a versé la somme de Fr. 15’701.70 avec la mention «solde décompte chauffage». Invité par X. SA à expliquer pourquoi il n’avait pas réglé l’intégralité du montant réclamé, P. n’a fourni aucune réponse. Le 7 juin 2000, X. SA a notifié à P. la résiliation du bail pour le 31 juillet 2000. P. n’a pas contesté le congé dans les trente jours suivant sa réception. Le 21 août 2000, X. SA a déposé devant les tribunaux genevois une requête en évacuation dirigée contre P. Celui-ci s’est opposé à cette évacuation en soutenant qu’il avait réglé la différence en 1996, par compensation avec une créance de Fr. 9804.30 qu’il avait contre la bailleresse. X. SA a entièrement contesté cette compensation. Le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a rejeté la demande en évacuation par jugement du 22 janvier 2001. Saisie d’un appel de X. SA, la Chambre d’appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a, par décision du 22 juin 2001, annulé ce jugement et condamné P. à évacuer les locaux. P. a recouru en réforme contre cette décision.

2. Le TF relève qu’en soutenant avoir compensé le solde de l’arriéré des frais de chauffage et d’eau chaude

avec une créance à l’encontre de la bailleresse, le locataire conteste la réalisation des conditions légales d’un congé pour défaut de paiement de loyer (art. 257d al. 2 CO). Cette objection doit être examinée au stade de l’évacuation, quand bien même le locataire n’a pas fait valoir l’inefficacité du congé dans le délai fixé par l’art. 273 al. 1 CO (ATF 121 III 156 cons. 1c, DB 1995, p. 25, n° 26).

3. Lorsqu’un locataire invoque la compensation avec une créance contre le bailleur pour soutenir qu’un

congé fondé sur l’art. 257d al. 2 CO est dénué d’effets, le juge ne sait rien a priori de la créance compensatoire. Dès lors, selon le TF, il n’est pas contraire à la maxime inquisitoriale sociale de l’art. 274d al. 3 CO (sur cette notion, cf. ATF 125 III 231 cons. 4a, JT 2000 I 194, DB 2000, p. 7, n° 2) d’exiger de ce locataire qu’il présente les faits permettant de constater la réunion des conditions de la compensation et qu’il produise les moyens de preuve qu’il détient à cet égard. Le TF rappelle qu’en principe, le locataire en demeure n’éteint valablement la créance du bailleur par compensation que s’il lui fait connaître son intention de la compenser avec sa propre créance contre lui (art. 124 al. 1 CO) avant l’expiration du délai de grâce fixé conformément à l’art. 257d al. 1 CO. Le TF constate qu’en l’espèce, le locataire n’a pas manifesté sa volonté d’invoquer la compensation dans le délai de grâce que la bailleresse lui avait accordé pour payer les frais accessoires échus, de sorte que la résiliation du bail en application de l’art. 257d al. 2 CO ne peut normalement pas être remise en cause (ATF 119 II 241 cons. 6 b/bb et cc, SJ 1993, p. 545, DB 1994, p. 31, n° 29).

22

4. Le locataire soutient certes qu’il n’était pas tenu de faire une telle déclaration à la bailleresse, car il avait

conclu un contrat de compte courant avec elle. Le TF retient toutefois qu’il est seulement établi que la bailleresse a tenu un décompte au sujet du locataire. Or ce seul fait ne suffit pas pour admettre que les parties ont eu la volonté de passer un contrat de compte courant, aux termes duquel leurs prétentions et contre-prétentions réciproques s’éteignent automatiquement par compensation et une nouvelle créance prend naissance à concurrence du solde, une fois celui-ci arrêté et reconnu (art. 117 al. 2 CO; ATF 100 III 79 cons. 3; ATF 104 II 190 cons. 2a; TF, 23.12.1993, 4C.264/1993, SJ 1994, p. 269 ss; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 773 s.). Le TF ajoute par surabondance que même si on admettait l’existence d’un contrat de compte courant, il ressort des constatations de fait des juges cantonaux (qui lient le TF, cf. art. 63 al. 2 OJ) que la bailleresse a pris en considération la créance compensatoire de Fr. 9804.30 invoquée par le locataire en 1996, mais que cela n’a pas empêché le compte de demeurer fortement déficitaire jusqu’à la fin 1999. Le TF en conclut que le locataire n’est pas parvenu à prouver des circonstances qui permettraient de constater qu’il s’est libéré en temps utile, indépendamment de toute déclaration de compensation, du montant qui lui est réclamé.

A.M.

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Bail portant sur des locaux loués à usage d’un cabinet d’ophtalmologie. Nuisances durables provenant de deux chantiers voisins. Défauts des locaux, donnant droit à une réduction du loyer. Calcul global du montant de la réduction, en fonction de l’usage convenu et des défauts envisagés dans leur ensemble.

Tribunal fédéral

02.12.2004

X. SA c. A.

4C.377/2004

Art. 259d CO

1. Les travaux de construction et de transformation d’immeubles, notamment en milieu urbain, ne laissent d’énerver les relations découlant du bail. La présente espèce en constitue un nouvel exemple, qui donne l’occasion au TF de rappeler, avec force références à l’appui, que le défaut de la chose louée peut avoir sa source également dans le voisinage ou le comportement de tiers qui échappent à l’influence du bailleur. Ainsi en est-il de l’existence d’un chantier durable externe. Le cas échéant, le locataire a droit à une réduction proportionnelle du loyer. Et peut-être, ce qui n’était pas litigieux en l’occurrence, à une prétention en dommages-intérêts à l’encontre du tiers qui, même de façon irréprochable, est l’auteur des nuisances.

2. Dans la présente affaire, un bail portant sur des locaux à usage d’un cabinet d’ophtalmologie a été

conclu en 1990 pour un loyer de près de Fr. 1900.– (sans les charges). A début septembre 2000, le locataire s’est plaint de nuisances provenant de chantiers voisins. Et, par lettre du 27 septembre, il a résilié le contrat – apparemment en respectant le délai ordinaire – pour le 31 mars 2001. Il proposait ce faisant d’être libéré du paiement des loyers dès octobre 2000 et annonçait qu’il avait trouvé de nouveaux locaux lui permettant de travailler dans la tranquillité. Il invoquait la compensation partielle de sa dette de loyers dus pendant la période contractuelle avec sa prétention en réduction du loyer en raison des défauts de la chose louée. De fait, il a quitté le cabinet à fin décembre 2000.

3. La bailleresse (demanderesse) exige le paiement des loyers d’octobre 2000 à mars 2001. Le locataire

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oppose en compensation la créance de réduction de loyers eu égard aux 27 mois où il a subi des nuisances d’une «ampleur importante», selon le premier tribunal – qui verra sa décision être confirmée par la Cour de cassation cantonale. Les juges admettent une réduction de loyers en paliers selon la gravité des nuisances (de 45% à 15%), «ce qui correspond à une réduction moyenne de 37% calculée sur une période de 27 mois» (cons. B). C’est en vain que la bailleresse adresse un recours en réforme au TF.

4. Notre haute Cour commence par rappeler la notion de défaut de la chose louée, en soulignant qu’elle se

rapporte à l’absence de qualité (normalement attendue, spécialement promise). «L’objet de référence est celui sur lequel le locataire peut sincèrement compter d’après le contenu du contrat» (cons. 2.1). En l’espèce, il est sans importance que la source du défaut soit un chantier d’intérêt public. Cela «signifie seulement que les nuisances qui y sont liées doivent être tolérées et qu’il s’agit de perturbations inévitables, qui excluent toute action en cessation du trouble» (cons. 2.2). Dans le principe, il y a lieu d’admettre un droit à la réduction du loyer au sens de l’art. 259d CO, dont l’application, contrairement à la règle correspondante de l’ancien droit du bail, n’est plus subordonnée à l’existence d’un «usage notablement amoindri». Au surplus, ce droit est indépendant de toute prétention du bailleur à être indemnisé par des tiers, auteurs des nuisances.

5. Quant au montant de la réduction du loyer, également contesté par la bailleresse, le TF rappelle qu’il se

détermine proportionnellement, par rapport à la valeur de l’objet sans défaut. En principe, il faudrait appliquer la méthode de calcul relative qui consiste à comparer la valeur objective de la chose avec défaut à sa valeur objective sans défaut, le loyer étant ensuite diminué dans la même proportion. Cependant, note notre haute Cour, ce calcul n’est pas toujours aisé, «notamment lorsque le défaut est de moyenne importance. Il est alors admis qu’une appréciation en équité, par référence à l’expérience générale de la vie, au bon sens et à la casuistique, n’est pas contraire au droit fédéral» (cons. 3.1, où est cité l’arrêt du TF, 29.05.1997, DB 1998, p. 9, n° 6, ainsi qu’un arrêt récent du TF, 28.10.2003, 4C.97/2003). En l’espèce, les juges de la 1re Cour civile ne trouvent rien à redire à la décision entreprise. L’appréciation en équité était correcte, comme était opportun le procédé consistant à distinguer chronologiquement les phases selon l’intensité des nuisances, eu égard à leur durée et à leur variabilité. Compte tenu de l’ensemble des défauts, et de l’usage convenu des locaux loués – l’exercice de la profession d’ophtalmologue, qui exige concentration et précision –, la réduction de loyer globale de 37% n’aboutit pas à un résultat manifestement injuste.

Note

6. L’arrêt résumé ici n’appelle guère de commentaire, dans la mesure où il se situe dans la ligne de la

jurisprudence en la matière. Dans le cas de nuisances provenant de tiers, il nous démontre encore une fois que, s’agissant de la réduction du loyer infligée au bailleur, la méthode de calcul dite relative cède presque toujours le pas à une appréciation en équité. Et on se souviendra qu’on ne devrait normalement à ce stade pas prendre en compte des circonstances subjectives propres à un locataire – le TF le mentionne à juste titre, cons. 3.3 – comme l’âge ou l’invalidité, mais bien l’usage convenu. En effet, l’action ne vise pas à réparer un dommage, mais uniquement à corriger la convention des parties en fonction de la diminution objective de la prestation promise par le bailleur (cf. sur ce point Wessner, Le bail à loyer et les nuisances causées à des tiers en droit privé, in: 12e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2002, n° 90). Par ailleurs, l’arrêt rappelle utilement que lorsque des défauts se cumulent, leurs effets sur la réduction du loyer doivent être évalués «dans leur ensemble» (cons. 3.2 et les réf. cit.).

7. L’arrêt discuté ici nous confirme également qu’a priori le bailleur répond comme un garant de l’obligation

d’entretien de la chose louée, même en cas de méconnaissance du défaut ou de comportement irréprochable. S’il subit une perte de loyer due à une réduction justifiée exigée par le locataire, il est en droit d’agir contre le tiers perturbateur. Si ce dernier se voit imputer un excès du droit de voisinage, c’est l’art. 679 CC qui trouve application. Sinon, c’est-à-dire dans le cas où le propriétaire voisin exécute des travaux nécessaires et appropriés sur son fonds, en général au bénéfice d’une autorisation, on ne peut plus parler à proprement dit d’un excès du droit de voisinage. Selon la jurisprudence, cela n’empêche pas le lésé de demander une indemnité équitable, à condition qu’il subisse un dommage important à la suite d’immissions inévitables et excessives. On parle «d’expropriation de droit privé», engendrant un

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cas de responsabilité pour fait licite. Cette jurisprudence vaut pour le bailleur lésé, mais aussi pour son locataire, notamment le locataire commercial qui subirait une perte substantielle de son chiffre d’affaires en raison des nuisances provenant du chantier voisin. Le cas échéant, l’action en réduction du loyer contre le bailleur peut se cumuler avec celle en réparation du préjudice contre le tiers; l’une n’est pas subsidiaire par rapport à l’autre (cf. Wessner, op. cit., n° 25 ss, not. 64 ss, 80, 85, 95 et 99). Cette problématique n’était pas litigieuse en l’espèce.

P.W.

11

Bail portant sur une habitation. Nuisances répétées provenant d’un locataire de l’immeuble. Attitude désinvolte de la gérance, imputable au bailleur. Défauts des locaux, donnant droit à une réduction du loyer. Montant variable de la réduction, en fonction de l’intensité des nuisances. Octroi d’un montant à titre de réparation du tort moral subi par l’un des locataires.

Tribunal des baux, Vaud

29.08.2002

V. et M. c. D.

Art. 49, 101, 259a al. 1 lit. b, 259d CO

1. Dans l’arrêt commenté ci-dessus (cf. n°10), nous avions rappelé que les défauts de la chose louée

peuvent avoir leur source dans le voisinage, c’est-à-dire dans des comportements qui échappent à l’influence du bailleur. A fortiori ce dernier répond-il des nuisances d’autres locataires de l’immeuble. La présente espèce nous en fournit un exemple évident, qui nous dispensera de longs développements. Elle est révélatrice également des conséquences qu’entraîne la désinvolture d’une gérance face aux récriminations répétées d’une locataire victime des agissements intolérables d’un autre usager de l’immeuble.

2. En l’occurrence, D. (défendeur) a remis dans le courant de 1996 en location à V. et M. (demanderesse et

demandeur) un appartement de quatre pièces, pour un loyer mensuel de Fr. 1490.–, auquel s’ajoutait un acompte de charges de Fr. 100.–. Les locataires assumaient également à temps partiel le service de conciergerie. M. a quitté l’appartement en 1997.

3. Le 1er juin 1999, C. a emménagé avec sa famille dans l’appartement sis au-dessus de celui de la

demanderesse. Son bail s’éteindra par un congé ordinaire signifié pour fin septembre 2000. Pendant cette période de 16 mois, il fera subir à la demanderesse un véritable calvaire, sous la forme de nuisances en tous genres: dégâts dus à l’écoulement d’eau, accueil de personnes «douteuses» à son logement, tapage diurne et nocturne, hurlements dans l’escalier, émanations d’odeurs nauséabondes, aboiements d’un gros chien. A réitérées reprises, la demanderesse s’est plainte auprès de la gérance, mais en vain, des agissements de C., qui ont entraîné plusieurs interventions policières et deux pétitions d’une dizaine d’autres locataires. Le paroxysme a été atteint le 4 septembre 2000, lorsque C. a injurié et menacé de mort la demanderesse en interpellant violemment le fils de cette dernière, âgé de huit ans et demi. Ce comportement a conduit la gérance à résilier le bail de C. de façon ordinaire et la justice pénale à le condamner. On passera ici sur d’autres péripéties de l’affaire, qui ont poussé le bailleur, par sa gérance, à mettre fin au bail et au contrat de conciergerie de la demanderesse, de manière nulle dans un premier temps, et finalement infondée. Seules importent la demande des locataires V. et M. tendant à la réduction du loyer, ainsi que celle de la demanderesse V. visant la réparation du tort moral.

4. Sur le premier moyen, le Tribunal des baux rappelle la notion de «défauts de la chose louée», en

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précisant que l’absence de qualité normalement attendue ou spécialement promise s’apprécie objectivement, selon l’usage envisagé par les parties. Il observe aussi que la loi reconnaît au locataire le droit à une réduction proportionnelle du loyer à partir du moment où le bailleur a eu connaissance du défaut (jusqu’à l’élimination de ce dernier) (art. 259a al. 1 lit. b et 259d CO). En l’espèce, l’intensité des nuisances a été variable:

– Durant la première partie du bail de C., les nuisances se situaient dans les limites de la tolérance que se doivent ordinairement les habitants d’un immeuble locatif, de sorte qu’aucune diminution du loyer n’est fondée.

– Au-delà, c’est-à-dire du 14 mars au 5 septembre 2000 (date de réception d’un troisième courrier de la demanderesse à la gérance, accompagné d’une pétition d’autres locataires de l’immeuble), les agissements du locataire perturbateur dépassaient ces limites, ce qui justifie une réduction du loyer de 10%.

– A compter du 5 septembre 2000, date où C. a menacé de mort la demanderesse après l’avoir injuriée et interpellé violemment le fils de cette dernière – ce qui a nécessité un suivi médical –, les nuisances sont qualifiées de graves au point de fonder une diminution du loyer de 20% jusqu’à l’échéance du contrat.

Au total, la réduction allouée aux demandeurs s’élève à Fr. 1107.–.

5. Le Tribunal des baux reconnaît également que la demanderesse a subi un tort moral par l’atteinte illicite

à sa personnalité – constituant simultanément une violation du bail – au sens de l’art. 49 CO (art. 259e et 99 al. 3 CO). A cet égard, le bailleur répond du comportement de sa gérance (art. 101 CO). Avertie par la demanderesse à plusieurs reprises des agissements de C., la gérance n’a en l’espèce pris aucune mesure efficace pour mettre fin aux nuisances consécutives qui en découlaient pour le voisinage. Son courrier du 23 mars 2000, qui rappelle au perturbateur les «règles et usages locatifs du canton de Vaud» est anodin, au regard d’une situation qui exigeait une mise en demeure péremptoire, qui eût pu justifier un congé anticipé (art. 257f al. 3 CO). Au surplus, en sa qualité d’employeur, le défendeur se devait de protéger l’intégrité personnelle de son employée (art. 328 CO). Ainsi, la gérance a laissé, par une attitude désinvolte et laxiste, perdurer un climat d’insécurité dans l’immeuble. L’octroi d’une indemnité de Fr. 1000.– en réparation du tort moral subi par la demanderesse est justifié, au regard de la jurisprudence restrictive en la matière. Au passage, le Tribunal des baux souligne que le bailleur – par sa gérance et son conseil – a fait montre de témérité dans ce procès, en minimisant les faits retenus, en résiliant indûment le bail de la demanderesse, en demandant à cette dernière, sans étayer nullement sa réclamation, des dommages-intérêts pour avoir exercé à temps partiel une activité d’esthéticienne dans les locaux loués. Le défendeur est ainsi condamné à verser en plus aux demandeurs une indemnité de dépens de Fr. 1500.– et à l’Etat de Vaud un émolument de Fr. 500.– à titre de frais de justice.

P.W.

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Bail portant sur une habitation. Résiliation par la bailleresse en raison d’importantes rénovations dans l’immeuble. Déménagement des locataires à proximité. Conclusion entre les mêmes parties d’un nouveau bail concernant un logement du même immeuble, dont les rénovations ne sont pas achevées. Nuisances provenant des travaux entrepris dans l’immeuble et dans le voisinage. Admission d’un défaut justifiant une réduction graduelle du loyer.

Tribunal fédéral

13.04.2003

Caisse de pension X. c. A. et B.

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4C.39/2003; MRA 2003, p. 174

Art. 259d CO

1. La question posée dans l’arrêt relaté ici est la suivante: est-ce qu’un locataire qui emménage dans le logement d’un immeuble qu’il sait en réfection est en droit de demander une réduction du loyer convenu, en raison des nuisances consécutives aux travaux entrepris? Le TF répond en l’espèce par l’affirmative, en confirmant le jugement rendu par le Tribunal supérieur du canton d’Argovie.

2. Les rapports entre parties s’étaient pourtant – et dans des phases successives – déroulés dans un esprit

consensuel. Les locataires A. et B., qui s’étaient vu signifier leur congé en raison d’importantes rénovations dans l’immeuble en cause, déménagèrent à proximité, dans un bâtiment qui était propriété de la même bailleresse (Caisse de pension X.). Moins d’un an après, ils conclurent avec cette dernière un nouveau bail, pour le loyer mensuel de Fr. 1890.– (sans les charges). A peine plus de deux mois après leur emménagement (mi-mai 2002), ils réclamèrent une diminution de loyer, en raison des nuisances provenant de travaux entrepris dans l’immeuble où ils logeaient mais aussi dans des immeubles voisins. C’est de bruit et de poussière qu’ils se plaignaient.

3. Le Tribunal de Bremgarten avait débouté les locataires, en raison du fait qu’ils savaient, lors de la

conclusion de l’ultime bail, que les travaux de rénovation exécutés dans l’immeuble ne seraient pas terminés à leur emménagement. Le Tribunal supérieur d’Argovie fut d’une autre opinion, à laquelle se rallie le TF: il admet en effet que le loyer net devait être réduit de 15% de mi-mai 2002 à fin septembre 2002 et de 10% du 1er octobre 2002 jusqu’à l’échéance des travaux.

4. Notre haute Cour rappelle sans surprise que c’est le contrat qui, avant tout, détermine l’admission d’un

défaut affectant la chose louée, que ce défaut résulte de la chose elle-même ou de l’environnement ou de tiers («aus der Umwelt und aus dem Verhalten Dritter», cons. 4; sur ce point, cf. Wessner, Le bail à loyer et les nuisances causées par des tiers en droit privé, in: 12e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2002).

A cet égard, le TF précise qu’il interprète les manifestations de volonté des parties selon le principe de la confiance et au regard des circonstances du cas d’espèce. Il est lié par les constatations de l’instance inférieure. En l’occurrence, cette dernière a posé que les parties avaient conclu leur ultime bail sans égard aux nuisances externes et internes à l’immeuble, ces dernières étant liées à l’exécution et à l’achèvement de travaux de rénovation. Il n’y a pas eu de discussion à ce sujet à la conclusion du contrat, et l’acte écrit ne mentionne rien dont on puisse inférer le contraire. Le fait que la bailleresse ait fait une réserve de loyer de Fr. 643.– pour la rentabilisation des investissements à plus-value pendant une durée de trois ans est inopérante, car cette réserve n’avait pas trait aux défauts découlant des travaux ou d’autres immissions. En résumé, il ne ressort aucunement du contrat et de sa conclusion que le loyer ait été fixé en fonction des nuisances que les demandeurs ont subies. Dès lors que ces derniers ne devaient pas s’attendre à l’usage d’un logement affecté d’un défaut, ils ont droit à une diminution de loyer, telle que fixée par le Tribunal supérieur d’Argovie.

P.W.

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Indemnité pour la plus-value apportée à l’immeuble loué par la construction d’une piscine. Non-exigence de la forme écrite pour la renonciation à l’indemnité ou pour une indemnité inférieure au montant de la plus-value. Interprétation de la portée de la signature par le bailleur de la requête en autorisation de construire l’ouvrage comportant le coût estimatif de celui-ci.

Tribunal fédéral

29.01.2003

X. c. Epoux Y.

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4C.359/2002

Art. 260a al. 3 CO

1. X. (défendeur et recourant) est propriétaire d’une villa remise en location aux époux Y. (demandeurs et intimés) dès 1991. Le 9 avril 1998, une requête d’autorisation de construire une piscine de 60m2 sur la parcelle de l’habitation louée a été adressée à la Commune de A. Le formulaire, qui mentionnait un coût approximatif de construction de Fr. 10’000.–, avait été rempli par Sieur Y., mais était signé par X. Le coût de construction final de l’ouvrage, entièrement pris en charge par les locataires, s’est élevé à Fr. 46’391.90. Ce prix n’a jamais été communiqué à X. avant la fin des travaux.

A l’époque de la réalisation de la piscine, les époux Y. envisageaient d’acquérir la villa, ce que X. ne pouvait ignorer. Finalement, faute d’accord sur le prix, la vente ne s’est pas faite et les époux Y. ont donné leur congé pour le 31 juillet 1999.

En vertu de l’art. 260a al. 3 CO, les époux Y. ont alors demandé à X. une indemnité pour la plus-value découlant de la construction de la piscine, un expert judiciaire ayant estimé la valeur de celle-ci à ce moment-là à Fr. 26’535.50. Le défendeur ne conteste pas l’existence d’une plus-value considérable apportée à son immeuble, ni la possibilité pour les demandeurs de lui réclamer une indemnité de ce fait. Il considère cependant avoir limité le montant de cette indemnité à Fr. 10’000.– par la signature de la requête d’autorisation de construire.

2. Par jugement du 31 mars 2001, le Juge II des districts de Martigny et de St-Maurice a considéré que le montant de Fr. 10’000.– mentionné dans la requête ne représentait qu’une estimation du coût des travaux et non la fixation de l’indemnité. Dès lors, les demandeurs avaient droit à une indemnité correspondant à l’entier de la plus-value apportée à l’immeuble, soit Fr. 26’535.50.

Par jugement du 14 octobre 2002, la Cour civile I du TC valaisan a rejeté l’appel formé par X. et confirmé le jugement de première instance. Interprétant selon le principe de la confiance la portée du montant de Fr. 10’000.– indiqué dans la demande d’autorisation de construire, la Cour civile a estimé qu’en signant ce document, le défendeur n’avait pas limité son consentement au montant de Fr. 10’000.–.

Le TF rejette le recours en réforme formé par X. 3. Dans ses considérants, le TF énonce les conditions qui régissent l’application de l’art. 260a CO relatif

à la rénovation ou à la modification de la chose louée par le locataire, en particulier, le consentement écrit du bailleur (art. 260a al. 1 CO) et plus spécifiquement l’art. 260a al. 3 CO selon lequel, «si, à la fin du bail, la chose présente une plus-value considérable résultant de la rénovation ou de la modification acceptées par le bailleur, le locataire peut exiger une indemnité pour cette plus-value; sont réservées les conventions écrites prévoyant des indemnités plus élevées.». Au sujet de ce dernier alinéa, il rappelle que la jurisprudence a considéré que le locataire pouvait renoncer par avance à toute indemnité et qu’il ne s’agissait donc pas d’une disposition impérative (ATF 124 III 149). Il ajoute au sujet de cet alinéa que si la loi impose la forme écrite pour les conventions qui prévoient une indemnité plus élevée que le montant de la plus-value, en revanche, aucune forme n’est exigée pour un accord fixant une indemnité moins élevée.

4. Notre haute Cour constate en premier lieu que, dans la mesure où la requête d’autorisation ne prévoit

pas une indemnité supérieure à la plus-value résultant de la construction de la piscine, l’obligation de la forme écrite prévue par l’art. 260 al. 3 in fine CO ne s’applique pas. Elle relève ensuite que la signature du document par le défendeur (qui vaut acceptation de la construction de l’ouvrage) constitue une déclaration de volonté dont il s’agit de déterminer la portée, s’agissant de savoir si le défendeur a assorti son consentement de conditions, notamment concernant le coût des travaux. A défaut de constatations par la Cour cantonale sur les représentations subjectives du propriétaire lorsqu’il a signé le document litigieux, il y a lieu d’interpréter le consentement de ce dernier selon le principe de la confiance (art. 18 CO), dont les règles d’application posées par la jurisprudence sont rappelées par le TF dans le présent arrêt.

5. En l’espèce, le TF relève que la requête d’autorisation de construire est le seul document signé par X.

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au sujet de la construction de la piscine. Rien n’indique, dans ce document ou l’attitude des parties, que le montant de Fr. 10’000.– correspondrait à l’indemnité due par X. en cas de plus-value. Il n’y a donc pas de raison de s’écarter du texte clair relatif à ce montant, à savoir qu’il représente une estimation du coût des travaux prévus.

6. Reste à déterminer si les demandeurs, en fonction de toutes les circonstances, pouvaient et devaient

comprendre la signature de X. sur le document litigieux comme une limitation de son consentement à des travaux de l’ordre de Fr. 10’000.–.

Notre haute Cour constate que le document signé par X. n’est pas un avenant au contrat de bail ou un accord contractuel désigné comme tel, mais un formulaire administratif destiné à la Commune de A., document rempli par les demandeurs. De plus, il est notoire qu’une piscine excavée de 60 m2 coûtait à cette époque (1999) bien plus que les Fr. 10’000.– indiqués. Il s’agit, selon elle, d’une «circonstance découlant de l’expérience de la vie, dont on peut raisonnablement imputer la connaissance à un propriétaire foncier». En outre, les époux Y. avaient indiqué un montant inférieur dans la requête d’autorisation au coût réel de construction, car l’émolument et les frais perçus pour l’autorisation de construire étaient calculés d’après ce montant.

Le TF en conclut que, dans ces circonstances, les époux Y. pouvaient de bonne foi comprendre que l’approbation de X. portait sur la construction d’une piscine de 60 m2 avec local technique, sans que le coût des travaux ne soit limité à Fr. 10’000.–.

7. Enfin, le TF écarte l’argumentation du défendeur selon laquelle le litige aurait dû être résolu en appliquant, par analogie, les règles sur le dépassement de devis prévues à l’art. 375 CO pour le contrat d’entreprise. Il expose que rien ne permet de retenir que la mention du chiffre de Fr. 10’000.– sur la formule signée par le propriétaire signifie que les locataires voulaient s’obliger à son égard à la manière d’un entrepreneur qui remet un devis approximatif sur demande du maître de l’ouvrage. Le recours est donc rejeté.

Note

8. Cet arrêt confirme en premier lieu la jurisprudence (ATF 124 III 149, SJ 1998 376) selon laquelle

l’art. 260a al. 3 CO est de droit dispositif (cf. aussi DB 1998, p. 11 ss, n° 7 et note de Wessner; Lachat, in: Commentaire romand, CO I, Genève/Bâle/Munich 2003, n. 9 ad art. 260a CO). Cette décision a mis fin à la querelle doctrinale sur la question. Il en résulte que les parties peuvent valablement convenir de renoncer à l’indemnité prévue par cette disposition ou consentir à la réduire.

Restait à régler la question de la forme de cet accord. Le TF, dans la présente affaire, précise qu’aucune forme écrite n’est requise pour une convention de ce type, la loi ne prévoyant l’exigence de la forme écrite que pour une indemnité plus élevée que la plus-value (art. 260a al. 3 in fine CO). Cette solution, qui s’impose à la lecture de la disposition légale, présente toutefois la particularité de ne pas traiter de façon égale la forme de l’accord sur le montant de l’indemnité due par le bailleur selon que celle-ci est plus élevée ou non. Faute d’accord sur un montant, le principe de l’indemnité est acquis au locataire si le bailleur a donné son consentement écrit aux travaux et si les conditions posées par la loi sont réalisées. Si les parties ont convenu d’une diminution de l’indemnité, voire de sa suppression, le fardeau de la preuve en incombera au bailleur.

L.J.R.

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Réalisation forcée de la chose louée. Validité de la résiliation du bail par l’adjudicataire avant son inscription au RF. Mesures à prendre par le locataire pour permettre les notifications postales à

29

lui destinées.

Tribunal fédéral

18.05.2004

A. c. X. SA

4C.149/2004

Art. 656 al. 2 CC; 261 CO

1. Par décision du mois de février 2004, la Chambre d’appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement rendu le 15 avril 2003 par le Tribunal des baux et loyers du même canton, qui condamnait le locataire A. à évacuer immédiatement la villa individuelle qu’il louait à Z.

2. Dans son recours en réforme à l’encontre de cette décision, le locataire considère tout d’abord que la

résiliation litigieuse est nulle dès lors qu’elle a été donnée avant que le nouvel acquéreur de la villa ait été inscrit au RF. Le moyen est dénué de tout fondement. En effet, lorsque, comme c’est ici le cas, l’immeuble a été adjugé dans la procédure d’exécution forcée, l’adjudicataire peut résilier le bail existant même s’il n’a pas encore été inscrit comme propriétaire au RF (ATF 128 III 82 cons. 1, DB 2002, p. 37, n° 24). C’est ce qui s’est passé en l’espèce. Par conséquent, le motif de nullité invoqué par A. n’existe pas.

3. A. conteste ensuite que l’avis de résiliation lui ait été notifié valablement, au motif qu’il n’était pas à

même, en raison de son état de santé, de sortir de son domicile durant la période au cours de laquelle la notification est intervenue. A cet égard, il convient d’opposer les considérations pertinentes des deux instances cantonales. En effet, soit le locataire aurait pu aller chercher le pli recommandé à la poste avant l’expiration du délai de garde, soit il l’aurait reçu chez lui lors de la visite du facteur. De toute manière, il lui incombait de prendre les mesures utiles pour que les notifications postales puissent lui parvenir.

4. Pour tous ces motifs, notre haute Cour a rejeté le recours de A., tout en renonçant néanmoins à

percevoir des frais étant donné les circonstances.

Note

5. Le présent arrêt doit être pleinement approuvé. Il rappelle tout d’abord la jurisprudence publiée aux ATF

128 III 82, selon laquelle celui qui acquiert un immeuble par exécution forcée en devient propriétaire au moment de l’adjudication (art. 656 al. 2 CC). S’il ne peut certes en disposer dans le RF qu’après son inscription dans ce registre, l’adjudicataire peut en effet exercer tous les droits qui n’impliquent pas d’inscription au RF, telle que la résiliation du bail. Ensuite, la décision de notre haute Cour reprend à juste titre la motivation des instances inférieures qui avaient estimé que le locataire avait eu la possibilité ou d’aller chercher le pli recommandé à la poste avant l’expiration du délai de garde ou qu’il avait dû le recevoir chez lui lors de la visite du facteur et qu’en toutes hypothèses, il lui appartenait de faire en sorte que les notifications postales lui parviennent.

M.M.

15

Bail portant sur des locaux à usage de café-restaurant. Détermination du loyer modifié en cours de bail. Action en libération de dette. Transfert de bail commercial. Règles d’interprétation du contrat.

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Tribunal fédéral

28.04.2003

Epoux A. c. Hoirs de X.

4C.45/2003

Art. 18, 115, 263 CO

1. Bail à loyer portant sur un café-restaurant conclu en 1994 pour une durée allant du 1er février 1994 au 30 juin 1999. Le loyer s’élevait, dès le 1er janvier 1995, à Fr. 3700.–. Selon l’art. 6 du contrat, les bailleurs s’engageaient à remettre «le mobilier figurant dans l’inventaire dans un état permettant l’usage et l’exploitation prévus contractuellement». Selon l’art. 15b, le propriétaire «ne garantit pas la longévité des installations (…) et du mobilier mentionnés sous chiffre 15; le locataire déclare les connaître et les reprendre dans leur état actuel». Enfin, l’art. 15c précisait que «le loyer étant fixé en conséquence de l’état des machines et du mobilier», le remplacement des machines serait assumé par le locataire lorsque le coût par objet est inférieur à Fr. 5000.– et par le propriétaire si l’objet a un coût supérieur.

Les locataires ont investi Fr. 40’000.– en matériel d’exploitation et, après quelques mois, ont dû constater que le matériel remis par le propriétaire était dans un piètre état, ce qui nuisait à la bonne marche des affaires. Ce constat, ainsi que le retard accusé par les locataires dans le paiement de leur loyer, ont conduit les parties à convenir d’un arrangement, le 13 novembre 1995, aux termes duquel «afin de compenser le mobilier défectueux et qui n’a pas pu être repris par Monsieur et Madame A., un abaissement de Fr. 550.– par mois (était) consenti sur le loyer mentionné dans le contrat de bail, à partir du 1er janvier 1995». Il était également convenu que chaque partie s’emploierait à trouver un nouveau locataire.

Les locataires ont proposé un remplaçant qui n’aurait accepté la reprise qu’en bénéficiant du loyer réduit, ce que ne voulurent pas les bailleurs qui estimaient avoir droit au loyer initial de Fr. 3700.– par mois, identique au loyer payé par le locataire précédent. Une autre personne a finalement repris l’exploitation du café-restaurant depuis le 1er octobre 1997.

Les bailleurs ont exigé le paiement des loyers arriérés. Suite à une décision de mainlevée d’opposition, les locataires ont introduit action en libération de dette. Le Tribunal des baux de la Glâne a rejeté cette action à concurrence de Fr. 49’434.–. Saisie par les locataires, la IIe Cour d’appel du TC de l’Etat de Fribourg, par arrêt du 7 octobre 2002, a rejeté le recours et confirmé le jugement déféré. En substance, l’autorité cantonale a retenu que la réduction de loyer n’avait été accordée aux locataires que momentanément, au vu de leur situation financière, pour leur permettre de s’acquitter des loyers en retard, de sorte que les bailleurs n’étaient pas tenus d’accepter un transfert de bail pour un montant inférieur à celui prévu dans le contrat, à savoir Fr. 3700.–.

Les époux A. ont recouru en réforme devant le TF, à qui ils demandent de dire qu’ils ne sont pas débiteurs de la somme de Fr. 49’434.–.

2. Les locataires estiment qu’en exigeant le versement du loyer mensuel de Fr. 3700.–, stipulé dans le bail, et non pas le montant réduit de Fr. 3150.–, les bailleurs sont à l’origine de l’échec du transfert du bail au reprenant présenté par les locataires. Les bailleurs ayant refusé sans justes motifs ce reprenant, les locataires estiment avoir été libérés de l’obligation de payer le loyer.

3. Pour le TF, il convient d’interpréter les clauses du contrat de bail en rapport avec celles de la transaction

subséquente. Il rappelle que, pour déterminer la commune et réelle intention des parties, le juge procède à l’interprétation dite subjective et, si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie, le juge recourt à l’interprétation objective, fondée sur la théorie de la confiance. Pour ce faire, il s’appuie sur le contenu des manifestations de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait (ATF 129 III 118 et les arrêts cités).

4. Avant d’aborder l’interprétation faite par la Cour cantonale, le TF résume le mécanisme de la cession

de bail (cons. 2.2.2): «L’art. 263 al. 1 CO subordonne le transfert du bail commercial à un tiers au consentement écrit du bailleur. Dès l’instant où le transfert de bail emporte une substitution de locataire qui a pour résultat de modifier fondamentalement le rapport contractuel initial, il ne peut

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intervenir à l’insu du bailleur. En cas de carence de ce dernier, ou de refus de son consentement, il incombe au locataire de saisir le juge en invoquant un refus sans justes motifs (ATF 125 III 226 cons. 2b et les réf. cit.). Lorsque le bailleur a donné son consentement, le tiers est subrogé à l’ancien locataire, à teneur de l’art. 263 al. 3 CO. Le bénéficiaire du transfert prend la place du, transférant dans le contrat, ce qui constitue un changement de locataire, les clauses du contrat de bail n’étant pas modifiées pour le surplus (Weber/Zihlmann, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, in: Obligationenrecht I, 2e éd., Bâle 1996, n. 6 ad art. 263 CO). En particulier, le loyer dû par le bénéficiaire du transfert est celui prévu par le contrat, sans augmentation (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 389, ch. 3.4; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 22 ad art. 263 CO). Si le bailleur a donné son accord au transfert en connaissance d’éventuelles modifications des modalités d’usage de la chose, le contenu du contrat entre lui-même et le locataire actuel doit être considéré comme modifié (Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 46 ad art. 263 CO)».

5. Le TF remarque qu’il est lié par les constatations de la Cour cantonale (art. 63 al. 2 OJ), pour qui les

parties avaient parfaitement compris le sens de l’accord du 13 novembre 1995 à savoir que la réduction de loyer avait un effet momentané – pour tenir compte de la situation particulière des locataires signataires du bail initial – et que cette réduction ne déploierait aucun effet à l’égard d’un reprenant éventuel. Le préambule du procès-verbal de la séance du 13 novembre 1995 mentionne que cette rencontre avait pour objectif de régler le différend «concernant le non-paiement en partie des loyers», ce qui conduit à penser que ce document est une remise conventionnelle partielle de dette au sens de l’art. 115 CO et non une renégociation des articles afférents au montant du loyer. Le TF voit une confirmation de cette conclusion dans la clause de l’accord qui stipule que les locataires quitteront l’établissement public dès qu’un nouveau tenancier aura repris le bail.

La Cour cantonale a également relevé que le procès-verbal de 1995 précisait que l’abaissement de loyer de Fr. 550.– par mois était consenti à partir du 1er janvier 1995 «afin de compenser le mobilier défectueux et qui n’a pas pu être repris par M. et Mme A.». Pour le TF, cette constatation n’a pas les effets que lui prêtent les recourants (cons. 2.3)  : «Même si le loyer initial était fixé «en conséquence de l’état des machines et du mobilier» (art. 15c du contrat de bail), la réduction de Fr. 550.– susmentionnée n’a pas la portée générale que les locataires lui confèrent, mais reste circonscrite à la remise de dette partielle qui leur a été octroyée, comme cela ressort du comportement ultérieur des parties que la Cour d’appel a apprécié souverainement pour établir leur volonté subjective (ATF 107 II 417 cons. 6 et les réf. cit.). A cet égard, la Cour cantonale a constaté que le loyer mensuel, charges comprises, de Fr. 3700.– avait été indiqué à tous les reprenants éventuels intéressés, tant par la mandataire de l’hoirie que par les locataires eux-mêmes, lesquels ont écrit le 29 avril 1996 à D. que le montant du loyer de Fr. 3700.– était «celui indiqué dans le bail à loyer qui vous a été soumis avec le dossier de présentation de notre pizzeria» (art. 64 al. 2 OJ). Le fait que les demandeurs considèrent aujourd’hui que cette lettre était maladroite et faisait état d’une circonstance qui a été interprétée de manière inexacte par eux, n’a aucune incidence sur la question du montant du loyer à payer par l’éventuel locataire reprenant le bail».

6. Le TF en conclut que, au vu des ces éléments, la Cour cantonale pouvait, sans violer l’art. 18 CO,

considérer que la réduction de loyer n’était que temporaire. En conséquence, les bailleurs étaient fondés à exiger du reprenant le respect des clauses contractuelles stipulées dans le bail original de 1994 et, par là même, à refuser leur consentement pour un transfert à un reprenant qui n’entendait pas ou ne pouvait pas payer le loyer convenu. C’est avec raison que la Cour cantonale a vu là un juste motif du refus du consentement (Jacquemoud-Rossari, Le transfert du bail commercial, in: 8 Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1994, p. 14 et Barbey, Le transfert du bail commercial, SJ 1992, p. 54)

e

.

Note

7. Cet arrêt n’apporte rien de nouveau sur la question des méthodes d’interprétation du contrat:

l’interprétation subjective a la priorité sur l’interprétation objective et l’interprétation objective est fondée sur la théorie de la confiance. Enfin, l’application du principe de la confiance est une question de droit que le TF revoit librement dans le cadre du recours en réforme. Cela dit, l’arrêt interpelle le lecteur car,

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en vertu même des principes ci-dessus rappelés, on peut s’étonner de la solution à laquelle est parvenue la Cour cantonale et des conclusions identiques retenues par le TF.

La question posée à notre haute Cour était de savoir si la convention du 13 novembre 1995 modifiait durablement le loyer convenu à l’origine, en janvier 1994, ou si au contraire l’accord n’avait qu’une portée momentanée fondée essentiellement sur la situation financière des locataires. La justice a retenu la seconde solution alors que certains éléments de fait tendent plutôt à soutenir la première.

8. On rappellera que le loyer était fixé à l’origine par une clause échelonnée qui, après trois paliers étalés sur 11 mois, conduisait au montant de Fr. 3700.– par mois dès le 1er janvier 1995. Les locataires ont rapidement fait un investissement important en matériel d’exploitation et ont constaté après quelques mois de gestion, que le mobilier à leur disposition était d’une «piètre qualité». Ils s’en sont plaints auprès des propriétaires car le rendement de leur entreprise s’en ressentait. Des discussions menées en novembre 1995 conduisirent à une réduction du loyer de Fr. 550.– par mois avec effet rétroactif au 1er janvier 1995. Pour déterminer le caractère momentané ou définitif de cette réduction, les indices d’interprétation que l’on peut tirer de l’arrêt du TF sont:

– les motifs de plainte des locataires: il s’agit de la piètre qualité du matériel  ;

– les termes de l’accord du 13 novembre 1995 qui font état du besoin «de compenser le mobilier défectueux […»;

– l’engagement pris par le propriétaire dans le contrat de bail de remettre un mobilier dans «un état permettant l’usage et l’exploitation prévus contractuellement»;

– le préambule du procès-verbal de la séance du 13 novembre 1995 mentionnant que la rencontre entre les parties avait lieu dans le but de régler le litige «concernant le non-paiement en partie des loyers»;

– l’engagement pris le 13 novembre 1995 par les locataires à rechercher un remplaçant et à quitter les lieux dès qu’un remplaçant serait trouvé ;

– le courrier des locataires à un repreneur potentiel du 29 avril 1996, dans lequel les locataires mentionnaient un loyer de Fr. 3700.–.

Les trois premiers éléments plaident en faveur d’un loyer modifié de façon durable, alors que, selon le TF, les trois derniers sont en faveur d’une réduction temporaire. Dans son arrêt, le TF s’est appuyé sur les faits retenus par la Cour cantonale (art. 63 al. 2 OJ). Il semble avoir considéré que cette dernière avait établi la volonté subjective des parties et qu’il était donc lié par son appréciation («Dans le cas présent, la Cour cantonale a retenu, d’une manière qui lie le TF en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que les parties avaient compris [… que le montant du loyer n’avait été réduit [… que momentanément […» [cons. 2.3; «[… comme cela ressort du comportement ultérieur des parties que la Cour d’appel a apprécié souverainement pour établir leur volonté subjective» [cons. 2.3). Le TF n’a donc pas procédé à une appréciation des faits quant au caractère définitif ou temporaire de la réduction de loyer. Ayant retenu l’existence d’une volonté subjective, le TF s’est interdit de la contrôler alors que précisément les faits semblent démontrer que la décision cantonale est plutôt fondée sur une recherche objective. Dans ce cas, le pouvoir d’examen du TF aurait été complet. Malheureusement, sur l’unique base de l’arrêt du TF, il est peu aisé de juger du bien-fondé de l’argumentation de la Cour cantonale.

Cependant, au vu des éléments en présence, il semble que, contrairement à l’avis de la Cour cantonale, la reconnaissance par le propriétaire de l’état défectueux du matériel aurait dû être déterminante. Si le propriétaire avait été d’un autre avis, il aurait pu, lors des négociations, tenter de se référer à l’art. 15c du bail, qui stipule que le loyer a été fixé «en conséquence de l’état des machines et du mobilier» et également à l’art. 15b qui déclare que le locataire connaissait l’état des installations et du mobilier.

Si le propriétaire n’entendait que venir en aide à un locataire en manque passager de liquidités, il était inutile et contraire au principe de la confiance de rappeler que l’accord de novembre 1995 intervenait au titre de compensation du mobilier défectueux.

Lors de l’interprétation de l’accord de novembre 1995, les tribunaux auraient aussi pu se pencher sur les incohérences de l’accord de base de 1994. Il y a en effet contradiction entre le rappel légal de l’obligation du propriétaire de remettre des objets qui permettent «l’usage et l’exploitation prévus

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contractuellement» (art. 6) et la déclaration des locataires qui admettent connaître l’état actuel des installations reprises. En effet, à supposer que celles-ci soient impropres à l’usage prévu contractuellement, cette déclaration est simplement sans valeur. L’art. 256 CO est parfaitement clair. L’obligation du bailleur de délivrer la chose dans un état approprié à l’usage pour lequel elle a été louée et de l’entretenir en cet état ne peut être réduite au détriment du locataire. Toute clause prévoyant une telle situation dans les baux d’habitation ou de locaux commerciaux est nulle. On peut donc s’étonner que cette contradiction n’ait pas été relevée.

Enfin, le fait que le précédent locataire payait un loyer identique n’est certainement pas une preuve en faveur de la thèse de la réduction temporaire. Si le loyer dû par les recourants a été fixé à un niveau identique à celui des précédents locataires, alors que manifestement le matériel était désuet, c’est bien un indice de sa surévaluation.

Quant aux arguments en faveur d’un loyer momentanément réduit, leur pertinence ne va pas de soi. En effet, bien que l’arrêt du TF – trop laconique – ne permette pas d’en faire une interprétation approfondie, le préambule du procès-verbal de la séance du 13 novembre 1995 mentionnant que la rencontre entre les parties avait lieu dans le but de régler le litige «concernant le non-paiement en partie des loyers» aurait pu, par hypothèse, donner lieu à une autre interprétation que celle retenue par la Cour cantonale: en effet, on peut imaginer que les locataires ont refusé «en partie» de payer le loyer à cause du piteux état du mobilier! De plus, dans les termes mêmes de l’accord du 13 novembre 1995, le lien entre la défectuosité du mobilier et la réduction du loyer est expressément mentionné («afin de compenser le mobilier défectueux et qui n’a pas pu être repris par M. et Mme A., un abaissement de Fr. 550.– par mois [est consenti sur le loyer mentionné dans le contrat de bail, à partir du 1er janvier 1995»). Bien que le préambule joue un rôle dans l’interprétation d’un contrat, on ne devrait pas, sauf circonstances exceptionnelles, le faire primer sur les clauses centrales de la convention.

En outre, l’engagement pris le 13 novembre 1995 par les locataires de rechercher un remplaçant et de quitter les lieux dès qu’un remplaçant serait trouvé ne s’oppose pas à une réduction définitive du loyer.

Enfin, le fait que les locataires ont indiqué au reprenant éventuel le loyer de Fr. 3700.– par mois n’est pas déterminant. Bien sûr, il aurait été préférable d’indiquer le loyer réduit. Mais il s’agit là vraisemblablement d’une maladresse puisque, dans la négociation même avec leur éventuel successeur, les locataires ont soutenu que leur successeur devait bénéficier du loyer réduit.

Les décisions prises paraissent donc un peu surprenantes. On hésite entre le sentiment que l’arrêt ne relate pas tout («on nous cache tout, on nous dit rien» comme le chantait Jacques Dutronc), ou alors que le principe de la confiance n’est plus tout à fait ce qu’il était  !

9. Le considérant 2.2.2 cité intégralement ci-dessus est un bon résumé des possibilités qu’offre l’art. 263 al. 2 CO qui permet au bailleur de s’opposer au transfert du bail moyennant un juste motif. Parmi les conditions énoncées par la jurisprudence, on notera que si le bailleur refuse son consentement, il incombe au locataire de saisir le juge en invoquant un refus sans justes motifs (ATF 125 III 229; Weber/Zihlmann, op. cit., n. 3 ad art. 263 CO; Higi, op. cit., n. 27 ad art. 263 CO). En l’occurrence, les locataires ne paraissent pas avoir saisi le juge. On sait seulement que lors de la recherche d’un successeur, les parties étaient en désaccord sur le montant du loyer et qu’un locataire était prêt à reprendre le bail pour autant que le loyer soit fixé au montant réduit de Fr. 3150.– par mois. On peut donc s’étonner que les locataires n’aient pas à ce moment-là saisi le juge puisqu’ils se disaient convaincus du fait que le loyer réduit était définitif. Il est possible que cet élément, non mentionné dans l’arrêt, ait malgré tout joué un rôle dans la prise de décision de la Cour cantonale.

F.K.

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2. Protection contre les loyers abusifs

16

Majoration consensuelle du loyer. Absence de formule officielle.

Tribunal fédéral

06.01.2003

Y. c. Etat de Vaud

4C.283/2002

Art. 269d CO

1. Y., la locataire, intendante de la cure de X., était au bénéfice d’un contrat de travail lié à un contrat de bail. Pour des motifs personnels, Y. a résilié son contrat de travail; l’Etat de Vaud, son bailleur, lui a alors fait savoir que le bail avait pris fin, conformément à une disposition contractuelle liant les deux contrats. En réalité, ainsi qu’en a jugé le TF, le bail n’avait pas pris fin. Simultanément, le 14 janvier 1999, l’Etat de Vaud a proposé par courrier à Y. un nouveau contrat de bail incluant une majoration de loyer, sans l’accompagner de la formule officielle. «Par sécurité», la locataire a retourné à son bailleur ce courrier, dûment contresigné, mais a saisi quelques jours plus tard l’autorité de conciliation, arguant de la nullité de la majoration de loyer.

2. Le TF se penche, entre autres questions, sur l’existence d’une majoration consensuelle (conventionnelle)

du loyer, rappelant à ce propos les enseignements de sa jurisprudence:

a) Dans un arrêt du 28 mars 1995 (MP 1995, p. 145), le TF a décidé qu’à côté de la modification unilatérale du loyer par le bailleur, expressément réglée par la loi, les parties avaient la possibilité, d’un commun accord, de modifier leur contrat de manière bilatérale; tant que le but protecteur de la loi n’était pas éludé, le TF a estimé qu’il n’était pas nécessaire que les exigences de forme valables pour les modifications unilatérales s’appliquent aux modifications conventionnelles.

b) Dans un arrêt ultérieur, le TF a précisé qu’en ayant renoncé à un contrôle officiel des loyers, on avait laissé au locataire la faculté de contester ou non le caractère éventuellement abusif de la contrepartie mise à sa charge pour l’utilisation de la chose. La renonciation à user de son droit de contester le loyer pouvait donc conduire un locataire à payer, consciemment et de son plein gré, un montant objectivement trop élevé pour l’objet du bail. Dans cette mesure, la liberté contractuelle n’était pas restreinte par les dispositions sur les loyers abusifs. Il fallait cependant que le locataire soit informé de ses droits à cet égard et ne subisse aucune pression (ATF 123 III 70 cons. 3a).

c) L’utilisation d’une formule officielle permet de rendre le locataire attentif à la possibilité qui lui est offerte de contester le loyer. Sa notification fait partir le délai de trente jours durant lequel il peut intenter une procédure tendant à contrôler que le prix qu’il paie pour l’usage de la chose est convenable.

Une modification consensuelle du contrat de bail, pour qu’elle ne fasse pas échec au but de protection de la formule, implique que l’information du locataire, s’agissant de la possibilité de contester le loyer, soit garantie d’une autre manière et que tout moyen de pression, notamment sous forme d’une menace de résiliation, puisse être exclu. Une modification consensuelle du contrat ne permet de renoncer aux exigences de forme que s’il est établi que le locataire a été informé de la possibilité de contester la modification du loyer, qu’en renonçant à la formule officielle il a également renoncé par avance en toute connaissance de cause à cette possibilité et, surtout, que si l’on peut exclure qu’il a agi sous la pression (ATF 123 III 70 cons. 3b).

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d) Dans un arrêt récent, le TF a considéré qu’en présence d’une hausse de loyer consensuelle dont le locataire contestait la validité formelle, il fallait d’abord se demander si l’on se trouvait dans un cas d’application de l’art. 269d CO, c’est-à-dire d’une hausse de loyer devant entrer en vigueur pour la prochaine échéance du bail. Si tel n’était pas le cas, la question de la validité formelle de la hausse ne se posait pas. Ainsi, dans l’hypothèse d’une hausse de loyer consensuelle devant entrer immédiatement en vigueur, le locataire ne pouvait invoquer l’absence de la formule officielle prévue par l’art. 269d CO (ATF 128 III 419, DB 2003, p. 34, n° 22). En vertu du principe de la fidélité contractuelle, les parties sont liées par leur accord jusqu’à son échéance, de sorte que le bailleur ne peut modifier unilatéralement le loyer avant le prochain terme de résiliation (sous réserve d’une clause d’indexation ou d’échelonnement). Par conséquent, il suffit au locataire de refuser de signer un avenant pour que toute modification du bail soit exclue avant l’échéance. Dans le cas que le TF avait à trancher, on pouvait présumer que le locataire, commerçant de son état, ne pouvait ignorer qu’il avait conclu un contrat devant durer encore quatre ans et qui ne pouvait être modifié unilatéralement avant l’échéance. Rien ne donnait à penser, dans ce cas, que son approbation de la hausse de loyer ne résultait pas d’une volonté libre et éclairée.

Note

3. Appliquant au cas qui nous occupe la jurisprudence rappelée ci-dessus, le TF a déclaré nulle la

majoration de loyer en cause, pour les motifs suivants: Dans le cas d’espèce, la locataire s’est vu annoncer par le défendeur, le 14 janvier 1999, que son contrat

de bail avait pris fin automatiquement le 31 décembre précédent. Le bailleur lui proposait dès lors de conclure un nouveau contrat à des conditions différentes. La locataire ayant déclaré avoir signé ce courrier «par sécurité», on peut imaginer qu’elle souhaitait principalement éviter de se retrouver sans contrat de bail et donc sans logement. Il n’a pas été constaté qu’elle savait que le bail n’avait en réalité pas pris fin et qu’elle pouvait s’opposer à une augmentation de loyer devant entrer immédiatement en vigueur. Dans ces circonstances, son accord à la conclusion d’un nouveau bail ne peut être raisonnablement interprété comme l’approbation d’une hausse de loyer. Faute d’échange de volontés concordantes, le loyer du bail conclu le 3 mars 1993 n’a pas été modifié par le courrier du 14 janvier 1999 contresigné le 22 janvier. Le courrier du défendeur ne vaut pas davantage modification unilatérale du loyer – reportée à la prochaine échéance – puisqu’il ne revêt pas la forme prévue par l’art. 269d CO.

D.L.

17

Demande de diminution du loyer. Méthode et critères applicables. Maxime inquisitoire sociale.

Tribunal fédéral

12.11.2004

A., B. et C. c. D.

4C.236/2004

Art. 270a, 274d al. 3 CO

1. Le locataire a sollicité une baisse de loyer (art. 270a CO), en se fondant sur le rendement exagéré de la

chose louée. Le Tribunal des baux l’a admise (loyer annuel réduit de Fr. 15’012.– à Fr. 12’000.–), décision confirmée par la Chambre d’appel des baux. Le recours en réforme des bailleurs est rejeté par le TF, qui rappelle les principes applicables lorsqu’un locataire se prévaut de l’art. 270a CO.

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2. Selon la jurisprudence, une demande de diminution du loyer en cours de bail s’apprécie en principe à l’aide de la méthode relative, en ce sens que le locataire ne peut invoquer que les facteurs de baisse qui se sont réalisés depuis la dernière fixation du loyer (ATF 121 III 163 cons. 2d confirmé in: ATF 124 III 67 cons. 3 et in: ATF 126 III 124 cons. 2a).

3. Dans des situations exceptionnelles, le TF admet toutefois que le locataire se prévale d’un facteur absolu

et que le juge applique la méthode absolue pour examiner une demande de baisse de loyer. Le cas où le précédent loyer résulte d’un bail échelonné ou indexé constitue l’une de ces situations exceptionnelles justifiant le recours à la méthode absolue (TF, 09.07.2002, 4C. 291/2001 cons. 2b, DB 2003, p. 25, n° 16 et la note).

4. En l’espèce, la demanderesse était au bénéfice d’un bail à loyer indexé et elle a réclamé une baisse de

loyer pour la date d’échéance du contrat. Comme la Cour cantonale l’a admis à juste titre, la locataire était ainsi fondée à se prévaloir de la méthode absolue.

5. Invoquant un arrêt de notre haute Cour (TF, 09.04.2002, 4C.323/2001 reproduit in: SJ 2002 I 434, DB

2002, p. 25, n° 14), les défendeurs font valoir que le critère absolu du rendement est inadéquat pour fixer le loyer d’un appartement situé dans un immeuble construit il y a trente-trois ans. A leur sens, la Cour cantonale devait appliquer le critère des loyers usuels dès lors qu’elle recourait à la méthode absolue.

6. Le TF a déjà eu l’occasion de se prononcer sur le rapport entre les deux facteurs absolus de fixation du

loyer que constituent le rendement net (art. 269 CO) et les loyers usuels du quartier (art. 269a lit. a CO). Dans l’arrêt publié aux ATF 124 III 310, qui concernait une demande de diminution du loyer initial, il a conclu à la prééminence du critère du rendement sur celui des loyers comparatifs, en ce sens que le locataire est autorisé à prouver que le loyer, présumé se situer dans les limites des loyers usuels du quartier, procure au bailleur un rendement excessif; demeurent toutefois réservés les cas où il est difficile ou impossible de déterminer le caractère excessif du rendement, notamment lorsqu’il s’agit d’immeubles anciens pour lesquels il pourra être fait application du critère des loyers usuels (arrêt précité, cons. 2b). Dans l’affaire faisant l’objet de l’arrêt du 9 avril 2002 invoqué par les défendeurs, les locataires d’un appartement situé dans un immeuble dit ancien s’étaient opposés à une majoration justifiée selon la méthode relative en faisant valoir un rendement excessif, au regard de la méthode absolue, et la bailleresse s’était alors prévalue à bon droit du critère des loyers usuels pour faire échec au calcul de rendement. En effet, le TF a précisé à cette occasion qu’en cas d’immeubles construits ou acquis il y a quelques décennies, la hiérarchie entre les critères absolus était inversée par rapport à celle valable pour les immeubles dits récents: si un loyer augmenté selon un facteur relatif rentre dans les limites des loyers usuels du quartier, il n’y a pas lieu de procéder au surplus au calcul du rendement net; en revanche, un tel calcul ne peut être refusé au locataire qui le demande, lorsque le bailleur qui entend augmenter le loyer ne se prévaut pas à son tour des loyers du quartier ou ne parvient pas à apporter la preuve requise à cet égard (arrêt précité, cons. 3a).

7. Il ne résulte pas de la jurisprudence susmentionnée qu’un calcul de rendement serait d’emblée exclu

lorsqu’il s’agit d’examiner le loyer d’un logement sis dans un immeuble ancien. Au contraire, il apparaît qu’un tel calcul est toujours possible lorsque le critère des loyers usuels n’est pas invoqué par la partie adverse. Contrairement à ce que les défendeurs laissent entendre, il n’existe dès lors aucun principe interdisant de façon absolue de recourir au calcul de rendement dans le cas d’immeubles datant de plusieurs décennies.

8. In casu, devant le Tribunal des baux, les bailleurs n’avaient pas invoqué le critère des loyers comparatifs

pour s’opposer à la demande de baisse du loyer.

Le TF rappelle qu’il n’appartenait pas au juge de soulever d’office le moyen. 9. Selon l’art. 274d al. 3 CO, le juge établit d’office les faits et apprécie librement les preuves  ; les

parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l’appréciation du litige. Il s’agit-là d’un cas d’application de la maxime inquisitoire sociale, qui tend à protéger la partie la plus faible, à établir une égalité entre les parties et à accélérer la procédure. Le pouvoir d’intervention du juge est

37

moins large que dans la maxime officielle absolue; cela résulte déjà de la réserve expresse, selon laquelle les parties sont tenues de présenter toutes les pièces nécessaires pour trancher le cas. Les parties ne sont pas dispensées de collaborer activement à la constatation des faits pertinents et d’indiquer au besoin les preuves à apporter. Pour sa part, le juge ne doit pas instruire d’office le litige lorsqu’une partie renonce à expliquer sa position, mais il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des preuves. Il est également tenu de s’assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes lorsqu’il a des motifs objectifs d’éprouver des doutes sur ce point. L’initiative du juge ne va pas au-delà de l’invitation faite aux parties de mentionner les preuves et de les présenter. La maxime inquisitoire prévue par le droit du bail ne permet pas d’étendre à bien plaire l’administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 cons. 4a). Par ailleurs, il est admis que la procédure cantonale peut limiter la maxime inquisitoire en instance de recours. Les cantons sont notamment libres d’interdire la production des faits nouveaux devant l’autorité supérieure (ATF 118 II 50 cons. 2a; 125 III 231 cons. 4a).

10. En l’espèce, l’objet du litige portait sur une baisse de loyer que la demanderesse motivait,

principalement, par un rendement excessif de la chose louée (critère absolu) et, subsidiairement, par une diminution du taux hypothécaire déterminant (facteur relatif). Les défendeurs se sont opposés au calcul de rendement et ont prôné l’application de la méthode relative; à leur sens, cette dernière aboutissait au maintien du loyer actuel, l’augmentation des charges compensant la diminution du taux hypothécaire. A cet égard, le choix des moyens de défense appartenait aux défendeurs. Le Tribunal des baux et loyers n’avait pas à étendre spontanément l’instruction à la question de savoir si le loyer payé par la demanderesse se situait dans les limites des loyers usuels du quartier (critère absolu)…

De plus, contrairement à la prescription de l’art. 274d al. 3 in fine CO, les bailleurs n’ont pas produit devant le Tribunal des baux et loyers des exemples de loyers du quartier permettant une comparaison avec le loyer payé par la demanderesse. Certes, ils ont déposé de telles pièces en appel. Conformément à la jurisprudence citée plus haut (supra point 9 in fine), les défendeurs ne sauraient toutefois se plaindre d’une violation de l’art. 274d al. 3 CO parce que la Chambre d’appel n’en a pas tenu compte.

En définitive, force est de constater que la Cour cantonale n’a pas méconnu les principes découlant de l’art. 274d al. 3 CO. Au surplus, il n’est pas nécessaire d’examiner le grief fondé sur la violation de l’art. 8 CC, lequel n’a, en l’occurrence, pas de portée propre par rapport au moyen pris de la violation de l’art. 274d al. 3 CO (cf. TF, 21.12.2000, 4C.199/2000 cons. 2c, reproduit in: SJ 2001 I 278).

D.L.

3. Protection contre les congés

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Bail de locaux commerciaux. Contrat distinct et simultané portant sur une place de parc dans l’immeuble contigu. Bailleurs juridiquement indépendants, mais liés économiquement. Résiliation du bail portant sur la place de parc uniquement, après vente de l’immeuble en question. Annulabilité du congé.

Chambre d’appel en matière de baux et loyers, Genève

18.06.2004

J. O. A. et Y. A. c. Fiduciaire F.

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MP 2004, p. 20

Art. 253a, 271 CO; 1 OBLF

1. L’art. 253a CO prévoit que les dispositions concernant les baux d’habitations et de locaux commerciaux s’appliquent aussi aux choses dont l’usage est cédé avec ces habitations ou locaux commerciaux. L’art. 1 OBLF cite en particulier à cet égard les garages, les places de parc et les jardins. Autrement dit, les règles protectrices en matière de loyers abusifs (art. 269 ss CO) et celles relatives aux congés (art. 271 ss CO) sont directement applicables au locataire d’un parking (par exemple), si celui-ci est loué en relation avec un appartement (voir aussi, Lachat, in: Commentaire romand, CO I, Genève/Bâle/Munich 2003, n. 7 ad art. 253a CO). Mais qu’en est-il de la situation où le bail portant sur les dépendances constitue un acte distinct du contrat de l’appartement ou des locaux commerciaux et est passé, d’un point de vue juridique, avec un autre bailleur, lequel est néanmoins économiquement lié à celui des locaux principaux? L’arrêt ici analysé répond à ces questions.

2. En juin 1985, la SI Rue du C. 5–7 a conclu un bail à loyer portant sur la location de bureaux dans

l’immeuble sis Rue du C. 5–7 avec la fiduciaire F. Le même jour, la SI Rue du C. 9–11, représentée par la même régie, a passé avec la locataire précitée un contrat de bail portant sur la location d’une place de parc au sous-sol de l’immeuble sis Rue du C. 9–11. Ces contrats prévoyaient tous deux une durée initiale de 5 ans et un renouvellement tacite d’année en année, avec préavis de résiliation de 3 mois. J. O. A. et Y. A. sont devenus en 1999 propriétaires de l’immeuble sis Rue du C. 9-11. Par avis de résiliation du 19 décembre 2000, les nouveaux bailleurs ont mis fin au bail relatif à la place de parc attribuée à la fiduciaire F., au motif qu’ils avaient besoin de cette place de parc pour les locataires de l’immeuble.

Saisie du litige, la Commission de conciliation a déclaré le congé valable, en refusant toute prolongation du bail en faveur de la locataire. Devant le Tribunal des baux et loyers, il est apparu que les actionnaires de la SI Rue du C. 5-7 et de la SI Rue du C. 9-11 étaient les mêmes, que celles-ci étaient représentées par la même régie et qu’il n’y avait pas de séparation visuelle entre les parkings des deux immeubles visés, si bien que ces derniers semblaient former une seule et même unité. L’autorité judiciaire précitée a dès lors annulé le congé litigieux. A l’encontre de cette décision, les bailleurs ont interjeté appel. L’autorité de recours a toutefois confirmé la décision du Tribunal des baux et loyers, selon les motifs ici résumés.

3. Le premier point à trancher est la question de savoir si le bail des locaux commerciaux et celui de la

place de parc sont effectivement liés. Cela revient à examiner si les deux contrats – l’un formant l’accessoire de l’autre – étaient liés au point qu’il n’aurait pas été raisonnable dans l’esprit du locataire – respectivement du bailleur – d’obtenir – respectivement de céder – l’usage de l’un sans obtenir – respectivement sans accorder – l’usage de l’autre. La Chambre d’appel en matière de baux et loyers rappelle tout d’abord à cet égard la teneur des art. 253a CO et 1 OBLF (voir supra point 1). Elle note ensuite que le critère déterminant pour que l’accessoire suive le sort du principal est celui de l’interdépendance : le locataire n’a loué les dépendances que parce qu’il a loué ou a voulu louer le local commercial. Peu importe en revanche que l’accessoire soit mentionné dans le bail, que les parties aient signé deux contrats ou que les baux aient été passés simultanément ou non.

Selon Barbey (Commentaire du droit du bail, Chap. III, Protection contre les congés concernant les baux d’habitations et de locaux commerciaux, 1 Introduction et art. 271-271a CO, Genève 1991, p. 76, ch. 199), les deux parties au contrat doivent être les mêmes pour que les dépendances suivent le sort du principal. Lachat (Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 84 s.) considère cette condition comme insatisfaisante  ; il estime pour sa part qu’outre le rapport de cause à effet, la proximité géographique devrait constituer un critère suffisant pour que l’on applique à l’accessoire le statut du principal. La jurisprudence a d’ailleurs admis, dans un cas particulier, que l’on confonde deux bailleurs économiquement liés (ATF 97 II 61, SJ 1972, p. 10). La Chambre d’appel avait elle-même jugé par le passé que le fait de signer simultanément deux contrats (soit la location d’un appartement et d’une place de parc par deux actes distincts) implique la volonté de nouer une seule relation contractuelle, cela même si le bail principal ne précise pas que les deux actes sont liés (arrêt du 10.11.1997 en la cause G. c. Hoirie P.).

39

4. En l’espèce, il ressort du dossier qu’à l’époque de la signature des deux contrats de bail, les bailleurs formaient certes deux entités juridiques séparées, mais représentaient en réalité une seule et même entité sur le plan économique. En outre, la régie avait reçu le mandat de louer le plus d’objets possibles, indépendamment que les parkings soient situés sous l’un ou l’autre des immeubles.

5. Aux termes de l’art. 271 CO, le congé est annulable lorsqu’il contrevient aux règles de la bonne foi. Dans

l’hypothèse de baux liés – confirmée en l’espèce -, le bail de l’accessoire ne peut être résilié qu’avec le bail du principal (Lachat, op. cit., p. 415). Il a ainsi été admis qu’une résiliation portant uniquement sur l’accessoire est annulable (arrêt précité du 10.11.1997) si bien que la Chambre d’appel a confirmé la décision des premiers juges emportant l’annulation du congé portant sur la place de parc.

Note

6. Cette décision apparaît comme une utile précision de jurisprudence. Sa motivation étonne néanmoins sur

le point final: les effets du vice dont est affectée la résiliation du bail. Pour notre part, nous aurions tendance à écarter l’annulabilité de celle-ci et retenir en revanche la nullité. En effet, le congé portant sur le bail de l’accessoire doit être compris, selon nous, comme un congé partiel, lequel peut tout au plus constituer une offre de modifier le contrat (voir aussi Corboz, Les congés affectés d’un vice, in: 9e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, p. 19). Cela dit et compte tenu de la jurisprudence ici examinée, le locataire (confronté à une résiliation portant uniquement sur le bail de l’accessoire) sera bien avisé de saisir l’autorité de conciliation dans le délai de 30 jours, en invoquant tant la nullité que l’annulabilité de la résiliation.

La difficulté du cas d’espèce découle du changement de propriétaire, singulièrement du fait que les deux

bailleurs ne sont plus en cours de bail liés économiquement et constituent à tous égards des entités distinctes. Aussi et à ce stade, l’on peut se demander de quelle manière les bailleurs J. O. A. et Y. A. pourront en l’occurrence résilier le contrat de bail portant sur la place de parc. A notre sens, ils ne pourront donner le congé que lorsque la SI Rue du C. 5–7 en fera de même en ce qui concerne le contrat de location des bureaux. Il est certes envisageable également que la SI Rue du C. 5-7 et J. O. A. et Y. A procèdent conformément à l’art. 269d al. 3 CO.

7. Enfin, on relèvera que dans le Commentaire romand (op. cit., n. 7 ad art. 253a CO), Lachat semble

maintenant convenir que les deux parties au contrat doivent effectivement être les mêmes pour que les dépendances suivent le sort du principal (même s’il fait également référence dans cet ouvrage à son propre avis contraire).

M.M.

19

Retard dans le paiement du loyer. Résiliation du bail après fixation du délai comminatoire. Indication erronée du montant en souffrance. Nullité ou annulabilité de la résiliation.

Tribunal fédéral

19.11.2004

A. c. Caisse X. & Cie SA

4C.247/2004

Art. 2 CC; 257d, 271 al. 1, 273 al. 1 CO

1. En juillet 1995, A. a pris à bail de la Caisse X. & Cie SA un appartement de cinq pièces et demie, pour un loyer mensuel de Fr. 2694.– augmenté d’une provision pour charges de Fr. 165.–. Cette provision

40

est passée trois ans plus tard à Fr. 210.–. Par ailleurs, les parties ont également conclu deux baux distincts relatifs chacun à un box pour véhicule. La location de chaque box était fixée à Fr. 168.–. Le 23 octobre 2002, la bailleresse a sommé la locataire d’acquitter un arriéré de loyer et de charges, pour l’appartement, qu’elle chiffrait à Fr. 7503.95. Le délai d’exécution était fixé à 30 jours dès réception de la sommation, avec menace de résiliation au sens de l’art. 257d CO. Dans ce délai, la locataire a versé une somme de Fr. 6400.–, avec la mention «loyer … deux mois». Au mois de janvier 2003, la bailleresse a résilié le bail avec effet au 28 février 2003. Elle a ensuite requis l’expulsion de la locataire. En cours de procédure, elle a exposé que le montant de l’arriéré au 31 octobre 2002, inférieur à celui indiqué dans la sommation, s’élevait en réalité à Fr. 7167.95. De son côté, la locataire a contesté également ce dernier montant; son conseil s’est d’ailleurs exprimé en audience, à ce sujet, comme suit: «selon nos calculs, je parviens à un arriéré au 23 octobre 2002 de Fr. 7165.95 moins Fr. 410.–». L’évacuation de la locataire a été prononcée par le Tribunal compétent et confirmée par toutes les instances de recours.

2. La locataire conteste la validité de la résiliation. En l’occurrence, elle est recevable à soutenir que ce

congé est inefficace au motif que les conditions de l’art. 257d CO ne sont pas réalisées, ou qu’il est nul au sens de l’art. 266o CO, alors même qu’elle n’a pas réagi dans le délai fixé par l’art. 273 al. 1 CO pour contester directement la résiliation (ATF 121 III 156, DB 1995, p. 25, n° 26); en revanche, elle n’est plus en mesure d’invoquer l’annulabilité du congé selon les art. 271 s. CO.

3. Entre autres conditions, la validité du congé donné en application de l’art. 257d al. 2 CO suppose que le

locataire se soit effectivement trouvé en retard dans le paiement du loyer ou des frais accessoires lorsque la sommation prévue à l’art. 257d al. 1 CO lui a été adressée (Weber, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, in: Obligationenrecht I, 3e éd., Bâle 2003, n. 3 et 6 ad art 257d CO). Dans le cas d’espèce, l’instance cantonale a retenu qu’un arriéré de Fr. 6755.95 avait été reconnu par la locataire. Durant le délai comminatoire de 30 jours, cette obligation n’a été éteinte, par un versement de A., qu’à concurrence de Fr. 6400.–. Un solde subsistait donc à l’échéance de ce délai et il n’est pas contestable que la sommation tout comme la résiliation respectaient sans autre les conditions de l’art. 257d CO. Le TF considère donc que la décision d’expulsion a été prononcée à bon droit et doit dès lors être confirmée.

4. La locataire fait valoir enfin que le montant indiqué dans la sommation excédait celui effectivement dû

et qu’elle a versé à temps une somme de Fr. 6400.–, soit ce qu’elle avait crû devoir. Aussi soutient-elle que l’arriéré subsistant à l’expiration du délai n’était pas assez considérable pour justifier un congé. Tous ces arguments tendent à établir l’annulabilité de la résiliation au sens de l’art. 271 al. 1 CO (ATF 120 II 32 cons. 4b, DB 1995, p. 28, n° 27). Dans cette optique, A. aurait dû agir dans le délai de 30 jours dès réception du congé, comme on l’a vu (art. 273 al. 1 CO; cf. supra point 2). Le moyen qu’elle tente de tirer à cet égard de l’art. 2 CC se confond en effet avec celui fourni par l’art. 271 al. 1 CO; il est donc périmé.

Note

5. Cet arrêt rappelle une nouvelle fois combien il est important, pour le locataire en particulier, de jauger

les arguments qu’il entend invoquer pour contester une résiliation. Selon les arguments qu’il invoquera en effet, il lui appartiendra de saisir, s’il ne veut pas être déchu de ses droits de prétendre à l’annulabilité du congé au sens des art. 271 s. CO, l’autorité de conciliation dans le délai péremptoire de l’art. 273 al. 1 CO. Certes, les moyens tirés de la nullité de la résiliation (absence d’utilisation de la formule officielle par le bailleur, à titre d’exemple) ou de l’inefficacité (voire inexistence) de celle-ci (congé extraordinaire qui ne remplit pas les conditions légales, congé non reçu, congé simulé, notamment) ne nécessitent pas d’être avancés dans le délai précité; ils peuvent en effet être invoqués en tout temps et toute autorité compétente doit relever d’office l’absence d’effet juridique de la résiliation entachée de l’un de ces vices. En ce qui concerne l’art. 257d CO, notre haute Cour rappelle que le bailleur doit mettre en demeure son locataire en lui fixant un délai (d’au moins 30 jours en matière de baux immobiliers) pour régler son arriéré de location, avec la menace de résilier le bail à défaut de paiement. L’absence de mise en demeure en ces termes conduit à l’inefficacité du congé tandis que la seule indication erronée du montant en souffrance ne peut conduire qu’à l’éventuelle annulabilité de la résiliation. Dans l’ATF 120 II 32, le TF avait, il est vrai,

41

considéré que le bailleur qui, par suite d’erreur, réclame à son locataire le versement de plus de mille francs – alors que seul le montant de Fr. 436.– est dû – en le menaçant de résilier le contrat de bail en cas de non-paiement, contrevient aux règles de la bonne foi s’il maintient cette menace après avoir réduit sensiblement ses prétentions, suite à une contestation du locataire concernant le montant réclamé: dans un tel cas, l’éventuelle résiliation du bail peut être annulée en application de l’art. 271 al. 1 CO (voir ATF précité).

M.M.

20

Résiliation du bail à loyer. Demande de motivation de congé par le locataire. Retard pris par le bailleur à motiver son congé. Retard justifié par la suite. Absence de caractère abusif de la résiliation.

Tribunal fédéral

03.08.2004

X. c. A.

4C.167/2004

Art. 271, 271 al. 1, 272 al. 1 CO

1. Par contrat de bail de 1980 (renouvelable, sous réserve de résiliation, d’année en année), X. a pris à bail de A. une villa dont le loyer mensuel se monte, depuis 1990, à Fr. 5500.–. En mars 2000, le locataire a adressé à la gérance en charge de l’immeuble une liste des travaux qu’il estimait nécessaire d’entreprendre dans la villa. Au mois d’octobre 2000, la régie a indiqué au locataire que A. devait faire face à des frais importants et n’était ainsi pas en mesure d’effectuer les travaux souhaités. Elle a ensuite suggéré à X. de bloquer le loyer et de répartir entre les parties les frais relatifs à certains travaux qui seraient entrepris. A la demande du locataire, les parties se sont d’ailleurs réunies à la fin janvier 2001 et au début du mois de février 2001 et le locataire a fait parvenir à la gérance une liste des travaux complétée, précisant les travaux qu’il avait déjà entrepris à ses frais. Au mois de décembre 2001, le bailleur a résilié le bail pour la prochaine échéance, soit le 30 juin 2002. En dépit de la demande de son locataire, A. n’a pas motivé le congé.

2. X. a alors saisi l’autorité de conciliation compétente, concluant à l’annulation de la résiliation et,

subsidiairement, à ce qu’il lui soit accordé une prolongation maximale de quatre ans. Le bailleur a exposé de son côté avoir un besoin propre de sa villa, évoquant ses problèmes de santé et ceux de son épouse; il a insisté sur sa volonté de se rapprocher des membres de sa famille et de s’installer en un lieu permettant la mise en place d’un système d’assistance à domicile et plus adapté que son logement actuel. Par décision du 29 mai 2002, l’autorité précitée a confirmé la résiliation et accordé une unique prolongation de trois mois, soit jusqu’au 30 septembre 2002. Cette décision ayant été contestée par X., le Tribunal des baux a étendu la prolongation unique au 31 décembre 2003; ce jugement a été confirmé par l’autorité cantonale, de même que par le TF saisi, par X., d’un recours en réforme.

3. X. reproche à l’autorité inférieure d’avoir violé l’art. 271a CO. Le congé serait en effet intervenu en raison de

sa demande tendant à ce que des travaux d’entretien soient effectués. En refusant de motiver sa résiliation, A. aurait pris le risque, qu’il devrait supporter, que celle-ci soit interprétée à la lumière de cette demande et soit ainsi considérée comme un congé de représailles. Le besoin propre allégué par le bailleur ne serait par ailleurs nullement établi.

4. Le TF rappelle tout d’abord que de manière générale, un congé est annulable lorsqu’il contrevient aux

règles de la bonne foi (art. 271 al. 1 CO). Tel est le cas quand il ne répond à aucun intérêt objectif,

42

sérieux et digne de protection (TF, 15.02.1996, 4C.305/1995 cons. 4a, DB 1996, p. 32, n° 25; ATF 120 II 31 cons. 4a, DB 1995, p. 28, n° 27). Selon l’art. 271a al. 1 lit. a CO, une résiliation émanant du bailleur est annulable lorsqu’elle est donnée parce que le locataire fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du bail. Le motif pour lequel un congé est donné relève des constatations de fait (ATF 115 II 484 cons. 2b, DB 1990, p. 24, n° 38; 113 II 460 cons. 3b, DB 1989, p. 31, n° 44). L’auteur du congé n’a l’obligation de le motiver que si l’autre partie le demande (art. 271 al. 2 CO). Une résiliation qui demeure non motivée malgré la requête du destinataire n’est pas nécessairement abusive; en effet, s’il avait voulu qu’il en soit ainsi, le législateur aurait posé une présomption dans ce sens. L’absence de motivation ne saurait cependant rester sans conséquence, au risque de priver l’art. 271 al. 2 CO de toute portée. Ainsi, celui qui donne un motif de congé doit, en cas de litige, en démontrer l’exactitude. S’il tarde à motiver le congé, il doit justifier ce retard  ; sinon, il court le risque que la résiliation soit considérée comme abusive. Même si le fardeau de la preuve d’une résiliation contraire à la bonne foi incombe à celui qui s’en prévaut, l’auteur du congé doit contribuer à la manifestation de la vérité, en donnant les raisons de cette mesure et en les rendant au moins vraisemblables (TF, 15.02.1996, 4C.305/1995 cons. 4a, DB 1996, p. 32, n° 25).

5. Le TF relève ensuite que les premiers juges, aux constatations desquels l’autorité cantonale de recours se

réfère, a retenu que A. n’était pas opposé au principe d’entreprendre des travaux. Il aurait toutefois résilié le bail parce qu’il entendait, en raison de ses problèmes de santé et de ceux de son épouse, s’installer dans la villa, voisine de celle de son fils. C’est le lieu de rappeler que le motif pour lequel le bail a été résilié relève du fait, qui – sous réserve des exceptions prévues aux art. 63 al. 2 et 64 OJ, non invoquées en l’espèce – ne peut être revu dans la procédure du recours en réforme. Saisi d’un tel recours, le TF peut uniquement examiner si les conséquences juridiques que l’autorité cantonale a tirées de cette constatation sont conformes au droit fédéral. En tant que X. conteste les constatations relatives au motif du congé, son grief est donc irrecevable. La décision attaquée retient de manière à lier le TF (art. 63 al. 2 OJ) que A. n’a pas indiqué les motifs du congé avant d’être interrogé par l’autorité de conciliation, car il ne souhaitait pas faire état de ses problèmes de santé et de ceux de son épouse, qui l’avaient décidé à se rapprocher de son fils en s’installant dans sa villa. Comme le considère à juste titre l’autorité cantonale, cette réticence, qui explique le retard dans la communication des motifs du congé, ne dénote nullement un comportement contraire aux règles de la bonne foi. L’on ne saurait à ce propos pas non plus dire que le besoin propre établi par A. ne répond à aucun intérêt légitime. Dans ces conditions, c’est à bon droit que l’autorité cantonale a estimé que la résiliation n’était pas abusive.

6. X. estime en dernier lieu que l’autorité cantonale aurait violé l’art. 272 al. 1 CO en fixant la durée de la

prolongation. Le TF lui rappelle enfin que cette durée ne saurait être déterminée schématiquement. Dans chaque cas, le juge doit procéder à une pesée des intérêts en présence en se fondant sur les critères énumérés à l’art. 272 al. 1 et 2 CO (cf. TF, 10.07.2000, 4C.139/2000 cons. 2, DB 2002, p. 35, n° 23). Il dispose, à cet égard, d’un large pouvoir d’appréciation, dont l’autorité cantonale n’a en l’occurrence pas abusé. Pour tous ces motifs, notre haute Cour a rejeté le recours en réforme de X.

M.M.

21

Protection contre les congés pendant une procédure de conciliation en rapport avec le bail. Le congé donné pendant la période de conciliation est annulable indépendamment du fait qu’il est effectivement abusif ou non. Tribunal fédéral

14.09.2004

A.C. et B.C. c. D. et E.

4C.248/2004

43

Art. 271a al. 1 lit. d CO

1. Depuis juin 2002, D. et E. (locataires, défendeurs) habitaient dans une maison louée à A.C. et B.C. (bailleurs, demandeurs) sis à X. pour un loyer mensuel de Fr. 2500.–. Le 28 août 2002, les demandeurs communiquèrent aux locataires la résiliation extraordinaire du bail pour le 30 novembre 2002 en invoquant de justes motifs au sens de l’art. 266g al. 1 CO. Les locataires saisirent l’Autorité de conciliation pour faire annuler la résiliation extraordinaire. Par la suite, les demandeurs résiliaient en date du 5 novembre 2002 le bail de manière ordinaire pour le 31 mars 2003 mais les défendeurs contestèrent également cette deuxième résiliation. Par décision du 16 décembre 2002, l’Autorité de conciliation annulait les deux résiliations, alors que, sur demande des bailleurs, le Tribunal des baux admettait la validité de la résiliation ordinaire et prolongeait le bail jusqu’au 30 septembre 2002. A son tour, le Tribunal supérieur du Canton de Zurich admettait le recours des défendeurs et annulait la résiliation ordinaire. Le TF confirme ce jugement pour les motifs suivants:

2. Les demandeurs critiquent l’interprétation de l’art. 271a al. 1 lit. d CO retenue par l’instance

précédente. Ils font valoir qu’en se basant exclusivement sur le texte légal l’instance précédente arrivait à un résultat qui était contraire au but de la loi et ne correspondait pas à la volonté du législateur. Eu égard à la genèse de la disposition, l’art. 271a al. 1 CO ne viserait que les congés abusifs du bailleur et non pas les congés non abusifs.

3. La loi s’interprète en premier lieu en vertu d’elle-même, c’est-à-dire d’après sa lettre, son sens et son

but ainsi que selon les valeurs qui la sous-tendent sur la base d’une approche téléologique. L’interprétation d’une loi doit être inspirée par l’idée que le texte en soi ne constitue pas la norme juridique mais que celle-ci trouve ses contours en confrontation avec des états de faits concrets. Ainsi, il sied de rechercher la solution correcte dans le cadre normatif en vue d’un résultat conforme à la ratio legis. Ce faisant, le TF recourt à un pluralisme pragmatique des méthodes tout en refusant de ranger les divers éléments interprétatifs dans un ordre hiérarchique (ATF 128 I 34 cons. 3b). Il est également possible de recourir aux travaux préparatoires lorsqu’ils donnent une réponse claire à la question controversée facilitant ainsi la tâche du juge (ATF 102 II 401 cons. 3a).

4. Selon l’art. 271a al. 1 lit. d CO, la résiliation du bailleur est annulable lorsqu’elle est donnée pendant

une procédure de conciliation ou une procédure judiciaire en rapport avec le bail. D’après la jurisprudence du TF et la doctrine, ce motif d’annulation vaut pour toutes les procédures judiciaires ou de conciliation, voire pour les procédures arbitrales pourvu qu’elles soient en rapport avec la chose louée (TF, 28.12.1995, 4C.39/1995 cons. 4b et réf. cit.; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 29 ad art. 271a CO; Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 4e éd., V 2 b, Zurich 1996, n. 236–245 ad art. 271a CO). Sont uniquement exceptés les litiges explicitement mentionnés à l’art. 271a al. 3 CO. Il ne ressort donc nulle part du texte légal que les congés présumés abusifs à la lumière du délai légal de protection (aspect temporel) doivent effectivement être abusifs (aspect matériel).

5. Le sens et le but de l’art. 271a al. 1 lit. d CO consistent à éviter que le bailleur puisse mettre fin à

une procédure ennuyeuse par la simple résiliation du bail (SVIT-Kommentar Mietrecht, op. cit., n. 27 s. ad art. 271a CO; Higi, op. cit., n. 232 ad art. 271a CO  ; Zihlmann, Das Mietrecht, 2e éd., Zurich 1995, p. 215). La protection du locataire contre des congés va plus loin que la protection contre des abus de droit, et même plus loin que le principe général de la bonne foi. Ainsi la loi repose plutôt sur des critères positifs de loyauté et de la protection sociale que sur le concept négatif de l’abus; cela ressort non seulement des délais de carence selon l’art. 271a al. 1 lit. d et e CO mais également de la protection de la famille selon l’art. 271a al. 1 lit. f CO (Weber, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, in: Obligationenrecht I, 3e éd., Bâle 2003, n. 1 ad art. 271/271a CO). Aussi la restriction de l’application du délai de carence telle que préconisée par les demandeurs irait-elle à l’encontre du but de la protection légale contre les congés.

6. Les travaux préparatoires révèlent que l’art. 271a al. 1 lit. d CO reprend la fonction de l’art. 24 AMSL,

en étendant la protection contre des congés à toutes les procédures en rapport avec le bail et non seulement en rapport avec le loyer (Message du CF relatif à la révision du droit du bail du 27 mars 1985, FF 1985 I 1389 ss, 1460). De multiples divergences qui ne touchent pas le loyer sont

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également susceptibles de provoquer un congé pendant une procédure gênante. Le but de l’art. 271a al. 1 lit. d CO s’oppose donc à une interprétation restrictive, ceci d’autant plus que les intérêts du bailleur sont protégés par l’art. 271a al. 3 CO. A cela s’ajoute que l’art. 271a al. 1 lit. d CO exclut que le locataire puisse s’en prévaloir abusivement. Une restriction supplémentaire du champ d’application de cette disposition ne trouve pas de fondement dans les travaux préparatoires.

7. Ce résultat est confirmé par la systématique de la loi. A l’art. 271a al. 1 et 2 CO, le législateur a dressé la

liste des cas où la nature abusive du congé est présumée. A l’art. 271a al. 3 CO, il indique ensuite de manière exhaustive les hypothèses dans lesquelles la présomption légale est réfutée (Lachat, in: Commentaire romand, CO I, Genève/Bâle/Munich, n. 1 ad art. 271a CO; Higi, op. cit., n. 184 ad art. 271a CO). Partant, les conséquences d’un congé présumé abusif selon l’art. 271a al. 1 lit. d ou e CO ne s’appliquent pas lorsque le bailleur a un besoin urgent du local (lit. a), en cas de demeure du locataire (lit. b), s’il y a une violation grave du devoir de diligence par le locataire (lit. c), en cas d’aliénation de la chose (lit. d), en cas de justes motifs (lit. e) ou en cas de faillite du locataire (lit. f). Ces exceptions tiennent suffisamment compte des intérêts légitimes du bailleur de sorte qu’il n’y a pas lieu de limiter – contrairement au texte légal – davantage la protection contre les congés. On ne saurait donc suivre l’argument du demandeur selon lequel la loi présente une lacune improprement dite (voir à ce sujet Dürr, Einleitung, in: Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, 3e éd., I 1, Zurich 1998, n. 95 ad art. 1 CC).

8. Pour ces motifs, ni l’interprétation historique, ni l’interprétation téléologique ou systématique de la norme

applicable ne permettent de conclure qu’il faut examiner – lorsque le congé du bailleur intervient pendant une procédure de conciliation – si le congé est effectivement abusif ou non.

T.P.

22

Bail portant sur des locaux servant à l’exploitation d’un garage. Accord amiable fixant l’indemnité à payer à la locataire pour le dommage causé à l’exploitation par des travaux de rénovation. Contestation du congé donné par les bailleurs. Notion de l’entente au sens de l’art. 271a al. 2 CO. Tribunal fédéral

18.06.2004

A. SA c. Hoirs de G.X.

4C.122/2004; ATF 130 III 563

Art. 271a al. 1 lit. e ch. 4 et al. 2 CO

1. Les hoirs de G.X., R.X. et H.X. (bailleurs et demandeurs) ont loué au garage A. SA (locataire et défenderesse) plusieurs locaux commerciaux servant à l’exploitation d’un garage. Le 25 février 1999, les demandeurs ont informé la défenderesse que des travaux de rénovation allaient être effectués dans le bâtiment loué. Suite aux perturbations causées par ces travaux, la défenderesse a présenté aux demandeurs une liste de tous les dérangements de l’exploitation relative à la période du 26 octobre 1999 au 18 février 2000. Aussi le 9 mars 2000 les parties se sont-elles rencontrées pour en discuter. Elles ont convenu d’une indemnité de Fr. 2150.–. Plus tard, les demandeurs ont accepté une deuxième indemnité sous forme de réduction du loyer d’un montant de Fr. 2500.– pour les dérangements de l’exploitation pendant la période postérieure au 9 mars 2000.

Le 26 octobre 2001, les demandeurs ont résilié le contrat de bail pour le 30 septembre 2002. La défenderesse a dès lors saisi l’autorité de conciliation en concluant à l’annulation du congé. L’autorité de

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conciliation a annulé le congé mais le Tribunal des baux du district de Zurich, admettant la demande des bailleurs, l’a déclaré valable par décision du 9 octobre 2003. Le Tribunal supérieur du canton de Zurich a confirmé ce jugement en date du 19 février 2004. Le recours en réforme interjeté par la défenderesse auprès du TF est rejeté. Le seul point litigieux était de savoir si le congé donné par les bailleurs tombait dans le délai de protection de trois ans depuis l’entente intervenue entre les parties en dehors d’une procédure de conciliation ou d’une procédure judiciaire sur l’indemnité relative aux désagréments liés aux travaux de rénovation. Le recours de la défenderesse tend à une modification de la jurisprudence du TF.

2. Selon la jurisprudence du TF, étayée par la doctrine dominante, est considérée comme une «entente» au sens de l’art. 271a al. 2 CO le règlement à l’amiable d’un différend soit lorsqu’une question juridique controversée entre les parties est définitivement résolue. Cette manière de voir ressort également du contexte systématique de cette disposition qui se réfère à l’art. 271a al. 1 lit. e CO. En effet, cette dernière disposition vise à protéger le locataire contre un congé de représailles du bailleur pendant une durée de trois ans à compter de la fin d’une procédure de conciliation ou d’une procédure judiciaire. Or, une telle procédure présuppose l’existence d’un différend sur des prétentions découlant du bail. Etant donné que l’art. 271a al. 2 CO veut procurer au locataire la même protection que celle en cas de procédure devant une autorité officielle, cette disposition ne peut s’appliquer que s’il existait auparavant un différend entre les parties. Les travaux préparatoires confirment ce résultat, vu que dans les débats parlementaires on s’est référé régulièrement à des divergences d’opinions, controverses ou litiges entre le bailleur et le locataire (vote Koller, BO 1989, p. 430 et 683, BO 1989, n° 1879; vote Bührer, BO 1989, p. 430). Par conséquent, ne tombent pas sous le coup de l’art. 271a al. 2 CO les cas où aucun différend ne prend naissance puisqu’une partie admet d’emblée la revendication de l’autre, par exemple lorsque le bailleur abandonne sa prétention à première contestation du locataire ou lorsque le bailleur donne immédiatement suite à une prétention du locataire. Comme dans le cas de l’art. 271a al. 1 lit. e ch. 4 CO, il n’est pas déterminant de savoir dans quelle mesure le bailleur a cédé au locataire, exception faite des cas bagatelles, qui ne font pas courir le délai de protection (TF, 05.01.1994, 4C.266/1993 cons. 4a, MP 1995, p. 227 s.). Lorsque la revendication du locataire est d’emblée accueillie favorablement par le bailleur, on ne peut plus parler du règlement d’un différend. Dans de tels cas, il ne se justifie pas que le délai de protection de trois ans contre des congés trouve application (TF, 24.08.1999, 4C.179/1999 cons. 3b, Pra. 2000, p. 172s., n° 29; TF, 23.03.1999, 4C.400/1998 cons. 3, MP 1999, p. 196;TF, 05.01.1994, 4C.266/1993 cons. 4a, MP 1995, p. 227 s., avec référence aux avis divergents de Thanei, Ausgewählte Entscheide zum Kündigungsschutz, Fachreihe Mietrecht Nr. 4, Zurich 1996, p. 39 s., et Calamo, Die missbräuchliche Kündigung der Miete von Wohnräumen, thèse, St-Gall 1993, p. 262).

3. Cette jurisprudence a été accueillie favorablement par la doctrine ou, en tout cas, ne semble pas avoir

fait l’objet de critique (Tissot, DB 1996, p. 35, n° 27; Futterleib, MRA 1999, p. 202; Weber, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, in: Obligationenrecht I, 3e éd., Bâle 2003, n. 27 ad art. 271/271a CO; Lachat, in: Commentaire romand, CO I, Genève/Bâle/Munich, n. 17 s. ad art. 271a CO; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9e éd., Zurich 2000, § 44, n. 186; Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 7e éd., Berne 2003, p. 240; Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, p. 357, n° 2473; Sommer, MRA 1995, p. 42 s., et réf. cit.). Contrairement à l’avis de la défenderesse, Lachat/Stoll/Brunner mentionnent également qu’en cas d’entente en dehors d’une procédure de conciliation ou d’une procédure judiciaire il faut, à l’instar d’une transaction, des concessions réciproques (Mietrecht für die Praxis, 4e éd., Zurich 1999, p. 548). Certes ils indiquent dans une note de bas de page que, selon la lettre de la loi, l’art. 271a al. 2 CO s’appliquerait également lorsque le bailleur accepte une demande écrite en réduction du loyer du locataire (op. cit., p. 548, note 176). Mais ils ne s’expliquent pas, et on ne saurait pas comment le fait que le bailleur accepte d’emblée une revendication constitue déjà une «entente». De ce point de vue, il n’y a donc pas lieu de donner une nouvelle interprétation au texte légal et de s’écarter de la jurisprudence du TF (TF, 24.08.1999, 4C.179/1999 cons. 3b).

4. La critique que la défenderesse formule dans son recours à l’encontre de la jurisprudence du TF ne

saurait non plus être retenue. Dans la mesure où la défenderesse évoque que l’exigence des concessions réciproques ne trouve aucun fondement ni dans le texte légal ni dans les travaux préparatoires, elle ignore les considérants des arrêts critiqués qui traitent de ces questions et auxquelles il suffit de renvoyer. De plus, la défenderesse méconnaît la ratio legis de l’art. 271a CO

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lorsqu’elle prétend que le délai de protection s’applique également si le bailleur ne procède pas de lui-même à une réduction du loyer indiquée. Le régime légal ne vise pas à décharger le locataire du soin de faire lui-même valoir ses droits mais à le protéger contre des congés abusifs de la part du bailleur, notamment lorsqu’il insiste sur l’exécution de ses prétentions justifiées contre le bailleur (Weber, op. cit., n. 3 et 8 s. ad art. 271/271a CO). Aucun des arrêts cités ne permet de conclure que le contenu de la transaction extrajudiciaire est différent de celui d’une transaction judiciaire (pour la définition de la transaction extra-judiciaire, cf. ATF 100 II 144 cons. 1c; pour la notion de transaction judiciaire et extrajudiciaire, cf. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7e éd., Berne 2001, chapitre 9, n° 52 s.). Aussi les allégations de la défenderesse, selon lesquelles la notion d’entente (extrajudicaire) conformément à l’art. 271a al. 2 CO doit être comprise dans le même sens que d’après l’art. 271a al. 1 lit. e ch. 4 CO tombent-elles dans le vide. Il en va de même de l’argument de la défenderesse que la jurisprudence du TF induit le locataire à faire valoir des prétentions excessives ou à saisir le juge sans préalablement s’adresser au bailleur, afin de pouvoir bénéficier du délai légal de protection. Dans les deux hypothèses, il serait probablement abusif d’invoquer le délai de protection de sorte que l’argument manquerait son but (art. 271a al. 1 lit. a CO, a contrario; Weber, op. cit., n. 27 ad art. 271/271a CO; Lachat, op. cit., n. 5 ad art. 271a CO; Tercier, op. cit., p. 356, n° 2471). La défenderesse n’avance ainsi pas de motifs convaincants en faveur d’une modification de la jurisprudence. Celle-ci est donc à confirmer.

Note

5. L’arrêt résumé ci-dessus appelle la remarque suivante: l’art. 271a al. 1 lit. e CO vise à protéger le

locataire contre des congés de représailles du bailleur lorsque celui-ci est sorti perdant d’une «procédure de conciliation» ou d’une «procédure judiciaire» parce qu’il a succombé dans une large mesure (ch. 1), a dû abandonner ou considérablement réduire ses prétentions (ch. 2), a renoncé à saisir le juge (ch. 3) ou a conclu une transaction avec le locataire, respectivement s’est entendu autrement autrement avec lui (ch. 4). Le dénominateur commun de ces quatre hypothèses réside dans le fait que le bailleur n’a pas pu maintenir sa position juridique face aux arguments (plus pertinents) du locataire. Aussi pourrait-il être tenté de recourir à des mesures de représailles contre le locataire sous forme de résiliation du bail. Le législateur a répondu à ce danger par un délai de protection de trois ans en faveur du locataire.

6. A l’art. 271a al. 2 CO, le législateur a étendu cette protection légale au-delà d’une procédure de conciliation, respectivement d’une procédure judiciaire en considérant comme suffisantes des preuves écrites établissant que le locataire s’est entendu avec le bailleur sur une prétention relevant du bail. La portée de cette extension du champ d’application du délai légal de protection dépend évidemment de l’interprétation de la notion d’«entente». Contrairement à l’avis du TF (cons. 2.2), deux personnes peuvent très bien s’entendre («einigen», «essersi accordato») sur un point sans qu’il y ait eu un différend entre elles. Le texte légal permettrait dès lors une interprétation extensive de l’art. 271a al. 2 CO. Cependant, sur la base d’une interprétation téléologique et historique, le TF a eu raison d’opter pour une interprétation restrictive de la notion d’«entente» en exigeant que le différend ait été écarté par l’entente des parties en dehors d’une procédure officielle. Une interprétation différente de l’art. 271a al. 2 CO aurait pratiquement vidé l’art. 271a al. 1 lit. e ch. 4 CO de son sens car, si toute entente entre le bailleur et le locataire sur une prétention relevant du bail entraînait l’application du délai de protection, la mention expresse de la transaction (judiciaire) serait superflue. L’application du délai de protection ne se justifie donc que si l’entente finit par régler un différend entre les parties. Pour qu’il y ait un différend, il ne suffit pas que les parties soient simplement en désaccord sur les faits (p. ex. le chiffre d’affaires du garagiste) mais il faut qu’elles dégagent des faits (établis ou présumés) des conséquences juridiques divergentes et que ces divergences soient ensuite réglées par une entente à l’amiable. A ce sujet, il sied de relever que le TF ne saurait être suivi lorsqu’il déclare qu’une telle entente présuppose des concessions réciproques des parties (cons. 2.3). La réciprocité des concessions relève de la définition de la transaction qui est une notion plus étroite que celle de l’entente. Pour une «entente», il suffit que le bailleur fasse une concession par rapport à sa position initiale alors qu’une concession réciproque du locataire n’est pas nécessaire. Cela ressort également de l’art. 271a al. 1 lit. e ch. 2 CO selon lequel le délai de protection s’applique lorsque le bailleur a unilatéralement abandonné ses prétentions dans une procédure.

47

T.P.

23

Location en société simple. Qualité pour agir en annulation du congé. Procuration. Formalisme excessif.

Tribunal fédéral

30.01.2004

A. et B., Institut X. c. C.

4C.236/2003

Art. 273 al. 1, 274d al. 1, 535 CO; 29 al. 1 Cst. féd.

1. L’Institut X. est une société simple formée de A. et B. qui exploite un centre de relaxation dans les locaux loués. Le bail est résilié par le bailleur C. pour le 28 février 2002. A., agissant tant en son nom qu’en celui de B., saisit la Commission de conciliation en matière de baux et loyers, en contestation du congé. Sa requête est déclarée irrecevable le 31 janvier 2002, au motif que la procédure a été engagée à son initiative uniquement. Le 15 février 2002, B. signe une déclaration selon laquelle il ratifie la requête en annulation de congé et, si besoin était, confirme avoir été valablement représenté par A. lors du dépôt de ladite requête. Le 28 février 2002, A., B. et l’Institut X. saisissent le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, qui déclare leur demande recevable. Sur appel de C., la Chambre d’appel en matière de baux et loyers annule le jugement de première instance et déclare irrecevable l’action en annulation de congé et en prolongation de bail formée par A. sans l’accord préalable de B. Ceux-ci recourent en réforme au TF.

2. Selon l’arrêt attaqué, l’ouverture d’une procédure en justice, par la saisie (sic) de l’autorité de conciliation

d’une demande en annulation du congé, constitue un acte de gestion extraordinaire, nécessitant le consentement unanime des associés de la société simple, conformément à l’art. 535 al. 3 CO. Comme l’approbation de B. à l’action engagée par son coassocié n’est pas intervenue dans le délai de trente jours prévu à l’art. 273 al. 1 CO, la demande est irrecevable. Les juges précédents ajoutent que la ratification du 15 février 2002 est tardive et dénuée ainsi de toute portée juridique.

Selon l’état de fait de l’arrêt attaqué, A. a saisi seul la Commission de conciliation d’une requête formée

en son nom et en celui de B. Sur ce point, il convient de compléter et de préciser les constatations cantonales. La requête en annulation de congé a été déposée par l’ASLOCA-RIVE, déclarant agir pour A. et B. Lors de l’audience devant la Commission de conciliation, il s’est avéré que seul A. avait mandaté l’ASLOCA. Il n’en demeure pas moins que la requête en annulation de congé a été formée au nom des deux membres de la société simple. A. et B. étaient par conséquent tous deux parties à la procédure devant l’autorité de conciliation. La question qui se pose dans le cas particulier n’est donc pas de déterminer si un colocataire peut agir seul en annulation du congé (question laissée ouverte dans l’arrêt du TF, 30.05.2001, 4C.37/2001 cons. 2b/bb).

3. La Commission de conciliation, approuvée par la Cour cantonale, a refusé d’entrer en matière sur la

demande en annulation du congé parce que, lors de l’audience de conciliation, l’ASLOCA-RIVE n’avait pas été en mesure de produire une procuration signée de B., l’une des deux parties que l’association prétendait représenter. Il convient d’examiner si cette motivation est conforme au droit fédéral, indépendamment de la question de savoir si A. pouvait mandater l’ASLOCA également au nom de son coassocié. Une règle générale de procédure impose au mandataire de justifier de ses pouvoirs par une procuration, qui peut être exigée en tout temps (cf. par exemple art. 29 al. 1 OJ). Cependant, selon la jurisprudence relative à l’art. 29 al. 1 Cst. féd., une application stricte des règles de procédure constitue un formalisme excessif lorsqu’elle ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et empêche ou complique de manière insoutenable l’application du droit matériel ou entrave de

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manière inadmissible l’accès aux tribunaux. De l’interdiction du formalisme excessif, la jurisprudence a déduit l’obligation pour l’autorité, en présence d’un mémoire signé d’un mandataire ne justifiant pas de ses pouvoirs, d’accorder un délai convenable pour réparer le vice; à défaut, l’autorité ne saurait refuser d’emblée d’entrer en matière (ATF 92 I 13 cons. 2). L’art. 30 al. 2 OJ exprime ce principe général (cf. ATF 120 V 413 cons. 6a; TF, 17.04.2000, 2P.278/1999 cons. 4c; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la Loi fédérale d’organisation judiciaire, I, Berne 1990, n. 2 ad art. 30 OJ). Au surplus, il n’est pas nécessaire que la justification des pouvoirs intervienne avant l’expiration du délai de recours (cf. ATF 120 V 413 cons. 6a; arrêt précité du 17.04.2000 cons. 4c; Poudret/Sandoz-Monod, op. cit., n. 2.3 ad art. 29 OJ). En revanche, si la personne qui a signé l’acte n’est pas admise à représenter une partie dans le procès, ce qui n’est pas le cas de l’ASLOCA devant l’autorité de conciliation, seules des circonstances particulières imposeront la fixation d’un délai supplémentaire pour corriger le vice (ATF 125 I 166 cons. 3d). Conformément à l’art. 274d al. 1 CO, les litiges portant sur les baux d’habitations et de locaux commerciaux doivent être soumis à une procédure simple. Il faut admettre que cette exigence prohibe également tout formalisme excessif. La jurisprudence l’a du reste déjà reconnu dans le cadre de l’ancien art. 85 al. 2 lit. a de la Loi sur l’assurance vieillesse et survivants (LAVS) qui instaurait également une procédure simple (ATF 120 V 413 cons. 6a; voir aussi art. 61 lit. a de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales – LPGA).

4. En l’espèce, l’application de ces principes aboutit au résultat suivant. Si elle estimait que A. ne pouvait

mandater seul l’ASLOCA pour déposer une requête au nom des deux associés et que la mandataire devait par conséquent produire une procuration de B., la Commission de conciliation était tenue d’impartir aux demandeurs un délai pour réparer le vice. En n’agissant pas ainsi et en refusant d’entrer en matière, elle a fait preuve d’un formalisme excessif, prohibé par l’art. 274d al. 1 CO. Pour sa part, la Cour cantonale a cautionné le mode de procéder adopté par la Commission de conciliation en déclarant la demande irrecevable. L’arrêt attaqué consacre dès lors une violation du droit fédéral et doit être annulé. Comme B. a d’ores et déjà ratifié, en date du 15 février 2002, la requête en annulation de congé déposée par l’ASLOCA-RIVE, la question de la fixation d’un délai pour réparer l’éventuel vice ne se pose pas.

Note

5. Le droit fédéral (art. 274d al. 2 CO) imposant une procédure simple et rapide en matière de bail, il exclut

intrinsèquement tout formalisme excessif dans l’appréhension de toute question d’ordre procédural, même lorsqu’elle relève du droit cantonal, sans qu’un détour par l’art. 29 Cst. féd. ne soit nécessaire. Cet arrêt en fournit un bel exemple. Il ne concerne pas la question de savoir si la qualité pour agir doit être reconnue à un colocataire n’agissant pas conjointement avec son ou ses associés, qui relève aussi du droit fédéral (voir sur ce point TF, 30.05.2001, 4C.37/2001), mais celle de la preuve qui doit être apportée des pouvoirs du représentant, question généralement traitée dans le cadre de recours de droit public formés contre des décisions cantonales fondées sur les dispositions cantonales de procédure consacrées aux pouvoirs de représentation. A notre sens, un délai supplémentaire doit être accordé en toute circonstance, comme le prévoit l’art. 30 al. 2 OJ pour les procédures devant le TF, et ce alors même que le représentant n’aurait pas la capacité de postuler, comme l’admettent d’autres arrêts du TF (voir deux arrêts non publiés des 23 mars 1994 et 15 juin 1993, cités in: ATF 120 V 413, auquel le TF fait référence dans son prononcé).

F.B.

4. Autorités et procédure

24

49

Compétence de l’autorité de conciliation en matière d’expulsion, en particulier lorsque le bailleur principal actionne un sous-locataire. Absence de la tentative de conciliation au regard de l’interdiction du formalisme excessif et de l’abus de droit. Renonciation à la procédure de conciliation en cas de clause compromissoire convenue dans un bail commercial.

Tribunal fédéral

02.06.2004

X. SA et A. c. Epoux B.

4C.17/2004

Art. 274a CO

1. Les époux B. sont copropriétaires d’un café-restaurant. Les 20 février et 8 avril 1982, ils ont conclu un bail avec A. Le contrat comportait une clause 4 ainsi libellée: «Le bail est fait pour une durée ferme de 20 ans. Il débutera le 1er mai 1982 pour prendre fin le 1er mars 2002. Si le bail n’est pas dénoncé par l’une ou l’autre des parties deux ans avant son échéance, il se renouvellera automatiquement de deux ans, avec priorité pour le preneur pour une nouvelle location». Par contrat du 22 juillet 1982, contresigné par B., A. a sous-loué à la société X. SA le rez-de-chaussée et le sous-sol de l’immeuble.

Le 18 avril 2000, Sieur B. a résilié le contrat de bail pour le 1er mai 2002 en utilisant la formule officielle.

A son tour, le locataire a résilié le contrat de sous-location par pli recommandé adressé le 28 avril 2000 à la sous-locataire X. SA. Il n’a pas utilisé la formule officielle. Le 29 novembre 2001, X. SA a assigné A. devant la Commission de conciliation en matière de bail à loyer du canton du Valais. Elle a conclu à ce qu’il soit constaté que la résiliation du contrat de sous-locataire lui avait été notifiée tardivement si bien que le bail la liant à A. était renouvelé jusqu’en 2004. Le 28 janvier 2002, A. a aussi saisi la Commission de conciliation d’une requête dirigée contre les époux B. et visant à faire constater la nullité de la résiliation du bail principal au motif que la formule ad hoc ne portait que la signature de Sieur B. La Commission a cité X. SA, A. et les époux B. à comparaître à une séance ayant notamment pour objet la nullité de résiliation du bail. Par décision du 14 mars 2002, elle a constaté la validité de la résiliation du bail principal (contrat B. – A.) et la nullité du congé donné à la sous-locataire (contrat A. – X. SA).

Parallèlement, les époux B. ont ouvert action contre A. et X. SA devant le Juge de district de Sierre. Statuant le 9 juillet 2002, le Juge du district a ordonné aux défenderesses de libérer les locaux. Ce jugement a été sur ce point confirmé en appel par le TC du Valais. X. SA et A. ont interjeté un recours en réforme auprès du TF.

2. Devant les deux instances cantonales, les recourants ont plaidé l’irrecevabilité des requêtes d’expulsion

les concernant, faute pour les bailleurs d’avoir procédé à une tentative de conciliation préalable. Dans le jugement attaqué, la Cour cantonale rappelle que toute contestation portant sur des baux d’habitations et de locaux commerciaux doit faire l’objet d’une tentative de conciliation, ce principe s’appliquant aussi aux litiges entre propriétaires et sous-locataires. Elle se demande ensuite si cette obligation, dont la violation entraîne l’irrecevabilité de la demande, vaut également pour la procédure d’expulsion. Selon elle, le TF n’aurait pas encore eu l’occasion de se prononcer sur cette question. De l’avis des juges cantonaux, celle-ci peut toutefois demeurer indécise en l’espèce, étant donné que la jurisprudence fédérale permet de faire abstraction de la tentative de conciliation obligatoire lorsqu’il y aurait abus de droit ou formalisme excessif à invoquer ou à sanctionner semblable vice. Dans le cadre des procédures en constatation de la nullité des congés introduites par les colocataires et par la sous-locataire auprès de la Commission de conciliation, les parties ont eu l’occasion de se prononcer sur toutes les questions qui revêtaient de l’importance pour décider du bien-fondé des requêtes d’expulsion. Elles ont d’ailleurs pu s’exprimer sur ces requêtes également, puisque la Commission de conciliation en a eu connaissance avant de siéger. Dans ces circonstances, ce serait faire preuve, selon les juges cantonaux, de formalisme excessif que d’obliger les bailleurs à procéder à une nouvelle tentative de conciliation avant de statuer sur leurs requêtes.

3. Les recourants font grief aux juges précédents d’avoir violé l’art. 274a al. 1 lit. b CO en laissant ouverte la

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question de l’application de la procédure de conciliation aux deux requêtes d’expulsion. Selon eux, cette question aurait déjà été tranchée par le TF dans le sens de la soumission obligatoire d’une telle procédure à la tentative de conciliation préalable. S’agissant du problème de l’abus de droit et du formalisme excessif, les recourants contestent que les circonstances du cas présent aient un quelconque rapport avec celles des précédents invoqués par la Cour cantonale. Pour eux, les procédures relatives à la nullité des congés et les procédures d’expulsion ne se recouperaient pas, celles-ci postulant l’examen de questions ne se limitant pas à la validité des résiliations litigieuses. Toujours selon les recourants, les juges cantonaux auraient encore perdu de vue que l’art. 274a al. 1 lit. b CO consacre aussi une règle de litispendance. Or, il ne serait pas envisageable d’entrer en matière sur une action du bailleur sans que celui-ci ait créé un lien d’instance. De surcroît, la solution adoptée par l’autorité cantonale impliquerait que le locataire ou le sous-locataire pourrait créer lui-même la litispendance de la procédure visant à sa propre expulsion, ce qui serait absurde.

4. Selon la jurisprudence, toute procédure judiciaire entre bailleurs et locataires, au sens de l’art. 274f CO,

doit obligatoirement être précédée de l’intervention de l’autorité de conciliation (ATF 118 II 307 cons. 3b, confirmé in: ATF 124 III 21 cons. 2b). Le moyen tiré du défaut de citation préalable en conciliation doit être soulevé d’office par le juge et les normes cantonales réservées par l’art. 274 CO ne sauraient faire obstacle à l’application de l’art. 274a CO, cette disposition constituant une règle impérative de compétence établie par le droit fédéral (TF, 08.11.2002, 4C.252/2002 cons. 5.1, publié in: CdB 2003, p. 33 ss). La compétence des autorités de conciliation en raison de la matière doit être interprétée largement. Elle embrasse aussi les litiges entre propriétaires et sous-locataires (ATF 120 II 112 cons. 3c, confirmé in: TF, 17.11.1999, 4C.274/1999 cons. 2). Il a cependant été déduit de l’art. 274c CO que le droit fédéral n’interdit pas aux parties de renoncer à la procédure de conciliation, par convention ou par actes concluants, pour les litiges relatifs aux baux de locaux commerciaux (TF, 04.01.1996, 4C.255/1995 cons. 2e, traduit in: DB 1998, p. 27 s., n° 24, et in: MP 1997, p. 175 s.). Contrairement à ce qu’affirme la Cour cantonale, le TF a déjà eu l’occasion de se prononcer sur la question de l’application de l’art. 274a al. 1 lit. b CO à la procédure d’expulsion. Dans l’arrêt TF, 06.04.2001, 4C.347/2000, il a admis que les recourants, qui prétendaient être au bénéfice d’un bail, auraient pu s’opposer à leur évacuation en invoquant le moyen tiré du défaut de conciliation préalable, pour peu qu’ils l’eussent fait sans tarder, ce qui n’était pas le cas (cons. 2; pour un résumé et un commentaire de cet arrêt, cf. DB 2001, p. 35 s., n° 24). Il a fondé son raisonnement sur la même prémisse dans un autre arrêt, rendu sur recours de droit public, mais a refusé d’appliquer la disposition précitée, eu égard à la nature de la chose louée (TF, 16.05.2002, 4P.80/2002 cons. 2.1). Ces deux précédents s’inscrivent dans le droit fil de la jurisprudence publiée touchant la compétence des autorités de conciliation. Il n’y a pas lieu de s’en écarter. Point n’est besoin d’examiner ici s’il se justifie de faire une exception à l’obligation de tenter la conciliation lorsque l’expulsion est requise pour défaut de paiement du loyer (dans ce sens, cf. la jurisprudence vaudoise publiée in: JdT 2002 III 17 et 1994 III 24; voir aussi, au sujet du premier arrêt cité, DB 2003, p. 32 s., n° 4). En effet, les deux expulsions litigieuses ont été prononcées à la suite de congés ordinaires. Il faut dès lors admettre, avec les recourants, que les intimés auraient dû, en principe, tenter la conciliation auprès de la Commission ad hoc avant de soumettre leurs requêtes d’expulsion au Juge de district.

5. Le principe de la bonne foi, ancré à l’art. 2 al. 1 CC, s’applique à l’ensemble des domaines du droit, y compris

à la procédure civile (ATF 107 Ia 206 cons. 3a et les réf. cit.). Ici comme ailleurs, l’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi (art. 2 al. 2 CC). Quant au juge, il s’expose au reproche de formalisme excessif lorsque la stricte application des règles de procédure, faite par lui, ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et empêche ou complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel (ATF 128 II 139 cons. 2a et les arrêts cités). L’abus de droit et l’interdiction du formalisme excessif peuvent aussi être invoqués à l’encontre du moyen tiré du défaut de citation préalable en conciliation (pour un cas d’abus de droit, cf. l’arrêt 4C.347/2000, précité, cons. 2b  ; pour un cas de formalisme excessif, cf. l’arrêt 4C.252/2002, précité, cons. 5.2).

Les juges cantonaux constatent, d’une part, que les questions de la validité du congé et du droit de priorité ont été discutées devant la Commission de conciliation, dans le cadre des procédures en constatation de la nullité des congés introduites par les locataires et la sous-locataire auprès de cette autorité, et, d’autre part, que celle-ci a eu connaissance des requêtes d’expulsion sur lesquelles les parties ont également eu l’occasion de s’exprimer devant elle. Cette double constatation quant aux

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points discutés devant l’autorité de conciliation lie la juridiction fédérale de réforme (art. 63 al. 2 OJ). Les recourants contestent certes que les objets des deux procédures se recoupent. Ils le font cependant de manière purement théorique, en évoquant des questions qui pourraient se poser dans le cadre d’une procédure d’expulsion (caractère prématuré, tardif ou abusif de la requête d’expulsion; qualité de propriétaire de la personne qui requiert l’expulsion d’un sous-locataire, etc.), mais sans indiquer en quoi les questions à traiter en l’espèce dans l’une et l’autre procédure seraient différentes. Il n’est, en particulier, pas allégué que l’immeuble dans lequel se trouvent les locaux loués et sous-loués n’appartiendrait pas aux intimés. Le moment auquel les requêtes d’expulsion ont été déposées n’est pas non plus un sujet de controverse entre les parties. Dans ces conditions, la Cour cantonale souligne à juste titre que le Juge de district aurait encouru le reproche de formalisme excessif s’il avait éconduit les bailleurs en les obligeant à procéder à la vaine formalité qu’eût représentée une tentative de conciliation limitée à la procédure d’expulsion. Les recourants n’avaient du reste aucun intérêt à faire constater une nouvelle fois par la Commission de conciliation le désaccord avéré qui existait entre les parties quant à la restitution des locaux loués et sous-loués pour la date d’échéance du bail principal. Aussi ne pouvaient-ils invoquer de bonne foi le moyen tiré du défaut de tentative de conciliation préalable. Ils le pouvaient d’autant moins que le contrat de bail et le contrat de sous-location signés par eux contenaient chacun une clause compromissoire en faveur d’un tribunal arbitral, circonstance de laquelle on peut déduire que les intéressés avaient renoncé par avance aux préliminaires de la conciliation. De ce point de vue, il est sans importance que les parties aient préféré soumettre leur différend aux tribunaux ordinaires.

S’agissant enfin du raisonnement fondé sur la litispendance, il apparaît des plus spécieux. Quoi qu’en disent les recourants, la Cour cantonale n’a pas prétendu, fût-ce implicitement, que les locataires et la sous-locataire avaient créé eux-mêmes l’instance tendant à leur propre expulsion. Elle a simplement constaté que, dans le cas concret, le lien d’instance avait été créé par le dépôt des demandes d’expulsion, les circonstances propres à la cause en litige justifiant de renoncer exceptionnellement, pour ces demandes-là, à l’exigence de la tentative de conciliation préalable. Cela étant, le TC n’a pas violé le droit fédéral en écartant le moyen pris de l’irrecevabilité des requêtes d’expulsion.

Note

6. La question de l’application de l’art. 274a al. 1 lit. b CO à la procédure d’expulsion du locataire est

discutée (cf. la note critique au sujet de l’arrêt commenté de Knubel, Vermittlungsverfahren bei Ausweisung des Mieters – Anmerkungen zu BGE 4C.1/2004, RVJ 2004, p. 335-337 et les réf. cit.). Il reste que le TF (à tout le moins dans l’affirmation des principes) confirme sa jurisprudence antérieure: le droit fédéral institue une compétence générale de l’autorité de conciliation – cela vaut donc aussi pour la procédure d’expulsion d’un locataire d’une habitation ou d’un local commercial, y compris pour celle fondée sur l’art. 641 al. 2 CC et dirigée par le bailleur principal et propriétaire contre le sous-locataire. Ensuite, le droit fédéral consacre une règle de compétence impérative – ce qui signifie que les parties ne peuvent pas y déroger ni par convention ni par acte concluant –. Une seule exception est prévue par la loi: le bailleur n’a pas à saisir l’autorité de conciliation lorsque le contrat a pris fin suite à un congé extraordinaire entrant dans le champ d’application de l’art. 274g CO et à la condition que le locataire ait contesté le congé dans les 30 jours suivant sa réception (art. 273 CO) (cf. DB 2003, p. 32, n° 4; voir également Ducrot, La procédure d’expulsion du locataire ou du fermier non agricole: quelques législations cantonales au regard du droit fédéral, Genève/Zurich/Bâle 2005, p. 78, 170 et 171).

Cela étant, entre l’affirmation des principes et leur application, il y a un certain écart. Le TF admet que le vice peut être assez aisément guéri, soit en imputant un abus de droit au défendeur qui invoque le défaut de conciliation, soit en raisonnant avec l’interdiction du formalisme excessif, soit encore en admettant que, par la signature d’une clause compromissoire dans un bail commercial, les parties ont renoncé à la procédure de conciliation. S’agissant du dernier argument, le TF ne pouvait pas le retenir pour l’action en revendication du bailleur principal (B.) contre le sous-locataire (X. SA). Ces parties à l’instance n’avaient en effet pas conclu de contrat. La clause compromissoire ne valait donc que pour les cocontractants: d’une part B. et A. et d’autre part A. et X. SA.

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M.D.

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Recevabilité du recours en réforme et du recours de droit public. Maxime inquisitoriale sociale.

Tribunal fédéral

10.07.2002

X. SA c. A.

4C.132/2002

Art. 444 al. 2 Loi genevoise de procédure civile; 274d al. 3 CO

1. A. (locataire) a interjeté un appel auprès de la Cour de justice du canton de Genève contre un jugement d’évacuation rendu par le Tribunal des baux et loyers et fondé sur la résiliation du bail pour demeure au sens de l’art. 257d CO. X. SA (bailleresse) n’a pas déposé de mémoire-réponse ni de pièces. A l’audience d’introduction, elle a conclu verbalement à la confirmation du jugement.

La Cour de justice a admis l’appel et annulé le jugement en résumé pour les motifs suivants:

– Les seules pièces déposées devant elle et versées au dossier sont des quittances de paiement produites par A.

– En revanche, X. SA n’a pas produit le contrat écrit ou un document indiquant le montant du loyer, un décompte des loyers, l’avis comminatoire de mise en demeure avec menace de résiliation du bail en cas de non-paiement dans le délai imparti ainsi que la résiliation sur formule officielle.

– Comme la vérification des conditions qui permettent de donner le congé n’est pas possible «puisque la partie intimée n’a pas déposé ses pièces», il y a lieu de donner suite aux conclusions de A.

X. SA a recouru en réforme auprès du TF en invoquant la violation des art. «274d al. 3 CO, 274f al. 2 CO et 29 al. 1 Cst. féd.». Il a notamment fait valoir que la Cour de justice devait elle-même solliciter la production des pièces de première instance.

2. Le TF précise tout d’abord que les griefs fondés sur la violation des droits constitutionnels (p. ex. l’art. 29

al. 1 Cst. féd.) ou sur l’application arbitraire du droit cantonal de procédure (art. 9 Cst. féd. en relation avec l’art. 444 al. 2 de la Loi genevoise de procédure civile, ci-après: LPC/GE) sont irrecevables dans un recours en réforme (art. 43 al. 1 2e phrase OJ). Ces moyens doivent être soulevés dans un recours de droit public.

3. En ce qui concerne le moyen recevable et ressortissant à l’art. 274d al. 3 CO, le TF rappelle que cette

disposition consacre la maxime inquisitoriale sociale. Celle-ci vise à la concrétisation procédurale de l’application du droit de fond dans le sens d’une plus grande recherche de la vérité et d’une plus grande protection de la partie la plus faible au contrat. Elle ne va cependant pas jusqu’à supprimer le devoir des parties de formuler leurs allégués et d’avancer leurs moyens de preuve. Dans le cas d’espèce, la Chambre d’appel n’a certes pas disposé de toutes les pièces qui avaient été remises au Tribunal des baux. Toutefois, il incombait à X. SA de présenter les pièces nécessaires à l’appréciation du litige et son attitude passive est contraire à son devoir de collaboration et à la nécessité de défendre son argumentation juridique sur la base des moyens de preuve qu’il devait fournir. La Chambre d’appel, en présence d’un dossier ne contenant pas certaines pièces déterminantes, aurait pu éprouver des doutes quant au caractère complet des offres de preuves, notamment si le dossier transmis d’office par le Tribunal des baux et loyers en application de l’art. 444 al. 2 LPC/GE lui paraissait lacunaire. Une éventuelle violation de cette disposition ne peut toutefois pas être sanctionnée dans la procédure de recours en réforme. Le TF a dès lors rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.

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Note

4. Selon l’art. 444 al. 2 LPC/GE, le tribunal transmet d’office à la juridiction d’appel le dossier complet de la

cause avec la décision attaquée. A l’aune de cette disposition, une partie à la procédure d’appel est en droit d’admettre qu’elle n’a pas à

produire une seconde fois des pièces qui figurent déjà au dossier censé être transmis d’office à l’autorité saisie de l’appel. A tout le moins, le principe de la bonne foi (art. 9 Cst. féd.) permettait à l’intimée d’admettre – en l’absence d’avis contraire de la Cour de justice – qu’un dossier complet lui avait bien été remis. Pour le surplus, l’intimée n’était nullement tenue de déposer une réponse sur le fond et elle pouvait conclure au rejet de l’appel sans motivation particulière (jura novit curia). L’arrêt de la Cour de justice (18.02.2002, C/7846/01) n’aurait ainsi pas dû résister aux griefs fondés tant sur l’application arbitraire de l’art. 444 al. 2 LPC/GE que sur la violation du principe de la bonne foi à teneur de l’art. 9 Cst. féd. Pour cela, il eût fallu que le recourant ne se trompât pas de recours. C’est en effet dans un recours de droit public qu’il faut invoquer la violation de l’art. 9 Cst. féd. et non pas dans un recours en réforme.

5. Cela étant, le TF tend à considérer que l’art. 274d al. 3 CO protège seulement la partie la plus faible,

cette partie ne pouvant être que le locataire. Cela signifie que le bailleur doit plutôt considérer que le juge lui appliquera la maxime des débats. Dès lors, si une juridiction a un «doute quant au caractère complet des offres de preuve» qu’il incombe au bailleur de faire valoir (p. ex. au sujet des faits qui permettent de donner un congé), elle tranchera à son détriment sans devoir compléter d’office le dossier, ce qui normalement s’imposerait au regard de la maxime inquisitoriale sociale (cf. ATF 125 III 238 et la note au sujet de cet arrêt: RJB 2001, p. 864).

M.D.

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Mesures provisionnelles. Déconsignation partielle. Voies de droit au Tribunal fédéral.

Tribunal fédéral

03.06.2003

Epoux A. c. Société coopérative B.

4C.35/2003

Art. 48, 49 al. 1, 87 al. 2 OJ ; 259g et i, 274f al. 2 CO

1. Contrat de bail à loyer portant sur les bâtiments, locaux et extérieurs composant un manège; le 11 mai 2001, les locataires saisissent la Commission de conciliation en matière de bail à loyer d’une requête aux fins de conciliation et en exécution de travaux, en annulation du congé et, subsidiairement en prolongation de bail. Ils concluent également à l’octroi d’une réduction de loyer. La Commission de conciliation juge que les loyers consignés à partir du mois de mai 2001 jusqu’au prononcé de ladite décision doivent être libérés dans leur totalité en faveur de la bailleresse. Les locataires saisissent le Tribunal des baux d’une action en constatation de droit, en exécution de travaux et en réduction de loyer. Le 22 juin 2002, la bailleresse formule une requête de mesures provisionnelles urgentes tendant à la libération partielle des loyers consignés à concurrence de Fr. 30’000.–. Le juge saisi admet la requête; le Tribunal des baux rejette le recours formé contre cette décision et donne ordre à la Banque C. de prélever sur le compte de consignation de loyers le montant de Fr. 30’000.– et de le virer sur le compte courant de la bailleresse. Recours en réforme des locataires.

2. Les recourants soutiennent que l’arrêt attaqué statue définitivement sur leur prétention visant à priver la

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bailleresse, jusqu’à droit connu sur le fond du litige, de la faculté de disposer de Fr. 30’000.– (cf. art. 259g CO). Cet arrêt constituerait donc une décision définitive quant à l’affectation des loyers consignés au sens de l’art. 259i al. 1 CO. L’arrêt attaqué confirme une ordonnance par laquelle le Président du Tribunal des baux, en cours de procédure, a libéré en faveur de la bailleresse une partie des loyers consignés par les locataires. Cette ordonnance ne statue pas sur le fond de la prétention des locataires puisqu’elle ne se prononce ni sur l’existence de défauts de la chose louée ni sur leur droit à une réduction de loyer de ce chef. Elle ne constitue donc pas une décision finale au sens de l’art. 48 al. 1 OJ.

3. Dans l’hypothèse où l’arrêt attaqué ne constituerait pas une décision finale, les recourants considèrent

que le recours en réforme est recevable sur la base de l’art. 49 al. 1 OJ. Aux termes de cette disposition, le recours est recevable contre les décisions incidentes prises séparément du fond par les juridictions visées par l’art. 48 al. 1 et 2 OJ, pour violation des prescriptions de droit fédéral sur la compétence à raison de la matière. Dans la compétence matérielle, on englobe la compétence fonctionnelle, c’est-à-dire la répartition des tâches entre plusieurs autorités appelées à connaître de l’affaire à des stades différents (Corboz, Le recours en réforme, SJ 2000 II 10 et l’arrêt cité). En l’espèce, les recourants estiment que le juge des mesures provisionnelles n’est pas compétent pour ordonner la libération de loyers déjà consignés. Ils invoquent à cet égard une violation des art. 274f al. 2 et 259i CO qui répartissent à leur avis les compétences entre le juge du fond et le juge des mesures provisionnelles. Le grief des recourants ne concerne pas deux autorités différentes mais la même autorité, à savoir le juge saisi d’une action relative aux défauts de la chose louée, suite à une consignation du loyer (art. 259i al. 2 CO). Leur critique revient plutôt à se demander si ce juge peut déconsigner des loyers par le biais de mesures provisionnelles en se fondant sur l’art. 274f al. 2 CO. Il ne s’agit donc pas d’un conflit de compétence matérielle au sens de l’art. 49 al. 1 OJ. Le recours est par conséquent irrecevable comme recours en réforme.

4. Dans l’hypothèse où leur recours serait irrecevable au regard des art. 43 et s. OJ, les recourants

sollicitent sa conversion en recours de droit public. Un recours d’un type donné, irrecevable à ce titre, peut dans certains cas être traité comme recours d’un autre type, s’il en remplit les conditions (ATF 120 II 270 cons. 2, 118 II 184 cons. 1a, 111 II 384 cons. 1 et les réf. cit.). En l’espèce, il n’y a pas lieu d’examiner, sous l’angle du recours de droit public, si la décision entreprise revêt le caractère d’une décision finale ou d’une décision incidente prise séparément du fond, auquel cas sa recevabilité serait soumise à l’exigence d’un dommage irréparable au sens de l’art. 87 al. 2 OJ. La jurisprudence admet en effet qu’en matière de mesures provisoires, un tel dommage est toujours à craindre, car la mesure tombe avec le jugement final, rendant impossible un contrôle constitutionnel par le TF (TF, 24.09.1996, 4P.183/1995 cons. 1a  ; ATF 118 II 369 cons. 1  ; 116 Ia 446 cons. 2). Qu’elles soient qualifiées de finales ou d’incidentes, les décisions statuant sur des mesures provisoires prises en dernière instance peuvent donc toujours être attaquées par la voie du recours de droit public (TF, 04.11.1994, 4P.155/1994, Revue suisse de la propriété intellectuelle 1996 II 241, cons. 2). Le TF arrive ensuite à la conclusion que les autres conditions de recevabilité du recours de droit public sont remplies.

5. Les recourants invoquent une application arbitraire des art. 274f al. 2, 259g et 259i CO. Ils estiment que

le juge des mesures provisionnelles n’est pas compétent pour ordonner la libération, même partielle, des loyers consignés. Seul le juge du fond pourrait, après avoir statué sur les prétentions des parties, décider du sort de ces loyers. La doctrine considère que l’art. 274f al. 2 CO permet au juge de limiter, par le biais de mesures provisionnelles, la portée de la consignation pour la durée de l’instance (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 185, ch. 7.5.10; Wey, La consignation du loyer, thèse, Lausanne 1995, p. 133, n. 569; Terrapon, Les défauts de la chose louée et la consignation du loyer, in: 8e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1994, p. 15). Il peut par exemple réduire ou augmenter la proportion du loyer consigné (Lachat, op. cit., p. 104, ch. 3.2.7) ou même libérer une partie de ce loyer en faveur du bailleur, notamment si le montant déjà consigné est disproportionné par rapport aux prétentions du locataire (SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 14 ad art. 259h CO et débats parlementaires cités par Züst, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, thèse, Berne 1992, p. 301, n. 95). Le Tribunal des baux a estimé que l’art. 274f al. 2 CO permettait au juge de libérer, avant l’issue du litige, une partie des loyers consignés si l’équilibre du rapport contractuel était mis en péril par la consignation. Il a en outre veillé à ce que cette mesure provisionnelle, par son ampleur, ne menace pas l’exécution du jugement au fond. Cette application de l’art. 274f al. 2 CO ne

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peut en aucun cas être qualifiée d’arbitraire. En effet, étant donné que la compétence d’ordonner des mesures provisionnelles n’appartient pas à l’autorité de conciliation (Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 34 in fine ad art. 259i CO), le montant des loyers consignés peut être relativement important lorsque la partie qui succombe en conciliation saisit le juge en application de l’art. 259i al. 2 CO. En outre, la loi n’empêche pas le locataire de poursuivre la consignation du loyer jusqu’à droit connu sur le fond, accord entre les parties ou réparation complète des défauts (ATF 124 III 201 cons. 2d; Lachat, op. cit., p. 182, ch. 7.4.5; SVIT-Kommentar Mietrecht, op. cit., n. 17 ad art. 259g CO; Wey, op. cit., p. 110). Dans ces circonstances, il apparaît nécessaire que le juge puisse intervenir, par le biais de mesures provisionnelles, sur le montant déjà consigné en cas de disproportion entre celui-ci et les prétentions financières du locataire. Il ne s’agit pas de préjuger du bien-fondé de l’action du locataire ou de le priver d’un moyen de pression, mais de permettre au rapport contractuel de fonctionner durant l’instance si son équilibre est menacé.

Note

6. Recours en réforme ou recours de droit public? On le sait, le choix se révèle souvent cornélien. En

l’occurrence, les recourants, s’ils avaient opté pour le recours en réforme, avaient pris la peine de motiver leur recours de manière conforme aux exigences posées en matière de recours de droit public, ce qui a permis au TF de convertir leur acte, vu l’irrecevabilité du recours en réforme. Le caractère incident de la mesure (pacificatrice ou de réglementation, visant à régler les relations des parties durant le procès, voir ATF 127 III 496) était en effet indéniable en l’espèce. A relever que les exigences actuelles de motivation en cas de violation alléguée d’un droit constitutionnel resteront les mêmes sous l’empire de la nouvelle loi sur le TF, même si le recours sera unifié (art. 100 al. 2 LTF; voir Corboz, Le recours en matière civile selon le projet de loi sur le Tribunal fédéral, in RSPC 2005, p. 93). Comme par le passé, seule la violation d’un droit constitutionnel pourra être invoquée à l’encontre d’un prononcé en matière provisionnelle (voir art. 92a du projet de nouvelle LTF).

7. Sur le fond, cet arrêt pourrait donner lieu à des développements futurs intéressants. Le TF soumet

l’octroi de la mesure à une menace concernant l’équilibre contractuel, et non à l’existence d’un dommage grave, difficile à réparer, ou à l’urgence, conditions généralement posées par le droit cantonal et diverses dispositions fédérales en matière de mesures provisoires (art. 28c CC, entre autres). Ce point de vue nous paraît justifié, vu la spécificité de la consignation (contra: Byrde, Les mesures provisionnelles en droit du bail à loyer: examen de jurisprudence récente, in: 13e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2004, p. 35, et réf. cit.). La consignation représente elle-même une sorte de mesure provisoire dont le locataire peut faire usage à certaines conditions (parmi lesquelles on ne trouve ni le dommage grave, difficile à réparer, ni l’urgence), soumises à l’examen de l’autorité de conciliation; que sa portée puisse être revue en cours de procédure est parfaitement naturel puisque les mesures provisoires peuvent être modifiées en tout temps, lorsque les conditions posées à leur octroi ont changé (voir par exemple, art. 133 CPC NE; art. 108 al. 3 CPC VD  ; ATF 127 III 496: autorité de chose jugée relative).

F.B.

5. Bail à ferme

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Bail à ferme d’entreprise portant sur le jardinage et l’horticulture. Résiliation anticipée. Usage de la clientèle par le fermier après résiliation du contrat. Clause de non-concurrence implicite? Charge de la preuve du dommage. Examen de la théorie du contrat de fait. Renvoi à la Cour

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cantonale refusé pour défaut d’allégation.

Tribunal fédéral

11.02.2005

A. c. B.

4C.322/2004; ATF 131 III 257

Art. 42 al. 2, 97 al. 1, 275 ss CO; 64 OJ

1. B., qui a été l’employé de A., jardinier-horticulteur, pendant de nombreuses années, a repris l’entreprise en tant que fermier. Un bail à ferme a été conclu le 4 janvier 1994 et il prévoit un fermage mensuel de Fr. 2500.–. Le contrat est conclu pour une durée de cinq ans avec possibilité de reconduction pour une période indéterminée faute d’être dénoncé par une partie avec un préavis d’un an.

Le 10 décembre 1996, le locataire-fermier a résilié le contrat pour le 31 décembre 1997. Le bailleur a estimé que la dénonciation ne pouvait être donnée que pour fin 1998. Une procédure judiciaire a donné raison au locataire-fermier. Lors de la restitution de l’objet, le bailleur s’est plaint du fait que le locataire n’aurait pas rendu la clientèle mais l’aurait au contraire utilisée dans le cadre de l’entreprise qu’il venait de créer.

Le bailleur a ouvert action en paiement de Fr. 77’500.– plus intérêts représentant le fermage du mois de décembre 1997, plus une indemnité mensuelle de Fr. 2500.– pour usage de la clientèle pendant deux ans et demi. En première instance, le demandeur a obtenu pleinement gain de cause. Sur recours, le Tribunal supérieur du canton d’Argovie a admis la demande pour Fr. 62’500.–. Les deux instances cantonales ont considéré que l’usage de la clientèle par l’ancien fermier était fondé sur un contrat de fait. Le demandeur a recouru au TF en demandant que ses droits soient reconnus dans la mesure retenue par le Tribunal de district. Le défendeur n’a pas déposé de réponse.

2. Le TF estime que dans le bail à ferme d’entreprise, il existe à charge du fermier, en cas de non-restitution

de la chose louée, une interdiction de concurrence post-contractuelle. Cette obligation est limitée à la période de temps dont a raisonnablement besoin le bailleur pour retrouver sa position sur le marché. En cas de poursuite de l’utilisation de l’objet affermé après la fin du contrat, les parties sont liées par un contrat de fait qui donne au bailleur une prétention au paiement du fermage. Cette relation de fait se termine si le bailleur omet de prendre des mesures contre le fermier en vue de la restitution de l’objet affermé. C’est sur cette base que le TC a admis que la durée de la relation de fait, et par là de l’interdiction de concurrence, pouvait être de deux ans. Le bailleur, dans son recours, reprochait au TC de n’avoir pas étendu plus largement cette période.

3. Le TF rappelle que depuis les années 1930, il a admis que le bailleur auquel la chose louée n’était

pas restituée en fin de bail avait droit à une prétention en paiement d’une indemnité équivalente au loyer (ATF 63 II 368, 119 II 437 et TF, 27.06.1996, 4C.265/1995). Cette jurisprudence est fondée sur une application analogique du BGB allemand (§ 557 al. 1, remplacé depuis 2001 par le § 546a al. 1). Elle considère qu’il serait choquant de mettre à la charge du bailleur la preuve de son dommage; les litiges dans lesquels le bailleur fait valoir un dommage causé par une violation du contrat ou un enrichissement illégitime trouvant son origine dans la non-restitution de l’objet loué doivent être évités ou en tout cas simplifiés. En revanche, le droit allemand prévoit une autre solution pour le bail à ferme, à tout le moins pour le bail à ferme qui ne porte pas sur un immeuble. Le § 584b BGB, qui s’applique en particulier pour les baux à ferme d’entreprise, prévoit que le bailleur peut demander une indemnité pour la période correspondant à la privation de son bien qui tiendra compte du rapport entre les bénéfices (Nutzungen) que le fermier a tirés ou aurait pu tirer pendant cette période et le profit qu’il peut réaliser pendant toute l’année. Le but de cette disposition est de prendre en considération le fait que les bénéfices tirés d’un bail à ferme peuvent être irrégulièrement répartis sur l’année, comme c’est le cas dans l’industrie hôtelière dans des régions de vacances. De cette comparaison avec le droit allemand, le TF relève que la forfaitarisation de l’indemnité par la prise en compte du fermage convenu n’est justifiée que si l’usage de la chose affermée après la fin du contrat correspond en ce qui concerne la valeur à l’usage pendant la durée du contrat. Le bailleur n’a droit qu’à la réparation du dommage qui est né du fait qu’il a été privé de l’usage de son bien. Dans ces

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cas, en particulier dans celui où la non-restitution concerne seulement une partie de l’objet affermé, une forfaitarisation basée sur le loyer antérieur n’entre pas en considération, car il ne peut être présumé que la valeur du bénéfice post-contractuel pour le locataire corresponde à celle qui avait cours pendant la durée du contrat. La solution qui favorise, au niveau de la preuve du dommage, le bailleur n’est pas justifiée. Il convient au contraire que le bailleur fasse la preuve du dommage qu’il subit et la théorie du contrat de fait ne permet pas de supprimer cette obligation.

4. Une des caractéristiques du bail à ferme d’entreprise consiste en ceci que le contrat porte non seulement

sur des biens matériels mais aussi sur des valeurs immatérielles telles qu’un good-will, un know-how ou une liste de clientèle / fonds de commerce. En fin de contrat, le fermier doit restituer l’ensemble des biens affermés, qu’ils soient matériels ou immatériels. S’il viole cette obligation, il répond du dommage causé au bailleur (art. 97 al. 1 CO).

5. La Cour cantonale a estimé que, au-delà de cette obligation générale, il fallait reconnaître une interdiction de

concurrence tacite à charge du fermier qui viole son obligation de restituer. Le TF analyse la doctrine qui est divisée sur le point de savoir si, dans les baux commerciaux et les baux à ferme, il existe une présomption en faveur de l’existence d’une interdiction de concurrence à charge de l’une ou de l’autre partie. Selon Cotti (Das vertragliche Konkurrenzverbot, thèse, Fribourg 2001, p. 40), dans certaines circonstances une interdiction de concurrence tacite et post-contractuelle peut être admise même si une telle obligation n’est plus nécessaire pour atteindre le but du contrat. Le TF estime que les exemples donnés par Cotti se réfèrent à des décisions qui concernent l’obligation accessoire contractuelle de travailleurs ou d’entrepreneurs de ne pas utiliser exclusivement dans leur propre intérêt un bien immatériel ou un secret d’affaire développé ou exploité dans le cadre de leur rapport contractuel (ce qui pouvait conduire à une interdiction post-contractuelle). Dans le cas présent, il n’y a pas eu d’exploitation commune de la liste de clientèle pendant la durée du rapport contractuel. Au contraire, le fermier était autorisé à utiliser comme il le voulait la liste de clientèle dans l’intérêt de l’entreprise qui lui était affermée. On ne saurait donc parler d’obligation accessoire et en conséquence pas non plus d’une interdiction d’exploitation post-contractuelle à charge du fermier.

Cependant, le TF se demande si une telle interdiction peut découler du devoir de restitution du

fermier. On y verrait le pendant de la remise des biens affermés lors de l’ouverture de la relation contractuelle. Par rapport à la clientèle, cela signifie que le fermier devrait remettre au bailleur, certes à sa demande, une liste des clients servis pendant la durée du contrat et des prestations qui auront été fournies. A cela s’ajoute que, suivant les circonstances, le fermier devrait informer le public du fait qu’il ne dirige plus l’entreprise affermée et l’a au contraire restituée au bailleur. On devrait considérer comme violation du devoir de restitution le fait que, en même temps, le fermier indique qu’il va offrir les mêmes prestations mais cette fois-ci en son propre nom. En revanche, une obligation supplémentaire du fermier dans le sens d’une renonciation à conserver des contacts avec sa clientèle ne peut pas être tirée de son obligation de restitution à la fin du contrat de bail à ferme. En l’occurrence, il n’est pas allégué l’existence d’une interdiction de concurrence convenue pour la période post-contractuelle.

Il est établi par le dossier que le défendeur s’est toujours déclaré prêt à restituer les objets qu’il avait reçus sans jamais parler des valeurs immatérielles, notamment de la clientèle. Au contraire, le bailleur a réclamé, à plusieurs reprises à fin 1997 et dans le courant de 1998, les listes de clientèle, la correspondance, les contrats particuliers, etc. Le fermier, après avoir déclaré avoir exécuté ses obligations et nié l’existence d’une cartothèque, a admis posséder une liste de clientèle informatisée et ne pas l’avoir remise au bailleur.

De ces échanges de correspondance, le TF considère que de fin 1997 à janvier 1999, les parties étaient en désaccord sur l’obligation du fermier de remettre les listes de clientèle et que le fermier s’est refusé à exécuter cette obligation. En agissant de la sorte, le fermier a violé son obligation de restitution et il répond du dommage qu’il a ainsi causé (art. 97 al. 1 CO). En revanche, une prétention du bailleur fondée sur un contrat de fait ou la violation d’une obligation post-contractuelle de non-concurrence n’existe pas. La Cour cantonale aurait dû déterminer si et dans quelle mesure ce refus d’information en fin de bail a causé un dommage au bailleur, tout en utilisant les possibilités d’évaluation permises par l’art. 42 al. 2 CO. Ce n’est pas ce qu’a fait la Cour cantonale puisqu’elle a fixé une indemnité forfaitaire de Fr. 60’000.–.

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6. Pour le TF, il aurait en conséquence fallu casser le jugement cantonal et renvoyer la cause à l’instance cantonale pour nouveau jugement au sens des considérants (art. 64 al. 1 OJ). Ce renvoi présuppose que, dans la procédure cantonale, la partie qui avait la charge de l’allégation et de la preuve du dommage a allégué le dommage et offert de le prouver ou qu’elle peut encore le faire, précisément en cas de renvoi de la procédure à l’instance cantonale. Or tel n’est pas le cas. Le bailleur a constamment fondé sa prétention sur la théorie du contrat de fait. Le demandeur avait également fondé ses prétentions sur l’enrichissement illégitime et la gestion d’affaires, questions qui n’ont été traitées ni par le Tribunal de district, ni par le Tribunal supérieur et qui n’ont pas été reprises au niveau fédéral. Il a réclamé le fermage de Fr. 2500.– par mois pendant toute la période considérée. Il n’a jamais affirmé qu’il avait subi un dommage du fait de l’attitude du fermier ni chiffré ce dommage et offert de le prouver. Il n’est pas en mesure non plus de corriger ces manquements. En effet, selon le § 321 al. 1 ZPO/AG, il s’agit de faux nova qui ne peuvent pas être invoqués dans la procédure d’appel devant l’instance de recours cantonale. Le renvoi étant exclu, le TF rejette le recours en réforme.

Note

7. A la lecture du jugement du TF, l’intimé se sera probablement mordu les doigts  : le TF, après avoir

estimé que le jugement cantonal ne reposait pas sur des bases juridiques admissibles, a renoncé à renvoyer la cause pour nouveau jugement. En effet, si le renvoi doit porter sur des faits qui n’ont pas été régulièrement invoqués dans la procédure cantonale ou qui ne peuvent plus être pris en considération par la juridiction cantonale après renvoi, le renvoi ne se justifie pas. Le TF peut «s’abstenir et d’annuler et de renvoyer la cause en application de l’art. 64 al. 1er [OJ lorsqu’il apparaît d’emblée et avec certitude que la juridiction cantonale ne pourrait pas, en vertu du droit cantonal de procédure, compléter ses constatations de fait sur le point décisif faute d’allégations ou d’offre de preuve régulière» (Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, I, Berne 1990, n. 2.3 ad art. 64 OJ). Or, à l’examen de tout le dossier de la procédure cantonale, les parties se sont battues, au niveau du dommage, sur le versement d’une indemnité équivalente au montant du fermage. Le demandeur n’a jamais allégué qu’il avait subi un dommage causé par le fait qu’il n’avait pas reçu les renseignements relatifs à la clientèle et le fermier défendeur n’a pas soutenu qu’aucun dommage n’existait. En choisissant de limiter sa défense devant les instances cantonales à la question du contrat de fait et à celle de l’obligation de non-concurrence post-contractuelle et tacite, le défendeur a ainsi gravement limité ses chances de succès. Cependant, s’il avait déposé un recours joint devant le TF, il est vraisemblable que ce dernier aurait cassé l’arrêt cantonal, sans renvoi.

8. La thèse des autorités cantonales était fondée sur plusieurs présupposés  : l’existence d’une obligation

de non-concurrence du fermier en cas de non-restitution de l’objet affermé et l’existence d’un contrat de fait entre le bailleur et le fermier qui continue de jouir de la chose affermée après la fin du contrat. a) Le rejet de l’idée d’une clause de non-concurrence post-contractuelle tacite se justifie. Il se peut parfaitement que les obligations des parties comprennent, de par la nature du contrat, une obligation de non-concurrence qui peut être mise aussi bien à la charge du bailleur que du locataire/fermier. Mais celle-ci s’éteint normalement à la fin des relations contractuelles. Si le fermier ne restitue pas l’objet loué ou ne restitue qu’une partie de celui-ci à l’échéance du contrat, le bailleur peut-il être indemnisé sur la base de la violation d’une soi-disant clause de non-concurrence post-contractuelle tacite? De manière générale, les auteurs admettent que si le locataire/fermier peut certes s’engager à ne pas faire concurrence au bailleur après la fin du contrat et pendant un certain temps, cette obligation doit être expresse. Du moment que le bailleur ne verse aucune contre-prestation à cet engagement post-contractuel du locataire/fermier, l’interdiction de concurrence n’est valable que dans une mesure limitée (Haefliger, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, Berne 1974, p. 26). Même opinion chez Lindenmeyer (Die Unternehmenspacht, thèse, Berne 1983, p. 132) pour qui un tel engagement doit faire l’objet d’une convention expresse.

b) Se fondant sur une ancienne jurisprudence du TF des années 1930 en matière de bail à loyer, les tribunaux cantonaux avaient admis que la non-restitution, même partielle, de l’objet affermé constituait un contrat de fait, ce qui entraînait l’obligation pour le fermier de verser au bailleur une indemnité égale au montant du loyer/ fermage convenu dans le contrat. Le TF ne rejette pas

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complètement cette thèse mais en tout cas lorsque l’usage de la chose affermée ne revient que partiellement entre les mains du bailleur en fin de contrat. A juste titre, le TF rejette cette méthode pour deux raisons: l’usage réduit de la chose (ici la non-communication au bailleur de la clientèle générée par l’objet affermé) ne se confond pas avec l’impossibilité d’usage dans le cas où la chose principale n’est tout simplement pas restituée. De surcroît, il n’y a aucune raison d’avantager la position du bailleur dans le procès en le déchargeant de l’obligation de prouver son dommage. C’est donc la règle normale de l’art. 97 al. 1 CO qui doit s’appliquer et c’est au bailleur de démontrer que la privation des informations relatives à la clientèle lui cause un dommage qu’il doit établir.

9. Encore faut-il que cette non-communication de la clientèle soit considérée comme une faute. Le contrat de

bail à ferme d’entreprise peut bien entendu prévoir une telle obligation. Avec la doctrine (notamment Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 2000, n. 98 ad Intro art. 275 à 304 CO; Lindenmayer, op. cit., p. 29), il faut admettre que dans sa conception même, le bail d’entreprise comprend, outre des objets matériels (immeubles et meubles), des valeurs immatérielles dont la clientèle fait partie. C’est le devoir du bailleur de fournir toute information à ce sujet. En fin de contrat, il est logique de mettre à la charge du fermier une obligation parallèle d’information. Son non-respect est une faute contractuelle qui, en cas de dommage du cocontractant, déclenche l’obligation de réparation.

F.K.

6. Divers

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Réalisation forcée de l’immeuble. Estimation de celui-ci. Qualité pour porter plainte du débiteur reconnue, même pour demander une estimation plus basse.

Tribunal fédéral

28.08.2003

P. SA c. Tribunal supérieur du canton de Zurich

7B.127/2003; ATF 129 III 595; JT 2004 II 96

Art. 17 LP; 99 ORFI

1. Un immeuble devant faire l’objet d’une réalisation forcée est estimé par l’Office, sur la base d’une expertise, à une valeur vénale de Fr. 5’890’000.–. La débitrice porte plainte contre cette estimation devant l’autorité de surveillance inférieure. Une nouvelle estimation effectuée par un second expert fixe la valeur de l’immeuble à Fr. 2’770’000.–. L’autorité inférieure de surveillance invite l’Office des poursuites à inscrire une valeur d’estimation de Fr. 4’330’000.–, correspondant à la moyenne des deux expertises effectuées. La débitrice recourt contre cette décision auprès du Tribunal supérieur du canton de Zurich, et conclut à ce que la valeur d’estimation soit fixée à Fr. 1’800’000.–, subsidiairement à Fr. 2’770’000.

2. Le Tribunal supérieur du canton de Zurich n’entre pas en matière, estimant que la recourante n’a pas la

qualité pour agir faute d’intérêt juridique. Selon l’autorité supérieure de surveillance, le but de la procédure de réalisation est d’obtenir un produit de vente aussi élevé que possible, de telle sorte que la débitrice n’a aucun intérêt digne de protection à une diminution de la valeur d’estimation. La débitrice recourt auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du TF. Elle conclut à l’annulation de la décision contestée et à ce que l’autorité supérieure de surveillance soit invitée à entrer en matière sur le recours. La débitrice estime en effet avoir un intérêt juridique à recourir, même pour demander une

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estimation plus basse de l’immeuble. Une estimation exagérée de la valeur de l’immeuble peut en effet laisser croire que le créancier poursuivant sera complètement désintéressé, et influencer négativement des mesures d’assainissement en cours.

3. La qualité pour porter plainte au sens de l’art. 17 LP, respectivement pour recourir auprès de l’autorité

de surveillance supérieure au sens de l’art. 18 LP et du TF au sens de l’art. 19 LP, est reconnue à celui qui se trouve lésé dans ses intérêts juridiquement protégés, ou touché dans ses intérêts de fait, et qui possède ainsi un intérêt digne de protection à l’annulation et à la modification de la mesure. L’estimation donne seulement aux intéressés un point de repère sur l’offre défendable dans la procédure en réalisation du gage (ATF 101 III 32 cons. 1). L’estimation ne doit pas être la plus haute possible mais doit servir à déterminer la valeur vénale de l’immeuble (art. 9 al. 1 LP en rapport avec l’art. 99 al. 1 ORFI). Si deux estimations faites par des experts de même qualité sont divergentes, les intéressés et partant le débiteur sont habilités à exiger sans motivation supplémentaire qu’une nouvelle estimation soit réalisée par un expert (art. 9 al. 2 LP en rapport avec l’art. 99 al. 2 ORFI). La plaignante a ainsi un intérêt juridique digne de protection qui lui procure la qualité pour agir.

Note

4. C’est à juste titre que le TF reste relativement souple quant à la notion d’intérêt juridique qui préside à la

détermination de la qualité pour porter plainte, respectivement pour recourir au sens des art. 17 ss LP. Dans le cadre strict de la procédure de réalisation de l’immeuble, il est vrai qu’on peut s’interroger sur l’intérêt de la débitrice à obtenir une estimation basse. Cependant, dans le cadre plus large d’une procédure d’assainissement, comme par exemple une procédure concordataire, cette estimation peut être utile pour la détermination du cercle des créanciers pouvant être amenés à voter (art. 305 al. 2 et 299 al. 2 LP). De même, l’estimation de la valeur du patrimoine de la débitrice joue un rôle déterminant dans l’examen de la proportionnalité d’une éventuelle offre concordataire (art. 306a al. 2 ch. 1 LP). Le principe de l’art. 299 al. 3 LP, selon lequel le débiteur, les créanciers gagistes et les autres créanciers peuvent demander une nouvelle estimation des gages (art. 299 al. 3 LP), va dans le sens des considérations du TF.

S.M.

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Contrat de bail. Couple de bailleurs formant une société simple. Cession des loyers futurs à une banque. Faillite de l’un des bailleurs. Rétrocession des créances de loyers en vue de recouvrement à l’autre bailleur. Légitimation active du bailleur non failli.

Tribunal fédéral

29.01.2004

X. SA c. Epoux A.

4C.275/2003; ATF 130 III 248; SJ 2004 I 297

Art. 164, 544, 545 CO; 197, 204, 240 LP

1. Le 31 janvier 1990, les époux A. (demandeurs) ont acquis en société simple un immeuble à Renens. Ils ont loué à X. SA (défenderesse) un dépôt situé dans cet immeuble. Le 15 décembre 1993, les bailleurs ont cédé à la banque Z. leurs créances de loyers envers le locataire X. pour garantir un prêt hypothécaire alloué par la banque. La faillite de Sieur A. a été prononcée le 29 septembre 1997. L’immeuble a été vendu à un tiers le 2 juillet 1999.

Le 15 mars 1999, les époux A. ont assigné X. SA en paiement de loyers arriérés pour la période du 1er juin 1997 au 30 septembre 1998. Le locataire a contesté leur légitimation active. Par lettre du 15 mai 2001, la banque a déclaré «rétrocéder» à Dame A. l’ensemble des loyers, mais uniquement

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en vue de leur recouvrement.

Par jugement du 21 mai 2001, le Tribunal des baux du canton de Vaud a rejeté la demande pour défaut de légitimation active des demandeurs. Se fondant sur la rétrocession intervenue le 15 mai 2001, la Chambre des recours du TC vaudois a admis la légitimation active de Dame A., mais a nié celle de son mari. Le TF a admis partiellement le recours en réforme formé par la défenderesse, annulé l’arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour complément d’instruction et nouveau jugement dans le sens des considérants.

2. Liminairement, le TF relève que la prise en considération de l’acte de rétrocession du 15 mai 2001, soit à un moment où la procédure opposant les parties était déjà pendante, est une question qui dépend du droit de procédure cantonal (ATF 128 III 44 cons. 4c, JT 2001 II 74) alors que les questions de légitimation active et passive relèvent du droit matériel fédéral, s’agissant de déterminer si le demandeur est titulaire du droit qu’il invoque en son propre nom et si le défendeur est l’obligé de la prétention litigieuse (ATF 125 III 82 cons. 1a; Hohl, Procédure civile, I, Berne 2001, n. 433).

3. Dans son arrêt, le TF examine en premier lieu (cons. 3) la validité de la rétrocession du 15 mai 2001.

Il est question de rétrocession lorsque le cessionnaire cède au cédant la créance qui lui a été transférée antérieurement par ce dernier, étant rappelé que toutes les conséquences juridiques de la cession s’appliquent à la rétrocession (Probst, in: Commentaire romand, CO I, Genève/Bâle/Munich 2003, n. 3 ad art. 164 CO; Lachat, La cession de loyers, in: 11e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2000, p. 12, n. 32) et que la cession est un acte de disposition bilatéral. Bien que l’on ne se trouve pas dans un cas classique de rétrocession – du fait que la banque n’a cédé ses créances de loyers qu’à l’un des deux cédants – la validité de l’acte n’en est pas affectée pour autant qu’il repose sur la réelle et commune intention des parties, nonobstant les dénominations inexactes dont elles ont pu se servir (art. 18 al. 1 CO). Le texte de l’acte fait ressortir clairement que la banque Z. entendait céder les créances de loyer à la seule demanderesse qui y est désignée nommément.

La cession peut porter sur des créances futures, telles des créances de loyers non échues (Lachat, op. cit., p. 3, n. 7a) et intervenir à titre fiduciaire (ATF 123 III cons. 4c et arrêts cités), comme dans le cas d’espèce, le TF soulignant qu’il n’existait pas de circonstances dont on pouvait inférer le caractère simulé, voire frauduleux, de la rétrocession litigieuse.

Ainsi, par l’effet de la cession du 15 décembre 1993, la banque Z., devenue titulaire unique des créances de loyer non encore échues découlant du contrat de bail passé entre les époux A. et X. SA, avait le pouvoir d’en disposer et, partant, de les rétrocéder à la seule demanderesse. A ce propos, le TF rappelle que la cession initiale en faveur de la banque avait mis fin au régime de la propriété commune des deux associés formant une société simple sur les créances cédées (art. 544 al. 1 CO); en conséquence, par la rétrocession, la demanderesse, devenue l’unique titulaire des créances cédées, possédait ainsi, dès le 15 mai 2001, la légitimation active pour agir seule en paiement des loyers échus durant la période comprise entre le 1er juin 1997 et le 28 septembre 1997 (veille du jugement de faillite).

4. Pour la période postérieure à la faillite de Sieur A., il s’agit de déterminer si et dans quelle mesure cette faillite a restreint l’étendue de la cession initiale relative aux créances futures.

Le TF rappelle dans la première partie de son considérant (cons. 4.1) que la validité de la cession de

créances de la société simple nécessite le concours de tous ses associés qui en sont propriétaires en commun et doivent avoir individuellement le pouvoir d’en disposer (art. 544 al. 1 CO et TF, 07.02.2003, 4C.277/2002); à défaut la cession est nulle.

A l’ouverture de la faillite, le failli perd le pouvoir d’exercer ses droits patrimoniaux et d’en disposer. Corollairement, tous les actes du failli effectués postérieurement à l’ouverture de la faillite sans l’accord de l’administration de la masse sont nuls à l’égard des créanciers (art. 204 al. 1 LP). Le TF, se référant à une jurisprudence non publiée (TF, 23.06.1995, 4C.477/1994 cons. 1b), précise qu’il s’agit d’une nullité relative dont seuls les créanciers formant la masse passive peuvent se prévaloir, les opérations contraires aux art. 204 ss LP demeurant valables à l’égard tant du failli que de sa contrepartie. Enfin, la cession de créance dépourvue d’effet sera validée si la restriction du droit de disposer vient à disparaître.

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Rapportés au cas du bail, ces principes impliquent que, dès le prononcé de sa faillite, le bailleur ne peut plus valablement céder les loyers de son immeuble sans l’accord de l’administration de la faillite, ce qui a pour conséquence qu’une cession de créances de loyers appartenant aux associés d’une société simple ne déploiera aucun effet si elle intervient après la mise en faillite de l’un des associés et sans l’accord de l’administration de la faillite. En pareille hypothèse, les cédants demeureront titulaires en main commune des créances cédées et devront assigner conjointement le locataire en paiement des loyers échus. La capacité d’ester en justice appartient en effet aux autres associés et à la masse en faillite de l’associé failli, représentée par l’administration de la faillite (art. 240 LP), agissant en qualité de consorts nécessaires.

5. Ces principes étant posés, le TF analyse ensuite le sort des loyers cédés avant l’ouverture de la faillite du bailleur, mais échus postérieurement. Suivant la jurisprudence (ATF 111 III 73 cons. 3 et réf. cit., JT 1988 II 15 ss) et la doctrine dominante, il rappelle que les créances futures cédées avant l’ouverture de la faillite, mais nées après la déclaration de faillite, tombent dans la masse au sens de l’art. 197 LP; en conséquence, sitôt la faillite du bailleur prononcée, le cessionnaire des créances concernant les loyers à échoir ne peut plus prétendre les percevoir.

Le TF constate au vu des considérants énoncés ci-avant, que la banque Z. n’est ainsi pas devenue

titulaire des créances de loyers échues après l’ouverture de la faillite de Sieur A., intervenue le 29 septembre 1997, la cession de créances des loyers futurs effectuée par les époux A. ne déployant plus d’effet depuis cette date. En vertu de l’adage nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet, la banque Z. n’a pas pu rétrocéder valablement à Dame A. des créances de loyers dont elle n’est pas devenue titulaire. Il en découle que la demanderesse ne peut pas déduire de l’acte de rétrocession du 15 mai 2001 sa qualité pour agir seule à l’encontre de la défenderesse en vue d’obtenir le paiement des loyers échus dès le 29 septembre 1997.

6. Cependant, le TF constate que le dossier ne contient aucun élément en rapport avec les modalités de

liquidation de la faillite de Sieur A. Procédant par hypothèses, il relève qu’il n’est ainsi pas exclu que les créanciers personnels du failli, supposé qu’ils aient été désintéressés d’une autre manière, auraient renoncé à se prévaloir de l’incapacité de leur débiteur à disposer des créances de loyers non encore échues à la date du prononcé de faillite, voire auraient expressément ratifié la cession de créances litigieuse, et cela, sans compter une possible révocation de faillite de Sieur A. Le fait que l’immeuble appartenant aux deux associés ait fait l’objet d’une vente ordinaire le 2 juillet 1999 tendrait à démontrer que, pour une raison ou une autre, Sieur A. n’aurait, semble-t-il, jamais perdu son pouvoir de disposition relatif à cet immeuble et aux loyers y afférents, ou l’aurait recouvré au plus tard à cette date.

Reprenant ab initio son raisonnement, le TF en conclut que, si pareilles circonstances étaient avérées,

la validité de la cession de créances serait alors admise même pour la période postérieure au prononcé de la faillite de Sieur A., de sorte que la banque Z. aurait acquis l’intégralité des créances de loyer et qu’elle les aurait ainsi valablement rétrocédées à la demanderesse le 15 mai 2001; en conséquence, celle-ci posséderait depuis lors la légitimation active en ce qui les concerne, à l’exclusion de toute autre personne.

Note

7. Cet arrêt a la particularité d’appliquer au cas du bail la combinaison de deux principes jurisprudentiels

admis antérieurement par le TF dans le cadre de l’examen des problèmes soulevés, d’une part, par le sort des créances futures cédées avant l’ouverture de la faillite, mais nées postérieurement à celle-ci et, d’autre part, par la notion de nullité relative des actes de disposition effectués par le failli postérieurement à l’ouverture de la faillite (art. 204 al. 1 LP).

8. Sur le premier point, dans un arrêt de principe (ATF 111 III 73 ss, JT 1988 II 15 ss); le TF a mis fin à

une controverse doctrinale en considérant que, pour les créances futures, la cession ne sortit ses effets qu’à partir du moment où naît la créance. Le cédant doit encore avoir, à ce moment-là, le pouvoir de disposer de la créance; il en découle que les créances qui ont été cédées avant l’ouverture de la faillite du cédant, mais qui sont nées après, tombent dans la masse (ATF 111 III 73 cons. 3, JT 1988 II 17 s.). Le TF a ainsi opté, sans la désigner nommément, pour la théorie qualifiée

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par la doctrine de «théorie du passage» (la créance future cédée prend naissance l’espace d’un instant dans le patrimoine du cédant d’où elle passe immédiatement dans celui du cessionnaire) au détriment de la «théorie de l’acquisition immédiate» (la créance future prend naissance directement dans le patrimoine du cessionnaire sans passer par celui du cédant). Dans la première théorie, si le cédant est tombé en faillite au moment de la naissance de la créance, celle-ci tombe dans la masse en faillite du cédant, et ne peut plus passer au cessionnaire, faute de pouvoir de disposition du cédant (Probst, op. cit., n. 55 s. ad art. 164 CO et réf. cit.; Lachat, op. cit., n. 60, p. 25 et réf. cit.).

Dans l’ATF 111 III 73 ss, JT 1988 II 15 ss, le TF a rappelé en préambule (cons. 2) que, pour ce qui était des biens tombés dans la masse, c’était au moment de l’ouverture de la faillite que la capacité de disposer et de s’obliger du failli passait à l’administration de la faillite, en sorte qu’étaient nuls à l’égard des créanciers les actes juridiques auxquels le failli aurait procédé, après l’ouverture de la faillite, sur des biens faisant partie de la masse (art. 204 al. 1 LP).

Le TF a motivé sa position par le fait qu’il ne fallait pas permettre au futur failli d’éluder les règles sur la faillite aux dépens de la majorité des créanciers au moyen de cessions anticipées de créances pour les attribuer à un seul ou à quelques créanciers sans par là déjà donner lieu à une action révocatoire selon les art. 285 ss LP. Dans cette affaire, la cessionnaire, qui était une banque, était directement opposée à la masse en faillite du cédant.

9. Dans le cas d’espèce, le TF franchit une étape supplémentaire par rapport au principe consacré dans sa jurisprudence relative au sort des créances futures cédées antérieurement à la faillite mais nées après. En effet, compte tenu du fait que les parties au procès sont le débiteur cédé et les deux créanciers initiaux dont le failli, et non pas la masse et le cessionnaire, comme dans l’ATF 111 III 72 ss, notre haute Cour est conduite à analyser les effets de la faillite sur l’acte de cession du 15 septembre 1993 opéré en faveur de la banque pour déterminer si la banque pouvait rétrocéder à son tour les créances nées pendant la faillite de Sieur A. à Dame A.

En se référant à l’art. 204 al. 1 LP, le TF traite pour la première fois dans une jurisprudence publiée de la

notion de «nullité relative» des actes de disposition effectués par le failli. Auparavant, comme l’arrêt le mentionne, cette notion n’avait été abordée que dans un arrêt non publié (TF, 23.06.1995, 4C.477/1994).

Le TF précise les contours de cette nullité de manière générale pour les actes de disposition effectués

par le failli après le prononcé de la faillite. La nullité est considérée comme relative sous deux aspects, à savoir, d’une part, la capacité à s’en prévaloir qui appartient aux seuls créanciers formant la masse passive et, d’autre part, sa portée, dès lors que l’acte reste valable à l’égard tant du failli que de sa contrepartie. Ces deux constats sont liés puisque, si les créanciers de la masse ratifient l’acte litigieux, ils renoncent à se prévaloir de l’incapacité de disposer du failli (en cas de désintéressement), ou encore, si la restriction du droit à disposer vient à disparaître (révocation de la faillite), ils ne seront pas recevables à soulever la nullité et l’acte déploiera ses effets entre les parties contractantes. Dans le cas particulier d’une cession de créances de loyers intervenue postérieurement à la faillite, celle-ci sera donc dépourvue de tout effet, mais non nulle de plein droit, dans la mesure où elle pourra être validée si la restriction du droit de disposer venait à disparaître (cf. Lachat, op. cit., n. 18 et n. 59, p. 8 et 24).

La nullité relative de l’acte a donc un impact sur la titularité des créances cédées. Dans l’ATF 130 III 248 ss, notre haute Cour applique ces principes au cas d’espèce. On peut ainsi

retenir que, dans l’hypothèse de l’art. 204 al. 1 LP, le failli reste titulaire de la créance de loyers, puisque l’acte de cession est dépourvu de tout effet, mais il perd le pouvoir d’en disposer. Il n’a donc plus la faculté de conduire le procès en son nom, et seule l’administration de la masse peut agir à sa place en vertu de l’art. 240 LP (Hohl, op. cit., n. 397, p. 92, et 452 ss, p. 100 ss). Le cessionnaire n’a pour sa part acquis aucune titularité sur les créances, puisque le failli n’était pas en droit de disposer de ses biens. En revanche, si le failli recouvre ses droits dans les hypothèses sus-énoncées, l’acte est validé au profit du cessionnaire qui est le seul habilité à agir en recouvrement, du fait que le cédant a perdu la titularité du droit par l’effet de la cession.

La nullité relative des actes effectués par le failli au sens de l’art. 204 al. 1 LP a ainsi une incidence sur

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les parties au procès qui peuvent varier suivant que l’acte a ou non été validé dans les hypothèses visées ci-avant.

10. Cet arrêt appelle enfin quelques constatations sur le choix opéré par le TF de la théorie du passage

pour régler le sort des créances futures cédées par leur titulaire si ce dernier tombe en faillite. Ainsi, les créances futures sont attraites dans le patrimoine du failli et ce, quelle que soit la date à laquelle a été conclu le contrat de cession de créances avant le prononcé de la faillite. La bonne ou mauvaise foi des parties au contrat de cession n’a aucune incidence. Le constat que l’acte de cession initial n’a plus déployé d’effets depuis le 29 septembre 1997 affecte en chaîne tous les contrats successifs de cession de créances passés par la suite. Il peut en résulter une insécurité juridique tant pour les parties au contrat de cession initial que pour celles parties aux contrats subséquents.

L.J.R.

30

Gérance légale. Affectation des loyers perçus. Conditions du paiement d’acomptes aux créanciers gagistes.

Tribunal fédéral

13.10.2004

Fondation X.

7B.194/2004; ATF 130 III 720

Art. 95 al. 1 et 2 ORFI

1. La Fondation X., créancière de Y., fait exécuter huit poursuites en réalisation de gages immobiliers à l’encontre de Y. Des gérances légales sont établies sur plusieurs immeubles de celui-ci. Le débiteur fait opposition à l’ensemble de ces poursuites. Une action est pendante devant le Tribunal de première instance de Genève, qui doit se prononcer sur l’exigibilité, la quotité et les taux d’intérêts des créances. Le 8 avril 2004, la créancière requiert, par un courrier contresigné par le débiteur, que l’Office des poursuites lui verse les montants des loyers encaissés au 31 octobre, déduction faite des frais et honoraires de gérance. Le courrier mentionne également que les loyers encaissés sont dus à la créancière, quelle que fût l’issue de la procédure en cours devant le Tribunal genevois. La demande de la créancière est rejetée par l’Office en application de l’art. 95 al. 1 ORFI. Selon cette disposition, des acomptes ne peuvent être versés au poursuivant qu’après que sa créance a été reconnue par le débiteur ou a fait l’objet d’une constatation par prononcé définitif. La créancière conteste par le biais d’une plainte l’application de l’art. 95 al. 1 ORFI. Selon elle, son courrier du 8 avril ne constitue pas une demande unilatérale et doit être considéré comme une renonciation au bénéfice d’encaissement des loyers jusqu’au 30 octobre 2003. Les montants encaissés à cette date doivent lui être restitués d’accord avec le débiteur. La plainte est rejetée par la Commission cantonale de surveillance. La créancière recourt contre la décision de la Commission cantonale de surveillance auprès de la Chambre des poursuites et faillites du TF.

2. Selon le TF, l’art. 95 al. 1 ORFI n’autorise aucune marge d’appréciation. Si la condition alternative – dette

reconnue par le débiteur ou constatée judiciairement – n’est pas réalisée, le paiement d’acomptes ne peut pas avoir lieu. Le fait que le débiteur ait consenti au versement des acomptes est sans effet. Seul l’accord des autres créanciers gagistes poursuivants devrait être pris en compte (art. 95 al. 2 ORFI). Dans le cas d’espèce, une action est pendante, si bien qu’il est indiscutable que la condition alternative de l’art. 95 al. 1 ORFI n’est pas remplie. La décision de la Commission cantonale de surveillance est donc fondée.

3. Le TF relève qu’un créancier gagiste qui a obtenu que la saisie s’étende aux loyers peut y renoncer pour

le futur mais non pour le passé. Une renonciation rétroactive violerait l’art. 95 al. 1 ORFI, puisque le

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créancier poursuivant pourrait ainsi obtenir le paiement d’acomptes sans avoir à prouver que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée judiciairement.

Note

4. Le TF applique avec rigueur le texte de l’art. 95 al. 1 ORFI, dont la condition est la reconnaissance de

la créance par le débiteur, ou sa constatation par prononcé définitif. La disposition ne traite pas du cas d’une reconnaissance partielle de la créance par le débiteur. Il est vrai que le créancier gagiste poursuivant aurait pu ne pas demander l’encaissement des loyers. L’art. 156 al. 2 LP lui confère une faculté dont il peut ne pas faire usage. Il aurait alors été possible au créancier poursuivant de s’entendre avec le débiteur sur une extinction partielle de la créance, par une cession des créances de loyers du débiteur. On peut dès lors s’interroger sur l’opportunité d’exclure ce règlement partiel du litige a posteriori.

5. Il y a cependant une contradiction flagrante entre l’opposition totale du débiteur à toutes les

poursuites, et son accord a posteriori sur un paiement partiel de la créance par la remise des loyers encaissés. Formellement, tant que subsiste une opposition totale du débiteur, il faut partir du principe que la totalité de la dette est contestée jusqu’à droit connu. Les règles du droit des poursuites sur les répartitions provisoires des deniers en matière de saisie (art. 144 al. 2 LP) ou de faillite (art. 266 LP), supposent que l’opposition du débiteur ait été levée, ou que l’état de collocation soit définitif. Une répartition provisoire des loyers encaissés en faveur d’un créancier gagiste serait encore plus problématique lorsque l’immeuble est grevé de plusieurs droits de gage. Dès lors que le produit de réalisation du gage doit être réparti entre plusieurs créanciers gagistes selon leur rang (art. 114 al. 2 ORFI), il est justifié de considérer que la demande d’encaissement des loyers au sens de l’art. 156 al. 2 LP par un créancier gagiste est un acte de procédure qui modifie la situation juridique au profit de tous les créanciers gagistes. Dès lors, on ne peut qu’admettre avec le TF, en accord avec le texte de l’art. 95 al. 2 ORFI, que le paiement d’acomptes sur les loyers perçus suppose l’accord de tous les créanciers gagistes ou l’établissement d’un état de collocation au sens de l’art. 157 al. 3 LP.

S.M.

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Droit du bail n° 16 / 2004

Jurisprudence

1. Dispositions générales

1

1 Locataire d'un logement au bénéfice de l'aide sociale. Engagement de la commune de domicile d'assumer au besoin la couverture du loyer dans le cadre de l'aide sociale, pour autant que les conditions de celle-ci soient réunies. Engagement considéré comme une condition résolutoire. Refus de considérer la commune comme locataire ou auteure d'une promesse de porte-fort. Tribunal fédéral 20.06.2003 X. SA c. Commune municipale Z. 4C.100/2003 Art. 1, 18 al. 1, 111, 154 al. 1 CO 1. Une société propriétaire d’un appartement loue celui-ci à un ressortissant albanais du Kosovo, marié et père de trois enfants mineurs, dont le gérant sait qu’il avait fait l’objet d’une instruction pénale. Afin que le locataire, qui n’a pas fourni la garantie de loyer, puisse emménager dans l’appartement, la commune prend contact avec le gérant. Celui-ci transmet le bail à la commune pour qu’elle le contresigne. La commune refuse, mais répond ce qui suit: "Nous [... vous confirmons que dans le cadre de l’aide sociale actuellement octroyée à cette famille, la couverture du loyer sera assumée par les pouvoirs publics via notre administration. Il va de soi que si les conditions de cette aide n’étaient plus réunies, notre intervention cesserait." Sur les trois ans et quatre mois qu’a duré le bail, la commune a versé 13 mois de loyers et le locataire l’équivalent d’un peu moins de deux mois. 2. La société propriétaire actionne la commune en paiement des loyers en souffrance. Elle invoque deux motifs à l’appui de sa demande: 1) la commune était partie au contrat de bail ou 2) avait assumé la qualité de porte-fort (art. 111 CO), questions qui supposent toutes deux l’interprétation des manifestations de volonté réciproques. Le TF commence par rappeler sa jurisprudence bien établie selon laquelle les manifestations de volonté doivent d’abord être interprétées selon la volonté réelle des parties, le cas échéant sur la base d’indices (art. 18 al. 1 CO). Le comportement, notamment subséquent, des parties peut constituer un tel indice. En cas d’échec de ce premier test, le juge doit rechercher, en application du principe de la confiance, comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l’ensemble des circonstances (ATF 129 III 118 cons. 2.5, 129 III 664 cons. 3.1; sur cette question, cf. Corboz, La réception du contrat par le juge, in: Le contrat dans tous ses états, Genève 2004, à paraître). 3. Sur le premier point, le TF retient que la commune n’était pas partie au contrat selon la volonté réelle des parties. Il se fonde sur le fait, d’une part, que la commune n’avait ni signé le bail, ni fourni une garantie de loyer, d’autre part, que la propriétaire s’était adressée à l’occupant des locaux pour le paiement du loyer lorsqu’elle avait appris que l’aide sociale avait été supprimée. Sur le deuxième point, le TF renonce à qualifier la garantie fournie par la commune à la propriétaire. En effet, en

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subordonnant la fin de son intervention à l’événement futur et incertain que constituait un éventuel retrait de l’aide sociale apportée au locataire et à sa famille, la commune avait formulé une condition résolutoire (art. 154 al. 1 CO). C’est bien ainsi que la propriétaire avait compris la déclaration de la commune comme le démontre son comportement ultérieur. Les règles de la bonne foi -- examinée à titre superfétatoire vu la constatation des volontés réelles des parties -- n’autorisaient pas une interprétation extensive de la garantie dans le sens proposé par la propriétaire. Note 4. La solution n’est pas critiquable. On peut ajouter à la première question que le texte de la déclaration conditionnait expressément le paiement du loyer à la durée de l’aide sociale. Le comportement subséquent de la commune qui n’a payé le loyer que pendant la durée de l’aide confirmait qu’elle ne se considérait pas comme partie au contrat, ce qui résultait déjà du texte, apparemment clair, de sa déclaration (cf. ATF 129 III 118 cons. 2.5, 128 III 265 cons. 3a, 127 III 444 cons. 1b; sur ce dernier arrêt, Chappuis, SJ 2002 I 155). 5. Une remarque complémentaire. Le comportement subséquent est utilisé ici à titre d’indice de la volonté réelle des parties. Il peut cependant également être pris en compte, selon les circonstances, au titre d’une modification du contrat initialement conclu par actes concluants (art. 1 al. 2 CO). Les principes d’interprétation valant matière de modification de contrat sont identiques à ceux développés plus haut (cf. ATF 127 III 618 cons. 3). Si la commune, au lieu de s’en tenir strictement à l’engagement qu’elle avait pris, avait continué de payer le loyer malgré la fin de l’aide sociale sans émettre aucune restriction, la propriétaire aurait éventuellement pu être justifiée, selon les règles de la bonne foi, à admettre que la commune offrait par actes concluants une extension de ses obligations. Cette offre par actes concluants aurait alors pu être acceptée par le silence de la propriétaire (art. 6 CO; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3ème éd., Berne 2003, n° 27.10 ss, n° 28.34 ss). Où l’on voit que la coïncidence -- qui existe ici -- entre le comportement subséquent et l’accord initialement conclu est essentielle. C.C.

2

2 Bail commercial. Remise de commerce. Nullité niée d'un accord portant sur un pas de porte. Transaction couplée niée. Tribunal fédéral 26.09.2001 R. c. G. 4C.161/2001; MP 2003, p. 54 Art. 20, 254, 263 CO 1. Contrat de bail conclu en 1978 par la société Y. avec les époux G. renouvelable de cinq ans en cinq ans dès le 1er juillet 1984. L'objet est un local commercial. En 1988, G. reprend le bail et verse aux époux S. Fr. 60'000.--. Le propriétaire est informé de la cession et notamment du prix de Fr. 60'000.--. Un avenant au bail est conclu qui prolonge la durée du contrat jusqu'au 1er juillet 1998. Le bail reste tacitement reconductible de cinq ans en cinq ans faute d'une résiliation donnée un an à l'avance. G. cesse son activité commerciale en août 1998. A la même époque, un courtier, nommé par le bailleur, propose la candidature de R. qui souhaite exploiter un magasin de tabacs et journaux. Un accord intervient entre le bailleur et le futur locataire R., ce dernier prenant à sa charge la rénovation des locaux. Le propriétaire laisse le soin à R. de débattre des modalités de reprise avec G. R. a expressément contresigné le document précisant ces conditions. G., le 1er octobre 1998, a informé le courtier que le prix de remise de l'affaire était de Fr. 60'000.-- (mobilier/installations/pas de porte) sans négociation possible. R. a fait valoir que le commerce

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"n'était plus exploité, que les locaux étaient fermés et dépourvus de clientèle, que la reprise de Fr. 60'000.-- était liée à un matériel vétuste et très usagé, que l'installation technique devait être entièrement refaite après travaux de rénovation des sols, murs et plafonds et que ledit matériel était dépourvu de toute utilité". Malgré tout, les négociations se sont poursuivies et finalement les parties sont tombées d'accord le 23 décembre 1998. Elles ont signé deux documents. Le premier intitulé "avenant et cession de bail" se réfère aux conditions requises par le propriétaire (montant du loyer et de la garantie). Le second est une "convention de vente et de remise de commerce" qui prévoit que la vente comprend "le droit au bail des locaux et le pas de porte". La convention précise que la vétusté des locaux exige une rénovation totale qui n'est pas à la charge du vendeur. Le bailleur n'a pas concouru à l'établissement et à la conclusion de la convention de reprise. En février 1999, R. a déclaré invalider formellement la convention de vente et de remise de commerce en invoquant l'illicéité et l'objet contraire aux moeurs du contrat. R. a assigné G. en paiement de Fr. 60'000.-- en faisant notamment valoir que ce montant représentait un pas de porte et que l'arrangement passé avec le défendeur G. constituait une transaction couplée nulle au sens de l'article 254 CO. La demande a été rejetée par la Cour civile du TC du canton de Vaud au cours de laquelle il a notamment été établi que pendant la période de négociations de l'automne 1998, deux intéressés avaient formulé des offres de reprise de Fr. 60'000.-- et Fr. 65'000.--. 2. Le TF relève que la Cour cantonale a nié l'existence d'une transaction couplée à mesure que le propriétaire n'avait "nullement concouru à l'établissement et à la conclusion de la convention de reprise" et que dite convention n'était pas en soi illicite ou immorale au sens de l'article 20 CO. La recourante soutenait que G., locataire cédant et défendeur, devait être considéré comme un tiers "au sens de l'art. 254 CO: dans la mesure où il n'a pas donné son congé, c'est à lui que le choix d'un nouveau locataire appartenait puisque le bailleur ne disposait que d'un droit de veto limité à un juste motif selon l'art. 263 al. 2 CO. Le locataire avait donc, de fait, une position de force à l'égard des repreneurs intéressés, auxquels il pouvait, de la même manière qu'un bailleur, imposer une transaction couplée abusive". Le recourant ajoutait que le bailleur connaissait l'exigence d'un versement de Fr. 60'000.--, donc les termes de la transaction couplée que le défendeur entendait imposer au nouveau locataire. Enfin, il soutenait que l'avenant au contrat de bail du 24 février 1988 qui permettait au propriétaire de s'opposer à toute reprise, en cours ou en fin de contrat, aurait permis au bailleur de s'opposer à la transaction couplée, l'art. 263 al. 2 CO étant applicable dans la mesure où ce pas de porte constituait un juste motif. Sur l'art. 254 CO, le TF note que pour être illicite au sens de cette disposition, la transaction couplée doit constituer la condition sine qua non du bail. "On ne peut parler de transaction couplée illicite au sens de l'art. 254 CO que lorsque l'intérêt du preneur ou du futur locataire ne porte que sur le contrat de bail et que le bailleur fait dépendre sa conclusion ou sa continuité d'une autre transaction (ATF 118 II 157 cons. 3c). Pour être applicable, l'art. 254 CO exige de plus qu'il y ait absence de lien direct entre les obligations contractées par le locataire dans la transaction couplée et l'usage de la chose louée" (cons. 3c). Le TF a estimé nécessaire de déterminer si "l'absence de participation de la bailleresse aux négociations et à la conclusion de la convention de remise de commerce exclut l'application de l'art. 254 CO". Il a relevé que la question de savoir si une transaction couplée conclue directement avec un tiers qui tombe sous le coup de l'art. 254 CO peut parfois prêter à hésitation. Mais il appuie l'appréciation de la Cour cantonale qui, se fondant sur la doctrine majoritaire, a estimé que ce sont "les prétentions abusives du bailleur, et non de n'importe quel tiers, contre lesquelles le législateur voulait lutter. Celui-ci est donc la seule personne qui peut effectuer un couplage réprouvé par la loi. Ainsi, l'entente entre un locataire sortant et un locataire entrant n'est frappée de nullité que si le bailleur ou son représentant connaît le couplage et y consent (SVIT-Kommentar Mietrecht, 2ème éd., Zurich 1998, n. 25 ad art. 254 CO; Jacquemoud-Rossari, Le transfert du bail commercial, in: 8ème Séminaire du droit sur le bail, Neuchâtel 1994, p. 15; Richard Barbey, Le transfert du bail commercial, SJ 1992 p. 33 ss, p. 43 et les arrêts cantonaux cités; moins clair: Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 367 s., ch. 2.2). Dès lors, par tiers au sens de l'art. 254 CO, il faut entendre celui qui agit en lieu et place du bailleur et pour le compte de ce dernier". A mesure que le bailleur n'est pas intervenu dans la négociation de remise de commerce, qu'il avait déjà agréé la candidature de R. avant la négociation avec G. (précédent locataire) et que ce dernier agissait dans son unique intérêt, l'existence d'une relation de dépendance au sens de l'art. 254 CO a été niée. Le TF ajoute que "l'entrée en vigueur du contrat de remise de commerce qui dépend, selon l'art. 263 CO, de l'accord écrit du bailleur, ne permet pas de retenir une telle relation". De surcroît, l'avenant du bail du 24 février 1988 ne concernait que le bailleur et le défendeur. Il donne la faculté au bailleur de s'opposer à toute reprise en cours ou en fin de bail, mais sans lui en imposer l'obligation.

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Sur le deuxième argument soulevé par le recourant qui concluait à la nullité de la convention de vente et de reprise de commerce en application de l'art. 20 CO, le TF note que "une convention de pas de porte peut tomber sous le coup de l'art. 20 CO" pour autant que le contrat ait pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux mœurs (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 386, ch. 3.2). En l'occurrence, le versement de Fr. 60'000.-- avait une contre-partie. La renonciation "par un locataire en place à un bail d'une certaine durée peut être monnayée, car elle a une valeur en période de pénurie de locaux commerciaux". Or en l'occurrence, le bail avait été renouvelé à partir du 2 juillet 1998 pour une durée de cinq ans faute de dénonciation une année avant son échéance. De surcroît, le chiffre de 60'000 n'est pas fantaisiste puisque deux autres intéressés avaient formulé des chiffres identiques. Note 3. Le domaine des transactions couplées avec le bail se rencontre fréquemment en matière de baux commerciaux. A ce propos, on lira avec intérêt la contribution de Jacques Micheli (Les transactions couplées avec le bail, 13ème Séminaire du bail, Neuchâtel 2004). L'art. 254 CO est fréquemment appliqué dans des baux commerciaux lorsque la location d'un immeuble est couplée avec la mise à disposition d'un matériel d'exploitation. Les parties à l'accord peuvent être non seulement le bailleur, mais aussi un tiers, dès le moment où l'un ou l'autre tentent d'imposer un contrat dont dépendra la conclusion ou la poursuite du bail. Le cas du tiers est évidemment le plus délicat, car il n'est pas toujours apparent. On peut imaginer une convention portant sur un pas de porte imposée par le locataire sortant au futur locataire avec l'accord du bailleur. Il faut cependant nuancer ces propos portant sur la participation du bailleur. La seule connaissance de l'existence d'une négociation entre le locataire sortant et le futur locataire au sujet d'un pas de porte ne suffit pas. Avec le TF, il faut admettre que la validité de la transaction ne saurait être remise en cause si le bailleur ne participe pas à la négociation portant sur le pas de porte et sa contre-valeur. Ce qui paraît important en l'occurrence, c'est que la transaction critiquée par le reprenant en raison du prix payé de Fr. 60'000.-- n'était en aucune manière couplée au bail, dans la mesure où la personne du reprenant, le principe de la poursuite du bail et la fixation d'un nouveau loyer dû par le reprenant étaient déjà fixés au moment du début de la négociation avec le locataire actuel. Il faut aussi noter que ce n'est pas le bailleur mais bien le locataire qui avait pris l'initiative de la transaction critiquée. Enfin, il est indéniable qu'il existe un certain lien entre le bail et la remise de commerce. Cependant, l'indépendance avec laquelle les deux partenaires du locataire reprenant ont négocié leur contrat respectif établit sans conteste l'absence de lien ou de couple entre les deux obligations. Le bail n'a pas été utilisé comme moyen de pression, ni par le locataire, ni par le bailleur. Le simple fait pour le bailleur de renvoyer le locataire reprenant à négocier toutes les questions relatives à la remise du commerce avec le locataire ne saurait être considéré comme un moyen de pression, ni même comme une caution de la position du locataire sortant. 4. Le montant de Fr. 60'000.-- concernait essentiellement le pas de porte. En effet, il paraît assez bien établi que tout ce qui était mobilier ou installations n'avait guère de valeur. Le TF considère avec raison que la renonciation par un locataire en place à un bail d'une certaine durée a une valeur, et ce notamment en période de pénurie de logements commerciaux. L'importance du prix payé, s'il paraît disproportionné par rapport à la durée du bail encore à courir, pourrait être considérée comme un juste motif de refus d'approbation par le bailleur du transfert de bail. En effet, un prix trop élevé risque de rendre non-rentable l'exploitation du commerce avec les risques d'un non-paiement du loyer par le locataire (art. 263 al. 2 CO). F.K.

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3 Bail à durée déterminée portant sur une villa d'habitation. Résiliation anticipée pour demeure dans le paiement du loyer. Ordonnance d'expulsion prononcée contre le locataire,

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prorogée. Refus d'admettre une reconduction tacite du contrat ou la conclusion tacite d'un nouveau contrat. Indemnité due au bailleur pour occupation illicite de la villa, relouée dix mois après l'échéance contractuelle. Calcul de l'indemnité. Devoir du bailleur de diminuer le dommage. Tribunal cantonal, Vaud 26.04.2000 B. c. M. CdB 2003, p. 19 Art. 44 al. 1, 257d, 266 al. 2 CO 1. Les faits seront résumés succinctement. M. prend à bail en 1993 une villa pour un loyer mensuel net de Fr. 3000.--. Précision: le contrat devrait s'éteindre irrévocablement le 1er janvier 1997, en vue d'une vente future de l'immeuble. Le locataire peine à s'acquitter de ses mensualités. Et il se fait signifier par le bailleur un congé prématuré pour le 30 novembre 1996. La villa n'est pas libérée à cette date. Le Juge de paix rend une ordonnance d'expulsion qui est par la suite prolongée, puis prorogée. On passera ici sur les communications -- peu claires -- échangées durant le premier semestre de 1997 entre les parties. Tout au plus précisera-t-on que les bulletins de versement adressés au demandeur à hauteur du montant du loyer portaient la mention "occupation illicite". La villa fut libérée à fin juin 1997, une visite des locaux par les parties ayant lieu le 2 juillet. Elle fut relouée à un tiers à partir du 1er octobre 1997, pour un loyer mensuel net de Fr. 3250.--. 2. Le litige est pécuniaire: celui qui était locataire (M.) demande la restitution de la garantie de loyer. Celui qui était bailleur (B.) demande -- reconventionnellement --, outre la libération en sa faveur de la garantie susmentionnée, le paiement d'une somme d'argent représentant une indemnité pour occupation illicite des locaux après l'échéance du contrat. Le Tribunal des baux ne lui ayant pas donné entièrement satisfaction, M. saisit la Chambre des recours du TC vaudois. La question du paiement des frais de remise en état et du nettoyage de la villa restituée ne sera ici pas examinée. 3. Les juges se demandent tout d'abord si le bail résilié valablement au 30 novembre 1996 n'a pas été reconduit tacitement. Ils arrivent à la conclusion qu'un congé extraordinaire, comme celui prévu par l'art. 257d CO, empêche la reconduction tacite d'un bail de durée déterminée, au sens de l'art. 266 al. 2 CO. Ils ajoutent au surplus qu'aucune convention n'a été passée en ce sens entre les parties, que ce soit avant le 30 novembre 1996, que ce soit postérieurement (dans ce dernier cas, on devrait admettre, avec la doctrine, la conclusion d'un nouveau contrat ayant un contenu identique au précédent). Pour qu'un nouveau contrat tacite, par actes concluants, soit conclu après l'échéance d'un contrat primitif, il faudrait que, durant la période prolongée -- à tout le moins plusieurs mois -- le locataire reste en jouissance de la chose louée et que le bailleur continue à encaisser régulièrement le même loyer, sans formuler de réserve ou de remarques. Tel n'est pas le cas en l'occurrence puisque le recourant a requis l'expulsion de l'intimé en janvier 1997, soit à peine plus d'un mois après l'expiration du contrat. Plus tard, il a exigé l'exécution forcée de l'ordonnance d'expulsion, d'ailleurs prorogée, et il a adressé à M. des bulletins de versement portant la mention "occupation illicite". 4. Reste à examiner pour la Chambre des recours la question de l'indemnisation du bailleur au-delà de l'échéance du contrat. L'arrêt rappelle un principe unanimement admis: le locataire qui a fautivement causé la résiliation anticipée des rapports contractuels doit réparer l'éventuel dommage que subit le bailleur. Mais il souligne aussi que la nature du dommage réparable est controversée, avec force de références doctrinales à l'appui. Certains auteurs sont d'avis que le bailleur est en droit d'opter entre les dommages-intérêts positifs (compensation de l'intérêt à l'exécution du contrat jusqu'à son terme) et les dommage-intérêts négatifs (compensation de l'intérêt à la non-conclusion du contrat). D'autres auteurs plaident pour l'une ou pour l'autre solution, de façon exclusive. Quant au TF, il n'a apparemment pas tranché cette controverse, se contentant d'admettre que, quelle que soit la solution, on aboutit pratiquement au même résultat (TF, 03.10.1995, CdB 1996, p. 39, not. 44 s.).

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Les juges vaudois paraissent opter pour l'indemnisation des dommages-intérêts positifs. Ils constatent en effet que l'intimé a quitté la villa à fin juin 1997, et que celle-ci a été relouée dès le 1er octobre. C'est un montant correspondant aux mensualités de juillet à septembre qui est donc octroyé au recourant. 5. Pour clore, les juges refusent de réduire cette indemnité pour le motif que le bailleur n'aurait pas tout fait pour diminuer le dommage, au sens de l'art. 44 al. 1 CO. Ils n'ont guère de difficultés à motiver leur décision sur ce point. Ils inventorient en effet les multiples démarches que le recourant a entrepris pour faire libérer la villa. Ce n'est finalement que suite à sa lettre du 24 juin 1997 qu'il a appris de l'intimé la restitution des locaux à la fin du mois courant. Jusqu'à cette date, le bailleur se trouvait dans l'incertitude, ce qui l'empêchait de relouer l'objet litigieux à un tiers sans courir un risque pécuniaire. On y ajoutera les travaux de réfection qui durent être entrepris après la libération des locaux. Note 6. S'agissant du refus du TC vaudois d'admettre en l'espèce le renouvellement tacite du bail, ou la conclusion tacite d'un nouveau bail, l'arrêt doit être pleinement approuvé. Il cite d'ailleurs l'opinion que nous avions émise il y a quelques années (cf. Wessner, L'extinction ordinaire du bail à loyer, in: 7ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1992, p. 8 s. et les réf. cit.; cf. également Corboz, Les congés affectés d'un vice, in: 9ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, p. 27). Sur la question de la conclusion tacite d'un nouveau bail, on citera une décision relativement ancienne de la Cour de justice de Genève qui, dans un souci de sécurité du droit, posait comme exigence une occupation paisible des locaux durant neuf mois au moins, dès l'échéance du contrat (RSJ 1991, p. 360). 7. En ce qui concerne l'occupation de la chose louée par un "ex-locataire" après l'échéance du bail, sans contestation d'un éventuel congé ou requête d'une prolongation, et contre la volonté du "bailleur", elle est clairement illicite. La situation d'un tel occupant s'apparente à celle d'un squatter: il ne saurait donc se prévaloir d'une règle du droit du bail ou d'une clause d'un contrat réputé éteint. Le propriétaire, ou tout possesseur légitime, est donc habilité à requérir l'expulsion selon les dispositions régissant la possession (art. 926 ss CC; Tercier, Les contrats spéciaux, 3ème éd., Zurich 2003, p. 257 s., n° 1764 et 1766 et les réf. cit.). Le plus souvent, la pratique le démontre, le bailleur devra s'armer de patience, car les autorités ordonnant et exécutant l'évacuation d'occupants récalcitrants "se hâtent lentement", pour diverses raisons. C'est l'occasion de mettre en garde les propriétaires et gérants d'immeubles contre des actes de justice privée tendant à la reprise en force de la possession des locaux usurpés (cf. pourtant DB 1992, p. 32, n° 37). 8. Quant à l'indemnisation du propriétaire découlant de l'occupation illicite de ses locaux, elle peut faire l'objet -- ce que les juges vaudois taisent -- d'une demande fondée sur la "théorie du contrat de fait" qui, pour le calcul du montant dû, revient pratiquement à appliquer les règles ou clauses du bail (cf. Tercier, op. cit., p. 257 s., n° 1765 et les réf. cit.; Jeanprêtre, Le contrat de fait, RJN 1982, p. 16, qui commente le fameux arrêt publié aux ATF 63 III 368, JT 1938 I 209, où le TF admet un rapport juridique analogue à un bail donnant naissance à une créance de loyer, et cela avant ou après l'expulsion du locataire restant sans droit dans les locaux). Les auteurs qui sont sceptiques sur le concept du contrat de fait ont tendance à se rabattre sur l'application des dispositions réglementant l'enrichissement illégitime (art. 62 s. CO) et l'acte illicite (art. 41 ss CO; cf. sur ce point Tercier, op. cit., p. 258, n° 1765 in fine et les réf. cit.). Dans l'hypothèse où, comme c'est le cas en l'occurrence, le locataire viole le bail et provoque son extinction prématurée, il est bien sûr aussi envisageable d'appliquer les règles régissant l'inexécution du contrat, notamment celles qui sanctionnent la responsabilité du débiteur (art. 97 ss CO). Pour ce qui touche la notion dommageable, nous persistons à croire que la logique de la situation conduit à n'admettre que le versement de dommages-intérêts négatifs. En effet, la résiliation entraîne l'extinction des rapports contractuels; et la solution ne prive pas le bailleur de réclamer au locataire le profit qu'il aurait retiré de la location de la chose à un tiers, soit une indemnité qui peut, éventuellement, être supérieure au loyer du bail litigieux, à l'instar de la présente affaire où le propriétaire est en mesure d'obtenir un prix de location plus élevé de la part d'un tiers (cf. Wessner, L'obligation du locataire de payer le loyer et les frais accessoires, in: 9ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, p. 26 et les réf. cit.). 9. Pour clore, on ne peut que constater que, dans les cas comme celui relaté ici, la justice est "à la peine". Ce constat vaut autant pour la voie exécutoire de l'expulsion du "locataire récalcitrant" que pour les moyens compensatoires offerts au propriétaire (ou à tout possesseur légitime) lésé. Sur le

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premier point, l'unification en préparation du droit de procédure civile en Suisse pourrait être l'occasion d'ancrer dans le futur Code des règles plus efficaces. Sur le second point, on est légitimé à attendre de la jurisprudence qu'elle affiche une ligne plus affirmative parmi les diverses dispositions pouvant entrer en ligne de compte (celles de la possession, de l'enrichissement illégitime, de l'acte illicite ou de l'inexécution du contrat, sans parler du concept quelque peu iconoclaste se rattachant à la théorie du contrat de fait). P.W.

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4 Demeure du locataire dans le paiement du loyer. Avis comminatoire mentionnant un délai inférieur à 30 jours. Tribunal fédéral 01.07.2003 A. c. Coopérative X. 4C.88/2003 Art. 257d CO 1. La fixation d'un délai de paiement, assortie de la menace de la résiliation du bail, telle qu'elle est prévue à l'art. 257d al. 1 CO, vise principalement à fournir au locataire -- et à son conjoint, non titulaire du bail, dans le cas du logement familial -- une dernière occasion d'échapper aux conséquences pénibles du congé en leur accordant un minimum de temps pour se procurer les moyens nécessaires au paiement de l'arriéré de loyer (cf. Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3ème, V 2 b, Zurich 1994, n. 31 ad art. 257d CO et les réf. cit.). Apparaît dès lors contraire à l'esprit de cette disposition, de même qu'aux règles de la bonne foi, l'attitude consistant, pour le locataire ou son conjoint, à se prévaloir, pour contester la validité du congé subséquent, du fait que l'avis comminatoire mentionnait un délai inférieur aux 30 jours prévus par la loi, alors que ni l'un ni l'autre n'entendaient régler les loyers arriérés, quel que fût le délai qui leur aurait été imparti. 2. Tel est le cas en l'espèce. En effet, la Chambre d'appel constate, d'une manière qui lie la juridiction fédérale de réforme, que ni le défendeur ni la défenderesse "n'auraient payé les loyers dus dans un délai de trente jours si ce délai leur avait été imparti". Il est d'ailleurs établi qu'aucun loyer n'a été payé depuis le 1er février 2001 jusqu'au prononcé de l'arrêt attaqué, soit pendant deux ans. 3. La défenderesse commet donc un abus de droit lorsqu'elle se plaint de n'avoir pas bénéficié de la totalité du délai de grâce de l'art. 257d al. 1 CO, quand bien même elle n'a jamais eu l'intention de payer les loyers arriérés, ni du reste les loyers futurs. Son recours revêt manifestement un caractère dilatoire sur ce point, ce qui entraîne le rejet du grief correspondant. Note 4. Se plaçant sur le terrain de l’abus de droit, le TF évite de devoir trancher la question de la validité formelle d’une résiliation faisant suite à un avis comminatoire mentionnant un délai inférieur au minimum prévu par la loi (30 jours). A notre sens, et sauf abus de droit, le congé doit être considéré comme inefficace (selon le terme du TF), puisqu’à l'échéance du délai imparti, le locataire pourrait avoir renoncé à sa démarche pour tenter de réunir les fonds, croyant qu'il était en tous les cas trop tard, alors que s'il avait su qu'il lui restait encore quelques jours, il serait peut-être parvenu à s'acquitter à temps du montant arriéré afin d'éviter une résiliation. Nous suivons sur ce point l’avis de Lachat (Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 210), qui cite une décision vaudoise allant dans ce sens, rendue sous l’ancien droit (RSJ 1990, p. 182, et Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizeriche Obligationenrecht, 9ème éd., Zurich 2000, p. 438, n° 146).

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F.B.

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5 Demeure du locataire dans le paiement du loyer. La sûreté en espèces versée au bailleur et non déposée par lui auprès d'une banque ne vaut pas paiement du loyer. Tribunal fédéral 30.05.2002 R. SA c. B. 4C.67/2002 Art. 257d, 257e CO 1. La demeure du locataire au sens de l’art. 257d al. 1 CO suppose que la créance du bailleur soit exigible et que le locataire soit en retard dans l’exécution de l’obligation y relative. Si l’une de ces deux conditions n’est pas réalisée, le délai de paiement imparti au locataire par le bailleur reste sans effet (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne, 1997, p. 210, note 42; Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3ème éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 32 ad art. 257d CO). Il y a retard lorsque le paiement d’une prestation exigible n’est pas encore accompli au terme prévu (SVIT-Kommentar Mietrecht, 2ème éd., Zurich 1998, n. 15 ad art. 257d CO). 2. La somme versée au bailleur à titre de garantie de loyer ne peut pas être qualifiée de loyers payés d’avance, même si le bailleur, au mépris de l’art. 257e al. 1 CO, ne l’a pas déposée auprès d’une banque sur un compte d’épargne ou de dépôt au nom du locataire. Un tel versement opéré en mains du bailleur ne vaut pas exécution de la dette de loyer et il ne fait dès lors pas obstacle à la résiliation du contrat conformément à l’art. 257d al. 2 CO. M.D.

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6 Bail portant sur un appartement. Notification régulière d'une hausse de frais accessoires, non contestée par la locataire. Demeure de cette dernière et résiliation anticipée du contrat par le bailleur. Requête en annulation du congé par la locataire, qui invoque la violation des règles de la bonne foi au regard de la prétendue insignifiance du montant impayé. Requête rejetée. Cour de cassation civile du Tribunal cantonal, Neuchâtel 07.07.2003 M. c. C. CdB 2003, p. 87 Art. 257d, 271 al. 1 CO 1. M. (bailleur) et C. (locataire) ont conclu un bail portant sur une habitation. Le loyer mensuel était de Fr. 750.--, auquel s'ajoutait un acompte de frais accessoires. En juin 2002, le bailleur a notifié à

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la locataire une hausse des frais en question, s'élevant à Fr. 20.-- par mois, au motif que la commune sur le territoire de laquelle est sis l'immeuble, avait créé une taxe d'épuration. C. n'a pas contesté cette notification. Mise en demeure de payer Fr. 40.-- correspondant au montant de deux mensualités, la locataire ne s'est pas exécutée et elle s'est vue signifier la résiliation anticipée du contrat (art. 257d CO). Elle en a alors appelé au Tribunal civil du Val-de-Ruz, pour requérir l'annulation du congé pour violation des règles de la bonne foi (art. 271 al. 1 CO). Le Tribunal déclare la requête bien fondée. Le bailleur saisit la Cour de cassation civile du TC neuchâtelois, qui lui donne raison. 2. Selon l'art. 271 al. 1 CO, le congé est annulable s'il contrevient aux règles de la bonne foi. C'est le motif pour lequel la dénonciation a été donnée qui est ici déterminant. La contravention aux règles de la bonne foi se juge au regard des intérêts en présence. Mais il n'est pas nécessaire que le comportement de l'auteur du congé constitue l'abus manifeste d'un droit, au sens de l'art. 2 al. 2 CC. 3. L'art. 271 al. 1 CC peut aussi trouver application lorsque le congé signifié par le bailleur l'est en raison de la demeure du locataire, au sens de l'art. 257d CO. Ainsi, estime-t-on que la résiliation contrevient aux règles de la bonne foi lorsque le montant en souffrance est "insignifiant", notamment lorsqu'il ne porte que sur des intérêts moratoires représentant une faible somme d'argent ou sur quelques francs d'une seule mensualité de loyer. 4. En l'espèce, la Cour de cassation civile neuchâteloise constate que la hausse des frais accessoires n'était pas ambiguë et a été régulièrement notifiée. Au demeurant, la locataire ne s'y est pas opposée, en affichant par la suite sa volonté de ne pas payer l'augmentation litigieuse à deux reprises. Ce cas ne saurait dont être assimilé à ceux mentionnés plus haut (cf. point 3 in fine). "Admettre le contraire revient à estimer qu'un locataire peut, durant plusieurs mois, ne pas se conformer à une hausse de loyer ou de charges, pourtant non contestée devant l'autorité compétente, sans encourir le risque de voir son bail résilié". Note 5. "De minimis non curat praetor", enseigne un adage latin érigé en règle d'exclusion des menus litiges en droit romain (Carbonnier, De Minimis ..., in: Mélanges dédiés à Jean Vincent, Paris 1981, p. 29 ss). Et pourtant, le présent litige, portant rappelons-le sur un montant de Fr. 40.--, a occupé pas moins de sept "prêteurs" neuchâtelois, les trois membres de l'Autorité de conciliation, le Président du Tribunal civil du Val-de-Ruz, et les trois juges de la Cour de cassation civile du TC. Il paraît donc inutile d'en "rajouter une couche", sinon pour rappeler, de façon générale, que c'est une question d'appréciation de décider si un congé n'est pas fondé sur un intérêt digne de protection ou s'il provoque un déséquilibre entre les intérêts des parties au bail. On mettra en exergue également que les juges de la Cour de cassation s'appuient sur la doctrine en la matière (cf. Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 213; Wessner, L'obligation du locataire de payer le loyer et les frais accessoires, in: 9ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, p. 24 s; Giger, Der zahlungsunwillige Mieter, Zurich 1987, p. 124, ainsi que les exemples cités par ces auteurs). Les juges ont également beau jeu de rappeler que la règle posée à l'art. 257d CO, qui accorde un sursis obligatoire au locataire en retard dans ses mensualités, se veut d'application rigoureuse. Et si ce locataire ne conteste pas le montant réclamé et ne tient pas compte du délai comminatoire qui lui est imparti, il doit savoir qu'il ne pourra bénéficier du "parachute de protection" qu'offre la norme générale posée à l'art. 271 al. 1 CO que dans des circonstances très particulières, pour ne pas dire exceptionnelles. P.W.

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7 Bail portant sur une habitation située en milieu urbain. Nuisances temporaires provenant d'un chantier voisin. Refus d'admettre l'existence d'un défaut propre à justifier une réduction du loyer de la locataire. Chambre d'appel en matière de baux et loyers, Genève

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10.03.2003 Dame V. c. R. CdB 2003, p. 54 Art. 256 al. 2, 259d CO 1. La vie en société, on le sait, est propre à générer toutes sortes de nuisances à l'égard des tiers, en particulier, dans le domaine qui nous intéresse des immissions dans la sphère du bailleur ou du locataire. L'auteur peut être un particulier, mais aussi une collectivité publique. Selon les circonstances, ce sont donc des dispositions de droit privé ou droit public qui peuvent trouver application, tant dans le but de mettre fin aux immissions excessives que d'en compenser les effets préjudiciables. Globalement parlant, cette problématique est complexe et appelle une multitude de réponses possibles (cf. Wessner, Le bail à loyer et les nuisances causées par des tiers en droit privé, in: 12ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2002, p. 5 ss et les réf. cit.). Précisions: dans le contexte du bail, et l'arrêt le confirme, la nuisance ne constitue pas forcément un défaut des locaux loués. La réponse dépend de l'existence d'une réelle entrave à l'usage à l'objet du contrat et des prévisions des parties. De même, la nuisance n'engendre pas forcément un préjudice en termes de responsabilité civile. La réponse dépend de l'existence d'une diminution patrimoniale du lésé, voire d'un tort moral. 2. La présente affaire commence le 22 juillet 1997 lorsque dame V. prend à bail un appartement à Genève, dans un immeuble construit en 1980, dont l'architecte qui a dirigé les travaux a indiqué qu'il était "correctement isolé" (notamment par des murs "sandwich" et des fenêtres doubles). L'immeuble est situé dans une "zone de développement", qui a vu s'élever plusieurs bâtiments dans le voisinage. En mars 2000, un nouveau chantier de construction a été ouvert en face de l'immeuble litigieux, à quelque 30 mètres. Peu après, la locataire argue de nuisances (notamment sonores) et fait valoir l'existence d'un défaut des locaux loués, justifiant à ses yeux une réduction de son loyer (Fr. 1400.-- par mois, sans les frais accessoires) de 25%. Déboutée par le Tribunal des baux et loyers, elle s'adresse en vain à la Chambre d'appel compétente en la matière. 3. Les juges genevois rappellent tout d'abord la notion de défaut, en la définissant comme tout ce qui s'écarte de l'état approprié à l'usage pour lequel la chose a été louée. "Pour déterminer l'usage convenu, il convient de tenir objectivement compte des circonstances concrètes du cas, telles que le montant du loyer, le lieu de situation de l'immeuble, l'âge du bâtiment, les normes usuelles de qualité -- y compris les normes techniques du droit de la construction et les règles du droit public -- les usages constants, ainsi que les conventions particulières voulues par les parties" (p. 10). Le défaut peut aussi consister dans un fait extérieur non directement et personnellement imputable au bailleur, comme les nuisances provenant d'un chantier voisin (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 145 et les réf. cit.). 4. En l'espèce, la Chambre d'appel ne peut nier que le chantier de construction exploité à proximité du logement de la locataire ait causé à cette dernière et à son ami des désagréments. Mais elle refuse d'admettre que les nuisances en question aient atteint une intensité telle qu'elles réalisent la notion de défaut. Ces nuisances "n'ont représenté que des entraves mineures inhérentes à la vie quotidienne en milieu urbain" (p. 13), et par conséquent impropres à justifier une réduction de loyer. A l'appui de leur argumentation, les juges retiennent notamment que les travaux de terrassement n'ont duré que trois semaines et ceux de gros oeuvre huit mois, n'entraînant qu'un trafic de camion réduit; qu'à côté de machines peu bruyantes, un marteau piqueur n'a été employé que pendant deux jours; que les horaires de travail sur le chantier étaient usuels et le plus souvent respectés; que les autres locataires de l'immeuble ne se sont pas plaints des nuisances auprès de la régie; qu'un mur, une palissade et un rideau d'arbres séparaient le chantier litigieux de l'appartement de l'appelante. Note 5. L'arrêt résumé ci-dessus doit être approuvé, en tout cas dans sa conclusion. Il rappelle -- sans l'énoncer en ces termes -- qu'au regard de art. 256 al. 1 et 259 ss CO, le bailleur répond durant le contrat, non de tous les défauts pouvant affecter la chose louée, mais seulement de ceux qui, graves ou de moyenne importance, en excluent, entravent ou restreignent l'usage et qui, bien sûr, ne sont pas dus au locataire lui-même. A côté des critères mentionnés par la Chambre d'appel, on mentionnera également la destination de l'objet en location, un critère qui, dans le contexte en

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question, pourrait prendre son importance lorsque le bailleur sait que le locataire est très âgé ou malade, ou qu'il va exercer dans les locaux une activité qui requiert une tranquillité particulière. 6. L'arrêt rappelle aussi utilement que le défaut imputable au bailleur peut avoir sa source dans la chose louée elle-même (par exemple, la mauvaise isolation phonique du bâtiment), mais également dans le voisinage, et même hors de la sphère d'influence du bailleur. C'est dire que ce dernier peut se faire opposer un défaut, même en cas de méconnaissance des nuisances ou de comportement irréprochable. En ce sens, ce dernier assume une obligation de garantie liée à son obligation -- déconnectée de toute faute en cas de violation -- d'entretenir la chose louée durant le contrat (cf. Wessner, op. cit., p. 23 s.). 7. En se fondant principalement sur la faible intensité des nuisances engendrées par le chantier voisin et sur la situation -- urbaine -- des locaux loués (qui, selon le principe de la confiance, exige un degré de tolérance supérieure), la Chambre d'appel nie l'existence d'un défaut imputable au bailleur. C'est dire qu'elle se dispense d'examiner la controverse persistante portant sur le droit pour le locataire à se prévaloir d'une diminution du loyer, lorsque le défaut -- réputé existant -- est consécutif à des immissions excessives mais inévitables de tiers (sur la question, cf. Wessner, op. cit., p. 26 s. et les réf. cit., ainsi que Higi, Fluglärm und mietrechtlicher Mangel, in: DC 2002, p. 152 ss). P.W.

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8 Défauts de la chose louée. Nature contractuelle de l’action en restitution des loyers payés en trop. Prescription quinquennale de cette action. Tribunal fédéral 11.05.2004 X. c. Y. 4C.335/2003; ATF 130 III 504 Art. 128 ch. 1, 130 al. 1, 259d CO 1. La bailleresse Y. loue depuis 1973 à la locataire X. une partie d’un bâtiment où celle-ci exploite une école. Y. a su dès le 5 avril 1991 que la climatisation des locaux loués était défectueuse. A partir d’octobre 1991, X. s’est plainte à plusieurs reprises du dysfonctionnement de la climatisation. En septembre 1997, X. a versé à Y. les loyers d’octobre à décembre 1997. Le 2 octobre 1997, constatant que Y. n’avait toujours pas réparé la climatisation, elle a déposé devant l’Autorité de conciliation une demande tendant à la restitution de 20% des loyers payés à Y. d’octobre 1992 à novembre 1997. En décembre 1997, elle a introduit devant la même autorité une demande tendant à la réduction du loyer pour le futur, jusqu’à la réparation des défauts. Y. a fait procéder à la réfection complète de la climatisation durant l’été 1998. La conciliation ayant échoué, X. a ouvert le 14 avril 1999 une action contre Y. devant le Tribunal de district, tendant en particulier à la restitution d’une partie des loyers payés d’octobre 1992 à novembre 1997. Le Tribunal de district a partiellement admis la demande de X. Saisi d’un appel de Y., le TC valaisan a, par décision du 5 novembre 2003, retenu un taux de réduction de loyer de 16% et a notamment condamné Y. à payer la somme de Fr. 42'068.-- en restitution d’une partie des loyers versés de janvier à novembre 1997. X. et Y. ont chacun recouru en réforme contre cette décision. 2. Dans son arrêt, le TF considère tout d’abord en substance que les juges cantonaux n’ont pas abusé de leur pouvoir d’appréciation en retenant ex æquo et bono (art. 4 CC) un taux de réduction du loyer de 16% sur la base de l’art. 259d CO (TF, 29.05.1997, 4C.527/1996, SJ 1997, p. 661; TF, 28.10.2003, 4C.97/2003). Il relève également que lorsque, comme en l’espèce, le bailleur connaît l’existence du défaut avant que le locataire ne déclare exiger une réduction de loyer, celui-ci peut à la fois réclamer la restitution d’une partie des loyers déjà versés et la réduction des loyers pour le

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futur, jusqu’à l’élimination du défaut, en consignant si nécessaire les loyers à échoir conformément à l’art. 259g CO (Züst, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, Berne 1992, p. 184 s.; Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3ème éd., V 2 b, Zurich 1994, n° 25 s. ad art. 259d CO; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 170; Lachat, in: Commentaire romand, CO I, Genève/Bâle/Munich 2003, n. 3 ad art. 259d CO; Weber, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, in: Obligationenrecht I, 3ème éd., Bâle 2003, n. 4 ad art. 259d CO; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2ème éd., Zurich 1998, n. 10, 27 et 29 ad art. 259d CO). 3. Le TF se demande ensuite si la Cour cantonale a eu raison de ne condamner la bailleresse à ne restituer à la locataire que les loyers versés de janvier 1997 à novembre 1997. Il indique que cela revient à se prononcer sur une éventuelle prescription de la créance en restitution des loyers fondée sur l’art. 259d CO. En effet, si, comme le soutient une partie de la doctrine, cette créance repose sur l’enrichissement illégitime, elle se prescrira conformément à l’art. 67 CO (dans ce sens: Higi, op. cit., n. 25 ad art. 259d CO; Züst, op. cit., p. 180, n. 83; Guinand, Le paiement du loyer et les défauts de la chose louée, in: 5ème Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1988, p. 2; Lachat/Stoll/Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, 4ème éd., Zurich 1999, p. 153; Tercier, Les contrats spéciaux, 3ème éd., Zurich 2003, p. 276, n° 190; dans le même sens: jurisprudence cantonale, CdB 2002, p. 24, DB 2003, p. 20, n° 11). En revanche, si, comme l’ont récemment proposé deux auteurs, elle est de nature contractuelle (Weber, op. cit., n. 4a ad art. 259d CO; Addorisio De Feo, Fälligkeit und Verjährungsfristen im Mietrecht, MP 2001, p. 163 ss, p. 184; en ce sens également, jurisprudence cantonale, MP 2000, p. 78 ss, 80), son délai de prescription sera exclusivement régi par les art. 127 ss CO (ATF 114 II 152 cons. 2c/aa, JT ATF 126 III 119 cons. 3b, JT 2000 I 630). 4. Pour déterminer si l’action en restitution des loyers est de nature contractuelle ou si elle relève des règles sur l’enrichissement illégitime (art. 62 à 67 CO), le TF procède à une interprétation de l’art. 259d CO. Il constate que cette disposition figure parmi les normes énumérant les droits du locataire et que son texte prévoit que le locataire "peut exiger du bailleur une réduction proportionnelle du loyer". Par conséquent, le locataire qui réclame une réduction de loyer en cas de défaut fait clairement valoir une prérogative que lui confère le droit du bail. Cette prétention découle en outre directement de la violation par le bailleur de ses obligations contractuelles (art. 256 al. 1 CO) et a pour but de rétablir un équilibre entre le loyer et l’état de la chose louée (ATF 126 III 388 cons. 11c, Higi, op. cit., n. 5 ad art. 259d CO; Züst, op. cit., p. 18; David, Rechte und Pflichten der Parteien bei Mängel der Mietsache, in: Das Neue Mietrecht, St-Gall 1991, p. 47 ss, 75). Un nouveau loyer tenant compte du défaut est alors fixé, ce qui démontre la relation existant entre les prétentions découlant de l’art. 259d CO et le contrat de bail (Weber, op. cit., n. 4a ad art. 259d CO; SVIT-Kommentar, op. cit., n. 30 ad art. 259d CO). De plus, le législateur a établi le point de départ des prétentions du locataire en fonction de la connaissance du défaut par le bailleur, soit en tenant compte de la position de l’autre cocontractant. Enfin, le locataire qui s’acquitte de l’intégralité du loyer dans l’attente de la fixation conventionnelle ou judiciaire du montant de la réduction liée au défaut (Weber, op. cit., n. 5 ad art. 259d CO; Lachat, op. cit., p. 171) ne règle pas par erreur une dette sans cause; il se contente de verser le loyer dû sur la base du contrat (cf. art. 357 CO), jusqu’à droit connu sur le montant de la réduction, ce qui lui permettra de chiffrer ses prétentions en restitution. D’après le TF, tous ces éléments établissent la nature contractuelle de l’action en restitution des loyers payés en trop en cas de défaut de la chose louée. 5. Le TF relève que la reconnaissance du caractère contractuel de l’action en restitution au sens de l’art. 259d CO s’inscrit dans la tendance générale de la doctrine et de la jurisprudence récente à fonder les prétentions en restitution sur un contrat plutôt que sur l’enrichissement illégitime. Cette action se rapproche ainsi de l’action en restitution des acomptes versés en trop sur la base d’un accord entre les parties prévoyant le paiement d’acomptes en vue d’un décompte, dont la jurisprudence a reconnu la nature contractuelle (ATF 126 III 119 cons. 3c, JT 2000 I 630; pour les acomptes de chauffage, Weber, op. cit., n. 8 ad art. 257a CO; voir aussi TF, 29.04.2002, 4C.24/2002, MRA 2002, p. 108, DB 2003, p. 7, n° 3). Elle se rapproche aussi de l’action en restitution des prestations déjà opérées en cas de résolution d’un contrat (art. 109 al. 1 CO), dont la jurisprudence a également reconnu la nature contractuelle (ATF 114 II 152 cons. 2c et 2d, JT 1988 I 523). L’action en restitution des loyers payés en trop en cas de défaut de la chose louée repose du reste sur un mécanisme qui se rencontre également dans la vente et le contrat d’entreprise. Or, la doctrine récente qualifie de contractuelles les prétentions de l’acheteur et du maître de l’ouvrage en restitution du montant versé en trop en cas de réduction du prix convenu à cause d’un défaut (cf. art. 205 al. 1 CO; ATF 116 II 305, cons. 7, JT 1991 I 173; Gauch, Le contrat d’entreprise, Zurich 1999, n° 1617 s.; Giger, Kauf und Tausch, in: Das Obligationenrecht, V 2/1, Berne 1979, n. 16 ad art. 205 CO; Venturi, in: Commentaire romand, CO I, Genève/Bâle/Munich 2003, n. 14 in fine ad art. 205 CO).

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6. Puisque l’action en restitution fondée sur l’art. 259d CO est de nature contractuelle, il est exclu de la soumettre aux règles sur l’enrichissement illégitime, qui n’ont qu’une portée subsidiaire par rapport aux règles contractuelles (ATF 126 III 119 cons. 3c, JT 2000 I 630). Cette action se prescrit donc selon les règles posées aux art. 127 ss CO et non selon l’art. 67 CO. Les loyers étant des prestations périodiques, le délai de prescription de la créance en restitution basée sur l’art. 259d CO est par conséquent de cinq ans (art. 128 ch. 1 CO; Weber, op. cit., n. 4a ad art. 259d CO). Conformément à l’art. 130 CO, ce délai court dès l’exigibilité de la créance. Bien que le TF ne soit pas très clair sur ce point, cela veut dire que, si on s’en tient au texte de l’art. 259d CO, la prescription court dès que le bailleur a connaissance du défaut (Lachat, op. cit., n. 3 ad art. 259d CO; Weber, op. cit., n. 2a ad art. 259d CO; Higi, op. cit., n. 9 ad art. 259d CO). En l’espèce, la bailleresse a eu connaissance du défaut le 5 avril 1991. La prescription quinquennale de l’art. 128 ch. 1 CO a donc commencé à courir dès cette date. Ce n’est pourtant que le 2 octobre 1997 que la locataire a interrompu la prescription par le dépôt d’une demande en conciliation (art. 135 ch. 2 CO). A cette date, l’exception de prescription lui était opposable pour sa créance en restitution des loyers payés en trop avant le 2 octobre 1992. Dès lors, dans la mesure où la locataire a payé en septembre 1992 les loyers pour les mois d’octobre à décembre 1992, c’est à juste titre que la Cour cantonale a refusé de condamner la bailleresse à lui restituer ces loyers au motif qu’elle faisait valoir à cet égard des prétentions prescrites. En revanche, la Cour cantonale aurait dû condamner la bailleresse à restituer à la locataire tous les loyers versés en trop depuis octobre 1992, à savoir un montant correspondant aux loyers pour la période de janvier 1993 à novembre 1997. 7. La reconnaissance du caractère contractuel de la prétention en restitution fondée sur l’art. 259d CO ne signifie pas que les règles sur l’enrichissement illégitime ne trouvent jamais à s’appliquer en droit du bail. Pour déterminer la nature juridique d’une prétention, il faut l’envisager isolément. Le fait que les parties soient liées par un contrat ne veut pas dire que toutes les prétentions qu’elles peuvent faire valoir sont de nature contractuelle. Par exemple, le locataire qui réclame la restitution du loyer payé en trop sur la base d’une hausse de loyer formellement nulle cherche à récupérer une prestation supérieure à ce qu’il devait sur la base de ses engagement contractuels. Son action en restitution repose alors sur les règles de l’enrichissement illégitime; elle est par conséquent soumise aux conditions des art. 62 et 63 CO et elle se prescrit par un an en vertu de l’art. 67 CO (TF, 18.10.2001, 4C.134/2001, DB 2002, p. 28, n° 17; voir aussi TF, 29.04.2002, 4C.24/2002, MRA 2002, p. 108, DB 2003, p. 7, n° 3; ATF 129 III 264 cons. 4.1, SJ 2003 I 409; ATF 129 III 119 cons. 3e, JT 2000 I 639; ATF 127 III 421 cons. 3c /bb, JT 2002 I 318 confirmé in: TF, 19. 10.02, 4C.212/2002; ATF 113 II 187 cons. 1a; Pichonnaz, in: Commentaire romand, CO I, Genève/Bâle/Munich 2003, n. 7 ad art. 128 CO). Note 8. En affirmant dans cet arrêt de principe que l’action en restitution des loyers payés en trop en cas de défaut de la chose louée a un fondement contractuel et ne saurait par conséquent être soumise aux règles sur l’enrichissement illégitime, le TF indique que le fait que le locataire ait connaissance ou non de son droit à réduction au moment où il paye le loyer est en principe (sous réserve du cas tout à fait exceptionnel de l’abus de droit, art. 2 al. 2 CC) sans importance dans le cadre de l’art. 259d CO, puisqu’il est exclu de lui opposer l’art. 63 CO. 9. Comme le souligne le TF, l’admission du caractère contractuel de l’action en restitution fondée sur l’art. 259d CO a des conséquences pratiques considérables en ce qui concerne la prescription. A première vue, ces conséquences sont favorables au locataire, puisque le TF reconnaît que cette action se prescrit par cinq ans (art. 128 ch. 1 CO) et non par un an (art. 67 CO). On observera toutefois que dans la mesure où les art. 127 ss CO s’appliquent, la prescription ne commence pas à courir seulement dès le jour où le locataire a eu connaissance de son droit à restitution (cf. art. 67 al. 1 CO), mais dès que le bailleur a eu connaissance du défaut (art. 130 al. 1 et 259d CO). Le locataire qui ouvre action en restitution de loyers payés il y a plus de cinq ans, car il vient de réaliser qu’il a droit à cette restitution en raison d’un défaut qui affectait alors la chose louée, peut donc se voir opposer l’exception de prescription si, de son côté, le bailleur connaît l’existence de ce défaut depuis plus de cinq ans. On n’arrive pas à un résultat différent si on considère que la déclaration par laquelle le locataire réclame une réduction de loyer au sens de l’art. 259d CO consiste en l’exercice d’un droit formateur avec effet rétroactif au moment où le bailleur a eu connaissance du défaut (Higi, op. cit., n. 25 ad art. 259d CO; Züst, op. cit., p. 184 s.; Weber, op. cit., n. 3 s. ad art. 259d CO): vu l’art. 130 al. 2 CO, il faut retenir dans cette optique aussi que la prescription a couru dès que le bailleur a eu connaissance du défaut et non seulement dès que le locataire a exercé son droit à restitution (Pichonnaz, op. cit., n. 6 ss ad art. 130 CO).

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10. Relevons pour finir que si la prescription de l’action en restitution fondée sur l’art. 259d CO est réglée par les art. 127 ss CO, toute renonciation anticipée du bailleur à la prescription est nulle (art. 141 CO), alors qu’elle aurait été valable si l’art. 67 CO s’appliquait (ATF 99 II 185 cons. 2b, JT 1974 I 46; Pichonnaz, op. cit., n. 3 ad art. 141 CO). A.M.

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9 Travaux d'entretien et de rénovation d'envergure projetés dans un grand immeuble locatif. Détermination des travaux raisonnablement imposables au locataire. Latitude de décision du juge, compte tenu du caractère indéterminé de la norme applicable et de l'importance des circonstances locales. Interdiction prononcée en l'espèce de procéder à certains travaux, eu égard à l'intensité des nuisances pour les locataires récalcitrants et à l'ampleur de l'augmentation des loyers qui pourraient en résulter. Tribunal fédéral 04.03.2003 A. c. B. et C. 4C.382/2002; MRA 2003, p.75 Art. 260 al. 1 CO 1. A. (défendeur et recourant) est propriétaire d'un immeuble à Lausanne, qui a été construit en 1960 et qui comporte plus de 40 appartements. C. et D. (demanderesses et intimées) sont chacune locataires d'un logement de cinq pièces, comprenant trois salles d'eau (bain, douche, WC) dans la partie sud du bâtiment. En 1985, A. a procédé à d'importants travaux (dont la désoxydation de conduites d'eau), qui ont entraîné des hausses de loyer. Une dizaine d'années plus tard, il a projeté d'entreprendre des travaux en deux étapes, la première concernant des installations techniques (chauffage, sanitaires, électricité, ventilation, cuisines) et la seconde touchant l'enveloppe extérieure du bâtiment (balcons, vitrages, parties de façades). Le coût total ascendait à plus de quatre millions de francs. 2. Les demanderesses s'étant opposées à ces travaux, le Tribunal des baux du canton de Vaud a ordonné deux expertises qui concluaient à ce que certains travaux portant sur les installations sanitaires devaient être réalisés en urgence, d'autres à court ou à moyen terme. La durée devait s'étendre sur une période de plusieurs mois. Certains travaux étaient d'entretien (ex.: remplacement de tuyauterie et canalisations intérieures); d'autres apportaient une amélioration du confort des usagers (ex.: agencement des cuisines). 3. Au terme d'une vision locale, le Tribunal des baux n'a noté aucune anomalie apparente; il a en particulier relevé que le débit d'eau dans les cuisines et les salles de bain des demanderesses était normal. Ainsi a-t-il considéré que certains travaux de la première étape envisagée ne pouvaient être raisonnablement imposés aux locataires. Il a en revanche autorisé le traitement des conduites sanitaires dans la mesure où celui-ci permettait de maintenir les installations existantes sans les remplacer. Il a également autorisé des travaux de la seconde étape, en particulier ceux portant sur les façades, en octroyant aux locataires une réduction de loyer de 20% pendant une dizaine de mois, en raison des nuisances occasionnées. En passant, on notera que le Tribunal des baux vaudois s'en tient aux principes qu'il avait retenus dans une affaire semblable quelque dix ans auparavant (cf. DB 1994, p. 11, n° 9). 4. Le bailleur interpelle en vain le TC du canton de Vaud, puis le TF, pour que soit reconnu son droit à procéder à certains travaux de la première étape relatifs au remplacement de conduites d'eaux de consommation et usées, à l'équipement des salles de bain et au changement des agencements de cuisines. Son recours en réforme est rejeté. Formellement, l'arrêt du TF est

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exprimé en des termes dénués d'hésitation. Matériellement, il s'inscrit dans la ligne de la jurisprudence et il s'appuie sur les principes généralement admis en la matière par la doctrine, qui est d'ailleurs abondamment citée. 5. Le TF rappelle tout d'abord la teneur de l'art. 260 al. 1 CO et la notion -- litigieuse en l'occurrence -- de travaux qui "peuvent raisonnablement être imposés au locataire". Il ajoute que le juge bénéficie en de tels cas d'une "grande latitude" de décision, dès lors que l'art. 260 CO ne précise pas quels sont les éléments qui doivent être pris en considération" (p. 4 et la référence à Corboz, Les travaux de transformation et de rénovation de la chose louée entrepris par le bailleur et leur répercussion sur les loyers, in: 12ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2002, p. 8 s.). Le TF souligne également que, dans le cadre d'un recours en réforme, il s'impose une certaine retenue dans son pouvoir d'examen, du fait que l'art. 260 al. 1 CO constitue une norme juridique indéterminée laissant naturellement place à l'interprétation et que les autorités inférieures sont plus aptes à apprécier les circonstances locales conditionnées par "des données sociales et économiques de l'endroit" (p. 4, où sont notamment mentionnés des éléments comme la connaissance du marché immobilier et locatif, les statistiques cantonales et communales et les usages en la matière). Notre haute Cour insiste encore sur le fait que les juridictions inférieures ont en l'espèce suivi en grande partie les conclusions des experts judiciaires. 6. S'agissant de la question de savoir si les travaux projetés par le bailleur pouvaient être raisonnablement imposés aux demanderesses, le TF insiste sur le fait que cette condition "s'apprécie objectivement en fonction de toutes les circonstances, en mettant en balance les intérêts du bailleur au maintien et à l'amélioration de la substance de la chose louée par rapport à l'intérêt du locataire d'en jouir sans entrave, tout en veillant au respect de l'équivalence des prestations dans la prestation d'échange" (p. 5, où l'on cite notamment des circonstances comme le genre, le but et la durée du contrat, l'ampleur et la période d'exécution des travaux et leurs effets pour le locataire, ainsi que l'urgence de l'assainissement et son utilité pour les locataires). En ce sens, le TF juge que les autorités cantonales ont eu raison de n'autoriser que des travaux d'entretien et, pour les autres travaux envisagés, de mettre l'accent sur l'élément "décisif" de la condition en question, soit l'importance du trouble à la jouissance des appartements litigieux, notamment les nuisances potentielles sonores du chantier, et cela compte tenu aussi du fait que les demanderesses passent la plupart de leur journée dans leur appartement. A ce premier critère s'ajoute un second critère, qualifié "d'important", soit l'incidence substantielle (de 25 à 30%) sur les loyers que les travaux étaient propres à générer, quand bien même la pertinence de ce critère a été relativisée par le Président en exercice de la 1ère Cour civile fédérale, en l'espèce compétente (cf. Corboz, op. cit., p. 10). A cela s'ajoute enfin le fait que le confort des appartements en cause ne serait pratiquement pas amélioré et que la solution du curage hydraulique préservait à moyen terme les canalisations de la partie de l'immeuble touchée par le projet de rénovation. 7. En conclusion, pour le TF, "il s'ensuit que la solution adoptée tient compte aussi bien de l'intérêt du propriétaire au maintien de la substance de son immeuble, que de celui des deux locataires en cause à ne pas souffrir les nuisances très importantes qui ont été constatées et à ne pas voir leur loyer subir une hausse conséquente" (p. 6s.). Au passage, notre haute Cour écarte sèchement un argument du recourant, selon lequel le Service cantonal du logement avait autorisé les travaux projetés en vertu de la Loi vaudoise concernant la démolition, la transformation et la rénovation de maisons d'habitation. Car les autorités administratives et judiciaires décident librement des questions laissées à leur compétence, dans une totale indépendance des unes par rapport aux autres. Dont acte! P.W.

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10 Renonciation par le locataire au bail à loyer conclu. Non-entrée en possession de l’appartement. Le bail à loyer vaut-il en l’occurrence titre de mainlevée provisoire? Nature et exigibilité des prétentions du bailleur.

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Tribunal du district de Zurich 10.06.2003 X. c. Y. MRA 2003, p. 140 Art. 44, 107 al. 2, 264 CO 1. Les parties avaient conclu un contrat de bail d’un appartement pour une durée d’un mois. Le locataire devait payer un loyer unique de Fr. 1800.--. Le locataire n’a pas pris possession de l’appartement et a informé le bailleur qu’il entendait annuler ("auflösen") le contrat. Le bailleur en a pris acte et a demandé au locataire de payer la moitié du loyer prévu, soit Fr. 900.--. Ce dernier a refusé. Le bailleur a alors intenté une poursuite ordinaire au for de poursuite de Zurich. Le locataire y a fait opposition. Le bailleur a requis la mainlevée provisoire de l’opposition devant le juge de mainlevée zurichois. 2. Le juge de mainlevée a d’abord relevé que, selon l’art. 264 al. 1 CO, lorsque le locataire rend la chose louée de façon anticipée, ou ne prend pas possession de la chose louée, il doit trouver un locataire de remplacement. A défaut, le locataire n’est pas libéré de ses obligations. Il est redevable du montant des loyers jusqu’au prochain terme légal ou conventionnel, ou jusqu’à ce que la chose ait été relouée par un locataire de remplacement trouvé par le premier locataire ou le bailleur (art. 264 al. 2 CO). Selon le juge de mainlevée, qui s’est référé à une partie de la doctrine (Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3ème éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 71 ad art. 264 CO), l’obligation de paiement du locataire qui ne fournit pas de locataire de remplacement n’est plus une obligation d’exécution du contrat, mais une obligation de payer des dommages et intérêts pour violation du contrat. Le juge de mainlevée en a déduit que l’obligation de paiement du locataire ne reposait pas sur le contrat de bail. Celui-ci ne valait donc pas titre de mainlevée. Le juge de mainlevée a donc rejeté la requête en mainlevée provisoire du bailleur. Note 3. Cet arrêt a fait l’objet d’une note de Budliger (MRA 2003, p. 141) qui a jugé cette interprétation contraire au texte de l’art. 264 CO. Nous sommes totalement d’accord avec Budliger, et en désaccord avec la solution adoptée par le juge de district zurichois. Le texte de l’art. 264 al. 2 CO ne laisse pas de doute sur le fait que le locataire reste tenu "de s’acquitter du loyer / den Mietzins bis zu dem Zeitpunkt leisten / al pagamento del corrispettivo", et non d’indemniser le bailleur (Chaix, L’article 264 CO: à la recherche du locataire de remplacement, SJ 1999 II 73; Weber/Zihlmann, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, in: Obligationenrecht I, 2ème éd., Bâle 1996, n. 7 ad art. 264 CO; TF, 10.08.2002, 4 C.118/ 2002, cons. 3.1). La transformation de cette obligation contractuelle en une obligation d’indemnisation aurait des conséquences négatives. 4. La conception défendue par Higi et reprise par le juge de district zurichois a pour effet de changer les termes d’exigibilité du montant des loyers. Elle transforme le droit contractuel du bailleur à une prestation périodique en une prétention unique en dommages et intérêts (Higi, op. cit., n. 92). Le montant de cette prétention unique correspond au montant des loyers impayés jusqu’au terme de résiliation légal ou contractuel, ou jusqu’à la conclusion d’un nouveau contrat de bail pour la chose, sous réserve des déductions prévues à l’art. 264 al. 3 CO. Tant qu’un nouveau locataire n’a pas été trouvé par l’ancien locataire ou par le bailleur lui-même, le dommage du bailleur est incertain et n’est donc pas encore réparable. Cette modification du terme d’exigibilité implique dès lors que le bailleur renonce au paiement des loyers dus, jusqu’à ce que les démarches du bailleur et du locataire aient abouti (Chaix, op. cit., p. 73). Dans une situation où le bail était prévu pour une longue durée et où la recherche d’un locataire de remplacement s’avère difficile, cela peut suspendre pendant une longue période le droit du bailleur à être indemnisé pour le montant certain de son dommage.

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Au contraire, le maintien du droit du bailleur au loyer mensuel tant qu’un locataire de remplacement n’a pas été trouvé par lui-même ou par le premier locataire permet de régler cette situation provisoire de façon conforme aux prévisions contractuelles des deux parties. La question n’apparaissait pas dans l’arrêt zurichois, dans la mesure où un loyer unique avait été convenu. Dans la situation plus classique où des loyers mensuels doivent être payés par le locataire, il n’y a aucune raison de modifier le terme contractuel d’exigibilité des loyers. Incidemment, la modification de la prétention en paiement des loyers en prétention en indemnisation change la durée de la prescription. La prétention unique en dommages et intérêts n’est plus une redevance périodique. L’obligation du locataire n’est donc plus soumise au délai de prescription de cinq ans de l’art. 108 ch. 1 CO, mais au délai de prescription de dix ans de l’art. 127 CO, applicable en matière de responsabilité contractuelle (Chaix, op. cit., p. 73). On comprend mal pourquoi celui qui n’utilise plus la chose doit ses loyers pendant plus longtemps que celui qui l’utilise. 5. La conversion d’une prétention en exécution du contrat de bail et une prétention en dommages et intérêts peut conduire le juge à appliquer des règles de fixation de l’indemnité (art. 42 ss CO applicables par le renvoi de l’art. 99 al. 3 CO) qui ne devraient pas intervenir lorsqu’il s’agit de mettre en oeuvre le principe de la fidélité contractuelle. Ainsi la règle de l’art. 264 al. 3 CO, selon laquelle le bailleur doit imputer sur les loyers les "profits auquel il a intentionnellement renoncé" doit être distinguée de l’incombance générale de diminution du dommage prévue à l’art. 44 al. 1 CO (Chaix, op. cit., p. 75). Il s’agit d’une règle propre au droit du bail (Higi, op. cit., n. 75) qui ne se noie pas dans les concepts généraux du droit de la responsabilité (contra Engel, Contrats de droit suisse, 2ème éd., Berne 2000, p. 168, qui y voit une confirmation des principes généraux). De même la fixation de l’indemnité en équité au sens de l’art. 44 al. 2 CO ne se justifierait pas, s’agissant d’un contrat librement consenti par le locataire. Le juge n’a pas à intervenir en équité dans l’équilibre des contrats, sous réserve des cas de lésion ou de protection des consommateurs prévus par la loi. 6. Enfin, la décision zurichoise confère curieusement au locataire le droit formateur de priver le propriétaire d’un titre de mainlevée. Alors qu’il n’est pas contesté que le bail vaut titre de mainlevée pour les loyers en cours tant qu’il n’a pas été résilié (RJJ 1993, p. 60 s.; Panchaud/Caprez, La mainlevée de l'opposition, par. 74), il suffirait au locataire d’informer le bailleur qu’il n’entend plus honorer le bail pour le priver de ce titre de mainlevée. A lire le juge de mainlevée, il semble en effet que la déclaration faite par le locataire au propriétaire selon laquelle il n’entendait pas donner suite au bail a été déterminante: "Die Beklagte Partei hat mit Schreiben an die Klagende Partei vom 27. März 2002 -- somit noch vor dem Einzugtermin -- unmissverständlich zu Ausdruck gebracht, dass sie das Mietverhältnis auflösen möchte, und dass sie die Wohnung per 2. April 2002 nicht bezahlen werde. (...) Aufgrund des vorstehend Gesagten kann es sich somit bei einer allfälligen Haftung der Beklagten Partei zufolge der Vertragsunterzeichnung von vornherein nur um eine Schadenersatz und nicht um eine ordentliche Vertragserfüllungspflicht handeln". En d’autres termes, c’est parce que le locataire a fait cette déclaration que son obligation de payer des loyers a été convertie en obligation d’indemniser le bailleur. Miracle de la dialectique jurisprudentielle: le bailleur aurait un titre de mainlevée contre un locataire qui ne paie pas son loyer, mais pas contre un locataire qui déclare ne plus vouloir payer son loyer! La conséquence pratique de cette solution est mise en évidence par l’état de fait de la décision zurichoise: la modestie du montant réclamé (Fr. 900.--) est de nature a dissuader le demandeur d’introduire une action en reconnaissance de dette. Si le locataire avait été dans la position d’intenter une action en libération de dette, il aurait sans doute hésité à engager les frais induits par cette action, compte tenu de la faiblesse de sa position juridique. Enfin, plus fondamentalement, la solution de la décision zurichoise modifie l’identité du titulaire du droit d’option de l’art. 107 CO. Selon l’art. 107 al. 2 CO, seul le créancier peut renoncer à l’exécution du contrat et la convertir en une prétention en dommages et intérêts. Il n’appartient pas au débiteur de faire ce choix à sa place, surtout si cela a pour conséquence de priver le créancier de l’avantage non négligeable d’un titre de mainlevée provisoire.

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S.M.

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11 Droit de rétention du bailleur de locaux commerciaux. Prise d'inventaire pour la sauvegarde de ce droit. Conditions de la prise d'inventaire selon le caractère échu ou courant des loyers visés. Tribunal fédéral 26.06.2003 Caisses de pension X. et Y. c. Z. SA 7B.65/2003; ATF 129 III 395 Art. 268 CO, 283 LP 1. Bailleresses de locaux commerciaux, les caisses de pension X. et Y. ont, le 10 janvier 2003, entamé auprès de l'Office des poursuites de Bâle-Ville, une poursuite à l'encontre de leur locataire, la société Z. SA, en sursis concordataire, ceci pour des créances en loyers, à savoir les sommes de Fr. 798'636.35 à titre de loyers échus pour la période allant du 1er janvier au 31 mars 2003 d'une part, et de Fr. 1'251'113.30 à titre de loyers courants pour la période allant du 1er avril au 30 juin 2003 d'autre part. Dans ce cadre, les créancières ont fait valoir leur droit de rétention sur les objets se trouvant dans les locaux loués et sollicité une prise d'inventaire à hauteur des montants précités. L'Office des poursuites, quant à lui, a établi un inventaire pour les loyers qu'il considérait comme échus, soit pour la période allant du 1er janvier au 31 mars 2003. En revanche, pour les loyers du 1er avril au 30 juin 2003, considérés comme courants, l'Office des poursuites a refusé d'agir de la sorte, estimant que les créancières n'avaient pas, conformément à la jurisprudence du TF, rendu vraisemblable la mise en danger de leur droit de rétention. Les créancières ont alors saisi l'Autorité de surveillance de l'Office des poursuites d'une plainte visant à faire ordonner à l'Office des poursuites une prise d'inventaire pour les loyers courants (1er avril au 30 juin 2003) également. Par décision du 20 février 2003, l'Autorité de surveillance a, de son côté, rejeté cette plainte. Par mémoire du 17 mars 2003, les créancières ont donc recouru contre cette décision auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du TF, en reprenant leurs précédentes conclusions. Leur recours a lui aussi été rejeté. 2. Le TF rappelle tout d'abord que le bailleur de locaux commerciaux a, sur les meubles se trouvant dans les locaux et servant à leur exploitation, un droit de rétention au sens de l'art. 268 CO, dont il peut se prévaloir en procédant par la voie de la poursuite en réalisation de gage, soit en faisant notifier au locataire un commandement de payer, complété d'une demande d'inventaire. A ce sujet, le TF précise que le sursis concordataire du débiteur-locataire, comme c'était le cas de la société Z. SA en l'espèce, n'est pas en soi un obstacle pour une prise d'inventaire, mais pour peu que la poursuite ait été introduite et donc le commandement de payer lui-même notifié avant l'obtention dudit sursis. Le simple dépôt de la réquisition de poursuite n'est en revanche pas suffisant. Toutefois, formulée durant la procédure de sursis concordataire, une telle réquisition devra être protocolée par l'Office des poursuites et, le cas échéant, être exécutée si le sursis ne vient pas à chef (ATF 50 III 7). 3. Le but du droit de rétention étant de garantir le montant du loyer de l'année écoulée et, en cas de poursuite du bail, du semestre courant également, le TF relève, avec l'Autorité cantonale de surveillance de l'Office des poursuites que, selon sa jurisprudence constante, pour les loyers courants en particulier, la prise d'inventaire n'est possible que si le bailleur rend vraisemblable la mise en danger immédiate et concrète de son droit de rétention, ceci par des indices démontrant que le locataire envisage de déménager ou de soustraire des objets se trouvant dans les locaux

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loués (ATF 97 III 43 et réf. cit.). Se fondant sur cette même jurisprudence, le TF confirme également l'appréciation de l'Autorité cantonale de surveillance de l'Office des poursuites dans la distinction effectuée entre ce qui correspondait aux loyers échus et à ceux courants, à savoir qu'il convient de se référer à la dernière échéance de paiement avant la date de la demande de prise d'inventaire, les loyers antérieurs à la demande étant ceux échus et ceux postérieurs étant les loyers du semestre courant. Dans le cas présent, la dernière échéance de paiement déterminante étant le 1er janvier 2003, les loyers échus étaient ceux pour la période allant du 1er janvier au 31 décembre 2002, et ceux du semestre courant les loyers du 1er janvier au 30 juin 2003. L'Autorité cantonale de surveillance était donc parvenue à la conclusion que, portant sur la période postérieure au 31 décembre 2002, respectivement 1er janvier 2003, la demande d'inventaire des créancières ne visait qu'à garantir les loyers du semestre en cours. Partant, celles-ci auraient dû rendre vraisemblable la mise en danger concrète et imminente de leur droit de rétention, non seulement pour les loyers du 1er avril au 30 juin 2003, comme l'a estimé l'Office des poursuites, mais également pour le premier trimestre de cette même année. Cependant, la prise d'inventaire établie par l'Office des poursuites n'ayant pas été contestée par la débitrice elle-même, rien n'en justifiait la levée d'office. Enfin, l'Autorité cantonale de surveillance de l'Office des poursuites avait retenu qu'en tout état de cause, il n'y avait, dans cette affaire, aucune circonstance permettant de craindre sérieusement un déménagement de Z. SA ou une soustraction des objets couverts par le droit de rétention. Elle a ainsi considéré qu'on ne pouvait tirer aucun indice du seul fait que les parts de l'entreprise Z. SA allaient être très vraisemblablement vendues puisque, dans de telles circonstances, on pouvait imaginer que les baux existants seraient repris comme l'ensemble des obligations en découlant. Au surplus, vu la surface des locaux loués (plus de 15'000 mètres carrés), il était, toujours selon l'Autorité cantonale de surveillance, difficile d'imaginer que la locataire puisse subtiliser de manière importante des meubles et objets se trouvant dans les locaux sans se faire remarquer. Dans une telle hypothèse, les créancières auraient eu tout le temps de réagir en demandant suffisamment tôt une prise d'inventaire. A la lumière de sa propre jurisprudence qu'il a ici reprise, le TF fait sienne l'argumentation de l'Autorité cantonale de surveillance pour rejeter celle développée par les créancières dans leur recours. 4. Premièrement, les recourantes ont soutenu que la distinction faite ici par l'Autorité cantonale de surveillance entre les loyers échus et courants, ceci sans tenir compte des arrangements de paiement pre et post numerando, n'était pas compatible avec la lettre de l'art. 268 al. 1 CO et vidait leur droit de rétention de sa substance. Les recourantes avançaient ainsi que la période correspondant aux loyers échus était non pas celle allant du 1er janvier au 31 décembre 2002, mais celle allant du 1er avril 2002 au 31 mars 2003. Aux yeux du TF, ce premier argument des recourantes tombe cependant à faux dans la mesure où, même à tort, l'Office des poursuites a, dans le cas présent, établi un inventaire -- valable et déployant ses effets -- pour les loyers impayés jusqu'au 31 mars 2003, ceci sans examiner si le droit de rétention des bailleresses était ou non mis en péril. Par ailleurs, s'agissant des loyers du deuxième trimestre de l'année 2003, les recourantes ont estimé qu'elles n'avaient pas à démontrer de mise en danger particulière de leur droit de rétention dans la mesure où, qu'ils soient courants ou futurs, ces loyers suivaient immédiatement les loyers du premier trimestre 2003, en garantie desquels un inventaire avait bel et bien été établi. Pour les recourantes, la locataire étant en demeure dans le paiement des loyers échus, cet élément démontrait à lui seul de manière suffisante que l'encaissement des loyers courants et futurs était lui aussi mis en péril. Toutefois, selon le TF, cette opinion ne peut pas être suivie non plus car le risque ou le danger à prendre en considération est non pas celui d'un non paiement des loyers mais d'un déménagement du locataire, respectivement d'une soustraction des objets garantissant le droit de rétention du bailleur. C'est donc la mise en péril du droit de rétention lui-même qui doit être examiné dans le cadre d'une prise d'inventaire pour des loyers courants, et non la capacité ou la volonté de paiement du locataire. Enfin, tandis que les recourantes voyaient également dans le sursis concordataire de Z. SA un indice du risque accru de non encaissement des loyers, le TF y a vu, à l'inverse, une garantie supplémentaire quant au sort des objets garantissant le droit de rétention, puisque ceux-ci ne peuvent précisément plus être soustraits ou vendus sans l'intervention du commissaire au sursis, qui a très clairement pour tâche de veiller à la sauvegarde des intérêts des créanciers, dont les bailleresses, bénéficiaires du droit de rétention. Note 5. L'inventaire établi en application des art. 268 CO ainsi que 283 et 284 LP est une mesure conservatoire urgente, visant à protéger le créancier-bailleur, en empêchant son débiteur de

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déménager, respectivement de soustraire les meubles garnissant les locaux, servant à leur exploitation et garantissant le droit de rétention du bailleur (Gilliéron, Commentaire de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 2000, n. 271-352, ad art. 283 LP). Tant que le locataire paie ponctuellement son loyer, le droit de rétention reste "en veilleuse". En revanche, dès que le bailleur constate du retard et s'il entend obtenir la réalisation des objets grevés par son droit pour le recouvrement des loyers impayés, il doit requérir de l'Office des poursuites qu'il en dresse l'inventaire. L'Office n'aura alors pas à vérifier la justification matérielle de cette demande et ne peut refuser de dresser cet inventaire, sauf inexistence manifeste de la prétention matérielle (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 217; Foëx, Les sûretés et le bail à loyer, in: 12ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2002, p. 17; Stoffel, Voies d'exécution Poursuite pour dette, exécution de jugements de faillite en droit suisse, p. 185). Dès lors, en se penchant sur la nature même du droit de rétention du bailleur de locaux commerciaux et les modalités d'exercice de ce droit, on ne peut que suivre l'opinion de l'Autorité cantonale de surveillance de l'Office des poursuites exprimée dans la décision attaquée et ensuite confirmée par le TF dans l'arrêt qui nous occupe. En effet, il ne faut pas perdre de vue que le droit de rétention est avant tout une garantie quant au sort des objets se trouvant dans les locaux loués et servant à leur exploitation, ceci certes en lien au paiement des loyers, mais non un moyen direct d'exécution de l'obligation du locataire de s'acquitter de ses loyers. Dans cette optique, on comprend d'autant mieux la jurisprudence du TF, encore confirmée dans le cas présent, selon laquelle il convient de se référer à des critères purement objectifs pour déterminer ce qui correspond aux loyers de l'année écoulée et à ceux du semestre courant, à savoir la date du dernier terme échu précédant celle de la réquisition d'inventaire. Ainsi, la sécurité du droit commande bel et bien, notamment dans l'intérêt des créanciers du locataire, que la démarcation se fasse selon ces critères objectifs, ceci que le loyer soit payable d'avance, le premier jour de la période, ou à terme échu, le dernier jour, autrement dit pre numerando ou post numerando (JT 1982 II 142 et réf. cit.; ATF 97 III 43 et réf. cit.; Gilliéron, op. cit., ad art. 283, p. 219; Foëx, op. cit., p. 17). Les intérêts du bailleur de locaux commerciaux doivent être efficacement sauvegardés au travers du droit de rétention. Cependant, la sécurité du droit et la protection des intérêts du locataire ainsi que de ses autres créanciers nécessitent également une limitation d'un tel droit, car le bailleur ne doit pas laisser s'accumuler les arriérés pour ensuite faire réaliser à son profit le droit de propriété sur tous les meubles garnissant les locaux commerciaux loués au détriment des créanciers ordinaires et au risque de compromettre l'existence économique du preneur et de sa famille. La doctrine est ainsi d'avis que, pour voir le but du droit de rétention être atteint, il suffit de limiter dans le temps la prétention garantie (Gilliéron, op. cit., ad art. 283, p. 220). La prétention garantie étant ainsi limitée dans le temps et la distinction clairement faite entre loyers échus et loyers courants, il en découle naturellement que les conditions de l'inventaire au sens des art. 283 et 284 LP ne sauraient être totalement identiques dans un cas comme dans l'autre. Partant, si, comme le préconisaient les recourantes en l'espèce, le créancier devait être dispensé de rendre vraisemblable la mise en danger de son droit de rétention dans le cadre d'une demande d'inventaire pour des loyers non encore échus, cela reviendrait à élargir indûment le cadre clairement posé par la loi et à offrir au bailleur une garantie plus importante que celle effectivement donnée par le droit de rétention de l'art. 268 CO. Pour toutes ces raisons, on ne voit donc pas de justification à un revirement de la jurisprudence jusqu'alors rendue en la matière et fidèlement reprise dans l'arrêt qui nous occupe. S.H.A.

2. Protection contre les loyers abusifs

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12 Majoration de loyer. Logements sortant du contrôle cantonal des loyers et logements propriété d’une collectivité publique. Recours direct à la méthode absolue. Tribunal fédéral 13.03.2003

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A. c. Ville de Berne 4C.339/2002; ATF 129 III 272 Art. 253b al. 3, 269 CO 1. S’agissant d’apprécier une majoration de loyer, il convient de distinguer trois cas: a) le logement, propriété d’un privé, sort du contrôle cantonal des loyers (cf. ci-après ad 2); b) le logement propriété d’une collectivité publique cesse de bénéficier de l’aide de celle-ci (cf. ci-après ad 3); c) enfin, le logement est propriété d’une collectivité publique; elle le met à disposition du locataire à des conditions permettant de couvrir les coûts, comme le ferait un particulier (cf. ci-après ad 4). 2. Dans le premier cas, le logement concerné n’a initialement pas été soumis aux dispositions du CO protégeant les locataires contre les loyers abusifs, et ce en vertu de l’art. 253b al. 3 CO. Cette dernière norme trouve en effet application lorsque les pouvoirs publics prodiguent à un tiers, le bailleur, des aides pour la mise de logements à disposition de la population, et -- en contrepartie -- contrôlent la fixation des loyers (cf. exemples in ATF 123 III 171 et 117 II 77). Lorsque ce logement sort du contrôle officiel des loyers, le bailleur peut se prévaloir directement de la méthode absolue, même si antérieurement il n’a formulé aucune réserve de hausse (ATF 123 III 171 cons. 6a; ATF 117 II 77 cons. 2). Cet accès direct du bailleur à la méthode absolue est justifié par deux considérations: -- d’une part, le changement de régime juridique (le logement concerné était initialement soustrait aux dispositions du CO contre les loyers abusifs, et ce en vertu de l’art. 253b al. 3 CO; désormais le logement est pleinement soumis aux art. 269 ss); -- d’autre part, l’autorité qui a fixé le loyer pendant la période de contrôle n’a pas éveillé chez le locataire la confiance que le montant qu’il payait était suffisant (ATF 123 III 171 cons. 6a; TF, 25.01.1994, 4C.153/1993, MP 1994, p. 93 ss, cons. 2). 3. Le second cas, celui de la collectivité publique, qui est elle-même propriétaire du logement et qui prend initialement des mesures d’encouragement ("rabais de loyer"), ne tombe pas dans le champ de l’application de l’art. 253b al. 3 CO, faute d’un rapport tripartite (collectivité publique/bailleur/locataire) (Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3ème éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 8 ad art. 253a-253b CO). Pendant cette période initiale où interviennent les mesures d’encouragement, le logement est donc soumis aux mesures protectrices contre les loyers abusifs des art. 269 ss CO. Lorsque ce second type de logement cesse de bénéficier de l’aide de la collectivité propriétaire, le recours direct à la méthode absolue ne peut ainsi pas être justifié par un changement de régime (passage des loyers contrôlés au sens de l’art. 253b al. 3 CO aux loyers libres soumis aux art. 269 ss CO). En effet, dans ces circonstances, il n’y précisément pas de changement de régime juridique. En revanche, le recours direct du bailleur à la méthode absolue est justifié par le fait que le locataire ne peut pas prétendre que sa confiance ait été éveillée quant à la conformité au marché du dernier loyer qu’il a payé. Au contraire, le locataire a été informé de manière claire et non équivoque dans son contrat de bail qu’il louait "un logement subventionné, soit à un loyer réduit". Le locataire savait pertinemment que la collectivité publique renonçait, pour des motifs de politique sociale, à percevoir un loyer en soi admissible. A cela s’ajoute que l’on ne peut pas exiger de la collectivité, qui offre un logement à un loyer réduit pour des motifs de politique sociale, qu’elle formule une réserve de hausse en prévision d’un changement du statut du logement (par exemple passage d’un système de réduction de prix à un système d’aide à la personne). Dans cette hypothèse, on ne saurait imposer au bailleur qu’il définisse clairement le montant du rendement, donc du loyer admissible, puisque ce loyer admissible n’est de toute manière pas réclamé pour des raisons de politique sociale.

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Ainsi, l’application directe de la méthode absolue est aussi possible dans le cas où la collectivité publique est elle-même la bailleresse, et qu’elle supprime la réduction initiale du prix du logement pour la remplacer par une forme d’aide à la personne (dans ce sens, TF, 31.01.2003, 4C.330/2002, cons. 3.3 concernant la canton de Bâle-Ville). 4. Le troisième cas est celui de la collectivité publique qui met à disposition de son locataire un logement sans le subventionner. Cette collectivité loue un logement appartenant à son patrimoine fiscal, à des conditions permettant de couvrir les coûts, comme le ferait un bailleur privé. Dans ce troisième cas, le bailleur qui veut majorer le loyer ne peut pas se prévaloir directement de la méthode absolue. En effet, il ne peut pas invoquer la protection de la confiance, pas plus que dans la même situation le bailleur privé ne peut le faire (TF, 25.01.1994, 4C.170/1993, MP 1994, p. 85 ss cons. 3, concernant la Ville de Zurich). 5. Cet arrêt, traduit en français in CdB 2003, p. 37 ss, commenté par Rohrer in MRA 2003, p. 89 à 91, doit être pleinement approuvé, étant rappelé que le bailleur qui se réfère directement à la méthode absolue peut se prévaloir soit du rendement insuffisant (art. 269 CO), soit des loyers pratiqués dans le quartier ou dans la localité (art. 269a lit. a CO). D.L.

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13 Augmentation de loyer. Obligation de motiver l'augmentation de manière suffisamment claire et précise. Validité d’une motivation qui s’écarte des motifs que le bailleur avait évoqués dans des précédents courriers au locataire. Tribunal fédéral 31.01.2003 Ville de Bâle c. A. 4C.330/2002; MP 2003, p. 77 Art. 269, 269a lit. a, 269d al. 1 CO; 18, 19 al. 1 et 1bis OBLF 1. L’administration des immeubles de la ville de Bâle loue depuis 1986 un appartement de quatre pièces à A., pour un loyer mensuel net de Fr. 476.--. Le 11 mars 1997 puis le 1er juin 1999, elle a adressé à A. une formule officielle de hausse de loyer, par laquelle elle lui a à chaque fois expliqué qu’aucune baisse de loyer n’était possible en raison d’un rendement net insuffisant et que le loyer effectif de l’appartement était maintenu à Fr. 476.-- par mois. Sur la formule officielle du 11 mars 1997, la bailleresse a précisé qu’elle pouvait théoriquement réclamer un loyer de Fr. 1067.--, basé sur la hausse des coûts et la compensation du renchérissement. Sur celle du 1er juin 1999, elle a précisé que ce loyer théorique n’était plus que de Fr. 976.-- compte tenu de l’évolution du taux d’intérêt hypothécaire et de l’indice des prix à la consommation. Par formule officielle notifiée au locataire le 11 septembre 2000, la bailleresse a augmenté le loyer mensuel net à Fr. 662.-- à compter du 1er mai 2001. Elle a indiqué sur la formule officielle que cette hausse était motivée par l’adaptation progressive du loyer effectif à Fr. 1036.--, un montant auquel elle prétendait avoir théoriquement droit. Dans une lettre accompagnant la formule officielle, elle a exposé en outre que, conformément à la nouvelle loi cantonale sur l’aide à la location, ses appartements n’étaient plus subventionnés et qu’ils seraient désormais loués en contrepartie de loyers conformes au marché, ajoutant que le loyer théorique auquel elle allait adapter graduellement ses loyers correspondait précisément au loyer du marché. A. a contesté cette hausse devant les instances judiciaires. Par décision du 16 août 2002, le Tribunal d’appel du canton de Bâle-Ville a constaté la nullité de l'augmentation, au motif qu’elle n’était pas clairement motivée. La commune de Bâle a recouru en réforme contre cette décision le 18 octobre 2002.

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2. Le TF rappelle que l’exigence d’une forme qualifiée posée à l’art. 269d CO s’étend à la motivation de la hausse, qui figure soit sur la formule officielle, soit sur une lettre d’accompagnement à laquelle la formule officielle se réfère expressément (art. 19 al. 1 et 1bis OBLF). La hausse doit être clairement motivée, de façon à ce que le locataire puisse se faire une image claire de sa portée et de sa justification. La motivation de l'augmentation est une manifestation de volonté du bailleur. Pour savoir si elle est suffisamment claire, il faut par conséquent s’en remettre aux principes généraux d’interprétation des manifestations de volonté. Si les parties ne s’entendent pas sur la portée de la motivation, il faut l’interpréter selon le principe de la confiance. En application de ce principe, une motivation est suffisamment claire lorsqu’un locataire, comme un partenaire contractuel raisonnable et loyal, peut réaliser au regard de toutes les circonstances décisives au moment de la réception de la hausse à quel motifs précis se réfère le bailleur (ATF 121 III 6 cons. 3a, DB 1995, p. 15, n° 18; ATF 121 III 460 cons. 3a, DB 1996, p. 24, n° 18 et les réf. cit.; Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 4ème éd., V 2 b, Zurich 1998, n. 88 ad art. 269d CO). 3. En l’espèce, le TF considère que la hausse litigieuse est clairement motivée selon le principe de la confiance, dans la mesure où la recourante a indiqué sur la formule officielle que le motif était l’adaptation graduelle du loyer effectif, au montant du loyer auquel elle avait théoriquement droit; au surplus, elle a précisé dans la lettre d’accompagnement, à laquelle cette formule officielle a expressément renvoyé, que l’appartement de l’intimé devait être loué pour un loyer conforme au marché. La recourante a ainsi clairement signifié à l’intimé que la hausse litigieuse se fondait sur l’adaptation aux loyers usuels dans la localité ou le quartier (art. 269a lit. a CO). Le TF souligne qu’il est sans importance que la recourante ait laissé entendre dans ses communications de 1997 et 1999 qu’elle avait en vue une majoration du loyer fondée sur le critère du rendement insuffisant (art. 269 CO). Le bailleur qui fonde une hausse sur le critère des loyers usuels du quartier ou de la localité peut en effet exiger subsidiairement un calcul de rendement (TF, 03.01.2000, 4C.425/1999, cons. 3b, MP 2000, p. 27 ss, DB 2000, p. 26, n° 16). Or, si l’on reconnaît une telle faculté au bailleur, il faut a fortiori admettre qu’il n’y avait aucune contradiction à ce que la recourante base son augmentation sur le critère des loyers usuels après avoir évoqué, dans ses écrits antérieurs, la possibilité d’une hausse fondée sur les coûts. 4. Le TF relève par surabondance qu’il n’y a pas lieu de reprocher à la recourante d’avoir invoqué en cours de bail un motif absolu de hausse, tel que le critère des loyers usuels, sans avoir réservé ce facteur lors de la conclusion du contrat (art. 18 OBLF). La hausse litigieuse concerne en effet un appartement dont le loyer était jusqu’alors soumis au contrôle officiel. La recourante pouvait par conséquent se prévaloir sans autres de la méthode absolue (ATF 123 III 171 cons. 6a, DB 1997, p. 18, n° 13). Note 5. Selon les principes généraux d’interprétation des manifestations de volonté auxquels renvoie le TF pour déterminer la motivation d’une hausse de loyer , il ne suffit pas que les parties se trouvent en litige sur le sens à donner à une manifestation de volonté pour appliquer le principe de la confiance, contrairement à ce que l’on pourrait croire à la lecture de l’arrêt résumé ci-dessus. En réalité, l’art. 18 al. 1 CO commande dans un tel litige de rechercher en premier lieu la volonté réelle du bailleur, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont il a pu se servir par erreur (par exemple si le locataire sait que le bailleur voulait réellement motiver la hausse par des critères qu’il a évoqués avant celle-ci et non par les critères différents qu’il a clairement mentionnés dans la formule officielle, on s’en tiendra au seuls motifs de hausse évoqués précédemment). Ce n’est que s’il s’avère que le locataire a compris la manifestation de volonté du bailleur de façon divergente avec la volonté réelle de celui-ci, ou s’il n’est pas possible d’établir cette volonté réelle, qu’il y a lieu d’appliquer le principe de la confiance (ATF 127 III 444; ATF 129 III 118; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8ème éd., Zurich 2003, n° 207 ss et 309 ss). 6. D’après la jurisprudence constante du TF, le bailleur qui se réfère à la fois au critère du rendement insuffisant (art. 269 CO) et à celui des loyers usuels (art. 269a lit. a CO) à l’appui d’une hausse de loyer ne motive pas clairement cette majoration, car il invoque des critères antinomiques (ATF 121 III 6 cons. 3a, DB 1995 p. 15, n° 18; ATF 121 III 460 cons. 3a, DB 1996, p. 24, n° 18; TF, 03.01.2000, 4C.425/1999, MP 2000 p. 27 ss, DB 2000, p. 26, n° 16). Le TF rappelle que le bailleur qui fonde une hausse sur le critère des loyers usuels peut en revanche envisager de réclamer à titre subsidiaire un calcul de rendement. Par conséquent, la hausse est clairement motivée si l’interprétation de sa motivation laisse apparaître un tel rapport de subsidiarité entre ces facteurs (TF, 03.01.2000, 4C.425/1999, MP 2000, p. 27 ss, DB 2000, p. 26, n° 16).

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A.M.

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14 Majoration de loyer. Loyers comparatifs. Référence aux statistiques officielles. Tribunal fédéral 13.01.2004 A. c. Ville de Bâle 4C.176/2003; MP 2004, p. 33 ss Art. 269a lit. a CO 1. Le bailleur peut justifier le loyer auquel il prétend sur la base de l’art. 269a lit. a CO en produisant cinq loyers de comparaison, lesquels doivent présenter pour l’essentiel les mêmes caractéristiques que l’objet concerné, s’agissant de son emplacement, de sa dimension, de son équipement, de son état et de l’année de construction (art. 11 al. 1 OBLF). Ce n’est qu’à ces conditions que l’on peut conclure, avec une sécurité suffisante, que le loyer en cause s’inscrit dans les prix de la localité ou du quartier (ATF 123 III 317 cons. 4a et les réf. cit.). Conformément à l’art. 11 al. 4 OBLF, le bailleur peut également justifier le loyer qu’il sollicite en se référant aux statistiques officielles. Ces dernières doivent toutefois prendre en considération pour l’essentiel les critères de comparaison de l’art. 11 al. 1 OBLF. Ainsi, les statistiques officielles n’entrent en considération que si elles appréhendent de manière adéquate la situation concrète, la grandeur, l’équipement, l’état et la période de construction des objets recensés (ATF 123 III 317 cons. 4a et cons. 4c/cc). Eu égard à ces exigences, la jurisprudence n’a pas encore admis une majoration de loyer justifiée par le critère des loyers comparatifs sur la base d’une statistique officielle (cf. ATF 123 III 317 cons. 4c/cc et TF, 19.08.1997, 4C.17/1997, SJ 1998, p. 218). 2. La majoration litigieuse, relative à un appartement de quatre pièces, de 80 mètres carrés, porte son loyer de Fr. 476.-- à Fr. 662.-- par mois. Cette hausse de loyer est justifiée par le "Mietpreisraster", établi par l’office statistique du canton de Bâle-Ville. 3. Le TF est appelé à dire si cette statistique officielle répond aux exigences jurisprudentielles rappelées ci-dessus, en particulier si elle prend suffisamment en compte les critères de l’art. 11 al. 1 OBLF. A cet égard, nos juges fédéraux font les constatations suivantes: -- Le "Mietpreisraster" distingue 1680 marchés sectoriels, définis par le quartier, le nombre de pièces, l’époque de construction et la distinction entre immeubles rénovés et immeubles non rénovés. -- Les données du "Mietpreisraster" se fondent sur le recensement des bâtiments et des habitations de 1990. Les loyers statistiques sont exprimés en Fr./mètres carrés. Quatre fois l’an, ces loyers sont adaptés à l’évolution de l’indice bâlois des loyers. -- Les critères de l’art. 11 al. 1 OBLF sont pour partie retenus: la situation des immeubles est prise en considération par leur rattachement à l’un des quartiers de la ville. Aucune distinction n’est cependant faite à l’intérieur du quartier, par exemple eu égard à l’exposition, ou non, des immeubles au bruit provenant du trafic. La grandeur des logements est considérée à double titre: par le nombre de pièces et par l’expression d’un loyer calculé par mètres carrés. L’équipement des appartements n’apparaît pas dans la statistique. Ainsi, les qualités du logement, comme ses installations sanitaires, les aménagements de la cuisine, la liaison à la télévision par câble ou à l’internet ne sont pas appréhendés par la statistique. L’état des logements et l’année de construction, en revanche, sont retenus au travers de la mention "rénové" ou "non-rénové" et de la période de construction.

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En fonction de ces constatations, le TF conclut que le "Mietpreisraster" bâlois est certes une statistique officielle sérieuse. Elle ne répond toutefois pas à l’intégralité des critères de l’art. 11 al. 1 OBLF. Cette statistique ne peut pas sans autre être retenue pour la fixation des loyers, notamment parce que la situation et l’équipement des habitations ne sont pas suffisamment considérés. Cependant, cette statistique peut être prise en considération comme une trame grossière pour déterminer les loyers du quartier ou de la localité. Dans chaque cas, il conviendra cependant d’examiner si, et dans quelle proportion, le loyer d’une habitation s’écarte du loyer statistique. 4. Dans le cas d’espèce, la statistique bâloise prévoit pour le type de logement considéré un loyer mensuel de l’ordre de Fr. 1120.--. Le loyer réclamé de Fr. 662.-- par mois n’est pas abusif au vu de cette statistique. Par ailleurs, la décision cantonale attaquée ne comporte aucun élément de fait dont il résulterait que l’habitation considérée s’écarte à ce point de l’appartement moyen retenu par la statistique officielle que, malgré un loyer statistique moyen de Fr. 1120.-- par mois, le loyer considéré de Fr. 662.-- par mois serait abusif. En conséquence, la majoration de loyer litigieuse est admise sur la base de l’art. 269a lit. a CO, par référence à la statistique officielle. Note 5. Sur mandat des Chambres fédérales, le CF a admis que les loyers comparatifs puissent être établis sur la base de statistiques officielles. Comme il est pratiquement impossible aux statisticiens de prendre en compte dans leurs statistiques l’ensemble des paramètres de l’art. 11 al. 1 OBLF, il est raisonnable de retenir que les statistiques officielles, qui appréhendent l’essentiel des éléments de la définition d’un loyer de comparaison, servent à déterminer "en gros" le loyer admissible. Compte tenu de l’écart séparant le loyer réclamé dans le cas d’espèce de celui de la statistique officielle, la solution des juges fédéraux n’est pas sujette à la critique. Cependant, plus le loyer en cause se rapprochera du loyer statistique, plus il conviendra de se montrer prudent, et d’examiner attentivement les particularités du cas d’espèce pour décider si la statistique officielle est ou non un outil de référence fiable. D.L.

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15 Bail commercial avec clause d’indexation du loyer. Offre du bailleur de proroger le contrat à l'échéance. Interprétation du silence du locataire. Distinction avec une modification unilatérale du bail au détriment du locataire. Chambre d’appel en matière de baux et loyers, Genève 09.12.2002 C. c. V. Art. 6, 269b, 269d al. 2 et 3, 270b CO 1. En avril 1988, C. a pris à bail de V. des locaux commerciaux à usage d’atelier d’ébénisterie (exclusivement), pour un loyer annuel de Fr. 15'660.-- réputé adapté à la variation de l’IPC. Le contrat était prévu pour une durée de cinq ans dès le 1er mai 1988 (pour finir le 30 avril 1993), avec une clause de reconduction tacite d’année en année. A la mi-octobre 1993, V. écrivait à son locataire l’avisant que le bail arrivait à échéance à la fin avril 1994 et elle lui suggérait de le proroger au 30 avril 1999, avec un renouvellement tacite d’année en année. Ce courrier précisait en particulier que si cette prorogation ne devait pas être acceptée, son destinataire voudrait bien en aviser la bailleresse, dans un délai de 30 jours dès réception. A cette lettre était en outre annexé un avis officiel de majoration de loyer ou d’autres modifications du bail; celui-ci précisait que le nouveau loyer annuel se chiffrerait à Fr. 19'632.-- plus Fr. 960.-- de provision annuelle pour les charges, dès le 1er mai 1994, et que le nouvelle échéance du bail proposée était le 30 avril 1999. Cette notification n’a fait l’objet d’aucune contestation du locataire qui s’est du reste acquitté du nouveau loyer. Par demande du 26 juin 1998, le locataire s’est adressé à l’autorité de conciliation

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compétente pour obtenir la condamnation de la bailleresse au remboursement de la somme mensuelle de Fr. 108.-- du 1er mai 1994 au 31 août 1997 (augmentée des intérêts courus). La tentative de conciliation ayant échouée, le litige a été transmis au Tribunal des baux et loyers qui a estimé que l’absence de contestation du locataire et le fait qu’il avait payé régulièrement le nouveau loyer démontraient son consentement à la modification du bail. Cette thèse était en outre renforcée dès lors que le locataire avait avalisé deux autres modifications du loyer (majoration subséquente notifiée le 11 octobre 1995, puis rabais de loyer accordé unilatéralement par la bailleresse). Pour sa part, le locataire qui a contesté ce jugement par la voie de l'appel estime en substance que le bail n’a pas pu se renouveler pour une durée de cinq ans selon l’avis officiel qui lui avait été notifié, pour absence de motivation. La Chambre d’appel n’a pas suivi le locataire dans son argumentation et a retenu en résumé ce qui suit. 2. La suggestion faite au locataire de renouveler le bail pour une durée de cinq ans, pour autant que son destinataire n’avise pas son auteur de son désaccord dans un délai de 30 jours dès réception, équivaut à une offre de modifier le contrat et ne correspond pas à la volonté du bailleur d’apporter unilatéralement une modification; par ailleurs, l’augmentation de la période de renouvellement du contrat pour une durée de cinq ans n’est pas nécessairement contraire aux intérêts du locataire et ne peut sans autre être considérée comme étant à son détriment. Aussi, cette communication ne constitue pas une modification unilatérale du contrat par le bailleur, au sens de l’art. 269d al. 3 CO. Tout comme l’offre de contracter, la suggestion de modifier le contrat en prorogeant son échéance sur une durée de cinq ans suppose une manifestation de volonté des parties, réciproque et concordante; dite manifestation peut être expresse ou tacite (art. 1 CO). En général, le silence ne vaut cependant pas acceptation. En revanche, le contrat (ou la modification de celui-ci) sera noué par une acceptation silencieuse en application des règles de la bonne foi lorsque l’auteur de l’offre, analysant toutes les circonstances qu’il peut et doit connaître, a la certitude que le destinataire qui garde le silence a la volonté d’accepter, car ce dernier ne manquerait pas de refuser s’il ne désirait pas accepter, et lorsque le destinataire, procédant pour sa part à une appréciation analogue, peut se convaincre que l’offrant interprétera son silence comme une preuve de sa volonté d’accepter (Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., Berne 1997, p. 206). En l’espèce, la bailleresse a avisé doublement (par lettre et par avis officiel) qu’elle suggérait à son locataire de convenir d’une période de renouvellement de cinq ans; ce dernier était invité, en cas de désaccord, à en aviser la bailleresse directement ou à saisir l’autorité de conciliation dans un délai de trente jours. L’absence de réaction et d’opposition du locataire (également en ce qui concerne l’augmentation du loyer qui avait été simultanément notifiée en application de la variation de l’IPC) permettait à la bailleresse d’estimer de bonne foi que le silence de C. valait acceptation tacite au sens de l’art. 6 CO, d’autant que l’allongement de la durée du renouvellement du bail n’était pas de prime abord défavorable au locataire, si bien qu’il convient de retenir que le contrat s’est effectivement renouvelé pour une durée de cinq ans à compter du 1er mai 1994. 3. Le locataire s’en prend également à la hausse de loyer qui lui a été notifiée par avis officiel; il estime que cette hausse serait nulle, étant contraire à l’art. 269b CO, puisque le renouvellement du contrat serait d’une année seulement. La Chambre d’appel relève cependant qu’il ne s’agit pas en l’espèce d’examiner la validité d’une clause contractuelle d’indexation du loyer; l’art. 269b CO n’est pas applicable, C. tentant de contester, a posteriori, la majoration de loyer qui lui a été notifiée par avis du 14 octobre 1993, soit près de cinq ans après cette communication. En effet, l’art. 270b CO impartit au locataire un délai de trente jours dès la notification de l’avis de majoration s’il estime que cette dernière est abusive. Aussi et en dehors du délai légal qui est en l’occurrence largement dépassé, il convient d’examiner si la majoration de loyer serait nulle ab ovo, à savoir qu’elle ne développerait aucun effet. A cet égard et selon l’art. 269d al. 2 CO, les majorations de loyer sont nulles lorsqu’elles ne sont pas notifiées à l’aide de la formule officielle, lorsque les motifs ne sont pas indiqués ou lorsqu'elles sont assorties d’une résiliation ou d’une menace de résiliation. En l’occurrence, seule la cause de nullité tenant à l’absence d’indication de motifs doit être analysée, les deux autres causes de nullité n’entrant d’emblée pas en considération. S’agissant de l’obligation de motiver la hausse de loyer au moyen de la formule officielle (art. 269d al. 2 lit. b CO), le TF a posé l’exigence que le locataire soit clairement informé de l’ampleur et du mode de calcul de la hausse ainsi que des motifs qui la justifient (ATF 121 III 6, DB 1995, p. 15, n° 18; ATF 121 III 460, DB 1996, p. 24, n° 18). Si cette condition d’information claire est remplie, la majoration n’est pas nulle, mais attaquable dans le délai légal de trente jours figurant dans l’avis de majoration (art. 270b al. 1 CO).

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En l’espèce, la bailleresse a motivé le nouveau loyer en raison de l’adaptation du loyer à la variation de l’IPC en se référant aux indices déterminants. Certes, elle a précisé que cette variation conduisait à une hausse de loyer de 7,01%, alors que le calcul exact du pourcentage donne une variation de 7,005%. Il apparaît ainsi que la bailleresse a procédé à un léger arrondi qui n’affecte toutefois pas sensiblement le calcul annoncé à l’appui de la majoration: c’est donc à juste titre que C. ne prétend pas avoir été trompé par le calcul indiqué sur la notification. Au vu de ce qui précède, la Chambre d’appel en a conclu que la motivation de l’avis de hausse était suffisamment claire et précise pour que C. se soit trouvé pleinement informé sur la portée de cette augmentation, si bien que cette dernière répond en conséquence aux exigences légales et ne saurait ainsi être nulle ab ovo. Note 4. L’arrêt qui vient d’être résumé relève en particulier, à notre sens à juste titre, que l’allongement de la durée du renouvellement du bail n’est pas a priori en défaveur du locataire. En effet, un bail de moyenne ou de longue durée peut être une garantie non négligeable pour le locataire qui peut ainsi disposer des locaux loués sans devoir craindre une résiliation des rapports contractuels et procéder, par exemple, à des investissements utiles à l’exploitation de son entreprise. Dès lors qu’en l’occurrence, il s’agissait d’une simple suggestion faite au locataire de renouveler le bail pour une durée de cinq ans, la Chambre d’appel en a conclu qu’en toutes hypothèses, la communication en question ne représentait pas une modification unilatérale du contrat par le bailleur, au sens de l’art. 269d al. 3 CO. En quelque sorte, l’autorité judiciaire a ainsi laissé indécise la question de savoir si une telle modification devait ou non, pour le cas où le bailleur entendait l’imposer unilatéralement, respecter les exigences de la disposition légale précitée, laquelle n’est applicable que pour les modifications faites au détriment du locataire. La même autorité s’était toutefois prononcée sur une question connexe, deux ans auparavant; en effet, par décision du 12 mars 2001 (Comm. 35, p. 29, n° 7), elle avait considéré que même s’il l’on ne pouvait affirmer, dans l’abstrait, qu’une modification des termes de résiliation était toujours au détriment du locataire, il fallait l’admettre dans le cas en examen, compte tenu de la pénurie de logements qui sévissait. Elle avait ainsi retenu que le bailleur pouvait, il est vrai, avoir avantage à mettre en place des termes de résiliation longs ou courts selon l’état du marché locatif. Ainsi, en période de pénurie, son avantage est d’avoir des termes courts, alors que c’est le contraire en période d’excès de l’offre locative. En principe, l’intérêt du locataire apparaît inverse. Partant, il convient sans doute, pour savoir si un allongement de la durée de reconduction du contrat est favorable ou défavorable au locataire, de se référer également au critère de la pénurie de logement ou de locaux commerciaux. Dès lors, en période de pénurie, le locataire aura vraisemblablement intérêt à bénéficier d'une durée importante de reconduction du bail, alors que dans un marché locatif détendu, il aura tout intérêt de pouvoir se libérer rapidement des locaux loués en prévoyant une reconduction de courte durée. Ces réflexions de principe doivent être tempérées en raison de circonstances particulières de chaque cas d'espèce. M.M.

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16 Majoration du loyer; exigence de la signature manuscrite du bailleur sur la formule officielle? Tribunal fédéral 08.07.2003 Société X. c. A., C. D. et G. 4C.110/2003; CdB 2003, p. 97, 2004, p. 12 Art. 13, 14, 269d CO; 19 OBLF

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1. La société X. (demanderesse) est propriétaire et bailleresse de plusieurs immeubles. Après une rénovation complète, elle a communiqué aux locataires le 24 février 2000 qu'elle entendait majorer le loyer dès le 1er juillet 2000. Plusieurs locataires (défendeurs) s'étant opposés à la majoration, la bailleresse a agi en constatation que le loyer majoré était conforme à la loi. Le Tribunal de district a admis la demande, alors que le Tribunal supérieur l'a rejetée pour le motif que sur la formule officielle manquait la signature manuscrite de la bailleresse. Celle-ci recourt en réforme auprès du TF qui rejette le recours pour les motifs suivants: 2. La demanderesse fait valoir que le Tribunal supérieur a violé les art. 13 et 14 CO pour ne pas avoir tenu compte du fait que la formule officielle était accompagnée d'une lettre indiquant le calcul détaillé de la hausse du loyer et portant la signature manuscrite de la gérance, en tant que représentante de la bailleresse. Cependant, le fait de l'existence de la signature manuscrite sur la lettre d'accompagnement ne ressort pas du jugement rendu par le Tribunal supérieur et aucun document du dossier ne permet de conclure que la signature manuscrite y figurait. Le grief soulevé par la bailleresse ne saurait donc être retenu. Néanmoins, il sied de se demander si la signature manuscrite sur la formule officielle est nécessaire pour la validité de la hausse du loyer. 3. Selon l'art. 269d al. 2 CO, la majoration du loyer est nulle si le bailleur ne la notifie pas au moyen de la formule officielle qui doit contenir les informations indiquées à l'art. 19 al. 1 OBLF. La signature manuscrite du bailleur n'y étant pas mentionnée, la demanderesse en déduit que l'exigence de la formule officielle est remplie, même si sa signature manuscrite n'y figure pas, respectivement si sa signature mécanique y a été apposée. a) Lorsque la loi prévoit une condition de forme, elle poursuit des objectifs relevant de la politique juridique tels que le but d'éviter des décisions irréfléchies, de promouvoir la transparence et la sécurité juridique, de garantir une base sûre pour les inscriptions aux registres publics, de contrôler la procédure ou d'informer les personnes intéressées (Schmidlin, Commentaire bernois, n. 13 ss ad art. 11 CO; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., Berne 1997, p. 247; Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zurich 1993, p. 77 ss; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7ème éd., Zurich 1998, p. 92, n. 497 ss; Merz, Vertrag und Vertragsschluss, 2ème éd., Fribourg 1992, p. 194 ss). L'observation de la forme légale est nécessaire pour la validité de l'acte juridique même si, le cas échéant, le but visé par le législateur est atteint par d'autres moyens dans un cas d'espèce (ATF 87 II 28 cons. 4c; 120 II 341 cons. 4b, avec des références; Schmidlin, op. cit., n. 21 ad art. 11 CO; Engel, op. cit., n. 5, p. 247; Schmid, Die öffentliche Beurkundung von Schuldverträgen, Fribourg 1988, n. 36, p. 11 s.). En plus, la validité quant à la forme est à examiner séparément et indépendamment de la validité matérielle de l'acte juridique et de son interprétation (ATF 127 III 248 cons. 3c; 122 III 361 cons. 4; cf. également ATF 123 III 97, avec des références; Schmidlin, op. cit., n. 6 s. ad art.11 CO). En l'occurrence, l'étendue de la condition de forme de la modification unilatérale du contrat de bail n'est pas controversée. La demanderesse ne conteste pas non plus que la majoration du loyer est nulle si la condition de forme n'est pas respectée. Ainsi le seul point litigieux consiste à savoir si la signature manuscrite de la bailleresse est indispensable pour le respect de la forme légale. b) Dans divers domaines de notre ordre juridique, la signature est une composante nécessaire pour respecter la forme écrite (ATF 119 III 4 cons. 3; 112 II 326 cons. 3a; 101 III 65 cons. 3 et les réf. cit.). La signature permet non seulement d'établir l'identité de la personne faisant une déclaration écrite mais elle vaut également reconnaissance du contenu de la déclaration (Merz, op. cit., n. 349, p. 198; Engel, op. cit., p. 251; Schwenzer, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, in: Obligationenrecht I, 3ème éd., Bâle 2003, n. 6 ad art. 13 CO). Dans la mesure où l'utilisation de la formule officielle pour une majoration du loyer selon l'art. 269d CO pose l'exigence de la forme écrite, la signature du bailleur en est donc un élément nécessaire. En effet, tant la jurisprudence (ATF 121 III 460 cons. 4a/bb; 121 III 214 cons. 3b; 120 II 206 cons. 3a, avec des références) que la doctrine dominante (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, op.cit., n. 523; Lachat/Stoll/Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, 4ème éd., Zurich 1999, p. 261; Weber/Zihlmann, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, in: Obligationenrecht I, 3ème éd., Bâle 2003, n. 2 ad art. 269d CO; Schmidlin, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, in: Obligationenrecht I, 3ème éd., Bâle 2003, n. 67 ad art. 11 CO) comprennent l'exigence de la formule officielle comme une condition de forme écrite qualifiée exigeant la signature du déclarant. La demanderesse objecte que le but de la formule officielle ne requiert pas la signature manuscrite car elle ne s'engage à rien par la majoration du loyer; aussi doit-elle être dispensée de la signature en vertu de l'art. 13 al. 1 CO. c) Pour les contrats d'obligations, la forme écrite de l'art. 13 al. 1 CO est limitée aux personnes qui s'engagent par le contrat; par conséquent, les personnes qui n'en retirent que des droits sont

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dispensées de signer le contrat (ATF 101 II 222 cons. 6c, p. 231 avec des références; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, op. cit., p. 93, n. 505). Dans la mesure où la demanderesse modifie unilatéralement le contenu du bail en sa propre faveur et au détriment du locataire par une majoration du loyer, on pourrait se demander si cette majoration ne devait pas être exempte de l'exigence de la signature selon l'art. 13 al. 1 CO. Toutefois, bien qu'elle n'engendre pas d'obligations nouvelles, la bailleresse s'engage par la notification de la hausse du loyer à continuer d'exécuter les obligations contractuelles existantes. La modification unilatérale du contrat se substitue ainsi à la résiliation du bail existant et à la conclusion subséquente d'un nouveau bail (ATF 125 III 231 cons. 3c et les réf. cit.). Ce qui importe est dès lors le fait que la modification du bail constitue un acte de déclaration qui ne saurait être valablement effectué sans respecter la forme requise. Pour déterminer l'identité du déclarant et pour lui imputer le contenu de la déclaration -- lui étant opposable notamment quant à la motivation de la majoration du loyer (ATF 122 III 20 cons. 4c; 121 III 364 cons. 4b, et les réf. cit.) -- la signature constitue un élément nécessaire pour procéder valablement à une déclaration au moyen de la formule officielle prescrite par la loi. d) On ne saurait non plus renoncer à la signature en raison du but visé par la condition de forme. S'il est vrai que l'obligation d'utiliser la formule officielle (art. 269d CO) sert à informer le locataire de ses droits (ATF 123 III 70 cons. 3b; cf. également Gauch/Schluep/Schmid/Rey, op.cit., p. 92, n. 500a), cet objectif n'exclut aucunement que la signature constitue un élément essentiel de la condition de forme lorsque, autrement, l'identité du déclarant ou le contenu de la déclaration demeurent incertains. L'avis doctrinal, invoqué par la demanderesse, qui interprète la formule officielle non pas comme une condition de forme écrite qualifiée mais comme une forme sui generis, reconnaît le besoin de pouvoir attribuer la déclaration à une personne identifiée sans équivoque (Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 4ème éd., V 2 b, Zurich 1998, n. 203 et 206 ad art. 269d CO). Or, la signature manuscrite permet en principe de procéder à cette identification univoque dans un échange de correspondance. Elle constitue donc une condition nécessaire sous réserve de l'exception prévue à l'art. 14 al. 2 CO. e) Aux termes de l'art. 14 al. 2 CO, la signature mécanique ne suffit que dans les affaires où elle est admise par l'usage, notamment lorsqu'il s'agit de signer des papiers-valeurs émis en nombre considérable. Cette disposition présuppose le constat d'un usage admettant l'utilisation de la signature mécanique en lieu et place de la signature manuscrite. Il s'agit là d'une question de fait (art. 63 al. 2 OJ; ATF 113 II 25 cons. 1a; 86 II 257; cf. également TF, 03.02.2003, 4C.334/2002, cons. 4.3.1 et les réf. cit.; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, Berne 1990, n. 4.6.1 ad art. 63 OJ). En l'occurrence, aucune constatation à cet effet ne ressort du jugement attaqué. En particulier, l'allégation de la demanderesse que des milliers de formules officielles munies d'une signature mécanique auraient été utilisées pendant les dernières décennies ne trouve aucune base dans le jugement attaqué. A cela s'ajoute que l'emploi de la signature mécanique n'est pas non plus un fait notoire (Zimmermann/Oertli, Die Unterschrift auf Formularen zur Mitteilung von Mietzinserhöhungen und anderen Vertragsänderungen, MP 1998, p. 55 et 58). C'est donc à bon droit que l'instance inférieure a conclu que les conditions de l'art. 14 al. 2 CO ne sont pas remplies. f) L'avis du Tribunal supérieur de Zurich (décision du 3 mai 2001, MRA 2001, p. 137 ss), selon lequel l'absence de la signature originale en cas de modification unilatérale d'un contrat (notamment en cas de majoration du loyer) n'entraînerait pas la nullité de la déclaration, ne saurait être suivi. C'est à tort que cette instance affirme dans sa décision que la formule officielle consacre une forme sui generis n'exigeant pas la signature de la bailleresse parce que la protection visée par la forme ne la requerrait pas et que l'art. 19 OBLF ne ferait pas mention de l'exigence de la signature. Conformément à l'avis de l'instance inférieure, il faut dès lors admettre que la signature manuscrite de la bailleresse est nécessaire pour respecter la forme écrite qualifiée prévue par la formule officielle. De surcroît, un usage au sens de l'art. 14 al. 2 CO n'ayant pas été pas établi, la signature mécanique est insuffisante. Note 4. L'arrêt résumé ci-dessus soulève surtout trois questions: a) L'art. 269d CO instaure-t-il une condition de forme écrite qualifiée ou une condition de forme sui generis? b) La notification valable de l'avis de majoration du loyer exige-t-elle la signature manuscrite du bailleur sur la formule officielle ou suffit-il que la signature manuscrite ressorte d'une lettre d'accompagnement? c) Existe-t-il un usage selon lequel la formule officielle des majorations du loyer ne porte normalement, dans la pratique, qu'une signature mécanique (fac-similé) du bailleur?

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a) Quant à la première question de savoir si l'art. 269d CO instaure une condition de forme écrite qualifiée ou de forme sui generis, il sied de rappeler les bases de notre Code des obligations. Le CO distingue trois types de conditions de forme, à savoir la forme écrite simple (art. 13 à 15 CO), qui exige une déclaration enregistrée sur un support durable et signée par le déclarant (voir par exemple Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 8ème éd., Zurich 2003, p. 93, n. 503 ss; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3ème éd., Berne 2003, n. 31.05 ss); la forme écrite qualifiée qui, en plus de la forme écrite simple, exige des éléments supplémentaires, le plus souvent que certaines informations soient contenues dans le document signé (voir par exemple Schwenzer, op. cit., n. 31.16; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, op. cit., p. 97, n. 521 s.) ainsi que la forme authentique où un officier public arrête le texte de la déclaration suivant une procédure spécifique (art. 55 titre final CC; voir par exemple Schwenzer, op. cit., n. 31.17 ss; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, op. cit, p. 97, n. 523a ss). En l'occurrence, le TF admet que l'art. 269d CO n'instaure pas de nouvelle forme écrite sui generis mais constitue un cas d'application de la forme écrite qualifiée (cf. également ATF 121 III 217 cons. 3b). Cet avis ne peut qu'être approuvé car, en l'absence d'une expression claire d'une éventuelle volonté législative contraire, il n'y a aucun besoin d'introduire -- par la simple voie d'interprétation -- une forme écrite particulière en dehors des catégories traditionnelles de conditions de forme consacrées par le CO et de créer ainsi une exception pour le droit du bail. b) La deuxième question de savoir si la notification valable de l'avis de majoration du loyer exige que la signature manuscrite du bailleur figure sur la formule officielle ou si cette signature manuscrite peut également être apposée sur une lettre d'accompagnement a formellement été laissée ouverte par le TF. Néanmoins, notre haute Cour indique indirectement qu'il favorise la première alternative lorsqu'il souligne que la signature du bailleur doit être considérée comme un élément nécessaire de la forme légale requise. Bien que la jurisprudence du TF exigeant que la motivation de la hausse du loyer soit indiquée dans la formule officielle (voir ATF 121 III 217 cons. 3a) ait été écartée par l'art. 19 al. 1bis OBLF -- qui admet depuis le 1er août 1996 que le motif de la hausse figure dans une lettre d'accompagnement -- la signature de cette lettre ne couvrira que le motif de la hausse du loyer mais pas les autres éléments de la formule officielle. Il ne suffira donc pas que la signature manuscrite ressorte de la lettre d'accompagnement. Aussi la pratique sera-t-elle bien inspirée de partir du principe que la signature du bailleur doit être apposée directement à la formule officielle. c) La troisième question, soit celle de savoir s'il existe un usage permettant de remplacer sur la formule officielle la signature manuscrite du bailleur par sa signature mécanique (fac-similé), n'a pas non plus trouvé de réponse dans le présent arrêt. S'agissant d'une question de fait, le TF s'est limité à constater que l'instance inférieure n'avait pas établi un tel usage. Rien n'empêche donc qu'un bailleur apporte la preuve d'un tel usage dans une procédure future. Toutefois, un tel usage ne devrait pas être admis trop aisément. Notamment le fait que les grandes gérances immobilières remplissent un grand nombre de formules officielles au nom de leurs mandants ne serait pas un argument concluant. L'art. 14 al. 2 CO n'entend pas permettre au mandataire (en tant que représentant direct) une gestion efficace de ses propres clients mais veut éviter des inconvénients pratiques pour la personne qui s'engage contractuellement. En d'autres termes, le point de référence afin de déterminer s'il existe un besoin pratique légitime pour l'emploi d'une signature mécanique est la fréquence de la signature du bailleur et non pas la fréquence de la signature de la gérance. Ce n'est donc pas le nombre des bailleurs de la même gérance mais le nombre des locataires du même bailleur qui est significatif dans ce contexte. En plus, il semblerait problématique d'admettre un usage d'utiliser la signature mécanique pour les bailleurs institutionnels ayant un grand nombre de locataires mais pas pour les autres; une telle distinction serait difficile à opérer et mettrait la sécurité juridique en cause. Finalement, il vaudrait mieux attendre la révision définitive de l'art. 14 CO avant de prendre une décision de principe sur ce point. T.P.

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17 Compétence du juge civil pour connaître d’un litige relatif à des hausses de loyer notifiées avant la décision de l’autorité compétente de subventionner les loyers et de les soumettre au contrôle d’une autorité. Nullité d’une hausse de loyer notifiée au moyen d’une

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formule non encore agréée par la canton. Nullité d’autres hausses de loyer pour motivation insuffisante. Absence d’abus de droit à invoquer le vice de forme. Tribunal fédéral 26.05.2003 Fondation X. c. Epoux A. et Epoux B. 4C.59/2003 Art. 2 al. 2 CC; art. 253b al. 3, 269d CO; art. 18 al. 2 et 3 AMSL; art. 19 al. 1 bis, 26 al. 1 OBLF 1. La SI Y. SA a loué en 1986 dans un immeuble sis à Nyon un appartement aux époux A. pour un loyer mensuel net de Fr. 1350.--, et un autre appartement aux époux B. pour un loyer mensuel net de Fr. 1400.--. En mai 1989, elle a notifié aux époux A. une hausse de loyer prévue pour entrer en vigueur le 1er décembre 1989, sur une formule qui a été approuvée le 11 juillet 1989 par les autorités cantonales vaudoises. En juillet 1990, elle leur a signifié une nouvelle hausse de loyer. Elle a également signifié des hausses de loyer aux époux B. en avril et novembre 1990, ainsi qu’en juin 1991. Toutes ces hausses ont été notifiées sur la formule agréée en 1989 et leurs motifs ont été mentionnés sur une lettre séparée. Le 2 septembre 1991, la Fondation X. a acheté l’immeuble où se trouvaient les appartements loués aux époux A. et B. A cette occasion, la Confédération a pris des mesures d’encouragement au sens de la LCAP en faveur de l’immeuble acquis et les loyers dus par les époux A. et B. ont été soumis au contrôle d’une autorité. En juin et juillet 1995, une représentante de l’ASLOCA a informé les époux A. et B. que les hausses signifiées en 1989, 1990 et 1991 pouvaient être entachées d’un vice de forme, ce qu’ils ignoraient. Les époux A. et B. ont immédiatement demandé à la gérance la restitution du trop-perçu sur la base de ces hausses et le maintien des loyers antérieurs aux dites hausses. Le 14 décembre 1995, ils ont demandé au Tribunal des baux du canton de Vaud de constater la nullité de ces hausses de loyer et de condamner la Fondation X. à leur restituer les loyers versés en trop. Par jugement du 30 août 2001, le Tribunal des baux a fait droit à leurs prétentions. La Chambre des recours du TC vaudois a confirmé ce jugement dans un arrêt du 14 août 2002. La Fondation X. a recouru en réforme contre cette décision. A l’appui de son recours, elle a soutenu que ce n’était pas le juge civil, mais le juge administratif qui était compétent pour fixer les loyers des époux A et B; elle a au demeurant contesté la nullité formelle des hausses litigieuses et affirmé que de toute manière, les locataires commettaient un abus de droit en invoquant un vice de forme. 2. Selon le TF, le point de savoir si le droit public, réservé par l’art. 253b al. 3 CO, s’applique ou non à des prétentions que forment des locataires en se prévalant de la nullité d’une hausse revient à se demander si ces prétentions relèvent du droit public ou du droit privé. Il s’agit par conséquent d’une question de nature civile, susceptible d’être soulevée dans le cadre d’un recours en réforme (ATF 128 III 250 cons. 1a; ATF 115 II 257 cons. 1). Le TF constate qu’en l’espèce, le régime spécial de l’art. 253b al. 3 CO est aujourd’hui applicable, vu les mesures d’aide et de contrôle qu’a prises la Confédération dans le cadre de l’acquisition par la recourante le 2 septembre 1991 de l’immeuble où se trouvent les appartements des intimés. Il renonce toutefois à déterminer si le contrôle des autorités administratives s’est substitué à celui exercé normalement par les tribunaux civils (Weber/Zihlmann, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, in: Obligationenrecht I, 2ème éd., Bâle 1996, n° 10 ad art. 253a-253b CO; Siegrist, Les loyers et les frais accessoires des logements subventionnés, in: 10ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1998, p. 12) depuis la décision de la Confédération le 2 septembre 1991, ou seulement depuis la notification aux locataires du changement intervenu (dans ce sens: Siegrist, op. cit., p. 15 s.). Le TF relève en effet que l’art. 253b al. 3 CO ne saurait en aucun cas s’appliquer rétroactivement aux situations intervenues alors que les loyers en cause n’étaient pas soumis à la surveillance d’une autorité étatique. Dès lors, même si on retient qu’en l’espèce, le nouveau régime prévu à l’art. 253b al. 3 CO a prévalu depuis le 2 septembre 1991, il est exclu d'y soumettre les hausses litigieuses, car elles ont toutes été signifiées avant le 2 septembre 1991. Le juge civil est donc compétent pour statuer sur leur validité. 3. La validité d’une hausse de loyer s’examine à la lumière du droit en vigueur au moment où elle a pris effet (art. 26 al. 1 OBLF; ATF 123 III 70 cons. 2, JT 1998 I 8, DB 1997, p. 24, n° 18). En l’espèce, le TF relève que la hausse notifiée aux époux A. le 18 mai 1989 pour le 1er décembre 1989 ne répond pas à l’exigence de l’art. 18 al. 2 AMSL (RO 1972, p. 1531), reprise à l’art. 269d CO entré en force le 1er juillet 1990 (RO 1990, p. 802), selon laquelle une majoration de loyer doit être notifiée au moyen d’une formule agréée par le canton, sous peine de nullité (ATF 123 III 70

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cons. 2, JT 1998 I 8, DB 1997, p. 24, n° 18; ATF 121 III 214 cons. 3b, JT 1996 I 38, DB 1995, p. 17, n° 21; CdB 1997, p. 97 ss, DB 1998, p. 22, n° 17; Barbey, L’arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, Lausanne 1984, p. 28, ch. 2). Quant aux hausses notifiées entre 1990 et 1991, elles sont également nulles car, en se contentant de renvoyer à une lettre d’accompagnement qui mentionnait tous les motifs de hausse, elles n’ont pas respecté l’art. 269d al. 1 CO tel qu’il s’interprétait avant l’entrée en vigueur de l’art. 19 al. 1 bis OBLF le 1er août 1996 (RO 1996, p. 2120; SJ 1994, p. 237, cons. 3b, DB 1994, p. 20, n° 17; ATF 120 II 206 cons. 3a et b, DB 1995, p. 16, n° 19; TF, 03.01.2000, 4C.245/1999, MP 2000, p. 27, DB 2000, p. 26, n° 16). 4. La nullité formelle d’une hausse de loyer entraîne en principe le droit pour le locataire d’obtenir la restitution des loyers payés en trop sur la base des art. 62 ss CO. Une exception ne peut être admise que dans les limites de l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC). Le TF souligne qu’au vu de la finalité protectrice des règles de forme relatives à la majoration de loyer, il n’est possible de retenir un abus de droit qu’à titre exceptionnel, à savoir lorsque le locataire qui invoque la nullité formelle d’une hausse s’est rendu compte de ce vice auparavant, mais s’est abstenu de s’en prévaloir jusqu’alors, parce qu’il voulait en tirer profit ultérieurement, ou parce qu’il a renoncé expressément et en toute connaissance de cause aux exigences légales en matière de forme (ATF 123 III 70 cons. 3c et d, JT 1998 I 8, DB 1997, p. 24, n° 18; ATF 113 II 187 cons. 1a, JT 1987 I 252; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 269 s., ch. 3.2.3). En l’espèce, une représentante de l’ASLOCA a appris aux locataires en juin et juillet 1995 qu’un vice de forme pourrait affecter la validité des hausses litigieuses. Ils ont immédiatement réagi en s’adressant à la gérance puis en introduisant une action en justice. Dans ces circonstances, il n’y a aucune raison de leur opposer un abus de droit. On ne peut en particulier pas leur reprocher d’avoir continué à verser l’entier des loyers contestés durant la procédure, dès lors que, par définition, la situation juridique demeurait encore incertaine. A.M.

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18 Contestation du loyer initial. Notion de contrainte. Notion de "même chose" au sens de la loi. Tribunal fédéral 16.10.2002 A. c. X. 4C.169/2002 Art. 270 al. 1 CO 1. A une date indéterminée, les époux A. se sont séparés. Le mari de dame A. a quitté le domicile conjugal pour prendre à bail un appartement dans le quartier "sous-gare", où se trouvait également l'école fréquentée par les enfants du couple. Le 18 janvier 1999, le propriétaire de l'appartement en cause, qui souhaitait désormais occuper les lieux, a résilié le bail pour le 1er octobre suivant. Dame A. a contesté ce congé devant la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Lausanne. Lors de l'audience de conciliation du 11 mai 1999, les parties sont convenues de prolonger le bail "de façon ultime et définitive" jusqu'au 1er décembre 1999. Le 17 juin 1999, la régie immobilière X. SA a pris acte de la candidature de dame A. et lui a précisé que l'appartement allait être rénové, de sorte que le montant du loyer ainsi que la date de location ne pourraient être communiqués qu'ultérieurement. Dans l'intervalle, dame A. a sollicité de son bailleur qu'il accepte une prolongation du bail. Celui-ci a refusé et saisi la Commission de conciliation d'une demande tendant à faire constater la validité

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de la résiliation pour le 1er décembre 1999, avec ordre de libérer les lieux pour cette date. Le 29 octobre 1999, dame A. a elle-même saisi la Commission de conciliation dans le but d'obtenir une prolongation de son bail au 1er avril 2000. Devant ladite commission, un accord a été trouvé entre dame A. et le bailleur, lequel a accepté de reporter le départ de la locataire au 15 décembre 1999, moyennant paiement du loyer du mois entier. Le 19 novembre 1999, dame A. a conclu avec X. représentée par la régie immobilière X. SA, un contrat de bail à loyer portant sur l'appartement pour lequel elle s'était inscrite. Le loyer mensuel net a été fixé à Fr. 2200.-- plus Fr. 145.-- à titre d'acompte de charges et une garantie bancaire d'un montant de Fr. 6600.-- a été prévue. L'entrée en possession a été fixée au 15 décembre 1999. Les travaux effectués par la régie dans cet appartement ont essentiellement consisté à créer une cuisine à la place de l'ancienne chambre de bonne, l'ancienne cuisine devenant la salle à manger, à installer une seconde salle d'eau avec douche et WC et à modifier les matériaux du sol de certaines pièces. Ces travaux ont entraîné un coût total de Fr. 177'129.90. Ayant appris par la régie que le loyer acquitté par le précédent locataire s'élevait à Fr. 1160.-- plus Fr. 145.-- d'acompte de charges, dame A. a saisi, le 7 janvier 2000, la Commission de conciliation d'une contestation de loyer initial. La conciliation ayant échoué, elle a porté le litige devant le Tribunal des baux du canton de Vaud, concluant à une réduction de son loyer au montant mensuel de Fr. 1500.--, à une diminution de sa garantie locative au montant de Fr. 4500.-- et au remboursement des fractions de loyers versées en trop et excédant la limite admissible. Par jugement dit préjudiciel du 3 mai 2001, le Tribunal des baux a déclaré irrecevable la requête en contestation du loyer initial présentée par dame A. à l'encontre de X. 2. Statuant sur le recours de la demanderesse par arrêt du 10 avril 2002, la Chambre des recours du TC vaudois l'a rejeté et confirmé le jugement entrepris. En substance, les juges cantonaux ont considéré que dame A. ne pouvait se prévaloir d'une situation de contrainte qu'elle avait elle-même provoquée en se contentant d'une très brève prolongation de bail, "incompatible avec l'utilisation normale des possibilités de prolongation". Par ailleurs, vu l'ampleur des transformations effectuées dans l'appartement, il n'était pas possible d'admettre que la chose louée fût restée identique. 3. Hormis des exigences dont la réalisation n'est en l'espèce pas remise en cause, l'art. 270 al. 1 CO soumet la contestation du loyer initial aux conditions suivantes: soit le locataire a été contraint de conclure le bail par nécessité personnelle ou familiale (lit. a, première hypothèse); soit il a été contraint de le conclure en raison de la situation du marché local (lit. a, seconde hypothèse); soit le loyer a été sensiblement augmenté par rapport au loyer payé par le précédent locataire "pour la même chose" (lit. b) (ATF 120 II 341 cons. 5a, p. 347). Ces conditions sont alternatives; autrement dit, il suffit que l'une d'entre elles soit remplie pour qu'il faille entrer en matière sur la demande de contestation du loyer initial (TF, 12.03.2002, 4C.367/2001, cons. 3a). C'est au locataire de prouver la réalisation de ces conditions (Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 4ème éd., V 2 b, Zurich 1998, n. 79 ad art. 270 CO; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 261). 4. La doctrine est encore aujourd'hui partagée sur la question de savoir si cette norme consacre véritablement une exception au principe de la fidélité contractuelle -- "pacta sunt servanda" -- ce qui tendrait à justifier une interprétation restrictive de la disposition (Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 6ème éd., Berne 2001, p. 235; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2ème éd., Zurich 1998, n. 6 ad art. 270 CO; Weber/Zihlmann, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, in: Obligationenrecht I, 2ème éd., Bâle 1996, n. 1 ad art. 270 CO) ou si, au contraire, la notion de contrainte doit être interprétée plutôt largement (Lachat, op. cit., p. 260; Tercier, Les contrats spéciaux, 2ème éd., Zurich 1995, n° 2035a; Higi, op. cit., n. 7 à 9 ad art. 270 CO). Contrairement à ce que soutiennent certains auteurs, la question n'a pas été tranchée par le TF dans l'ATF 114 II 74 cons. 3a, rendu à propos de l'art. 17 AMSL. 5. La notion de contrainte figurant à l'art. 270 al. 1 lit. a CO suppose que le locataire ait de bonnes raisons de changer de logement et que l'on ne puisse attendre de lui qu'il renonce à une occasion qui se présente, et ceci parce que les motifs de nécessité personnelle ou familiale ou la situation sur le marché local du logement sont tels qu'une renonciation serait déraisonnable (ATF 114 II 74 cons. 3c; Habermacher-Droz, Pratique récente en matière de loyers, in: 7ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1992, p. 20). 6. Lorsque le bail antérieur est résilié par le bailleur, il est évident que le locataire a des motifs personnels, voire familiaux, de changer de logement. Reste encore à déterminer si cette résiliation engendre une contrainte au sens qui vient d'être défini, de nature à faire apparaître une

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renonciation à conclure le nouveau bail comme déraisonnable. Ce sera assurément le cas lorsque le contrat est résilié avec effet immédiat en application des art. 257d et 257f CO (Higi, op. cit., n. 44 ad art. 270 CO). 7. Lorsque le bail du locataire a été résilié pour l'échéance du contrat, la réponse va dépendre des circonstances. Il convient notamment d'examiner si le locataire a épuisé les possibilités de prolongation de bail qui lui étaient ouvertes; on ne saurait toutefois lui reprocher d'avoir accepté par transaction une prolongation plus courte que le maximum légal (SVIT-Kommentar Mietrecht, op. cit., n. 9 ad art. 270 CO). 8. Entrent également en ligne de compte le nombre des démarches entreprises par le locataire pour se loger ailleurs, ainsi que la capacité financière de l'intéressé (TF, 09.07.1991, 4C.367/1990, cons. 2b, CdB 1992, p. 12; Habermacher-Droz, op. cit., p. 21). S'agissant des recherches de logement, la jurisprudence zurichoise précise qu'elles doivent avoir une certaine intensité, sans toutefois atteindre celle qu'on exige du locataire qui arrive au terme d'une seconde prolongation de bail (arrêt du 04.09.1992 de l'Obergericht de Zurich, in: ZR 1992/1993, n° 73, p. 263). 9. Le temps à disposition du locataire pour trouver un nouveau logement est un critère à prendre en compte, mais seule doit importer la période qui lui restait pour se reloger au moment où il a signé le nouveau bail; la durée totale séparant le moment à partir duquel le locataire a su qu'il devait quitter les lieux et l'échéance du bail n'est déterminante que dans la mesure où le locataire est resté inactif, attendant le dernier moment pour agir (cf. TF, 28.07.1999, 4C.121/1999, cons. 2d). Cette dernière jurisprudence s'accorde parfaitement avec la protection contre les loyers abusifs instaurée par l'art. 270 CO, laquelle suppose cependant que le locataire agisse de manière raisonnable et responsable, comme cela ressort d'autres dispositions du droit du bail (cf. art. 257f al. 1, 257g al. 1, 257h CO). 10. En l'espèce, la Cour cantonale a admis à juste titre que, lors de la signature du bail litigieux le 19 novembre 1999, la recourante se trouvait dans une situation de contrainte. Ayant accepté une prolongation "ultime et définitive" de son précédent bail jusqu'au 1er décembre suivant, elle avait moins d'un mois à disposition pour trouver un logement adapté à sa condition familiale; à considérer la conjoncture notoirement difficile qui règne sur le marché des appartements locatifs en ville de Lausanne, il aurait été manifestement déraisonnable de renoncer à conclure le bail litigieux. Toutefois, pour juger de l'existence d'une situation contraignant le locataire à conclure le bail, comme l'entend le droit fédéral, il convient de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier (ATF 114 II 74 cons. 3c). 11. Or il ressort des constatations cantonales, qui lient le TF en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que la recourante ne s'est souciée de trouver un nouveau logement que quatre mois après avoir pris connaissance de la résiliation de son bail. Cette inaction est d'autant plus surprenante que, d'une part, elle souhaitait limiter ses recherches à un quartier très précis de Lausanne et que, d'autre part, elle a accepté -- au regard de ce que la loi autorise (art. 272 CO) -- une prolongation excessivement brève de son bail. A cela s'ajoute le fait que la recourante n'a rempli qu'une seule formule de préinscription pour un unique appartement, dont elle ignorait la date de mise à disposition sur le marché, l'ampleur des rénovations prévues et le montant du loyer. Ces informations avaient pourtant une importance déterminante sur les recherches de logement et les démarches en vue de prolonger son ancien bail qu'aurait dû entreprendre la recourante. 12. Dans ces conditions, la recourante apparaît être la principale responsable de la situation de contrainte dont elle se plaint. Une utilisation normale des possibilités légales de prolongation de bail, une information complète sur son nouveau logement ainsi que quelques efforts de recherches d'autres appartements lui auraient très vraisemblablement évité d'avoir à signer le bail litigieux une dizaine de jours avant la date prévue pour quitter son ancien logement. Par conséquent, la demanderesse ne peut se prévaloir d'une situation de contrainte au sens de l'art. 270 al. 1 lit. a CO, ainsi que l'a bien vu la Cour cantonale. 13. Indépendamment de toute contrainte, la loi admet la recevabilité de la contestation du locataire si le bailleur a sensiblement augmenté le loyer initial pour la même chose par rapport au précédent loyer (art. 270 al. 1 lit. b CO). Une augmentation de 89.65% du précédent loyer net, telle qu'elle a été constatée en l'espèce, constitue indiscutablement une augmentation sensible, dès lors qu'elle dépasse le taux limite de 10 % mentionné en doctrine (Higi, op. cit., n. 50 ad art. 270 CO; Lachat, op. cit., p. 260; Weber/Zihlmann, op. cit., n. 5 ad art. 270 CO; SVIT-Kommentar Mietrecht, op. cit., n. 20 ad art. 270 CO). Se pose cependant la question de savoir si, en raison des travaux entrepris par l'intimée dans l'appartement litigieux, le nouveau loyer concerne toujours la "même chose".

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14. Lorsque le changement de locataire s'accompagne de modifications de la chose louée, on pourrait se demander si la présomption rappelée ci-dessus conserve toute sa force. II faut partir du but de la loi qui, à l'instar de l'ancienne réglementation, tend à limiter les pratiques rencontrées chez de nombreux bailleurs de profiter d'un changement de preneur pour procéder à une augmentation massive du loyer (Barbey, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, Lausanne 1984, p. 24 s. et les réf. cit.). Or il est notoire que les bailleurs sont généralement amenés, ce qui va dans l'intérêt d'une meilleure qualité du parc locatif suisse, à effectuer des travaux d'entretien ou de rénovation (plus ou moins lourde) lors de chaque changement de locataire. Dès lors, dénier la recevabilité d'une contestation de loyer au seul motif que le bailleur a entrepris des travaux dans l'objet proposé en location, reviendrait à rendre la loi lettre morte. 15. Au surplus, le texte de l'art. 270 al. 1 lit. b CO, qui mentionne uniquement le critère de l'augmentation sensible du loyer, indépendamment de toute autre circonstance, ne se prête pas à l'interprétation proposée par la Cour cantonale, qui veut exclure toute contestation du loyer initial si le logement a subi des transformations d'une certaine ampleur (cf., à ce propos, l'opinion convaincante de Higi, op. cit., n. 49 ad art. 270 CO). Quant à l'emploi dans le texte légal des mots "la même chose" ("dieselbe Sache", "la stessa cosa"), il confirme simplement que l'objet loué, pour permettre une véritable comparaison, doit conserver les mêmes caractéristiques que par le passé, notamment la même surface et le même nombre de pièces. 16. En l'occurrence, les travaux effectués par la défenderesse dans l'appartement litigieux n'ont modifié ni sa surface, ni son nombre de pièces. La cuisine a été déplacée dans une pièce autrefois affectée au logement d'une bonne; une nouvelle salle d'eau a été créée -- à côté de l'ancienne salle de bains dont la surface s'est trouvée réduite d'autant -- de manière à recevoir une douche et des WC. Enfin, le revêtement du sol a été modifié dans certaines pièces et des travaux d'entretien usuel ont été exécutés. Le coût de ces interventions, soit Fr. 177'129.90, démontre leur ampleur, mais n'est pas déterminant en tant que tel. Note 17. La notion de contrainte de l’art. 270 al. 1 lit. a CO, première hypothèse, doit-elle être interprétée largement ou restrictivement? Plutôt largement apparemment, puisque le TF (voir déjà TF, 12.03.2002, 4C.367/2001, DB 2003, p. 24, n° 15) reprend les critères qu’il avait développés sous l’empire de l’art. 17 AMSL (ATF 114 II 74). En bref, il y a contrainte si renoncer à conclure se révélait déraisonnable. Parmi les critères retenus figure celui du recours à la prolongation du bail. Si on ne saurait reprocher à un locataire d’avoir accepté par une transaction une prolongation plus courte que le maximum légal, en revanche une prolongation sans aucune commune mesure avec celles généralement accordées peut être retenue à son encontre. 18. Dans cet arrêt, le TF examine uniquement si la locataire a été contrainte de conclure le bail par nécessité personnelle ou familiale. Rien n’est dit en revanche sur l’éventuelle contrainte de conclure en raison de la situation du marché local. Maag (MRA 2003, p. 7), considère dès lors que le TF se distancie de sa récente jurisprudence (TF, 12.03.2002, 4C.367/2001, DB 2003, p. 24, n° 15) selon laquelle la condition de la situation difficile du marché local du logement et des locaux commerciaux est remplie dès que les cantons imposent, dans le secteur locatif considéré, l’usage de la formule officielle pour la fixation du loyer initial. Il est plus probable que la pénurie n’ait pas été alléguée et que dès lors le TF, qui, dans un recours en réforme se fonde sur l’état de fait retenu par la dernière instance cantonale, n’ait pas eu à examiner la question. Il serait surprenant que l’on ait eu à faire ici à un crypto-revirement de jurisprudence, qui d’ailleurs ne se justifierait en aucun cas. 19. En dehors de toute situation de contrainte, l’art. 270 al. 1 lit. b CO envisage le dépôt d’une contestation de loyer initial en cas d’augmentation sensible du loyer "pour la même chose". Le TF retient de manière convaincante qu’on ne saurait exclure une contestation dès que le logement a subi des transformations d’une certaine ampleur. L’objet reste le même s’il conserve des caractéristiques identiques, en particulier la même surface et le même nombre de pièces. Il convient toutefois de relever, avec Maag (MRA 2003, p. 7 s.), que le critère est trop formel dans la mesure où l’on peut fort bien concevoir qu’un appartement conserve des caractéristiques globalement identiques alors qu’il dispose d’une pièce supplémentaire par l’ajout d’une simple séparation. Autant dire que seules les circonstances concrètes permettent de déterminer si l’on a ou non à faire au même objet loué. Il convient d’éviter tout schématisme à cet égard.

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F.B.

3. Protection contre les congés

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19 Contestation de la résiliation du bail donnée en vue de faciliter la vente de l’objet immobilier libre de tout occupant. Caractère abusif de la résiliation nié. Prolongation du bail portant sur une propriété de luxe. Locataires fortunés. Tribunal fédéral 18.11.2002 SI X. c. Epoux A. 4C. 267/2002; MRA 2003, p. 47 Art. 2 CC; 271 al. 1, 271a al. 1, 272 al. 1 et 2 CO 1. Par contrat du 9 juin 1995, la SI X. a remis à bail aux époux A. une propriété de luxe; le bail était conclu pour une durée de cinq ans (soit jusqu’au 9 juin 2000), avec une reconduction tacite de deux ans en deux ans, faute de résiliation donnée six mois à l’avance. Le loyer mensuel était fixé à Fr. 10'000.--, étant précisé que les locataires devaient prendre à leur charge les travaux de rafraîchissement et rénovation intérieure (travaux évalués à quelque Fr. 600'000.-- dans un avenant au bail). En particulier, l’art. 4 du contrat disposait que "dans le cadre du bail de cinq années et au terme d’une période de deux ans, le domaine peut être vendu à un tiers. Dans ce cas, il est accordé aux locataires un droit de préemption qui leur permettra d’acquérir les actions de la société immobilière aux mêmes conditions. Si les locataires renoncent à exercer ce droit, ils s’engagent à quitter les lieux dans les six mois qui suivent la notification de leur refus. Dans cette hypothèse, la bailleresse est tenue de rembourser aux locataires une partie des travaux de rénovation intérieure au prorata temporis calculé sur les 60 mois du bail". L’art. 37 du contrat précisait que le droit de préemption était accordé "pendant la durée du présent contrat de bail à loyer". A la fin du mois de juillet 1995, les parties ont en outre passé un avenant au bail selon lequel certains travaux à charge de la bailleresse, se montant à Fr. 144'000.--, seraient payés par les locataires et imputés sur les loyers, à raison de Fr. 6'000.-- par mois, durant 24 mois, soit du 1er septembre 1995 au 31 août 1997. Au printemps 1997, des acheteurs potentiels ont visité le domaine. En novembre 1998, les locataires se sont proposés d’acquérir le domaine pour Fr. 7'000'000.--, les frais de liquidation de la SI, estimés à Fr. 1'300'000.-- étant à leur charge. Au mois de juin 1999, ils ont demandé de pouvoir bénéficier d’un droit d’emption respectivement pour Fr. 10'000'000.-- jusqu’à la fin juillet 2003 et pour Fr. 11'500'000.-- jusqu’à la fin juillet 2006. Ces offres ont été toutes refusées par la SI X., laquelle souhaitait vendre le domaine pour Fr. 15'000'000.--. A la mi-octobre 1999, la SI X. a, sur formule officielle, résilié le bail pour son échéance, soit le 9 juin 2000. Elle a exposé qu’elle souhaitait vendre le domaine et qu’elle pensait qu’il serait plus facile d’y parvenir s’il n’y avait pas de locataires. Les époux A. ont contesté le congé et sollicité, à titre subsidiaire, une prolongation du bail. La Commission de conciliation a annulé le congé. Saisi du litige, le Tribunal des baux et loyers a au contraire déclaré le congé valable et a accordé aux locataires une prolongation unique de deux ans. A son tour saisie, la Chambre d’appel a annulé le congé, estimant qu’il contrevenait aux règles de la bonne foi. La SI X. a alors interjeté recours en réforme au TF, invoquant une violation de l’art. 271 al. 1 CO. Notre haute Cour a retenu en substance ce qui suit. 2. A côté d'une liste d'exemples où une résiliation émanant du bailleur est annulable (art. 271a al. 1 CO), la loi prévoit, de manière générale, que la résiliation, donnée par l'une ou l'autre des parties, est annulable lorsqu'elle contrevient aux règles de la bonne foi (art. 271 al. 1 CO). Selon la

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jurisprudence, la protection accordée par l'art. 271 al. 1 CO procède à la fois du principe de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) et de l'interdiction de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC), tant il est vrai qu'une distinction rigoureuse ne se justifie pas en cette matière (cf. ATF 120 II 31 cons. 4a; 120 II 105 cons. 3). Les cas typiques d'abus de droit (absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, disproportion grossière des intérêts en présence, exercice d'un droit sans ménagement, attitude contradictoire) justifient l'annulation du congé; à cet égard, il n'est toutefois pas nécessaire que l'attitude de l'auteur du congé puisse être qualifiée d'abus de droit "manifeste" au sens de l'art. 2 al. 2 CC (ATF 120 II 105 cons. 3). Ainsi, le congé doit être considéré comme abusif s'il ne répond à aucun intérêt objectif, sérieux et digne de protection (TF, 15.02.1996, 4C.305/1995). Est abusif le congé purement chicanier dont le motif n'est manifestement qu'un prétexte (ATF 120 II 31 cons. 4a). En revanche, le congé donné par le bailleur en vue d'obtenir d'un nouveau locataire un loyer plus élevé, mais non abusif, ne saurait, en règle générale, constituer un abus de droit (ATF 120 II 105 cons. 3b). La résiliation du bail peut aussi être annulée si le motif sur lequel elle repose s'avère incompatible avec les règles de la bonne foi qui régissent le rapport de confiance inhérent à la relation contractuelle existante; tel est le cas si un congé est donné à un locataire en raison de la couleur de sa peau (ATF 120 II 105 cons. 3a). La jurisprudence a réservé le cas où les assurances de l'une des parties permettaient à l'autre de croire que les rapports seraient de longue durée (ATF 120 II 105 cons. 3b/bb). Le motif pour lequel un congé est donné relève des constatations de fait (ATF 115 II 484 cons. 2b; 113 II 460 cons. 3b). 3. En l'espèce, le congé a été donné parce que la bailleresse avait l'intention de vendre le domaine et qu'elle pensait pouvoir le faire dans de meilleures conditions s'il n'était pas occupé par des locataires. Il n'a pas été constaté en fait que ce motif ne serait pas réel et constituerait un pur prétexte. On ne saurait dire qu'une telle résiliation ne répond à aucun intérêt légitime. Un propriétaire peut en principe vendre son bien et la poursuite d'un but économique -- comme on l'a vu -- n'a, en règle générale, rien d'illégitime ou d'abusif. S'agissant d'un objet d'exception (un domaine de luxe), on imagine volontiers que l'acquéreur pourrait souhaiter y vivre personnellement. Que le domaine soit libre de tout occupant paraît effectivement de nature à favoriser la vente. Les époux A. tentent de le contester en faisant valoir qu'ils s'étaient engagés à partir dans les six mois. Outre que cet engagement ne concernait que l'hypothèse où le droit de préemption ne serait pas exercé (et non pas celle d'une résiliation à l'échéance), il faut observer que cet engagement, en tant qu'il priverait les locataires de la possibilité de demander une prolongation du bail, est nul en application de l'art. 273c CO. En conséquence, un acquéreur serait exposé au risque d'une prolongation du bail pour plusieurs années et on peut imaginer que cela est à même d’influencer sa décision de conclure ou celle de conclure pour le prix demandé. La résiliation du bail pour l'échéance a précisément pour but de permettre au propriétaire de recouvrer la possession de la chose, pour la vendre, le cas échéant, libre de tout occupant. On ne saurait donc dire que la SI X. utilise l'institution de la résiliation d'une manière contraire à son but. Elle n'a d'ailleurs pas adopté une attitude contradictoire. Selon les constatations cantonales, elle n'a adopté du reste aucune attitude particulière dont les époux A. auraient pu inférer qu'elle maintiendrait le bail au-delà de l'échéance convenue. En se réservant le droit de vendre le domaine en cours de bail, la SI X. a au contraire manifesté d'emblée son intention de réaliser son bien et elle n’a donc fait que poursuivre ce but. 4. Il reste à se prononcer sur la requête en prolongation du bail présentée à titre subsidiaire par les locataires, dont la SI X. demande le rejet. Les époux A. ont expliqué qu'ils s'étaient efforcés de trouver un logement de remplacement dès la réception du congé, en étendant leurs recherches au canton voisin, mais qu'ils n'avaient rien trouvé de comparable. On peut certes comprendre que les locataires, après cinq ans, se soient attachés au domaine qu'ils ont aménagé à leur goût; s'agissant d'un objet unique, ils ne peuvent pas, à strictement parler, le remplacer. Une prolongation du bail ne supprime pas la nécessité de partir et ne peut donc pas avoir pour effet de réduire cet inconvénient. Les époux A. font valoir qu'ils ont trois enfants (fait qui n’est pas contesté), dont un seul, apparemment, se rend dans une école proche du domaine. Une prolongation du bail, dans les limites légales (cf. art. 272b al. 1 CO), ne permet pas non plus d'éviter l'inconvénient invoqué; dès lors qu'une prolongation de plusieurs années est accordée, on peut toutefois espérer que le changement s'opérera au début d'une nouvelle année scolaire, ce qui en limiterait les conséquences fâcheuses. Il ressort des constatations cantonales que les locataires disposent de moyens financiers importants, ce qui leur permet d'envisager aussi bien l'acquisition que la location de leur logement familial. Les moyens dont ils disposent élargissent donc le cercle des possibilités. D'un autre côté, on ne peut pas exiger d’eux qu'ils modifient profondément leur mode de vie; les résidences correspondant à leur situation sont évidemment assez rares sur le marché. Il sera également tenu compte du fait que l'arrêt de la cour cantonale pouvait légitimement les dissuader de poursuivre activement leurs recherches. De son côté, la SI X. n'a apporté aucun élément concret qui permettrait de discerner l'urgence, dans son intérêt, à voir partir les locataires. En

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tenant compte de toutes les circonstances, conformément à l'art. 272 al. 1 et 2 CO, il apparaît que le congé a des conséquences pénibles pour les époux A., sans que les intérêts de la bailleresse le justifient, et qu'une prolongation de bail unique de trois ans (art. 272b al. 1 CO) est appropriée. M.M.

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20 Résiliation du bail. Motivation du congé. Modification de celle-ci en cours de procédure. Annulabilité de la résiliation. Tribunal fédéral 06.08.2003 SI A. c. B. SA 4C.131/2003 Art. 266a al. 1, 271 ss CO 1. Au mois de décembre 1993, la SI A. a donné à bail à B. SA une villa de onze pièces, pour un loyer mensuel de Fr. 7'750.--. Le bail était valable trois ans, du 1er janvier 1994 au 31 décembre 1996, renouvelable ensuite d'année en année, moyennant un préavis de six mois. La villa était occupée par C., actionnaire unique et administrateur de B. SA. Fin novembre 1999, la bailleresse a notifié à la locataire un avis de résiliation de bail sur formule officielle, sans motivation, pour le 31 décembre 2000. B. SA a saisi l’Autorité de conciliation, laquelle a admis la validité du congé en date du 28 février 2000 et accordé à B. SA une unique prolongation de bail au 31 décembre 2001, en raison de l'âge de l'occupant, né en 1915, et de la difficulté de trouver des objets similaires. Devant l’autorité précitée, D., actionnaire de la SI A., a fait valoir oralement un besoin urgent de la villa, en raison de la résiliation du bail de la maison de campagne dans laquelle il vivait, notifiée le 27 janvier 2000 pour le 30 juin 2000; D. n'ayant pas contesté ce congé, il avait déjà dû déménager à deux reprises. Dans le délai, la locataire a saisi le tribunal compétent d’une demande tendant principalement à l'annulation du congé, et, subsidiairement, à la prolongation du bail au 31 décembre 2004. D. a alors déclaré avoir invoqué devant l’Autorité de conciliation son besoin propre d'habiter la villa, puis avoir été obligé de prendre d'autres dispositions, de sorte qu'il voulait vendre la villa pour assainir sa situation financière. Aussi, le Tribunal a constaté que la bailleresse n'avait fait aucune pression en vue d'obtenir l'achat de la villa par la locataire et qu'il ne s'agissait pas non plus d'un congé-représailles. Par contre, la modification de la motivation du congé par la bailleresse en cours de procédure rendait le congé contraire aux règles de la bonne foi, le faisant apparaître comme un prétexte pour mettre fin aux relations entre les parties. Le Tribunal a donc annulé le congé litigieux. L’autorité de recours cantonale a confirmé le jugement entrepris par la bailleresse. Partant, celle-ci interjette un recours en réforme, demandant au TF de constater la validité du congé et, le cas échéant, de renvoyer la cause à la dernière instance cantonale pour qu'elle statue sur le principe et l'étendue d'une éventuelle prolongation de bail. Notre haute Cour a retenu en substance ce qui suit. 2. La bailleresse reproche tout d'abord à la Cour cantonale d'avoir violé l'art. 266a al. 1 CO en faisant de la motivation du congé une condition de sa validité. A teneur de cette disposition, lorsque le bail est de durée indéterminée, une partie peut le résilier en observant les délais de congé et les termes légaux, sauf si un délai plus long ou un autre terme ont été convenus. Il ressort de l'état de fait déterminant établi par les juges cantonaux que la SI A. a notifié le 22 novembre 1999 la résiliation du bail sur une formule officielle, sans motivation, pour son échéance contractuelle au 31 décembre 2000. Il est incontesté que les prescriptions de forme et de délai prévus tant par la loi que par le contrat ont été respectées. La motivation du congé n'est pas une condition de sa validité, de sorte que même non motivée, une résiliation est a priori valable (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 463 et 468; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2ème éd., Zurich 1998, n. 45 in fine ad art. 271 CO; Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 4ème éd., V 2 b, Zurich 1996, n. 113 ad art. 271 CO; Tercier, Les contrats spéciaux, 3ème éd., Zurich 2003, p. 354, n° 2451). Par contre, le juge

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appelé à statuer sur une demande d'annulation de congé peut tenir compte du défaut de motivation, notamment pour établir si un congé contrevient aux règles de la bonne foi ou s'il tombe sous le coup d'une des hypothèses d'annulation visées à l'art. 271a CO (Lachat, op. cit., p. 469, n. 3.4; SVIT-Kommentar Mietrecht, op. cit., n. 53 ad art. 271 CO). En portant son attention sur la motivation du congé dans le cadre de son examen de l'art. 271 al. 1 CO, la Cour cantonale n'a pas fait de la motivation une condition de validité du congé, et partant n'a pas violé l'art. 266a CO. Le premier grief de la bailleresse doit en conséquence être écarté. 3. Celle-ci estime ensuite que l’autorité intimée aurait violé l'art. 271 al. 2 CO en considérant qu'elle n'avait pas prouvé la réalité des motifs invoqués à l'appui du congé. Aux termes de l'art. 271 al. 2 CO, le congé doit être motivé si l'autre partie le demande. Les motifs doivent être donnés de manière claire et facilement intelligible pour le destinataire. Ils doivent être vrais et donnés dans le respect des règles de la bonne foi. La partie qui résilie doit prouver la réalité des motifs s'ils sont contestés. Elle est en outre liée par les motifs qu'elle a donnés et peut les compléter et les expliciter en cours de procédure si elle a de bonnes raisons de le faire (Lachat, op. cit., p. 469 s.). Savoir si la partie qui résilie a prouvé ou non la réalité des motifs invoqués à l'appui du congé est une question d'appréciation des preuves, qui ne peut être remise en question dans le cadre d'un recours en réforme. De même, déterminer quel est le motif du congé relève de l'établissement des faits qui lient le TF saisi d'un recours en réforme (ATF 115 II 484 cons. 2b). En l’espèce, la bailleresse a motivé son congé en cours de procédure, devant l’autorité de conciliation, par le besoin de la villa pour son actionnaire. Par la suite, elle a invoqué la nécessité de vendre l'immeuble pour assainir la situation financière de son ayant-droit. Le Tribunal puis la Cour cantonale ont estimé que le besoin de la villa pour l'actionnaire de la bailleresse n'était pas établi et que le motif de la vente de la villa à un tiers n'était pas le réel motif du congé. Ce faisant, ces autorités ont apprécié les preuves à leur disposition, notamment le fait que la bailleresse a abandonné la première motivation en cours de procédure, qu'elle n'a pas d'emblée indiqué comme motif la nécessité de vendre le bien immobilier et qu'elle n'a produit, à ce sujet, aucune indication précise. En retenant, de manière à lier le TF, que la bailleresse n'avait pas établi la réalité des motifs invoqués à l'appui du congé, la Cour cantonale n'a nullement violé l'art. 271 al. 2 CO. La bailleresse soutient enfin que la Cour cantonale a violé l'art. 271 al. 1 CO. Cette autorité lui aurait en effet reproché d'avoir contrevenu aux règles de la bonne foi en changeant la motivation du congé en cours de procédure. A côté d'une liste d'exemples où une résiliation émanant du bailleur est annulable (art. 271a al. 1 CO), la loi prévoit, de manière générale, que le congé donné par l'une ou l'autre partie est annulable lorsqu'il contrevient aux règles de la bonne foi (art. 271 al. 1 CO). Les cas typiques d'abus de droit (absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, disproportion grossière des intérêts en présence, exercice d'un droit sans ménagement, attitude contradictoire) justifient l'annulation du congé; à cet égard, il n'est toutefois pas nécessaire que l'attitude de l'auteur du congé puisse être qualifiée d'abus de droit "manifeste" au sens de l'art. 2 al. 2 CC (ATF 120 II 105 cons. 3, p. 108). Le congé doit donc être considéré comme abusif s'il ne répond à aucun intérêt objectif, sérieux et digne de protection. Est abusif le congé purement chicanier dont le motif n'est manifestement qu'un prétexte (ATF 120 II 31 cons. 4a, p. 32). En revanche, le congé donné par le bailleur en vue d'obtenir d'un nouveau locataire un loyer plus élevé, mais non abusif, ne saurait, en règle générale, constituer un abus de droit (ATF 120 II 105 cons. 3b). En l'espèce, les autorités cantonales ont retenu que le congé n'avait été donné ni pour permettre à l'actionnaire de la bailleresse d'habiter la villa louée, ni pour vendre la villa à un tiers. Il s'agit là de constatations de fait qui lient le TF. Ces constatations reposent sur une appréciation des preuves, notamment le changement de motivation opéré par la bailleresse en cours de procédure. Contrairement à ce que soutient cette dernière, les autorités cantonales n'ont pas qualifié le congé d'abusif parce qu'elle avait modifié sa motivation en cours de procédure. Cette modification a constitué en revanche un indice permettant de retenir que le congé n'avait pas été donné pour les motifs allégués. En considérant, sur la base de ces constatations, que le congé avait été donné en violation des règles de la bonne foi, les autorités cantonales n'ont pas violé l'art. 271 al. 1 CO. M.M.

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21 Résiliation du bail. Procédure d’expulsion. Prétendue découverte des motifs de contestation de la résiliation au-delà du délai légal de 30 jours. Caractère péremptoire de ce délai. Tribunal d’appel, Tessin 24.04.2003 G. c. F. Art. 271 ss, 273 CO; 35 OJ 1. En 1991, M. et F. ont pris à bail de G. des locaux industriels. Le bail était prévu pour une première durée fixe échéant le 31 décembre 1996, avec reconduction tacite d’année en année faute d’avoir été résilié avec préavis de trois mois. Le 24 janvier 2002, le bailleur a notifié aux locataires, sur formule officielle, la résiliation du bail, avec effet au 31 juillet 2002. Cette résiliation n’a pas été contestée devant l’autorité de conciliation. Au début du mois de septembre 2002, G. a demandé l’expulsion de F. (dès lors que M. avait d’ores et déjà libéré les locaux loués). Par décision du 30 décembre 2002, le juge a rejeté la demande d’expulsion considérant que le contrat de bail ne pouvait être résilié que pour le 31 décembre 2002 (prochain terme de résiliation). Le 2 janvier 2003, le bailleur a requis une nouvelle fois l’expulsion de F., se fondant sur les mêmes éléments de faits et sur la résiliation du bail précitée. En audience, F. a conclu au rejet de la demande, en soutenant que le bailleur avait adopté un comportement contradictoire; selon lui, le bailleur avait en effet motivé dans un premier temps la résiliation en raison de la vente de la chose louée pour refuser ensuite, une fois le délai légal de contestation de la résiliation échu, de vendre son bien immobilier à deux acquéreurs potentiels dès lors que ceux-ci envisageaient de maintenir le contrat de bail avec F.: partant, la motivation initiale de la résiliation dissimulait en réalité la seule volonté du bailleur de se libérer de F. et la résiliation devait ainsi être considérée comme contraire à la bonne foi. A la fin janvier 2003, le premier juge a prononcé l’expulsion du locataire dans un délai de 30 jours, précisant que la résiliation était valable faute d’avoir été contestée dans le délai de 30 jours (art. 273 CO). F. a interjeté appel contre cette décision en invoquant en particulier que la résiliation s’était révélée comme abusive seulement après l’échéance du délai de contestation de 30 jours et que c’était le comportement même du bailleur qui l’avait conduit à renoncer à ouvrir une procédure de contestation du congé. Il ne s’était rendu compte des intentions réelles du bailleur que dans le cadre de la première procédure d’expulsion si bien que l’annulabilité de la résiliation aurait dû également être traitée par le premier juge. L’arrêt du Tribunal d’appel est repris en substance comme suit. 2. L’art. 271 CO prévoit que la résiliation du bail peut être contestée si elle contrevient aux règles de la bonne foi et doit être motivée si l’autre partie le demande. L’art. 271a CO énumère, de manière non exhaustive, les conditions de contestation du congé, contestation qui doit être faite dans les 30 jours dès réception de celui-ci auprès de l’autorité de conciliation (art. 273 CO). La jurisprudence et la doctrine ont eu l’occasion de préciser que seules les résiliations valables tombaient sous le coup des dispositions légales précitées (ATF 122 III 95; 121 III 156; Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 4ème éd., V 2 b, Zurich 1996, n. 47 ad art. 273 CO; Corboz, La nullité du congé dans le nouveau droit du bail, CdB 1994, p. 52 ss). Autrement dit, les congés nuls ou inefficaces n’ont pas à être nécessairement entrepris devant l’autorité de conciliation dans le délai légal de 30 jours, mais peuvent être valablement contestés dans le cadre de la procédure d’expulsion (ATF 122 III 92). 3. Comme on l’a vu, la contestation d’une résiliation valable doit être faite devant l’autorité de conciliation en respectant le délai de 30 jours de l’art. 273 al. 1 CO. Il s’agit d’un délai péremptoire qui ne peut être prolongé, ni interrompu, ni suspendu d’ailleurs (Corboz, op. cit., p. 38; Higi, op. cit., n. 55 ad art. 273 CO). Il en découle qu’en cas de non-respect du délai précité, le droit de contester le congé au sens des art. 271 et 271a CO tombe définitivement (Higi, op. cit., n. 63 ad art. 273 CO). L’art. 273 CO vise à clarifier de manière définitive, pour des raisons de sécurité du droit, la question de la validité de la résiliation et de l’état des rapports contractuels (Higi, op. cit., n. 12 et 42 s. ad art. 273 CO; Corboz, op. cit., p. 58 s.). Le délai commence à courir dès la réception du congé et non pas dès la découverte d’éventuels motifs d’annulabilité de celui-ci (Higi, op. cit., n. 39 et 47 ad art. 273 CO; Corboz, op. cit., p. 58). La doctrine majoritaire et la jurisprudence retiennent à cet égard de manière univoque que des doutes relatifs à la validité de la résiliation, même s’ils apparaissent par la suite, ne peuvent plus être soulevés lorsque le délai de 30 jours est échu sans

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avoir été utilisé; comme on l’a vu, la protection légale tombe pour des raisons de sécurité du droit (Higi, op. cit., n. 43 et 104 ad art. 273 CO; Corboz, op. cit., p. 58 s.). Cela dit, une partie minoritaire de la doctrine estime en revanche que dans des cas exceptionnels et dans des conditions spécifiques, l’on devrait concéder à cet égard un nouveau délai de 10 jours (par application analogique de l’art. 35 OJ) pour saisir l’autorité de conciliation; on pense à ce propos à l’hypothèse où la partie qui a donné la résiliation a dolosivement fait en sorte que son cocontractant renonce à la contester ou au cas où la lésion du principe de la bonne foi n’a été découverte que par la suite; le comportement de la partie qui a donné le congé doit néanmoins apparaître comme clairement incorrect (Higi, op. cit., n. 104 ad art. 271 CO). Dans ces cas particuliers, l’action en contestation de la résiliation devant l’autorité de conciliation doit intervenir immédiatement après la découverte des motifs du congé, respectivement dès la disparition de l’empêchement dolosif. Ce n’est que dans cette mesure que la sécurité du droit peut être relativisée par l’interdiction de l’abus de droit selon l’art. 2 al. 2 CC (Higi, op. cit., n. 105 ad art. 271 CO). 4. En l’espèce, le locataire a admis avoir renoncé à contester la résiliation dans les délais et formes prévus par l’art. 273 CO dès lors qu’il avait conscience que les motifs communiqués initialement étaient en soi légitimes et qu’il ne disposait, à l’époque, d’aucune raison de douter de leur véracité. Au vu des précédentes considérations et pour autant qu’il convienne d’admettre la possibilité de contester de manière extraordinaire et tardive une résiliation, il a lieu d’estimer que le locataire aurait dû en l’occurrence agir en annulation du congé de manière immédiate dès la découverte des prétendus motifs de contestation. Or, F. a invoqué que le congé était contraire aux règles de la bonne foi seulement le 23 janvier 2003, à l’occasion de l’audience de débats intervenue dans le cadre de la deuxième procédure d’expulsion. Toutefois, F. n’était pas légitimé à soulever, dans le cadre de cette procédure, des exceptions relatives au caractère prétendument abusif du congé. En effet, n’ayant pas contesté la résiliation dans le délai légal, ni n’ayant fait état de motifs exceptionnels pour saisir -- même après l’échéance du délai précité -- l’autorité de conciliation, il doit être considéré comme étant définitivement déchu de la faculté de contester la résiliation. L’expulsion doit ainsi être confirmée. Note 5. La présente décision fait état d’une problématique fort intéressante: il s’agit en particulier de savoir si l’auteur d’un congé faussement motivé commet ou non un abus de droit en invoquant la tardiveté de l’action du destinataire du congé qui aurait été ainsi dissuadé à agir en temps utile (délai légal de 30 jours). Cette question est au centre d’une importante controverse doctrinale qui, en d’autres termes, consiste en le fait de définir si l’on peut ou non appliquer la notion d’abus de droit à un délai de péremption. Faisant état de cette controverse dans ses considérants, le Tribunal d’appel se garde finalement de trancher la question, le locataire n’ayant en l’occurrence de toute manière pas saisi l’autorité de conciliation d’une procédure de contestation du congé... En l’état de la jurisprudence et pour des raisons évidentes de sécurité du droit, il sied de rester prudent en la matière et d’exclure, par principe, la faculté d’agir en annulation de la résiliation au-delà du délai légal de 30 jours. Reste qu’une décision de notre haute Cour sur la question serait bienvenue. M.M.

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22 Délai de carence excluant la résiliation du bail après une transaction judiciaire conclue entre bailleur et le locataire. Exceptions au délai de carence. Tribunal fédéral 03.03.2003 A. c. B. 4C.324/2002; MRA 2003, p. 165 Art. 257f al. 1, 271a al. 1 lit. e et al. 3 CO

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1. Par contrat du 6 septembre 1996, B. (bailleresse, défenderesse) a loué à A. (locataire, demandeur) un appartement de quatre pièces et demie. Le contrat originaire n'autorisant pas la détention d'animaux, le demandeur a ultérieurement modifié ce point dans le contrat sans l'accord écrit de la défenderesse. Le 19 octobre 1998, les deux parties ont conclu une transaction devant le Tribunal du district par laquelle le locataire s'engageait -- contre la révocation de la résiliation donnée par la bailleresse -- à ne plus sous-louer la cave (où il avait installé de son propre chef une cuisine), à ne pas laisser ses chiens faire leurs besoins sur la pelouse et à reconstituer la sûreté. Après plusieurs mises en demeure et avis comminatoires de résilier le bail pour retard de paiement, la bailleresse résilia le bail en date du 21 septembre 2001 pour le terme ordinaire du 31 janvier 2002. A la demande du locataire, elle motiva cette résiliation par les retards de paiement, les dérangements causés par la mauvaise garde des chiens et par la mise en place d'un bassin sans autorisation. Le 5 octobre 2001, la bailleresse résilia le bail en vertu de l'art. 257d CO (demeure de paiement) pour le 30 novembre 2001. L'Autorité de conciliation, interpellée par le demandeur, ordonna toutefois une prolongation du bail jusqu'au 30 septembre 2002. Le 18 décembre 2001, le demandeur saisit le Tribunal du district en concluant à la constatation que les deux résiliations étaient nulles et qu'un délai de trois ans commençait à courir pendant lequel la résiliation n'était pas possible. Le Tribunal rejeta cette demande pour le motif que la transaction du 19 octobre 1998 n'avait pas fait courir le délai de carence. Sur appel du demandeur, le Tribunal confirma ce jugement tout en précisant que le délai de carence s'appliquait en principe mais que le locataire ne pouvait pas s'en prévaloir sans commettre un abus de droit. Le TF rejette le recours du demandeur pour les motifs suivants: 2. Aux termes de l'art. 271a al. 1 lit. e CO, la résiliation du bailleur est annulable lorsqu'elle est donnée dans les trois ans à compter de la fin d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire au sujet du bail et si le bailleur a conclu une transaction ou s'est entendu de tout autre manière avec le locataire. Cette disposition veut protéger le locataire contre des congés de représailles du bailleur. Dès lors, il y a une présomption légale que la résiliation est abusive lorsqu'elle intervient dans les trois ans depuis la fin de la procédure. Cette présomption peut être réfutée par la preuve qu'une des hypothèses de l'art. 271a al. 3 CO est réalisée (Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 4ème éd., V 2 b, Zurich 1996, n. 267 et 298 ad art. 271a CO), soit notamment en cas de résiliation pour demeure de paiement du locataire (art. 271a al. 3 lit. b CO), en cas de violation grave par le locataire de son devoir de diligence ou pour de graves manques d'égards envers les voisins (art. 271a al. 3 lit. c CO) ou encore pour de justes motifs (art. 271a al. 3 lit. e CO). L'énumération des exceptions à l'art. 271a al. 3 CO est considérée comme exhaustive (Zihlmann, Das Mietrecht, 2ème éd., Zurich 1995, p. 218; Calamo, Die missbräuchliche Kündigung der Miete von Wohnräumen, thèse, St-Gall 1993, p. 240), mais des exceptions supplémentaires sont tout de même admises (Zihlmann, op. cit., p. 220 avec des références bibliographiques et un renvoi à l'ATF 119 II 147 cons. 4b, p. 155), notamment l'invocation abusive de l'art. 271a al. 1 lit. e CO par le locataire, disposition que Higi (op. cit., n. 261 ad art. 271a CO) entend appliquer non seulement à l'engagement de la procédure mais également au comportement du locataire ayant provoqué la résiliation du bailleur. 3. La transaction judiciaire est un contrat par lequel un différend ou une incertitude relative à un rapport juridique est éliminé par des concessions réciproques (ATF 121 III 397 cons. 2c, p. 404 et les réf. cit.). Il n'est pas déterminant de savoir dans quelle mesure le bailleur a cédé sur sa position initiale (Higi, op. cit., n. 294 ad art. 271a CO et les réf. cit.). Aussi le locataire est-il protégé même si le bailleur n'a fait que des concessions insignifiantes. Par contre, on ne saurait plus parler de transaction lorsque le locataire a pleinement accepté les prétentions du bailleur devant l'autorité de conciliation (Lachat/Stoll/Brunner, Mietrecht für die Praxis, 4ème éd., Zurich 1999, p. 547). En l'occurrence, l'instance précédente admet à juste titre que les parties avaient conclu une transaction au sens de l'art. 271a al. 1 lit. e ch. 4 CO vu que la bailleresse avait révoqué la résiliation contre l'engagement du locataire de se comporter correctement. Le constat de l'instance précédente que, le 19 octobre 1998, les parties avaient conclu une transaction mettant en marche le délai de carence de trois ans était donc conforme au droit fédéral (cf. Higi, op. cit., n. 272 ad art. 271a CO; Lachat/Stoll/Brunner, op. cit., p. 547). Par conséquent, comme le relève l'instance précédente, la résiliation donnée le 21 septembre 2001 par la bailleresse intervenait pendant le délai de carence. 4. Le locataire conteste le bien-fondé des motifs indiqués dans la résiliation en argumentant qu'ils n'étaient pas prouvés par la bailleresse. Etant donné qu'une résiliation intervenant pendant le délai de carence est présumée être un congé de représailles, il incombe au bailleur de prouver l'existence d'une exception au sens de l'art. 271a al. 3 CO. En cas de présomption légale, l'art. 8 CC est violé lorsque le juge écarte, en faveur de la partie supportant le fardeau de la preuve, les

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doutes relatifs au bien-fondé des faits allégués (Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 II 1 ss, 39). En l'occurrence, les griefs invoqués par le locataire se basent largement sur des faits en contradiction avec l'état des faits établi par l'instance précédente. Ils ne sont donc pas recevables. Le locataire fait valoir en plus que les motifs indiqués dans la résiliation n'étaient en réalité qu'un prétexte pour mettre fin au bail; il ne saurait pas plus être suivi sur ce point vu que l'existence d'un motif pour la résiliation d'un bail relève des faits que le TF ne peut pas revoir dans une procédure de recours en réforme (ATF 115 II 484 cons. 2b; 113 II 460 cons. 3b). 5. Le locataire fait également valoir que les motifs de la résiliation ne constituent ni une demeure de paiement au sens de l'art. 257d CO ni une violation grave des devoirs au sens de l'art. 257f al. 3 et 4 CO. a) L'instance précédente n'a pas retenu une demeure de paiement du locataire au sens de l'art. 257d CO. Elle a plutôt fait valoir que par les retards de paiement répétés, le locataire avait commis de nombreuses petites violations des devoirs contractuels pendant plus d'une année qui, pris avec les autres motifs pour la résiliation, ne permettaient plus à la bailleresse de poursuivre le bail. Toutefois, le retard répété de payer le loyer ne constitue pas une violation du devoir de diligence au sens de l'art. 271a al. 3 lit. c CO, soit une violation du devoir d'user de la chose louée avec le soin nécessaire mais peut, le cas échéant, être considéré comme un juste motif au sens de l'art. 271a al. 3 lit. e CO et l'art. 266g CO (SVIT-Kommentar Mietrecht, 2ème éd., Zurich 1998, n. 59 ad art. 271a CO). Néanmoins, ce point n'a pas besoin d'être approfondi parce que les autres motifs pour la résiliation remplissent l'exigence de la violation grave du devoir de diligence. b) Selon la jurisprudence du TF, les justes motifs légitimant la résiliation extraordinaire du bail n'ont pas besoin d'être mentionnés expressément dans la lettre de congé mais il est indispensable que le destinataire de la déclaration de résiliation puisse en dégager qu'il ne s'agit pas d'une résiliation ordinaire (cf. TF, 24.01.2001, 4C.16/2000, cons. 2b/cc; TF, 03.10.1995, 4C.202/1994, publié partiellement dans MRA 1996, p. 226 ss, et dans DB 1997, p. 9, n° 6; cf. ATF 92 II 184 cons. 4a). La résiliation du 21 septembre 2001, intervenue pendant le délai de carence et motivée ultérieurement, remplit cette condition. c) Le locataire reproche à la bailleresse d'avoir toléré les chiens, l'utilisation du jardin et la mise en place d'un bassin pendant plusieurs années de sorte que la violation des devoirs ne saurait être qualifiée de grave ni justifier la résiliation extraordinaire du bail. La loi définit la gravité de la violation des devoirs en fonction du critère s'il est devenu insupportable pour le bailleur ou les personnes habitant la maison de maintenir le bail (Higi, op. cit., n. 58 ad art. 257f CO). Ce caractère insupportable ne se détermine pas de manière abstraite mais selon les règles de l'équité (Higi, op. cit, n. 59 ad art. 257f CO). En principe, le TF examine les décisions d'équité librement dans le cadre d'une procédure de recours en réforme mais afin de tenir compte de la marge d'appréciation de l'instance précédente il fait preuve d'une certaine retenue et n'intervient donc que si l'instance précédente s'est écartée des règles d'appréciation reconnues ou a tenu compte de certains faits sans importance pour le cas d'espèce ou, au contraire, a oublié de prendre compte de certains faits pertinents. En plus, le TF intervient si une décision se révèle clairement inéquitable ou injuste (ATF 126 III 266 cons. 2b et les réf. cit.). Concernant la violation du devoir de diligence selon l'art. 271a al. 3 lit. c CO, point n'est besoin que le bailleur procède immédiatement à un avertissement écrit. Si, dans un premier temps, il se limite à un avertissement oral, le droit de résilier le bail pour violation du devoir de diligence ne périt pas si, plus tard, un avertissement écrit est donné (Lachat/Stoll/Brunner, op. cit., p. 474). En l'occurrence, les avertissements écrits ont été précédés d'avertissements oraux de sorte que l'on ne saurait argumenter que la bailleresse avait toléré les violations du devoir de diligence commises par le locataire. d) L'instance précédente a admis des violations contractuelles répétées, qui ont rendu le bail insupportable pour la bailleresse, en se basant également sur des motifs non mentionnés dans la résiliation. Ainsi elle a notamment fait état de l'interdiction de sous-louer l'appartement suivant la transaction du 19 octobre 1998 et a également indiqué que le loyer n'a jamais été payé en temps utile. En tenant compte de ces facteurs dans le cadre de la pesée des intérêts, l'instance précédente a souligné les nombreuses irrégularités imputables au demandeur sans oublier les autres circonstances importantes. Procédant ainsi, elle n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation et en admettant une violation du devoir de diligence elle n'a pas violé le droit fédéral. T.P.

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23 Résiliation d'un bail d'habitation par le bailleur en raison de son besoin propre urgent après que le locataire a eu gain de cause dans la procédure en conciliation. L'exigence de forme de la résiliation ne s'étend pas à la motivation du congé. Tribunal fédéral 04.03.2002 A. c. B. 4C.400/2001; MRA 2002, p. 103 ss Art. 271a al. 3 lit. a CO 1. Par deux contrats de bail du 8 avril 1998, A. (locataire) avait loué à B. (bailleur), avec effet au 1er août 1998, un appartement de trois pièces et demie ainsi qu'une place pour sa voiture dans un garage. Par formules notifiées le 9 février 1999, le bailleur a résilié les deux baux pour le 30 septembre 1999 en faisant valoir un besoin personnel. Saisie par la locataire, l'Autorité de conciliation a annulé les résiliations. Le 20 septembre 1999, le bailleur a résilié à nouveau les deux baux pour le 31 mars 2000 en indiquant sur la formule officielle "besoin propre du propriétaire pour sa fille". La demande formulée par la locataire concluant à l'annulation des résiliations a été rejetée par l'Autorité de conciliation. Par la suite, le Tribunal des baux a également rejeté la demande de la locataire d'annuler les résiliations mais a admis la prolongation du bail jusqu'au 31 mars 2002. Sur recours de la locataire, le TC et le TF confirment ce jugement. 2. La locataire fait valoir que le bailleur n'a pas suffisamment motivé la résiliation du bail à défaut de mentionner l'urgence du besoin propre de sa fille. Le TF rejette ce grief. Selon la jurisprudence, la résiliation du bail est valable même si celle-ci n'est pas motivée (TF, 18.03.1992, 4C.271/1991, cons. 3a, MP 1993, p. 28 ss). Cette jurisprudence vaut également pour la résiliation du bailleur au moyen de la formule officielle selon l'art. 266l al. 2 CO. Il suffit que cette formule indique que le bailleur motivera la résiliation si le locataire le lui demande (art. 9 OBLF). N'étant sujette à aucune condition de forme, cette motivation peut être donnée oralement devant l'Autorité de conciliation. Toutefois, si la motivation est contestée, sa véracité devra être prouvée (TF, 18.03.1992, cons. 3b). En l'occurrence, la locataire ne fait pas valoir que la motivation donnée par le bailleur était contradictoire ou inconséquente du fait que l'urgence du besoin propre n'était pas mentionnée. 3. Le TC avait constaté que la résiliation des baux avait été notifiée pendant le délai de protection contre les congés de l'art. 271a al. 1 lit. e CO. Ce délai ne s'applique pas aux congés donnés par le bailleur en raison d'un besoin urgent de lui-même ou de ses proches parents ou alliés (art. 271a al. 3 lit. a CO). a) Selon la jurisprudence du TF, le besoin urgent ne présuppose pas l'existence d'une situation de contrainte, voire d'un état de nécessité; il suffit que pour des raisons économiques ou autres on ne puisse exiger du bailleur qu'il renonce à l'usage personnel de l'objet loué. Pour en décider, il faut tenir compte de toutes les circonstances pertinentes du cas particulier. Ainsi, l'urgence du besoin propre n'est pas purement de nature temporelle mais a également une portée matérielle. Dans tous les cas, il faut des motifs qui, objectivement, revêtent une certaine importance ce qui, par exemple, n'est pas le cas si un proche parent du bailleur veut habiter l'appartement parce que celui-ci offre davantage d'ensoleillement ou une meilleure vue que son logement actuel (ATF 118 II 50 cons. 3d). b) Selon les constatations du TC, la fille du bailleur a l'intention sérieuse et concrète de vivre, dès que possible, avec son partenaire dans l'appartement occupé par la locataire. Actuellement, elle vit encore séparée de son partenaire dans un appartement situé au rez-de-chaussée ce qui, toutefois,

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ne représente qu'une solution de transition. Dans ces circonstances, on ne saurait exiger du bailleur qu'il renonce à l'usage de l'appartement pour sa propre fille. c) Les arguments supplémentaires avancés par le recourant ne sont pas convaincants. Le besoin propre du bailleur, respectivement de sa fille, étant établi, point n'est besoin de fournir des preuves que ceux-ci ont cherché en vain de trouver un appartement comparable. De plus, le TC a constaté, de manière à lier le TF, que la fille du bailleur ne se sent pas à l'aise dans un appartement situé au rez-de-chaussée parce qu'elle a peur de loger au rez-de-chaussée. C'est donc à juste titre que la juridiction cantonale a considéré le congé comme valable. Note 4. L'arrêt résumé ci-dessus permet de conclure deux choses. Premièrement, la condition de forme (formule officielle) de l'art. 266l al. 2 CO concernant la résiliation d'un bail d'habitation ou de local commercial par le bailleur ne s'étend pas à la motivation de la résiliation (cf. art. 271 al. 2 CO). Dès lors une motivation orale devant l'autorité de conciliation est considérée comme suffisante, à condition que les faits invoqués comme motifs de la résiliation aient déjà existé au moment de la notification de celle-ci. Deuxièmement, puisque l'absence d'une motivation dans la formule officielle ne rend pas annulable la résiliation du bail, une motivation incomplète (p. ex oubli de mentionner l'urgence du besoin propre du bailleur) ne saurait à plus forte raison entraîner l'annulabilité du congé. T.P.

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24 Bail d'habitation entre une société immobilière et un actionnaire-locataire. Loyer fixé selon la part des charges de l'immeuble, proportionnellement au nombre d'actions. Contrat conclu sous condition résolutoire -- lié à la qualité d'actionnaire du locataire -- pour une durée déterminée. Extinction du bail à la suite de la vente des actions du locataire par l'Office des faillites. Maintien du locataire dans les lieux sans protestation de la bailleresse, considéré comme une reconduction tacite du contrat pour une durée indéterminée. Résiliation du bail par la société. Prolongation accordée pour une durée de quatre ans, notamment en raison du grand âge et de l'indigence du locataire. Chambre d'appel en matière de baux et loyers, Genève 07.04.2003 M. c. SI E. CdB 2003, p. 90 Art. 255 al. 1 et 2, 257, 266 al. 2, 272 al. 1 et 2 CO 1. La société immobilière E. est propriétaire d'un immeuble; ses statuts mentionnent le but de louer les appartements de l'immeuble à ses actionnaires; ils précisent que, le cas échéant, l'actionnaire conclut avec la société un bail à durée indéterminée. L'art. 12 des statuts prévoit qu'en cas d'aliénation des actions, le bail est réputé résilié de plein droit. Il précise que "la société fera toute diligence pour obtenir l'évacuation du locataire. Le nouveau propriétaire des actions n'aura toutefois aucun droit à des dommages-intérêts de la part de la société au cas où le locataire se maintiendrait sans droit dans les locaux ou y serait maintenu par une décision administrative ou judiciaire". 2. Le 6 octobre 1972, M. est devenu actionnaire de la société et, quelques jours plus tard, il a signé avec cette dernière un bail portant sur un logement sis dans l'immeuble. En l'an 2000, il a perdu sa qualité d'actionnaire à la suite de la vente de ses titres par l'Office des poursuites; il s'est vu signifié la résiliation "de plein droit" du contrat. Cette décision a été suivie de multiples

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démarches procédurales -- contestées par la bailleresse -- touchant la validité du congé, subsidiairement l'échéance de sa validité, enfin l'octroi d'une prolongation du contrat. 3. La Chambre d'appel en matière de baux et loyers de Genève se prononce tout d'abord sur la nature du contrat litigieux. Elle s'exprime en ces termes. "Quand un bail est convenu sous condition résolutoire, c'est-à-dire jusqu'à la survenance d'un événement incertain dont les parties ont envisagé la survenance (exemple jusqu'à la vente de l'immeuble, jusqu'à sa démolition, jusqu'à l'octroi d'une autorisation de construire), il est généralement admis que l'on se trouve en présence d'un bail de durée déterminée. Toutefois, s'il est évident que l'événement attendu ne se produira en réalité pas, ou s'il se produit sans que les parties n'aient réagi, ce contrat devient à durée indéterminée (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 396 s.). La société d'actionnaires-locataires est une forme de société immobilière qui repose sur une combinaison du droit des sociétés et du droit du bail à loyer. C'est ainsi qu'elle implique la constitution d'une société anonyme pour construire ou acquérir un immeuble et l'attribution de la jouissance des parties déterminées du bâtiment. Cette attribution se réalise par un contrat de bail que seuls les actionnaires peuvent conclure avec la société. Le droit de jouir d'une fraction de l'immeuble doit être attaché à la qualité d'actionnaire. Les charges courantes de l'immeuble, le service des intérêts et l'amortissement du prêt hypothécaire sur l'immeuble sont généralement assurés au moyen de prélèvements sur les loyers" (ATF 126 V 83, cons. 2c; TF, 26.11.2002, 4C.265/2002, cons. 3.1). 4. La Chambre d'appel constate que M. était actionnaire-locataire de la société intimée. C'est précisément sa qualité d'actionnaire qui lui conférait le droit d'user de l'appartement litigieux à titre de locataire. Il faut dès lors considérer que le bail était conclu pour une durée déterminée (aussi longtemps que l'appelant restait actionnaire). En l'espèce, il a expiré "de plein droit" (selon les termes des statuts de la société) le jour de la vente des actions de M. par l'Office des poursuites. Cette circonstance, précisent les juges, n'eût d'ailleurs pas empêché M. de requérir une prolongation du bail par une requête de fait 60 jours avant le transfert des titres (art. 273 al. 2 lit. b CO). Et ils rappellent que la jurisprudence a même assoupli la règle, en admettant que dans le cas d'un contrat conclu jusqu'à la survenance non prévisible d'un événement, le délai pour saisir l'autorité compétente est de 30 jours -- et non de 60 jours -- à dater de la réalisation de l'événement (ATF 121 III 263 s., DB 1996, p. 17, n° 14). A supposer que dans la présente cause la vente aux enchères n'ait pas été prévisible, l'appelant aurait donc pu déposer sa requête dans les 30 jours après l'adjudication des titres, ce qu'il n'a pas fait. En conclusion, le bail litigieux a bien pris fin le 29 juin 2000, jour de la vente des actions de M. par l'Office des faillites. 5. Après la vente de ses titres, M. a continué de payer à la société immobilière le montant dont il s'était acquitté pendant les années précédentes, soit Fr. 445.-- par mois, en utilisant les bulletins de versement reçus de l'intimée. Ce montant aurait été fixé selon la part des charges de l'immeuble afférentes à l'appartement réservé à l'actionnaire-locataire et proportionnellement au nombre d'actions. La Chambre d'appel juge que le montant en question constituait effectivement un "loyer" (un terme d'ailleurs utilisé dans le règlement interne à la société immobilière). Et elle conclut que les parties ont manifesté par actes concluants leur volonté de poursuivre le bail pour une durée indéterminée, selon la présomption légale posée à l'art. 266 al. 2 CO. En effet, et jusqu'en février 2001, la société n'a aucunement protesté de la présence de M. dans l'appartement et continué d'encaisser les loyers sans formuler de réserve. Si elle avait voulu le départ du locataire à l'échéance du contrat, à fin juin 2000, elle aurait dû le lui signifier "dans un délai relativement court" (quitte à lui accorder un sursis) ou entamer alors une procédure d'évacuation. En restant passive pendant de nombreux mois, elle n'a donc pas fait obstacle à la présomption légale de reconduction tacite du bail. 6. Par lettre recommandée du 19 février 2001, la société immobilière a déclaré résilier le bail "avec effet immédiat ... pour la prochaine échéance légale". Les juges genevois estiment qu'il n'y avait en l'espèce aucun motif de congé extraordinaire. Il n'en demeure pas moins que la résiliation n'est en elle-même pas nulle, mais qu'elle développe ses effets pour la prochaine échéance légale, soit pour fin juin 2001 (art. 266c CO). 7. La Chambre d'appel se prononce enfin sur l'admission d'une demande de prolongation du bail formulée par M., pour une durée de quatre ans. Après avoir rappelé les critères légaux à prendre en considération, tels qu'ils sont mentionnés à l'art. 272 al. 1 et 2 CO, elle souligne qu'en l'espèce le locataire est âgée de 79 ans, qu'il occupe l'appartement litigieux depuis près de 30 ans, que sa situation financière ne paraît guère florissante et qu'une vieille personne éprouve davantage de difficulté à déménager en dépit des démarches entreprises. A cela s'ajoute que la société intimée ne saurait en principe faire valoir le besoin de ses actionnaires, même unique (ATF 115 II 181, JT 1989 I 608). D'ailleurs l'adjudicataire des actions correspondant à l'appartement litigieux vit à

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l'étranger; et il n'a nullement été allégué que lui-même ou un de ses proches souhaite occuper le logement en question. P.W.

4. Autorités et procédure

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25 Bail portant sur un lieu de dépôt aménagé en enclos, non considéré comme local commercial. Non-application des règles de procédure spéciales prévues pour les baux commerciaux. Nuisances excessives provenant de poussières de bois entreposé. Admission de la résiliation anticipée du bail en raison de la violation par le locataire de son devoir de diligence. Durée de cinq mois entre la protestation du bailleur et la résiliation du contrat, jugée en l'espèce non abusive. Tribunal fédéral 25.08.2003 X. SA c. Y. SA 4C.264/2002 Art. 257f al. 3, 274d al. 3 CO 1. X. SA a remis à bail en 1998 à Y. SA un terrain de plus de 1000mètres carrés, destiné au stockage et à la manutention de matériaux divers, dont du bois. Quelques mois après la conclusion du contrat, dénonçable au plus tôt le 30 novembre 2000, la bailleresse a informé Y. SA que d'autres locataires de la parcelle et des voisins s'étaient plaints de la forte poussière dégagée par la manutention du bois entreposé sur le lieu loué. Le 26 novembre 1999, elle a résilié le contrat en bonne et due forme de façon anticipée pour le 29 février 2000. Invoquant l'art. 257f al. 3 CO, elle faisait valoir les prétentions en dommages-intérêts à son encontre élevées par deux locataires voisins, ainsi que l'absence de mesures de Y. SA pour combattre les nuisances. Déboutée au plan cantonal, cette dernière recourt en réforme auprès du TF. 2. La locataire soutient que la Cour cantonale a violé l'art. 274d al. 3 CO, en admettant l'existence de nuisances sur la base du témoignage d'un employé du Service cantonal d'écotoxicologie, qu'elle conteste. La disposition invoquée s'applique aux procédures relatives aux baux d'habitations et de locaux commerciaux. Elle prévoit que le juge établit d'office les faits et apprécie librement les preuves. L'application de l'art. 274d al. 3 CO présuppose que le bail porte sur un local commercial. "Or, un enclos, qui par définition ne comporte pas de toit, n'est pas un local, soit un espace délimité de manière horizontale et verticale, rattaché au sol de manière durable" (cons. 4.2 qui cite ATF 124 III 108, JT 1999 I 108, DB 1999, p. 5, n° 1, où la notion de local commercial a été admise pour des installations tridimensionnelles servant au lavage de véhicules). Il en va différemment dans la présente espèce, puisque l'enclos édifié par la locataire ne sert qu'à entreposer des déchets de bois et à les charger sur des wagons. Et le TF de rejeter le grief formulé par la demanderesse en rapport avec l'art. 274d al. 3 CC, en précisant que le grief en question aurait dû être soulevé dans le cadre d'un recours de droit public puisqu'il touche l'appréciation des preuves, voire le droit d'être entendu. 3. S'agissant de l'art. 257f al. 3 CO, le TF constate que la protestation écrite prévue par cette disposition est intervenue le 10 juin 1999, soit quelque cinq mois avant la résiliation du 26 novembre 1999. A vrai dire, cette résiliation confirmait un premier congé du 26 août 1999, nul du

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fait de l'absence de formule officielle. Par ailleurs, on ne saurait oublier que la résiliation était justifiée par les nuisances -- jugées importantes -- générées par l'activité de la locataire, qui n'a pris aucune mesure pour les combattre. En ne résiliant pas pour la fin du mois suivant, selon l'art. 257f al. 3 CO, et en l'absence d'une attitude contraire, rien n'indique que la bailleresse, en agissant ainsi, aurait manifesté que le maintien du contrat ne lui était pas insupportable. En résumé, les conditions d'application de l'art. 257f al. 3 CO sont réalisées, et c'est à juste titre que l'instance cantonale a admis l'extinction prématurée du bail. Note 4. Cet arrêt trouve dans son résultat notre approbation. Tout au plus, voudrions-nous souligner la jurisprudence en matière de résiliation anticipée du bail, au sens de l'art. 257f al. 3 CO, et cela vaut de façon analogique pour d'autres congés extraordinaires. En règle générale, il faut partir de l'idée que le laps de temps écoulé entre une ultime protestation et la résiliation du contrat constitue un indice pertinent pour déterminer le degré de tolérance manifesté par le bailleur (cf. sur ce point TF, 08.08.2001, DB 2003, p. 14, n° 8). En l'espèce, la bailleresse a mis plus de deux mois pour donner le premier congé (qui s'est avéré nul pour vice de forme), c'est-à-dire pour signifier à la locataire qu'elle ne tolérait plus l'activité incommodante pour les tiers sur le terrain loué. A première vue, un tel délai paraît bien long, même si l'on doit prendre en compte la nature de l'activité industrielle exercée en l'occurrence, qui ne pouvait, sinon s'arrêter, du moins changer de mode d'exploitation en quelques jours. P.W.

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26 Autorité en matière d’expulsion. Compétence de l’autorité de conciliation. Relation entre le droit fédéral et le droit cantonal. Tribunal des baux, Zurich 13.03.2003 X. c. Y. ZMP 2003, p. 34 Art. 274g CO 1. X. (bailleur) est propriétaire d’un hôtel. Il a conclu un bail à loyer avec Y. (locataire). Le 14 mai 2001, X. résilia le contrat pour le 31 décembre 2001. Y. saisit l’Autorité de conciliation, puis le Tribunal des baux du canton de Zurich, d’une demande de prolongation. Alors que la procédure de prolongation était pendante, X. mit en demeure Y. de payer Fr. 48'195.-- de loyers dans un délai de 30 jours avec la commination qu’en cas de défaut de paiement il résiliera le bail (art. 257d CO). X. donna le congé le 15 novembre 2002, avec effet au 31 décembre 2002. Y. contesta cette résiliation en temps utile devant l’Autorité de conciliation. Le 10 janvier 2002, X. forma une conclusion tendant au prononcé de l’expulsion devant le tribunal saisi de la demande en prolongation. Celui-ci déclara cette conclusion irrecevable. 2. Dans le canton de Zurich, l’action en expulsion peut, au choix du demandeur, relever soit du tribunal des baux compétent pour connaître des contestations simples et rapides selon l’art. 274d al. 1 CO, soit du juge unique selon la procédure de sommation (Befehlsverfahren) à teneur du § 222 ch. 2 du Code de procédure civile. D'après cette disposition, la procédure de sommation est applicable lorsque la situation de fait ou de droit est claire ou si les faits ne sont pas contestés ("zur schnellen Handhabung klaren Rechts bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren, tatsächlichen Verhältnissen ... "). La procédure d’expulsion devant le Tribunal des baux est dite "ordinaire" (ordentliche Ausweisungsklage).

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Lorsque l’action en expulsion présuppose l’examen préalable de la validité du congé, l’autorité de conciliation doit être saisie (art. 273 al. 1 CO). Dès lors, le bailleur doit procéder devant cette autorité avant de s’adresser au tribunal des baux. L’art. 274g al. 3 CO est irrelevant. Il s’applique uniquement devant le juge unique lorsque le bailleur recourt à la procédure de sommation. Cela signifie que, si le locataire a contesté un congé extraordinaire devant l’autorité de conciliation, le bailleur doit aussi saisir cette autorité de son action en expulsion si celle-ci est "ordinaire", ce avant de porter le litige devant le tribunal des baux. Note 3. Le jugement résumé ci-dessus ne manque pas de surprendre. En effet, l’application de l’art. 274g CO ne peut pas dépendre d’une règle de procédure ou de compétence matérielle cantonale. L’art. 274g CO est une disposition de procédure fédérale qui a le pas sur le droit cantonal (art. 49 ch. 1 Cst. féd.). Lorsque les conditions d’application de la norme fédérale sont remplies, le droit cantonal ne peut pas restreindre sa portée en réservant de l’appliquer seulement devant une juridiction et pas devant une autre. En l'espèce, le locataire avait contesté le congé extraordinaire fondé sur l’art. 257d CO devant l’autorité de conciliation si bien que le bailleur n’avait pas -- en dérogation au principe découlant de l’art. 274a al. 1 lit. b CO -- à saisir l’autorité de conciliation (cf. DB 2003, p. 32, n° 20). Dans une telle situation, le bailleur crée l’instance en expulsion devant l’autorité judiciaire et l’autorité de conciliation à laquelle s’est adressée le locataire pour contester le congé doit se dessaisir de la cause (art. 274g al. 3 CO). En formant devant le Tribunal des baux déjà saisi d’une action en prolongation du bail une conclusion en expulsion, le bailleur défendeur a introduit une action reconventionnelle. Selon le § 15 du Code de procédure zurichois, la recevabilité d’une telle demande suppose une relation de connexité avec la demande principale. Il faut une relation juridique identique ou un même objet litigieux (cf. Frank/Straüli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3ème éd., Zurich 2000, n. 9 ad art. 15 ZPO/ZH). Par ailleurs, la même procédure doit être applicable (§ 60 du Code de procédure civile zurichois). Telle était la situation en l’espèce d’une part au motif que les deux demandes concernaient le même contrat et d’autre part parce qu’elles relevaient toutes deux de la procédure "simple et rapide". Ainsi, au regard du droit cantonal, la recevabilité de la demande reconventionnelle aurait dû être admise, le défendeur étant au surplus dispensé de la conciliation en vertu d’une règle de droit fédéral (art. 274g al. 3 CO). Une autre solution aurait été préférable en l’occurrence: au lieu d’introduire une demande reconventionnelle dans la procédure en prolongation du bail pendante devant le tribunal des baux, le bailleur aurait pu créer une instance séparée en expulsion, tout en sollicitant la suspension de la procédure de prolongation. En effet, si le congé extraordinaire au sens de l’art. 257d CO -- donné postérieurement au congé ordinaire qui avait provoqué la procédure de prolongation -- est valable, l’expulsion doit être prononcée et un tel jugement rend sans objet la procédure en prolongation du bail. M.D.

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27 Procédure civile. Ordonnance d’expulsion notifiée au locataire par affichage à la porte des locaux loués. Conditions d’une telle notification. Tribunal cantonal, Vaud 06.03.2003 A. c. V.C. Immobilier SA JT 2004 III 43

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Art. 22 al. 1 et 2, 26 du Code de procédure civile vaudois (CPC); 4 de la Loi cantonale vaudoise sur la procédure d'expulsion en matière de baux à loyer et à ferme (LEX) 1. Les faits de la cause peuvent être repris brièvement comme suit. Le locataire A. s’est vu résilier son bail de manière anticipée pour défaut de paiement du loyer. Il saisit pour sa part l’Autorité de conciliation d’une requête en annulation du congé. C’est alors que la bailleresse dépose une requête d’expulsion devant le Juge de paix du cercle de Romanel qui reçoit transmission de la cause en annulation du congé. L’Ordonnance d’expulsion est notifiée au locataire par affichage à la porte des locaux loués. Ce dernier conteste dans son recours au TC le bien-fondé de la résiliation de son bail. 2. La notification, qui consiste dans la remise de l’acte à la personne à laquelle il est adressé ou à sa demeure, est faite par la poste, à moins que le juge décide, eu égard aux circonstances, qu’elle aura lieu par l’huissier ou lorsque la loi le prévoit, par voie officielle (art. 22 al. 1 et 2 CPC, applicable par renvoi de l’art. 4 LEX, qui rend applicables, sauf disposition contraire de la présente loi, les règles ordinaires de la procédure civile contentieuse concernant, notamment, les notifications). En l’espèce, l’ordonnance entreprise mentionnait précisément qu’ "elle sera signifiée à A. par voie d’huissier". 3. Selon l’art. 26 CPC, l’huissier remet l’acte à la personne à laquelle il est adressé; la remise à la personne peut être faite partout (al. 1). La remise à la demeure se fait, en l’absence de l’intéressé, à l’une des personnes majeures de sa maison (al. 2). S’il n’y a personne, un des exemplaires de l’acte est affiché à la porte de la demeure (al. 3). En l’espèce, on ignore tout des circonstances qui ont conduit le premier juge à décider de déroger à la règle générale selon laquelle les notifications sont faites par la poste (art. 22 al. 1 et 2 CPC), ce d’autant plus que le recourant s’est présenté à l’audience du juge de paix et que le dossier ne contient pas de plis non réclamés ou refusés. A cette première dérogation s’ajoute celle qui veut que la notification soit faite par affichage à la porte de la demeure uniquement s’il n’y a personne (art. 26 al. 3 CPC). Une notification effectuée dans de telles conditions (huissier au lieu de poste et affichage au lieu de remise du pli à une personne physique) ne doit dès lors être admise qu’exceptionnellement. 4. La chambre des recours a finalement annulé l’ordonnance attaquée pour incompétence absolue ratione loci du juge de paix de Romanel, le dossier étant renvoyé à celui de Lausanne pour nouvelle décision. Note 5. Comme le rappelle Tappy (JT 2004 III 49 s.), la notification par ministère d’huissier n’a en soi rien d’extraordinaire: en effet, elle est expressément réservée par l’art. 9 du concordat de 1974 sur l’entraide judiciaire en matière civile (RS 274) et n’est pas moins fréquemment utilisée que l’expédition postale dans nombre de cantons, aussi bien en matière civile que pénale et administrative. Elle assure en général au moins aussi efficacement une signification effective de l’acte. Elle devrait d’ailleurs rester possible en procédure civile unifiée (art. 130 al. 1 de l’avant-projet). Certes, la règle de l’art. 26 al. 3 CPC, prescrivant que l’acte à notifier est affiché à la porte de la demeure du destinataire si l’huissier n’a pu le lui délivrer personnellement ou le remettre à l’une des personnes majeures de sa maison, est en revanche un procédé plus extraordinaire. Tout comme la notification par publication officielle, la notification par affichage à la porte devrait être utilisée comme ultima ratio uniquement. A noter cependant que ce mode de notification reste prévu par l’art. 140 du Code de procédure civile italien et que le Nouveau Code de procédure civile français permet, en cas d’absence du destinataire ou d’autres habitants une procédure de notification semblable (affichage à la porte de la demeure d’un avis de passage invitant le destinataire à venir retirer l’acte, art. 656 NCPC). M.M.

5. Bail à ferme

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28 Bail à ferme. Réalisation forcée de l'immeuble loué. Encaissement des fermages par l'adjudicataire. Revendication du mobilier garnissant les locaux affermés par un tiers. Prétention de ce dernier envers l'adjudicataire pour la part au fermage relatif à la mise à disposition du mobilier. Gestion d'affaire? Enrichissement illégitime? Tribunal fédéral 07.072003 A. et B. c. Banque X. 4C.363/2001; ATF 129 III 422; JT 2004 I 56 Art. 62, 423 CO 1. Une banque acquiert aux enchères forcées un immeuble sur lequel se trouve un restaurant exploité par un fermier. Le bail à ferme passe à la banque. Dans le cadre de l’exploitation du restaurant, le fermier continue d’utiliser le mobilier dont une tierce personne, A., se prétend propriétaire. A. fait valoir contre la banque une créance correspondant aux loyers perçus par celle-ci pour le mobilier loué sans son accord. L’instance cantonale nie toute créance en enrichissement illégitime de A. envers la banque faute d’un déplacement intervenu entre le patrimoine de A. et celui de la banque. Le TF annule cette décision et renvoie l’affaire à l’autorité cantonale. 2. Le TF envisage deux fondements à l’appui de la prétention de A.: la gestion d’affaires intéressée (art. 423 CO) et l’enrichissement illégitime (art. 62 CO). Il commence par rappeler sa jurisprudence récente relative à la sous-location non autorisée (ATF 126 III 69, SJ 2000 I 187, DB 2000, p. 20, n° 11; abandonnant l’ATF 39 II 702, JT 1915 I 39), selon laquelle est tenu à restitution celui qui sous-loue des locaux en sachant ou devant savoir qu’il n’en a pas le droit. Le montant de la restitution correspond au gain tiré de la gestion, soit au loyer perçu par le locataire (sous-bailleur). Il s’agit là d’un cas particulier de gestion d’affaires sans mandat (art. 423 CO), où le gérant, qui agit dans son propre intérêt et de mauvaise foi (art. 3 CC), doit restituer au maître le gain tiré de la gestion (sur l’exigence de la mauvaise foi, cf. ATF 126 III 382 cons. 4b.ee, SJ 2001 I 113; TF, SJ 2000 I 421 cons. 6a; Chappuis, Enrichissement illégitime: entre contrat et gestion d’affaires, in: Journée d’étude CEDIDAC 2004; Heritier Lachat, in: Commentaire romand, CO I, Bâle/Genève/Munich 2003, n. 8 ss ad art. 423 CO). La Cour cantonale n’avait pas examiné cette question. Le second fondement analysé est l’enrichissement illégitime dont le TF rappelle qu’il est -- contrairement à la gestion intéressée -- indépendant de toute faute. La distinction est importante puisqu’il n’était pas certain que la banque actionnée ait eu conscience du droit -- pour autant que son existence soit avérée -- de A. sur le mobilier du restaurant. La Cour cantonale avait nié toute prétention en enrichissement illégitime contre la banque au motif que celle-ci ne se serait pas enrichie aux dépens de A., qui devait s’en prendre au fermier pour obtenir le paiement du fermage. Note 3. Alors que l’on salue volontiers la confirmation de la jurisprudence sur l’application de l’art. 423 CO à la restitution du gain réalisé au moyen des biens d’autrui, cette décision appelle une observation critique en rapport avec l’art. 62 CO. Le TC avait, à juste titre, nié une prétention en enrichissement illégitime de A. contre la banque. En effet, le fermier s’expose à payer une seconde fois à l’ayant droit (A.) s’il a mal payé (à la banque) (le paiement fait à une autre personne que le débiteur n’a pas d’effet libératoire: Hohl, in: Commentaire romand, CO I, Bâle/Genève/Munich 2003, n. 2 ad Introduction aux art. 62-83 CO, et peut être répété: Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3ème éd., Berne 2003, p. 428, n° 73.05, p. 350, n° 56.04). La théorie classique de l’enrichissement illégitime ne permet à A. de s’en prendre à la banque que dans la mesure où celle-ci est enrichie aux dépens de A. Si la banque a effectivement perçu un certain montant correspondant à la part du fermage dû en échange de la mise à disposition du mobilier, elle est enrichie d’autant. Mais A. n’est pas appauvri tant que la créance en paiement du fermage contre le fermier subsiste (sur la nécessité d’un déplacement patrimonial et d’un

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appauvrissement du créancier, cf. Chappuis, op. cit., III.A.1, et réf. cit.). S’écartant de la conception traditionnelle ici rappelée, le TF suit l’opinion récente qui se passe de l’exigence d’un appauvrissement du créancier, donc de tout déplacement patrimonial indu (cf. en particulier Schwenzer, op. cit., p. 359 ss, n° 57.05 ss, surtout, p. 347 ss, n° 55.08 ss et réf. cit.). 4. Deux observations à cet égard. En premier lieu, le TF omet de se référer à sa jurisprudence antérieure, dans laquelle les exigences de l’appauvrissement et du déplacement patrimonial ont pourtant été clairement posées (ATF 117 II 404, JT 1993 I 66, 71). Seul l’avenir dira s’il faut, ce nonobstant, voir dans l’arrêt sous revue un véritable revirement de jurisprudence. L’incertitude est regrettable. En second lieu, aucune mention n’est faite d’une partie de la doctrine dont l’avis contraire a pourtant été récemment rappelé et soutenu (Petitpierre, in Commentaire romand, CO I, Bâle/Genève/Munich 2003, n° 10, 11 ss ad art. 62 CO et réf. cit.). Il est regrettable que l’enjeu véritable de la controverse ait ainsi été occulté: est-il justifié d’obliger celui qui est de bonne foi à la restitution du gain indépendamment de tout appauvrissement du créancier? Si l’auteur d’un dommage ne doit en principe le réparer qu’en cas de faute de sa part (cf. art. 41 et 97 CO), à plus forte raison celui qui s’enrichit de bonne foi sans pour autant occasionner un dommage, respectivement un appauvrissement, devrait-il être à l’abri d’une prétention en restitution. L’art. 938 CC, qui libère le possesseur illégitime de bonne foi de toute obligation de restituer ou d’indemniser, confirme cette réflexion. La réponse à la question posée devrait par conséquent être négative (cf. Chappuis, op. cit., III.B.2). 5. En l’espèce, ces principes conduisent à la solution qui suit. Pour obtenir le paiement du fermage auquel il prétend, A., propriétaire de l’inventaire, dispose uniquement contre la banque d’une prétention fondée sur l’art. 423 CO qui ne suppose effectivement aucun déplacement patrimonial; cette disposition est, en revanche, subordonnée à la mauvaise foi de la banque et l’action peut échouer lorsque la preuve n’en est pas rapportée par A. Contre le fermier, A. dispose d’une prétention contractuelle (s’il existe un rapport contractuel entre les parties) ou pour enrichissement illégitime, en raison de l’utilisation sans droit du mobilier, à titre d’indemnité d’usage (Petitpierre, op. cit., n° 8, 51 ss ad art. 62 CO). C.C.

6. Divers

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29 Saisie de salaire. Détermination du minimum vital. Réduction des frais de logement excessifs d’un débiteur au bénéfice d'un bail ne pouvant être résilié avant de nombreuses années. Délai raisonnable pour adapter les frais de logement. Tribunal fédéral 17.07.2003 Z. c. Autorité de surveillance 7B.150/2003; ATF 129 III 526 Art. 93 al. 1 LP; 262, 264 CO 1. En date du 3 avril 2003, l’Office des poursuites de A. a procédé au calcul du minimum vital de Z.; à cette occasion, il a pris en compte une charge locative de Fr. 800.-- (en lieu et place de Fr. 2850.--), avec effet au 1er octobre 2003. Z. a entrepris par la voie de la plainte et du recours ledit calcul, tout d’abord devant l’Autorité cantonale de surveillance, puis devant le TF, lesquels ont tous deux confirmé la décision de l’Office des poursuites précité.

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2. En procédure, Z. reconnaît certes qu'un débiteur faisant l'objet de saisies de salaire doit faire en sorte que ses charges de loyer soient aussi basses que possibles. Il est cependant d'avis que cette réduction de loyer doit être admise pour le plus proche terme de résiliation. En l’occurrence, compte tenu d'un bail à loyer de longue durée, cette résiliation ne serait possible que pour le 30 juin 2006 en sorte que jusque-là, il doit payer le loyer intégral mensuel de Fr. 2850.--, lequel doit être pris en compte dans son minimum d'existence. 3. Le principe selon lequel le débiteur faisant l'objet d'une saisie de salaire doit réduire son train de vie et se contenter du minimum d'existence qui lui revient prévaut également en matière de charges de loyer. Les charges effectives ne peuvent être prises en compte entièrement que si elles correspondent à la situation familiale du débiteur et aux circonstances locales (ATF 119 III 70 cons. 3c; 128 III 337 cons. 3b). Il y a toutefois lieu de donner au débiteur la possibilité de réduire ses charges de loyer dans un délai convenable: en règle générale, un loyer excessif peut être réduit à la mesure normale, après l'écoulement du plus proche délai de résiliation (ATF 114 III 12 cons. 4; 116 III 15 cons. 2d), même si le débiteur ne peut être contraint directement à prendre un logement plus avantageux. En présence d'un contrat de bail de longue durée, l'obligation du débiteur de réduire le plus possible ses charges de loyer ne permet pas d'attendre le plus proche délai de résiliation ordinaire, si celui-ci a une durée disproportionnée. Même si une résiliation ordinaire n'est pas possible d'un point de vue contractuel, le débiteur peut réduire ses charges de loyer par d'autres mesures (ATF 57 III 204 cons. 1). En particulier, il est possible de procéder à la restitution anticipée de la chose (art. 264 CO). En outre, la sous-location de l'appartement entre également en considération, en tout ou en partie (art. 262 CO). 4. Par ailleurs, il y a lieu de tenir compte que dans le calcul du minimum vital, propriétaires et locataires doivent être traités par principe de manière identique. Ainsi, les charges de logement d'un débiteur qui a son propre appartement peuvent également être réduites dans un délai convenable lorsque la charge hypothécaire est disproportionnée (ATF 116 III 15 cons. 2d; 119 III 70), même s'il s'agit là typiquement d'engagements de longue durée. Le contraire aurait en outre pour conséquence d'avantager indûment les propriétaires qui ont conclu avec leur locataire des contrats prévoyant une longue durée minimale ou de longs délais de résiliation. Dans les faits, un bailleur est en effet déjà avantagé par le fait qu'un montant est attribué, dans le calcul du minimum vital de son locataire, pour les charges de logement (ATF 114 III 12 cons. 2a); cela vaut cependant uniquement à hauteur d'un loyer convenable. 5. En l’espèce, l’Office des poursuites avait imparti à Z. un délai de quelque six mois pour baisser ses charges de loyer. Ce délai correspondant au temps que le TF a considéré comme valable pour un débiteur propriétaire de son logement (ATF 116 III 15 cons. 2d). Comme on l’a vu, le propriétaire de son logement peut également être tenu de trouver un locataire ou même un acheteur pour réduire ses charges d'habitation; dans ce contexte, sa situation est comparable à celle d'un locataire qui doit chercher un locataire de remplacement ou un sous-locataire. Dès lors, de ce point de vue-là également, l'on ne voit pas en quoi l'instance inférieure aurait abusé ou excédé son pouvoir d'appréciation; sa décision doit ainsi être confirmée et, enfin, le fait qu'on ne puisse reprocher au recourant un abus de droit dans la conclusion de son contrat de bail de longue durée n'y change rien. Note 6. Cet arrêt doit être pleinement approuvé. Si le locataire faisant l’objet de saisies de salaire sera bien avisé de ne pas conclure un contrat de bail de longue durée et dont le loyer excède une mesure convenable, il en va de même pour son bailleur: dans une telle hypothèse, ce dernier risque en effet que son locataire ne puisse pas assumer le paiement des mensualités dès lors que les saisies de salaires ne tiendront pas compte, après l’écoulement d’un délai raisonnable, de l’entier du loyer convenu. Seules seront à cet égard retenues les charges locatives correspondant à la situation familiale du débiteur et aux circonstances locales. Enfin, c’est le lieu de noter que les autorités de poursuite cantonales disposent d’un large pouvoir d’appréciation en ce qui concerne les faits déterminant le revenu saisissable. Le TF est en principe lié par ces faits (art. 63 al. 2 et 81 OJ) et ne peut être requis d’intervenir qu’en cas d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation (art. 19 al. 1 LP), lorsque par exemple l’autorité cantonale a retenu des critères inappropriés ou n’a pas tenu compte de circonstances pertinentes (TF, 28.08.2003, 7B.176/2003 et les réf. cit.). M.M.

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30 Notification d'un acte officiel adressé comme envoi recommandé par voie de poste. Tentative infructueuse. Détermination du moment de la notification fictive lorsque la Poste prolonge le délai de garde de sept jours de sa propre initiative. Théorie de la réception des actes juridiques. Tribunal cantonal, Vaud 08.05.2002 S.G. c. G.B. JT 2003 II 30 Art. 107 al. 5 LP 1. S'agissant du moment de la validité d'un acte juridique, le droit suisse applique en règle générale le système de la réception. Autrement dit, une manifestation de volonté -- comme peut l'être un congé ou un avis de majoration du loyer dans le bail -- déploie ses effets lorsqu'elle entre "dans la sphère de puissance du destinataire" (ATF 107 II 191), lorsque ce dernier est en mesure d'en prendre connaissance "pendant les heures habituellement consacrées aux affaires" (art. 79 CO), peu importe qu'il en prenne connaissance en fait. De façon concrète, pour une lettre, une telle exigence est réalisée lorsqu'elle est déposée dans la boîte à lettres ou la case postale du destinataire ou lorsqu'elle lui est remise en mains propres (ou en mains d'une personne autorisée). 2. En ce qui concerne les lettres recommandées, il faut faire la distinction suivante: -- Si le destinataire est présent, la lettre est reçue lorsqu'il se la fait remettre contre quittance par le facteur; elle est également reçue lorsqu'elle est remise à un tiers habilité à la recevoir par la volonté du destinataire ou par les usages (ATF 118 II 42). -- Si le destinataire est absent ou s'il est titulaire d'une case postale, la date de réception est celle du dépôt de l'avis de retrait, à condition qu'on soit en droit d'attendre de lui qu'il retire le pli au guichet le même jour, sinon le jour ouvrable suivant. Dans certaines circonstances, comme pour l'avis de majoration du loyer (ATF 107 II 192 s.) ou l'avis comminatoire au sens de l'art. 257d (ATF 119 II 149, JT 1994 I 207, DB 1994, p. 9, n° 5), le TF applique une interprétation large de la réception, coïncidant avec la remise du pli ou son retrait effectif au bureau de poste, sinon avec le septième et dernier jour du délai de garde tel que prévue aujourd'hui dans les Conditions générales de la Poste "Prestations du service postal" de janvier 2004 (art. 2.3.7 lit. b; ces conditions peuvent être consultées sur le site Internet de la Poste). La fiction de réception aux cas où l'envoi n'a pas été retiré dans le délai de garde de sept jours est expressément admise pour les actes notifiés par une autorité (ATF 115 Ia 12; ATF 117 III 4, JT 1993 II 47; ATF 127 I 31, JT 2001 I 727). Un courant d'opinion se prononce pour sa généralisation aux actes de droit privé, pour des motifs liés à la sécurité juridique et singulièrement à la facilitation des preuves (cf. not. TC St-Gall, 24.08.1990, in: St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis, 1990, p. 135); contra: Bohnet, Les termes et délais en droit du bail à loyer, in: 13+hhe+hbb Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2004, p. 8). 3. Pour ce qui touche en particulier le délai de garde de sept jours, il était auparavant réglementaire et donc opposable à n'importe qui, puisqu'il était prévu dans l'ancienne Ordonnance de 1967 sur le service des postes (art. 169 al. 1 lit. d et e), publiée dans le RS. Depuis lors, et suite à la modification du statut de la Poste, ce texte a été abrogé avec effet au 1er janvier 1998 (art. 13 lit. a et 14 de l'Ordonnance sur la poste du 29.10.1997, RS 783.01). Le délai de garde n'est aujourd'hui plus que prévu dans les Conditions générales de la Poste mentionnées plus haut, qui ont été adoptées en application de l'art. 11 al. 1 de la LF sur la Poste (RS 783.0). Un tel texte n'est en principe pas de nature à être opposé à un particulier, au regard de l'art. 10 al. 1 de la LF sur les recueils de lois et la Feuille fédérale du 21 mars 1986 (RS 170.512). Dans un arrêt de 2000 (ATF 127 I 31, cons. 2a, qui se réfère à une décision non publiée de 1998), le TF a néanmoins jugé que le délai de garde de sept jours "est actuellement un principe -- qui peut souffrir quelques

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dérogations -- prévu dans les Conditions générales commerciales de la Poste et qui est dès lors connu de tous. Selon la jurisprudence, ce principe demeure applicable à la question de savoir à quel moment un envoi doit être considéré comme notifié" (JT 2001 I 730). Ce cas, précisons-le, touchait le droit de procédure, plus particulièrement la computation d'un délai de recours en matière administrative. Sur le principe, l'ATF 127 I 31 a été confirmé par le TFA (arrêt du 31 mai 2001, SJ 2001 II, p. 217) et par la Chambre des poursuites et des faillites du TF (arrêt du 3 juin 2004, 7B.89/2004, qui sera publié aux ATF). 4. Dans la présente affaire, où le TC vaudois avait également à trancher un litige de droit procédural (le point de départ du délai d'action en constatation de droit de propriété, au sens de l'art. 107 al. 5 LP), la Poste avait décidé de prolonger le délai de garde du courrier de deux jours afin "d'octroyer les facilités d'usage en raison des fêtes de fin d'année 2000/2001" (attestation de l'office de poste du 19 novembre 2001). En d'autres termes, l'entreprise dérogeait unilatéralement à ses propres conditions générales, en faisant passer temporairement le délai de garde à neuf jours; elle assurait ainsi des conditions plus avantageuses à ses usagers, à tout le moins aux destinataires des envois. Les juges vaudois en concluent que le texte des Conditions générales de la Poste ne peut être opposé à un citoyen de bonne foi qui établissait qu'il n'a pas eu connaissance de l'acte adressé. Le recourant ne saurait donc "se voir imputer l'irrégularité du rallongement du délai de garde" (JT 2002 II 31). Le Tribunal précise que le cas en question n'a rien de commun avec celui jugé dans un arrêt fédéral de 1997 (ATF 123 II 492, JT 1999 II 109), où c'était l'intéressé qui avait donné pour instruction à l'office postal de garder son courrier. Et les juges vaudois de conclure qu'en l'espèce le délai de garde n'était pas de sept jours, mais de neuf jours; on ne saurait donc admettre la péremption, en raison du non-respect du délai de 20 jours, de l'action en constatation du droit de propriété, au sens de l'art. 107 al. 5 LP. Note 5. L'arrêt rendu par le TC vaudois pose la question de la portée qu'il faut attribuer à la fiction de notification d'un acte officiel par voie postale, après une tentative de notification infructueuse au destinataire. Dans une jurisprudence confirmée, le TF a posé le principe de la notification fictive à l'échéance du délai de garde de sept jours, qui est depuis quelques années prévu dans les Conditions générales de la Poste. Comme déjà rappelé, cette fiction de notification -- ou mieux dit en droit privé: de réception -- est également admise pour certains actes non signifiés par une autorité, singulièrement en matière de bail (cf. supra point 2). 6. Que le principe soit applicable lorsque le destinataire fait retenir son courrier à l'office postal est indiscutable, comme le rappelle ici le TC vaudois en se référant à la jurisprudence (ATF 123 III 492, JT 1999 I 109; cf. aussi Tribunal administratif Genève, 31.08.1999, SJ 2000/1, p. 22). L'est-il aussi pour les envois adressés en poste restante? Le TF a laissé la question ouverte (ATF 127 III 173, JT 2001 II 27, cons. 1; cf. sur ce point Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, n. 26 ad art. 31 LP, qui apporte une réponse négative). 7. En revanche, comme dans le cas commenté ici, le TC vaudois refuse d'appliquer le principe de la notification fictive à l'échéance du délai de garde de sept jours lorsque c'est la poste elle-même, de sa propre initiative, qui prolonge le délai. Il argue que le principe de la notification fictive n'est pas monolithique -- ce qui est en soi juste -- et qu'en l'espèce le destinataire de l'envoi ne saurait "se voir imputer l'irrégularité du rallongement du délai de garde" (JT 2003 II 31). Cette décision est hautement discutable. Elle contredit un arrêt récent du TF déjà cité, qui tranchait un litige portant sur une autorisation de construire (ATF 127 I 31, JT 2001 I 727). Dans ce dernier arrêt, notre haute Cour a en effet jugé qu'il n'est pas excessivement formaliste d'appliquer le principe de la notification fictive dans les cas où un envoi recommandé n'a pas été retiré dans le délai de sept jours, et cela même lorsque la Poste accorde spontanément un délai plus long. On ne saurait méconnaître que la fiction discutée en l'occurrence touche la question du moment de la notification (en clair: à quel moment un envoi est réputé être signifié?), et non celle du délai de retrait (en clair: jusqu'à quel moment un envoi non délivré par le facteur peut être retiré à l'office postal?). Si la Poste a réglé cette seconde question, elle n'a aucunement la compétence de décider de la première, c'est-à-dire du moment de la notification d'un pli non retiré, et donc du calcul d'un délai procédural ou contractuel fixé dans la loi. Le cas échéant, le délai court jusqu'à la notification fictive, telle que définie plus haut, et il n'est pas prolongé lorsqu'un retrait est possible au-delà en vertu de dispositions postales, qu'il s'agisse d'une demande de garde du courrier par le destinataire ou d'une décision de la Poste elle-même (par exemple une initiative prise par un buraliste, comme cela a été vraisemblablement le cas dans le jugement vaudois, ou alors une erreur de calcul du délai de retrait commise par le facteur, comme probablement dans l'arrêt fédéral cité plus haut). Et

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le TF de conclure en des termes péremptoires: "Für die Festlegung des Zeitpunkts der Zustellfiktion ist eine klare, einfache und vor allem einheitliche Regelung notwendig" (ATF 127 I 35; trad. JT 2001 I 731: "Pour ce qui est de déterminer le moment de la notification fictive, il est nécessaire de disposer d'une règle claire, simple et avant tout unifiée"). Une telle exigence est importante pour les autorités -- de décision et de recours -- et pour les parties à la procédure. A noter que l'ATF 127 I 31 a été confirmé par un arrêt rendu par le TFA le 31 mai 2001, dans le cadre d'un litige portant sur le calcul du délai de recours de droit administratif. Les juges de Lucerne, quand bien même leur pouvoir d'examen n'était pas limité à l'arbitraire, n'ont eux aussi pas tenu compte, pour juger de la date de notification de la décision, de l'initiative d'un office postal de prolonger de son propre chef le délai de garde, lors des fêtes de fin d'année 1999 (SJ 2001 II 217). 8. La jurisprudence fédérale, que contredit malheureusement la décision vaudoise discutée ici, recueille pleinement notre approbation (dans ce sens, cf. aussi Gilliéron, op. cit., n. 26 ad art. 31 LP). Elle satisfait la sécurité du droit et l'égalité de traitement des usagers de la Poste, qu'ils soient auteurs ou destinataires d'envoi, pour des opérations qui réclament des solutions claires et nettes. A ces arguments s'ajoute un autre, de nature pratique: tel que défini par le TF, le point de départ de la notification fictive est toujours déterminable, car le délai de sept jours commence à courir à compter de la tentative infructueuse de notification, et la date apparaît sur l'avis de retrait (notre haute Cour souligne cet argument dans l'ATF 127 I 31, cons. 2b). En conclusion et en principe, il faut retenir que la notification fictive intervient sept jours après la délivrance infructueuse de l'envoi recommandé par le facteur, et cela, quel que soit le délai de retrait garanti par la Poste. Certes, le TF ne manque pas de rappeler, dans l'arrêt précité (cons. 3), le tempérament que constitue la protection de la bonne foi du destinataire de l'envoi, lorsque ce dernier est empêché sans sa faute de retirer son courrier à l'office postal, par exemple à la suite d'un accident. 9. La problématique discutée ici a déjà fait couler beaucoup d'encre. Et bien des questions restent ouvertes, en l'absence ou dans l'incertitude de réponses. Est-ce que le principe de la notification fictive des envois recommandés, tel que défini par le TF, s'applique avec autant de rigueur lorsque le destinataire, en toute bonne foi, ne doit pas s'attendre à recevoir un acte officiel notifié par une autorité? Dans les mêmes termes, s'applique-t-il aux actes de droit privé, comme à la signification par le bailleur d'une mise en demeure ou d'une majoration du loyer à un locataire (cf. supra point 2)? Plus globalement, faut-il en généraliser la portée à tous les envois dits "recommandés" acheminés par la Poste, y compris à ceux qui sont reçus en "poste restante"? Compte tenu de l'importance pratique de ces questions et des conséquences existentielles qu'elles peuvent répercuter sur la validité d'actes de droit public (ainsi: la recevabilité d'un recours) comme de droit privé (ainsi: la résiliation d'un contrat), on doit se demander si les réponses ne devraient pas trouver une assise sécuritaire et accessible, c'est-à-dire législative, et cela à une époque où les droits de procédure sont repensés en vue d'une unification fédérale. La fiction est une institution pour le moins singulière et paradoxale qui, par sa nature même, devrait être soustraite en règle générale à la volonté des parties et de leurs auxiliaires, à tout le moins dans la casuistique décrite ici. Dans son fameux "Vocabulaire juridique" (édité par l'Association Capitant, 5ème éd., Paris 1996), Cornu définit la fiction comme un "artifice de technique juridique... consistant à supposer un fait ou une situation différents de la réalité en vue de produire un effet de droit". Et de souligner opportunément, en la qualifiant de "mensonge de la loi", qu'elle devrait en principe être réservée "au législateur souverain". P.W.

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31 Réalisation forcée des immeubles. Conditions, procédures, organes et voies de recours. Compétence législative exclusive de la Confédération. Nullité des dispositions cantonales. Tribunal fédéral 19.06.2002 B., Masse en faillite X., et V. c. Grand Conseil du canton de Genève

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1P.270/2002; ATF 128 I 206; JT 2002 II 42 Art. 49 Cst. féd.; 2 al. 5, 22 al. 1 LP 1. La pénurie de logements sévit à Genève. Elle est notoire, incontestée et admise par le TF (cons. 5.2.4, 5.4), ce qui nous dispense d'un exercice de cartographie. La loi genevoise sur les démolitions, transformations et rénovations des maisons d'habitation du 25 janvier 1996 (LDTR, RS GE L 5 20), qui n'est pas la première du nom, institue pour l'endiguer des mesures de sauvegarde de l'habitat. Elle n'est impliquée qu'indirectement et le rappel de son art. 39 suffit à l'intelligibilité de l'affaire, sinon de la disposition. Le 1er alinéa soumet à autorisation "l'aliénation (privée, sous quelque forme que ce soit) d'un appartement à usage d'habitation, jusqu'alors offert en location, (entrant) à raison de son loyer ou de son type, dans une catégorie où sévit la pénurie". Le 2ème interdit l'aliénation "lorsqu'un motif prépondérant d'intérêt public ou d'intérêt général s'y oppose" et désigne comme "motifs de refus" "le maintien, en période de pénurie... de l'affectation locative des appartements loués". Le 3ème excepte du régime d'autorisation certaines aliénations au locataire et occupant, le 4ème, lit. a, b, c, d, dispose quatre "Motifs d'autorisation" et le 5ème se rapporte au "relogement du locataire" en cas d'autorisation d'aliéner. 2. Deux, de trois des dispositions de la loi modifiant la LDTR du 6 avril 2001 à l'origine de l'affaire, étendent, pour intensifier la lutte, le régime d'autorisation aux aliénations en réalisation forcée (LP). Aux quatre motifs d'autorisation de l'art. 39 al. 4, lit. a, b, c, d, LTDR, est ajouté un sous-alinéa relatif à l'aliénation "de plusieurs appartements". "L'autorisation ne porte que sur un appartement à la fois". La "vente en bloc" est soumise à des conditions: est autorisée la "mise en vente simultanée, pour des motifs d'assainissement financier, de plusieurs appartements à usage d'habitation ayant été mis en propriété par étages et jusqu'alors offerts en location, avec pour condition que l'acquéreur ne peut les revendre que sous la même forme, sous réserve d'une autorisation individualisée au sens du présent article". Fort heureusement, la compréhension de l'affaire ne requiert pas celle de tous les aspects de ce texte. Un 6ème et nouvel alinéa, "Ventes forcées", transpose le sous-alinéa qui précède à la LP. Visant "la vente aux enchères ou de gré à gré portant sur un ou plusieurs appartements à usage d'habitation ayant été mis en propriété par étages et jusqu'alors offerts en location", il impose la vente en bloc "avec comme condition que l'acquéreur ne peut les revendre que sous la même forme, sous réserve de l'obtention d'une autorisation individualisée au sens de l'alinéa 4". Il charge en outre les offices d'obtenir l'autorisation et le registre foncier de rejeter les réquisitions non autorisées. Un nouvel art. 37, inséré dans la loi d'application de la LP (LALP), reprend le 6ème alinéa ci-dessus. Il soumet en outre les décisions y relatives des organes d'exécution au recours de la LTDR, non de la LP. 3. La loi du 6 avril 2001, promulguée le 30 mai, est exécutoire dès le jour suivant, à l'exception de l'art. 37 LALP, soumis à l'approbation fédérale (art. 61b LOGA, RS 172.010; art. 29 LP). Trois recours de droit public tendant à l'annulation des art. 39 al. 6 LTDR et 37 LALP pour violation de la primauté du droit fédéral sont déposés. La Confédération donne sa bénédiction, sous réserve que l'art. 37 LALP soit susceptible d'interprétation conforme au droit fédéral. La loi du 6 avril 2001 est promulguée à nouveau dans son ensemble le 19 avril 2002. Trois recours de droit public sont derechef déposés pour le même motif. Le TF accueille les recours et annule les dispositions attaquées. Des considérants, seul le 5ème, de douze subdivisions, est publié. Après un résumé de la situation normative (cons. 5) et du régime fédéral de la réalisation forcée des immeubles (cons. 5.1), il constate (cons. 5.2) que l'extension de l'autorisation cantonale à la réalisation forcée pose "d'insurmontables problèmes " et "heurte plusieurs principes essentiels" repris dans les subdivisions suivantes: le droit fédéral de la réalisation forcée immobilière est exhaustif (cons. 5.2.1); les intérêts protégés par l'autorisation cantonale sont étrangers à ceux, seuls, que l'exécution forcée doit prendre en considération (cons. 5.2.2); la réalisation en bloc (art. 39 al. 6 LDTR) est incompatible avec le droit fédéral, même assortie d'exceptions (cons. 5.2.3); le pouvoir des cantons de restreindre au nom de l'intérêt public

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les actes privés, notamment les transferts immobiliers, n'inclut pas celui de soumettre aux mêmes restrictions les actes, tels ceux d'exécution forcée, relevant du droit public (cons. 5.2.4); l'art. 22 al. 1 LP ne fonde aucune compétence législative cantonale, contrairement à l'opinion du Grand Conseil (cons. 5.2.5); celui-ci invoque également à contresens l'art. 702 CC qui ne concerne pas l'exécution forcée (cons. 5.2.6); les autorisations de lois fédérales spéciales, de la LFAIE et de la LDFR, applicables à la réalisation forcée, n'impliquent aucune compétence analogue des cantons (cons. 5.2.7). Ce qui vaut pour l'art. 39 al. 6 LDTR vaut pour l'art. 37 LALP (cons. 5.3). Faute d'interprétation compatible avec le droit fédéral, les dispositions doivent être annulées (cons. 5.4). Note 4. L'extrait publié consacre la solution juste. Il surpasse en solidité celle du béton le mieux armé. Cela ne signifie pas cependant que tout soit pour le mieux dans le meilleur des mondes. L'art. 64 anc. Cst. féd. plaçait la poursuite pour dettes et la faillite dans le ressort de la Confédération. L'art. 122 al. 1 nouv. Cst. la range dans le droit civil. Ce dernier texte n'a pas l'éclat de l'art. 49 nouv. Cst. féd., "Primauté et respect du droit fédéral", qui est le luisant produit du rodage et du réusinage de l'art. 2, dispositions transitoires, anc. Cst., et il faut forcer la pièce pour y faire entrer l'exécution forcée. L'incongruité surprend, mais chacun comprend et personne n'objectera à un commandement de payer une dette d'impôts que la LP ne s'applique plus, ni ne soutiendra que, devenue droit civil, elle doive s'accommoder du droit public cantonal selon l'art. 6 CC. Les art. 5 et 6 CC ne sont pas applicables en l'espèce, mais cela n'empêche que la compétence législative des cantons en droit public, en exécution forcée selon la LP notamment, corresponde à celle de l'art. 5 CC et soit subordonnée à une réserve ou délégation explicite ou implicite. La LP constitue, avec la loi sur la capacité civile et le Code fédéral des obligations qui l'ont précédée, les textes qui ont fondé, il y a plus d'un siècle, notre union économique. Jusque-là, les cantons disposaient des voies et organes d'exécution, comme ils disposent, aujourd'hui encore, de la justice et de la procédure. L'unification de l'exécution forcée des créances d'argent s'est faite procéduralement et organiquement. Celle des organes n'a pas été ressentie comme amputation du pouvoir judiciaire des cantons et ne se heurtait pas à une règle telle l'art. 122 Cst. (dans la teneur résultant de la modification du 12 mars 2000, ROLF 2002 3148 ss) qui place la procédure civile dans la compétence fédérale mais réserve aux cantons, sauf disposition contraire de la loi, l'organisation judiciaire et l'administration de la justice. Dans les domaines de la LP, de la réalisation forcée des immeubles singulièrement, les cantons n'ont que le pouvoir de constituer les organes institués par le droit fédéral (art. 2 al. 5 LP). 5. Le TF considère que les dispositions entreprises "posent d'insurmontables problèmes" (cons. 5. 2). Le constat d'impraticabilité, élégant, est un argument utilitaire, de fait, non de droit, inutile et même contredit par le cons. 5.2.7: si l'extension du régime genevois était impraticable, on voit mal le miracle qui aurait rendu praticables en exécution forcée la LFAIE et la LDFR qui sont aussi des corps étrangers à la LP. Le fait qu'elles soient fédérales n'y change rien ... sinon que le législateur fédéral a le pouvoir, dont ne disposent pas dans la même mesure les cantons, d'édicter des dispositions impraticables. L'argument d'insurmontabilité n'est pas à sa place. La question de la compatibilité avec le droit fédéral n'en dépend pas et se pose même principalement à propos de dispositions ne présentant aucune difficulté de mise en oeuvre. Il est regrettable que l'arrêt jette l'ombre d'un doute sur ce point. Ce nonobstant, l'argument nous réjouit en tant que jugement de valeur émis souvent par les magistrats, notamment, et que nous voudrions lire dans les rapports de gestion: "Mesdames et Messieurs des Parlements, nous vous en supplions, édictez des textes dont l'intelligibilité n'épuise pas nos forces; le prix de cette noble tâche sera moindre que ce que coûte à la collectivité la mise en oeuvre de lois obscures, illuminées d'un idéal onirique de justice, dont le nombre est en raison inverse de la qualité". Les pouvoirs qui sont les piliers de nos démocraties sont loin d'entretenir toujours les relations amènes des ménages heureux. C'est l'ordre des choses, mais ce n'est l'ordre des choses que dans une certaine mesure, difficile à tracer peut-être, mais au-delà de laquelle, ce n'est plus l'ordre des choses. Laïcisée, il faut que la loi conserve sa dignité originelle. 6. Les dispositions genevoises auraient pu susciter davantage de recours encore. Les six qui ont été déposés semblent avoir été concertés. En fallait-il autant, alors qu'un seul suffisait et que la seconde salve, visant les mêmes textes, non la promulgation, était inutile? Que la tactique s'inspire

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de l'envahissant principe de précaution ou de la cynégétique -- cartouche à grenaille et fusil à deux coups --, elle témoigne de l'insécurité grandissante et de l'idée en expansion que le Droit, sans renfort de tapage, ne suffit plus. Parce les grands fléaux ont souvent des causes imperceptibles d'abord, il est permis de se demander si les difficultés que rencontre actuellement la Justice ne sont pas de mauvais augures. Le présent cas ne révèle, certes, ni des "dévoiements", ni les allures de festival qui lui sont parfois reprochées, et il n'appartient pas non plus à ces causes dont le dossier comporte un nombre de documents supérieur à celui des pages qu'un lecteur assidu peut absorber sa vie durant. Mais, précisément, l'affaire confirme que les justiciables et les serviteurs du Droit perdent la conscience que trop et trop peu nuit, que l'excès d'arguments tue l'argumentation, l'excès de motifs, la motivation. Réfléchir davantage, s'agiter moins, telle est la moralité. S'il fallait donner l'exemple, nous dirions que le droit fédéral de la réalisation forcée des immeubles ne laisse aucune place à des dispositions cantonales, même consonantes, et que la nullité de celles édictées peut être invoquée par voie d'action, comme en l'espèce par le recours de droit public, ou, à défaut, excipée à l'encontre de tout acte d'application. H.R.S.

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32 Droit foncier rural. Droit de préemption légal du fermier. Notion d’entreprise agricole. Immeubles pris à ferme. Compétence des autorités administratives. Tribunal fédéral 25.08.2003 P. c. X. et Y. 5A.5/2003; ATF 129 III 693; JT 2004 I 42 Art. 7, 47 al. 2b Loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR) 1. En cas d'aliénation d'un immeuble agricole, le fermier a un droit de préemption lorsque, à côté d’autres conditions, il est propriétaire d'une entreprise agricole ou dispose économiquement d'une telle entreprise (art. 47 al. 2 lit. b LDFR). On considère comme une entreprise agricole, selon l'art. 7 al. 1 LDFR, l'unité composée d'immeubles, de bâtiments et d'installations agricoles qui sert de base à la production agricole et qui exige au moins la moitié des forces de travail d'une famille paysanne. Doivent être pris en considération, notamment, les immeubles pris à ferme pour une certaine durée (art. 7 al. 4 lit. c LDFR). 2. Par un contrat de vente immobilier, X. a cédé à Y., notamment, un immeuble agricole sis sur le territoire de la commune de Z., d'une surface de 5052 mètres carrés, au prix de Fr. 5028.--. P. est le fermier de cet immeuble et il a exercé, à ce titre, le droit de préemption prévu par la LDFR. A tour de rôle, les autorités saisies du litige ont alternativement admis et réfuté que P. disposait d’une entreprise agricole et qu’il pouvait faire valoir le droit de préemption légal découlant de l’art. 47 al. 2 lit. b LDFR. En dernière instance cantonale, le Tribunal administratif a ainsi constaté que P. n’était en l’occurrence pas au bénéfice d’un droit de préemption légal et que la réquisition d'inscription au RF présentée dans ce sens devait être rejetée. Saisi d’un recours de P., le TF l’admet partiellement, annule la décision attaquée et constate que P. ne dispose pas économiquement d'une entreprise agricole au sens de l'art. 7 en relation avec l'art. 47 al. 2 lit. b LDFR. 3. Dans sa décision, le Tribunal administratif n'a pas seulement annulé la décision de l’instance inférieure et la constatation que P. disposait économiquement d'une entreprise agricole, mais a encore constaté que celui-ci n'était pas au bénéfice d'un droit de préemption légal et que la

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réquisition d'inscription présentée dans ce sens au conservateur du RF devait être rejetée. Le recourant fait valoir qu'il s'agit là d'une question de droit privé qui ne peut être tranchée que par un tribunal civil. Ce grief est bien fondé. Le TF a en effet jugé que les décisions de constatation selon l'art. 84 LDFR se rapportaient avant tout aux objets énumérés expressément dans cette disposition légale qui relèvent des restrictions de droit public dans les rapports juridiques concernant les entreprises et les immeubles agricoles (art. 58 ss LDFR). Certes, la concrétisation des notions générales définies aux art. 6 à 10 LDFR peut aussi être l'objet d'une décision de constatation (ATF 129 III 186 cons. 2.1, JT 2003 I 251). En revanche, les questions de droit civil comme l'existence d'un cas de préemption ou la réalisation des conditions objectives et subjectives requises pour exercer un droit de préemption relèvent de la compétence exclusive du juge civil et ne peuvent pas être l'objet d'une décision de constatation (ATF 129 III 186 cons. 2.1, JT 2003 I 251). La décision dont est recours doit dès lors être annulée sans plus ample examen dans la mesure où elle porte sur le droit de préemption. Seuls les tribunaux civils sont compétents pour statuer sur ce point. 4. P. soutient à bon droit que le sort du litige civil dépend du point de savoir si les immeubles qui lui appartiennent, ainsi que ceux qu'il a pris à ferme pour une certaine durée, forment une entreprise agricole au sens de l'art. 47 al. 2 lit. b LDFR. P. est propriétaire d'un appartement de 4 1/2 pièces en propriété par étages, d'une étable moderne, d'autres parts d'étables ainsi que de 3,8 ha de terres agricoles. Il pourrait -- si son droit de préemption était reconnu -- acquérir en outre 0,5 ha en chiffre rond. D'après ses propres allégations, qui ne sont pas contestées, il a pris à ferme environ 15 ha de terrain agricole pour une certaine durée. Les parties s'accordent à dire qu'un domaine de 3,8 ha ou 4,3 ha ne suffit pas pour constituer une entreprise agricole, mais qu'en revanche, un domaine de 19 ha en chiffre rond, comprenant les bâtiments nécessaires à son exploitation, aurait la taille requise pour une entreprise agricole. Cependant, notre haute Cour estime que les immeubles pris à ferme ne peuvent entrer en considération que pour déterminer si l'on atteint la moitié des forces de travail d'une famille paysanne (art. 7 al. 1 LDFR). En revanche, lorsque la loi exige expressément, comme en l’occurrence, la propriété d'une entreprise agricole, il faut admettre que les immeubles pris à ferme n'entrent pas en considération (cf. art. 21 al. 1, 42 al. 2, 47 al. 2, 49 al. 2 ch. 1, 50 LDFR; voir, Schmid-Tschirren, Im Spannungsfeld von Eigentümer- und Pächterinteressen, Communications de droit agraire 32/1998, p. 46 s. et les réf. cit.). 5. A noter encore que selon la disposition de l'art. 47 al. 2 lit. b LDFR, le fermier a aussi un droit de préemption sur des immeubles agricoles s'il dispose économiquement d'une entreprise agricole. La disposition économique peut résulter notamment d'une participation majoritaire à une personne morale dont les actifs consistent principalement en une entreprise agricole (art. 4 al. 2 LDFR). En revanche, le bail à ferme d'une entreprise agricole n'est pas considéré comme une disposition économique (Donzallaz, Commentaire de la loi sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, n. 249 ad art. 21 LDFR). En conséquence, P. n’est, en l’espèce, ni propriétaire d’une entreprise agricole, ni ne dispose économiquement d'une telle entreprise. Note 6. Comme le relève Donzallaz (PJA 2004, p. 603), le TF vient de démontrer que la notion d’entreprise agricole n’est guère aisée à saisir dans toutes ses nuances. Pourtant, la reconnaissance ou la négation de son existence en pratique peut avoir des conséquences importantes: ici, même s’il s’agit d’une question de droit civil, la négation de l’existence d’une entreprise agricole implique le refus de l’exercice du droit de préemption légal par le fermier. On rappellera ensuite que l'acquisition de la propriété foncière rurale est par principe régie par la LDFR, tandis que l'affermage et le transfert des rapports de bail doivent l'être par la LBFA. Enfin, on signalera que depuis le 1er janvier 2004, l’art. 7 al. 1 LDFR a été modifié: une entreprise agricole ne doit plus exiger la moitié des forces de travail d’une famille paysanne, mais exiger au moins trois quarts d’une unité de main-d’œuvre standard. Pour ce qui est de l’art. 47 al. 2 lit b LDRF, il a subi, pour sa part, une légère modification rédactionnelle. M.M.

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Droit du bail n° 15 / 2003

Jurisprudence

1. Dispositions générales

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1 Contrat mixte. Applicabilité des règles du bail. Local commercial. Modification du contrat par actes concluants? Compétence. Tribunal fédéral 18.03.2002 M. c. C. SA 4P.328/2001 1. M., professeur de tennis, qui donne des cours depuis plus de vingt dans un centre sportif exploité par B. SA, s’est constitué une importante clientèle. La propriété et l’exploitation des installations sportives du centre sont transférées à la société C. SA, sans conclusion d’un contrat de reprise. Les relations de C. SA avec les professeurs de tennis sont alors assujetties à un nouveau règlement. Par la suite, C. SA signifie à M. la résiliation de leurs relations contractuelles, en précisant que le centre ne ferait plus appel à ses services et qu’à teneur du nouveau règlement il n’était plus autorisé à donner des leçons privées en utilisant les courts du centre. M. conteste cette résiliation par le biais de mesures provisionnelles et préprovisionnelles devant le Tribunal des baux et loyers. Celui-ci déclare son incompétence ratione materiae, confirmée par la Chambre d’appel en matière de baux et loyers du canton de Genève. La question, soumise au TF par la voie du recours de droit public, est de savoir s’il était arbitraire de nier l’existence d’un contrat de bail en l’espèce. Le contrat liant les parties comportait des éléments du bail à loyer (pour l’utilisation des courts par la clientèle privée de M.) et du mandat (pour les cours donnés aux membres du club dans le cadre de stages). Plusieurs questions intéressantes sont tranchées: la qualification de ce contrat, la notion de local commercial et l’existence d’un éventuel accord par actes concluants. 2. A propos de la première question, le TF rappelle que "l’application des dispositions sur l’extinction des rapports contractuels édictées pour protéger le locataire suppose l’existence d’un véritable contrat de bail à loyer. En cas de contrats composés, réunissant diverses conventions distinctes mais dépendantes entre elles, ou de contrat mixte contenant d’autres éléments que ceux ayant trait au bail à loyer ou à ferme, il convient de rechercher le centre de gravité des relations contractuelles, appréhendées comme un seul et unique accord. Compte tenu de leur dépendance réciproque, il n’est en effet pas possible de soumettre chaque composante du contrat à un sort juridique propre, ce qui n’est pas sans incidence sur l’extinction du contrat. En conséquence, l’application des dispositions sur l’extinction du bail est exclue lorsque la cession de l’usage de l’objet du contrat n’apparaît que comme un élément purement accessoire et secondaire, l’accent étant mis sur d’autres éléments du contrat" (ATF 118 II 157 cons. 3a). Distinguant les rapports entre M. et B. SA, puis avec C. SA, le TF constate que l’aspect du bail était prépondérant dans la première phase.

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3. Il s’agit ensuite de déterminer selon quelle disposition le contrat pouvait être résilié. La convention portait à la fois sur des courts extérieurs et un court intérieur. Le TF s’est contenté de ce seul court intérieur -- constituant indubitablement un local commercial -- pour soumettre l’ensemble de la convention aux règles concernant la location de locaux commerciaux, en particulier à l’art. 266l al. 2 CO. B. SA, avant de cesser son activité, avait résilié le contrat la liant à M., mais sans respecter l’exigence de la formule agréée par le canton. La résiliation était donc nulle. En vertu de l’art. 261 CO, le contrat avait passé à C. SA. 4. Le nouveau règlement élaboré par C. SA modifiait les relations contractuelles en déplaçant le centre de gravité du contrat mixte vers le mandat, l’aspect du bail devenant accessoire. Toutefois, ce règlement n’avait pas été accepté par M., ni expressément ni par actes concluants. Au contraire, M. avait continué, comme par le passé, de donner des leçons privées sur les courts du centre sportif et, de son côté, C. SA n’avait pas exigé le respect du règlement; elle avait ainsi, sans réagir, encaissé les montants que versait M. pour l’utilisation des courts. Les parties n’avaient dès lors pas, par leur comportement, manifesté leur volonté de modifier leurs relations contractuelles qualifiées de contrat mixte. On notera que, s’agissant de mettre un terme à un rapport de bail (même mixte) par un accord des parties, et non de manière unilatérale, la jurisprudence pose des exigences sévères pour éviter que ne soient éludées les dispositions sur la fin du bail (Chappuis, Résiliation unilatérale en temps inopportun ou accord mettant fin au contrat de travail?, SJ 2003 I 225 ss). Les relations contractuelles restant centrées sur le bail, elles ne pouvaient pas être soumises aux règles du mandat. L’arrêt constate par conséquent que c’est à tort que les autorités genevoises ont nié la compétence du Tribunal des baux et loyers. 5. L’arrêt montre une intéressante application des principes relatifs à la qualification du contrat (Thévenoz, in: Commentaire romand, CO I, Bâle/Genève/Munich 2003, n. 22 ss, 24, 19 ad Intro. art. 184-529 CO), de la notion de local commercial (Lachat, idem, n. 3 ad art. 253a CO; SJ 2002 I 341; ATF 124 III 108 cons. 2b, JT 1999 I 107) et des règles relatives à la conclusion d’un accord par actes concluants (art. 1 al. 2 CO; cf. SJ 2002 I 557; ATF 123 II 53 cons. 5). C.C.

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2 Bail commun portant sur une habitation. Résiliation notifiée par une personne qui n'a pas la qualité de propriétaire et de bailleur. Nullité de la résiliation. Forme de la résiliation en cas de pluralité de locataires. Chambre d'appel en matière de baux et loyers, Genève 07.10.2002 S.N. c. Société X. MP 2003, p. 125 Art. 253, 266a al. 1 CO 1. Par contrat du 29 février 2000, J.F., propriétaire d'une maison d'habitation à Genève, l'a remise à bail aux époux N. La représentante d'une soi-disant société portant comme nom l'adresse de la maison louée a mis en demeure S.N. de payer l'arriéré des loyers, puis a résilié le bail, en ouvrant une procédure d'expulsion. L'évacuation a été prononcée par le Tribunal des baux, qui ne mentionne pas J.F. comme bailleur. Le locataire S.N. recourt en appel contre la décision rendue en première instance.

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2. La Chambre d'appel constate que J.F. est propriétaire de l'immeuble litigieux et bailleur selon le contrat conclu le 29 février 2000. Il est donc seul "à détenir la légitimité active", à l'exclusion de la société qui est intervenue dans le litige. Lui seul pourrait donc requérir l'expulsion du locataire, ou des locataires, pour défaut de paiement du loyer. En conséquence, la requête d'évacuation intentée par la société X. est nulle et l'appel est déclaré recevable. 3. La Chambre d'appel constate encore que le congé a été adressé à S.N., et non également à son épouse, comme l'exigerait l'art. 266n CO. Toutefois, la séparation des époux, voire le divorce (sur ce point le statut d'état civil des locataires n'est pas clair) fait perdre à la maison louée son caractère de logement familial. Il n'empêche que rien n'indique que l'épouse (ou l'ex-épouse) de S.N. n'a plus sa qualité de colocataire. C'est une seconde raison de déclarer le congé nul, dans la mesure où il n'a été adressé qu'à S.N. Note 4. Sous réserve d'une représentation du bailleur ou d'un cas de transfert de bail ou de succession à cause de mort ou entre vifs, le congé qui n'émane pas du cocontractant est nul. Il est "sans effet, ce qui peut être constaté en tout temps par toute autorité compétente" (cf. Corboz, Les congés affectés d'un vice, in: Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, p. 12). C'est donc avec raison qu'en l'espèce la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de Genève s'est prononcée sur le défaut de qualité pour agir d'une société tierce qui n'avait aucun rapport avec le bail en cause. 5. En cas de bail commun, le congé doit être adressé à chaque locataire, à son domicile. Lorsque ce domicile est à l'adresse des locaux loués, on admet que le bailleur puisse envoyer le courrier au lieu ainsi désigné, et même que la résiliation puisse être signifiée au moyen d'une seule formule officielle portant le nom de tous les locataires (cf. Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 413; Corboz, op. cit. p. 15, qui précise que si l'un des destinataires n'a pas reçu ou n'a pas pu recevoir l'envoi, le congé est nul pour tous; est réservée l'hypothèse de l'art. 266n CO, qui prévoit, en cas de logement de la famille, que la signification de la résiliation doit se faire de manière séparée pour l'un et l'autre des conjoints). Ici aussi, on réservera les règles sur la représentation des locataires par un seul ou par un tiers. Dans l'arrêt en discussion, la Chambre d'appel déclare que le congé par un bailleur à une pluralité de locataires doit, à peine de nullité, être adressé à l'ensemble d'entre eux. A l'appui de son argumentation, et en citant Lachat (cf. supra, op. cit.) les juges genevois se réfèrent à l'art. 70 CO. Cette disposition, à notre sens, régit l'exécution d'une obligation indivisible. Autrement dit, elle règle les cas de pluralité de créanciers et de débiteurs. Dans la première hypothèse, le débiteur d'une obligation indivisible doit remettre la prestation en mains de tous les créanciers ensemble, et chacun d'entre eux peut exiger l'exécution (art. 70 al. 1 CO). En cas de pluralité de débiteurs, chacun d'eux est tenu de l'exécution intégrale (art. 70 al. 2 CO). Le débiteur qui s'est exécuté dispose d'un droit de recours contre les autres, et, dans cette mesure, il est subrogé au droit du créancier (art. 70 al. 3 CO). On peut voir en cette règle une forme -- non exprimée -- de solidarité passive (art. 143 CO). En l'espèce, c'est la résiliation du bail (et, postérieurement, l'évacuation des locataires) qui est en cause. Or, la résiliation est par définition un acte formateur résolutoire, et non pas une obligation dans le sens entendu à l'art. 70 CO. En conséquence, et sans que cela ne change rien au résultat de l'affaire qui est correct, cette disposition ne saurait être en l'occurrence de mise. En effet, la partie générale du droit des obligations ne dresse pas une théorie générale de l'acte juridique, et en particulier de l'acte formateur. P.W.

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3 Frais accessoires. Exigence d’un accord spécial des parties pour mettre ces frais à la charge du locataire. Fondement et prescription de la prétention du locataire en restitution d’acomptes de frais accessoires payés en trop. Tribunal fédéral 29.04.2002 Hoirie A. c. Caisse de pension S. 4C.24/2002; CdB 2002, p. 144; MRA 2002, p. 108 Art. 62, 128, 257a CO; art. 5 OBLF 1. B. et son défunt mari A. ont été locataires d’un appartement à Zurich, en vertu d’un contrat de bail qui a duré du 1er mai 1993 au 31 janvier 1999. Ils ont versé chaque mois un acompte de frais de chauffage et d’exploitation. La bailleresse Caisse de pension S. a établi chaque année un décompte relatif à ces frais. B. et les héritiers de A. ont saisi le Tribunal des baux de Zurich d’une requête tendant à ce que la Caisse de pension S. soit condamnée à leur verser Fr. 8011.80, somme correspondant aux frais accessoires qu’ils estimaient avoir payé en trop durant toute la durée du bail. Par jugement du 8 mars 2001, le Tribunal des baux a rejeté cette requête. Par décision du 8 novembre 2001, le TC zurichois a partiellement admis le recours des locataires et a condamné la bailleresse à leur verser Fr. 641.10 plus intérêts. B. et l’hoirie A. ont recouru en réforme contre cette décision le 14 janvier 2002. 2. Dans son arrêt, le TF se demande tout d’abord si les frais accessoires mentionnés dans les décomptes et payés par les recourants sont dus en vertu du contrat de bail en cause. Le TF rappelle à cet égard que d’après l’art. 257a al. 2 CO, le locataire ne doit s’acquitter des frais accessoires que s’il l’a spécialement convenu avec le bailleur. Les frais accessoires sont en principe à la charge du bailleur. Le locataire ne répond de ces frais que s’ils ont été clairement et précisément décrits dans le contrat. A défaut, ils sont inclus dans le loyer (ATF 121 III 460 cons. 2a/aa; Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 13 ad art. 257a--257b CO; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 18 ad art. 257--257b CO; Wessner, L’obligation du locataire de payer le loyer et les frais accessoires, in: Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, p. 9). En l’espèce, la question litigieuse est de savoir si l’intimée pouvait ou non facturer comme frais accessoires les frais d’eau chaude et les frais administratifs pour le décompte de chauffage et l’établissement du décompte de frais accessoires. Le TF constate que le bail prévoit le paiement d’un acompte mensuel de chauffage/frais d’exploitation de Fr. 218.-- et indique que les frais administratifs feront l’objet d’un décompte avec les frais de chauffage. Des "dispositions générales pour baux d’habitation" font en outre partie intégrante du bail. Elles précisent notamment que les frais de chauffage comprennent tous les frais de distribution centrale d’eau chaude et les frais administratifs. S’agissant des frais d’eau chaude, le TF relève que le bail ne parle pas des coûts relatifs à la préparation de l’eau chaude. Il en déduit que les parties ne se sont pas entendues sur le paiement de tels frais. Le TF souligne que les conditions générales contractuelles ne permettent pas non plus de fonder un devoir des locataires de s’acquitter des frais d’eau chaude, quand bien même elles incluent les frais de distribution centrale d’eau chaude dans les frais de chauffage. D’après le TF, le renvoi à une annexe standardisée du contrat ne suffit pas pour qu’on puisse admettre que les parties se sont spécialement mises d’accord sur le paiement des frais accessoires. En effet, on ne peut exiger du locataire qu’il se fasse une idée des frais accessoires sur la seule base d’une consultation attentive des conditions contractuelles. Le locataire a bien au contraire le droit de n’être tenu que des frais accessoires clairement et précisément décrits dans le contrat. Certes, précise le TF, il est envisageable que les conditions générales du contrat concrétisent les frais accessoires mentionnés dans le contrat. Cela pourrait éventuellement être le cas lorsque le devoir de payer les frais de chauffage est clairement étendu aux frais d’eau chaude. Le chauffage des locaux n’est toutefois pas forcément couplé avec la préparation de l’eau chaude. Il peut arriver

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que, selon les circonstances, un bouilleur électrique soit installé dans des immeubles avec chauffage central à mazout ou à gaz, de sorte que l’eau chaude est préparée indépendamment du chauffage. On ne peut donc soutenir qu’en l’espèce, les recourants avaient un devoir de s’acquitter des frais d’eau chaude lié à leur devoir de payer les frais accessoires de chauffage. Quant aux frais administratifs pour le décompte de chauffage et l’établissement du décompte de frais accessoires, le TF considère qu’en l’espèce, les honoraires d’administration (cf. art. 4 et 5 OBLF) se rapportent -- du moins en partie -- aux postes des frais accessoires qui n’auraient pas dus être pris en compte, faute d’accord contractuel à leur propos. Or, si des frais accessoires ne sont pas dus, des honoraires ne peuvent évidemment pas non plus être facturés pour l’établissement d’un décompte de frais accessoires erroné. 3. Après avoir constaté que l’intimée avait facturé à tort aux recourants les frais d’eau chaude et les frais administratifs sans relation avec le chauffage, le TF se demande dans quelle mesure l’intimée doit restituer ces montants aux recourants. 4. Le TF s’interroge premièrement sur le principe d’un droit des recourants à récupérer ces montants. Il se demande si, en acceptant les décomptes antérieurs à 1998/1999, les recourants ont renoncé à remettre en cause ces décomptes et perdu ainsi toute prétention en restitution pour les périodes antérieures à 1998/1999. Le TF relève à ce propos que par la présentation du solde (en l’espèce, l’établissement du décompte de frais accessoires) et sa reconnaissance (soit par l’absence de réclamation dans le délai fixé contractuellement), les parties concluent un accord sur le solde, qui remplace les prétentions réciproques des parties concernant un période déterminée. La correction d’un solde erroné est néanmoins possible après un accord sur le solde. Cet accord sur le solde n’entraîne donc pas de renonciation aux objections contre des comptabilisations fausses. Il a avant tout pour conséquence que la partie qui veut contester l’exactitude du solde reconnu doit prouver l’inexactitude de ce solde (ATF 104 II 190 cons. 3a; TF, 23.12.1993, 4C.264/1993, SJ 1994, p. 269 ss; Aeppli, Das Erlöschen der Obligationen, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 1 h, Zurich 1991, n. 121 ad art. 117 CO; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., Berne 2000, p. 429, n° 80.07; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7e éd., Zurich 1998, n° 3239; Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., Zurich 1988, p. 413). De même, en matière de bail, des frais accessoires payés en trop peuvent être répétés malgré la reconnaissance du décompte de frais accessoires (SVIT-Kommentar, op. cit., n. 27 ad art. 257-257b CO; Lachat/Stoll/Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, 4e éd., Zurich 1999, p. 228 note 66 et p. 229; Oberle, Nebenkosten -- Heizkosten, Zurich 1999, p. 42). Le TF en conclut que les recourants ont droit à la restitution des montants payés en trop sur la base des décomptes antérieurs à 1998/1999, malgré leur reconnaissance de ces décomptes. 5. Le TF examine en second lieu la question de la prescription de la prétention en restitution des recourants. Pour trancher, le TF distingue deux situations: Avant la présentation du solde, la prétention en restitution d’acomptes payés en trop découle du contrat. Elle se prescrit conformément à l’art. 128 CO (ATF 126 III 119 ss). Après la présentation du solde et sa reconnaissance, le rapport de droit entre les parties repose sur une nouvelle base. La correction ultérieure du solde ne s’opère plus en vertu de la relation contractuelle originelle, mais sur la base du droit de l’enrichissement illégitime (en général: TF, 23.12.1993, 4C.264/1993, SJ 1994, p. 269 ss; Von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3e éd., II, Zurich 1984, p. 185 s.; Aeppli, op. cit., n. 42 ad art. 117 CO; Bucher, op. cit., p. 413; Schwenzer, op. cit., p. 429; pour le droit du bail, cf. en particulier Lachat/Stoll/Brunner, op. cit., p. 229; Oberle, op. cit., p. 42; Higi, op. cit., n. 24 ad art. 257a--257b CO). La prétention en restitution d’acomptes payés en trop découle ici des art. 62 ss CO. Elle se prescrit conformément à l’art. 67 CO. En l’espèce, le TF indique que les prétentions en restitution, formées après la présentation des différents décomptes de frais accessoires, sont soumises aux art. 62 ss CO et se prescrivent par un an à compter du jour où les recourants ont eu connaissance de leur droit à répétition (art. 67 CO). Le TF constate qu’ils ont su le 30.12.1998 que l’intimée leur facturait des frais accessoires non prévus dans le contrat de bail. Comme ils n’ont saisi l’Autorité de conciliation que le

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19.01.2000, leurs prétentions sont prescrites en tant qu’elles concernent les décomptes antérieurs à la période 1997/1998. Note 6. Cet arrêt confirme que l’art. 257a al. 2 CO est une règle spéciale qui déroge à l’art. 18 al. 1 CO (Higi, op. cit., n. 14 ad art. 257a--257b CO; Wessner, op. cit., p. 9; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 222, note 10): en l’absence d’un accord des parties qui décrit de façon claire et précise les frais accessoires à la charge du locataire en sus du loyer, l’art. 257a al. 2 CO impose au juge de considérer que les parties s’en sont tenues au principe selon lequel le loyer visé aux art. 253 et 257 CO englobe toutes les prestations du bailleur (Higi, op. cit., n. 13 et 14 ad art. 254a-257b CO; Jäggi/Gauch, Kommentar zu Art. 18 OR, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 1 b, Zurich 1980, n. 412 ad art. 18 CO; Kramer, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, 3e éd., VI 1, Berne 1986, n. 49 ad art. 18 CO; Lachat, op. cit. , p. 222; Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2002, p. 289, n° 2013). Si l’art. 257a al. 2 CO est strict quant au contenu de l’accord sur les frais accessoires, il ne pose aucune règle sur la forme de cet accord, qui peut par conséquent résulter de déclarations orales ou écrites, expresses ou tacites (art. 1 al. 2 CO) ou encore d’actes concluants (RJJ 1993, p. 170 ss, cons. 2; Higi, op. cit., n. 13 ad art. 257--257b CO; Wessner, op. cit., p. 9; Lachat, op. cit., p. 222, note 7). Le TF précise qu’il n’y a pas d’accord spécial au sens de l’art. 257a al. 2 CO si les parties se sont contentées de renvoyer à des conditions générales annexées au contrat pour la question des frais accessoires. Elles doivent donc avoir individuellement convenu que certains frais accessoires sont à la charge du locataire (dans le même sens: RJJ 1993, p. 170 ss, cons. 2 b). On peut se demander s’il ne faut pas en déduire qu’en cas d’incorporation globale de conditions générales (c’est-à-dire sans que le locataire connaisse leur contenu précis parce qu’il ne les a pas lues ou pas comprises, Gauch/Schluep/Schmid/Rey, op. cit., n° 1130) à un contrat de bail qui ne traite pas des frais accessoires, une clause contenue dans ces conditions générales mettant certains frais accessoires à la charge du locataire est insolite, car contraire au principe selon lequel le loyer couvre toutes les prestations du bailleur, et partant ne produit aucun effet (ATF 119 II 142 cons. 1a, JT 1994 I 71; Gauch/Schluep/Schmid/Rey,op. cit., n° 1141-1142). Si les parties ont individuellement convenu que le locataire assumera certains frais accessoires, le TF admet que des conditions générales incorporées au contrat précisent en quoi consistent ces frais. Par exemple, si les parties ont convenu que le locataire supportera les frais de chauffage, les conditions générales peuvent détailler les frais d’exploitation qui rentrent dans cette catégorie. Conformément à l’art. 257a al. 2 CO, ces conditions générales ne seront cependant opposables au locataire que si leur interprétation (à ce propos, voir ATF 122 III 118 cons. 2a et d; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, op. cit., n° 1231 s.; Polivka, MRA 2002, p. 114 ss) démontre qu’elles indiquent sans la moindre ambiguïté le contenu de ces frais, par exemple si elles incluent dans les frais de chauffage visés dans le contrat de bail les frais qui par définition ne se conçoivent qu’avec l’exploitation du chauffage (cf. art. 5 al. 2 OBLF). 7. En l’absence d’un accord au sens de l’art. 257a al. 2 CO, le locataire peut réclamer au bailleur la restitution des acomptes de frais accessoires versés en trop. Formée avant la reconnaissance du solde du décompte annuel de frais accessoires (art. 4 al. 1 OBLF), cette prétention a un fondement contractuel (ATF 126 III 119 cons. 2 b et d, JT 2000 I 630) et se prescrit dans le délai de cinq ans de l’art. 128 al. 1 CO. En principe, ce délai court dès la réception du décompte annuel de frais accessoires (art. 75 et 130 CO; cf. Higi, op. cit. n. 23 ad art. 257a--257b CO). Comme le laisse entendre le TF, la reconnaissance du solde emporte novation (art. 117 al. 2 CO), raison pour laquelle le locataire qui veut récupérer ses acomptes après cette reconnaissance doit agir selon les art. 62 ss CO (ATF 104 II 190 cons. 3 a, JT 1979 I 8; SJ 1993, p. 269 ss, cons. 4 a/bb; sur l’application de l’art. 117 CO à la reconnaissance du solde du décompte de frais accessoires, voir Aeppli, op. cit., n. 7 ad art. 117 CO), dans le délai de prescription de l’art. 67 CO. Si la reconnaissance du solde ne supplée pas à l’absence d’un accord au sens de l’art. 257a al. 2 CO, elle vaut en revanche renonciation du locataire à se prévaloir d’un vice du consentement découvert antérieurement et qui affecterait un des articles du compte et à invoquer les exceptions qu’il avait déjà soulevées ou dont l’existence était incertaine au moment de la reconnaissance, mais qu’il n’avait pas expressément réservées (ATF 104 II 190 cons. 3, JT 1979 I 8; Aeppli, op. cit.,

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n. 42 ad art. 117 CO). On peut par conséquent se demander si, par exemple, le locataire qui constate l’absence d’un accord au sens de l’art. 257a al. 2 CO (ou qui doute de son existence) après le paiement des acomptes mais avant la reconnaissance du solde ne devrait pas être déchu de son droit d’agir en restitution de ces acomptes s’il l’invoque seulement après cette reconnaissance. A.M.

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4 Frais accessoires. Interprétation de la convention passée entre les parties. Tribunal fédéral 16.11.2001 X. SA c.Y. SA 4C.190/2001 Art. 256b, 257a CO 1. Pour que les frais accessoires puissent être mis à la charge du locataire, il faut que les parties en soient convenues d'une manière suffisamment précise et détaillée (ATF 121 III 460 cons. 2a/aa; SVIT-Kommentar, Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 18 ad art. 257-257b CO; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 222, ch. 1.4 et 1.5; Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 13 ad art. 257a--257b CO; Weber/Zihlmann, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, in: Obligationenrecht I, 2e éd., Bâle 1996, n. 5 ad art. 257a CO). Il n'est pas nécessaire que la convention soit conclue par écrit; elle peut aussi résulter d'actes concluants (SVIT-Kommentar Mietrecht, op. cit., n. 19 ad art. 257-257b CO; Lachat, op. cit., p. 222, ch. 1.4; Higi, op. cit., n. 13 ad art. 257a-257b CO). L'art. 257a al. 2 CO se présente comme une règle particulière d'interprétation en ce sens que les frais accessoires sont à la charge du bailleur dans tous les cas où il n'est pas établi qu'ils ont été mis conventionnellement à la charge du locataire (Higi, op. cit., n. 14 ad art. 257a-257b CO; Lachat, op. cit., p. 222, ch. 1.5). En conséquence, le bailleur ne peut facturer au locataire d'autres frais accessoires que ceux qui ont été convenus; à défaut de convention, ceux-ci sont compris dans le loyer (ATF 121 III 460 cons. 2a/aa). 2. En l'espèce, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que la Cour cantonale aurait déterminé la volonté réelle des parties. Il faut donc procéder à une interprétation selon le principe de la confiance. Il convient tout d'abord d'observer que l'on se trouve en présence d'un bail commercial portant sur une valeur locative considérable, de sorte que l'on doit supposer que les parties, dûment conseillées, en ont examiné les termes avec soin. Les constatations souveraines de l'autorité cantonale ne contiennent en tout cas aucun élément qui puisse faire penser que les parties se sont servies de dénominations inexactes. L'art. 9 des contrats contient une liste des frais accessoires à la charge du locataire, qui sont décrits de manière précise. La clause ne comporte aucun renvoi aux usages locatifs, ni aucune mention telle que "notamment" ou "en particulier" qui montrerait que la liste n'est pas exhaustive. La Cour cantonale n'a pas violé les règles du droit fédéral sur l'interprétation des manifestations de volonté en considérant que la liste figurant à l'art. 9 devait être tenue pour complète. Il est vrai que les contrats, à un tout autre emplacement, contiennent une clause générale de renvoi au CO et aux usages locatifs, mais ce renvoi ne vaut -- selon son texte clair -- que pour autant que les clauses contractuelles n'y dérogent pas. Or, les parties, pour les frais accessoires, ont adopté une disposition spéciale (l'art. 9) qui se présente comme une énumération exhaustive, excluant tout complément.

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Que la liste contenue à l'art. 9 des conventions ne corresponde pas entièrement aux usages ne permet aucune conclusion décisive, puisque les parties pouvaient, en vertu de la liberté contractuelle, déroger aux usages. La manière dont une autre société aurait compris la même clause ne revêt aucun caractère pertinent et ne saurait lier l'intimée. Même si les premières réclamations de la demanderesse n'ont pas été soigneusement motivées, il ressort des constatations cantonales qu'elle a contesté d'emblée le montant qui lui était réclamé; on ne peut déduire d'une contestation globale du montant réclamé une quelconque acceptation des bases de calcul. 3. Entrant dans le détail, la recourante essaie de démontrer que certains postes écartés par la Cour cantonale pouvaient entrer dans le cadre de la liste contenue à l'art. 9 des contrats. S'agissant des frais de chauffage, elle soutient que l'art. 9 s'est borné à énoncer les points sur lesquels il divergeait des usages locatifs, de sorte que ceux-ci seraient applicables pour le surplus. Si telle était réellement la volonté de la recourante, il lui incombait de le dire clairement dans la clause contractuelle. En soumettant à son cocontractant une clause qu'elle a rédigée elle-même et qui se présente comme une énumération exhaustive, elle a créé une apparence qui lui est opposable. S'agissant des frais pour le refroidissement de l'air, on ne peut pas dire -- comme le soutient la recourante -- qu'ils sont compris dans les frais de chauffage. En effet, les notions de chauffage et de refroidissement sont parfaitement antinomiques. La clause contractuelle énumère de manière détaillée les différents frais d'entretien qui sont à la charge du locataire (frais d'entretien des locaux communs, frais d'entretien des parkings du centre et des parkings extérieurs, frais d'entretien des places de jeu ...); il n'est fait aucune mention des frais d'entretien des locaux techniques, de sorte que la Cour cantonale n'a pas transgressé le droit fédéral en les excluant. On pourrait peut-être se demander si les frais d'entretien des gazons ne sont pas compris dans la notion de frais d'entretien des plantations. La recourante ne développe pas d'argumentation précise à ce sujet et il est probable, selon le sens courant des mots, que l'on visait plutôt des arbres, arbustes et massifs floraux. S'agissant des frais liés aux ascenseurs, la recourante relève elle-même que les usages locatifs les mentionnent expressément; dès lors qu'il s'agit d'un poste qu'il est d'usage de mentionner, la Cour cantonale pouvait déduire de l'absence de mention que ce poste avait été exclu à l'art. 9. Il suit de là qu'aucun élément dans les constatations cantonales ne permet de penser que les parties auraient passé, à un moment quelconque, un accord dérogeant à l'art. 9. F.B.

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5 Garantie de loyer. Poursuite ordinaire. Contestation du mode de poursuite. Exception du beneficium excussionis realis. Plainte LP. Tribunal fédéral 20.02.2003 X. SA c. Autorité de surveillance 7B.243/2002; ATF 129 III 360

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Art. 257e CO; 37, 41 al. 1bis LP 1. Dans le cadre d’une poursuite ordinaire, Y. SA a réclamé à X. SA le paiement d’un montant de quelque Fr. 8700.--, représentant des loyers et charges dus, pour la période du 1er avril au 30 juin 2002, en vertu d’un contrat de bail du 1er janvier 2001. Ce bail avait été résilié pour le 28 février 2002, mais X. SA était restée dans les locaux loués jusqu’au 1er juillet 2002 et avait versé les loyers et indemnités pour occupation illicite jusqu’à fin mars 2002. X. SA a formé opposition au commandement de payer et a déposé une plainte dans laquelle elle a soulevé l’exception du beneficium excussionis realis, concluant à l’annulation de la poursuite. A l’appui de sa plainte, X. SA a exposé qu’elle avait fourni à la créancière une garantie bancaire de Fr. 10'200.--, établie le 13 juin 1995, en vue de garantir l’exécution de ses obligations résultant du contrat de bail. L’Autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte. X. SA a recouru au TF, lequel a retenu en substance ce qui suit. 2. Selon l’art. 41 al. 1bis LP, lorsqu’une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut demander, par le biais d’une plainte (art. 17), que le créancier exerce d’abord son droit sur l’objet du gage. Le débiteur soulève à cet égard l’exception du beneficium excussionis realis. Il doit dès lors démontrer, de façon claire, que la créance en poursuite est garantie par un gage défini par l’art. 37 LP. 3. En l’occurrence, X. SA a fait une telle démonstration. Elle a justifié avant tout, et la décision entreprise le confirme, que la garantie de loyer qu’elle avait fournie couvrait, à défaut de clause spéciale, l’intégralité des prétentions que la créancière peut faire valoir en vertu du contrat litigieux, partant la créance en poursuite. Elle a ensuite établi que la doctrine et la jurisprudence admettaient en général que les sûretés fournies par le locataire selon l’art. 257e CO étaient une forme de consignation à titre de sûreté qui fait naître un droit de gage au sens de l’art. 37 LP au bénéfice du bailleur (Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 25 ad art. 257e CO; USPI, Commentaire du bail à loyer, Genève 1992, n. 17 ad art. 257e CO; Gilliéron, Bailleur et locataire d’une chose immobilière dans l’exécution forcée, in: 7e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1992, p. 7; Foëx, Les sûretés et le bail à loyer, in: 12e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2002, p. 10). Le fait qu’une telle sûreté a un caractère subsidiaire ne change en rien la nature de celle-ci. 4. Le locataire qui a fourni des sûretés en espèces ou sous forme de papiers-valeurs, que le bailleur a déposées auprès d’une banque au nom du locataire (art. 257e al. 1 CO), peut donc, par la voie de la plainte, exciper du beneficium excussionis realis et contraindre le bailleur à requérir une poursuite en réalisation du gage mobilier (Gilliéron, op. cit., p. 11). Au vu de ce qui précède, force est dès lors de constater que X. SA était en droit de faire valoir une telle exception; sa plainte conduit donc à l’annulation de la poursuite ordinaire engagée à son endroit. Note 5. A lire cet arrêt, il semble que le TF admette sans autre que les sûretés fournies par le locataire durant le bail couvrent également les prétentions du bailleur en indemnités pour occupation illicite, pour le cas où le locataire ne quitte pas les locaux à la fin du bail. Une telle affirmation pose la question générale du cercle des créances garanties par les sûretés. A cet égard, Lachat (in: Commentaire romand, CO I, Bâle/Genève/Munich 2003, n. 2 ad art. 257e CO) expose que par la prétention à des sûretés, le bailleur vise à se prémunir contre l’insolvabilité du locataire ou contre d’éventuels dégâts à la chose louée et, qu’à défaut de clause particulière, les sûretés fournies couvrent toutes les prétentions que le bailleur peut émettre en vertu du bail. Foëx (op. cit., p. 5) relève à ce sujet que la doctrine semble effectivement considérer que sauf convention contraire, ce sont toutes les créances du bailleur envers le locataire qui sont garanties. Il voit toutefois dans cette manière de voir un caractère quelque peu hardi. En effet, c’est l’interprétation de la convention ayant donné naissance à la sûreté qui, selon lui, est déterminante. Nous pensons également que c’est la convention des parties qui est décisive pour connaître l’étendue des créances garanties par les sûretés. A cet égard, on notera que le contrat-cadre pour la Suisse romande, dont la force obligatoire a été prononcée par le CF le 5 septembre 2001 (pris effet le 1er décembre 2001), prévoit expressément que les sûretés garantissent aussi l’exécution des obligations du locataire envers le bailleur découlant de la possession, au-delà du bail, de la chose louée. Le contrat-cadre s’applique cependant uniquement aux baux à loyer portant sur des habitations, à l’exception des maisons individuelles et des appartements de luxe de six pièces ou plus et des appartements de vacances loués pour trois mois ou moins. En l’espèce, on ignore tout de la nature des locaux qui étaient loués par X. SA. La locataire étant une société anonyme, on peut toutefois raisonnablement imaginer que le contrat portait sur des locaux à usage commercial:

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dans ce cas, le contrat-cadre pour la Suisse romande n’aura été d’aucun secours à notre haute Cour. Ignorant enfin la teneur de la convention passée entre les parties, reste partant ouverte la question de savoir sur quelle base le TF est parvenu à la conclusion que les sûretés bancaires fournies par X. SA garantissaient également les prétentions du bailleur en indemnités pour occupation illicite des locaux. 6. En l’état, nous nous autorisons deux remarques finales. Premièrement, la prudence conduit à attendre une décision jurisprudentielle claire sur le cercle des créances garanties par les sûretés au sens de l’art. 257e CO, étant précisé, une nouvelle fois, que la question ne devrait pas se poser à l’occasion d’un bail d’habitation régi par la contrat-cadre romand (dont le texte retient une solution explicite en la matière). Deuxièmement, nous confirmons qu’à notre avis, la solution dépendra avant tout de la convention des parties (sous réserve de l’application impérative de règles telles que celles figurant dans le contrat-cadre romand). M.M.

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6 Bail portant sur un centre médical. Violation du devoir de diligence du locataire. Ne constitue pas un usage soigneux des locaux l'utilisation inadéquate d'une installation, en l'espèce la non-fermeture d'un robinet de vidange provoquant une surconsommation considérable d'eau. Condamnation du locataire au paiement de dommages-intérêts. Substitution, en cours de procès, du bailleur décédé par ses exécuteurs testamentaires. Tribunal fédéral 25.10.2000 Centre médical X. SA et Y. c. K. et S. 4C.175/2000 Art. 97 al. 1, 257 f al. 1 CO; 518 CC 1. En vertu de l'art. 257 f al. 1 CO, le locataire est tenu d'user de la chose avec le soin nécessaire. Il en découle principalement qu'il ne doit pas endommager la chose, ni en diminuer la valeur par un mauvais usage ou causer de quelque manière que ce soit un préjudice au bailleur. En cas de violation du devoir de diligence (cf. le titre marginal de la disposition), ce dernier peut, après une protestation écrite restée sans effet, résilier le contrat de façon anticipée, en fixant en principe un délai de congé de 30 jours pour la fin d'un mois lorsqu'il s'agit d'un bail d'habitation ou de locaux commerciaux (art. 257 f al. 3 CO). En revanche, la règle en question est muette sur l'octroi d'une éventuelle indemnisation du bailleur. 2. En l'espèce, G. a conclu en 1982 un bail portant sur des locaux à usage d'unité médicale avec la société anonyme X. et Y., solidairement entre eux. Le contrat prévoyait que les "sanitaires" étaient à la charge de la société locataire, avec une participation de près de Fr. 10'000.-- du bailleur. De 1988 à 1994, la consommation annuelle d'eau froide de l'immeuble facturée au bailleur par les Services industriels de la Ville de Lausanne a passé, en chiffres arrondis, de 11'000 mètres cubes à près de 30'000 mètres cubes (coût: Fr. 1.50 le mètres cubes en 1994). Il apparut que la cause de la surconsommation d'eau résidait selon toute vraisemblance dans le fait qu'un robinet de vidange de conduite d'écoulement installé par la locataire dans le centre médical était resté malencontreusement ouvert. Selon le Tribunal des baux, puis le TC du canton de Vaud, ce fait était imputable à faute à la société locataire et justifiait le paiement de quelque Fr. 40'000.-- à titre de dommages-intérêts au bailleur. Ce dernier étant décédé, ses exécuteurs testamentaires K. et S.

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prirent sa place dans le procès qu'il avait intenté, notamment dans la procédure de recours en réforme devant le TF. 3. Selon notre haute Cour, l'obligation de diligence imposée au locataire par l'art. 257 f CO implique qu'il ne fasse pas de la chose un usage contraire à son affectation. Cette obligation est en particulier violée lorsqu'il utilise de manière inadéquate une installation attachée aux locaux loués et cause de ce fait un dommage inutile au bailleur. Ainsi en est-il, comme dans la présente affaire, lorsqu'il laisse couler "inconsidérément l'eau d'un robinet de vidange au point d'entraîner une surconsommation importante et insolite" (p. 8). Et le TF de confirmer sèchement la condamnation des défendeurs X. SA et Y. à indemniser le bailleur (donc, ses héritiers) du préjudice subi, en dépit du fait que l'art. 257f CO ne mentionne pas une telle conséquence. Note 4. Cet arrêt ne suscitera guère d'étonnement chez les connaisseurs du droit du bail, car il confirme sur plus d'un point des principes reconnus qui touchent l'obligation de diligence du locataire dans l'usage de la chose louée, au sens de l'art. 257 f CO. Cela ne nous dispense néanmoins pas de quelques commentaires. 5. S'agissant tout d'abord du contenu de l'obligation de diligence, et spécialement de la détermination de "l'usage soigneux" -- pour reprendre les termes du TF -- que le bailleur est en droit d'attendre du locataire, c'est prioritairement dans le contrat qu'il faut chercher la réponse, au regard notamment de l'affectation de la chose louée telle qu'elle a été voulue par les parties (cf. sur ce point l'ATF 123 III 124, JT 1998 I 295, cons. 2, qui critique la teneur du texte de l'art. 257 f CO, jugée trop étroite). Qui dit "contrat" dit aussi d'autres normes que celles du Code qui sont sans autre applicables, comme les "règles et usages locatifs" qui, dans le canton de Vaud, ont force obligatoire (cf. Sulliger, Le contrat-cadre romand de baux à loyer et les dispositions paritaires romandes et règles et usages locatifs du canton de Vaud, CdB 2002, p. 97 ss). On ajoutera un éventuel "règlement de maison" porté à connaissance des locataires (cf. Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 50). A défaut de norme spécifique, ce sont les circonstances interprétées selon le principe de la bonne foi qui permettront de définir de cas en cas si le locataire a fait de la chose un usage soigneux. Le TF ne manque pas de le rappeler en l'occurrence (p. 7). 6. Quant à la violation de l'obligation de diligence pour le locataire, l'art. 257f CO ne mentionne comme conséquence que la résiliation anticipée du bail. Mais la doctrine (Lachat, op. cit., p. 51; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1997, n. 3 ad art. 257f CO) et la jurisprudence (l'arrêt en discussion, p. 8) admettent qu'une sanction compensatoire puisse aussi frapper le locataire qui se voit imputer une faute, fût-ce une simple négligence, au sens de l'art. 97 al. 1 CO. Cette sanction peut consister dans la prise en charge de frais de réparation de la chose louée et/ou dans le paiement de dommages-intérêts au bailleur. Il faut y voir l'application pure et simple de la norme générale instituant la responsabilité contractuelle du débiteur, qui entre notamment en ligne de compte en cas de violation des devoirs -- souvent non discutés par les parties -- de sécurité et de sauvegarde des intérêts légitimes du créancier. L'ancien droit du bail, soit dit en passant, mentionnait expressément une telle sanction dans la disposition correspondant à l'art. 257 f CO (cf. art. 261 al. 2 anc. CO). 7. L'arrêt commenté rappelle également la substitution procédurale d'une partie qui décède par son exécuteur testamentaire, en application de l'art. 518 CO (cf. aussi sur ce point ATF 116 II 131, qui précise que lorsque l'administration des biens de la succession lui est confiée, l'exécuteur testamentaire conduit le procès concernant l'actif ou le passif en son propre nom). 8. Pour clore, est-il besoin de souligner que la fourniture de prestations accessoires -- en l'occurrence, la fourniture d'eau froide -- par une collectivité publique ou un tiers, sans contrôle de l'exploitation de distribution dans l'immeuble par le bailleur et sans fixation d'un critère de répartition des frais en découlant entre les usagers, ne peut qu'être source de litiges. A la limite, mais les faits relatés dans l'arrêt sont trop succincts pour qu'on en tire une critique péremptoire, on est en droit de se demander si, en de telles circonstances, le bailleur n'aurait pas dû garder à sa charge une part du dommage subi, en raison d'une faute concomitante (art. 44 al. 1 CO). Cette faute aurait tout d'abord pu consister à laisser installer par la locataire un système d'utilisation d'eau apparemment non fiable et auquel il n'avait pas accès, mais dont il assumait le coût de la consommation envers les Services industriels de la Ville de Lausanne. Cette faute aurait également pu résider dans la passivité du bailleur à intervenir auprès de la locataire, après avoir constaté que, au fil des années, la consommation d'eau dans son immeuble ne laissait d'augmenter pour devenir de toute évidence excessive (l'expert mandaté par le Tribunal des baux a observé en 1994 une surconsommation

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moyenne de 41 mètres cubes par jour!). Bref, le demandeur avait-il tout fait pour prévenir et/ou diminuer son préjudice, selon les règles de la bonne foi? A notre sens, une telle question méritait à tout le moins d'être posée. P.W.

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7 Baux portant d'une part sur une station-service pour automobilistes, d'autre part sur un local de vente de divers articles. Cessation anticipée de l'activité commerciale par la locataire. Violation de l'obligation tacite d'exploiter. Résiliation anticipée des baux par le bailleur et réparation du dommage subi par lui. Tribunal cantonal, Valais 08.01.2002 X. SA c. W.S. RVJ 2002, p. 261 Art. 257f al. 1 et 3 CO 1. Le locataire d'un bail à loyer a le droit d'utiliser la chose louée, mais non l'obligation. En principe, le bailleur ne saurait donc exiger de lui un usage effectif. Néanmoins une obligation d'usage peut être contractuellement prévue. Elle est assez fréquente dans le domaine commercial. On admet même que la clause puisse être tacite. Dans un arrêt qui a fait jurisprudence (ATF 103 II 247, JT 1978 I 504, cons. 2c, confirmé par la suite: TF, 26.05.1992, DB 1995, p. 6, n° 4), le TF a admis qu'une obligation d'user pouvait, à défaut de clause expresse, être déduite de l'obligation du locataire d'user de la chose avec le soin nécessaire (art. 261 al. 1 anc. CO, 257f al. 1 CO), combinée avec le principe de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC). Dans les baux portant en particulier sur des immeubles industriels ou commerciaux avec affectation particulière, le TF a précisé que le locataire pouvait être tenu tacitement d'exploiter les locaux loués. Il a considéré que, dans de tels cas, le bailleur a en général la volonté de créer ou de maintenir une clientèle spécifique à l'activité exercée et que toute interruption était propre à entraîner pour lui une dépréciation de la valeur des locaux. Le locataire ne saurait en règle générale méconnaître un tel intérêt de son partenaire contractuel, en application du principe de la confiance dans les affaires. Cette jurisprudence a trouvé l'approbation de la doctrine (cf. en particulier Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 22 ad art. 257f CO et les réf. cit; Knoepfler, note, DB 1995, p. 6, n° 4; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 14 ss ad art. 257f CO). 2. En l'espèce, les parties avaient conclu deux baux, l'un portant sur une station-service pour automobilistes, l'autre sur un local de vente de divers articles (un "shop" dans le langage souvent utilisé), pour une durée de dix ans. Après six ans, soit en août 1997, la société locataire a cessé d'user des locaux pour exploiter une activité du même genre, ailleurs, dans un lieu jugé plus attractif. Les locaux louée, désaffectés, ressemblaient à un chantier à ce moment-là. Le bailleur résilie les contrats de façon anticipée, en application de l'art. 257f al. 3 CO. Il réclame au surplus des dommages-intérêts à la locataire. A la question de savoir si cette dernière était contractuellement tenue d'exploiter les locaux loués, le TC du Valais répond affirmativement et donne droit à indemnisation au demandeur. 3. Les juges se réfèrent à la jurisprudence du TF et à la doctrine, en rappelant que ce sont les circonstances concrètes du cas d'espèce qui permettent de déterminer, en l'absence d'une clause expresse en la matière, si une obligation d'exploiter peut se déduire du principe de la bonne foi, au regard de l'affectation particulière des locaux et de la clientèle qui est attachée à l'activité exercée.

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C'est en vain que la locataire argue ici qu'elle a aménagé les locaux en question et y a installé son logo à ses frais. En effet, le bailleur exploitait en ce lieu, bien avant que les baux litigieux ne soient signés, une activité commerciale de ce genre et s'était ainsi créé une clientèle; à cela s'ajoute qu'il a installé durant la période contractuelle une station de lavage de véhicules et un bar, dans une partie du bâtiment loué à proximité. Et le TC valaisan d'admettre en l'occurrence l'existence d'une clause tacite d'exploitation des locaux loués, qui n'a pas été respectée par la locataire, sans que le bailleur n'encourre un grief. Ce dernier était donc en droit de résilier de façon anticipée les contrats, en respectant les conditions posées à l'art. 257f al. 3 CO. 4. Les juges reconnaissent également au bailleur une créance en réparation du dommage subi (au sens de l'art. 97 al. 1 CO): compensation de l'intérêt à l'exécution du contrat; sur la question de la réparation du dommage en rapport avec la violation du devoir de diligence du locataire, cf. supra n° 6, point 6). Ce dommage comprend ici d'une part la pleine perte de loyers pendant 10 mois (du 1er septembre 1997 au 30 juin 1998), période pendant laquelle les locaux sont restés inexploités. Le préjudice comprend d'autre part la perte partielle des loyers subie dès la relocation à un tiers à des conditions moins favorables, et cela jusqu'à l'échéance des baux litigieux, soit durant 30 mois (du 1er juillet 1998 au 31 décembre 2000). Au total, c'est un montant de quelque Fr. 160'000.-- que la locataire doit au bailleur. P.W.

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8 Bail portant sur une habitation. Installation sans l'accord du bailleur de vitrages sur le balcon. Résiliation anticipée du contrat par le bailleur pour prétendue violation du devoir de diligence imposé au locataire. Résiliation jugée inefficace au vu des circonstances, notamment en raison du non-respect des principes de la proportionnalité et de subsidiarité. Le laps de temps écoulé entre une ultime protestation et la résiliation du bail constitue un indice pertinent pour déterminer le degré de tolérance manifesté par le bailleur. Tribunal fédéral 08.08.2001 Association X. c. Epoux H. 4C.118/2001; MRA 2001, p. 154 ss Art. 257 f al. 3 CO; 4 CC 1. En 1996, l'Association X. a remis à bail aux époux H. un appartement situé au premier étage d'un immeuble qui lui appartient. Par plusieurs lettres (dont une ultime du 13 mars 1997), elle a demandé aux locataires d'enlever les vitrages qu'ils avaient posés sans son accord sur leur balcon, en invoquant notamment des motifs esthétiques. Sur dénonciation de la bailleresse, la Police des constructions, à plusieurs reprises (dont la dernière le 27 avril 1998), a ordonné aux époux H. de démonter l'installation. Le 18 septembre 1998, l'Association X. a résilié le contrat pour le 31 octobre 1998, en invoquant les art. 257 f et 260a CO. Par arrêté du 31 mars 1999, le Conseil d'Etat du canton de Genève a donné suite à une requête des locataires. Il a admis le maintien à titre précaire "ad personam" de l'installation litigieuse, "pour le motif qu'une mesure aussi grave que la démolition apparaissait disproportionnée au vu des intérêts en cause et de la modestie de l'intervention".

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Agissant par la voie du recours en réforme, la bailleresse invite en vain le TF à annuler l'arrêt de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de Genève, qui avait déclaré le congé inefficace et donc rejette la requête en évacuation déposée par elle. 2. Le TF commence par rappeler succinctement la teneur des dispositions dont se prévaut l'Association X. Selon l'art. 260a al. 1 CO, le locataire n'a le droit de rénover ou de modifier la chose qu'avec le consentement écrit du bailleur. Par ailleurs, il est tenu d'user de la chose avec le soin nécessaire (art. 257f al. 1 CO). A défaut, et lorsque le maintien du bail devient insupportable parce que le locataire persiste à enfreindre son devoir de diligence, nonobstant une protestation écrite du bailleur, ce dernier a la faculté de résilier le contrat de façon anticipée, voire avec effet immédiat (art. 257f al. 3 et 4 CO). 3. Le TF limite son examen à la seule question litigieuse: savoir si le congé anticipé était justifié ou non, autrement dit si le maintien du contrat était devenu insupportable ou non pour le bailleur. Cette question se résout en équité, c'est-à-dire "en tenant compte de toutes les circonstances essentielles du cas d'espèce" (cons. 1a). Et de rappeler qu'en de tels cas, jugés en application des principes tirés de l'art. 4 CC, il ne revoit qu'avec réserve la décision prise par l'instance cantonale; il ne la sanctionne que lorsqu'elle "aboutit à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante" (cons. 1a). 4. Comme la Cour cantonale, le TF souligne que le laps de temps écoulé entre une ultime protestation (ici: le 13 mars 1997) et la résiliation du bail (ici: le 18 septembre 1998) "constitue un indice pertinent pour déterminer le degré de tolérance manifesté par le bailleur" (cons. 1b). Plus ce laps de temps est long, plus le seuil de tolérance à l'égard de la nuisance reprochée au locataire peut être considéré comme élevé. Appliqué au cas d'espèce, ce facteur fait douter de l'impossibilité du maintien du contrat pour la demanderesse. Notre haute Cour fait siens également d'autres facteurs retenus par la Chambre d'appel genevoise: notamment l'arrêté du Conseil d'Etat qui, se fondant sur l'ensemble des circonstances, octroie aux locataires le maintien à titre précaire des vitrines sur le balcon; également la modestie de l'installation litigieuse et le fait qu'elle soit peu visible de l'extérieur de l'immeuble. Et le TF de conclure: la résiliation contestée ne respecte pas les principes de la proportionnalité et de subsidiarité, en ce sens qu'elle constitue une sanction disproportionnée (elle est jugée trop grave au regard du comportement du locataire) et impropre à atteindre son but (elle vise en réalité l'enlèvement des vitrages posés sur le balcon, et non pas le départ du locataire). En d'autres termes, on ne saurait ici parler d'une persistance dans la violation de l'obligation de diligence propre à justifier la résiliation anticipée du contrat, selon l'art. 257f al. 3 CO. Note 5. Cet arrêt constitue un rappel utile de la jurisprudence en matière de congés extraordinaires du bail à loyer, notamment quand l'une des parties invoque à l'appui de la dénonciation anticipée un motif rendant selon elle intolérable la poursuite de rapports contractuels. Tout d'abord cette partie se souviendra qu'elle ne saurait laisser s'écouler une longue période entre le moment où elle a connaissance du motif invoqué et celui où elle met fin au bail, au risque sinon de se voir opposer l'argument retenu par les juges dans la présente espèce, à savoir que le congé constitue une sanction inadéquate et disproportionnée. Le fait qu'une autorité administrative intervienne dans le litige à un titre ou à un autre n'y change rien. Au surplus, on se rappellera que la résiliation extraordinaire dont les conditions -- matérielles -- ne sont pas remplies est inefficace, c'est-à-dire est dépourvue d'effet juridique, et donc nulle de plein droit, et non pas annulable au sens des art. 271 al. 1 et 273a al. 1 CO. C'est dire que le vice n'a pas à être invoqué péremptoirement dans le délai de 30 jours prévu dans cette dernière disposition. Cette solution est conforme à la jurisprudence posée dans un arrêt de principe rendu en 1995 (ATF 121 III 156, DB 1995, p. 25, n° 26). La doctrine dominante y souscrit (cf. notamment Corboz, Les congés affectés d'un vice, in: Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, p. 25 ss; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 467). P.W.

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9 Conclusion du bail à loyer. Accord sur les éléments objectivement et subjectivement essentiels. Forme solennelle ou probatoire. Mesures provisionnelles. Tribunal des baux, Vaud 28/08/2006 L. c. Z. CdB 2002, p. 14 Art. 102, 107 al. 2, 253, 256 al. 1 CO 1. L'immeuble propriété de Z. est une villa de deux appartements, situés au rez-de-chaussée et au premier étage, avec un jardin. Les locataires de l'appartement du premier étage ont résilié leur bail de façon anticipée en faisant paraître des annonces en vue de trouver un locataire de remplacement. Les requérants L. ont visité l'appartement et ont appris de la bouche du locataire que celui-ci avait la jouissance de l'entier du jardin de la villa. Les époux L. ont ensuite visité une seconde fois l'appartement avec le gérant et auraient reçu confirmation de la jouissance du jardin. Un bail à loyer, rédigé par la gérance, est envoyé aux locataires le 17 avril 2001 avec une lettre d'accompagnement invitant les requérants à retourner à la gérance un des exemplaires du bail dûment signé. Le bail ne porte aucune indication relative à la jouissance du jardin. A la question orale des locataires, le gérant se serait montré rassurant, expliquant qu'on ne pouvait pas "tout mettre sur un contrat de bail". Les requérants ont alors apposé leur signature sur le contrat avec une lettre d'accompagnement du 21 avril qui indiquait qu'ils considéraient que la partie jardin faisait "partie intégrante de notre location". Ils sollicitaient de connaître la relation bancaire pour le versement de la garantie ainsi que la date de l'état des lieux. Le gérant répond le 25 avril en prévoyant que l'état des lieux est fixé au 30 mai (date qui sera finalement avancée au 28 mai) et que la garantie de loyer peut être versée dans l'établissement bancaire choisi par les requérants. Lors de l'état des lieux, la question de la jouissance du jardin a été abordée à nouveau. Il a été précisé sur un plan la partie du jardin qui était attribuée aux requérants qui ont admis ne pas avoir une jouissance exclusive dudit jardin. Un différend est alors survenu du fait que le gérant a procédé rapidement à une visite des lieux, sans y associer les requérants qui ont refusé alors de signer le constat dressé dans de telles conditions, demandant que celui-ci soit établi en leur présence, ce que le gérant aurait refusé. Quelques heures plus tard, le gérant a informé les requérants par téléphone qu'il refusait de leur louer l'appartement en cause. Le même jour, le gérant a indiqué aux requérants, par écrit, qu'il refusait leur "contre-offre" et constatait que la garantie de loyer n'avait pas été constituée et qu'ils s'étaient refusés à signer l'état des lieux, sans motif. Le gérant ajoutait que vu le comportement agressif et impulsif des requérants, il ne pouvait donner suite à leurs "tractations". Le 29 mai, les requérants ont précisé par écrit qu'ils avaient ouvert le compte de garantie le 30 avril 2001 déjà et qu'ils étaient contraints de louer un logement provisoire "en attendant de récupérer leur appartement". Le 5 juin 2001, l'assurance de protection juridique des requérants a écrit au gérant pour lui faire part de leur étonnement face à l'attitude adoptée, jugeant celle-ci constitutive d'une culpa in contrahendo. La lettre mentionnait une demande en dommages-intérêts que les époux L. chiffreraient au moment où ils pourraient se reloger. Les 7 et 13 juin, le gérant a fait paraître une annonce proposant le logement en cause à la location. Le 20 juin 2001, les requérants ont sollicité du Tribunal des baux l'octroi de mesures provisionnelles et préprovisionnelles, faisant d'une part interdiction à l'intimé, sous menace des peines prévues par l'art. 292 CP, de louer à un tiers l'appartement litigieux et demandant aussi que les clés de l'appartement leur soient remises immédiatement. Le 21 juin, la présidente du Tribunal des Baux a enjoint l'intimé à respecter les engagements qu'il pouvait avoir pris envers les requérants. Le 25 juin, l'appartement litigieux a été reloué à un tiers avec effet au 1er juillet 2001. 2. Le tribunal rappelle tout d'abord quelles sont les conditions mises à l'octroi de mesures provisionnelles tant en droit fédéral que cantonal. Parmi les quatre conditions cumulatives, le tribunal estime déterminante

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la question de la vraisemblance des faits (en plus de l'apparence du droit, du besoin de protection et de l'urgence ou de la menace d'un dommage difficile à réparer). Les parties sont divisées sur l'existence d'un contrat de bail. Dès lors, l'instruction va se concentrer sur la conclusion du contrat avec ensuite, dans l'hypothèse de son existence, le droit pour les requérants d'en exiger l'exécution. Le tribunal rappelle que le bail à loyer est un contrat qui est parfait lorsque les parties se sont mises d'accord sur tous ses éléments essentiels. Il estime que: "III. ab) En l'espèce, il est constant que les parties, soit les requérants et l'intimé, par l'intermédiaire de son gérant (art. 32 CO), se sont mises d'accord oralement sur les éléments objectivement essentiels du contrat, soit d'une part la cession de l'usage de l'appartement litigieux dès le 1er juin 2001, pour une durée initiale d'une année, et d'autre part le loyer dont le montant a été arrêté à Fr. 1500.-- brut par mois. D'ailleurs, les termes de ce contrat ont été fidèlement transcrits sur formules préimprimées par le gérant et envoyées pour signature aux requérants le 17 avril 2001. ac) Or, selon le représentant de l'intimé, le contrat n'est pas venu à chef, faute d'accord sur la jouissance du jardin. Les requérants prétendaient à sa jouissance totale, alors que l'intimé ne pouvait leur en accorder qu'une jouissance partielle. La jouissance du jardin n'est pas un élément objectivement essentiel à la conclusion d'un contrat de bail. Cela étant, si on considère qu'elle constituait un élément subjectivement essentiel pour les requérants -- ce qui semble peu probable compte tenu du fait que ces derniers ont consenti à une jouissance partielle du jardin -- force est de constater que les parties sont tombées d'accord sur ce point également. En effet, inquiète de ne pas voir figurer la jouissance du jardin sur le contrat reçu pour signature, la requérante a téléphoné au gérant. Ce dernier -- qui n'a point contesté ce fait -- l'a rassurée, déclarant qu'"on ne peut pas tout mettre dans un contrat de bail". Cette déclaration signifie que la question de la jouissance du jardin avait été abordée oralement lors des pourparlers contractuels, et surtout que les parties avaient trouvé un accord sur ce sujet, mais n'ont pas estimé nécessaire de le transcrire dans le contrat, pareille mention écrite n'étant pas d'usage selon le gérant. Le courrier des requérants du 21 avril 2001 n'est ainsi qu'une confirmation écrite de l'accord intervenu oralement au plus tard lors dudit entretien téléphonique. Par conséquent, le consentement des parties ayant porté sur tous les éléments objectivement et subjectivement essentiels, un contrat de bail oral était venu à chef entre elles". Le tribunal rejette l'allégation du bailleur qui voyait dans le courrier des époux L. du 21 avril 2001 une contre-offre qui n'aurait pas été acceptée. Le tribunal estime que cet argument ne tient pas puisque le gérant, dans son courrier du 25 avril, n'a pas contesté le contenu de la lettre du 21 avril 2001 mais a fixé la date de l'état des lieux d'entrée et répondu à la question relative au dépôt de garantie. De surcroît, le gérant s'est rendu à l'état des lieux finalement avancé au 28 mai 2001, rencontre qui aurait été complètement incompréhensible si le gérant avait refusé la prétendue contre-offre du 21 avril 2001. Le troisième argument tenait à la forme du contrat. L'intimé soutenait que le contrat n'était pas venu à chef vu le non-respect de la forme écrite convenue entre parties. Le tribunal relève que "le bail à loyer n'est soumis à aucune forme. Si toutefois les parties conviennent de lui donner une forme spéciale, notamment la forme écrite, elles sont réputées au sens de l'art. 16 al. 1 CO n'avoir entendu se lier que dès l'accomplissement de celle-ci (forme dite solennelle), à moins que la forme n'ait été réservée après la conclusion d'un accord sur l'objet du contrat (ATF 105 II 75 ss, JT 1980 I 66 ss, cons. 1). Il suffit à cet égard que les parties aient prévu d'un commun accord une convention en la forme donnée; point n'est besoin qu'elles aient entendu, expressément ou tacitement, ne se lier que dès l'accomplissement de cette forme. Tel sera le cas par exemple lorsqu'une partie remet à l'autre deux exemplaires d'un contrat à signer. La présomption légale de l'art. 16 al. 1 CO peut toutefois être renversée. Il appartient alors à celui qui l'invoque (art. 8 CC) d'établir que le respect de cette forme n'était pas une condition de validité du contrat, mais n'avait qu'un but probatoire. Pour admettre le renversement de la présomption, la jurisprudence met des exigences de preuve relativement sévères. Il faut établir soit que les partenaires n'ont voulu donner à la forme réservée qu'un but probatoire, c'est-à-dire qu'elles se considéraient comme liées déjà avant l'observation de la forme, soit qu'ils ont ultérieurement renoncé à l'exigence de la forme réservée, par exemple en exécutant sans réserve le bail, pour autant bien sûr qu'un accord définitif soit intervenu (ATF 105 II 78 ss, JT 1980 I 69; Tribunal des baux, Vaud, 03.08.1987, V. SA c. C.). En l'espèce, alors même que la gérance a adressé aux requérants deux exemplaires du bail pour signature, il y a lieu de considérer que la présomption de l'art. 16 al. 1 CO est renversée. En effet, l'on doit admettre que le gérant avait laissé entendre aux locataires que l'appartement leur avait été attribué. Jamais, il n'a fait dépendre la conclusion du contrat de la signature préalable du bail. Ce n'est

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qu'une fois l'objet, la durée et le montant du loyer arrêtés qu'il a été question de bail écrit entre les parties. Au surplus, le gérant a fixé un état des lieux d'entrée, respectivement invité les requérants à déposer une garantie locative. Il a enfin procédé à l'état des lieux, tout cela sans même faire allusion à la signature du contrat. Ces circonstances suffisent à démontrer que la forme écrite réservée par les parties n'avait qu'une valeur probatoire et que le bail était d'ores et déjà conclu avant l'accomplissement de cette formalité. Un indice supplémentaire de l'absence de la volonté de l'intimé de subordonner à la forme écrite la venue à chef des contrats de bail avec ses locataires réside dans le fait que le bail des locataires précédents ne porte pas non plus la signature de la gérance, ce qui n'a nullement empêché ni son existence ni son exécution". Le tribunal estime de surcroît que même si la forme écrite avait été convenue, l'attitude du gérant constitue une renonciation tacite à la forme écrite. De ce fait, un contrat de bail a été conclu et les requérants sont en principe fondés à en exiger l'exécution dès le 1er juin 2001. 3. Reste à savoir si, en se fondant sur les art. 102 ss CO, notamment sur l'art. 107 CO, les requérants peuvent exiger la remise des clés, c'est-à-dire l'exécution du contrat par le bailleur. Après avoir rappelé le mécanisme de l'art. 107 CO et de l'alternative offerte au créancier, le tribunal poursuit en déclarant: "En l'occurrence, le contrat de bail conclu entre les parties était prévu pour débuter le 1er juin 2001. Aucune exécution n'étant intervenue à cette date, l'intimé était en demeure simple et qualifiée dès l'expiration de cette dernière (art. 102 al. 2 CO). En effet, la fixation à l'intimé d'un délai supplémentaire pour s'exécuter (art. 107 al. 1 CO) aurait été infructueuse, voire totalement inutile vu l'attitude de son gérant (art. 108 al. 1 ch. 1 CO). Ce dernier a exprimé explicitement à maintes reprises son intention de ne pas délivrer l'objet loué. Ceci étant, dans leur lettre adressée au gérant le 5 juin 2001, les requérants, par l'intermédiaire de leur assurance de protection juridique, ont réclamé des dommages et intérêts "dès qu'ils auraient réussi à se reloger". Par cette déclaration, interprétée selon le principe de la confiance, les requérants ont signifié au gérant qu'ils renonçaient à l'exécution du contrat tout en se réservant le droit de réclamer par la suite des dommages-intérêts. Cette position a été confirmée par leur silence à réception du courrier du 7 juin 2001 du gérant. Dès lors que les requérants ont opté irrévocablement pour la non-exécution du contrat de bail les liant avec l'intimé, ils ne peuvent plus revenir en arrière et réclamer la remise des clés de l'appartement. Ils échouent donc dans la preuve de la vraisemblance d'un droit à la délivrance de l'objet loué, qui aurait permis le cas échéant d'admettre leurs conclusions provisionnelles". Au vu de ce qui précède, la requête de mesures provisionnelles des requérants a été rejetée. 4. Dans un dernier considérant, jugeant que l'attitude de l'intimé dans la procédure a été désinvolte, le tribunal l'a condamné, malgré l'issue de la cause, à payer Fr. 100.-- de frais et des dépens de Fr. 200.--. Note 5. Cette décision pose une fois de plus la question "très complexe" (Guggenheim, in: Commentaire romand, CO I, Bâle/Genève/Munich 2003, n. 2 ad art. 16 CO) de savoir quand il y a accord sur l'exigence de la forme écrite au sens de l'art. 16 CO. On sait que le contrat de bail n'est pas impérativement soumis à la forme écrite et que l'accord prévu à l'art. 253 CO existe dès que les parties ont réciproquement échangé leur volonté sur les points essentiels (voir notamment Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 36 ad art. 253 CO). Le problème de la forme écrite peut être envisagé au travers de deux questions: quand et comment la forme écrite est-elle décidée par les parties? On doit admettre que logiquement, l'accord sur la forme doit être antérieur ou concomitant à l'accord sur le fond. Une partie ne doit pas pouvoir imposer la forme écrite alors qu'un accord sur le fond est intervenu sans réserve et qu'aucun élément sérieux n'existe quant à une volonté expresse ou implicite des parties de réserver la forme écrite. Il faut considérer que cette forme écrite a donc une portée uniquement probatoire si elle a été réservée après la conclusion d'un accord sur l'objet du contrat (ATF 100 II 21, JT 1974 I 354, 358 où le TF relève que l'art. 16 "implique cependant que les parties sont parvenues à un accord lors de la négociation orale". Même son de cloche dans l'ATF 105 II 75, 78 où le TF déclare "eine solche Funktion durfte die schriftliche Form zudem nur beschränkt werden, wenn sie erst nach Einigung über den Inhalt des Vertrages verabredet worden wäre"). La conclusion d'un bail à loyer portant sur un immeuble est souvent formalisée par un document écrit. Mais il ne s'agit là que d'un usage. Si les parties n'ont pas expressément spécifié qu'elles ne souhaitaient être liées que par un contrat écrit, force est de trouver des indices permettant alors de déceler une volonté implicite. Le fait précisément qu'un usage existe n'est pas suffisant; la volonté des parties doit être établie. Il

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a déjà été relevé que le fait que les parties échangent des projets de convention préalables à un accord définitif est un indice de poids en faveur de l'exigence de la forme écrite, comme aussi le fait que l'objet du contrat est très complexe ce qui n'est pas nécessairement le cas d'un bail à loyer (ATF 106 II 356, SJ 1981, p. 181; 105 II 75). Selon la doctrine, on peut présumer la réserve de la forme écrite lorsqu'une partie envoie à l'autre deux doubles du contrat pour signature (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 115). Avec Guggenheim (op. cit., n. 4 ad art. 16), on note d'emblée le fait qu'il doit y avoir "deux doubles". Mais encore faut-il que ceux-ci portent la signature des deux parties. Tel n'est pas le cas de la présente espèce puisque le représentant du bailleur avait envoyé deux doubles non signés en demandant aux locataires de lui en retourner un signé. Pour voir dans l'attitude du bailleur l'indice d'une volonté de forme écrite selon l'art. 16 CO, et dans l'hypothèse où le bail n'aurait pas déjà été conclu, il aurait fallu que le gérant envoie deux exemplaires déjà signés par lui, à charge pour les locataires d'en retourner un signé. Autre solution possible, le gérant aurait pu envoyer deux exemplaires non signés, demandant aux locataires de les retourner les deux, à charge pour lui d'en remettre après coup un exemplaire signé aux locataires. Le contrat aurait été alors conclu au moment de l'apposition de la deuxième signature. Mais il n'y a pas de raison d'admettre que les parties auraient envisagé un système boiteux où le contrat ne serait conclu qu'à la signature d'un document écrit par le locataire seulement. Même si en Suisse le bail écrit correspond à une pratique notamment lorsque le bailleur est représenté par un professionnel (Lachat, op. cit., p. 115), encore faut-il que le système soit équilibré et que l'attitude du professionnel ne soit précisément pas contraire à la bonne foi. En l'occurrence, les déclarations successives du représentant du bailleur démontrent que ce dernier ne donnait à la forme écrite qu'une valeur probatoire, conclusion renforcée par le fait qu'il a, à réception du contrat, prévu la visite des lieux et que celle-ci s'est effectivement déroulée. 6. Le tribunal a relevé que le contrat est conclu dès qu'un accord a été réalisé sur les éléments essentiels qui, en matière de bail, sont l'objet du contrat, le prix et la durée. Le tribunal considère que la cession de l'usage de l'appartement est essentielle. En revanche, il ajoute que "la jouissance du jardin n'est pas un élément objectivement essentiel à la conclusion d'un contrat de bail". On peut n'être pas d'accord avec cette affirmation tant au plan objectif que subjectif. En l'occurrence, tout tend à démontrer que l'usage du jardin était un élément objectivement et subjectivement essentiel pour les futurs locataires qui vivaient jusqu'alors dans un duplex. Leur insistance à obtenir toute garantie quant à l'inclusion du jardin dans l'objet du bail démontre qu'il s'agissait là d'un élément essentiel. Il ne s'agit pas seulement d'un élément subjectif tel que la prise en compte du voisinage, de la vue ou du calme mais bien d'un élément déterminable de façon objective, preuve en est que les parties l'ont finalement fixé par rapport à un plan cadastral. Ce qui en revanche peut être relativement secondaire, c'est l'assiette exacte de la surface à disposition du locataire. On sait en effet que, sur la question de l'usage du jardin, l'accord s'est fait immédiatement, avant même l'établissement du bail écrit, ce qui est démontré par la conversation qui a eu lieu entre le gérant et les futurs locataires entre le 17 et le 21 avril. Un jardin constitue donc, dans une négociation conduisant à la conclusion d'un contrat de bail, un élément qui est aussi essentiel que la surface habitable ou le nombre de pièces. 7. Le cas est très illustratif des conséquences qui sont liées à l'usage de certains mots parfois mal choisis. L'analyse faite par le tribunal des faits en relation avec l'art. 107 CO est parfaitement correcte. Dès la rupture des pourparlers, les requérants ont utilisé des termes qui ne manifestaient pas la volonté d'occuper l'appartement qu'ils avaient loué. Le représentant de leur assurance de protection juridique a lui aussi mis l'accent sur le dommage créé par l'attitude du bailleur mais n'a jamais demandé l'exécution du contrat de bail. Dès lors, les conclusions provisionnelles des requérants étaient d'emblée vouées à l'échec. En cas d'inexécution d'un contrat, les parties doivent donc bien peser leurs mots et d'abord savoir ce qu'elles veulent réellement. Une fois le choix fait, celui-ci est irrévocable. F.K.

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10 Contrat de bail portant sur un appartement. Indication erronée de plus de 10% de la surface des locaux. Erreur essentielle du locataire niée. Tribunal fédéral 16.03.2001

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A. c. B. et C. 4C.5/2001 Art. 24 al. 1 ch. 4, 31 al. 1 CO 1. Le législateur a prévu que le contrat n’obligeait pas celle des parties qui, au moment de le conclure, était dans une erreur essentielle (art. 23 CO). Il s’agit là d’un vice du consentement dont l’énumération exemplative se trouve à l’art. 24 CO. Cette disposition fait tout d’abord état de trois cas d’erreur essentielle dans la déclaration: l’erreur sur la nature du contrat (art. 24 al. ch. 1 CO); l’erreur sur la chose ou sur la personne (art. 24 al. 1 ch. 2 CO); et l’erreur sur la quantité (art. 24 al. 1 ch. 3 CO). Bien que le législateur ait ensuite considéré par principe que l’erreur sur les motifs n’était pas essentielle (art. 24 al. 2 CO), il a toutefois apporté un tempérament à cette règle et a érigé au rang d’erreur essentielle celle qui porte sur la base nécessaire du contrat (art. 24 al. 1 ch. 4 CO). Pour que ce cas d’erreur puisse être retenu, il faut néanmoins encore que celui qui s’en prévaut ait subjectivement considéré un fait déterminé comme la base du contrat et qu’objectivement, il pouvait le considérer comme tel d’après les règles de la loyauté en affaires. Autrement dit, si, du point de vue subjectif, ce fait doit apparaître pour la victime de l’erreur comme une condition sine qua non de son consentement, l’erreur doit encore pour être jugée comme essentielle être notamment d’une importance reconnaissable (ou d’une importance que le cocontractant eût dû ou pu reconnaître) au moment de la conclusion du contrat (aspect objectif). Enfin, l’art. 24 al. 3 CO dispose que de simples erreurs de calcul n’affectent pas le contrat et doivent ainsi être corrigées; en effet, l’accord est en ces cas bien réalisé sur les éléments mêmes du calcul, seule une faute ayant été commise dans une opération arithmétique. A préciser encore qu’une erreur de calcul doit être niée si celui qui s’en prévaut n’a pas explicité dans sa déclaration les éléments de calcul, mais a posé uniquement le résultat final erroné auquel il est parvenu. Dans ce cas et si le désaccord est considérable, le contrat pourrait alors être attaqué pour erreur sur la quantité ou par application de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO si les conditions en sont remplies (sur l’ensemble de la question, Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 324 ss). 2. En novembre 1994, A. a pris à bail de B. et C. un appartement de trois pièces de 100 mètres carrés, pour un loyer annuel de Fr. 16'800.--. De durée indéterminée, le contrat prévoyait une première durée fixe échéant le 31 mars 2000. En septembre 1998, le locataire a résilié le contrat de bail pour le 31 mars 2000 et a annoncé rechercher dans l’intervalle un locataire de remplacement. A la fin du mois de novembre 1998, A. s’est rendu compte que la superficie des locaux loués était en réalité inférieure à celle figurant sur les documents en sa possession; deux semaines plus tard, il a dès lors résilié le bail avec effet immédiat. B. et C. ont contesté cette résiliation devant l’autorité de conciliation. A. a ensuite saisi le juge du litige; il lui a demandé principalement de confirmer la nullité du contrat de bail et, à titre subsidiaire, de constater la validité de la résiliation donnée pour justes motifs. A. a également conclu au paiement d’un montant de l’ordre de Fr. 15'000.--, notamment pour la différence entre le loyer payé et celui d’autres locaux qui lui avaient été proposés. Dans sa décision, le juge a admis la nullité partielle du contrat et réduit le loyer. Il a constaté en particulier que l’appartement ne mesurait pas 100 mètres carrés mais seulement 87.7 mètres carrés, soit une surface de 12.3% en moins. La Cour cantonale a pour sa part nié l’erreur essentielle de A. et a ainsi rejeté toutes ses prétentions. Celui-ci a recouru en réforme contre cette décision, en invoquant la violation des dispositions légales sur l’erreur essentielle. Les considérants de l’arrêt du TF sont ici résumés et brièvement commentés. 3. A l’appui de son recours, le locataire soutient que selon l’expérience générale en affaires, et en particulier dans le domaine de la location de locaux commerciaux, le rapport superficie/loyer (soit le coût au mètres carrés) est d’une importance fondamentale de telle sorte qu’une erreur à cet égard constitue une erreur essentielle au sens de la loi, susceptible d’invalider le contrat de bail. 4. En matière de droit du bail, il est communément admis que le loyer d’un appartement est fonction de sa grandeur, en particulier du nombre de pièce et de sa surface habitable si bien que les informations y-relatives sont propres à influencer la conclusion du contrat et ses conditions. A mesure que les dimensions des locaux en déterminent la valeur du marché, celui qui s’intéresse à les prendre en location peut légitimement -- selon le principe de la bonne foi en affaires -- considérer le rapport entre superficie et loyer comme un élément nécessaire du contrat (ATF 113 II 25 cons. 1b). A noter également qu’à la différence de l’acheteur, le locataire n’est pas tenu de vérifier l’état de la chose qui lui est remise de telle sorte qu’en règle générale, l’on doit pouvoir se fier aux indications du bailleur; partant et sauf circonstances particulières, le locataire n’a pas à

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contrôler l’exactitude des informations en sa possession et relatives aux dimensions de l’appartement (ATF précité). 5. Comme on l’a vu, le bail mentionnait en l’espèce une surface de 100 mètres carrés alors que les locaux ne comptaient en réalité que 87.7 mètres carrés. Cela représente une différence de 12.3 mètres carrés ce qui correspond aux dimensions d’une petite chambre (voir également l’ATF précité, p. 28). Il s’agit là d’une différence qui n’est pas négligeable. Par ailleurs, l’on ne saurait soutenir, comme l’ont fait pourtant les juges cantonaux, qu’une semblable divergence est facilement reconnaissable à l’oeil nu et qu’ensuite de la visite des lieux, la grandeur réelle de ceux-ci doit être considérée comme connue. Bien au contraire. Il est en effet communément admis que l’impression d’ensemble ne peut remplacer les indications précises de la superficie d’un appartement -- qu’il soit destiné à l’habitation ou à l’exercice d’une activité commerciale --; elle ne les rend du reste pas superflues. Le nombre et la grandeur des pièces déterminent il est vrai la possibilité d’utiliser l’appartement et influent sur sa valeur. 6. Pour être admise, l’erreur au sens des art. 23 ss CC suppose encore qu’elle soit subjectivement relevante. A cet égard, c’est le lieu de préciser que, contrairement à ce qui ressort du recours, la composante subjective de l’erreur essentielle a une portée propre et ne découle pas automatiquement de l’admission du caractère essentiel de l’erreur du point de vue objectif (Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., Berne 2000, p. 226, n. 37.02; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7e éd., Zurich 1998, n. 778; Engel, op. cit., p. 328). Une erreur est subjectivement essentielle lorsqu’elle touche une circonstance de fait décisive, sans laquelle la victime de l’erreur n’aurait pas conclu l’accord ou, à tout le moins, pas aux mêmes conditions. Autrement dit, il doit exister à cet égard un lien de causalité entre l’erreur et la conclusion du contrat (Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., Zurich 1988, p. 206; Engel, op. cit., p. 329; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, op. cit., n. 779; Schwenzer, op. cit., n. 37.25, p. 232). 7. Concrètement, l’autorité inférieure a constaté, de manière à lier le TF appelé à statuer sur un recours en réforme, que la surface des locaux loués ne constituait pas pour le locataire un élément subjectivement nécessaire à son consentement. Elle est parvenue à cette conclusion à mesure que le locataire a invoqué l’erreur essentielle alors qu’il avait occupé les locaux durant près de quatre ans; de même, le vice du consentement a été avancé seulement quelques semaines après la résiliation ordinaire du bail et quelques jours après la proposition écrite de A. relative à un locataire de remplacement et au versement de Fr. 10'000.-- afin d’être libéré du bail. Le TF confirme ainsi la décision cantonale. Note 8. La dichotomie entre l’élément objectif et celui subjectif de l’erreur sur la base du contrat est juste dans son énoncé théorique; en l’occurrence, la position de l’autorité inférieure, confirmée par le TF, apparaît toutefois comme discutable. Il semble en effet difficilement pensable qu’un locataire qui porte son choix sur un appartement avec une surface indiquée de quelque 100 mètres carrés l’aurait loué aux mêmes conditions (singulièrement en ce qui concerne le loyer) s’il avait su qu’en réalité, la surface locative était de près de 13% en moins, soit les dimensions d’une petite chambre. Nous aurions en effet tendance à admettre sans autre, dans ces conditions, que l’élément subjectif de l’erreur doit être reconnu dès lors que celui objectif est avéré. C’est du reste ce que soutenait le recourant dans le cas d’espèce. 9. On peut ensuite se demander pourquoi le locataire n’a pas invoqué, à titre subsidiaire, la réduction de loyer pour défaut de la chose louée (sur la question, voir aussi infra n° 11). C’est le lieu de noter que de jurisprudence constante (not. ATF 114 II 131; 127 III 83), le TF admet, en droit de la vente, l’application alternative des art. 197 ss CO (garantie pour les défauts) et 24 al. 1 ch. 4 CO (erreur essentielle). Ce concours d’actions est d’ailleurs reconnu de manière inconditionnelle. Toutefois, si l’acheteur choisit d’exercer son droit à la garantie, il doit se laisser opposer ce choix; il ne peut en effet plus invoquer son erreur pour invalider le contrat puisque l’exercice du droit à la garantie suppose une ratification du contrat selon l’art. 31 CO. Rien ne s’oppose en revanche à ce que l’acheteur tente, à titre principal, d’invalider le contrat pour erreur et demande, à titre subsidiaire, d’être mis au bénéfice de la garantie. Cette jurisprudence fait cependant l’objet de critiques de la part de certains auteurs qui estiment notamment qu’il faut refuser à l’acheteur la possibilité de recourir aux droits découlant de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO (sur l’ensemble de la question, voir Venturi, in: Commentaire romand, CO I, Genève/Bâle/Munich 2003, n. 9 ss ad Intro. art. 197-210 CO; Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2002, p. 95, n° 624 ss; Schmidlin, in: Commentaire romand, CO I, Genève/Bâle/Munich 2003, n. 70 ss ad art. 23-24 CO; en matière de

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contrat d’entreprise, voir aussi, Chaix, in: Commentaire romand, CO I, Genève/Bâle/Munich 2003, n. 67 ad art. 368 CO). Dans le domaine du droit du bail, le TF a récemment constaté que le locataire avait perdu son droit d’invalider le contrat du fait qu’il avait conclu à la réduction du loyer; ce dernier arrêt se situe d’ailleurs dans le droit fil de la jurisprudence dont il vient d’être question et selon laquelle l’acheteur doit se laisser opposer son choix de l’un des moyens à sa disposition. Ainsi, selon le TF, le locataire qui opte pour la réduction du loyer ratifie par là-même le contrat de bail. Chappuis (DB 2002, n° 18, p. 30, sous note) critique cette jurisprudence et estime que "la demande du locataire ou de l’acheteur en réduction du loyer ou du prix peut, si elle ne remplit pas les conditions correspondantes, être interprétée comme une invalidation valable du contrat pour autant qu’elle soit intervenue dans le délai de l’art. 31 al. 1 CO". Nous partageons ce dernier avis qui a le mérite par ailleurs de protéger, en tous les cas dans le domaine du bail, la partie faible au contrat. M.M.

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11 Contrat de bail portant sur des bureaux. Indication erronée de la surface des locaux. Défaut de la chose louée pour inexistence d’une qualité promise. Réduction de loyer. Erreur essentielle. Tribunal des baux, Vaud 21.11.2000 F. c. SI R. et SI P. CdB 2002, p. 24 Art. 24 al. 1 ch. 4, 31 al. 1, 62, 63, 67 al. 1, 120 al. 3, 127, 256, 259 d, 265 CO 1. B. SA et L. ont pris à bail de la SI R. SA trois locaux (n° 6, 7 et 8), dès décembre 1986. D’une durée fixe échéant le 1er janvier 1997, le contrat n’indiquait pas la surface respective des trois locaux et précisait que le locataire déclarait ne pas demander une plus large énumération des locaux puisqu’il les connaissait déjà pour les exploiter. Le bail prévoyait en outre une renonciation à la compensation. Au mois de novembre 1990, F. s’est intéressée à une annonce relative à la location de trois bureaux d’une surface totale de 155 mètres carrés et garages. La surface des locaux recherchés constituait un sujet de préoccupation central pour F. à mesure que le prix au mètres carrés devait rester défendable auprès de ses bailleurs de fonds. Or, un prix annuel de l’ordre de Fr. 250.--/mètres carrés paraissait correct, voire même avantageux. Reste qu’un prix supérieur ne l’aurait pas intéressée. Etait également déterminant pour F. l’étendue des nouveaux locaux qui devait lui permettre d’exercer ses diverses activités. Ce n’est qu’après l’état des lieux de fin janvier 1991, que F. a du reste signé l’acte de transfert, lequel stipulait que celle-ci avait pris connaissance du bail initial et qu’elle en respecterait toutes les clauses et conditions. Dans une lettre du 1er février 1991, la locataire F. s’est étonnée de l’augmentation de loyer de 15%, en l’absence de travaux depuis la dernière augmentation en janvier 1987. A la même occasion, elle demandait un descriptif des surfaces louées et leur localisation. En raison de son financement public, la locataire avait en effet besoin d’obtenir de telles indications précises pour son dossier, pour justifier les montants dépensés, en particulier le prix au mètres carrés des locaux loués. Le même jour, la gérance S. SA a indiqué à la locataire que le local n° 6 comptait 43.5 mètres carrés et le local n° 8 39 mètres carrés. En 1996, la locataire F. a visité diverses surfaces commerciales en vue d’un déménagement. Dans ce cadre-là, elle s’est aperçue que les locaux qu’elle louait devaient en réalité être moins spacieux que ce qui était indiqué dans le bail. Elle a alors fait mesurer la surface des locaux loués ce qui a laissé apparaître des différences importantes. A quelques nuances près, le représentant B. de la régie a confirmé ces différences. Celles-ci peuvent être reprises de la manière suivante: 30.4 mètres carrés (34.42 mètres carrés selon B.) au lieu de 43.5 mètres carrés et 29.2 mètres carrés (29.04 mètres carrés selon B.) au lieu de 39 mètres

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carrés. F. a alors réclamé un montant global de Fr. 37'114.40, correspondant à l’excédent de loyer versé durant 5 ans et 8 mois. Elle a par ailleurs cessé de payer le loyer et a résilié le bail portant sur les deux locaux en question pour l’échéance du 31 décembre 1996. De son côté, la régie a réclamé de F. le paiement d’un montant de Fr. 10'404.65 et lui a adressé divers rappels comminatoires. A fin février 1997, F. a, par le truchement de sa représentante, déclaré invalider le contrat de transfert de bail du 14 janvier 1991 pour erreur essentielle au sens des art. 23 ss CO. Elle précisait considérer la différence de surface comme un défaut de la chose louée au sens de l’art. 258 ss CO donnant droit au locataire à une réduction proportionnelle du loyer du début du contrat jusqu’à la libération des locaux (art. 259d CO). Elle déclarait enfin compenser sa créance avec les loyers impayés. De leur côté, les bailleresses, les SI R. SA et SI P. SA, ont ouvert des poursuites à l’encontre de F., réclamant principalement le paiement des loyers des mois d’octobre à décembre 1996. F. s’est opposée à ces poursuites et les bailleresses ont alors saisi la Commission de conciliation d’une requête en paiement, laquelle a été déclarée non conciliée. Les bailleresses n’ont toutefois pas soumis le litige au Tribunal des baux. En revanche, la locataire a déposé auprès de la Commission de conciliation une requête en libération de dette, en reconnaissance de dette et en libération des garanties locatives. Faute de conciliation, F. a saisi le Tribunal des baux. 2. La première question examinée par le Tribunal des baux est celle de savoir si la différence de surface constatée est constitutive d’un défaut au sens des art. 259 ss CO, et si elle ouvre, cas échéant, à la locataire un droit à une réduction de loyer. Selon les termes de l’art. 256 al. 1 CO, le bailleur doit délivrer la chose à la date convenue, dans un état approprié à l’usage pour lequel elle a été louée, et de l’entretenir dans cet état. L’art. 258 al. 1 CO dispose à cet égard que si le bailleur ne délivre pas la chose à la date convenue ou qu’il la délivre avec des défauts qui excluent ou entravent considérablement l’usage pour lequel elle a été louée, le locataire peut invoquer les art. 107 à 109 concernant l’inexécution des contrats. L’alinéa 2 de cette disposition prévoit que si, malgré de tels défauts, le locataire accepte la chose et réclame l’exécution parfaite du contrat, il ne peut faire valoir que les prétentions qu’il serait en droit d’élever si les défauts étaient apparus pendant le bail (art. 259a à 259i CO). 3. Si un défaut entrave ou restreint en cours de bail l’usage pour lequel la chose a été louée, le locataire peut exiger du bailleur une réduction proportionnelle du loyer à partir du moment où le bailleur a eu connaissance du défaut et jusqu’à l’élimination de ce dernier (art. 259d CO). Pour fixer la réduction de loyer à cet égard, l’on compare l’usage de la chose louée, affectée des défauts, avec son usage conforme au contrat, exempt de défauts. Autrement dit, il convient de réduire le loyer, sans les frais accessoires, dans un pourcentage identique à la réduction effective de l’usage des locaux (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 169; Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 12 s. ad art. 259d CO). 4. En l’occurrence, force est d’admettre que la surface louée est constitutive d’une qualité promise par les bailleresses à la locataire. En effet, celle-ci s’est expressément inquiétée, durant l’état des lieux et par un courrier du lendemain, de la surface exacte des locaux. Elle n’a d’ailleurs signé l’acte de transfert qu’après l’état des lieux, soit après indication du nombre de mètres carrés par la gérance. Aucun indice ne contredisant ces données, elle pouvait sans autre s’y fier: elle n’a à cet égard jamais obtenu les plans des locaux qu’elle a réclamés en vain. Partant, les surfaces indiquées par les bailleresses étaient bien une qualité promise et leur surévaluation un défaut. Détentrices des plans, ces dernières devaient, avant même l’avis des défauts, connaître la surface réelle et savoir que le prix avantageux au mètres carrés qu’elles offraient était faux. Aussi, si la locataire avait plaidé en l’espèce l’invalidation partielle du contrat pour vice du consentement, force aurait été d’admettre l’erreur essentielle. Comme nous l’avons vu, la différence de surface était en l’occurrence considérable et ouvre dès lors le droit à une réduction du loyer, selon la méthode proportionnelle: cette réduction correspond au pourcentage dont la locataire s’est vue frustrée depuis le début du bail, à savoir approximativement Fr. 40'000.-- pour la durée du bail. 5. La deuxième question à trancher par le Tribunal des baux est celle de la nature de la créance en restitution du trop perçu de loyer et du délai de prescription applicable. Le TF n’a, semble-t-il, jamais eu à se prononcer sur la nature du droit à la réduction du loyer (Rizzolio, Les travaux de rénovation et de modification de la chose louée entrepris par le bailleur, thèse, Lausanne 1998, p. 318). S’agissant des diverses jurisprudences cantonales, celles-ci sont loin d’être unanimes, du moins sous l’ancien droit (Züst, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, Berne 1992, p. 168). La doctrine quant à elle est souvent muette sur la question ou l’a traitée de manière peu étayée (voir not. USPI, Commentaire du bail à loyer, Genève 1992, n. 18 ss ad art. 257d CO; Lachat, op. cit., p. 170 s.). Toutefois, pour Higi et d’autres auteurs qui ont étudié de manière plus particulière les droits découlant des défauts de la chose louée, le droit du locataire à

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la réduction de loyer est perçu comme un droit formateur modificateur qu’il peut faire valoir par une simple manifestation de volonté unilatérale (Higi, op. cit., n. 6 ad art. 259d CO; Züst, op. cit., p. 163 ss; Rizzolio, op. cit., p. 320). Partant, les règles sur l’enrichissement illégitime (art. 62 ss CO), et donc la prescription d’une année, s’appliquent à cette prétention, puisque la cause juridique -- partielle ou totale -- du paiement disparaît de manière subséquente (Higi, op. cit., n. 25 ad art. 259d CO; Züst, op. cit., p. 180). A noter au passage que l’examen de la prétention de la locataire sous l’angle de l’invalidation partielle pour erreur essentielle aurait à cet égard conduit au même résultat. 6. Dans le cas d’espèce, la locataire a eu connaissance de la différence entre les surfaces effectivement louées et celles inscrites sur le bail durant l’été 1996 ou au plus tard le 3 octobre 1996. C’est en effet à cette date qu’elle a exposé aux bailleresses les différences constatées et a réclamé un montant de Fr. 37'114.--, correspondant à l’excédent de loyer (manifestant ainsi sa volonté de réduire le loyer). Or, ce n’est qu’à fin janvier 1998 que F. a saisi pour la première fois la justice (singulièrement la Commission de conciliation) d’une action en restitution des loyers perçus en trop. Celle-ci est manifestement tardive et le droit de répétition de la locataire est ainsi prescrit. 7. La locataire a cependant fait également valoir la compensation jusqu’à due concurrence, entre sa prétention en réduction et les trois derniers mois de loyer (octobre à décembre 1996), soit un montant global de Fr. 5901.--, dont elle ne conteste pas être redevable. Selon l’art. 120 al. 3 CO, la compensation d’une créance prescrite peut être invoquée, si la créance n’était pas éteinte par la prescription au moment où elle pouvait être compensée. Le 1er octobre 1996, lorsque la créance des bailleresses en paiement de Fr. 5901.-- de loyer est devenue exigible, la créance (largement supérieure à celle-là) de la locataire en répétition de l’indu pour réduction de loyer n’était pas prescrite si bien que les conditions de la compensation étaient remplies. Reste alors à examiner la question de la clause contractuelle de renonciation à la compensation. Cette clause est nulle dès lors qu’elle est contraire à la disposition impérative de l’art. 256 CO qui interdit au bailleur et au locataire de renoncer à l’avance au droit de compenser les créances découlant du bail (Roncoroni, Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten Mietrecht, MP 1990, p. 76 ss, 80; Higi, op. cit., n. 10, 11 et 15 ad art. 265 CO). Partant, les conclusions reconventionnelles des bailleresses en paiement des loyers d’octobre à décembre 1996 doivent être repoussées et l'action en libération de dettes y-relative de la locataire pour le montant de Fr. 5901.--accueillie favorablement. Note 8. Nous nous permettons de renvoyer le lecteur au commentaire de l'arrêt publié supra (n° 10). M.M.

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12 Baux portant sur une habitation. Restitution anticipée des locaux loués. Cas du candidat-locataire qui n'est pas disposé à reprendre le bail aux mêmes conditions, pour des motifs non imputables au bailleur. Incombances pesant sur l'une et l'autre des parties. Tribunal fédéral 19.08.2002 A. c. B. et C. 4C.118/2002; CdB 2003, p. 9 Art. 264 CO 1. B. et C., colocataires d'une habitation, ont restitué celle-ci quelque deux ans avant l'échéance du bail. Les locaux restent vides pendant environ un an. Le bailleur réclame les loyers impayés durant cette période aux colocataires. Un litige s'ensuit, qui occupe de multiples instances et à deux

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reprises le TF. En fin de compte, celui-ci rend un arrêt qui confirme et précise sa jurisprudence relative à l'art. 264 CO. 2. S'agissant de la confirmation de jurisprudence, elle touche la question du locataire qui, comme candidat, n'est pas disposé à reprendre le bail aux mêmes conditions, pour des motifs qui ne sont pas imputables au bailleur. Le cas échéant, les conditions de la libération du locataire sortant ne sont pas remplies; ce dernier reste tenu du paiement du loyer en souffrance (cf. ATF 117 II 156, JT 1992 I 317, DB 1992, p. 10, n+hhobb 7). 3. Quant à la précision de jurisprudence, elle touche les devoirs -- à proprement parler des incombances -- dont sont tenues les parties en cas de restitution anticipée des locaux loués. En application de l'art. 264 al. 2 lit. b CO, on attend du bailleur qu'il fasse tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui pour diminuer le dommage découlant du non-respect du contrat (quant à la durée). Le principe de la bonne foi guide cette attitude; mais seuls les manquements "intentionnels" sont sanctionnés (cf. Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 35 s. ad art. 264 CO). Et le TF de préciser: il incombe prioritairement au locataire sortant de rechercher un locataire de remplacement. Le bailleur n'est tenu d'entreprendre des démarches que lorsqu'il se rend compte que son partenaire contractuel ne fait pas tout pour la relocation de la chose louée. En cas de longue période de vacance (ici, environ un an), le bailleur ne doit certes pas rester inactif (en l'espèce, il avait fait insérer plus d'une dizaine d'annonces dans plusieurs journaux). Mais -- et c'est le point signifiant de l'arrêt -- il est en droit d'escompter que le locataire sortant persistera en dépit d'échecs à continuer des recherches en vue de relouer les locaux. Car, en fin de compte, c'est bien ce dernier qui répond du paiement du loyer jusqu'à l'échéance du contrat. P.W.

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13 Contrat de bail. Résiliation anticipée pour justes motifs. Base de calcul des dommages-intérêts. Tribunal fédéral 31.08.2001 A.M. et H.M. c. C. SA 4C.375/2000; CdB 2001, p. 102 ss Art. 266g CO 1. Le 1er juin 1996, A.M. et H.M. (locataires) avaient loué à C. SA (bailleresse) un appartement ainsi que -- par contrat séparé -- deux places de parc. Les deux contrats ne pouvaient être résiliés avant le 30 septembre 1997. Le premier jour suivant l'emménagement de A.M. et H.M., leur appartement fut cambriolé. Pour cette raison, A.M. et H.M., par lettre du 11 juillet 1996, résilièrent le contrat de bail pour le 31 août 1996 justifiant cette résiliation anticipée par le fait que A.M., suite au cambriolage, devait suivre un traitement médical, et que le médecin traitant estimait que la seule manière de guérir était de changer d'appartement. C. SA n'accepta pas la résiliation. Par la suite, A.M. et H.M. payèrent le loyer jusqu'à et y compris fin septembre 1996 et quittèrent les lieux. N'ayant pu loué à nouveau l'appartement que dès le 1er juillet 1997, C. SA réclame à A.M. et H.M. les loyers dus pour la période pendant laquelle l'appartement était vacant, prétention contre laquelle ces derniers s'opposent en invoquant la résiliation anticipée du contrat de base pour justes motifs (art. 266g CO). 2. Le TC a admis les prétentions de la bailleresse: il a considéré, en l'occurrence, que les conditions de l'art. 266g CO n'étaient pas remplies. Certes, il était constant que A.M. souffrait d'une peur panique dans son appartement suite au cambriolage et que son désir de quitter les lieux le

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plus rapidement possible était parfaitement compréhensible. Cependant, Le TC a estimé que la continuation du contrat de bail pour onze mois supplémentaires ne pouvait pas être considérée comme objectivement insoutenable. En effet, le changement de domicile ne constituait pas une nécessité pour la pleine guérison de A.M. et il était tout à fait raisonnable que celui-ci se soumette aux traitements spécifiques recommandés par son médecin de famille, ce qu'il refusait toutefois de faire. En plus, il avait été établi par un expert que le changement de domicile, d'un point de vue médical, ne constituait pas la mesure principale. 3. Le TF, dans son arrêt, balaie l'argumentation du TC. Il rappelle que l'art. 266g al. 1 CO permet à une partie de résilier de manière anticipée un contrat de bail en invoquant de justes motifs, c'est-à-dire des motifs qui, de par leur nature, empêchent raisonnablement la partie qui résilie d'exécuter le contrat. On entend par justes motifs des circonstances telles que la continuation du contrat, jusqu'au prochain terme ordinaire de résiliation, ne peut être considérée objectivement comme raisonnable. C'est donc le caractère extraordinaire et la gravité de ces circonstances qui sont déterminants, et la simple perception subjective de la partie qui les invoquent est insignifiante (Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 4e éd., V 2 b, Zurich 1995, n. 11 et 31 ss ad art. 266g CO). Le juge doit appliquer les règles du droit et de l'équité pour apprécier l'existence de justes motifs (art. 4 CC) et procéder à une pesée des intérêts, respectivement entre le motif invoqué pour la résiliation immédiate et le principe de pacta sunt servanda, de la sécurité du droit et de l'intérêt de l'autre partie au maintien du contrat (ATF 122 III 262 cons. 2a/aa; Pra. 84, n. 142 cons. 1a, MRA 1995, p. 133; TF, 03.10.1995, MP 1996, p. 11 ss; Schmid, Miete, Pacht, Leihe, in: Das Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 1977, n. 13 ad art. 269 anc. CO; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 10 ad art. 266g CO). 4. Déjà sous le régime de l'ancien droit de bail, la doctrine estimait que l'on était en présence d'un juste motif permettant une résiliation anticipée du bail au sens de l'art. 269 al. 1 anc. CO lorsque l'état de santé du locataire ne lui permettait plus de vivre dans l'appartement loué (Schmid, op. cit., n. 18 ad art. 269 anc. CO). L'entrée en vigueur du nouveau droit du bail depuis le 1er juillet 1990 n'y a rien a changé, et la doctrine actuelle considère également qu'une maladie grave du locataire doit être considérée comme un juste motif permettant la résiliation anticipée du contrat de bail (Higi, op. cit., n. 50 ad art. 266g CO; SVIT-Kommentar Mietrecht, op. cit., n. 13 ad art. 266g CO). Ainsi, le locataire souffrant d'une peur panique dans son appartement suite au cambriolage de ce dernier doit être considéré comme frappé par une maladie grave. Ce juste motif doit être jugé d'une telle gravité, qu'il apparaît que l'on ne peut objectivement imposer à ce dernier de rester dans l'appartement loué. 5. Tout autre est la question de savoir si l'état psychique de A.M. exigeait un changement d'appartement aussi rapide que possible. Le TC estimait que cette mesure n'était pas celle à envisager en première ligne. Au contraire, le locataire aurait pu d'abord se soumettre à un traitement approprié chez un spécialiste. Ce dernier ayant refusé de suivre une thérapie, on ne pourrait considérer qu'il existait un juste motif au sens de l'art. 266g CO. Cette motivation est contestée par le TF qui estime qu'en imposant au locataire de se soumettre à un traitement on touche au noyau dur des droits de la personnalité, à savoir le droit à l'autodétermination, alors même que dans pareil cas ce moyen de guérison apparaissait comme approprié. L'intérêt de la bailleresse au maintien du contrat ne saurait contrebalancer cette atteinte aux droits de la personnalité. Il est donc établi que, même si cette mesure n'est pas celle à envisager en première ligne, le changement d'appartement aurait un effet positif sur l'état de santé du locataire. En conclusion, le cas d'espèce constitue non seulement un juste motif au sens de l'art. 266g CO mais, en plus, on ne peut obliger le locataire à se soumettre à un traitement psychiatrique contre son gré. 6. Une fois établi que les conditions d'une résiliation anticipée du bail au sens de l'art. 266g CO sont remplies, il faut en déterminer les conséquences pécuniaires. En vertu de l'al. 2 dudit article, il appartient au juge de statuer sur les conséquences pécuniaires du congé anticipé, "en tenant compte de toutes les circonstances". Contrairement à l'ancien droit du bail, où celui qui résiliait devait en principe réparer entièrement le dommage subi par le bailleur (principe alors relativisé par l'ATF 61 II 259 cons. 3a), ce n'est plus l'intérêt à l'exécution du contrat qui doit être pris en compte dans le nouveau droit du bail. Au contraire, le juge, en vertu de l'art. 266g CO et 4 CC, doit déterminer le montant de l'indemnité à nouveau selon les règles du droit et de l'équité (ATF 122 III 262 cons. 2a/aa; Lachat/Stoll/Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, 4e éd., Zurich 1999, p. 491; Higi, op. cit., n. 80 ad art. 266g CO). Comme il a été dit dans l'ATF 61 II 259 concernant l'ancien droit, mais qui vaut également sous le régime de l'art. 266g al. 2 CO, le dommage subi par la bailleresse doit être fixé en respectant les principes établis à l'art. 99 CO en relation avec les art. 43 s. CO (Higi, op. cit., n. 80 ad art. 266g CO; SVIT-Kommentar Mietrecht, op. cit., n. 20 ad art. 266g CO). Dans le cadre de l'obligation de la bailleresse de limiter le dommage, il faudra tenir compte

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notamment de ses efforts afin de relouer l'objet (Lachat/Stoll/Brunner, op. cit., p. 491; Higi, op. cit., n. 83 ad art. 266g CO). La situation financière des parties au moment du jugement est aussi déterminante lors de la fixation de l'indemnité (ATF 122 III 262 cons. 2a/aa). Enfin, toute autre circonstance relevante du cas d'espèce doit être prise en considération: on pense notamment à une éventuelle faute de la partie qui se voit notifier la résiliation; par exemple, dans cette affaire, il faudra évaluer quelle était la protection qui était fournie dans l'immeuble loué contre les cambriolages (Higi, op. cit., n. 84 ad art. 266g CO). Le TF précise enfin que le fait de ne pas vouloir se soumettre à un traitement médical ne constitue pas un critère qui doit être pris en considération dans le calcul de l'indemnité due par le locataire. T.P.

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14 Bail à loyer portant sur un appartement occupé par un couple dont le mariage en Egypte n’est pas reconnu immédiatement en Suisse. Retard dans le paiement du loyer. Avis comminatoire et résiliation. Nullité de celle-ci pour non respect de la double notification de l’avis comminatoire et du congé. Tribunal d'appel, Tessin 01.07.2002 M.A. c. S. SA Art. 266n CO 1. Citoyen égyptien, M.A. prend a bail de S. SA un appartement, dès le mois de juin 1997. En retard dans le paiement du loyer des mois de février et mars 2001, la bailleresse lui adresse l’avis comminatoire de l’art. 257d CO et résilie ensuite le bail pour le 30 avril 2001, faute de respect du délai de paiement de 30 jours. Saisie, l’Autorité de conciliation constate la validité du congé. En revanche, le juge la déclare nulle dès lors que l’avis comminatoire et la formule de résiliation n’ont pas été notifiés de manière séparée à l’épouse du locataire, comme l’exige pourtant l’art. 266n CO. De l’avis du juge, le fait que le mariage égyptien du locataire avec la femme avec laquelle il vit dans l’appartement n’ait pas été reconnu en Suisse n’est pas un obstacle pour reconnaître le caractère de logement familial à cet appartement, avec les conséquences légales qui s’ensuivent. Dans son recours, la bailleresse estime en particulier que par logement familial, il faut entendre celui qui sert de domicile aux personnes mariées; n’est à ce titre pas visé le logement occupé par les concubins et les personnes mariées à l’étranger dont le mariage n’est pas reconnu en Suisse, selon les règles du droit international privé. @ NORMAL2. L’instance de recours relève pour sa part que l’Office de contrôle des habitants a communiqué durant la procédure que M.A. vit avec son épouse et leur fils et que la transcription dans les registres de l’état civil de leur mariage contracté au Caire le 15 janvier 1988 a finalement été ordonné le 4 décembre 2001. La reconnaissance en Suisse d’un mariage contracté en Egypte signifie que celui-ci est valable (art. 45 LDIP) et son inscription au registre suisse des mariages n’a pas d’effet constitutif mais seulement déclaratif (Götz, Das Familienrecht, in: Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 3e éd., II 1 1, Berne 1964, n. 129 ad art. 117 CC). Les effets et les conséquences juridiques du mariage remontent au moment de sa célébration, qui en l’occurrence est intervenue en 1988. Par conséquent, l’appartement en question, occupé par des personnes valablement mariées, constitue leur logement familial (comme cela ressort du reste du contrat de bail lui-même qui indique que la chose louée sert au logement familial) avec la nécessité, pour la notification de l’avis comminatoire et du congé au sens de l’art. 257d CO, de suivre les formalités prévues à l’art. 266n CO. Ces formalités n’ayant pas été respectées en l’occurrence, le contrat de bail n’a pas pris fin et l’expulsion requise est mal fondée. M.M.

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2. Protection contre les loyers abusifs

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15 Contestation du loyer initial. Conditions de recevabilité de la contestation. Tribunal fédéral 12.03.2002 X. c. Y. 4C.367/200; CdB 2002, p. 90 Art. 270 al. 1 CO 1. Le TF rappelle d’abord les conditions de recevabilité de la contestation du loyer initial (art. 270 al. 1 CO): -- soit le locataire a été contraint de conclure le bail par nécessité personnelle ou familiale (art. 270 al. 1 lit. a CO, première hypothèse); -- soit il a été contraint de le conclure en raison de la situation du marché local (art. 270 al. 1 lit. a CO, deuxième hypothèse); -- soit le loyer a été sensiblement augmenté par rapport au loyer payé par le précédent locataire (art. 270 al. 1 lit. b CO). Ces trois conditions sont alternatives. Il suffit que l’une d’entre elles soit remplie pour que le juge doive entrer en matière sur la contestation du loyer initial (TF, 28.07.1999, 4C.121/1999, cons. 2a). 2. La notion de contrainte visée par les deux premières hypothèses rappelées ci-dessus suppose que le locataire ait de bonnes raisons de changer de logement, et que l’on ne puisse pas attendre de lui qu’il renonce à une occasion qui se présente, et cela parce que les motifs de nécessité personnelle ou familiale ou que la situation du marché local du logement sont tels qu’une renonciation serait déraisonnable (ATF 114 II 74 cons. 3 c). Ces deux hypothèses exigent un lien de causalité entre la nécessité personnelle ou familiale et la conclusion du bail, ou bien entre la situation du marché local du logement et des locaux commerciaux et la conclusion du bail. 3. La condition de la situation difficile du marché local du logement et des locaux commerciaux (art. 270 lit. a al. 1 CO, deuxième hypothèse) est remplie dès que le canton impose, dans le secteur locatif considéré, l'usage de la formule officielle pour la fixation du loyer initial (art. 270 al. 2 CO). En conséquence, la constatation officielle de la pénurie, par le biais de statistiques sérieuses, qui est à la base de la décision cantonale d’imposer la formule officielle de l’art. 270 al. 2 CO pour une catégorie donnée de logements, dispense le locataire de faire la preuve de la pénurie, en tous cas en matière de baux d’habitation. Dans ces conditions, il n’est pas nécessaire d’amener le locataire à prouver, en sus, les démarches infructueuses qu’il a effectuées pour tenter de trouver une habitation dans les catégories frappées par la pénurie.

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Note 4. En retenant que la pénurie est un fait notoire, statistiquement prouvé, dont l’existence et les effets sur le locataire n’ont pas à être démontrés (Lachat, in: Commentaire romand, CO I, Bâle/Genève/Munich 2003, n. 5 ad art. 270 CO), le TF s’écarte de l’opinion du SVIT-Kommentar Mietrecht (2e éd., Zurich 1998, n. 10-11 ad art. 270 CO), de Higi (Die Miete, in: Obligationenrecht, 4e éd., V 2 b, Zurich 1998, n. 42 ss ad art. 270 CO) et des juridictions genevoises et fribourgeoises (CdB 2001, p. 44 et CdB 2000, p. 25). Ces auteurs et tribunaux exigent, même en cas de pénurie, que le locataire prouve qu’il s’est trouvé dans une certaine urgence (objective) de conclure le contrat incriminé. Autrement dit, pour ces auteurs et tribunaux, le locataire devrait prouver, même si le marché immobilier est asséché, qu’il a fait de nombreuses et vaines recherches de logements avant de conclure le bail dont le loyer est contesté. D.L.

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16 Demande de diminution du loyer. Méthode relative ou absolue? Tribunal fédéral 09.07.2002 X. SA c. A. et consorts 4C.291/200; CdB 2002, p. 135 Art. 270a CO 1. L’arrêt tranche, en deux temps, la question de savoir si un locataire peut demander une baisse de loyer (art. 270a CO) en se fondant sur la méthode absolue. Dans un premier temps, le TF répond en principe par la négative. Dans un second temps, toutefois, notre haute Cour entrevoit des hypothèses exceptionnelles où le locataire pourrait se référer directement aux facteurs absolus de fixation du loyer. 2. D’abord le principe (extrait des considérants): a) Selon une jurisprudence bien établie, une demande de diminution de loyer s’apprécie selon la méthode relative. Le locataire ne peut invoquer que les facteurs de baisse qui se sont réalisés depuis la dernière fixation du loyer (ATF 121 III 163 cons. 2d/bb, confirmé in ATF 124 III 67 cons. 3 et 126 III 124 cons. 2a). b) La rédaction de l’art. 270a al. 1 CO justifie cette solution. Son texte ("... à cause d’une notable modification des bases de calcul ... ") fait clairement ressortir l’exigence d’une modification des critères en fonction desquels le loyer actuel a été fixé. Or, c’est précisément la caractéristique de la méthode relative que de prendre appui sur la situation existante, c’est-à-dire la manière dont les parties ont aménagé et développé jusqu’alors leurs rapports contractuels pour examiner si une modification du contrat est admissible. c) L’égalité de traitement entre bailleurs et locataires (ATF 121 III 163 cons. 2d/aa; 116 II 73 cons. 2a) ne fait pas obstacle à l’application de la seule méthode relative aux demandes de baisse de loyer. En effet, la jurisprudence a relativisé les facteurs absolus de majoration du loyer. Dès lors, il est conforme à l’égalité de traitement de ne pas permettre aux locataires d’invoquer la méthode absolue à l’appui d’une demande de baisse de loyer dans une situation où les bailleurs ne pourraient pas non plus y recourir pour motiver une hausse de loyer. Au demeurant bailleurs et locataires sont traités sur pied d’égalité, dès lors que les uns et les autres peuvent réclamer

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l’application de la méthode absolue pour s’opposer à une augmentation de loyer (ATF 124 III 310 cons. 2b; 122 III 76 cons. 4c; 121 III 163 cons. 2d/aa) ou à une demande de baisse de loyer (ATF 122 II 257 cons. 4; 121 III 163 cons. 2d/aa). d) La doctrine, émanant pourtant de milieux antagonistes, démontre sur ce sujet sensible une certaine convergence et approuve l’application de la seule méthode relative aux demandes de baisse de loyer (parmi d’autres: Lachat/Stoll/Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, 4e éd., Zurich 1999, p. 390, ch. 5.4.1; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 18 ad art. 270a CO; Richard, Le point sur la méthode absolue, CdB 1998, p. 65 ss, 81). e) L’application de la méthode relative n’implique pas nécessairement le recours à des critères relatifs. Méthodes et critères de calcul ne doivent en effet pas être confondus. L’évolution des facteurs absolus de fixation du loyer, tels les loyers comparatifs, pendant une période suffisamment longue pour être significative (TF, 15.06.2001, 4C. 40/2001, cons. 4 b; ATF 118 II 130 cons. 3b), peut justifier une majoration du loyer selon la méthode relative (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 274, note 111 et p. 359, ch. 5.3.3). Par égalité de traitement, la même faculté doit être offerte au locataire. Partant, rien ne s’oppose à ce que le locataire invoque la baisse éventuelle des loyers comparatifs pour justifier une demande de diminution du loyer, toujours sous réserve de l’écoulement d’une période suffisamment longue au regard des lois de la statistique (Lachat, op. cit., p. 274, note 111 et p. 361, ch. 5.4.1; contra: SVIT-Kommentar Mietrecht, op. cit., n. 5 ad art. 270a CO). A cet égard, il convient de souligner que, dans son Message du 4 octobre 1976 concernant la prorogation et la modification de l’arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (AMSL), le CF formulait la remarque suivante au sujet de l’art. 19 al. 1 AMSL (actuellement: art. 270a al. 1 CO): "l’expression "bases de calcul" n’englobe d’ailleurs pas uniquement les baisses de frais car il se peut aussi que les loyers de certains quartiers diminuent. En pareil cas, le locataire aura la faculté, en vertu des nouvelles dispositions, de demander que son loyer soit adapté à la situation du marché". Pour le surplus, s’agissant du rendement (art. 269 CO), il faut admettre, avec Lachat (op. cit., p. 361, note 71), que le locataire n’a pas à se référer à ce critère absolu pour demander une baisse de loyer. En effet, comme le rendement est présumé équitable lors de la dernière fixation du loyer, en invoquant une baisse des charges le locataire fait valoir implicitement que le rendement est devenu excessif. 3. Dans un second temps, le TF examine si, à titre exceptionnel, le locataire peut se prévaloir de la méthode absolue, c’est-à-dire directement d’un facteur absolu pour solliciter une diminution du loyer. Peut-on appliquer à la baisse, par analogie, la jurisprudence qui autorise le bailleur, dans certains cas exceptionnels (ATF 123 III 171 cons. 6a) à majorer unilatéralement le loyer en évoquant directement un facteur absolu? A cette question, le TF répond comme suit: a) Le locataire, contrairement au bailleur (art. 18 OBLF) n’a pas la possibilité de formuler une réserve de baisse au moment de conclure le bail (cf. Lachat, op. cit., p. 354, note 33). Dès lors, même s’il a émis des réserves à ce moment-là (plutôt que de contester le loyer initial, art. 270 CO), le locataire ne peut pas s’en prévaloir pour demander ultérieurement une baisse du loyer en se fondant directement sur des critères absolus. b) Il devrait en aller de même du motif pris de la sortie de l’immeuble du contrôle cantonal des loyers. Il est vraisemblable, dans cette hypothèse, qu’un calcul de rendement aboutira généralement à la fixation d’un loyer supérieur à celui qui était soumis au contrôle administratif. A supposer toutefois que ce ne soit pas le cas, rien ne devrait alors interdire au locataire d’invoquer la méthode absolue pour justifier sa demande de baisse de loyer. c) Dans l’hypothèse de la vente de l’immeuble, il ne faut pas systématiquement accorder au locataire la faculté de solliciter un baisse de loyer en se fondant sur la méthode absolue. On ne voit, en effet, pas pourquoi le locataire qui s’est accommodé d’un loyer initial abusif devrait pouvoir invoquer ladite méthode du seul fait -- aléatoire -- que l’immeuble a changé de mains, sans que son loyer ait été augmenté, alors qu’il ne pourrait pas le faire si l’immeuble n’avait pas été transféré à un tiers. Admettre cette possibilité reviendrait à faire supporter au nouvel acquéreur les conséquences d’un éventuel abus commis par le précédent propriétaire, respectivement du manque de diligence du locataire au moment de la conclusion du bail. Cependant, on ne saurait non plus exclure en toute hypothèse la faculté pour le locataire de se prévaloir d’un facteur absolu à l’occasion de la vente de l’immeuble abritant l’appartement loué. En effet, suivant les circonstances, un tel transfert pourra entraîner une notable modification des bases de calcul. Ce sera, par exemple le cas, si le prix de vente de l’immeuble en question -- pour autant que ce prix

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corresponde à celui du marché et qu’il ne s’agisse pas d’un prix d’ami (hypothèse de la donation pure ou mixte) -- est sensiblement inférieur à celui qui a servi à déterminer le montant du loyer actuel. d) Le cas où le précédent loyer résulte d’un bail échelonné ou indexé constitue une circonstance exceptionnelle justifiant le recours à la méthode absolue (ATF 121 III 397 cons. 2 b/bb; ATF 123 III 76 cons. 4 C.), et ce aussi bien pour les locataires que pour les bailleurs. e) Enfin, si l’on autorise le bailleur, après qu’il a épuisé tous les facteurs de hausse relatifs, à invoquer directement la méthode absolue dans des situations exceptionnelles telles que la longue période qui s’est écoulée depuis la dernière fixation du loyer selon la méthode absolue, il n’y a pas de raison d’interdire au locataire d’agir de même lorsqu’il a épuisé tous les facteurs de baisse relatifs. Note 4. Les juridictions vaudoises qui autorisaient sans restriction le locataire à se prévaloir de la méthode absolue pour demander une baisse de loyer (CdB 1996, p. 58 ss) sont ici désavouées. 5. La solution du TF, (commentée par Conod in CdB 2002, p. 143-144 et par Bättig in MRA 2002, p. 189-191), a le mérite de la logique et de la cohérence. Bailleurs et locataires sont traités sur pied d’égalité. Le premier ne peut prétendre à une majoration de loyer que par référence à la méthode relative. Le second ne peut demander une baisse de loyer qu’en recourant à la même méthode. Ce n’est que dans des cas exceptionnels que l’une ou l’autre des parties peut tenter de faire modifier le loyer en sa faveur en invoquant directement des critères absolus (méthode absolue). 6. L’arrêt vise avant tout la possibilité pour le locataire de se prévaloir des loyers comparatifs pour demander une baisse de son loyer (cf. ci-dessus 2e in fine). Dès lors, en pratique la tâche du locataire sera quasi-impossible. Il est en effet déjà ardu pour le bailleur (recte: pour le gérant d’immeubles) de se procurer un nombre suffisant (cinq en principe) d’exemples comparatifs probants pour justifier une majoration. Le locataire qui dispose d’un moindre accès aux données du marché immobilier sera encore plus emprunté pour justifier sa baisse de loyer par le critère des loyers comparatifs. Intéressant dès lors en théorie, l’arrêt nous semble d’une portée pratique limitée. D.L.

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17 Bail portant sur des appartements dans un immeuble dont la construction a été subventionnée par la Confédération. Nécessité d’une décision constatatoire à la fin de la procédure en vérification du loyer par l’Office fédéral du logement. Vérification des loyers à titre rétroactif. Admissibilité d’un loyer différent entre plusieurs appartements d’un même immeuble en fonction de leur emplacement, aménagement intérieur ou exposition au soleil sans approbation par l’office fédéral. Tribunal fédéral 03.12.2002 A. c. M.B. et A.B. 2A.254/2002; ATF 129 II 125 Art. 253b al. 3 CO; 45 LCAP; 17 al. 3, 21a et 75a OCAP

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1. L’immeuble dont il est question dans la présente affaire avait été construit en 1983 par une coopérative de construction qui a bénéficié de subsides fédéraux au sens de la LCAP et a été vendu en 1988 à A., en faveur duquel la Confédération a garanti la continuation de l’aide fédérale. Avec effet dès le 1er avril 1990, A. a loué à M.B. et A.B. un appartement ainsi qu’un garage dans son immeuble. Le 18 novembre 1998, M.B. et A.B. ont demandé une réduction du loyer à cause d’un abaissement du taux hypothécaire. Suite au refus de leur demande par le propriétaire, les locataires ont sollicité l’Office fédéral du logement (ci-après, l’Office fédéral) afin qu’il vérifie si l’augmentation du loyer en 1990 avait été licite. Ils ont résilié le contrat de bail pour le 31 mars 2000. Par correspondance du 28 février 2000 adressée au propriétaire, l’Office fédéral a statué que le loyer approuvé de l’appartement en question a été dépassé de Fr. 8655.-- entre 1990 et 1999 et a exigé de A. qu’il restitue cette somme avec intérêts aux locataires B. A. a interjeté un recours contre la lettre de l’Office fédéral auprès de la commission de recours du Département fédéral de l’économie. Cette dernière a tenu compte des observations des locataires B. également en tant que recours. En admettant les deux recours, elle a annulé la décision de l’Office fédéral et a statué que les locataires avaient droit au remboursement de Fr. 24'996.--, montant correspondant au loyer versé en trop entre 1990 et 2000. A. a intenté un recours de droit administratif auprès du TF contre l’arrêt de la commission de recours. Le TF admet partiellement le recours. 2. La première question soulevée par le recours concerne la nature juridique de la "communication" du 28 février 2000 émanant de l’office fédéral. Le TF rappelle d’abord les modes de subventionnement ainsi que le système de surveillance des loyers subventionnés, système qui se distingue du régime de protection contre les loyers abusifs au sens du CO (et se trouve expressément réservé par l’art. 253b al. 3 CO). Les locataires d’appartements subventionnés n’ont que la possibilité de faire contrôler par l’Office fédéral la conformité ou les adaptations de leur loyer au plan des loyers (art. 17a OCAP), plan que le propriétaire doit établir avant l’octroi de subventions (cf. art. 21 al. 1 OCAP). Le TF précise qu’une vérification des loyers subventionnés peut également avoir lieu à titre rétroactif, par rapport aux loyers déjà versés, pendant toute la durée de la surveillance administrative des loyers. Toutefois, cette procédure ne permet pas aux locataires de mettre en question le plan des loyers en tant que tel, une fois qu’il a été approuvé. Au cas où le loyer vérifié ne correspond pas au plan, c’est l’Office fédéral qui doit intervenir afin de forcer le bailleur à modifier le loyer. Le rapport entre la Confédération et le propriétaire constitue un contrat de droit public conforme à la décision de subventionnement prise par l’Office fédéral (art. 57 al. 3 LCAP). En ce qui concerne les montants versés par les locataires qui dépassent le loyer approuvé, l’Office fédéral peut exiger leur remboursement du propriétaire, en lui impartissant un délai de trois mois (cf. art. 17 al. 3 OCAP). Si le propriétaire refuse de rembourser le loyer versé en trop, c’est la commission de recours précitée qui tranche comme commission d’arbitrage (art. 75a OCAP). La répétition du loyer payé en trop doit donc être clairement distinguée de la procédure en vérification du loyer. Cela n’empêche pas aux yeux du TF que la procédure de vérification des loyers prévue à l’art. 17a OCAP ne permet une protection adéquate du locataire que si elle se termine par une décision au sens de l’art. 5 LF sur la procédure administrative qui a pour effet de constater la légalité du loyer en question. Dans le cas présent, la "lettre" envoyée par l’Office fédéral le 28 février 2000 aux locataires ne constitue dès lors pas une simple communication; il s’agit bel et bien d’une décision constatatoire concrète, unilatérale, rendue par l’Office iure imperii dans sa fonction d’autorité compétente pour la surveillance administrative des loyers. 3. Une autre question est celle de savoir si un bailleur peut, sans autorisation de l’Office fédéral, modifier les loyers des appartements d’un immeuble, tout en respectant globalement le rendement admis dans le plan de financement. Le TF répond par l’affirmative à cette question au niveau du principe et donne ainsi raison au recourant qui a pratiqué des suppléments et réductions par étage jusqu’à concurrence de Fr. 201.-- francs. Il est vrai qu’aussi bien l’art. 45 LCAP que l'art. 21 al. 3 OCAP et la doctrine y relative n’admettent pas des changements de loyer -- dépendants ou non de la situation générale du marché -- sans approbation par l’Office fédéral. Le TF souligne toutefois que l’Office fédéral admet dans une pratique constante que le bailleur procède sans autorisation particulière à une compensation des loyers à l’intérieur d’un même type d’immeuble sous la forme d’un supplément ou d’une réduction par étage (jusqu’à concurrence de Fr. 100.-- vers le haut ou vers le bas selon une pratique récente, de Fr. 150.-- selon une pratique antérieure mais pertinente pour le présent cas) en fonction de l’emplacement des appartements, leur aménagement intérieur etc., à condition que la somme globale des loyers subventionnés ne dépasse pas le montant fixé dans le plan des loyers. La question de la base légale ne se pose pas, car le rapport entre le propriétaire et la Confédération est régi en premier lieu par un contrat de droit public, dont l’interprétation est soumise au principe de la bonne foi et la pratique administrative en la matière.

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4. Il ressort cependant de l’état de fait que le recourant a pratiqué des loyers dépassant la différence de Fr. 150.-- par rapport au plan; en plus, ces loyers n’ont pas été compensés entièrement par la diminution des loyers d’autres appartements. Le recourant soutient qu’il faut tenir compte des loyers des garages dans le calcul global afin de juger l’admissibilité des loyers. Mais le TF ne suit pas le point de vue du recourant. La formulation des directives indique sans équivoque que les modifications de loyer sans approbation de l’Office fédéral ne sont admissibles que par rapport aux appartements. En plus, en l’espèce, les appartements peuvent être loués sans garage, et aucun locataire n’est obligé de louer un garage avec son appartement, raison pour laquelle l’Office fédéral établit des plans de loyer séparés pour les deux catégories de locaux. En l’espèce, le bailleur A. n’a certes pas dépassé des loyers arrêtés pour les garages dans le plan approuvé par l’Office fédéral; il a même exigé des loyers inférieurs. Mais il ressort des principes décrits que ces loyers ne sont pas pris en compte pour juger l’admissibilité de la compensation des loyers des appartements. 5. La présente affaire soulève en outre une série de questions d’ordre procédural (reformatio in peius; absence d’indication des voies de droit; prise en compte des observations des locataires B. en tant que recours) sans relation particulière avec le droit du bail, raison pour laquelle nous renvoyons le lecteur, en cas d’intérêt, au cons. 3 de l’ATF. Note 6. La situation juridique en rapport avec le subventionnement fédéral de locaux d’habitation a évolué depuis cet arrêt. Le Parlement a accepté une nouvelle loi fédérale encourageant le logement à loyer ou à prix modérés (loi sur le logement, LOG, du 21 mars 2003, RO 2003, p. 3083), dont l’entrée en vigueur a été fixée au 1er octobre 2003. Cette loi est destinée à remplacer à moyen terme la LCAP; celle-ci reste en vigueur s’agissant des demandes d’aide fédérale approuvées en vertu d’elle avant l’entrée en vigueur de la LOG. Tout comme la LCAP, la LOG prévoit différents modes de subventionnement de la construction de locaux d’habitation à loyer modéré ainsi qu’un contrôle des loyers. L’ATF 129 II 125 résumé ci-dessus, qui montre la haute complexité des procédures en vérification et en répétition des loyers selon la LCAP, a en tout cas eu un impact sur la nouvelle loi dans la mesure où il est dit à l’art. 54 al. 2 LOG que l’Office fédéral doit rendre une décision sur la demande de vérification des loyers, s’il n’arrive pas à concilier les parties. Pour le reste, la dualité entre les deux types de procédures subsiste (cf. les art. 54 LOG et 58 du projet de l’Ordonnance sur le logement, OLOG). A noter en outre que la flexibilité au niveau de la fixation des suppléments ou réductions par étage pratiquée par l’Office fédéral et approuvée par le TF risque de disparaître sous l’empire de la LOG; l’art. 10 du projet de l’OLOG stipule en effet que de tels ajustements du loyer ne peuvent avoir lieu qu’avec l’autorisation de l’Office fédéral. O.W.

3. Protection contre les congés

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18 Prolongation de bail refusée. Absence de responsabilité du locataire pour le dommage subi par le bailleur du fait de l’impossibilité de réintégrer la villa louée. Tribunal fédéral 14.11.2001 N. c. D.

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4C.256/2001 Art. 41, 97 al. 1, 272a CO 1. Titulaire d’un bail de durée déterminée non reconductible, le locataire en demande la prolongation après que le bailleur l’a informé de son intention de réintégrer la villa louée à l’échéance du contrat. La prolongation de bail est admise par la Commission de conciliation, puis refusée par les deux instances cantonales. De même, les conclusions du bailleur en paiement de dommages-intérêts tant que le locataire occuperait la villa et que le bailleur demeurerait dans l’appartement qu’il habitait alors, d’abord admises, sont rejetées en dernière instance cantonale. Seule la prétention en dommages-intérêts du bailleur est soumise au TF. Elle est rejetée. 2. Voilà donc un bail qui a pris fin le 31 décembre 1999. La prolongation en est refusée le 18 mai 2000 et le 27 décembre 2000, ce refus n’étant pas remis en cause devant le TF. Dans l’intervalle, le locataire qui, selon les constatations de l’autorité cantonale, se plaisait dans la villa louée et avait toujours souhaité y rester, "n'est pas parti à l'échéance du bail, faute d'avoir trouvé un autre logement à sa convenance. En outre, il n'entendait pas quitter la villa louée avant l'achèvement de la construction de la sienne, qui devait intervenir au plus tôt le 1er mars 2001". On ignore à quel moment le bailleur est finalement autorisé à réintégrer son bien, mais il est établi qu’il a été contraint à trouver un logement de remplacement et à un double déménagement, du fait du refus du locataire de restituer les locaux loués à la fin du bail. On en déduit que c’est au bailleur seul qu’incombent tous les inconvénients et le dommage liés à cette situation. Ce résultat est choquant. Le bailleur, sur la longue route conduisant au rejet de la demande de prolongation, avait bien tenté d’obtenir la réparation du dommage qu’il subissait. La première instance cantonale avait d’ailleurs reconnu que le locataire était "débiteur du demandeur de la somme de 3000 fr. (...) ainsi que de 1720 fr. par mois, intérêts en sus, tant qu'il occuperait la villa et que le demandeur demeurerait dans son appartement de Genève (...)". Les postes du dommage n’apparaissent pas clairement à la lecture du dispositif du jugement, mais on peut supposer que le bailleur réclamait le remboursement des frais du déménagement supplémentaire qui lui était imposé, ainsi que la différence entre le loyer de son logement de remplacement et le loyer que versait le locataire. 3. Deux fondements juridiques à cette prétention en réparation du dommage sont envisageables: la responsabilité délictuelle (art. 41 CO) et la responsabilité contractuelle (art. 97 CO). Le TF n’a examiné, pour la rejeter, que la responsabilité délictuelle qui fera l’objet d’une première série de réflexions (cf. infra 4.). J’examinerai ensuite la responsabilité contractuelle du locataire (cf. infra 5.). 4. On traitera donc tout d'abord de la question de la responsabilité délictuelle (art. 41 CO). L’al. 1er de l’art. 41 CO vise le dommage causé à autrui par un acte illicite fautif, l’alinéa second le dommage causé intentionnellement par un acte contraire aux moeurs. Les deux fondements de responsabilité doivent être distingués. Après avoir rappelé qu’"il serait contraire à un principe fondamental de l’Etat de droit que celui qui intente une action objectivement injustifiée engage en principe sa responsabilité en vertu du droit privé de la Confédération", le TF précise qu’est responsable "celui qui ouvre abusivement un procès ou se comporte en procédure d’une manière qui peut être qualifiée de déloyale ou de malveillante" (ATF 117 II 394, JT 1992 I 550). Il poursuit en rappelant que la contrariété aux moeurs ne doit pas être utilisée pour vider de sa substance l’exigence de l’illicéité, raison pour laquelle un acte contraire aux moeurs n’est admis qu’exceptionnellement. En effet, l’art. 41 al. 2 CO vise en premier lieu la chicane. Est ainsi "contraire aux moeurs selon cette disposition un comportement qui ne sert pas à sauvegarder les intérêts propres de son auteur, mais qui tend exclusivement ou essentiellement à porter atteinte aux intérêts d’autrui (ATF 124 III 297 cons. 5e)". Appliquant ces principes à l’ouverture d’une procédure en prolongation de bail, le TF relève que le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation en la matière. Etant donné la pondération des intérêts en présence prévue à l’art. 272 al. 2 CO, il est difficile de savoir si une telle procédure est d’emblée vouée à l’échec. En l’espèce, vu le fait que le marché du logement était tendu dans la région considérée et que le locataire avait entrepris certaines démarches, il y avait matière à discussion. Le TF en conclut qu’on "ne saurait assimiler l'ouverture d'une action en prolongation de bail par le défendeur à un comportement déloyal ou malveillant, procédant d'un acte intentionnel contraire aux moeurs au sens de la jurisprudence rappelée plus haut". La prétention en réparation du dommage du bailleur est par conséquent rejetée. Cette conclusion révèle une confusion entre les deux al. de l’art. 41 CO, entre la responsabilité pour un acte illicite fautif et celle pour un acte intentionnel contraire aux moeurs. Jusqu’ici, la

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réflexion relative à la responsabilité pour un comportement procédural s’est placée sur le premier terrain (la thèse de Casanova, Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, Fribourg 1982, se concentre sur l’illicéité du comportement procédural et n’aborde pas la question sous l’angle de la contrariété aux moeurs: voir § 11, p. 85 ss, § 12, p. 140 ss; cf. également, Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2e éd., Zurich 1998, n° 725 ss, 743 ss, 792 ss; Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftplichtrecht, vol. II, 4e éd., Zurich 1987, n° 156 ss, 191 ss; pour la jurisprudence: ATF 88 II 276 cons. 4, JT 1963 I 140, moins clair: ATF 117 II 394 cons. 4, JT 1972 I 550). En l’espèce, l’hypothèse d’un dommage causé de manière intentionnelle par un acte contraire aux moeurs doit être écartée. En effet, le locataire n’avait pas l’intention de causer un dommage au bailleur. Son but était de rester dans la villa louée en attendant de pouvoir emménager dans sa propre villa. Il poursuivait ses propres intérêts, mais n’avait pas pour but essentiel, sinon exclusif, de nuire aux intérêts du bailleur (ATF 124 III 297 cons. 5e). C’est donc la commission d’un acte illicite qui doit être examinée ici (art. 41 al. 1 CO). La distinction est importante, car la responsabilité pour acte illicite n’a pas le caractère exceptionnel que revêt la responsabilité pour acte intentionnel contraire aux moeurs. Revenons-en aux principes: un procès perdu n'est pas, en tant que tel, constitutif d’un acte illicite, sinon il faudrait admettre que toute partie qui succombe commet un acte illicite. On ne peut pas non plus partir du principe inverse que l’ouverture d’un procès n’est jamais illicite (Casanova, op. cit., p. 105 ss). L’illicéité doit seulement être admise en cas d’ouverture abusive d’un procès ou d’un comportement déloyal pendant le procès. Il s’agit d’une règle de comportement non écrite interdisant l’introduction d’une action dénuée de toute justification matérielle (ATF 117 II 394 cons. 4 et les réf. cit., JT 1972 I 550; ATF 88 II 276 cons. 4, JT 1963 I 140). Il faut reconnaître avec le TF que l’absence de toute justification matérielle est difficile à admettre dans le cadre de la procédure en prolongation de bail dont le résultat dépend de la pesée des intérêts effectuée par le juge exerçant pleinement le pouvoir d’appréciation que lui réserve la loi (art. 272 CO, art. 4 CC). Pourtant, dans le cas d’espèce, la pesée des intérêts était très clairement défavorable au locataire: le bailleur avait d’emblée refusé la conclusion d’un bail de plus de quatre ans en vue d’un retour ultérieur dans les locaux (art. 272 al. 1 lit. a CO); la durée du bail avait été fixée à quatre ans, la reconduction étant expressément exclue (art. 272 al. 1 lit. b CO); le bailleur avait besoin d’utiliser les locaux à son retour, ce que le locataire savait (art. 272 al. 1 lit. c CO); la situation tendue du marché local du logement, qui aurait empêché le locataire de trouver un autre logement, n’avait pas eu le même effet pour le bailleur contraint, lui, à se reloger ailleurs (art. 272 al. 1 lit. e CO). Les intérêts du bailleur justifiaient de manière évidente le désavantage consistant pour le locataire à trouver un logement à titre provisoire et à déménager deux fois (art. 272 al. 1 in fine CO). Ces circonstances suffisaient-elles pour que la demande de prolongation du locataire soit considérée comme dénuée de toute justification matérielle, autrement dit déloyale, donc constitutive d’un acte illicite? L’admettre n’aurait pas été choquant, d’autant moins si, contrairement aux considérations de l’arrêt, la condition de l’illicéité de l’art. 41 al. 1 CO n’avait pas été confondue avec l’intention de nuire exigée par l’al. 2. Le TF en a jugé autrement. 5. On s'attardera maintenant à la question de la responsabilité contractuelle. Il reste à examiner si le bailleur pouvait obtenir la réparation du dommage subi en invoquant la violation du contrat de bail, en particulier de l’obligation du locataire de restituer la chose à la fin du bail (art. 267 al. 1 et 97 al. 1 CO). Selon les constatations de la Cour cantonale, "si le défendeur était resté dans les locaux postérieurement à l'échéance du bail, pareille circonstance ne constituait pas la violation d'une obligation contractuelle, le bail litigieux n'ayant pas pris effectivement fin en raison de la procédure de prolongation dont le sort n'était pas encore scellé". La question essentielle est de savoir à quel moment un bail non prolongé prend fin. La doctrine et la jurisprudence donnent quelques indications sur le sort du bail prolongé (i), s’intéressent peu au sort du contrat pendant la durée de la procédure (ii) et encore moins aux effets du refus de prolongation (iii). (i) Le bail, qui reste en vigueur pendant la prolongation (art. 272c al. 2 CO), ne repose plus sur le consentement des parties, mais suppose l’intervention du juge; il est dès lors qualifié de rapport de bail d’un genre propre dont le fondement est quasi-légal (Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 4e éd., V 2 b, Zurich 1996, n. 84 s. ad art. 271-273c CO; voir aussi Schmid, Miete, Pacht, Leihe, in: Das Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 1977, n. 3 ad art. 267a anc. CO). (ii) Pendant la durée de la procédure de prolongation, on admet que "les effets du congé sont suspendus" (Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd., Berne 2000, p. 217; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 517, ch. 8.9; ATF 104 II 311, JT 1979 I 495). (iii) En cas de refus de prolongation, le locataire doit quitter les lieux à l’échéance du bail (Schmid, op. cit., n. 21 ad art. 267a CO), ce qui supposerait qu’une décision définitive intervienne avant l’échéance. Une telle

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hypothèse est toutefois peu vraisemblable lorsque le locataire utilise les moyens de recours offerts par la loi (Polivka, MRA 1999, p. 47 ss, 53, déplore la durée de la procédure, c'est-à-dire trois ans, dans l’arrêt qu’il commente). Selon Schmid, dans le silence de la loi, il appartient alors au juge de fixer au locataire un délai approprié pour quitter les locaux, ce qui ne préjuge pas du sort du contrat non prolongé. La loi, il est vrai, ne règle pas la relation des parties pendant la durée de la procédure. Deux observations peuvent être faites à cet égard. (i) Le bail prolongé -- quelle que soit sa nature juridique -- "reste en vigueur" sous réserve d’une éventuelle adaptation par le juge (cf. art. 272c CO), d’où l’on peut déduire que le bail qui n’est pas prolongé ne reste pas en vigueur après son échéance ou sa résiliation. Il prend donc fin à son échéance normale, sous une réserve. (ii) Pendant toute la durée de la procédure, il n’est pas question d’une évacuation des locaux nonobstant la fin du contrat. Ainsi s’explique le fait que les effets de la fin du contrat soient suspendus. Cette suspension cesse par un jugement formateur de prolongation. Elle cesse également par un jugement refusant de prolonger le bail. Cela signifie que, soit le contrat ne prend pas fin, soit les effets de la fin du bail cessent d’être suspendus. Dans cette dernière hypothèse, le contrat prend bel et bien fin à son échéance ou par l’effet d’une résiliation valable. Etant donné que la prolongation du bail constitue une institution exceptionnelle en droit des contrats, de par l’intervention formatrice du juge, dans la relation contractuelle, il n’est pas envisageable que le bail soit prolongé de facto alors que les conditions légales de la prolongation ne sont pas réunies. La restitution des locaux est par conséquent due dès la fin du contrat. Dans le cas présent, le locataire viole l’obligation prévue par l’art. 267 al. 1 CO dès le 31 décembre 1999 en ne restituant pas les locaux. Il répond du dommage qui en résulte pour le bailleur (frais du déménagement supplémentaire et différence entre le loyer payé par le bailleur et celui qu’il perçoit du locataire), à moins qu’il ne réussisse à prouver son absence de faute quant à la non-restitution des locaux. La non-restitution est ici volontaire. Le locataire ne peut pas invoquer l’ouverture de la procédure en prolongation en faisant valoir qu’il pouvait se croire autorisé à agir ainsi. Sur la base des constatations de l’autorité cantonale, il faudrait admettre ici une faute par dol éventuel (Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., Berne 2000, n° 22.12; voir aussi Brehm, Das Obligationenrecht, in: Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 3e éd., VI 3 1, Berne 1998, n. 195 ad art. 41 CO; Rey, op. cit., n° 841 s.). Il est en effet établi que le locataire "n'entendait pas quitter la villa louée avant l'achèvement de la construction de la sienne". Le locataire avait donc décidé de ne pas restituer les locaux quoi qu’il arrive et admis l’éventualité que la prolongation ne soit pas accordée. Vu les possibilités de recours, et quelle que soit l’issue de la procédure en prolongation, le locataire était assuré de pouvoir rester sur place le temps nécessaire à la construction de sa villa. En ne quittant pas les locaux loués, il avait, au moins par dol éventuel, envisagé de violer son obligation de restitution. La preuve libératoire de l’absence de faute ouverte par l’art. 97 al. 1 CO au débiteur n’aurait vraisemblablement pas été admise dans les circonstances de l’espèce. La prétention en dommages-intérêts du bailleur pouvait par conséquent être admise dans la mesure où elle était fondée sur la violation du contrat. 6. En conclusion, le résultat de l’arrêt aurait été différent et le bailleur aurait pu obtenir la réparation de son dommage, si l’on n’avait pas confondu les deux hypothèses de l’art. 41 CO ou si l’on avait creusé la question au plan contractuel. Les effets pervers d’une législation -- à juste titre -- protectrice auraient ainsi pu être partiellement contrecarrés dans un cas particulier. C.C.

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19 Pré-décision de l'autorité de conciliation restée inattaquée dans le délai de l'art. 273 al. 5 CO. Autorité de la chose jugée. Vices pouvant affecter un congé. Tribunal fédéral 04.09.2001 X. c. Y. 4C 135/200; ATF 04.09.2001 Art. 273 al. 1 et 5 CO 1. Le 19 mars 1999, le bailleur a notifié une résiliation sur formule officielle. Le 17 avril 1999, le locataire a saisi l’Autorité de conciliation pour contester la validité du congé. En audience, il a encore requis subsidiairement une prolongation du bail. Par décision du 2 juillet 1999, l’Autorité de conciliation a jugé que le bail était valablement résilié en précisant que la partie qui succombait pouvait saisir le juge dans les trente jours à défaut de quoi la décision deviendrait définitive. Le locataire a "recouru" contre cette décision le 23 août 1999. Le Tribunal des baux a déclaré irrecevable les conclusions du locataire au motif qu’il avait agi tardivement. Le TC et le TF ont rejeté les recours formés par le locataire. 2. Dans l’arrêt rendu sur le recours en réforme, le TF a relevé que le locataire n’avait pas respecté le délai de 30 jours de l’art. 273 al. 4 CO, que, dès lors, la décision de l’Autorité de conciliation -- plus exactement la "pré-décision" -- ("prima facie" Vorentscheid: ATF 121 III 266 ss, 269) était devenue définitive et qu’elle bénéficiait, par voie de conséquence, de l’autorité de la chose jugée. Note 3. Un congé peut être affecté de divers vices (cf. Corboz, Les congés affectés d’un vice, in: Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, p. 4 s.). L’acte nul le prive d’emblée et définitivement de ses effets juridiques. La nullité n’existe que si elle est prévue par la loi ou découle de son sens et de son but (Corboz, op. cit., p. 5 s.). Lorsque les conditions les plus élémentaires pour l’accomplissement d’un acte juridique font défaut, on parle d’acte inexistant. Il s’agit d’une sorte d’acte nul (Corboz, op. cit., p. 6). Par ailleurs, à côté des actes nuls ou inexistants, il en existe d’autres qui, sans être annulables, sont inefficaces et dénués d’effet parce qu’ils ne satisfont pas aux exigences légales ou contractuelles auxquelles est subordonné leur exercice (ATF 121 III 156 ss, 160 s.). Sur le plan pratique, la distinction entre acte nul, inexistant ou inefficace ne présente guère d’intérêt: le vice doit être pris en considération d’office, en tout temps et par toute autorité (ATF 121 I 97 ss, 98; Corboz, op. cit., p. 7). Il s’ensuit que le locataire peut -- sous réserve de l’abus de droit -- rester inactif sans perdre le moyen de défense fondé sur la nullité, l’inexistence ou l’inefficacité du congé. Il n’est, dès lors, pas tenu de saisir l’autorité de conciliation dans le délai de l’art. 273 al. 1 CO et il peut soulever le moyen en question à titre préjudiciel en l’opposant à une demande que le bailleur pourrait introduire contre lui. En revanche, s’il procède à cette démarche comme dans le cas d’espèce et s’il est débouté par l’autorité de conciliation, il doit alors poursuivre l’instance conformément à l’art. 273 al. 5 CO faute de quoi le "pré-jugement" bénéficiera de l’autorité de la chose jugée. Cela signifie que le locataire ne pourra plus remettre en cause la validité du congé dans une autre procédure, p. ex. lorsque le bailleur demandera son expulsion (TF, 24.06.1992, 4C.32/1992, cons. 3d; TF, 04.09.2001, 4C.135/2001, cons. 1a; TF, 18.01.2000, DB 2000, p. 38, n° 26). M.D.

4. Autorités et procédure

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20 Conciliation préalable. Demande reconventionnelle non soumise à l’autorité de conciliation. Tribunal cantonal, Vaud 04.10.2000 D.C.-L. c. J.G. JT 2002 III 17 Art. 274a al. 1 lit. b CO 1. J.G. avait loué un appartement à dame C.-L. La locataire quitta les lieux le 26 juin 1995 avant l’échéance du contrat et le bailleur reloua l’appartement à partir du 1er mai 1996. Le 17 octobre 1996, J.G. introduisit une poursuite correspondant aux loyers impayés du 1er juillet 1994 au 30 avril 1996, poursuite à laquelle C.-L. forma opposition. Par décision du 29 avril 1997, le président du Tribunal de district prononça la mainlevée provisoire à concurrence de Fr. 39'600.--. Par requête du 27 juin 1997, C.-L. saisit l’Autorité de conciliation en concluant à ce qu’il soit prononcé qu’elle n’était pas la débitrice de J.G., son opposition étant définitivement maintenue. La conciliation n’ayant pas abouti, la locataire déposa une requête auprès du Tribunal des baux en reprenant les mêmes conclusions que celles formulées devant l’Autorité de conciliation. Le bailleur a, quant à lui, conclu au rejet des conclusions et, reconventionnellement, à ce que la locataire soit reconnue comme sa débitrice, d’une part, de diverses sommes qui n’avaient pas fait l’objet de la poursuite et, d’autre part, au titre des loyers mentionnés dans la poursuite en question.Le Tribunal des baux admit les conclusions de J.G. C.-L. recourut auprès du TC. A l’appui de son recours, elle fit valoir qu’une partie des conclusions reconventionnelles n’avaient pas été soumises à l’Autorité de conciliation. 2. A teneur de l’art. 274a al. 1 CO, les cantons instituent des autorités cantonales, régionales ou communales de conciliation qui sont notamment chargées de tenter, en cas de litige, de les amener à un accord. Il ressort de la jurisprudence rendue au sujet de cette disposition que celle-ci doit être interprétée en ce sens que toute contestation en matière de baux d’habitation ou de locaux commerciaux, sous réserve des cas d’expulsion pour non-paiement du loyer, doit faire l’objet d’une tentative de conciliation auprès de l’autorité de conciliation désignée par le canton. Cet avis est partagé par la doctrine majoritaire (ATF 118 II 307; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 93). 3. Il s’ensuit que, si le défendeur n’a pas pris de conclusions reconventionnelles devant l’autorité de conciliation, il ne peut pas formuler de telles conclusions devant l’autorité judiciaire. Il faut toutefois faire une exception à cette règle et réserver les conclusions reconventionnelles actives correspondant aux montants réclamés dans la poursuite en cause. De telles prétentions ne sont pas nouvelles puisque ce sont précisément celles que la partie adverse a soumises à l’autorité de conciliation. La conclusion reconventionnelle prise par le défendeur est donc recevable lorsqu’elle a pour objet les loyers compris dans la poursuite dès lors que cette prétention a été traitée dans la procédure de conciliation introduite par la demanderesse principale. En revanche, faute de conciliation préalable, les autres conclusions reconventionnelles sont nouvelles et, partant, irrecevables. Le recours doit, dès lors, être admis et le jugement réformé en ce sens que le dossier est retourné au Tribunal des baux pour qu’il le transmette à l’autorité de conciliation afin que celle-ci procède à la tentative de conciliation préalable sur les conclusions nouvelles du défendeur. Note 3. L’arrêt commenté s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence du TF qui a consacré la compétence générale, de droit impératif, de l’autorité de conciliation (cf. au sujet de cette

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problématique: Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 4e éd., V 2 b, Zurich 1996, n. 43 ss ad art. 274a CO). Cette règle vaut aussi lorsque le défendeur entend former une demande reconventionnelle: il doit d’abord articuler ses conclusions devant l’autorité de conciliation. La réserve mentionnée dans l’arrêt au sujet de l’expulsion du locataire suite à une résiliation en cas de non-paiement du loyer doit être nuancée. Lorsque la procédure ressortit à l’article 274g CO, la tentative de conciliation n’a pas à être opérée. En revanche, si le bailleur conclut à l’expulsion alors que l’article 274g CO n’est pas applicable, sa demande doit être préalablement soumise à l’autorité de conciliation (cf. Ducrot, L’expulsion du locataire, in: Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, p. 23; TF, 06.04.2001, 4C.347/2000, DB 2001, p. 35, n° 24). M.D.

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21 Défaut. Bruit perçu dans la chambre à coucher. Valeur litigieuse: remise en état de la chose et réduction de loyer. Maxime inquisitoire sociale. Fardeau de la preuve. Tribunal fédéral 31.05.2002 X. SA c. F. 4C.65/2002 Art. 8 CC; 256 al. 1, 274d al. 3 CO; 36 al. 4 et 5 OJ 1. Aux termes de l'art. 36 al. 4 et 5 OJ, les revenus et prestations périodiques ont la valeur du capital qu'ils représentent; si leur durée est indéterminée ou illimitée, le capital est formé par le montant annuel du revenu ou de la prestation, multiplié par vingt. Il ne suffit toutefois pas que la durée ne puisse être fixée avec précision pour la qualifier d'indéterminée au sens de l'art. 36 al. 5 OJ; si la prestation ou le revenu est dû pour une durée vraisemblablement inférieure à vingt ans, il conviendra alors de se fonder sur la valeur capitalisée pour la durée limitée probable (Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la Loi fédérale d'organisation judiciaire, I, Berne 1990, n. 8.2 ad art. 36 OJ; Wurzburger, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse, Lausanne 1964, p. 147). En l'espèce, les points encore litigieux devant la Chambre d'appel concernaient la remise en état de la chose louée et la réduction du loyer de 15% jusqu'à la réparation du défaut. Une telle réduction correspond à Fr. 1077.-- par an. Or, selon toute vraisemblance, le défaut sera réparé avant vingt ans; il n'est dès lors pas possible de se référer en l'espèce à l'art. 36 al. 5 OJ. De plus, on peut évaluer très probablement à moins de huit ans le temps qu'il faudra pour éliminer le défaut. S'agissant de la conclusion en réduction de loyer, la valeur litigieuse est donc vraisemblablement inférieure à Fr. 8000.--. Par ailleurs, selon l'arrêt attaqué, le bruit dont se plaint le demandeur est lié au chauffage; cependant, on ignore tout du coût de la réparation. Même en admettant que les conclusions en exécution et en réduction de loyer puissent être cumulées en l'occurrence, il paraît ainsi douteux que le seuil de Fr. 8000.-- soit atteint. 2. Aux termes de l'art. 274d al. 3 CO, le juge établit d'office les faits et apprécie librement les preuves; pour leur part, les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Le principe d'instruction ainsi posé n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. C'est dire que le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire prévue

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par le droit du bail ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles. 3. Au surplus, la maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve. Sur ce point, l'art. 8 CC dispose que chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Cette règle s'applique à toute prétention fondée sur le droit fédéral. Elle répartit le fardeau de la preuve et détermine ainsi la partie qui doit assumer les conséquences d'une absence de preuve. Se fondant en particulier sur le témoignage de la voisine du locataire, la Cour cantonale, à la suite du Tribunal des baux et loyers, a jugé que le demandeur avait démontré l'existence de nuisances sonores dans sa chambre à coucher. Ce faisant, elle n'a méconnu ni la répartition du fardeau de la preuve selon l'art. 8 CC, ni le droit à la contre-preuve de la défenderesse. Cette dernière ne prétend du reste pas avoir proposé régulièrement une contre-preuve, assortie de moyens de preuve importants et pertinents (cf. ATF 115 II 305). Pour le surplus, l'appréciation des preuves à laquelle la Chambre d'appel s'est livrée échappe au champ d'application de l'art. 8 CC. 4. L'arrêt attaqué ne consacre pas de violation de l'art. 274d al. 3 CO. Comme la Cour cantonale le fait observer à juste titre, la bailleresse s'est vu impartir, lors de la procédure de première instance, différents délais pour se prononcer sur les allégués et moyens du demandeur; or, elle est restée complètement silencieuse, ne désignant aucun témoin et ne sollicitant aucune mesure probatoire complémentaire lors de la clôture des enquêtes. Face à une partie qui adopte une telle attitude, le juge n'avait pas à instruire d'office; en particulier, il n'avait pas à ordonner un transport sur place, ni des mesures de bruit. Il suffisait qu'il donne à la défenderesse l'occasion de s'expliquer, ce qu'elle a eu tout loisir de faire. 5. Selon l'art. 256 al. 1 CO, le bailleur est tenu de délivrer la chose dans un état approprié à l'usage pour lequel elle a été louée et de l'entretenir dans cet état. En effet, le loyer couvre, en règle générale, les frais d'entretien (ATF 110 II 404 cons. 3a). Si la chose est affectée d'un défaut qui entrave ou restreint l'usage pour lequel elle a été louée, le locataire peut exiger une réduction proportionnelle du loyer jusqu'à l'élimination du défaut. Faute de définition légale, la notion de défaut doit être rapprochée de l'état approprié à l'usage pour lequel la chose a été louée; elle suppose la comparaison entre l'état réel de la chose et l'état convenu (TF, 26.01.1998, 4C.81/1997, cons. 3a; TF, 29.05.1997, 4C.527/1996, cons. 3a, SJ 1997, p. 661). Il y a ainsi défaut lorsque la chose ne présente pas une qualité que le bailleur avait promise ou sur laquelle le locataire pouvait légitimement compter en se référant à l'état approprié à l'usage convenu. Le montant du loyer sera l'un des éléments à prendre en considération (TF précité du 26.01.1998, cons. 3a). En l'espèce, il ressort des faits établis souverainement en instance cantonale que le bruit perçu dans la chambre à coucher du locataire est tel qu'il trouble le sommeil du demandeur. Le même bruit affecte du reste également les nuits de la voisine entendue à titre de témoin. S'agissant d'une chose louée aux fins d'habitation, le défaut doit être qualifié de moyenne importance; son élimination incombe donc à la bailleresse. On ne saurait à cet égard arguer du loyer modeste payé par le demandeur pour imposer à ce dernier de s'accommoder de la situation. Des nuisances sonores propres à perturber le sommeil ne sont admissibles dans aucune sorte de logement d'habitation. De plus, le défaut est survenu en cours de bail; l'état actuel de la chose louée ne correspond dès lors plus à l'état convenu. Note 6. On ne compte plus les arrêts non publiés du TF traitant de la maxime inquisitoire sociale (cf. par exemple TF, 27.04.2001, 4P.1/2001; TF, 26.01.2001, 4C.332/2000; TF, 3.01.2001, 4C.255/2000). L'intérêt de l'arrêt commenté à cet égard est son rappel des liens entre maxime inquisitoire (sociale) et fardeau de la preuve. Sur ce point on lira également avec intérêt l'arrêt du TF du 12 février 2001 (4C.301/2000, selon lequel l'art. 274d al. 3 CO ne fait pas du juge l'avocat des parties et ne lui commande pas davantage de se substituer aux mandataires de celles-ci pour compléter ou modifier leur argumentation. F.B.

5. Bail à ferme

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22 Bail à ferme agricole. Interprétation du contrat. Validité d’une modification conventionnelle du fermage en cours de bail. Tribunal fédéral 19.08.2002 X. c. Y. 4C.145/2002; ATF 128 III 419 Art. 18 al. 1, 253b, 269d, 270, 275 CO 1. Par contrat de gérance libre du 10 septembre 1993, Y. a cédé à X. l’exploitation de son café restaurant entièrement équipé pour une durée de cinq ans du 1er mai 1994 au 30 avril 1999, contre paiement d’une redevance mensuelle de Fr. 10'000.--. Avant l’entrée en vigueur du contrat, les parties ont signé le 14 septembre 1993 un document intitulé "modification des contrats", qui prévoyait que la redevance mensuelle due par le gérant s’élèverait à Fr. 12'000.--. Dès le début de la gérance, X. a versé Fr. 10'000.-- par mois à Y. Dans un avenant au contrat de gérance libre du 1er janvier 1995, les parties ont porté le montant de la redevance à Fr. 12'000.-- par mois. Dès cette date, X. a versé chaque mois Fr. 12'000.-- à Y., jusqu’à l'échéance du contrat fixée au 30 avril 1999. Le 14 septembre 1999, X. a déposé une demande en paiement contre Y. devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. D’après lui, la modification de la redevance du 1er janvier 1995 était une augmentation du fermage, qui était nulle, faute d’avoir été notifiée sur formule officielle. Il a réclamé à ce titre la restitution de Fr. 104'000.-- plus intérêt à 5 % dès le 1er mars 1997. Par jugement du 21 juin 2001, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a donné suite aux conclusions de X. Saisie d’un appel de Y., la Chambre d’appel en matière de baux et loyers a considéré au contraire dans un arrêt du 18 mars 2002 que X. ne pouvait rien réclamer à Y. X. a recouru en réforme contre cette décision cantonale. Le TF a rejeté le recours et confirmé l’arrêt attaqué. 2. A titre préalable, le TF qualifie le contrat de gérance libre passé entre les parties de bail à ferme non agricole (art. 275 CO), car il avait pour objet la cession d’un établissement public complètement équipé, soit d’un outil de production et non seulement de locaux qu’il appartenait au cocontractant d’aménager pour en faire une entreprise productive, auquel cas il aurait constitué un bail à loyer (TF, 21.05.2000, 4C.43/2000, cons. 2a; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 55, note 21; Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., Zurich 1995, p. 266, n° 2172). 3. Le TF relève ensuite que la question litigieuse se rapporte à l’interprétation des documents signés les 14 septembre 1993 et 1er janvier 1995, qui portent chacun la redevance mensuelle à Fr. 12'000.--. Il rappelle à ce propos les règles classiques d’interprétation des contrats: selon l’art. 18 al. 1 CO, le juge saisi d’un litige sur l’interprétation d’un contrat doit s’efforcer en premier lieu de déterminer la commune et réelle intention des parties sans s’arrêter aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (ATF 127 III 444 cons. 1b). Si la Cour cantonale parvient à se convaincre d’une commune et réelle intention des parties, il s’agit d’une constatation de fait, qui lie le TF et ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 126 III 25 cons. 3e; ATF 126 III 375 cons. 2e/aa; ATF 125 III 305 cons. 2b; ATF 125 III 435 cons. 2a/aa; ATF 118 II 58 cons. 2a; ATF 113 II 25 cons. 1a). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit appliquer le principe de la confiance et se demander comment une déclaration ou une attitude pourrait être comprise de bonne foi en fonction de l’ensemble des circonstances (ATF 127 III 444 cons. 1b; ATF 126 III 59 cons. 5b; ATF 126 III 375 cons. 2 e/aa). Cela peut conduire à imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 127 III 279 cons. 2c/ee; Wiegand, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, in: Obligationenrecht I, 2e éd., Bâle 1996, n. 8 ad art. 18 CO; Kramer, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, 3e éd., VI 1, Berne 1986, n. 101 s. ad art.

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1 CO; Bucher, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, in: Obligationenrecht I, 2e éd., Bâle 1996, n. 6 ad art. 1 CO; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 216 s.). L’application du principe de la confiance est une question de droit, que le TF saisi d’un recours en réforme peut examiner librement (ATF 126 III 375 cons. 2e/aa; ATF 124 III 363 cons. 5a; ATF 123 III 165 cons. 3a). En l’espèce, le TF constate que la Cour cantonale ne s’est pas convaincue d’une réelle et commune intention des parties et s’est efforcée d’interpréter selon le principe de la confiance les documents produits et les circonstances. Elle a donc tranché une question de droit, que le TF peut revoir librement. 4. S’agissant de la portée de la convention du 14 septembre 1993, le TF observe qu’elle constitue clairement un accord par lequel les parties ont convenu de modifier le bail à ferme du 10 septembre 1993, en portant la redevance mensuelle de Fr. 10'000.-- à Fr. 12'000.--. Dans la mesure où, toutefois, le recourant n’a payé que Fr. 10'000.-- par mois à l’intimé dès le début de l’exploitation le 1er mai 1994 et jusqu’au 1er janvier 1995, sans que l’intimé ne formule la moindre opposition et où, en outre, les parties ont estimé nécessaire de conclure un avenant le 1er janvier 1995 pour porter la redevance à Fr. 12'000.--, le TF retient que les parties ont convenu au moins par actes concluants (art. 1 al. 2 CO) de renoncer au montant figurant dans l’accord du 14 septembre 1993 et de s’en tenir à celui prévu dans le contrat initial. 5. Le TF s’interroge par conséquent sur la validité de l’avenant du 1er janvier 1995. Il se demande si la majoration du fermage contenue dans ce document aurait ou non dû être notifiée sur formule officielle (art. 269d al. 2 lit. a CO). a) Sur le plan des principes, le TF indique qu’en l’absence d’une clause d’indexation ou d’échelonnement, le bailleur ne peut majorer le loyer ou le fermage d’un bail à ferme non agricole que pour le prochain terme de résiliation. Une telle majoration n’est donc concevable qu’en cas de bail de durée déterminée (art. 269d al. 1 1ère phrase CO; TF, 28.03.1995, 4C.496/1994, cons. 2a, Pra. 85, n° 129, p. 425; Weber/Zihlmann, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, in: Obligationenrecht I, 2e éd., n. 1 et 5 ad art. 269d CO; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 7, 8 et 10 ad art. 269d CO; Lachat, op. cit., p. 267, ch. 3.1.8; Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 20 ad art. 257 CO; Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 6e éd., p. 235). D’après l’art. 269d al. 2 lit. a CO, elle n’est de plus valable que si elle est notifiée au locataire sur la formule officielle. -- Le locataire qui reçoit une formule officielle de majoration unilatérale du loyer dans l’une des hypothèses évoquées ci-dessus peut demander à l’autorité de s’assurer que le rendement n’est pas excessif (art. 269 CO). Il s’expose alors au risque que cette hausse soit déclarée non abusive et lui soit opposable contre sa volonté. -- La faculté donnée au bailleur de demander unilatéralement une augmentation de loyer pour le prochain terme de résiliation (sur cette figure juridique, cf. Honsell, op. cit., p. 236) n’empêche pas les parties de convenir valablement, même sans l’usage d’une formule officielle, d’augmenter le loyer pour l’échéance (TF, 28.03.1995, 4C.496/1994, cons. 2b, Pra. 85, n° 129, p. 425, in MP 1995, p. 145 et in MRA 1995, p. 256; TF, 28.08.1998, 4C.117/1998, cons. 2, Pra. 88, n° 8, p. 44; TF, 18.10.2001, 4C.134/2001, cons. 2b; Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 4e éd., V 2 b, Zurich 1998, n. 13 ad art. 269d CO; Lachat, op. cit., p. 265, ch. 3.1.4). Une telle majoration conventionnelle doit toutefois respecter le but protecteur de l’art. 269d al. 2 CO. Dès lors, elle n’est admissible que si le locataire était suffisamment informé de son droit de contester dans le délai de trente jours la majoration du loyer (cf. DB 1997, p. 24, n° 18) et s’il n’a pas consenti sous la menace d’une résiliation (TF, 18.10.2001, 4C.134/2001, cons. 2b; ATF 123 III 74 cons. 3b). b) En l’espèce, le TF constate que le contrat de gérance libre est de durée indéterminée. Il considère néanmoins que, d’après le principe de la confiance, il faut retenir qu’en signant l’avenant du 1er janvier 1995, les parties sont convenues d’une modification immédiate du fermage et non seulement pour l’échéance du bail le 30 avril 1999, beaucoup trop éloignée dans le temps. On ne se trouve par conséquent pas dans l’hypothèse visée par l’art. 269d al. 1 CO, à savoir celle d’une augmentation unilatérale par le bailleur pour le prochain terme de résiliation. Cette disposition n’est donc pas applicable. Le TF ajoute que l’avenant du 1er janvier 1995 n’a pas pu éluder le régime de protection prévu par les art. 269 ss CO. En effet, en l’absence de toute clause d’indexation ou d’échelonnement et d’une volonté de l’intimé d’augmenter le loyer pour le prochain terme de résiliation, il suffisait au

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recourant de refuser de signer cet avenant pour que toute modification du fermage soit exclue avant l’échéance du 1er avril 1999. Les droits du recourant étaient tellement évidents qu’il n’avait besoin d’aucune information par le moyen d’une formule officielle. Le TF constate de surcroît que l’existence d’un consentement libre et éclairé du recourant se déduit tant du fait que, commerçant assisté d’une fiduciaire à l’époque de la conclusion de l’avenant, il était en principe au courant de ses droits (TF, 28.03.1995, 4C.496/1994, cons. 2c, Pra. 85, n° 129, p. 45), que du fait qu’il a payé le fermage modifié pendant plus de quatre ans sans la moindre protestation. Le TF remarque pour finir que le nouveau fermage fixé conventionnellement le 1er janvier 1995 s’assimile à un fermage initial (dans ce sens: Higi, op. cit., n. 185 ad art. 269d CO, n. 25 ad art. 270 CO; Honsell, op. cit., p. 235). Il expose que le droit fédéral n’exige pas l’utilisation d’une formule officielle pour communiquer un fermage initial et que le droit cantonal ne peut l’imposer lorsque, comme en l’espèce, l’objet loué n’est pas un logement (art. 270 CO; ATF 117 Ia 398 cons. 3d). Le TF en conclut que l’avenant du 1er janvier 1995 a été valablement passé et n’exigeait pas l’emploi d’une formule officielle. A.M.

6. Divers

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23 Squatters. Refus du procureur général de procéder à leur évacuation. Politique des autorités genevoises consistant à ne pas recourir à la force publique lorsque le résultat d’une telle intervention revient à laisser vide un immeuble d’habitation. Rejet du recours de droit public pour déni de justice formel, violation de la garantie de la propriété et atteinte à l’ordre public. Tribunal fédéral 10.05.2002 Banque X. SA c. Procureur général du canton de Genève 1P.175/2002 Art. 9, 26 al. 1 Cst. féd.; 43 al. 1 lit. c Loi d'organisation judiciaire genevoise 1. Dès le mois de mai 2001, une banque met une partie d'une "ancienne ferme convertie en maison d'habitation" dont elle est propriétaire, à disposition précaire d'une de ses employées et de la fille de celle-ci, contre une redevance mensuelle et quelques services. Il est précisé, encore que cela ne soit déterminant, que la ferme, acquise aux enchères publiques en 1997, n'a été libérée par les anciens propriétaires qu'"au terme d'une longue procédure judiciaire". En été 2001, l'employée s'établit en ville. Elle conserve la maison d'habitation. Elle y laisse des poules et un chat dont elle s'occupe. Elle y passe les fins de semaine. 2. Le 15 mars 2002, un collectif occupe les lieux et sollicite de la banque la conclusion d'un "contrat de confiance autorisant ses membres à occuper les locaux jusqu'à ce que des travaux de rénovation complète et définitive soient entrepris, moyennant la prise en charge des factures d'eau, d'électricité et de chauffage et l'engagement de préserver en l'état le bâtiment et ses alentours". Il

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n'est pas précisé comment le collectif a occupé l'habitation ni si celui-ci a offert une redevance en contrepartie. Le 18 mars, la banque décline la proposition, l'immeuble devant être vendu le 28 à une personne qui entend l'acquérir vierge d'occupants à évacuer. Simultanément, elle porte plainte pour violation de domicile et sollicite l'évacuation des lieux, exposant que la présence de squatters pouvait faire échouer la vente ou entraîner une réduction de son prix. L'employée porte plainte également pour violation de domicile et contrainte, le collectif occupant les lieux contre sa volonté, utilisant certaines de ses affaires et l'empêchant d'y pénétrer pour soigner ses animaux et y passer le week-end avec sa fille. 3. Les 20 et 26 mars, le Ministère public refuse d'ordonner l'évacuation, faute de décision d'expulsion et en raison "de la politique suivie par les autorités ... consistant à ne pas faire appel à la force publique lorsque le résultat d'une telle intervention revient à laisser un immeuble d'habitation vide et partant sujet à une nouvelle occupation illicite". La banque recourt au TF pour arbitraire et violation de la garantie de la propriété. Le recours de droit public est, en tant que recevable, rejeté le 10 mai 2002. Note 4. Trois extraits des considérants résument l'arrêt. L'occupation non autorisée est admise de part et d'autre. L'appréciation du refus d'ordonner l'évacuation est un problème de droit. La solution a provoqué la réaction du Centre patronal vaudois et de l'ASLOCA, cités dans l'ordre de parution des appréciations, "politique laxiste", "légitimité et bon sens" (Patrons, juillet-août 2002 n° 7-8, p. 3: "Genève et le TF laissent les squatters dormir sur leurs deux oreilles; Droit au logement, octobre 2002, n° 156: "L'ASLOCA salue la jurisprudence du Tribunal fédéral car les actions des squatters sont souvent favorables à l'ensemble des habitants"). Ce n'est le lieu ni de huer ni d'applaudir, mais de rechercher le fondement d'une "politique", d'une décision qui la suit et d'un arrêt qui n'y trouve rien à redire. Si ce fondement existe, il doit être dans l'arrêt. S'il ne s'y trouvait pas, ou il serait ailleurs et l'arrêt pècherait par absence de motivation, ou il n'existerait pas et l'arrêt pècherait plus gravement par absence de motif. 5. Les considérants 1.1 à 1.4 sont sans portée sur la solution du problème: le TF examine d'office et librement la recevabilité des recours, de simples lettres sont des décisions; le recours de droit public est cassatoire, mais "dans les cas exceptionnels où il ne suffit pas de casser" une conclusion, notamment en évacuation de squatters, est recevable. Un énoncé du considérant 1.1 est troublant toutefois: "Le recours est donc infondé, en tant que la recourante se plaint d'un déni de justice". Il faut comprendre, selon la tradition, que la recourante n'est pas fondée à se plaindre d'un déni de justice formel, ayant obtenu, sinon satisfaction, du moins réponse. Le rédacteur aurait pu être plus précis et conclure non au mal fondé mais à l'irrecevabilité du moyen tiré du déni de justice formel. Quoi qu'il en soit, et en fait de déni de justice formel, un silence et une affirmation nous laissent songeur. Le silence d'abord. Il concerne l'allégation selon laquelle le collectif aurait utilisé des affaires personnelles de l'employée et l'aurait empêchée de réintégrer les lieux. Est-ce à dire, parce que l'employée n'avait pas qualité de recourante, que la banque ne pouvait invoquer le trouble de celle-ci? Un mot eût été bienvenu. L'affirmation ensuite. Elle est difficile à extraire -- nous la marquons en italique --, car elle est faite du début et de la fin d'une période dont la séquence centrale sera reprise plus bas: "Il n'y a pas lieu d'examiner si, comme elle le prétend, la présence de squatters a effectivement dissuadé l'acheteur potentiel de l'immeuble de finaliser la vente et si une intervention immédiate de la police aurait permis d'éviter l'échec des négociations; une telle intervention ne donnait en effet de toute manière au futur acquéreur aucune garantie contre une éventuelle occupation ultérieure des lieux jusqu'à l'exécution des travaux de rénovation; aussi, en l'absence d'un jugement d'expulsion ou d'une décision analogue définitive et exécutoire, le Procureur général n'a pas failli au devoir de préserver l'ordre public que lui impose le droit cantonal en admettant que l'assurance donnée à la recourante ou au futur acquéreur d'une intervention immédiate de la force publique aussitôt que les travaux de rénovation seraient entrepris constituait une garantie suffisante pour le propriétaire des lieux de pouvoir jouir sans entrave de sa propriété et que l'intérêt privé de la recourante à concrétiser la

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vente de l'immeuble ne justifiait pas une telle intervention". Le premier membre de l'affirmation pourrait, tout aussi valablement, avoir la forme positive "Il y a lieu d'examiner si ...", et le second, la forme négative "l'assurance donnée ... ne constituait pas une garantie suffisante pour le propriétaire de ...", si la propriété inclut le droit de jouir sans entrave des biens qui en sont l'occasion et d'en disposer selon les règles de la liberté économique et de la liberté contractuelle. 6. Le considérant 2 est consacré au grief d'arbitraire et, encore qu'il ne l'épuise pas, l'examen étant poursuivi au considérant 3.1, aboutit à une conclusion catégorique d'abord, "Ces considérations échappent au grief d'arbitraire", et nuancée ensuite, "Dans ces circonstances, le Procureur général pouvait de manière encore soutenable ...". Le raisonnement fait référence aux autorités genevoises, à la politique de celles-ci et à l'assurance donnée par le Procureur général. Les autorités genevoises d'abord. On voudrait en savoir plus. En effet, le pouvoir de faire respecter certaines règles de droit n'implique pas, en général, celui d'en fixer le contenu. La politique de ces autorités ensuite. Elle consiste "à ne pas recourir à la force publique lorsque le résultat d'une telle intervention revient à laisser un immeuble d'habitation vide et, par conséquent, sujet à une nouvelle occupation illicite, sous réserve des cas où la tranquillité du voisinage ou la sécurité de tiers sont en cause". La ligne de cette politique souffre d'une évidente pétition de principe: à supposer qu'elle se vérifiât, la prédiction de réoccupation illicite, loin de justifier l'inaction des autorités, en serait la conséquence directe. Qui plus est, la non réalisation, sous-entendue plus qu'examinée, des conditions des exceptions à l'inaction, la tranquillité du voisinage et la sécurité des tiers, confine à la politique d'un certain volatile; elle élude la possession originaire et médiate de la banque, celle, dérivée et immédiate, de l'employée (qui, si elle n'est recourante est un tiers) et la somme des deux, toutes possessions réglées par le droit civil, et ceci par le tour de passe-passe de leur caractère non effectif ou non permanent. On se demande ce que devient, dans cette optique, l'institution de la possession dans un pays dont un nombre incalculable de demeures est possédé de manière encore moins effective et moins permanente que celle considérée. L'assurance donnée par le Procureur général enfin. Celui-ci "ferait, le cas échéant, appel à la force publique aussitôt que la recourante ou le futur acquéreur de l'immeuble sera en mesure de prendre concrètement possession des lieux, respectivement de faire usage effectif des locaux, le passage occasionnel pour nourrir un chat ou des poules ne pouvant être assimilé à un tel usage". Cette assurance prête le flanc aux mêmes critiques et ne s'accorde pas avec le motif, répété plusieurs fois par la suite, que la banque "ne peut se prévaloir d'un jugement d'expulsion" (cons. 3.1). 7. Le considérant 3.1 poursuit l'examen du grief d'arbitraire. Le début est inutile, tous impliqués étant d'accord que "La recourante ne peut se prévaloir d'un jugement d'expulsion, qui la protégerait contre une application arbitraire des règles concernant l'exécution de ce prononcé". La suite est de la même veine: "les actes d'usurpation et de trouble de la possession ... portent également atteinte à l'ordre public au respect duquel le Procureur général à la charge de veiller ... La victime de tels actes doit cependant s'adresser en priorité au juge civil pour obtenir le respect ou le rétablissement de ses droits". Le renvoi au juge civil est hors de propos puisque la question est de savoir quel moyen est à disposition de la victime jusqu'à l'obtention d'une décision exécutoire de ce juge et il est contredit par l'assurance réitérée d'une expulsion sans procès. Le considérant 3.1 in fine aborde le point crucial de savoir si l'occupation, dont l'illicéité est incontestée, appelle, à requête évidemment, la réaction de l'autorité sous la forme d'une mesure de police assortie, au besoin, raisonnablement et humainement, de ce qu'il est convenu de qualifier "la force publique". Le TF examine d'abord une condition dont la réalisation est incontestée: une "intervention immédiate" doit être "impossible à obtenir en temps utile par la voie civile" et passe sans transition à un point non seulement incontesté mais non allégué: "La banque ... ne prétend pas que le recours immédiat à la force publique se justifierait ... parce que les membres du collectif ... auraient causé des dégâts ou qu'ils auraient menacé de s'en prendre à son employée". La question des effets de l'occupation illicite sur la négociation en cours écartée, comme observé déjà, le TF reprend l'argument de l'absence de décision civile, la prédiction d'une réoccupation après évacuation forcée et l'assurance donnée d'une évacuation immédiate "aussitôt ... les travaux de rénovation entrepris", pour conclure au caractère non arbitraire du refus compte tenu de "la valeur des intérêts en jeu et [de la gravité de l'atteinte qui leur est portée". 8. Le grief d'arbitraire "au regard du droit cantonal" rejeté, reste la compatibilité du refus avec la garantie de la propriété. Le TF examine "librement" la question au considérant 3.2.

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Le point de savoir si la garantie de la propriété permet "d'exiger une prestation positive de l'Etat sous la forme d'une évacuation forcée des squatters", laissé indécis dans une affaire antérieure, est derechef laissé tel, au motif que, dans l'affirmative la "prétention ... ne serait pas absolue ou inconditionnelle, mais dépendrait d'une pesée des intérêts en présence et de la proportionnalité d'une intervention immédiate de la force publique". L'argument surprend parce que même si la prétention n'est pas absolue, il s'agit de savoir si le cas rentre ou non dans son champ, parce que la propriété est un droit et non seulement un intérêt et parce que la proportionnalité de l'évacuation forcée ou constitue une aporie car on ne peut juger d'un usage de la force publique refusé, conséquemment non exercé ni programmé, ou est un problème résolu, et résolu non pas selon la proportionnalité, mais selon l'égalité, le seul usage concevable de la force en l'occurrence ne pouvant consister qu'à imposer aux occupants de quitter les lieux comme ils les ont investis. Le deuxième alinéa du considérant 3.2 éclaire, s'il ne convainc, le sens du premier. Le point de savoir si la garantie de la propriété inclut un droit à une prestation positive n'est pas résolu parce que le refus d'ordonner l'évacuation, assorti de l'assurance de "pouvoir demander l'expulsion immédiate ... lorsque les travaux de rénovation auront commencé est propre à concilier l'intérêt privé du propriétaire à jouir sans entrave de son bien et l'intérêt public à ne pas ordonner l'évacuation forcée d'un immeuble susceptible d'être réoccupé dans les jours suivants l'intervention de la force publique". La substance de l'arrêt se réduit à la reprise des leitmotive dont nous avons dit ce que nous pensions. La chute est inattendue: la propriété n'est plus garantie que contre l'arbitraire! 9. Pour requérir des talents d'impressionnistes, l'usage de la force publique se justifie, schématiquement, dans trois groupes de situations: celles qui requièrent un jugement au fond, celles qui ne requièrent que des mesures provisionnelles et celles qui commandent une intervention sans procès. L'espèce appartient à ce dernier groupe et l'arrêt n'a de légitimité, si c'en est une, que les circonstances. Sans douter de la célérité des autorités genevoises d'expulsion, élément décisif en l'occurrence, nous nous sommes demandés, à l'occasion du Colloque tenu en l'honneur du Professeur François Perret le 6 mars 2003 à Genève, dont les travaux seront publiés, si les art. 266 et 267 de l'Avant-projet de Code de procédure civile suisse relatifs à la "Protection rapide dans les cas clairs" dénoueraient ce noeud gordien. Nous avons répondu négativement parce que les dispositions projetées exigent, à tout le moins, le temps d'une décision civile. Le droit processuel est une chose, le droit de police en est une autre. La moralité de l'affaire est que l'arrêt n'est pas de principe mais d'espèce. Le considérer autrement reviendrait à imposer, jusqu'à reddition d'une décision en bonne et due forme, un devoir d'hospitalité à ceux qui, en rentrant chez eux le soir, auraient la surprise d'y rencontrer quelque paisible intrus. Il y a des raisons de penser que, pour charitable qu'il soit, ce devoir ne sera pas institué et que de l'eau passera sous les ponts avant qu'un semblable cas n'occupe le TF. H.R.S.

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24 Remise d'un commerce portant sur l'agencement, le matériel, des installations, le droit au bail, la clientèle et l'enseigne. Qualification du contrat. Amiante [et non araignée] dans les plafonds. Défaut de la chose vendue au sens de l'art. 197 CO nié. Négation de la valeur probante d'un devis de réparation pour établir un dommage. Tribunal fédéral 10.10.2002 A. c. B. SA 4C.197/2002; ATF 129 III 18

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Art. 8 CC; 19, 41, 51, 97 al. 1 et 197 CO 1. La société B. a cédé le 1er septembre 1995 à la société C., représentée par son directeur A., une boîte de nuit sise dans un immeuble propriété de la SI E. Le contrat porte sur l'intégralité du mobilier, de l'agencement, du matériel et des installations garnissant les locaux, le fonds de commerce, la clientèle, le droit à l'enseigne et le bail. Un litige est survenu dans la mesure où l'acquéreur affirmait que les locaux loués avaient été floqués à l'amiante en 1966 ce qui nécessitait, selon l'avis d'un expert, un investissement de près de Fr. 200'000.-- et une période de travaux de 32 jours sans compter une perte de gain et une perte de clientèle. A., devenu en 1999 le cessionnaire des droits et obligations de la société C., a fait valoir à titre de compensation à la demande en paiement du solde du prix de vente, sa créance en réduction du prix et celle en réparation des dommages consécutifs aux défauts constatés. 2. Le Tribunal de 1ère instance de Genève a jugé que la présence d'amiante avait été dolosivement cachée et que le prix des travaux devait être déduit du prix de vente. 3. Sur appel, la Cour de justice du canton de Genève a estimé que la présence d'amiante ne constituait pas un défaut de la chose vendue, puisque l'amiante se trouvait dans les plafonds remis à bail par la SI E. et non dans les biens aliénés. 4. A. recourt au TF et persiste dans ses conclusions tendant à la réduction du prix de vente et à l'indemnisation de son dommage. Le recourant soutient que le contrat de remise de commerce doit être qualifié de contrat sui generis et se réfère à un arrêt du TF du 10 décembre 1986 (SJ 1987, p. 179). Le TF observe que la cession de commerce ne peut pas sans autre être soumise aux règles sur la vente. La référence à l'art. 197 CO sur les défauts de la chose laisse supposer l'existence d'un contrat de vente. Or le TF, tout en relevant que la vente peut porter aussi bien sur une chose que sur une créance de droit immatériel ou un avantage comme la clientèle, estime que si l'objet est une créance, ce sont les art. 171 à 173 CO qui se substituent à l'article 197 CO. En l'occurrence, il ne ressort pas du dossier que l'amiante se trouvait dans une installation mise en place et cédée par l'exploitant du dancing à son successeur. Elle se trouvait plutôt dans les plafonds, soit dans la structure du bâtiment qui comprend le sol, le plafond et les murs, toutes choses qui font l'objet de la cession du droit au bail. Pour les locaux, la qualification de vente est erronée puisqu'il ne s'agit que d'un usage temporaire. "On pourrait certes se demander si la présence de l'amiante n'a pas pour effet de rendre défectueux les biens que la cédante a transférés définitivement à la reprenante. Il n'y a pas de raison de le penser puisque le défaut allégué ne réside pas dans ces biens et qu'il n'a pas été constaté que l'exploitation du commerce aurait été entravée ou que le chiffre d'affaires aurait été diminué; d'après les constatations cantonales, les travaux d'assainissement n'ont même pas été exécutés. Dans le transfert de bail, le transférant ne devient pas garant aux côtés du bailleur, des défauts qui pourraient affecter la chose louée." (cons. 2.3). Quant au dol invoqué par A., il ne saurait être retenu puisqu'il n'a pas été invoqué à temps et qu'au contraire A. a entériné le contrat de vente en demandant une réduction du prix. 5. Sur les art. 41 et 97 CO, le TF observe qu'ils supposent un dommage, dont la qualification constitue une question de droit fédéral qui peut être revue par lui. Cependant, il constate que le devis des travaux de réparation ne constitue qu'un pronostic sur un coût futur éventuel et qu'il n'établit pas une véritable diminution de l'actif ni une augmentation du passif. Un devis est donc impropre à établir un dommage au sens juridique. Quant à la perte de clientèle et de chiffre d'affaires, elle concerne un gain manqué futur et éventuel et dans la mesure où les travaux n'ont pas été exécutés, ces allégués sont impropres à démontrer l'existence d'un dommage actuel. En revanche, la notion de dommage découlant des art. 41 et 97 CO ne doit pas être confondue avec celle de réduction du prix en garantie des défauts selon l'article 205 al. 1 CO. Le TF renonce à discuter de la responsabilité de la société propriétaire en tant que garante du défaut invoqué puisque celle-ci n'est pas partie à la procédure. Note 6. Il est tout à fait exact que le contrat litigieux du 1er septembre 1995 contient des éléments qui concernent la vente mobilière, le transfert de droits immatériels et une cession de bail. Le contrat mériterait, plutôt que la qualification de sui generis, celle de contrat complexe en ce sens qu'il est constitué de plusieurs contrats qui chacun peuvent être traités séparément.

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7. Le problème réside dans la présence d'amiante dans les locaux objet du contrat de bail. Cette amiante est intégrée à l'infrastructure des locaux, à leur structure. Il ne s'agit pas d'un bien qui pourrait être qualifié de meuble ou d'installation. L'amiante ne fait donc pas partie des biens vendus. De ce fait, les dispositions sur les défauts affectant le bien vendu ne sont pas applicables. 8. Le locataire n'est cependant pas démuni de toute protection. Les art. 259a et 259b CO lui offre une protection adéquate et simplifiée. La présence d'amiante, en particulier dans un local destiné à l'habitation ou à une exploitation commerciale, constitue un défaut majeur de la chose louée et de ce fait devrait être éliminée. Si le défaut n'est pas imputable au locataire, ce dernier peut, lorsque le bailleur ne réagit pas positivement dans un délai convenable, demander au juge d’ordonner au bailleur de procéder à la réparation de défauts graves. Si le bailleur n’obtempère pas à l’ordre du juge, ce dernier peut autoriser le locataire à procéder aux réparations nécessaires au frais du bailleur (cf. Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p.167, ch. 2.8; Lachat, in: Commentaire romand, CO I, Bâle/Genève/Munich 2003, n. 7 ad art. 259b CO; Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 46 ad art. 259b CO). Ces auteurs rappellent que dans ce cas l’intervention du juge est fondée sur l’art. 98 CO. La preuve qui est requise du demandeur ne s’examine pas ici par référence à la jurisprudence développée en application des art. 41 et 97 CO. Un devis permettra certainement au juge de se convaincre de la gravité du défaut. 9. De façon plus générale, et donc en dehors de l’application des art. 259a et 259b CO, on peut se demander si la jurisprudence du TF sur la valeur probante d’un devis n’est pas un peu trop sévère. Le demandeur doit prouver son dommage (art. 42 CO et 8 CC). Le TF estime qu’un devis des travaux d'assainissement "ne fait cependant qu'établir un pronostic sur un coût futur éventuel. Il n'établit pas que la somme a été effectivement dépensée (diminution de l'actif) ou qu'une somme est due à l'entrepreneur (augmentation du passif). L'existence de ce devis est donc impropre à établir un dommage au sens juridique" (cons. 2.4). La doctrine et la jurisprudence admettent qu'un dommage doit être certain pour être réparé. Il doit être réalisé ou doit "se réaliser à coup sûr" (Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd., Berne 2000, p. 473). Le dommage futur n'est pas exclu du domaine de la réparation pour autant que "sa survenance soit du domaine de la certitude, ou que sa survenance ou son existence soit extrêmement vraisemblable" (Cuendet, La faute contractuelle et ses effets, Berne 1970, p. 30). Même opinion chez Oftinger/Stark (Schweizerisches Haftpflichtsrecht, 5e éd., vol. I, Zurich 1995, p. 249), qui admettent l'élément de certitude "wenn die Entwicklung der Zukunft mit einiger Sicherheit vorausgehen werden kann". On admet qu'un dommage simplement menaçant n'est pas suffisant ce qui n'exclut pas une action en constatation par le juge du devoir de réparation. Ainsi, le TF a estimé "qu'il n'est pas nécessaire en revanche qu'il (le lésé) en sache assez pour chiffrer le préjudice. Il n'est pas nécessaire non plus que le dommage ait déjà affecté le patrimoine du lésé. Celui-ci peut agir en réparation d'un dommage futur dont l'ampleur peut croître ou décroître en raison d'événements ultérieurs et ne saurait encore être estimé à coup sûr". Le Tribunal avait dans cette affaire déclaré l'action irrecevable parce que le dommage (un oeil crevé accidentellement) était connu depuis longtemps et qu'une évaluation était possible. En revanche, le TF rappelait que le juge pourra retenir un intérêt pour agir "lorsqu'une incertitude plane sur les relations juridiques des parties et qu'une constatation judiciaire sur l'existence et l'objet du rapport pourrait l'éliminer" (ATF 114 II 253 cons. 2). Si les autres conditions exigées par la loi sont remplies, le devis satisfait aux exigences en matière d’existence et de calcul du dommage. Il peut même être forfaitaire et déterminer avec précisions la prétention du demandeur. Il constitue un indice suffisant pour permettre à un tribunal de retenir un fait pour constant. Dans ces conditions, on ne voit pas pourquoi, dans une action dirigée contre le responsable d’un dommage, un devis serait impropre à établir un dommage au sens juridique. Le fait que les travaux couverts par le devis n’aient pas encore été effectués s’explique par le souci du demandeur de soumettre au juge l’examen de tous les paramètres de son problème avant de procéder à la suppression effective du préjudice qu’il subit. F.K.

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25 Signification juridique d'un "crédit d'aménagement" convenu entre la bailleresse et le locataire. Principe de la confiance. Tribunal fédéral 02.03.2000 S. SA contre K. 4C.453/1999; MRA 2002, p. 118 ss. Art. 18 al. 1 CO 1. Fondée en 1983, S. SA (bailleresse) a pour but d'exploiter un bâtiment commercial comprenant des magasins, des bureaux et des places de parc. K. (locataire) tient 34 % du capital-actions de S. SA et est membre du conseil d'administration de cette société. En mars 1988, S. SA et K. concluent un bail de locaux commerciaux ainsi qu'une convention supplémentaire par laquelle la bailleresse s'engage à céder à K. une "cafétéria y compris l'aménagement extérieur" contre paiement d'un loyer initial de Fr. 5920.-- par mois. Le bail est conclu pour dix ans avec l'option de le reconduire de dix ans en dix ans jusqu'à une durée maximale de 50 ans. La convention supplémentaire stipule notamment ce qui suit: -- Investissement d'aménagement à la charge de la bailleresse: Fr. 210'000.-- -- Crédit d'aménagement (avec intérêt à 6,5 %) en faveur du locataire: Fr. 190'000.-- -- Crédit d'aménagement (sans intérêt) en faveur de K.: Fr. 100'000.-- -- Décompte des investissements: il sera établi un décompte des investissements effectués par le locataire. La bailleresse prend en charge un montant maximal de Fr. 500'000.-- Tous les frais supplémentaires seront à la charge du locataire. 2. Par action en justice du 7 avril 1997, la bailleresse demande au locataire la somme de Fr. 282'333.15 (plus intérêts), soit essentiellement le remboursement des deux "crédits d'aménagement". Le Tribunal des baux rejette la demande et la Cour suprême du Canton de Zurich confirme ce jugement. La bailleresse adresse un recours au TF qui le rejette. 3. La question à résoudre par le TF était celle de savoir si les deux "crédits d'aménagement" sont des prêts à rembourser par le locataire ou plutôt des crédits d'investissement que la bailleresse a mis à disposition du locataire pour l'aménagement de l'objet loué. a) En cas d'absence d'une réelle et commune intention des parties, une déclaration de volonté doit être interprétée selon le principe de la confiance, à savoir selon le sens que le destinataire peut et doit attribuer de bonne foi à la déclaration. Le texte clair n'est pas forcément déterminant car il peut ressortir du rapport avec d'autres clauses contractuelles ou du but visé par les parties que le texte n'exprime pas correctement le sens de la convention. Par conséquent, l'interprétation normative d'un contrat doit toujours tenir compte de l'ensemble des circonstances, c'est-à-dire que les clauses d'un contrat ou les déclarations d'une partie contractante ne doivent pas être détachées de leur contexte mais sont à interpréter à la lumière de la situation concrète (ATF 123 III 165 cons. 3a). Le résultat d'une telle interprétation relevant de l'application du droit, le TF l'examine librement. Par contre, le TF est lié par les constatations de l'instance cantonale relatives aux circonstances de la conclusion du contrat et à la connaissance respectivement à la volonté réelle des parties contractantes (ATF 125 III 435 cons. 2a/aa; 123 III 165 cons. 3a; 121 III 118 cons. 4b/aa, et réf. cit.). b) Il est vrai que le terme "crédit" se réfère régulièrement au fait de prêter de l'argent à quelqu'un. Toutefois, la signification ordinaire d'une notion n'est pas pertinente lorsqu'il est établi que les parties contractantes l'ont employée dans un sens particulier qui s'écarte du sens ordinaire. En l'occurrence, le décompte des investissements indique que la bailleresse prend à sa charge les investissements jusqu'à concurrence de Fr. 500'000.-- alors que les frais dépassant ce montant sont à la charge du locataire. Il n'est pas indiqué que cette répartition est purement provisoire et un tel sens ne se dégage pas non plus des autres clauses contractuelles. Bien que le terme "crédit" soit employé pour les deux crédits d'aménagement, ce terme ne figure plus dans le décompte des investissements. Contrairement à ce que prétend la bailleresse, on ne voit pas pourquoi les parties auraient voulu régler par le décompte des investissements uniquement le financement provisoire et non pas la répartition définitive des coûts d'aménagement. A cela s'ajoute que nulle part le contrat déclare que la somme des deux crédits d'aménagement est remboursable. De plus, les

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investissements étaient basés sur une durée escomptée du bail de 50 ans et la plus-value créée revenait à la bailleresse en tant que propriétaire de l'immeuble. Cela étant il incombait à la bailleresse de clarifier dans le contrat que les deux crédits constituaient des prêts remboursables par le locataire. Selon le principe de la confiance, le locataire n'avait pas pu et dû comprendre que les investissements à la charge de la bailleresse seraient limités à Fr. 210'000.--. Note 4. L'arrêt résumé ci-dessus rappelle deux choses. Premièrement, il montre l'importance de rédiger un contrat avec beaucoup de circonspection. Les parties qui renoncent à se faire conseiller par un juriste afin d'économiser des frais lors de la rédaction d'un contrat, risquent de payer plus tard lorsqu'une ambiguïté du texte contractuel conduit à un litige coûteux. En effet, l'expérience montre que -- également en droit -- il vaut mieux prévenir que guérir. Deuxièmement, lorsque les parties conviennent que le locataire aménage l'immeuble loué afin de l'adapter au mieux à ses besoins et que le financement est assuré par le bailleur, il y a deux façons de procéder que les parties n'ont pas suffisamment bien distinguées dans la présente affaire: a) Le bailleur met à disposition les fonds nécessaires pour l'aménagement et reporte ensuite l'amortissement des investissements sur le loyer à payer par le locataire. Dans cette hypothèse, les intérêts sur les fonds investis dans l'objet loué forment une partie du loyer et sont sujets au régime légal relatif à la protection contre des loyers abusifs (art. 269 ss CO, art. 14 OBLF). b) Le bailleur accorde un prêt au locataire que celui-ci aura à rembourser. Dans cette hypothèse, il est judicieux de régler le prêt avec toutes les modalités (intérêts, amortissements, garantie hypthécaire, résiliation etc.) dans un contrat séparé du bail puisque le droit du bail ne s'appliquera pas au contrat de prêt. Le sort de ce dernier sera indépendant du contrat de bail comme dans le cas où un tiers (p. ex. une banque) accorde un prêt au locataire pour financer l'aménagement de l'objet loué. T.P.

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26 Gérance légale. Prélèvement par l’Office des poursuites d’un émolument supplémentaire de 3% sur le produit des loyers. Plainte du créancier-gagiste. Caractère exhaustif du tarif des émoluments arrêté par le CF. Tribunal fédéral 09.10.2002 X. 7B.112/2002; ATF 128 III 476 Art. 16 LP; art. 27 de l’Ordonnance sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP) 1. Dans le cadre d’une poursuite en réalisation de gage immobilier, une gérance légale a été instaurée et confiée à C., sous la responsabilité de l’Office des poursuites. Dans son compte de gestion portant sur une période de six mois, le gérant a indiqué l’encaissement de loyers bruts pour près de Fr. 100'000.--, soit environ Fr. 60'000.-- de loyers nets. Au nombre des charges, il a fait état en particulier des honoraires de gérance, soit 5% des montants perçus pour le compte du propriétaire. Par la suite, l’Office des poursuites a transmis à X., cessionnaire des droits de la créancière, un décompte de gérance; dans ce décompte, l’Office précité déduisait un émolument complémentaire de 3%, fondé sur l’art. 27 al. 4 OELP. Le créancier cessionnaire a porté plainte contre la perception de cet émolument supplémentaire, le tenant pour injustifié. L’Autorité

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cantonale de surveillance a rejeté la plainte, motif pris notamment que le prélèvement de l’émolument supplémentaire se fondait sur deux directives en vigueur édictées par elle en 1992 et 1993, et qui n’avaient jusqu’alors jamais fait l’objet d’une quelconque plainte de la part de créancier. En substance, la première de ces directives autorisait à prélever un émolument supplémentaire de 1% pour tenir compte de l’augmentation du volume des procédures immobilières et de la création consécutive d’une cellule immobilière; la seconde autorisait une majoration de l’émolument supplémentaire de 2% pour tenir compte de l’augmentation constante des biens immobiliers à gérer et de la division d’un office unique en trois offices, nécessitant de porter à cinq le nombre des cellules immobilières. Le créancier cessionnaire a contesté cette décision par-devant le TF dont les considérants sont repris brièvement comme suit. 2. L’OELP, édicté par le CF en application de l’art. 16 al. 1 LP, règle de manière exhaustive les émoluments et indemnités perçus par les offices, autorités et autres organes qui effectuent des opérations dans le cadre d’une exécution forcée, d’un concordat ou d’un sursis extraordinaire (art. 1 OELP; voir aussi Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, n. 6 ad art. 16 LP; ATF 34 I 175; 126 III 490). Au sens de l’art. 27 al. 1 OELP, l’émolument pour la gérance d’immeubles, y compris la conclusion de contrats de bail à loyer ou à ferme, la tenue des livres et de la comptabilité, est de 5% des loyers ou fermages perçus ou à percevoir pendant la durée de la gérance. L’alinéa 4 de cette disposition prévoit que l’autorité de surveillance peut, dans des cas particuliers, augmenter l’émolument dans la mesure nécessaire. En l’occurrence, la décision attaquée ne mentionne aucun élément particulier à la gérance de l’immeuble en cause, susceptible de justifier une augmentation de l’émolument dans une mesure "nécessaire" de 3%. Elle confirme au contraire la perception systématique d’un émolument de 8% pour l’ensemble des dossiers de gérance légale de tous les offices du canton, sur la base de considérations générales. Suivant le recourant, le TF a dès lors constaté que le prélèvement d’un émolument supplémentaire de 3% sur tous les immeubles en gérance légale, indépendamment de toute difficulté propre au cas particulier, était inconciliable avec le texte clair de l’art. 27 al. 4 OELP et le caractère exhaustif de la tarification fédérale. Contrairement à ce qu’a retenu l’autorité cantonale, il n’est du reste pas décisif à cet égard que le recourant soit le premier en dix ans à se plaindre de l’émolument supplémentaire litigieux, ce qui laisserait supposer que l’immense majorité des intéressés tiendrait cet émolument pour justifié. Enfin, notre haute Cour n’a pas manqué de rappeler que le rapport final de l’Inspection cantonale des finances du 31 août 2001 -- rapport auquel se réfère précisément la décision entreprise -- avait lui-même qualifié les directives de 1992 et 1993 de discutables au regard du texte de la disposition précitée, qui n’autorise une majoration que "de façon exceptionnelle et de cas en cas après examen du dossier concerné, et non de façon générale et a priori". Pour l’ensemble de ces motifs, le TF a admis le recours et réformé la décision attaquée, supprimant la perception de l’émolument contesté. Note 3. Cet arrêt, qui mérite d’être approuvé, n’appelle pas de commentaire particulier, sous réserve de la précision suivante. Aux termes de l’art. 2 OELP, les autorités de surveillance doivent veiller à ce que ladite ordonnance soit appliquée correctement. Cependant, l’art. 1er OELP n’est pas une prescription établie dans l’intérêt public ou dans l’intérêt d’un nombre indéterminé de tiers si bien que le TF n’intervient pas d’office en la matière, mais uniquement sur recours (ATF 103 III 44). M.M.

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27 [la version imprimée a inversé cet arrêt et le suivant] Gérance légale. Résiliation du mandat pour conflit d’intérêts. Qualité pour recourir du gérant légal évincé. Annulation de la résiliation pour abus de pouvoir de l’autorité intimée. Tribunal fédéral

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29.04.2003 X. c. Autorité de surveillance 7B.36/2003; ATF 129 III 400 Art. 19 LP; 16 ss, 94 ORFI 1. Dans le cadre de poursuites en réalisation de gage immobilier, X. s’est vu confié de l'Office des poursuites compétent le mandat de gérer les immeubles objet du gage. Par la suite, l’Office précité a résilié ces mandats au motif que la créancière s'opposait à ce que X. continue d'assurer la gérance légale en raison de l'importance du parc immobilier détenu par le poursuivi et des accords financiers qu'il avait pu conclure avec le gérant désigné. Il en a en effet déduit l'existence d'un risque potentiel de conflit d'intérêts. X. a contesté, par la voie d'une plainte à l‘autorité cantonale de surveillance, la résiliation de ses mandats, exposant en substance n'avoir conclu aucun accord financier particulier avec le débiteur et niant l'existence d'un éventuel conflit d'intérêts. Suite au rejet de sa plainte, X. a recouru au TF, lequel a admis le recours et annulé la décision entreprise selon les considérants qui sont résumés ici. 2. Au sens de l'art. 19 al. 1 LP, est susceptible d'être déférée au TF la décision par laquelle l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance statue sur les conclusions formulées contre une mesure (ou une omission) des autorités de poursuite ou de faillite, ou ordonne elle-même une telle mesure. 3. Le contenu du mandat de gérance légale est fixé de manière précise et détaillée par les dispositions sur la gérance limitée de l'art. 94 al. 1 ORFI et par celles de la gérance plus étendue des art. 17 et 18 ORFI (ATF 129 III 90). Dès lors, selon ces deux dernières dispositions, la gérance légale comprend notamment la commande et le paiement de petites réparations, les ensemencements et plantations, la conclusion et le renouvellement des assurances usuelles, la résiliation des baux, la récolte et la vente des fruits, la rentrée des loyers et fermages au besoin par voie de poursuites, l'exercice du droit de rétention du bailleur, le paiement des redevances courantes, la conduite de procès ou la prise de mesures exceptionnelles dans l'intérêt d'une bonne gestion. Tous ces actes d'administration peuvent donner lieu à une plainte aux autorités de surveillance (Jäger, Commentaire de la LP, Lausanne 1920, n. 7 ad art. 102 LP) et la responsabilité en découlant est régie non par le droit privé (art. 321e et 398 al. 1 CO), mais par le droit de la poursuite (art. 16 al. 3 et 94 al. 2 ORFI; art. 5 LP; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, n. 21 ad art. 5 LP). Les parties à la procédure de poursuite en cause, le créancier et le débiteur en particulier, ont donc incontestablement qualité pour attaquer une décision fondée sur les art. 16 al. 3 et 94 al. 2 ORFI par la voie d'un recours au sens des art. 19 LP et 78 ss OJ (Jäger, op. cit., n. 7 ad art. 102 LP). En tant qu'auxiliaire de l'office, dont le mandat est régi pour l'essentiel par le droit fédéral de la poursuite et la rémunération fixée en dernier ressort par l'autorité cantonale de surveillance, le tiers chargé de la gérance doit aussi se voir reconnaître la qualité pour former un tel recours (voir ATF 120 III 42 cons. 3) et invoquer par exemple que la résiliation de son mandat consacre un abus du pouvoir d'appréciation. C'est d’ailleurs précisément un tel grief que X. fait valoir en l'occurrence. 4. Commet un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui retient des critères inappropriés, ne tient pas compte de circonstances pertinentes ou rend une décision déraisonnable, contraire au bon sens, arbitraire (ATF 123 III 274 cons. 1a/cc; ATF 110 III 17 cons. 2; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, Berne 1990, n. 2.3 ad art. 78 OJ; Gilliéron, op. cit., n. 57 ad art. 19 LP). A l'appui de son recours, X. avance que la décision entreprise repose uniquement sur l'existence d'un risque potentiel de conflit d'intérêts et que le seul motif invoqué par l'office et l’autorité de surveillance relatif à ce risque est l'affirmation qui en a été faite par la créancière. C’est à raison que X. relève que cette seule affirmation ne suffit pas à légitimer l'existence dudit conflit d'intérêts, laquelle ne peut être fondée que sur la base d'éléments concrets. Cependant, tant la décision dont est recours que le dossier ne font état d'aucun de ces éléments, et rien n'indique qu'une instruction a été faite à ce sujet. Aussi, le reproche adressé par X. à l’autorité de surveillance est donc bien fondé et la résiliation de ses mandats injustifiée: celle-ci s'avère en conséquence arbitraire au sens de la jurisprudence qui vient d’être rappelée. Le recours est donc admis par le TF, la décision entreprise annulée et la cause renvoyée à l’autorité inférieure pour qu'elle instruise sur l'existence d'un risque potentiel de conflit d'intérêts et rende une nouvelle décision. M.M.

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28 Gérance légale. Administration de l’immeuble à réaliser dans la poursuite en réalisation de gage. Distinction selon qu’il s’agit de la période antérieure ou postérieure à la réquisition de vente. Des rentes de superficie ne peuvent être assimilées à des redevances courantes au sens de l’art. 94 ORFI. Tribunal fédéral 08.01.2003 X. SA 7B.234/2002 Art. 102 al. 3, 155 al. 1 LP; 94, 101 ORFI 1. X. SA est titulaire d’un droit de superficie sur deux parcelles, propriété de la Fondation Y.; elle loue à des tiers certains locaux dans les bâtiments construits sur ces parcelles. Créancière hypothécaire et détentrice de cédules hypothécaires grevant ledit droit de superficie, la Fondation A. a requis des poursuites en réalisation de gage immobilier à l’encontre de X. SA. Sollicité d’étendre la saisie aux loyers et fermages, l’Office des poursuites a confié à un tiers un mandat de gérance limitée, en vue de l’encaissement des loyers. La Fondation A. ayant fait savoir par la suite à l’Office qu’elle s’opposait au paiement des rentes de superficie, le tiers gérant a informé la propriétaire des parcelles qu’il ne pouvait plus assumer le paiement des rentes en question. La propriétaire a dès lors requis à son tour des poursuites à l’encontre de X. SA qui a formé opposition. Informé par X. SA du prononcé de mainlevée provisoire rendu dans cette seconde poursuite et requis par elle d’avancer les frais d’action en libération de dette ou alors d’acquitter les rentes de superficie en souffrance, l’Office n’a pas répondu, ni réagi d’aucune autre manière. Contre cette inaction de l’Office, X. SA a déposé une plainte qui a été rejetée par l’Autorité cantonale de surveillance. Elle a ainsi interjeté recours auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du TF. Les considérants de l’arrêt de celle-ci sont ici repris en partie. 2. Les obligations de l’Office des poursuites quant à l’administration de l’immeuble à réaliser dans la poursuite des art. 151 ss LP diffèrent selon qu’il s’agit de la période allant de l’avis aux locataires ou fermiers jusqu’au dépôt de la réquisition de vente ou de la période postérieure à ce dépôt (ATF 43 III 200; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 2000, n. 26 ad art. 152 LP). Après la notification de l’avis aux locataires et fermiers (art. 91 al. 1 ORFI) et jusqu’à ce que le créancier gagiste requière la réalisation, l’Office est tenu, en vertu de l’art. 94 al. 1 ORFI, de prendre, en lieu et place du propriétaire du gage, toutes les mesures nécessaires pour assurer et opérer l’encaissement des loyers et fermages. Il a le droit également d’ordonner les réparations urgentes et d’affecter les loyers et fermages perçus par lui au paiement des redevances courantes (gaz, eau, électricité, etc.) -- soit de sommes dues à titre de rémunération d’un service spécial dont l’immeuble bénéficie et dont la privation entraînerait une diminution de sa valeur de rendement (ATF 62 III 56) --, ainsi qu’au paiement des frais de réparations et des contributions à l’entretien du débiteur (art. 103 al. 2 LP). Il s’agit là d’une gérance limitée à ces seules mesures conservatoires urgentes, qui peuvent d’ailleurs être confiées à un tiers en vertu de l’art. 94 al. 2 ORFI (ATF 109 III 45; Gilliéron, op. cit., n. 34 ad art. 152 LP et n. 26 ad art. 155 LP). Dès la date de la réquisition de vente, l’office pourvoit en vertu de l’art. 101 al. 1 ORFI, sauf si le poursuivant y a expressément renoncé, à la gérance et à la culture de l’immeuble de la manière prévue, en matière de poursuite par voie de saisie, dès la date de la saisie (art. 155 al. 1 et 102 al. 3 LP; art. 16 ss ORFI). Cette gérance a une portée plus grande que celle de l’art. 94 ORFI (Schellenberg, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, thèse, Zurich 1968, p. 141); elle couvre, tout d’abord, les nombreuses mesures ordinaires au maintien de l’immeuble en bon état de rendement, à l’exception des intérêts hypothécaires, et, ensuite, les mesures extraordinaires comme, par exemple, l’introduction des procès nécessaires dans l’intérêt d’une bonne gestion de l’immeuble (art. 18 ORFI).

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3. En l’occurrence, l’Autorité cantonale de surveillance a rappelé à bon escient la distinction précitée et a estimé à raison qu’une gérance légale complète au sens de l’art. 101 al. 1 ORFI n’entrait pas en considération dans le cas particulier puisque la réquisition de vente n’avait pas encore été déposée. Elle a en outre retenu que, dans le cadre de la gérance limitée au sens de l’art. 94 ORFI, telle qu’elle avait été instaurée en l’espèce, les rentes de superficie ne pouvaient être considérées comme une rémunération d’un service spécial de la propriétaire du fonds, soit une redevance courante au sens de l’art. 94 ORFI; constituant la rétribution pour un usage de longue durée des parcelles en cause (ATF 101 Ib 329), elles s’apparentent plutôt à des intérêts hypothécaires qui sont la compensation due au créancier pour le capital dont celui-ci est privé. Or de tels intérêts, venus à échéance pendant la durée de la gérance ou déjà échus auparavant, ne peuvent être payés par l’Office ou le tiers gérant même dans le cadre d’une gérance complète (art. 17 in fine ORFI). Partant, c’est à bon droit que l’Office s’était opposé au paiement des rentes de superficie et, a fortiori, avait refusé de soutenir un procès en libération de dette contre la propriétaire des parcelles. Note 4. De l’arrêt qui vient d’être traité, on tirera en particulier l’enseignement suivant: le propriétaire d’une parcelle faisant l’objet d’un droit de superficie ne peut, en cas de poursuite en réalisation de gage à l’encontre du titulaire de ce droit, bénéficier du paiement des rentes de superficie au moyen des loyers et fermages éventuellement saisis. Cette situation manifestement défavorable pour le propriétaire du sol ne dépend nullement du stade de la procédure en réalisation du gage immobilier. Point n’est dès lors besoin à cet égard de faire la distinction entre le moment allant de l’avis aux locataires ou fermiers jusqu’au dépôt de la réquisition de vente et celui qui suit ce dépôt. M.M.

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Droit du bail n°14 / 2002

Jurisprudence

1. Dispositions générales

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1 Recevabilité du recours en réforme contre une décision partielle. Distinction entre le bail à ferme et le bail à loyer. Changement de cocontractants, soit de bailleur. Un bail à loyer et un contrat de gérance portant sur un établissement public et son exploitation sont des contrats liés et indissociables, qui ne peuvent prendre fin séparément. Tribunal fédéral 21.05.2001 Epoux M. c. B. et X. SA 4C.43/2000; SJ 2001, p. 541 ss Art. 48 ss OJ; art. 1, 253, 275 à 304 CO 1. Portant aussi bien sur des questions d’ordre procédural que des questions relevant de la partie générale du droit des obligations, et du droit du bail en particulier, cet arrêt est surtout intéressant par le nombre et la diversité des points traités. 2. Par convention du 21 mai 1984, la société X. SA a cédé aux époux M., moyennant rémunération mensuelle, l’exploitation d’un café-restaurant situé à Genève, dans l’immeuble appartenant à B., elle-même (actuellement) administratrice et unique actionnaire de X. SA. Le 30 janvier 1991, la situation s‘est modifiée. D’une part, une augmentation de loyer a été notifiée aux époux M. par B. personnellement, celle-ci se désignant comme bailleresse. D’autre part, B. et les époux M. ont signé un contrat de bail à loyer portant sur les locaux en cause. Parallèlement et toujours à cette même date, les parties ont également négocié et convenu une augmentation de la redevance pour "la gérance", fixant ainsi la somme totale due par les époux M. à B. à Fr. 12'200.-- par mois, ceci dès le 1er février 1991. Ce montant ayant, dans un premier temps, été régulièrement versé, les époux M. ont ensuite refusé, dès le 1er juin 1995, de s’acquitter de la redevance pour la "gérance", soit Fr. 8'500.-- par mois. S’en est alors suivi le dépôt de trois requêtes successives auprès de la Commission genevoise de conciliation en matière de baux et loyers. La première, le 22 janvier 1996 par X. SA qui concluait au paiement de la redevance pour la "gérance" et à une constatation de droit, la seconde introduite le 29 mars 1996 par les époux M. qui invoquaient l’existence de défauts et faisait valoir leurs droits à l’encontre de B. dans ce cadre, et enfin la troisième le 10 juillet 1996 par X. SA, laquelle sollicitait l’évacuation des époux M. et concluait au paiement de la redevance pour la "gérance" ainsi que d’une indemnité pour occupation illicite.

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Ces trois causes ayant été jointes, le jugement de première instance a ensuite été porté devant la Chambre d’appel en matière de baux et loyers du canton de Genève qui, par arrêt du 17 décembre 1999, a constaté l’existence non pas d’un bail à ferme mais d’un bail à loyer, et condamné les époux M. au versement de la redevance pour la "gérance" de Fr. 8'500.-- par mois pour la période du 1er juin 1995 au 31 décembre 1996. Concernant le paiement de cette redevance pour la période postérieure (dès le 1er janvier 1997), ainsi que l’action en garantie des défauts, la Chambre d’appel a en revanche renvoyé la cause à l’autorité inférieure pour complément d’instruction et nouvelle décision. Puis, la décision de la Chambre d’appel a fait l’objet d’un recours en réforme de la part des époux M., tandis que B. et X. SA ont, de leur côté, formé un recours joint. Reprenant l’ensemble de leurs conclusions, chacune des parties a conclu à l’irrecevabilité du recours de l’autre quant à la forme, et à son rejet sur le fond. 2. En règle générale, le recours en réforme n’est recevable que contre des décisions finales au sens de l’art. 48 OJ. En l’espèce, le TF fait un bref rappel de sa jurisprudence, en indiquant que dans la mesure où l’autorité cantonale n’a pas statué de manière définitive sur toutes les conclusions prises par les parties, mais renvoyé sur deux points la cause à l’autorité inférieure, sa décision est non pas finale mais seulement partielle (ATF 124 III 406 et réf. cit.). Selon la haute Cour, une telle décision peut néanmoins donner lieu à un recours en réforme, sans attendre la décision finale, si son objet avait pu donner lieu à un procès séparé et si la décision revêt un caractère préjudiciel pour les conclusions qui subsistent (ATF 124 III 406; 123 III 140; 117 II 349). Dans le présent cas, le TF a estimé qu’une action séparée en constatation de droit d’une part (qualification du bail) et en paiement d’autre part (redevance pour la "gérance" pour la période du 1er juin 1995 au 31 décembre 1996) était en soi concevable, et que les questions tranchées étaient de nature à influencer la décision sur les autres prétentions demeurées litigieuses. Aussi, le recours en réforme a été considéré comme ouvert sur ces deux points. Pour ce qui est des points sur lesquels la cause a été renvoyée à l’autorité de première instance, le TF relève que le recours en réforme n’est recevable qu’aux conditions de l’art. 50 al. 1 OJ: il faut qu'une décision finale puisse être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire soient si considérables qu’il convient de les éviter en autorisant un recours immédiat. Or, en l’espèce, comme nous le verrons ultérieurement (cf. infra 6), le TF a constaté que les conditions de l’art. 50 al. 1 OJ n’étaient pas réunies pour autoriser un recours immédiat sur la question de la redevance de "gérance" pour la période postérieure au 31 décembre 1996 d’une part, et l’action en garantie pour les défauts d’autre part. Cela étant, par l’effet conjugué du recours en réforme des époux M. et du recours joint de B. et X. SA, toutes les questions litigieuses tranchées par la cour cantonale ont été remises en cause devant le TF. 3. La première d’entre elles était celle de la qualification du contrat liant les époux M. à X. SA, respectivement B., et plus particulièrement celle de savoir si un tel contrat constituait un bail à loyer (art. 253 CO) ou un bail à ferme non agricole (art. 275 CO). Tandis que le bail à loyer est un contrat par lequel le bailleur s’oblige à céder l’usage d’une chose au locataire moyennant un loyer, le bail à ferme est, quant à lui, un contrat par lequel le bailleur s’oblige à céder au fermier, moyennant un fermage, l’usage d’un droit productif et à lui en laisser percevoir les fruits et les produits. Le bail à ferme se distingue donc du bail à loyer par l’objet du contrat d’une part, et la manière d’user de la chose louée d’autre part (Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., Zurich 1995, p. 267, n° 2178 à 2183; Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd., Berne 2000, p. 228). Ainsi, le bail à loyer porte sur une chose matérielle sans égard à sa productivité éventuelle, alors que, dans le bail à ferme, l’objet du contrat est nécessairement une chose productive dont le fermier peut et même doit tirer des fruits naturels ou civils. De même, le bail à loyer confère l’usage de la chose en échange d’un loyer, alors que, dans le cas du bail à ferme, l’activité du fermier consiste principalement à mettre en valeur les fruits produits par la chose. A titre d’exemple,

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la doctrine cite notamment le cas de la location de locaux nus, à usage d’un café-restaurant d’une part (bail à loyer), et la mise en gérance d’un café équipé, pourvu d’une clientèle et d’un agencement d’autre part (en principe bail à ferme non agricole) (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 55 et réf. cit.). Aux yeux de la doctrine, la distinction entre bail à loyer et bail à ferme n’a pas toujours grande utilité, en ce sens que bon nombre des règles du droit du bail à loyer s’appliquent également au bail à ferme (Lachat, op. cit., p. 56). Certes, pour certains cas, la distinction trouve toute sa justification. Tel sera le cas d’un retard intervenu dans le paiement du loyer ou du fermage, puisque le délai à impartir sera différent selon que l’on est en présence d’un locataire (30 jours selon l’art. 257d al. 1 CO) ou d’un fermier (60 jours selon l’art. 282 al. 1 CO). Les autres dispositions du bail à ferme qui diffèrent de celles du bail à loyer sont notamment les règles portant sur les rénovations et modifications faites par le fermier ou les améliorations apportées par ce dernier à la chose louée (art. 289a et 299 al. 2 CO), les délais et termes de congé ainsi que la protection contre le congé (art. 296 et 300 al. 2 CO), le sous-affermage (art. 291 CO), ou encore la faillite du preneur (art. 297a CO). Concernant la qualification du contrat et la distinction entre bail à loyer et bail à ferme, le TF souligne cependant qu’elle doit s’opérer non pas sur la base d’expressions ou dénominations inexactes employées par les parties, mais en fonction des prestations réellement convenues entre elles. Il ne suffit donc pas que le contrat parle de "gérance" pour conclure nécessairement à l’existence d’un bail à ferme. Dans le présent cas, il importe peu que les parties aient ou non utilisé le terme "gérance". En effet, l’objet du contrat était initialement un bar à champagne. Or, dès leur entrée dans les locaux et conformément à la volonté des parties, les époux M. les avaient aménagés et modifiés à leurs frais, pour les transformer en un restaurant espagnol, lequel était du reste fréquenté par leur précédente clientèle. Partant, le TF a retenu, avec la cour cantonale, que les époux M. n’avaient pas bénéficié de la mise en gérance d’un café équipé, et qu’ils n’avaient donc pas simplement reçu l’usage d’un outil de production déjà existant, mais qu’ils avaient créé dans les locaux leur propre entreprise, situation assimilable à la location de locaux nus destinés à l’exploitation d’un café-restaurant. C’est la raison pour laquelle, le contrat en cause a, à juste titre, été qualifié comme étant un bail à loyer au sens de l’art. 253 CO. 4. S’est également posée dans le cadre de la présente procédure la question de savoir qui d’entre B. et X. SA devait être considérée comme étant la bailleresse. Or, il ressort des constatations cantonales que si, dans un premier temps, B., en sa qualité de propriétaire de l’immeuble, avait loué les locaux de l’établissement public à X. SA et non aux époux M. directement, celle-ci n’en avait pas moins remplacé X. SA dans les relations contractuelles avec les époux M. par la suite, ce d’autant plus que B. est devenue ultérieurement l’unique actionnaire et administratrice de cette société. En effet, le 30 janvier 1991, un avis de majoration de loyer a été notifié aux époux M. par B., ceci au moyen d’une formule officielle sur laquelle celle-ci apparaissait comme bailleresse directement, sans mention aucune d’un éventuel mandat de représentation de la société X. SA. Au surplus, B. a, le même jour, signé avec les époux M., une fois encore sans apparaître en tant que représentante de X. SA, un contrat de bail à loyer. En signant ce contrat sans autre commentaire, les époux M. ont donc accepté ce changement de cocontractant. Enfin, c’est avec B. également que les époux M. ont, toujours le 30 janvier 1991, négocié et convenu l’augmentation de la redevance pour la "gérance", B. ne s’étant, dans ce cadre non plus, pas présentée comme la représentante de la société X. SA. Le TF ne pouvant, en instance de réforme, revoir les faits précédemment décrits et constatés par la cour cantonale, il a considéré que la conclusion que celle-ci en a tiré ne violait pas les principes du droit fédéral sur l’interprétation des déclarations de volonté selon le principe de la confiance (Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 216 s; ATF 126 III 375 et réf. cit.). Autrement dit, le TF a confirmé la décision cantonale selon laquelle la bailleresse n’était ici autre que B. elle-même. 5. Les parties ayant convenu d’une rémunération de Fr. 12'200.-- par mois pour la location ainsi que la gérance de l’établissement public, et les époux M. n’ayant pas respecté leurs engagements à ce titre entre le 1er juin 1995 et le 31 décembre 1996, le TF a estimé qu’on ne pouvait reprocher une quelconque violation du droit fédéral à la Cour cantonale qui a condamné les époux M. à s’exécuter. A l’appui de leur refus de paiement, les époux M. avaient tout d’abord soutenu que la somme impayée se rapportait à une convention prévoyant la mise à disposition d’une licence d’alcool,

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convention nulle selon le droit cantonal. Or, cette question a été examinée par la cour cantonale, qui a écarté l’argumentation des époux M. Le TF, quant à lui, ne pouvait, toujours en instance de réforme, examiner une question de droit cantonal. Par ailleurs, les époux M. contestaient également la créance en cause aux motifs qu’ils avaient résilié le contrat de gérance au 21 mai 1996. Bien que procédant d’une analyse incorrecte de la situation, la décision de la Cour cantonale sur ce point a elle aussi été confirmée par le TF. Certes, les parties ont (bizarrement dit la haute Cour) conclu deux contrats, soit un bail à loyer et un contrat de gérance. Toutefois, faisant sienne l’appréciation de la doctrine et reprenant sa jurisprudence, le TF a considéré que, dans l’idée des parties, ces deux contrats formaient une unité juridique et économique indissociable, au point de constituer un contrat unique mais complexe. Dans une telle situation, aucun des contrats liés ne pouvait prendre fin séparément (Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1977, p. 176; Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd., Berne 2000, p. 741 s; Kramer, Das Obligationenrecht, in: Schweizerische Zivilgesetzbuch, VI.1.2, Berne 1991, n. 61 et 64 ad art. 19-20 CO; ATF 107 II 144). Or, il ressortait des constatations cantonales que les parties avaient décidé en dernier lieu, dans le bail du 30 janvier 1991, de se lier jusqu’au 31 janvier 1998. Aussi, la résiliation du contrat de gérance pour le 21 mai 1996 ne pouvait être valablement donnée. Aux yeux de la doctrine, sont des contrats complexes ou composés des conventions distinctes entre lesquelles il existe toutefois, au point de vue économique et dans l’intention des parties, une relation de dépendance, de sorte que la caducité de l’une entraîne celle de l’autre (Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 176 et réf. cit.; Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd., Berne 2000, p. 741; SJ 1967, p. 464; SJ 1981, p. 458 et 593; JT 1981 I 369 ss). Dans la mesure où la situation qui nous occupe correspond en tout point à celle décrite par la doctrine, l’appréciation du TF sur ce point ne peut qu’être suivie. 6. Comme précédemment indiqué, sur deux points, la présente cause a été renvoyée à l’autorité inférieure pour complément d’instruction et nouvelle décision, à savoir la question de la redevance pour la "gérance" due au-delà du 31 décembre 1996 d’une part, et l’action en garantie pour les défauts d’autre part. Or, concernant le premier point, rien ne permettait, selon le TF, de penser que les investigations, dont était chargée l’Autorité de première instance dans ce cadre seraient particulièrement longues ou coûteuses, de sorte à permettre un recours immédiat. Les conditions de l’art. 50 al. 1 OJF n’étant ainsi pas réalisées, le TF s’est donc refusé à entrer en matière sur cette question. Quant à l’action en garantie pour les défauts, la haute Cour a estimé que les constatations cantonales étaient, à ce stade, totalement insuffisantes pour une juste appréciation de cette question, ce qui excluait également l’application de l’art. 50 al. 1 OJ. Partant, le TF a conclu à l’irrecevabilité du recours des époux M. sur ce point également. 7. En conclusion, on peut dire qu’au travers de cet arrêt riche par la diversité et le nombre des questions qui y sont soulevées, le TF fait une application rigoureuse et logique des dispositions légales, si bien que ses réponses ne peuvent être qu'approuvées. S.H.A.

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2 Bail portant sur un logement. Absence d’usage de la formule officielle lors de la conclusion. Résiliation par la bailleresse en raison du retard des locataires dans le paiement du loyer. Abus de droit de ces derniers à se prévaloir d’une éventuelle nullité du loyer en relation avec la résiliation anticipée du contrat et l’expulsion requise. Calcul de la valeur litigieuse pour la recevabilité du recours en réforme. Tribunal fédéral

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05.02.2001 Epoux B. c. X. SA 4C.315/2000 Art. 257d, 270 al. 2 CO; 2 al. 2 CC; 46 OJ 1. L’affaire se passe à Genève, un canton qui a fait usage de la compétence donnée aux cantons par l’art. 270 al. 2 CO d’imposer l’usage de la formule officielle mentionnée à l’art. 269d CO pour la conclusion d’un bail portant sur un logement. En l’espèce, les parties ont passé outre cette formalité lors de la location d’une villa, ce qui donne l’occasion au TF de rappeler qu’un vice de forme dans la notification du loyer initial entraîne en principe la nullité du loyer fixé (ATF 120 II 341, DB 1995, p. 18 n° 23; ATF 124 III 62, DB 1998, p. 17, n° 13). Encore faut-il que le vice de forme ne soit pas abusivement invoqué par le locataire. Ce point, qui mérite d’être remis en mémoire, ne fait pas comme tel l’objet du présent litige; il sera néanmoins repris plus bas (cf. infra n° 21). 2. En l’espèce, le TF constate en effet qu’il n’a pas à se prononcer sur le caractère abusif de la nullité invoquée par les locataires en relation avec la contestation du loyer initial -- objet d’une procédure pendante introduite après la résiliation du contrat. Il s’agit pour lui de statuer sur la question de savoir si les locataires (défendeurs) peuvent, sans commettre un abus de droit, se prévaloir de cette nullité pour s’opposer à la résiliation anticipée de leur bail, au sens de l’art. 257d CO, et donc à leur expulsion requise par la société bailleresse (demanderesse). 3. En l’occurrence, les locataires n’ont pas payé leur loyer depuis avril 1999. Après sommation, la bailleresse leur a correctement signifié le congé anticipé du contrat pour le 31 août 1999. Or, ce n’est que le 2 décembre 1999, lors de leur comparution devant le Tribunal des baux, qu’ils se sont prévalus de la nullité du loyer consécutif au défaut d’utilisation de la formule officielle, alors que pendant près de sept ans, ils avaient payé leur loyer sans réserve. Certes, le TF constate qu’il n’est pas établi quand les défendeurs ont pris connaissance du vice de forme. Mais il juge que cet élément n’est pas déterminant dans le cas d’espèce. Et d’argumenter: "En effet, si l’on considère que les locataires connaissaient le vice de forme, mais qu’ils se sont abstenus de protester, attendant que le tribunal doive statuer sur leur expulsion pour le faire valoir, il y a abus de droit. Il en va de même si, comme ils le soutiennent, les défendeurs ont appris l’existence du vice de forme seulement quelques jours avant l’audience du 2 décembre 1999, car cela signifierait qu’ils ont cherché, par un moyen découvert en dernière minute, non pas à réduire leur loyer, mais à justifier son non-versement, en suppriment les conséquences de leur demeure. Admettre, dans ces circonstances, la nullité du loyer initial en relation avec la procédure d’expulsion aurait pour effet de légitimer l’usage de la villa à titre gratuit et de priver la bailleresse des droits découlant de l’art. 257d CO, ce qui reviendrait à détourner le contrat de bail de son but" (p. 5). Note 4. Dans la présente affaire (arrêt non publié aux ATF; références: 4C.315/2000), le TF juge à juste titre que les locataires invoquent de manière abusive un vice de forme lors de la conclusion du contrat, soit le défaut de notification du loyer initial. Mais il précise -- en s’écartant sur ce point de l’argumentation de la cour cantonale -- que l’art. 2 al. 2 CC est opposé aux locataires non pas en relation avec la contestation même du loyer initial (art. 270 al. 2 CO), mais en rapport avec la résiliation anticipée du bail pour non-paiement du loyer (art. 257d CO), et donc avec l’expulsion requise. Et, dans ce dernier contexte, notre haute Cour a beau jeu de démontrer le comportement contradictoire, voire opportuniste des locataires en demeure depuis plusieurs mois (peu importe ici le moment où ils ont connu le vice de forme), et le résultat inacceptable qu’il en résulterait dans le cas contraire, c’est-à-dire dans l’hypothèse où l’admission du vice de forme conduirait à la cession pendant plusieurs années d’une villa à titre gratuit, alors que les parties étaient d’accord sur le caractère onéreux de l’opération. Résultat inacceptable certes, sauf, rétorquera-t-on, si l’on admet l’application à titre compensatoire des règles sur le contrat de fait (cf. par exemple ATF 110 II 244 touchant l’exécution durant plus de trois ans d’un leasing nul portant sur une voiture ou ATF 63 II 368, JT 1938 I 1999 portant sur un bail dont le locataire ne libère pas les locaux en fin de contrat.). 5. L’arrêt donne l’occasion au TF de rappeler que si les locataires -- à supposer qu’ils aient connu le vice de forme -- avaient introduit une procédure judiciaire pour contester le loyer initial, il eut été "en tout cas" (sic!) exclu qu’ils tombent en demeure au sens de l'art. 257d CO jusqu'à la fixation judiciaire du loyer (cons. 4a et ATF 120 II 341, DB 1995, p. 18, n° 23).

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6. L'arrêt en cause apporte également un utile rappel sur le calcul de la valeur litigieuse -- et donc sur la recevabilité du recours en réforme au TF -- dans le cas où le litige porte sur le paiement d'un loyer à la suite d'une résiliation extraordinaire du bail. Le cas échéant, précise notre haute Cour, "la valeur litigieuse se détermine selon le loyer dû pour la période pendant laquelle le contrat subsiste nécessairement, en supposant que l'on admette la contestation, et qui s'étend jusqu'au moment pour lequel un congé ordinaire aurait pu être donnée ou l'a été effectivement" (ATF 119 II 147, cons. 1, DB 1994, p. 9, n° 5; Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 II p. 1 ss., 28 et les arrêts cités sous note 226). Ce qui fait dire qu'en l'occurrence, si le congé extraordinaire notifié pour le 31 août 1999 avait été annulé, un congé ordinaire n'aurait pas pu intervenir dans un délai inférieur à trois ans (art. 271a al. 1 litt. e CO). Compte tenu que le loyer mensuel était de Fr. 3400.--, la limite fixée à l'art. 46 OJ est ainsi largement dépassée. P.W.

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3 Résiliation du bail portant sur le logement de la famille pour défaut de paiement du loyer. Avis comminatoire adressé par les bailleurs au seul mandataire des locataires mariés. Nullité du congé. Chambre d’appel en matière de baux et loyers, Genève 12.11.2001 Epoux J. c. Epoux C. MP 2002, p. 22 Art. 257d, 266n, 266o CO 1. Au mois de juin 1997, les époux J. ont remis à bail une villa aux époux C. En cours de contrat, des dissensions sont survenues entre les parties, notamment sur l’état de la villa. Les locataires ont sollicité en particulier l’exécution de travaux. Les parties se sont alors fait chacune représenter par un mandataire professionnel. Par lettre du 27 juillet 2000, le mandataire des locataires (à savoir A.) informait ainsi en particulier celui des bailleurs (soit P.) que le loyer du mois d’août 2000 serait consigné. Par un unique courrier adressé le 25 août 2000 par P. à A., les bailleurs ont mis les preneurs en demeure de leur régler, dans un délai de 30 jours, le loyer d’août 2000 qui n’avait finalement pas été consigné, avec menace de résiliation au sens de l’art. 257d CO. Durant le délai comminatoire, les locataires n’ont pas versé le montant réclamé. Aussi, P. a adressé à A. deux courriers et deux avis officiels de résiliation du bail distincts, à l’attention de chacun des époux C., avec effet au 30 novembre 2000. Les locataires ont saisi la Commission de conciliation d’une requête en annulation du congé et, mais subsidiairement, en prolongation de bail. De leur côté et à mesure que les locaux n’avaient pas été restitués au 30 novembre 2000, les bailleurs ont déposé devant la même autorité une requête en évacuation. Dès lors qu’aucune conciliation n’est intervenue devant la Commission de conciliation, les parties ont porté leurs contestations auprès du Tribunal des baux et loyers lequel a déclaré que la résiliation de bail litigieuse était nulle, au motif que l’avis comminatoire prévu à l’art. 257d CO n’avait pas été adressé de manière séparée à chacun des époux C., alors même que la villa louée constituait leur logement familial, au sens de l’art. 266n CO. Les époux J. recourent contre cette décision. 2. D’après la jurisprudence constante, le juge saisi d’une requête en évacuation fondée sur l’art. 257d CO doit examiner si: -- le locataire était effectivement en retard dans le paiement des loyers dus au moment où le bailleur l’a mis en demeure de s’exécuter; -- le délai comminatoire imparti était d’au moins 30 jours; -- le locataire n’a pas réglé l’intégralité des sommes dues dans ce délai;

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-- le bailleur a résilié le contrat en respectant un préavis minimum de 30 jours pour la fin d’un mois, au moyen de la formule officielle prévue par l’art. 266l CO et en respectant, le cas échéant, les dispositions applicables au logement de la famille (art. 266n CO). Est seule litigieuse en l’occurrence la question de savoir si l’unique avis comminatoire adressé au mandataire des locataires respecte ou non les exigences de l’art. 266n CO. Les bailleurs soutiennent à ce propos qu’en raison de l’élection de domicile faite par les locataires en commun auprès de A., l’envoi d’un seul avis comminatoire s’avérait suffisant. 3. La jurisprudence tirée de l’art. 266n CO est stricte: selon les art. 266n et 266o CO, le congé donné par le bailleur doit être communiqué séparément au locataire et à son conjoint, de même que l’avis comminatoire prévu par l’art. 257d CO, faute de quoi le congé est frappé de nullité. Cette nullité est invocable à n’importe quel moment de la procédure, sous réserve de l’abus de droit prévu à l’art. 2 al. 2 CC (ATF 115 II 361, DB 1990, p. 17, n° 25). Cependant, le fait, pour le locataire, d’invoquer pour la première fois dans son mémoire d’appel la nullité du congé ne constitue pas nécessairement un abus de droit. 4. En l’occurrence, la Chambre d’appel constate que tout comme pour les avis officiels de résiliation envoyés par les bailleurs, ceux-ci auraient dû adresser au conseil des locataires deux avis comminatoires distincts et séparés. Elle rappelle enfin que lorsque la loi exige le respect de forme particulière, comme tel est le cas aux art. 266n et 266o CO, le juge ne peut évidemment pas commettre un excès de formalisme en retenant que, les formes requises n’ayant pas été observées, l’effet juridique attendu ne s’est pas réalisé. Il s’ensuit le rejet du recours des bailleurs et la confirmation de la nullité de la résiliation du bail. Note 5. Comme nous l’avons vu, l’arrêt qui est ici commenté traite de la résiliation du bail portant sur le logement de la famille. On rappellera à cet égard que compte tenu de son caractère essentiel et durable, ce logement fait l'objet d'une protection juridique particulière. En matière de droit du bail, les dispositions des art. 266m ss CO visent en effet principalement et prioritairement à préserver les intérêts de l'époux non locataire et, à travers lui, ceux de l'union conjugale. Ainsi, l'époux non locataire peut le cas échéant exercer seul des droits découlant du bail, notamment faire constater la nullité du congé, à en demander l'annulation ou à requérir une prolongation du contrat (art. 273a al. 1 CO). Ces règles sont impératives et ont une vocation générale (sur la question, Wessner, L'extinction ordinaire du bail à loyer, in: 7e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1992, p. 16). Selon Wessner toujours (op. cit., p. 19 et les réf. cit.), pour que le bailleur respecte les exigences de l'art. 266n CO, il doit communiquer le congé à chaque époux, à son nom et à son domicile, avec respect de l'unité quant à la forme (utilisation de la formule officielle, au sens de l'art. 266l al. 2 CO) et quant au contenu (mention du terme et des motifs éventuels). Le congé ne déploie aucun effet tant qu'il n'a pas été signifié au conjoint. Et si cette condition n'est pas remplie, il est nul. Peu importe que l'omission de la double signification n'ait pas été fautive, que le bailleur ait été de bonne foi ou que le conjoint ait eu connaissance de la résiliation (dans le même sens, Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 409 s; Corboz, Les congés affectés d'un vice, in: 9e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, p. 17; Wessner, Le divorce des époux et l'attribution judiciaire à l'un d'eux des droits et obligations résultant du bail portant sur le logement de la famille, in: 11e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2000, p. 7). Il n’est pas sans importance de relever encore que la nullité de la résiliation n'a pas à être invoquée dans le délai de 30 jours de l'art. 273 CO; elle doit être constatée en tout temps, même d'office, par n'importe quelle autorité compétente pour examiner les effets de l'acte. Ainsi, la nullité ne dépend pas d'une procédure ou d'une déclaration qu'une personne habilitée devrait faire dans un certain délai (voir Corboz, op. cit., p. 5 s). 6. L’arrêt de la Chambre d’appel en matière de baux et loyers enseigne que l’exigence de la double signification de l’avis comminatoire et de l’avis de résiliation est également valable lorsque les époux se font représenter par un mandataire commun. En ce sens, cet arrêt apparaît comme une utile précision de jurisprudence. Dès lors et en appliquant les principes qui viennent d’être rappelés, l’Autorité précitée n’a eu aucune peine à confirmer la nullité du congé prononcé par les premiers juges et à balayer l’argument des bailleurs tiré de l’excès de formalisme qui aurait été soi-disant commis par ces derniers. M.M.

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4 Bail commercial portant sur un bar à café. Installation d'un commerce concurrent dans le voisinage. Défaut économique de la chose louée nié, en l'absence d'une promesse de non-concurrence consentie par le bailleur. Refus de réduction du loyer. Tribunal fédéral 19.03.2001 A. et B. c. Communauté de propriétaires X. 4C.1/2001 Art. 256 al. 1, 259a al. 1 litt. b CO 1. En octobre 1996, la communauté des copropriétaires X. a remis à bail à B. des locaux d'une surface de près de 70 mètres carrés destinés à l'exploitation d'un bar à café dans un centre commercial. Le contrat prévoyait que "le locataire reconnaît n'être au bénéfice d'aucune exclusivité pour cette destination ni pour ses produits et/ou services de la part du bailleur". Après que A. est devenu colocataire, la communauté bailleresse a remis à bail à un tiers un local situé à proximité servant à l'exploitation d'un café, en lieu et place de sa destination initiale, soit une activité bancaire. Les locataires y voient un défaut de la chose louée, mais leur demande en réduction du loyer est rejetée par les tribunaux genevois. Ils recourent en réforme au TF, sans succès. 2. Notre haute Cour rappelle la teneur de l'art. 256 al. 1 CO: le bailleur est tenu de délivrer la chose dans un état approprié à l'usage pour lequel elle a été louée, et de l'entretenir en cet état. Et de préciser qu'à défaut, une des sanctions peut être la réduction proportionnelle du loyer (art. 259a al. 1 litt. b CO). "La chose est défectueuse si elle ne se trouve pas dans l'état convenu ou promis, d'une manière défavorable au locataire" (p. 2). Le défaut peut résider dans l'absence d'une qualité normalement attendue ou spécialement promise. Cette dernière éventualité peut survenir en matière commerciale lorsqu'un concurrent s'installe dans le voisinage après que le bailleur a déclaré qu'il n'y en aurait pas (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 145; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 23 ad art. 256 CO). 3. En l'espèce, le contrat énonce expressément que la communauté bailleresse ne garantit aucune exclusivité, ce qui signifie "qu'elle se réservait ainsi clairement la possibilité de louer des locaux disponibles à une entreprise concurrente" (p. 2). Le fait que des plans, présentés lors des pourparlers précontractuels, n'aient pas fait apparaître l'existence d'un commerce concurrent n'y change rien, car ces documents mentionnaient qu'ils n'avaient pas de valeur contractuelle. Et le TF d'en déduire, selon le principe de la confiance, que la bailleresse avait clairement manifesté sa volonté de ne prendre sur ce point aucun engagement. Note 4. Cet arrêt non publié (réf.: 4C.1/2001) fera sans doute réfléchir les locataires qui prennent à bail des surfaces de centres commerciaux. Il devrait les inciter à introduire dans le contrat, si telle est leur volonté, la promesse du bailleur de ne pas mettre à l'usage d'un tiers des locaux destinés à un commerce concurrent. Une telle clause, il est vrai, ne constitue pas toujours une garantie d'exclusivité, et elle peut être sujette à interprétation quand les produits vendus par le tiers empiètent dans une certaine mesure ou d'une certaine manière seulement sur l'activité du locataire (cf. par exemple ATF 39 II 586; ATF 95 II 433, JT 1970 I 529). 5. Dans ce contexte, on rappellera qu'il arrive parfois que le locataire lui-même s'oblige à ne pas faire concurrence au bailleur ou à un tiers lié à ce dernier (cf. par exemple TC Vaud, 11.10.1995, CdB 1996, p. 62). On rappellera également que, dans le domaine commercial, il est généralement admis que le bailleur a un intérêt digne de protection à éviter une diminution de la clientèle de son locataire, et que celui-ci a donc l'obligation d'exploiter les locaux loués, et cela même si une clause expresse ne le stipule pas. Ici aussi, on y voit une application du principe de la confiance (cf. sur ce

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point Knoepfler, Le bail commercial, in: 1er Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1980, p. 5 ss; ATF 25.06.1992, CdB 1993, p. 21; Cour de cassation Neuchâtel, 08.04.1988, DB 1989, p. 18, n° 20; plus nuancée: Cour de justice de Genève, 03.04.1989, DB 1990, p. 12, n° 15, qui ne prône l'obligation d'exploiter qu'en cas de clause expresse ou de circonstances spéciales). P.W.

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5 Violation du devoir d'égard du locataire envers les voisins. Nuisances sonores insupportables. Tribunal fédéral 26.11.2001 A. c. Epoux P. 4C.270/2001 Art. 257f al. 2 et 3 CO 1. Les époux P. sont depuis 1974 locataires d'un appartement dans un immeuble situé dans la banlieue lausannoise qui abrite plusieurs autres locataires. Des plaintes ont été adressées à la gérance de l'immeuble depuis 1987. Cette dernière a écrit aux locataires en juillet 1987 pour rappeler aux époux P. leurs obligations. En octobre 1989, la gérance est intervenue à nouveau en invitant les époux P. à adopter un comportement adéquat faute de quoi leur bail serait résilié. Elle a réitéré ses menaces à la suite de nouvelles plaintes en décembre 1991. En novembre 1998, les concierges se sont plaints à la gérance du fait que les habitants de l'immeuble devaient supporter les scènes de ménage "violentes et vulgaires" et de plus en plus fréquentes des époux P. depuis six ans. Entre novembre et décembre 1998, la police est intervenue à trois reprises au domicile des époux P. en raison de disputes bruyantes. En avril 1999, la gendarmerie s'est rendue une nouvelle fois au domicile des locataires où elle a trouvé dame P. prise d'une crise d'hystérie allant jusqu'à manifester bruyamment et sur le balcon son mécontentement à l'égard des autres locataires en raison des menaces d'expulsion dont elle était l'objet. Quinze jours plus tard, la gérance a une nouvelle fois rappelé aux époux P. leurs obligations en tant que locataires en leur adressant une ultime mise en garde. Dans la nuit du 15 au 16 août, un nouveau scandale a été provoqué par les époux P. ce dont se sont plaints les autres locataires le 19 août. Le 3 septembre, la gérance, agissant pour le compte du bailleur, a notifié aux époux P. la résiliation de leur bail avec effet au 1er avril 2000. La Commission de conciliation en matière de baux à loyer, saisie par les époux P., a admis la validité du congé et octroyé aux locataires une ultime prolongation de trois mois de leur bail. Les conjoints P. ont saisi le Tribunal des baux du canton de Vaud en concluant principalement à l'inefficacité du congé, subsidiairement à la prolongation du bail pour une durée de quatre ans. Quelques locataires ont informé la gérance que la prolongation du bail leur était insupportable et les amènerait à donner leur congé sans préavis. Six locataires ont été entendus par le Tribunal des baux d'où il ressort qu'à des degrés divers, la plupart de ceux qui occupaient régulièrement leur appartement étaient dérangés par les incartades des époux P. Par jugement du 9 octobre 2000, le Tribunal des baux a jugé que la résiliation était inefficace. Sur recours, le TC vaudois a confirmé le jugement entrepris. La Cour cantonale a jugé que le bailleur ne pouvait pas exiger soudainement le départ des locataires, car il aurait pu à maintes reprises donner le congé pour l'échéance du bail. Ainsi le bailleur ne pouvait pas tolérer durablement le fauteur de troubles puis, sans péjoration nette de la situation, adopter soudainement une ligne pure et dure. Elle a également noté que les signataires de la lettre collective de mars 2000 n'avaient pas pris la décision irrémédiable de résilier leur bail respectif, ce qui implique que le maintien du bail des époux P. n'était pas insupportable pour les habitants de l'immeuble.

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2. Dans son arrêt, le TF rappelle que, saisi d'un recours en réforme, il fonde son raisonnement "sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuves n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatation reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter des constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ -- ATF 127 III 248 ibidem) ... L'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale ne peut être mise en cause". 3. Interprétant l'art. 257 al. 3 CO, le TF a jugé que le bailleur avait donné aux locataires l'avertissement écrit requis par la loi, que le bailleur avait réagi à l'égard du locataire dans un délai raisonnable après avoir eu connaissance des incartades du mois d'avril 1999, que le bailleur qui avait résilié le bail pour le 1er avril 2000 aurait pu le faire déjà pour le 31 octobre 1999 en vertu de l'article 257f al. 3 in fine CO. Les conditions formelles étant réunies, il s'agissait d'examiner les conditions matérielles et cumulatives posées par l'art. 257f al. 3 CO. Le TF les examine successivement et constate en substance ce qui suit: -- les locataires par leur comportement doivent n'avoir pas respecté les égards qui sont dus aux autres locataires. Ce fait est en l'occurrence indubitable; -- le manque d'égards doit atteindre un certain degré de gravité. Là aussi, la violence des scènes de ménage qui ont notamment justifié quatre interventions policières ne fait aucun doute; -- le congé doit correspondre au fait pour lequel un avertissement initial a déjà été donné et ne pas survenir longtemps après ce dernier. Cette condition était remplie par l'avertissement du mois d'avril 1999 et la nouvelle dispute du mois d'août 1999; -- enfin, le congé anticipé présuppose encore que le maintien du bail est insupportable pour le bailleur ou pour les personnes habitant la maison. La réponse à cette question ne repose pas sur des critères abstraits, mais fait appel aux règles de l'équité, lesquelles imposent de tenir compte de toutes les circonstances importantes de l'espèce (Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3e éd., Zurich 1994, n. 59 ad art. 257f CO; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 35 ad art. 257f CO). Le TF ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise par l'autorité cantonale. Il n'intervient que lorsque celle-ci s'est écartée sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation ou lorsqu'elle s'est appuyée sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle ou, à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération. Le TF sanctionne, en outre, la décision d'équité lorsqu'elle aboutit à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 123 III 246 cons. 6a, p. 255, 274 cons. 1a/cc; 122 III 262 cons. 2a/bb; 121 III 64 cons. 3c). Pour le TF, les scandales répétés d'un locataire pouvaient constituer, pour les autres locataires, un défaut de la chose louée. Le bailleur ne pouvait pas prendre ce risque même si certains locataires n'avaient pas encore pris une décision irrévocable de résiliation abrupte de leurs baux à loyer. En tout état de cause "il n'était pas possible d'exiger de la recourante le 3 septembre 1999 qu'elle laisse les intimés disposer des choses louées jusqu'à l'échéance ordinaire de leurs baux triennaux … étant donné que cette échéance, à cette date, était repoussée au 1er octobre 2001". Le manque d'égards réitéré des recourants pèse également un certain poids lorsqu'il s'agit d'apprécier le caractère insupportable des nuisances créées par un locataire. En l'occurrence, celles-ci étaient fréquentes. Le comportement plus pacifique des locataires après leur intervention devant les autorités judiciaires est sans portée sur la résiliation du bail. "Aux termes de cette analyse, il apparaît que l'autorité cantonale a omis de prendre en compte des circonstances essentielles. Partant, on doit considérer que le maintien des baux, du fait de la persistance des intimés à enfreindre leur devoir de diligence, est insupportable non seulement pour la défenderesse, mais encore pour les autres habitants de l'immeuble". En conséquence, le congé extraordinaire du 3 septembre 1999 remplissait toutes les conditions posées par l'art. 257f al. 3 CO. Note 4. L'arrêt du TF nous rappelle que la vie en commun est liée à des contraintes et que le respect du voisinage vaut tout particulièrement dans les relations entre locataires. A une époque où l'incivilité et le manque d'éducation sont de plus en plus fréquents, où les agressions sonores de tout ordre se multiplient (radio, TV, train, véhicules individuels, etc.), la décision du TF est bienvenue. En même temps, la motivation de l'arrêt cantonal ne manque pas de surprendre. La Cour cantonale avait jugé que la résiliation avec effet immédiat de l'art. 257f al. 3 CO n'était pas admissible car le bailleur aurait pu à maintes reprises dans le passé donner congé pour l'échéance du bail. Le bailleur, toujours selon la Cour cantonale, ne saurait tolérer durablement les fautes d'un trublion et

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subitement se montrer sévère, fondant la fin immédiate du bail sur des faits existants de longue date. Si ce raisonnement avait été approuvé, il aurait conduit à une péjoration évidente des relations entre gérants d'immeubles et locataires à un moment précisément où les règles de conduite sociale ont tendance à s'émousser. Les gérants, après avoir sommé un locataire de respecter le calme d'un immeuble, auraient été aussi contraints de dénoncer avec effet immédiat le bail dès la prochaine incartade, au risque de se voir reprocher leur tolérance. La tolérance une fois manifestée aurait nuit à l'ensemble de la communauté des habitants vivant dans l'immeuble, avec de surcroît le risque pour le bailleur de se trouver face à des résiliations de baux émanant de ceux qui, légitimement, n'apprécient pas les nuisances sonores. En l'occurrence, le fait de renoncer provisoirement à une résiliation n'empêche pas le bailleur de résilier plus tard le bail si le locataire persiste à violer ses obligations. Il suffit alors que le bailleur envoie préalablement un nouvel avertissement au locataire (Higi, op. cit., n. 64 ad art. 257f CO; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 432, n. 3.1.6). In casu, l'avertissement du mois d'avril 1999 était suffisamment proche de la brillante scène du mois d'août de la même année. 5. L'arrêt du TF est également intéressant parce qu'il casse un arrêt cantonal dans un domaine où la décision à prendre ne repose pas sur des critères abstraits mais fait appel aux règles de l'équité. Or le TF confirme qu'il n'intervient qu'avec réserve lorsque l'autorité cantonale a pris une décision d'équité, selon une jurisprudence constante et ancienne par laquelle il ne substitue son appréciation à celle de la Cour cantonale que lorsque cette dernière s’est écartée sans raisons des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation ou lorsqu’elle s’est appuyée sur des faits qui, bien qu’établis, ne devaient jouer aucun rôle dans le cas particulier ou, à l’inverse, lorsqu’elle n’a pas tenu compte d’éléments qui auraient absolument être pris en considération (arrêt non publié du 16 janvier 2002 de la Ière cour civile du TF, réf. 4C.249/2002; ATF 123 III 246, 122 III 262 et 121 III 64 précités; 119 II 157; 118 II 50; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, II, Berne 1990, n. 1.3.3 ad art. 43 OJ et 4.6.22 ad art. 63 OJ). Ainsi, bien que l'appréciation de la portée juridique des faits est une question de droit ouvrant la voie du recours en réforme (art. 43 al. 4 OJ; Poudret, op. cit., n. 5 ad art. 43 OJ), le TF agira avec réserve lorsque la décision cantonale est prise en équité. Il est donc rare que, sans revenir sur l’état de fait établi (art. 63 al. 2 OJ et 64 OJ), le TF casse une décision cantonale. En l'occurrence, il semble bien qu'une inadéquation profonde existait entre les faits retenus par les instances cantonales et les conclusions que celles-ci en ont tiré. Il n'est pas dit qu'il y ait eu lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste ou qu'il ait fallu compléter les constatations de l'autorité cantonale en raison de l'omission de faits pertinents et allégués (art. 63 al. 2 et 64 OJ). Lorsque le TF commence son arrêt par la phrase "vu les pièces du dossier d'où ressortent les faits suivants", il n'est pas dit par là qu'il est revenu sur l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale. C'est dire que l'arrêt du TF n'énonce pas de principe nouveau mais qu'il a sanctionné la grave inadéquation entre les faits constatés, aussi bien par le Tribunal de baux que par la Chambre des recours du TC, et les conclusions qu'en ont tiré les autorités cantonales. Le procédé, sans être nouveau, est suffisamment peu courant pour être relevé. F.K.

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6 Bail à loyer. Modification temporaire du trafic aérien de l'aéroport de Kloten entraînant des nuisances sonores excessives pour les habitants de certaines régions touchées. Admission d'un défaut des locaux loués, justifiant une réduction du loyer d'un locataire. Exigence relative à l'avis du défaut par le locataire. Tribunal du district de Bülach, Zurich 24.09.2001 L. c. Caisse de pensions X. MRA 2002, p. 20

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Art. 257g, 259d CO 1. La problématique liée aux nuisances causées par le trafic aérien à basse altitude prend une ampleur démesurée. La législation constitue un conglomérat impressionnant, qui comporte des dispositions des droits réels sur la propriété, la possession, et surtout les droits de voisinage, des dispositions du droit de la personnalité aussi, sans parler de multiples règles régissant des cas de responsabilité civile. Le droit public de l'aménagement du territoire et de la protection de l'environnement joue également un rôle qui va en s'accentuant (cf. par exemple Zufferey, Construction et environnement, Séminaire tenu à Fribourg en 2001, rubrique: "Les installations aéronautiques. Panorama des problèmes juridiques" et les multiples réf. cit.). Le droit du bail est également de la partie (cf. par exemple Dürr, Fluglärm und Mietvertrag, PJA 2001, p. 394 ss; Wessner, Le bail à loyer et les nuisances causées par des tiers en droit privé, in: 12e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2002), et l'arrêt discuté ici a fait l'effet d'une véritable bombe. 2. Les faits du litige sont en eux-mêmes assez simples: une des trois pistes de l'aéroport de Kloten est fermée du 29 mai au 31 juillet 2000. Il en résulte une nouvelle répartition du trafic aérien dans la région. Et un locataire d'un immeuble locatif de se plaindre que, durant la période en cause, plus de 200 avions -- au lieu d'une dizaine -- survolent à basse altitude quotidiennement le bâtiment avec les nuisances sonores qui en découlent. Une réduction de loyer lui est octroyée par le Tribunal de district de Bülach, au vu des circonstances du cas d'espèce, notamment du fait que certains actes de la vie courante n'étaient en eux-mêmes pas empêchés (faire sa toilette et sa cuisine), que le trafic aérien était interrompu entre 22 h le soir et 7 h le matin, et que le locataire devait déduire qu'en prenant à bail un logement dans une région aéroportuaire les immissions sonores pouvaient s'amplifier. Finalement, le Tribunal retient une réduction du loyer de 30%. 3. Aux termes de l'art. 256 al. 1 CO, le bailleur est tenu de délivrer la chose ... "dans un état approprié à l'usage pour lequel elle a été louée, et de l'entretenir dans cet état". Durant le bail, il répond des défauts -- graves et de moyenne importance -- qui ne sont pas imputables au locataire (art. 259a ss CO). Le défaut peut aussi avoir sa source dans le voisinage, et même si ce voisinage se situe en dehors de la sphère d'influence du bailleur, comme il en va de nuisances émises par un tiers. Rappel: le bailleur répond a priori, et même en cas de méconnaissance ou de comportement irréprochable. En ce sens, il assume une obligation de garantie liée à son obligation d'entretien de la chose louée. Corollaire: le locataire est tenu à certains devoirs, notamment à celui d'aviser son cocontractant de la survenance de défauts. S'agissant de la réduction du loyer, une des conséquences possibles de la garantie dont il est question, elle s'impose si le défaut entrave ou diminue l'usage de la chose, et à partir du moment où le bailleur a eu connaissance du défaut et jusqu'à l'élimination de ce dernier (art. 259d CO). 4. Le Tribunal se prononce tout d'abord sur le droit à la réduction du loyer par le locataire. Il constate que le TF a jugé dans un arrêt de 1985 (ATF 24.09.1985, SJ 1986, p. 197 s) qu'il y avait lieu d'appliquer par analogie les principes posés pour la responsabilité dans les rapports de voisinage. C'est dire que le locataire doit établir que les immissions qui le touchent dépassent par leur nature, leur intensité et leur durée ce qui peut être admis normalement dans l'utilisation d'un fonds conformément aux règles du droit de voisinage. Un courant doctrinal (SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 53 ss ad Remarques préliminaires aux art. 258 à 259i CO; Rohrer, MRA 2002, p. 30 ss), et certains tribunaux cantonaux (Tribunal des baux, Vaud, 19.09.1995, MRA 1997, p. 28) sont d'avis que cette jurisprudence garde sa valeur aujourd'hui, en dépit de la révision du droit du bail qui a supprimé l'exigence posée à l'art. 255 anc. CO d'une diminution notable de l'usage de la chose louée. Le recours au critère d'une marge de tolérance analogue pour les immissions entre voisins et pour les défauts de la chose louée se justifie ici par l'existence d'une communauté de risques entre les parties au bail, et donc par le souci de ne pas privilégier le locataire. Un autre courant doctrinal (Brunner, Störungen der Mieterinnern und Mieter durch Immissionen, insbesondere Bau- und Verkehrslärm -- zivil- und öffentlichrechtliche Rechtsbehelfe und deren Durchsetzung, MP 2000, p. 156 ss; Züst, Die Mängelrecht des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, Berne 1992, n° 191) et des tribunaux zurichois, dont celui de Bülach (cf. aussi Tribunal des baux, Zurich, 10.11.1999, MRA 2000, p. 279) affichent une autre opinion. Outre l'argument tiré de la révision du droit du bail en 1989, qui améliore la situation du locataire victime d'un défaut, on invoque que les dispositions du droit de voisinage sont de nature extra contractuelle, et qu'il est donc logique que leur application soit plus sévère pour apprécier le seuil de tolérance admissible. Quant à l'obligation de garantie, que doit le bailleur, elle tend à rééquilibrer

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le contrat, et elle est indépendante de sa prétention en réparation du dommage contre l'auteur des immissions excessives. Autrement dit, c'est au bailleur d'assumer le risque encouru en de telles circonstances. En résumé, le Tribunal de Bülach juge du droit à la réduction du loyer du locataire demandeur en toute liberté d'appréciation, et on observe ici que la méthode de calcul dite relative pour fixer la diminution du prix de location cède le pas à une décision en équité. 5. Dans cette affaire, la défenderesse opposait au locataire le fait qu'il avait omis de l'aviser du défaut des locaux loués (art. 257g et 259d in fine CO). Le Tribunal rappelle que le devoir d'avis n'existe plus si le défaut est réputé connu du bailleur. Tel était le cas en l'espèce, car le Conseil d'Etat zurichois avait fait connaître publiquement sa décision d'approbation à la modification du trafic aérien sur le territoire concerné. Note 6. Sur la question du droit à la réduction du loyer lorsque la source du défaut réside dans le voisinage de l'immeuble loué et que le bailleur ne peut se le faire imputer -- dans sa cause ou sa suppression -- nous adhérons à l'opinion soutenue par le présent jugement. Toutefois, pour décider du principe et de la réduction du loyer dans de tels cas, le juge devra prendre en compte, en plus des critères usuels (situation et destination des locaux loués, montant du loyer, volonté des parties) des critères spécifiques, et l'on pense ici à la connaissance de nuisances existantes ou potentielles par le locataire. Le fait qu'un locataire connaisse un défaut ne signifie certes pas forcément qu'il l'accepte dans toutes ses conséquences (art. 258 al. 2 CO). Il n'empêche que s'il prend à bail des locaux dans le voisinage d'un aéroport, il doit s'attendre à une recrudescence du trafic aérien et aux désagréments qu'il en résulte, et donc inclure cet élément dans la fixation du loyer. Sauf modifications considérables des circonstances, comme dans la présente espèce, une demande en réduction du loyer devrait donc dans ce cas lui être refusée, au risque sinon de constituer un abus de droit (art. 2 al. 2 CC; cf. Brunner, op. cit., p. 101, 168, 170; Wicki, Mehr Lärm reduziert den Mietzins, Plaidoyer, 1/2001, p. 22). 7. Il n'en demeure pas moins que ce jugement -- qui n'a pas été attaqué -- a de quoi inquiéter les milieux immobiliers. En soumettant le droit à la réduction du loyer aux conditions fixées à l'art. 259d CO, c'est-à-dire en les affranchissant des exigences posées par le TF dans son arrêt rendu en 1985, le Tribunal de district de Bülach pourrait donner à penser que les dizaines de milliers de locataires victimes de nuisances sonores émises par l'exploitation d'aéroports pourraient, une fois ou l'autre, remettre en question le prix des locations. On pense notamment aux locataires qui seraient à l'avenir touchés par la modification du trafic aérien de l'aéroport de Zurich, due à un accord passé avec la République fédérale d'Allemagne. Certes, les propriétaires ne resteraient pas sans moyens compensatoires et, c'est le droit de l'expropriation des droits de voisinage qui entre alors en ligne de compte. Mais, on le sait, les conditions d'octroi d'un droit à l'indemnisation sont sévères, dans la mesure où elles doivent satisfaire aux exigences cumulées de la spécialité et de la gravité du préjudice et de l'imprévisibilité de l'atteinte. Quant à l'indemnisation proprement dite du propriétaire exproprié, elle vise à compenser la moins-value subie par l'immeuble en raison de la charge réelle qui le grève (diminution de la valeur vénale), éventuellement la perte de rendement du fait que le bailleur n'est plus en mesure d'obtenir des loyers conformes au prix du marché (Knapp, Expropriations d'immeubles: les influences sur les baux, in: 10e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1998, p. 1 à 26; Brunner, op. cit., p. 112; ATF 121 II 350, cons. 5d; ATF 106 IB 241, JT 1982 I 48 cons. 3). Dans la législation fédérale, applicable à l'exploitation d'aéroports internationaux, une indemnisation par équivalent en nature est également envisageable, par exemple par l'installation d'une isolation acoustique des fenêtres de l'immeuble (art. 18 de la LF sur l'expropriation du 20.06.1930, RS 711). P.W.

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7 Défauts affectant des locaux d'habitation. Résiliation immédiate par le locataire injustifiée, le défaut étant de moyenne importance. Réduction de loyer; conditions d'exercice de la prétention. Maxime de disposition. Conclusion implicite.

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Tribunal fédéral 15.05.2001 A. et consorts c. E. et F. 4C.66/2001 Art. 259b lit. a, 259d, 274d al. 3 CO 1. Par contrat du 17 juillet 1997, A., B., C. et D., deux couples ayant des petits enfants ont pris à bail une maison familiale de six pièces, propriété de E. et F. Le contrat débutait le 1er septembre 1997 et pouvait être résilié la première fois le 1er avril 1998 pour la fin d'un trimestre . Le loyer mensuel net s'élevait à Fr. 2000.--. La maison louée avait été construite il y a une centaine d'années. Elle ne disposait pas d'un chauffage central, mais des poêles étaient installés dans certaines pièces. Durant l'hiver 1997/1998, les locataires se sont plaints du manque de chauffage et de l'isolation insuffisante des portes et des fenêtres. Par lettre du 15 janvier 1998, ils ont exigé des bailleurs qu'ils rendent la maison habitable dans un délai de dix jours. Aucune réponse n'ayant été donnée, ils résilièrent le contrat le 28 janvier 1998 avec effet immédiat en expliquant qu'ils ne pouvaient plus continuer à vivre dans l'habitation, leur santé étant mise en danger. Ils quittèrent les lieux. Les bailleurs contestèrent le bien-fondé de la résiliation et adressèrent aux locataires un décompte mentionnant les loyers dus jusqu'à l'échéance du contrat et un montant correspondant à une indemnité suite à des dommages causés à la chose louée. Par demande du 2 décembre 1998, E. et F. ont ouvert action contre A., B., C. et D. Statuant en appel le 15 décembre 2000, le Tribunal supérieur du canton d'Argovie a admis la demande en tant qu'elle concernait le paiement des loyers et la rejeta dans la mesure où E. et F. réclamaient des dommages-intérêts. A. B. C. et D. recourent en réforme auprès du TF. 2. Les recourants se plaignent d'une fausse application de l'art. 259b lit. a CO. A teneur de cette disposition, lorsque le bailleur a connaissance d'un défaut et s'il n'y a pas remédié dans un délai convenable, le locataire peut résilier le contrat avec effet immédiat lorsque le défaut exclut ou entrave considérablement l'usage pour lequel un immeuble a été loué. Selon la Cour cantonale, les locataires savaient que toutes les pièces n'étaient pas chauffées et que, pour l'instant, de nouvelles fenêtres ne devaient pas être installées. Toutefois, la situation dans les pièces affectées au séjour ne pouvait pas correspondre à leurs attentes. Le confort était insuffisant puisqu'il était nécessaire de porter des vêtements chauds. En outre, les courants d'air, eu égard en particulier à la présence d'enfants en bas âge, excédaient la limite acceptable. Il s'ensuit, selon les juges cantonaux, que la chose était affectée d'un défaut de moyenne importance. Les recourants s'épuisent en une vaine critique des constatations de fait (art. 55 al. 1 lit. c OJ). Ils ne démontrent pas en quoi le chauffage, en tant que tel, aurait été affecté d'un défaut grave qui aurait pu justifier une résiliation immédiate, ni n'expliquent en quoi un tel défaut pourrait être déduit du loyer convenu alors que, selon les constatations de fait qui lient le TF, ils savaient, lors de la conclusion du contrat, que le bail avait pour objet une ancienne habitation sans chauffage central avec des fenêtres mal isolées. Dès lors, les juges cantonaux n'ont nullement violé le droit fédéral en retenant que les défauts n'excluaient pas l'usage ni ne l'entravaient considérablement. Partant, le congé est dénué d'effet juridique (Higi, Die Miete, in: Obligationenrenecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 42 ad art. 259b CO) et le bail subsiste jusqu'à l'échéance contractuellement convenue. 3. A titre subsidiaire, les recourants soutiennent que les juges cantonaux ont méconnu l'art. 259d CO. Ils font valoir que la chose, selon la Cour cantonale, était affectée d'un défaut de moyenne importance; ce qui justifie une réduction du loyer qui aurait dû leur être accordée même en l'absence de conclusion de leur part vu l'art. 274d al. 3 CO.

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La réduction du loyer a pour but de rétablir l'équilibre contractuel tel qu'il avait été convenu par les parties. Elle postule un défaut de moyenne importance ou grave qui entrave ou diminue l'usage de la chose (Züst, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, thèse, St-Gall 1992, p. 195; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 7 et 8 ad art. 259d CO; Higi, op. cit., n. 8 ad art. 259d CO). Par ailleurs, la prétention doit être exercée par une déclaration de volonté adressée au bailleur (Züst, op. cit., p. 163 et 176; Higi, op. cit., n. 21 ss; SVIT-Kommentar Mietrecht, op. cit., n. 27 ad art. 259d CO). Cette déclaration doit être effectuée pendant la période d'existence des défauts et être signifiée au bailleur, au plus tard, lorsque le contrat prend fin (Lachat/Stoll/Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, 4e éd., Zurich 1999, n. 3.7, p. 152; Higi, op. cit., n. 22 ad art. 259 CO; SVIT-Kommentar Mietrecht, op. cit., n. 27 et 31 ad art. 259d CO). A teneur de l'art. 274d al. 3 CO, l'Autorité de conciliation et le juge établissent d'office les faits et apprécient librement les preuves; les parties sont tenues de leur présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. La maxime inquisitoire à caractère social, instituée par cette disposition, ne limite en rien la liberté des parties de disposer de l'objet du litige (maxime de disposition) (ATF 122 III 20 cons. 4d; SVIT-Kommentar Mietrecht, op. cit., n. 18 ad art. 274d CO). Le locataire n'est, dès lors, pas dispensé de formuler des conclusions. 4. Au vu de ce qui précède, les recourants méconnaissent l'art. 274d al. 3 CO en tant qu'ils prétendent que la Cour cantonale aurait dû réduire le loyer même en l'absence de conclusion de leur part. Cela étant, il ressort des faits retenus par les premiers juges que, par lettres des 15 et 18 janvier 1998, les locataires ont fait savoir aux bailleurs que le maintien du contrat n'était pas possible à raison des défauts qui mettaient leur santé en danger et que, dès lors, ils ne pouvaient plus vivre dans l'habitation. Selon le principe de la confiance (ATF 123 III 165 cons. 3a et les réf. cit.), ces correspondances devaient être comprises comme une déclaration de réduction selon l'art. 259d CO. Cette disposition permet aussi au locataire d'obtenir la libération totale de l'obligation de payer le loyer. Par ailleurs, en concluant au rejet de la demande, le défendeur concluait aussi implicitement à la réduction du loyer à zéro. Or, qui peut le plus peut le moins de sorte que la condition relative à l'articulation en procédure de la conclusion en réduction doit être considérée comme réalisée. Sur ce point, le recours en réforme est bien fondé. Toutefois, comme le jugement attaqué ne contient pas les constatations de fait nécessaires pour opérer le calcul de la réduction, la cause doit être renvoyée à la Cour cantonale pour nouveau jugement. M.D.

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8 Reprise d'un contrat de bail par une filiale. Prétention de celle-ci de s'être fait céder par la même occasion une créance en remboursement des frais résultant de travaux d'agrandissement entrepris par la société-mère. Tribunal fédéral 05.06.2000 F. SA c. W. et G. 4C.87/2000; MRA 2001, p. 86 Art. 263 CO 1. En 1989, W. et G., en qualité de société simple (bailleresse), représentés par I. SA, louent des locaux commerciaux à G. SA qui feront l'objet par la suite de divers travaux d'agrandissement pour un montant total de Fr. 640'347.10. En 1992, I. SA et S. SA, filiale de G. SA, signent une annexe 7 au contrat de bail, en vertu de laquelle le bail est désormais transféré à S. SA. En vertu du chiffre 1

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de l'annexe, la propriétaire de l'immeuble s'engageait à prendre en charge les divers frais d'agrandissement pour un montant de Fr. 480'260.35. Durant l'automne 1992, S. SA rompt le contrat de bail en invoquant le non-paiement des frais d'agrandissement. G. SA tombe en faillite le 17 février 1994 et sera par la suite radiée du registre du commerce. Après l'échec de la procédure de conciliation, F. SA, qui s'est fait préalablement céder la prétention de S. SA, réclame à W. et G. Fr. 319'406.50 avec un intérêt de 8.5% courant depuis le 1er janvier 1992 devant le Tribunal de district. Celui-ci admet partiellement l'action en justice et condamne W. et G. à payer solidairement à F. SA Fr. 104'586 avec un intérêt de 5% calculé sur Fr. 292'423.15 depuis le 15 novembre 1992 au 31 décembre 1993, puis sur Fr. 104'586 à partir du 1er janvier 1994. Les défendeurs font un appel et la demanderesse un appel joint sans succès devant le TC. F. SA recourt ensuite auprès du TF et réclame la même indemnité qu'en première instance. 2. Le problème juridique principal est de déterminer si S. SA, avec le transfert du bail, est devenue légitimée à faire valoir une prétention en remboursement des frais de travaux effectués par G. SA. Le TC répond par la négative, en estimant que ce n'est que G. SA qui pouvait faire valoir ce droit. Le fait que S. SA soit la nouvelle locataire de ces locaux (non "sous-locataire", terme malheureux emprunté par le TF parlant d'"Untermieterin") ou même qu'elle ait financé ces travaux ne sont pas déterminants. Il faut examiner s'il était dans l'intention des parties contractantes de transférer le contrat de bail au sens de l'art. 263 CO. Il en est venu à la conclusion que le bail avec G. SA a été résilié par actes concluants et que c'est donc un nouveau contrat qui a été conclu entre W. et G. et S. SA. Pour la recourante, ce raisonnement est faux, car il faut plutôt considérer qu'il y a eu un transfert de contrat, et cela même si certaines clauses du contrat de bail originel ont été modifiées. En vertu du principe de la liberté contractuelle, la combinaison d'un contrat de transfert et d'une modification du contrat doit être considérée comme admissible. 3. Le TF reprend le raisonnement du TC: en effet, c'est en examinant les circonstances d'espèce que l'on pourra déterminer si la commune intention des parties étaient le transfert du bail. Le fait que le contrat originel ait été modifié quant au montant du loyer et de la caution ne sont que des indices de la conclusion d'un nouveau contrat. Ce qui est déterminant est le fait qu'en vertu de la volonté des parties, la créance en dédommagement de G. SA est devenue exigible dès l'entrée en vigueur du contrat de bail pour S. SA. Il n'y a donc pas eu de transfert de la créance à la nouvelle locataire. Lors du départ de G. SA, les locaux ont été également inspectés, ce qui est aussi un indice important d'une volonté de conclure un nouveau contrat. Note 4. Il est important de différencier, notamment à la lumière de la terminologie erronée du TF, la sous-location (art. 262 CO) du transfert de bail à un tiers (art. 263 CO). Dans le cas de la sous-location, la question du transfert de la créance en remboursement des travaux d'agrandissement ne se poserait pas, car les deux contrats de bail -- celui conclu entre le bailleur et le locataire (contrat principal) et celui conclu entre le locataire et le sous-locataire (sous-contrat) -- sont "superposés et indépendants" (Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd, Zurich 1995, p. 212, n. 1701): on n'est donc pas en présence d'un rapport tripartite, car il n'y a pas en principe de relation contractuelle entre le sous-locataire et le bailleur et, dès lors, chaque contrat est à traiter individuellement. Par contre, dans le cas du transfert du bail au sens de l'art. 263 CO, on pourrait imaginer un transfert de la créance litigieuse, puisque le cessionnaire (ou reprenant) se substitue dans la relation juridique préexistante, avec tous les droits et obligations qui en découlent (art. 263 al. 2 CO et Tercier, op. cit., p. 237, n. 1936). A noter que l'art. 263 CO est une lex specialis ne s'appliquant qu'aux locaux commerciaux. En effet, un transfert de baux d'habitation s'effectue selon les règles générales du droit privé suisse qui, en vertu du principe de la liberté contractuelle, autorise le transfert d'un contrat ("Vertragsübertragung"; cf. Barbey, Le transfert du bail à un tiers, SJ 1992, p. 33 ss). La différence majeure est que le bailleur de locaux commerciaux se voit imposer, à certaines conditions, une obligation de contracter alors que les principes généraux du droit des contrats exigent le consentement de toutes les parties, y compris celui du bailleur. T.P.

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9 Baux à loyer portant sur des locaux -- appartement et place de parc -- occupés par un tiers, conclus par une société anonyme. Refus de qualifier cette dernière de représentante directe du tiers, considéré comme un sous-locataire. Résiliation anticipée des baux par la locataire. Opposition justifiée par le bailleur d'un locataire de remplacement en raison de la solvabilité douteuse du soi-disant candidat. Tribunal fédéral 22.05.2001 X. SA c. Y. 4C.15/2001 Art. 32, 264 al. 1 CO 1. Y. est propriétaire d'un appartement situé dans un immeuble de Genève. Il a conclu avec la société anonyme X. deux contrats de bail à loyer, l'un portant sur l'appartement susmentionné (loyer: Fr. 2116.--), l'autre portant sur une place de parc sise au sous-sol de l'immeuble (loyer: Fr. 250.--). Les baux prenaient effet le 1er novembre 1997, pour une durée de cinq ans. Dès le début, les locaux ont été occupés par Z. 2. Par lettre adressée au bailleur le 9 avril 1998, X. SA a résilié les contrats avec effet immédiat, en se référant à un pli de Z. daté du même jour. Ce dernier, invoquant un jugement de faillite le concernant, rendu le 31 mars 1998, déclarait mettre fin à la sous-location des locaux en cause pour le plus prochain terme utile. Y. a refusé la résiliation anticipée des baux, en se prévalant de l'art. 264 al. 1 CO. Z. a continué d'occuper les lieux sans bourse délier jusqu'au 21 juin 1999. 3. Le 13 mai 1998, Y. a actionné en paiement X. SA devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève pour un montant de près de Fr. 45'000.--, intérêts en sus, représentant des arriérés de loyers et de solde de charges pour la période allant de février 1998 à juillet 1999. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. A titre principal, elle fait valoir qu'elle n'était pas locataire, mais qu'elle avec traité avec Y. en qualité de représentant de Z., qui avait assisté à l'état des lieux d'entrée, occupé les locaux et payé les premiers loyers. A titre subsidiaire, X. SA argue qu'elle a présenté, à début juin, Z. en qualité de locataire de remplacement. 4. Par jugement du 23 mars 2000, le Tribunal des baux et loyers a déclaré fondée dans sa totalité la demande de Y. Ce jugement a été confirmé par la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève, puis par le TF saisi d'un recours en réforme par X. SA (arrêt n.p. 4 C.15/2001). 5. A titre principal, la défenderesse argue qu'elle n'a pas qualité pour défendre, en ce sens qu'elle n'a pas conclu les baux litigieux en son nom, mais seulement en qualité de représentante de Z. Ce dernier, précise-t-elle, a occupé les lieux dès le début du bail, des lieux qui d'ailleurs étaient destinés à l'usage de personnes qui y habitent, et non à celui d'une société. Le TF rappelle les termes de l'art. 32 CO, singulièrement ceux de l'al. 2: Lorsqu'au moment de la conclusion du contrat le représentant ne s'est pas fait connaître comme tel, le représenté ne devient directement créancier ou débiteur que si celui avec lequel il contracte devait inférer des circonstances qu'il existait un rapport de représentation, ou s'il lui était indifférent de traiter avec l'un ou l'autre. En l'espèce, le TF constate avec les juges d'appel que la défenderesse ne s'est jamais fait connaître comme représentante et que le bail écrit ne contient aucune allusion à un quelconque rapport de représentation. D'ailleurs, Z. était présenté comme un sous-locataire, ce que confirme la lettre de résiliation du 9 avril 1998 (cf. supra point 2). Pour le surplus, il n'était pas indifférent au demandeur de contracter avec une société solvable ou avec un individu qui ne présentait pas une telle qualité. Enfin, "il n'est pas rare, quoi qu'en dise la défenderesse, qu'une personne morale

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conclue en son propre nom un contrat de bail ayant pour objet un appartement dont elle entend céder l'usage à une personne physique pour telle ou telle raison" (p. 4). 6. A titre subsidiaire, X. SA soutient qu'elle a résilié les baux litigieux par sa lettre du 9 avril 1998, en présentant à Y. un locataire de remplacement solvable en la personne de Z. Sans hésitations aucunes, le TF nie que la défenderesse puisse se prévaloir de l'art. 264 al. 1 CO et être donc libérée de façon anticipée du contrat la liant au demandeur. Il rappelle sa jurisprudence en la matière et souligne que des doutes fondés sur la solvabilité du locataire de remplacement (ATF 119 II 36, DB 1993, p. 8, n°5) ou le fait que ce dernier n'offre de s'acquitter que d'un loyer réduit par rapport au loyer actuel (ATF 117 II 156, DB 1992, p. 10, n° 7) constituent des justes motifs de refus pour le bailleur. Ainsi en va-t-il dans la présente affaire: Z. avait été mis en faillite volontaire, il était au chômage et , selon ses propres dires, il se trouvait dans l'incapacité d'assumer les loyers en cause. Et le TF de conclure "que la solvabilité du locataire de remplacement n'était en rien comparable à celle de la locataire sortante" (p. 5). P.W.

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10 Interprétation d'une déclaration de résilier le bail. Application de l'art. 264 CO ou de l'art. 266g al. 1 CO? Recherche de la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO); application de la théorie de la confiance. L'art. 6 CO est aussi à interpréter selon ce principe. Tribunal fédéral 24.01.2001 A. c. X. SA 4C.16/2000 Art. 1, 6, 18, 264, 266g al. 1 CO 1. Le 14 septembre 1994 X. SA (bailleresse, demanderesse) concluait avec A. (défendeur), et son épouse répondant solidairement, un contrat de bail portant sur des locaux commerciaux et un autre bail pour une place de parc. Le début du bail était prévu pour le 1er novembre 1994. Le 5 octobre 1994, les mêmes parties concluaient un nouveau bail portant sur d'autres locaux commerciaux à partir du 1er octobre 1994. Le montant total dû par le recourant était de Fr. 6725.-- et les trois contrats étaient résiliables moyennant un délai de résiliation de trois mois pour fin mars ou fin septembre, mais au plus tôt le 30 septembre 1999. Un autre contrat de bail était à nouveau conclu pour une place de parc à Fr. 50.-- par mois. Le 28 septembre 1995, les locataires annonçaient à la bailleresse ce qui suit: "Par la présente, en nous référant aux conversations téléphoniques entre vous-mêmes et notre agent fiduciaire, M.T., nous résilions le contrat de bail pour les immeubles précédemment énumérés pour le 31 décembre 1995. Nous avons bien sûr conscience qu'il s'agit là d'une résiliation extraordinaire. D'une part, nous vous prions donc aimablement de chercher vous-même un locataire de remplacement afin de louer l'objet du bail aussi rapidement que possible. D'autre part, il va de soi que nous chercherons aussi nous-même un repreneur. Nous confirmons également par la présente l'accord convenu suite à votre entretien téléphonique avec M.T., respectivement que vous vous êtes engagé à accepter tout nouveau locataire qui payerait un loyer mensuel de 120.--/m2 net (en sus de l'acompte pour les frais de chauffage conformément au contrat de bail actuel). Nous serons donc de suite libérés de toute obligation dès l'existence d'un nouveau locataire. En espérant sincèrement que ces relations contractuelles se termineront en de bons termes, nous restons..."

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Finalement, X. SA n'a jamais répondu à cette correspondance et les locataires n'ont pas non plus quitté les locaux le 31 décembre 1995. Après un échange de lettres, ces derniers s'en sont allés à la fin du mois de mars 1996, sans qu'il ait été procédé à une véritable restitution des locaux. Le 3 septembre 1996, la bailleresse fut avertie que les derniers travaux de nettoyage avaient été effectués et par la même occasion les clefs étaient restituées. Les locataires payaient les loyers dus jusqu'à la fin du mois d'août 1996. Par la suite, les immeubles ont été loués le 18 février et le 1er juin 1997 respectivement, mais pour un loyer moins élevé que celui contracté par A. et son épouse. 2. Après l'échec de la procédure en conciliation, X. SA réclame devant le Tribunal de district d'abord un montant de Fr. 54'438.60 plus intérêts puis augmente ses prétentions à Fr. 68'323.60 plus intérêts. La demanderesse obtient entièrement gain de cause et la Cour suprême cantonale confirme ce jugement. Le défendeur recourt au TF. 3. Le litige concerne principalement l'interprétation de la lettre du 28 septembre 1995 citée ci-dessus. Le TC considère qu'en vertu du principe de la bonne foi, il faut comprendre cette déclaration comme la volonté des locataires de restituer les locaux à la fin de l'année 1995 au sens de l'art. 264 CO. Les recourants se plaignent d'une violation des art. 1 et 18 CO: selon eux, il faut interpréter cette lettre comme une résiliation pour de justes motifs au sens de l'art. 266g al. 1 CO. a) Contrairement à l'opinion exprimée par les recourants, l'art. 18 al. 1 CO ne s'applique pas seulement à l'interprétation du contrat en tant que tel mais aussi à celle de manifestations de volonté en général (Wiegand, in: Das Obligationenrecht, I, Berne 1992, n. 1 ad art. 18 CO). Ce qui est donc déterminant pour l'examen du contenu de la lettre du 28 septembre 1995, tout comme pour celui des déclarations de volonté relatives au contrat, est la réelle et commune intention des parties (art. 18 CO). C'est seulement si un accord des volontés ne peut être prouvé, que l'on va interpréter les déclarations des parties selon la théorie de la confiance pour déterminer leur volonté présumée, c'est-à-dire comment elles peuvent et doivent être comprises au regard de leur texte et contexte ainsi que des circonstances du cas d'espèce (ATF 126 III 119 cons. 2a). b) Le TC a à juste titre estimé qu'il n'y avait aucun accord entre les parties (art. 1 CO). Il a donc appliqué la théorie de la confiance pour interpréter les déclarations de volonté. Il est clair que la lettre du 28 septembre 1995 laisse à penser que les locataires ne seront libérés qu'une fois que l'on aura trouvé un remplaçant, comme le prévoit l'art. 264 CO. C'est en tout cas l'interprétation qui pouvait être faite de bonne foi par la bailleresse. Les locataires ne peuvent non plus invoquer de bonne foi une résiliation définitive au 31 décembre 1995 puisqu'ils n'ont pas quitté les locaux à cette date. On ne peut donc admettre que l'on soit en présence d'un cas d'application de l'art. 266g al. 1 CO: certes, la jurisprudence actuelle estime que les justes motifs n'ont pas besoin d'être mentionnés de manière explicite dans la lettre de résiliation (contra: Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 54 ad art. 266g CO); néanmoins, il est indispensable qu'un bailleur puisse savoir à la réception d'une lettre de résiliation qu'il ne s'agit pas d'une résiliation ordinaire, ni d'une résiliation au sens de l'art. 264 CO mais bel et bien d'une résiliation extraordinaire pour de justes motifs (ATF 03.10.1995, cons. 2b/aa, publié par extraits in MRA 1996, p. 226 ss, et in DB 1997, p. 9, n° 6; cf. aussi ATF 92 II 184 cons. 4a). 4. Dans la lettre du 28 septembre 1995, les locataires écrivaient ce qui suit: "Nous confirmons également par la présente l'accord convenu suite à votre entretien téléphonique avec M.T., respectivement que vous vous êtes engagé à accepter tout nouveau locataire qui payerait un loyer mensuel de 120.--/m2 net (en sus de l'acompte pour les frais de chauffage conformément au contrat de bail actuel)". Le recourant allègue qu'il pensait qu'une convention avait déjà été conclue entre son représentant T. et la bailleresse avant l'envoi de la lettre de confirmation. Si dans les faits cela n'a pas été le cas, celle-ci doit être considérée comme une offre qui a été acceptée tacitement par la bailleresse au sens de l'art. 6 CO. a) En vertu de la jurisprudence du TF, une lettre de confirmation restée sans réponse peut avoir, en matière de commerce, un effet constitutif. Cela découle de la théorie de la confiance qui a pour conséquence de lier le destinataire quand celui-ci se tait, alors qu'il était raisonnablement en mesure de refuser expressément l'offre. Indépendamment des fondements dogmatiques de l'effet constitutif d'une lettre de confirmation restée sans réponse (à ce propos ATF 123 III 35 cons. 2c/aa; Gauch/Schluep/Schmid, Schweizeriches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7e éd., n° 1162 ss), il est incontesté que l'expéditeur ne peut pas s'attendre à ce que l'autre partie soit liée contractuellement si sa lettre s'écarte du résultat des pourparlers d'une telle manière qu'il ne peut s'attendre de bonne foi à une acceptation de l'offre par le destinataire (ATF 123 III 35 cons. 2c/aa;

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ATF 114 II 250 cons. 2a; Gauch/Schluep/Schmid, op. cit., n° 1168; Kramer, Schweigen auf kaufmännische Bestätigungsschreiben und rechtsgechäftlicher Vertrauensgrundsatz, recht 1990, p. 103). b) Si l'on se trouve face à une convention qui est présumée avoir été conclue par un représentant (en l'occurrence M.T.) comme dans le cas présent, la connaissance d'un fait par le représentant est directement attribuée aux représentés (Gauch/Schluep/Schmid, op. cit., n° 1444; Watter, in: Das Obligationenrecht, I, Berne 1992, n. 5 et 25 ad art. 32 CO; Zäch, Allgemeine Bestimmungen, in: Obligationenrecht, VI.1, Berne 1990, n. 134 et 144 ad art. 32 CO). Le fait de savoir si les représentés en ont eu effectivement connaissance n'est pas relevant dans l'appréciation des relations entre les parties contractantes (appréciation objective du cas d'espèce, à ce sujet ATF 114 II 250 cons. 2a). Or, il n'y a eu aucuns pourparlers, et M.T. non plus pensait conclure une convention liant les parties. Etant donné qu'il faut attribuer la connaissance de ce fait directement aux représentés, ceux-ci ne peuvent prétendre avoir voulu conclure une telle convention. Ils ont donc confirmé dans leur écrit un accord alors qu'ils devaient savoir qu'il n'existait pas. Au vu des circonstances d'espèce, les locataires ne pouvaient estimer de bonne foi avoir conclu un accord avec la bailleresse. Il ne faut donc pas reconnaître un effet constitutif à la lettre de confirmation. Note 5. Cet arrêt du TF nous rappelle deux points importants: premièrement, en cas de litige quant au contenu d'une convention, il faudra d'abord rechercher la réelle et commune intention des parties (volonté interne), et cela "sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention" (volonté déclarée, art. 18 CO). Si les volontés internes sont concordantes et réciproques (art. 1 CO), il y a accord de fait (Tercier, Le droit des obligations, 2e éd., Zurich 1999, p. 82, n. 435). Si ce n'est pas le cas, le juge devra examiner s'il y a accord de droit (qui doit être considéré comme l'exception à ce sujet, Tercier, op. cit., p. 83, n. 442). En vertu de la théorie (ou du principe) de la confiance, le contrat est réputé conclu dans le sens selon lequel les manifestations de volontés (volonté déclarée) pouvaient et devaient être comprises par les parties. Deuxièmement, le TF s'est penché sur la question de la conclusion d'une convention, au regard de l'art. 6 CO. La lettre de confirmation peut avoir un effet probatoire certain, à condition bien sûr qu'elle colle à la réalité en application du principe de la bonne foi. Si tel n'est pas le cas, elle sera dépourvue d'effets juridiques. Cette affirmation doit être cependant nuancée: il se peut qu'"en raison soit de la nature spéciale de l'affaire, soit des circonstances" (art. 6 CO), l'on puisse s'attendre du destinataire, alors même que le contenu de la lettre ne correspond pas à la réalité, qu'il réagisse s'il n'entend ne pas être lié. Cette base légale peut être invoquée dans le cas d'un bail de locaux commerciaux (et non dans celui de baux d'habitations), puisque l'on se trouve dans des relations contractuelles entre personnes habituées aux affaires. Cependant "le principe de la bonne foi fixe des limites non seulement à l'effet formateur mais aussi à l'engagement contractuel de celui qui se tait" (ATF 114 II 250). L'expéditeur ne pourra donc pas se prévaloir d'un tel effet si sa lettre de confirmation s'écarte du résultat des pourparlers à un tel point qu'au regard du principe de la bonne foi il ne peut compter sur l'accord du destinataire. T.P.

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11 Restitution de la chose louée à l'extinction du bail. Conditions de validité de l'avis des défauts donné par le bailleur, dont il tient le locataire pour responsable. Valeur juridique du procès-verbal d'état des lieux de sortie. Chambre d'appel en matière de baux et loyers, Genève 23.04.2001 J. et M. c. W.

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MP 2001,p. 144 Art. 267a CO 1. La bailleresse W. a résilié le bail conclu en 1988 pour le 31 mai 1998, en raison de la demeure des locataires J. et M. dans le paiement de loyers (art. 257d CO). Un état des lieux de sortie, assorti d'un constat d'huissier, a été établi le 2 juin 1998 sur une formule pré-imprimée signée par les locataires. Il indique que "le locataire sortant reconnaît l'exactitude de ce qui précède et admet devoir une participation selon justificatif ou forfaitaire" (un espace permettant de compléter et de cocher l'une ou l'autre de ces possibilités est prévu; aucune des deux rubriques n'a été complétée). Par la suite, la représentante de la bailleresse a établi "une mise au net de l'état des lieux". Il est ignoré si ce document, non daté, a été remis aux locataires. 2. Le 14 décembre 1998, W. a saisi la Commission de conciliation des baux et loyers d'une demande en paiement portant d'une part sur Fr. 9120.-- à titre d'arriérés de loyers de février à mai 1998, d'autre part sur Fr. 12'707.70 à titre de réparation de dégâts qu'elle imputait à M. et J. (notamment dégâts à des carrelages, à la robinetterie, à divers meubles des pièces de l'appartement). La conciliation ayant échoué, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a été saisi et a condamné les locataires à payer à la bailleresse les loyers en souffrance, ainsi qu'un montant de Fr. 6536.--, plus intérêts, à titre de frais de remise en état des lieux. Ce jugement a fait l'objet d'un double appel. 3. La Chambre d'appel confirme le jugement de première instance sur la question des loyers, mais elle l'infirme sur la prétention de la bailleresse tendant au paiement des frais de remise en état de l'appartement. Elle rappelle le principe posé à l'art. 267a al. 1 CO, en soulignant que si le bailleur entend, lors de la restitution de la chose louée, rendre responsable le locataire de défauts, il est tenu de l'en aviser immédiatement; en telle occurrence, l'avis "doit être précis et détaillé" (p. 9). Les juges genevois ajoutent que "le procès-verbal d'état des lieux de sortie est essentiellement un élément de preuve attestant que le bailleur a procédé à la vérification de la chose louée. Il ne vaut pas nécessairement avis des défauts de la part du bailleur. S'il entend le considérer comme tel, le bailleur doit y préciser les défauts dont il entend rendre le locataire responsable, et lui remettre le document" (p. 9). 4. Dans la présente affaire, le procès-verbal des lieux de sortie du 2 juin 1998 dresse une liste de défauts qui affectent l'appartement, mais sans indiquer ceux dont W. tient J. et M. pour responsables. Il en va de même du document établi par la représentante de la bailleresse intitulé "mise au net de l'état des lieux", qui n'est pas daté, et dont on ignore s'il a été adressé aux locataires. D'où le constat des juges: ce n'est que plus de six mois après leur départ que les locataires ont été informés des défauts qu'entendait leur imputer la bailleresse, c'est-à-dire au moment de la demande en paiement introduite devant la Commission de conciliation le 14 décembre 1998. En conséquence, l'avis des défauts est tardif, et les défendeurs doivent être libérés de ce chef (art. 267a al. 2 in initio CO). Note 5. Le présent arrêt doit être approuvé sans réserve. Il rappelle utilement les devoirs (en terme précis: les incombances) dont est tenu le bailleur lors de la restitution de la chose louée: tout d'abord, vérifier l'état de la chose en question, ensuite -- et éventuellement -- aviser immédiatement le locataire des défauts dont celui-ci est censé répondre, soit les défauts qui peuvent être éliminés par des menus travaux de nettoyage ou de réparation indispensables à l'entretien normal de la chose (art. 259 CO), les défauts plus importants qui ne résultent pas d'un usage conforme au contrat (art. 267 al. 1 a contrario CO) ou les "défauts" découlant de rénovation et de modification de la chose louée entreprises sans le consentement du bailleur (art. 260a al. 2 a contrario CO). Le locataire, faut-il le préciser, ne répond pas de défauts dont il ne peut rien, qui par exemple sont dus à un cas fortuit (exemple: traces d'humidité due à un violent orage) ou au fait d'un tiers qui n'est pas auxiliaire (exemple: dégâts de la porte d'entrée causés par un voleur par effraction) (SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 31 ad art. 267-267a CO; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997,p. 163 s). 6. S'agissant de l'avis des défauts, l'arrêt déduit à juste titre de l'art. 267a al. 1 CO qu'il doit certes être donné immédiatement -- c'est-à-dire sur le champ ou dans les jours qui suivent la fin du contrat --, mais surtout qu'il doit préciser quels défauts, selon la volonté du bailleur, sont imputables au locataire. C'est dire qu'un avis général, et non spécifié, ne suffit pas (cf. Lachat, op. cit., p. 524;

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Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, V 2 b, 4e éd. (2e livraison, art. 266-268b CO), Zurich 1995, n. 29 ad art. 267a CO). Mais peu importe -- ce que ne précise pas l'arrêt commenté -- que le montant exigé à titre de réparation des dégâts ou de dommages-intérêts ne soit pas à ce stade mentionné (Lachat, op. cit., p. 524; Thanei, Pflichen der Mietparteien betreffend die Übergabe der Mietsache bei Vertragsbeginn und Ende, MP 1992, p. 62 s). En toute hypothèse, la violation des incombances pesant sur le bailleur est pour lui rigoureuse et sévère: il perd purement et simplement les droits que lui confère la loi (art. 267a al. 2 CO), à moins qu'il ne s'agisse de défauts cachés (art. 267a al. 2 in fine et 267a al. 3 CO). 7. Dans le domaine immobilier, la restitution des locaux et leur vérification par le bailleur fait le plus souvent l'objet d'un procès-verbal d'état des lieux de sortie, dressé en général contradictoirement par les parties ou leur représentant, voire comme en l'espèce, par un huissier de justice ou un notaire. En l'occurrence, les juges genevois ont raison de souligner que le procès-verbal en question remplit essentiellement une fonction de preuve -- en faveur du bailleur --, qui atteste que ce dernier a procédé à la vérification en fin de contrat. Mais ils ont aussi raison de ne pas exclure que ce procès-verbal puisse également valoir "avis des défauts", si telle est la volonté du bailleur et que le document est immédiatement communiqué au locataire, en mentionnant précisément les défauts dont il est tenu pour responsable. Cette opinion est partagée par la doctrine (cf. par exemple Lachat, op. cit. p. 523 et 525). La jurisprudence antérieure à la révision du droit du bail de 1989 l 'avait déjà fait sienne. Elle se justifiait par le souci de voir se liquider rapidement le rapport contractuel (cf. Message du CF, FF 1985 I 1437). P.W.

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12 Paiement de loyers commerciaux arriérés au moyen du produit de liquidation de marchandises transportées ailleurs à cet effet. Participation à la liquidation d'un tiers, débiteur solidaire du loyer, qui évite ainsi de n'avoir en contrepartie de son appel en garantie qu'une créance de recours irrécupérable contre le locataire. Révocation ou droit de rétention du bailleur? Tribunal fédéral 18.04.2000 L. et P. SA en liquidation c. W. et E. 5C.52/2000 Art. 285 ss LP, 268 ss CO 1. Décantée des éléments étrangers au droit du bail ou dont la connaissance n'est pas utile à son intelligence, l'affaire, trouble sur plusieurs points, se déroule en cinq actes. Acte I. L'arcade d'une rue commerçante abrite deux boutiques; côté cour, celle de B, assisté des employés W. et E., futurs demandeurs; côté jardin, celle de L. d'abord et de P. SA ensuite, futurs défendeurs qui n'en font qu'un et que nous appellerons, là où c'est possible, "le partenaire". Les boutiquiers ont loué l'arcade en 1991 et se sont engagés solidairement envers le bailleur, pur figurant, à en payer le loyer, quelque Fr. 7000.-- par mois, réparti entre eux par moitié. B rencontre rapidement des difficultés, laisse des salaires et des loyers (notamment) impayés et emprunte des fonds à ses employés. Acte II. Deux ans plus tard. B. n'est pas parvenu à remettre sa boutique. Il renonce à l'activité commerciale et trouve dès septembre 1993 un emploi dans une autre ville. Il contrôle de loin la liquidation du commerce, laissée aux soins notamment de ses employés. (L'importance du stock reste indéterminée, mais sa valeur de liquidation sera estimée, rétrospectivement, à quelque Fr.

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100'000.-- par l'administration de la faillite de B). Les ventes se déroulent sans respect des unités de temps et de lieu, dans le flou, à bas prix et en deux endroits. Pour une part sur place, mais alors que B. n'est plus locataire et n'a plus accès à l'arcade, le bail ayant été repris par le partenaire dès août 1994, l'accord du bailleur ayant été subordonné à la mise à jour des loyers. Pour une autre part dans les locaux d'un tiers où le partenaire a transporté la marchandise avec l'autorisation de B.; (les décisions cantonales préciseront que la liquidation de cette autre part s'est faite aux prix fixés par B., mais avec l'accord du partenaire de B et par les soins du personnel de celui-ci). L'essentiel du prix de l'opération est versé, B. et le partenaire d'accord, au bailleur, à valoir sur les loyers dus par B., ce qui libère d'autant le partenaire de la solidarité et contribue à réaliser la condition mise à la reprise du bail. Par la suite, B. règle semble-t-il lui-même le solde des arriérés de loyers. Acte III. La faillite de B. est ouverte en juin 1995 et révèle que les créances de salaires (non privilégiés) et de prêts de W. et E. ne sont pas couvertes et qu'ils perdent chacun quelque Fr. 70'000.--. Le fumet du rôt ne calme pas l'appétit. W. et E. veulent s'en prendre au stock ou à son produit. Cessionnaires des droits de la masse au sens de l'art. 260 LP, soit de la prétention révocatoire contre L. et P. SA inventoriée pour quelque Fr. 100'000.--, ils concluent devant le Tribunal de 1ère instance à la révocation en application des art. 286 à 288 LP "de la remise de la marchandise" par B. à son partenaire, subsidiairement au versement de sa contre-valeur (quelque Fr. 100'000.--). Le Tribunal de 1ère instance juge l'action exercée en temps utile et en la forme, mais la rejette, réserve faite de Fr. 2000.-- non affectés aux loyers et de quelques invendus, dont les défendeurs ont donné acte les tenir à disposition des demandeurs. Acte IV. Les demandeurs éconduits pour l'essentiel appellent de la décision qu'ils trouvent saumâtre. Le moyen tiré de ce que le produit des ventes sur place et à l'extérieur n'aurait pas été déterminé exactement est rejeté; la Cour retient que l'instruction n'a pas démontré autre chose que ce qu'en a été retenu, soit que les ventes sur place ont rapporté Fr. 2000.-- et les autres, Fr. 16000.-- Le moyen tiré de ce que, contrairement aux considérants du jugement, les défendeurs ont participé aux ventes à l'extérieur et satisfont à l'art. 288 LP est accueilli. La Cour les condamne à verser aux demandeurs Fr. 16'000.--, outre ce qu'ils ont reconnu devoir. Acte V. Les défendeurs invoquent dans leur recours en réforme un moyen nouveau, soit que leurs agissements n'ont pas porté préjudice aux autres créanciers car le bailleur avait un droit de rétention sur les marchandises réalisées. Le deus ex machina échoue au motif que le droit de rétention s'est éteint lorsque les marchandises ont été transférées dans les locaux de tiers pour y être liquidées. Note 2. La lecture de l'arrêt nous a incité à solliciter la consultation, sous les réserves d'usage, des jugements des autorités cantonales que nous remercions d'avoir accédé à notre demande. Les dates permettent de constater que la justice a fait diligence: la liquidation a lieu à fin 1994 -- début 1995, la faillite est ouverte en juin 1995, l'action cédée à fin 1997 et exercée en mai 1998 est jugée en décembre 1998, mai 1999 et avril 2000. Non confinée au droit du bail, l'affaire pourrait être commentée plus longuement. 3. De l'acte I nous retenons la manière "artistique" de commercer de tous les acteurs, figurant compris. Aucun ne semble s'être inquiété alors que tous étaient aux premières loges. Ils auront posé le diagnostic, mais estimé que l'usage des remèdes légaux aurait mené l'état de la malade à pis encore. Le créancier avisé laisse le débiteur travailler. Une autre explication serait le fruit de l'imagination. 4. Les actes II et III suscitent d'abord un a parte. Que le flou artistique se soit retrouvé à la liquidation de la boutique ne surprend pas. Qu'il se soit communiqué à la liquidation de la faillite et que B. ait déclaré comme témoin "Dans le cadre de ma faillite, je n'ai jamais été convoqué et l'on ne m'a pas posé de question à ce sujet (au sujet du stock!)" laisse en revanche pantois. Mais ceci est une autre affaire. Sur le fond, le premier juge se concentre sur la révocabilité. Le stock ayant été liquidé par son propriétaire, il écarte la donation, la donation mixte et la dation en paiement des art. 286 et 287 LP, que les demandeurs ne reprendront pas. Il ne retient pas l'art. 288 LP aux motifs que les défendeurs n'ont pas "conservé le montant de Fr. 16'000.-- ayant transité par leurs comptes" et que si B. "a commis des actes révocables, il n'apparaît pas que (les défendeurs) en aient été les bénéficiaires". Ces énoncés sont le thème de l'acte suivant.

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5. Le principe de la révocation est reconnu à l'acte IV. La Cour d'appel observe que la cause est limitée désormais à l'art. 288 LP et que les recourants "soulèvent, pour la première fois en appel" la révocabilité de l'utilisation du produit de la liquidation (Fr. 16'000.--). Elle retient en fait que les défendeurs ont participé à l'opération sachant ou ne pouvant ignorer qu'elle avantageait des créanciers et les avantageait eux-mêmes en leur épargnant la solidarité et un recours irrécupérable. Elle admet en droit que ces agissements réalisent les conditions de l'art. 288 LP. Le jeu de la révocation est subtil. Le paiement au bailleur n'est pas révoqué et n'aurait pu l'être puisqu'il n'a pas été pris à partie. La libération des défendeurs de la solidarité ne l'est pas non plus; elle est le mobile de leurs agissements mais, contrairement aux apparences, elle n'a comme telle causé préjudice aux créanciers: garantie pour le seul bailleur, sa disparition ne pouvait nuire qu'à lui; si la solidarité avait été mise en oeuvre, les défendeurs auraient produit dans la faillite une créance de recours. Si, à conditions égales, les défendeurs avaient agi de la même manière, mais sans être débiteurs solidaires, ils auraient subi le même sort; il est probable qu'ils ne se seraient pas mêlés de l'affaire si elle n'avait été le moyen de tirer leur épingle du jeu, mais leur participation aurait pu procéder d'un autre mobile. Où est donc l'acte révocable d'où vient tout le mal? Il se cache derrière l'imprécision de notre terminologie: un acte n'est pas, en principe, révocable comme tel, puisqu'il est inscrit dans le temps; la révocation porte seulement sur tout ou partie des effets de l'acte et elle se traduit, selon les cas, par une inopposabilité, une restitution ou une réparation. La révocation a, qualitativement, atteint son objectif: la fraction du loyer amortie, éteinte, l'est restée, la solidarité, expirée, n'a pas été ressuscitée car c'eût été un coup d'épée dans l'eau et les défendeurs ont restitué ce dont les créanciers ont été frustrés par leur participation à l'opération dont ils savaient ou ne pouvaient ignorer qu'elle était de nature à rompre l'égalité de principe des créanciers dans le malheur de l'insolvence du débiteur. Les demandeurs retrouvent ainsi, théoriquement du moins et l'art. 260 LP laissé ici de côté, la situation qui eût été la leur si les valeurs étaient restées dans le patrimoine du débiteur. La faillite est un "jeu de chaises"; les joueurs à n'en plus avoir sont éliminés, mais la révocation apporte des corrections; le Tribunal de 1ère instance a jugé que les défendeurs conservaient leur siège; la Cour d'appel les a condamnés à le céder aux demandeurs. A juste titre. Jusqu'ici du moins. Nous ne nous arrêterons pas à la restitution de Fr. 2000.-- et d'invendus. Si, comme il le semble, elle se fonde sur la propriété de B, elle procède de l'action en revendication plutôt que de l'action révocatoire. 6. Le coup de théâtre du cinquième acte nous intéresserait moins s'il avait réussi. Il a échoué au motif que le droit de rétention s'est éteint lorsque les meubles, non inventoriés (art. 283 LP), ont cessé de garnir les lieux et d'être réintégrables (art. 268b al. 2 CO, 284 LP). Le recours est rejeté. Le rideau tombe. Le spectateur quitte la salle sur une double réflexion. Réflexion de fond d'abord. Le droit de rétention aurait exclu la révocation et fondé le recours en réforme. Conférant le droit à désintéressement prioritaire sur le produit de réalisation de biens, la remise du prix de vente de ceux-ci ne peut, en principe, porter préjudice aux autres créanciers. Irréfutable, le raisonnement ne permet pas cependant d'en inférer l'inverse, savoir que l'absence de rétention justifie la révocation et conduit au rejet du recours. L'inférence est viciée car l'argument a contrario ne mène à une conclusion valide que si la prémisse est de forme "si, et seulement si ..., alors ...". In casu, la prémisse n'a pas cette forme: la rétention n'est pas le seul droit à exclure la révocation. Le bailleur -- ni partie, ni témoin! -- aurait pu, pour ne citer que deux possibilités parmi d'autres, avoir valablement troqué son droit contre un nantissement ou convenu d'une vente privée dans les locaux d'un tiers. On ne peut souscrire au dénouement du drame que si et seulement si ne restait plus en discussion devant le TF que le droit de rétention. On peut le supposer, mais la lecture de l'arrêt ne permet de l'affirmer. D'abord, le recours en réforme à la nature d'un appel in jure. Ensuite, le TF a tiré de l'art. 63 al. 1 2e phrase OJF "Il (le TF) n'est pas lié par les motifs qu'elles (les parties) invoquent" le devoir du juge de placer la cause dont il est saisi sous le rayonnement de toutes les dispositions qui lui sont applicables (Schüpbach, Jura novit curia, in: Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral Suisse, Bâle, 1975, 514 s). Enfin, et si effectivement la cognition était bornée de la sorte, il eût été indiqué que le TF le précisât. La forme interrogative peut convenir aux conclusions d'un mémoire ou d'un recours; elle n'est pas naturelle comme dispositif d'un arrêt. Réflexion de procédure ensuite. Nous l'esquisserons de lege ferenda seulement, la situation s'y prêtant parfaitement. Une procédure civile unifiée, respectueuse des souverainetés cantonales en matière d'organisation judiciaire, comporterait vraisemblablement, sinon des restrictions, du moins une règle à respecter par ces souverainetés, celle du double degré de juridiction. Elle ne serait pas

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nouvelle comme l'atteste notre affaire qui a passé au laminoir de la double instance cantonale. Si la règle fédérale voit le jour, il faudra se pencher davantage sur ce que signifie la double instance. Pour y avoir passé, en vertu principalement du droit cantonal, la cause ne nous paraît avoir été préparée comme il l'aurait fallu à son accès au TF. Faute de détermination de ce qu'il postule, le principe du double degré de juridiction pourrait être effectif dans certains cantons mais purement formel dans d'autres avec le risque que de ces derniers parviennent au TF des affaires qui sont encore en l'état de causes de première instance. Rien ne sert d'objecter la maxime accusatoire; elle ne suffit qu'aux affaires très simples. L'erreur est un risque du métier de juge, mais c'en est un aussi des plaideurs et il faut qu'une coopération raisonnable des uns et des autres permette l'apport adéquat des affaires en justice. En l'espèce, de lege ferenda toujours, non dans la perspective du droit judiciaire du canton considéré et sans examiner si la seconde instance aurait pu renvoyer l'affaire à la première, il nous semble que la double instance a été malmenée. Pour n'être pas pendable, l'erreur de droit du juge s'est répercutée sur l'instruction, sa tâche par excellence; celle-ci tronquée, le droit au premier degré de juridiction n'a pas été épuisé. Da mihi factum dabo tibi jus, proclame certes l'adage, mais pour savoir ce qu'il faut "donner" à la justice, alléguer pour qu'elle l'instruise, il convient d'avoir d'abord une connaissance, exempte d'erreur évidemment, des règles de droit applicables. Bien comprise, la double instance cantonale doit empêcher qu'apparaisse pour la première fois devant la juridiction suprême une question comme celle du droit de rétention. Ceux que le fait n'incommode pas parviendront peut-être à dissiper notre malaise; à tout le moins, reconnaîtront-ils que de l'exclusion de la révocation par le droit de rétention on ne peut conclure à son admission par l'inexistence, l'absence ou l'extinction de ce droit. H.R.S.

2. Protection contre les loyers abusifs

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13 Rendement net de la chose louée. Prise en compte des honoraires de courtage et des frais d’entretien. Tribunal fédéral 24.01.2001 A. c. B. et C. 4C.293/2000; MRA 2001, p. 116 Art. 269 CO 1. Pour déterminer le prix de revient de la chose louée, point de départ du calcul de rendement selon l’art. 269 CO, on prend en considération les dépenses effectives du bailleur pour la construction ou l’acquisition de l’objet. On y inclut en particulier les dépenses liées à l’acquisition du bien-fonds, tels les droits de mutation, les honoraires du notaire et les droits d’enregistrement (taxes prélevées par le registre foncier). 2. La doctrine est divisée quant à la question de savoir si les honoraires d’un courtier peuvent également être inclus dans les montants qui déterminent le prix de revient de l’immeuble. Higi (notamment Die Miete, in: Obligationenrecht, 4e éd., Zurich 1998, n. 178 ad art. 269 CO) et le SVIT-Kommentar Mietrecht (2e éd., Zurich 1998, n. 8 ad art. 269 CO) répondent par l’affirmative. Lachat/Stoll/Brunner (Mietrecht für die Praxis, 4e éd., Zurich 1999, p. 287 note 22) et Gut (Angemessener Ertrag, MP 1996, p. 188 note 41) répondent par la négative.

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In casu, le TF a laissé la question indécise. En effet, la juridiction cantonale a constaté que la commission de courtage figurant dans les comptes de l’immeuble ne constituait pas une dépense effective du bailleur. Ce dernier et le courtier forment en réalité sur le plan économique une seule et même personne. Le premier est président du conseil d’administration, directeur et actionnaire principal de la société de courtage. Au service de cette dernière, seule la fille du bailleur est employée. On ne saurait donc retenir une dépense effective en lien avec l’acquisition de l’immeuble lorsque l’acquéreur effectue lui-même les prestations caractéristiques du contrat de courtage au sens de l’article 412 CO. 3. Doivent être comptabilisées comme frais d’entretien, les dépenses du bailleur destinées à maintenir l’objet loué dans un état approprié à l’usage convenu (Higi, op. cit., notamment n. 81 ad art. 269 CO; Lachat/Stoll/Brunner, op. cit., p. 299 ad 6.2). Ces dépenses peuvent être prises en compte dès que les travaux ont été exécutés et payés, comme en a décidé le TF dans une jurisprudence rendue sous l’ancien droit, mais applicable également au droit actuel (ATF 117 II 77 cons. 3c/aa p. 84; critique: Higi, op. cit., n. 90 ad art. 269 CO). 4. Pour égaliser des dépenses d’entretien de la chose louée -- en dents de scie --, on prend en considération la moyenne des frais d’entretien sur cinq ans ou éventuellement au minimum sur trois ans (ATF 117 II 77 cons. 3c/bb p. 85; Higi, op. cit., n. 88 ad art. 269 CO; SVIT-Kommentar Mietrecht, op. cit., n. 27 ad art. 269 CO; Lachat/Stoll/Brunner, op. cit., p. 302 ad 6.5). En outre, lorsque l’on est en présence de frais d’entretien extraordinairement élevés, il convient de les répartir sur la durée de vie des installations concernées. Les montants correspondant à l’amortissement complet de ces travaux peuvent être inclus chaque année dans les comptes, majorés d’un intérêt à 5% sur le solde des travaux non amortis (ATF du 26.7.1995, publié in MP 1996, p. 140 cons. 4; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 293 ad 6.5; pour l’ancien droit: Corboz, Le loyer abusif au sens de l’AMSL, DC 1982, p. 32). Note 5. Les honoraires du courtier mis en oeuvre pour la vente d’un immeuble sont usuellement pris en charge par le vendeur. Dans cette hypothèse, ils ne font assurément pas partie des frais liés à l’acquisition d’un bien-fonds. Lorsque, exceptionnellement, le bailleur s’en acquitte, le juge doit -- de notre point de vue -- se montrer circonspect avant de les inclure dans le prix de revient de la chose louée. En particulier, il interrogera le bailleur, acquéreur de l’immeuble, et le courtier, afin de comprendre les motifs pour lesquels, dérogeant à la pratique, le premier nommé les a pris en charge. Le juge jaugera également l’impact de l’activité du courtier sur le prix de revient de l’immeuble. Si l’intervention du courtier a permis de réduire le prix d’acquisition, ses honoraires pourront être comptabilisés. En revanche si l’acquéreur a déjà payé un prix élevé pour l’immeuble, y ajouter encore les commissions de courtage, d’ordinaire assumées par le vendeur, pourrait amener le juge à admettre, selon les circonstances du cas, un prix d’achat manifestement exagéré au sens de l’art. 269 CO in fine. 6. L’arrêt ne peut être qu’approuvé, lorsqu’il prend en considération la réalité économique et n’admet pas que le bailleur comptabilise dans le prix de revient des honoraires de courtier qu’il s’est facturé à lui-même, via une société qu’il détient. La démarche de ce bailleur confine à l’abus de droit, lequel sous-tend la théorie du "Durchgriff" (prise en compte de l’unité économique entre la société et son actionnaire, au détriment de la dualité juridique) . Nous ne partageons dès lors pas la critique de cet arrêt, à laquelle se livre Polivka, MRA 2001, p. 119-120. 7. Dans le cas ici tranché par le TF, le bailleur avait procédé à d’importantes réparations dans son immeuble, au sens de l’art. 14 al. 1 2e phrase OBLF. En bonne logique, dans un premier temps, la part de ces travaux équivalant à une plus-value (50% à 70% selon l’art. 14 al. 1 2e phrase OBLF) est venue augmenter la valeur de l’immeuble servant au calcul du rendement au sens de l’article 269 CO. Dans une seconde étape du raisonnement, le TF a "dilué dans le temps" le solde de ces travaux (30% à 50% de leur coût global, selon l’art. 14 al. 1 2e phrase OBLF a contrario) et a ajouté le montant annuel correspondant aux charges d’entretien servant, dans le calcul de rendement selon l’art. 269 CO, à déterminer le loyer admissible. En tant que tel, le calcul auquel se livre le TF ne prête pas le flanc à critique. De notre point de vue, toutefois le TF, suivant en cela sa jurisprudence (ATF 118 II 415 cons. 3b p. 418--419; 110 II 404 cons. 3a p. 407--408) aurait dû préalablement se demander si cette part des grandes réparations correspondant à de l’entretien (différé) justifiait, ou non, un majoration de

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loyer. En d’autres termes, les juges fédéraux auraient dû se poser les questions suivantes: le loyer avant travaux laissait-il au bailleur une marge suffisante pour assumer, année après année, son obligation d’entretien de la chose louée (art. 256 CO)? La part des grandes réparations correspondant à de l’entretien différé fait-elle augmenter la moyenne de la quote-part du loyer que le bailleur doit consacrer à cet entretien? In casu, vraisemblablement la réponse à cette dernière question était positive. Le TF a donc pu retenir (implicitement) que l’on se trouvait dans un cas exceptionnel où la part d’entretien de grandes réparations justifiait une majoration du loyer, car elle augmentait la moyenne des coûts d’entretien (Lachat, op. cit., p. 319 ad 5.2.2). D.L.

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14 Majoration de loyer. Rapport entre les critères relatifs et absolus. Hiérarchie des critères absolus. Immeuble ancien. Tribunal fédéral 09.04.2002 Epoux Z. c. X. 4C.323/2001; CdB 2002 p. 33 Art. 269, 269a lit. a CO 1. L’arrêt -- commenté par Richard (CdB 2002, p. 38 s) -- est consacré aux rapports entre les art. 269 et 269a CO. Il rappelle trois principes jurisprudentiels, puis apporte deux précisions importantes. 2. D’abord les principes connus: a) Face à une majoration justifiée selon la méthode relative, le locataire conserve la faculté de s’y opposer en faisant valoir que le loyer assure néanmoins un rendement excessif, au regard de la méthode absolue (art. 269 CO; cf. ATF 121 III 163 cons. 2c, p. 164 et cons. 2d/aa, p. 165; ATF 123 III 76 cons. 4c, p. 83). b) Lorsqu’un immeuble n’a pas été construit ou acquis récemment, la détermination des fonds propres servant au calcul du rendement selon l’art. 269 CO peut poser problème. En effet, il est parfois difficile, voire impossible de reconstituer le capital propre faute de pièces comptables ou parce que celles-ci laissent apparaître, après indexation, des montants économiquement irréalistes (ATF 122 III 257 cons. 3b/aa, p. 258/259; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 17 ad art. 269 CO; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 287; Gratz, Mietzinsgestaltung, Zurich 1995, p. 71). Sous l’ancien droit, le TF a jugé, en 1986, que le critère des loyers usuels du quartier ne pouvait être écarté lorsqu’il s’agissait de déterminer si le rendement d’un immeuble ancien -- en l’occurrence, construit en 1958/1959 -- était excessif au sens de l’art. 14 AMSL (ATF 112 II 149 cons. 3d, p. 154/155; approuvé par Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 4e éd., V 2 b, Zurich 1998, n. 273 ad. art. 269 CO). c) En règle générale, le critère du rendement net (art. 269 CO) prédomine sur celui des loyers usuels du quartier (art. 264a lit. a CO). Le locataire est autorisé à prouver que le loyer, présumé se situer dans les limites des loyers usuels du quartier, procure au bailleur un rendement excessif (ATF 124 III 310). 3. Ensuite, les deux précisions à apporter à la jurisprudence antérieure:

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a) L’examen du rendement net de la chose louée (art. 269 CO) ne saurait être d’emblée exclu lorsque la construction ou l’acquisition de l’immeuble en cause est intervenue dans les années 1950. Cependant dans cette hypothèse, il est toujours possible de se référer aux loyers usuels. En effet, les loyers fixés selon le marché jouent un rôle de premier plan pour les immeubles construits ou acquis il y a plusieurs décennies, pour lesquels les justificatifs des investissements font défaut ou n’ont plus de rapport avec la réalité. Le législateur n’entendait pas désavantager les propriétaires de longue date par rapport à ceux qui ont acquis leur bâtiment récemment; la référence aux loyers usuels du quartier sert ainsi à rendre possible une certaine harmonisation entre anciens et nouveaux loyers (ATF 122 III 257 cons. 4a/bb, p. 261). b) En conséquence, en cas d’immeubles construits ou acquis il y quelques décennies, la hiérarchie entre les critères absolus est inversée par rapport à celle prévalant pour les immeubles dits récents: si un loyer augmenté selon un facteur relatif entre dans les limites des loyers usuels du quartier, il n’y a pas lieu de procéder au surplus au calcul du rendement net; en revanche, un tel calcul ne peut être refusé au locataire qui le demande, lorsque le bailleur qui entend augmenter le loyer ne se prévaut pas à son tour des loyers du quartier ou ne parvient pas à apporter la preuve requise à cet égard. 4. In casu, le bailleur a notifié une majoration fondée sur l’art. 269a lit. b CO (prestations supplémentaires). Le locataire lui a opposé la méthode absolue, en invoquant le rendement excessif de la chose louée (art. 269 CO). Le bailleur a alors objecté, avec succès, que s’agissant d’un immeuble ancien, il n’y a pas lieu de procéder à un calcul de rendement net (art. 269 CO). Si le bailleur le demande, ce calcul de rendement peut être remplacé par la constatation que le loyer litigieux se tient dans les limites des loyers usuels du quartier de la localité (art. 269a lit. a CO). Il appartient dans cette hypothèse au bailleur d’apporter la preuve des loyers comparatifs. D.L.

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15 Contestation du loyer. Prix d’achat manifestement exagéré. Calcul des frais d’entretien. Tribunal fédéral 21.05.2001 D.G. c. X. 4C.273/2000 Art. 269, 269a, 270a CO 1. Le 29 février 1996, la société coopérative X. a acheté un immeuble d’habitations pour le prix de Fr. 3'100'000.--. Le 10 juin 1996, D.G. a loué, dans l’immeuble en question, un appartement de cinq pièces. D.G. sollicita une diminution du loyer en invoquant des baisses successives du taux de l’intérêt hypothécaire. Après avoir saisi l’Autorité de conciliation, D.G. ouvrit action devant le Tribunal des baux du district de Meilen qui lui donna, pour l’essentiel, gain de cause. Statuant sur recours de X., le Tribunal supérieur du canton de Zurich débouta D.G. de ses conclusions. Celui-ci recourt en réforme auprès du TF. 2. Le recourant critique le jugement attaqué en tant qu’il a retenu que le prix d’achat n’était pas manifestement exagéré. a) Le loyer est abusif non seulement lorsque le rendement de la chose est excessif, mais aussi lorsque le prix d’acquisition est manifestement exagéré (art. 269 CO). Le législateur veut ainsi

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empêcher que le bailleur puisse transférer sur le locataire les conséquences financières d’une acquisition effectuée à un prix trop élevé. b) Devant les juridictions cantonales, le demandeur avait fait valoir que le prix d’achat de Fr. 3'100'000.-- était excessif au motif qu’il avait été, l’année même de son acquisition, amorti, dans les comptes de la société, à Fr. 2'150'000.--. L’amortissement d’un immeuble au bilan peut être fondé sur des motifs divers. Il est, en particulier, possible de constituer ainsi une réserve latente (cf. les art. 858 et 960 al. 2 CO; Reymond, Die Genossenschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, VIII/5, Bâle et Francfort sur le Main 1998, p. 75). Cela vaut aussi pour les sociétés coopératives d’habitations (Moser, Wohnbaugenossenschaften, thèse, Zurich 1978, p. 35 ss). La valeur au bilan d’un immeuble n’est, dès lors, pas un critère qui permet de déterminer si le prix d’achat est ou non excessif au sens de l’art. 269 CO. 3. Le recourant soutient ensuite que, pour déterminer le rendement admissible, la Cour cantonale n’aurait pas dû prendre en considération la moyenne des frais d’entretien depuis l’acquisition -- soit pour les années 1996 et 1997 --, mais qu’elle aurait dû effectuer un calcul sur une période de trois à cinq ans. a) Seuls les frais effectifs sont pris en considération dans le calcul (ATF 122 III 257). Cependant, comme les charges fluctuent d’un exercice à l’autre, la jurisprudence prescrit d’effectuer une moyenne sur une période de trois à cinq exercices annuels (ATF 117 II 77). b) En l’espèce, la situation est particulière. D’une part, le bailleur est propriétaire de l’immeuble depuis 1996 seulement. D’autre part, le précédent propriétaire a détruit les pièces relatives aux exercices antérieurs à cette date. Dans une telle situation, le calcul peut être effectué en prenant en considération uniquement les exercices clos depuis l’acquisition (Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, V 2 b, Zurich 1998, n. 89 ad art. 269). Il s’ensuit que la Cour cantonale n’a pas violé le droit fédéral. Note 4. En ce qui concerne le moyen fondé sur le prix d’achat manifestement exagéré, il y a lieu de rappeler que la maxime inquisitoire à caractère social ou atténuée (cf. à ce sujet: ATF 125 III 231 ss) ne libère pas le locataire de la charge de la preuve (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 290). Il lui incombe, dès lors, de proposer l’administration de preuves tendant à établir que le prix d’achat était manifestement exagéré. Quant au calcul des frais d’entretien, l’arrêt confirme le principe selon lequel il ne faut pas calculer le rendement sur la base d’une courte période au cours de laquelle le bailleur peut avoir supporté des charges exceptionnelles. Le calcul doit s’opérer sur une période de trois à cinq ans. Des exceptions sont, toutefois, possibles. M.D.

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16 Augmentation de loyer. Application des art. 269 ss CO et 14 OBLF aux baux de locaux d'habitation propriété d'une société coopérative. Chambre d'appel en matière de baux et loyers, Genève 11.01.1999 J. et M. S. c. C. Comm. 31, p. 30 Art. 253b, 269 ss, 828 ss CO; 14 OBLF

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1. Le recourant est sociétaire d’une coopérative d’habitation qui lui a donné en location un appartement de quatre pièces à Genève. En 1996, la coopérative a projeté de rénover son bâtiment. Une assemblée générale extraordinaire fut convoquée pour le 13 décembre 1996 et 71 sociétaires sur 110 y assistèrent, dont le recourant. Le procès-verbal de cette assemblée mentionne qu’après discussion l’assemblée accepte à l’unanimité les travaux et leur répercussion sur les loyers. Par avis officiel du 16 décembre 1996, la coopérative a notifié au recourant une majoration portant le loyer annuel de son appartement de Fr. 5400.-- à Fr. 8800.-- dès le 1er avril 1997. Par requête en conciliation du 9 janvier 1997, le recourant a contesté cette majoration de loyer. Le tribunal des baux et des loyers a confirmé la hausse litigieuse par jugement du 3 février 1998, contre lequel le recourant a fait appel en temps utile. 2. Le jugement attaqué se fonde sur la jurisprudence de la chambre de céans selon laquelle les relations juridiques entre la coopérative et ses membres sont principalement régies par les art. 828 ss CO, de telle sorte que le sociétaire ne peut invoquer à son profit les dispositions de protection contre les loyers abusifs lorsque la société entend majorer, conformément aux statuts et au bail, le loyer de l’appartement qu’il occupe (DB 1997, p. 16, n° 11). Cette jurisprudence se base sur des décisions antérieures, notamment sur un arrêt du 24 juin 1988 rendu, il est vrai, sous l’empire de l’ancien droit (DB 1989, p. 27, n° 37). 3. La doctrine récente est au contraire d’avis que le chapitre II du nouveau titre 8e du CO s’applique aux coopératives d’habitation sans tenir compte de leur spécificité, seuls les immeubles dont les loyers sont contrôlés, au sens de l’art. 253b al. 3 CO échappant au droit ordinaire, sous réserve des exceptions prévues à l’art. 2 al. 2 OBLF (DB 1992, p. 26, n° 28, note 5 et les réf.). Pour se conformer au but de la société coopérative, le loyer doit respecter le principe de la couverture des frais. Il ne devrait ainsi pas être excessif. Si, exceptionnellement, il l’était tout de même, dès le début ou en suite d’une augmentation, le coopérateur pourrait, en principe, invoquer les règles des art. 269-270e CO (Ruedin, Société coopérative d’habitation et bail à loyer, 8e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1994, p. 14). 4. Le coopérateur-locataire est lié à la coopérative d’habitation par deux rapports de droit: le droit d’usage du logement ressorti au bail à loyer et ce contrat est lié avec le sociétariat (ATF 118 II 168, 171; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 60, n. 3.6). Le problème est en l’occurrence celui de savoir si et dans quelle mesure le rapport de sociétariat prive le coopérateur-locataire du droit de se prévaloir des dispositions de protection des locataires contre les loyers abusifs, lorsque la coopérative entend majorer le loyer en raison d’importants travaux de rénovation. L’application des art. 269 ss CO et 14 OBLF aux sociétés coopératives n’est en principe nullement exclue par l’art. 253b CO lorsque les loyers ne sont pas soumis au contrôle de l’Etat, mais elle doit se concilier avec cette institution qu’est la coopérative d’habitation. Les critères posés par ces dispositions, lesquels ne sont pas différents de l’ancien droit, ne paraissent toutefois pas adaptés à l’économie et au fonctionnement d’une coopérative d’habitation dont le but premier est mettre à disposition de ses sociétaires des logements à loyer modéré. Or ces loyers doivent cependant lui permettre de couvrir les coûts de l’immeuble ainsi que tout autre frais. Ne poursuivant pas elle-même un but économique, la coopérative d’habitation ne recherche pas la réalisation de profits dans le but de tirer un certain rendement de son immeuble et ne doit pas connaître l’habituel conflit d’intérêt qui oppose le bailleur à son locataire. 5. En l’espèce, l’exécution des travaux et leur incidence sur les loyers furent décidées par l’assemblée générale extraordinaire des sociétaires de la coopérative du 13 décembre 1996 qui s’est prononcée à l’unanimité. Cette décision n’a pas été attaquée en justice, comme l’autorisait l’art. 891 CO. Cette disposition ne mentionne que la possibilité d’annulation des décisions de l’assemblée générale, mais la doctrine et la jurisprudence reconnaissent qu’il existe, à côté des décisions annulables, des décisions radicalement nulles et dont la nullité peut être invoquée en tout temps. Une décision est annulable et non pas nulle lorsqu’elle ne viole que les statuts, les dispositions facultatives de la loi ou des prescriptions qui, quoique impératives, ne servent à protéger que des intérêts privés tels que ceux des membres de la coopérative (ATF 80 II 271, JT 1995 I 333). La décision du 13 décembre 1996 ne saurait, en conséquence, être considérée comme nulle, lors même que la hausse de loyer qui en fait l’objet ne respecterait pas les dispositions des art. 269a lit. b CO et 14 al. 1 et 2 OBLF. Le jugement attaqué sera donc confirmé dans la mesure où il entérine la hausse fixant le loyer litigieux à Fr. 8880.--, soit à un montant inférieur à celui qui eut été admissible au regard de la décision de l’assemblée générale. 6. Lors de l’assemblée générale extraordinaire du 16 décembre 1996, les membres de la coopérative ont décidé la répercussion des coûts des travaux sur les loyers, mais n’ont pas été

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appelés à se prononcer sur l’entrée en vigueur de la hausse des loyers. En l’absence d’une décision sur ce point, qui leur serait alors opposable, les appelants sont assurément fondés à se prévaloir, à l’encontre de la notification du 13 décembre 1996, des dispositions protégeant leurs droits de locataires. Lors même que la hausse notifiée aux appelants par avis du 16 décembre 1996 doit être admise pour les motifs exposés ci-dessus, son entrée en vigueur au 1er avril 1997 ne saurait être entérinée. La majoration n’en est pas nulle pour autant, aucun des motifs de nullité prescrits par l’art. 269d al. 2 CO n’étant réunis, mais sa prise d’effet sera reportée à l’échéance contractuelle suivante du 1er avril 1998 dès lors que les motifs qui la fondent ont été réalisés à cette date (Lachat, op. cit., p. 268, n. 3.1.10). Note 7. Dans cet arrêt, la Chambre d’appel en matière de baux et loyers de Genève modifie sa jurisprudence selon laquelle le sociétaire ne peut invoquer à son profit les dispositions de protection contre les loyers abusifs lorsque la coopérative entend majorer le loyer de l’appartement qu’il occupe. Elle admet l’application cumulative des règles du bail à loyer et de celles de la société coopérative, comme le suggère notamment Marie-Claire Jeanprêtre Pittet (DB 1997, p. 16, n° 11, note 6). Selon cet auteur toutefois, en cas d’incompatibilité, les normes de protection des locataires prévalent, alors que pour la Chambre d’appel l’application des art. 269 ss CO doit se concilier avec les règles de la société coopérative. L’arrêt commenté nous paraît raisonnable. Il convient en effet de distinguer selon que la majoration est indépendante d’une décision de l’assemblée générale ou qu’elle résulte d’une telle décision, et qu’elle s’y conforme. A notre sens, si la majoration est décidée par l’assemblée générale, l’associé qui conteste cette majoration doit agir en annulation de la décision conformément à l’art. 891 CO. Il pourra invoquer dans ce cadre les normes de protection des locataires. F.B.

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17 Bail portant sur un café-restaurant. Hausse de loyer non notifiée sur formule officielle. Refus d'admettre une majoration consensuelle du loyer, ainsi que l'abus de droit du locataire à demander la restitution des montants payés indûment sur les loyers. Délai de prescription absolue de la créance en répétition de l'indu fixé à dix ans. Tribunal fédéral 18.10.2001 M. c. C. 4C.134/2001 Art. 67 al. 1, 269d al. 2 litt. a CO; 2 al. 2 CC 1. La question de la non utilisation des formules officielles lors de la majoration du loyer (art. 269d CO) ou lors de la conclusion d'un nouveau bail (art. 270 al. 2 CO), et la question connexe de l'abus de droit du locataire à invoquer la nullité des loyers correspondants, sont apparemment source de nombreux litiges. Le présent arrêt (sous références 4 C. 134/2001) donne à nouveau l'occasion de s'y pencher. Sur ce point, il constitue un rappel intéressant de la jurisprudence, même s'il n'est pas vraiment novateur. En revanche, il tranche une controverse sur la question du délai de prescription de la créance en restitution des montants payés indûment sur les loyers, dont la majoration n'a pas été notifiée au locataire sur la formule officielle. 2. En l'occurrence, le contrat portait sur la conclusion d'un café-restaurant (avec logement) conclu avec effet au 15 octobre 1988 jusqu'au 1er octobre 1991, renouvelable ensuite d'année en année. Le loyer mensuel net avait été fixé à Fr. 1700.--, variable selon l'évolution de l'IPC et selon le chiffre

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d'affaires réalisé par le locataire C. Double précision: d'une part, les parties s'étaient entendues pour adopter la forme écrite dans leurs relations; d'autre part, le locataire reprenait le mobilier et le matériel de l'établissement pour un montant forfaitaire de Fr. 25'000.--. 3. Dès la prise d'effet du contrat, le locataire a payé une somme mensuelle de Fr. 2500.-- au bailleur M. Il expliquait que ce montant comprenant Fr. 800.--à titre de remboursement du prix de la reprise du mobilier et du matériel, mais une fois ce prix acquitté, il avait continué de verser par inadvertance un loyer de Fr. 2500.--, au lieu de Fr. 1700.-- prévu. Quant au bailleur, il arguait que le loyer aurait été porté à Fr. 2500.--, par un accord oral intervenu avant la prise de possession, pour tenir compte de certains travaux et améliorations dans l'immeuble. Par la suite, le loyer a été augmenté en avril 1990, puis en janvier 1992, passant à Fr. 2753.--, en raison de variations de l'IPC; les majorations en cause ont été notifiées sur formule officielle; elles n'ont pas été contestées. 4. Dès 1997, des difficultés financières ont conduit C. à demander une baisse de loyer à M., que celui-ci a acceptée. Le 30 mars 1998, le locataire a été informé par l'ASLOCA de l'absence de notification sur formule officielle de la hausse de loyer de Fr. 1700.-- à Fr. 2500.--, et des conséquences de cette informalité. Il a résilié le bail et a saisi la Commission de conciliation compétente, puis le Tribunal des baux du canton de Vaud qui, par jugement du 7 janvier 2000 -- confirmé par le TC -- a déclaré le bailleur débiteur d'une somme de près de Fr. 58'000.--. 5. Le TF rejette le recours du bailleur défendeur, non sans constater que le fait que la fixation du loyer soit intervenue avant l'entrée en vigueur de la révision totale du droit du bail, soit avant le 1e juillet 1990, ne joue ici aucun rôle, compte tenu que l'art. 269d CO reprend les règles de l'ancien art. 18 AMSL. Dans un régime comme dans l'autre, l'avis de majoration du loyer doit être notifié au locataire sur formule officielle. 6. Dans un premier temps, notre haute Cour rappelle sa jurisprudence, innovée dans un arrêt non publié au recueil officiel du 18 mars 1995 (cf. MP 1995, p. 145 ss; MRA 1995, p. 256 ss), et confirmée dans l'ATF 123 III 70 (DB 1997, p. 24, n° 18). La modification du bail est certes soumise à des règles formalistes si elle est unilatérale, mais les parties peuvent d'un commun accord s'y soustraire, tant que le but protecteur de la loi n'est pas éludé. En d'autres termes et en particulier si le locataire veut renoncer à contester une majoration de loyer, et donc éventuellement accepter de payer un loyer "objectivement trop élevé" (p. 4), il peut le faire valablement, à condition d'avoir sur ce point été informé de ses droits et de n'avoir subi aucune pression, notamment aucune menace de résiliation. Et le TF de souligner que la renonciation par le locataire ne saurait se déduire d'une simple signature apposée sur un avenant préparé par le bailleur, et qu'en toute hypothèse, il incombe à ce dernier d'établir la validité de la hausse (art. 8 CC). En l'espèce, les conditions de la modification consensuelle du loyer ne sont pas remplies. Notamment, les parties n'ont sur ce point pas utilisé la forme écrite, qui était pourtant expressément prévue par le contrat. 7. Faute d'avoir été notifiée sur formule officielle, la hausse de loyer est donc nulle (art. 18 al. 3 AMSL, 269d al. 2 litt. a CO). Les juges de la 1ère Cour civile du TF doivent alors répondre à la question de savoir si l'invocation de cette informalité constitue un abus de droit par le locataire. Leur réponse est négative. "Une exception au droit de répétition pour cause d'enrichissement illégitime fondé sur la nullité de la hausse de loyer ne peut être admise que dans les limites étroites de l'abus de droit, c'est-à-dire dans le cas où le preneur s'est rendu compte du vice de forme et s'est abstenu de protester dans le dessein d'en tirer, le cas échéant, ultérieurement profit" (p. 6; cf. aussi ATF 113 II 187, cons. 1a). En l'occurrence, il ne ressort pas des faits que le locataire ait connu le vice de forme qui affectait la hausse de loyer, sinon qu'il n'a eu connaissance de l'absence de cause valable du paiement de la majoration litigieuse que le 20 mars 1998. On ne saurait donc lui imputer le grief tiré de l'art. 2 al. 2 CC. 8. A titre subsidiaire, le défendeur M. fait valoir que l'action en répétition de l'indu est soumise au délai de prescription de cinq ans de l'art. 128 al. 1 CO et donc que les loyers payés avant le 13 août 1993 ne sauraient faire l'objet d'une restitution. Comme la Cour cantonale, et contrairement à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève (cf. arrêt du 11 janvier 1999, CdB 1999, p. 51 ss), le TF juge, en s'appuyant sur la doctrine majoritaire, que le délai absolu de dix ans de l'art. 67 al. 1 CO s'applique aussi aux loyers (cf. notamment Knoepfler, Problèmes posés par les loyers payés à tort, 2e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1982, p. 12; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 270; Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 1998, n. 227 ad art. 269d CO). Il considère en effet qu'on doit "retenir qu'en matière d'actes illicites et d'enrichissement illégitime, les art. 60 et 67 CO ne réservent pas de régime particulier pour les prestations périodiques et qu'ils diffèrent en outre du régime ordinaire des art. 127 et 128 CO en ce

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sens qu'ils prévoient un délai de prescription d'un an dès la connaissance du fait permettant de réclamer des dommages-intérêts ou la restitution de l'indu. Il s'agit là de dispositions instituant un régime spécifique, qui déroge au système ordinaire ... Il n'est pas possible d'esquiver la réalité de l'art. 67 CO" (cons. 4b, p. 7). Note 9. L'arrêt -- qui réjouira les locataires et leurs associations -- rappelle qu'en principe la majoration d'un loyer exigée oralement est nulle (cf. aussi ATF 16.11.1999, DB 2001, p. 30, n°19) et que, même si elle a été convenue avant la prise de possession de la chose louée, la sanction est la nullité des loyers payés indûment, et leur remboursement selon les règles posées aux art. 62 ss CO régissant la restitution de l'enrichissement illégitime (y compris l'art. 67 al. 1 CO sur la prescription de la créance en répétition de l'indu). Le principe est nuancé par l'interdiction de l'abus de droit à invoquer la nullité par le locataire, ou par l'admission -- tout aussi restrictive -- d'une convention orale ou écrite des parties portant sur la majoration des loyers (cf. aussi ATF 28.08.1998, DB 1999, p. 23, n° 18; ATF 123 III 70, DB 1997, p. 24, n° 18, cité dans l'arrêt en cause). 10. La renonciation conventionnelle par le locataire à se prévaloir des règles sur la notification par voie de formule officielle de majorations de loyers se justifie, en terme d'exception, par la faculté qui lui est laissée de contester ou non la hausse, et de manière générale, par la politique juridique choisie par le législateur de renoncer à un contrôle général et officiel des loyers immobiliers. Cela signifie que, éventuellement, le locataire peut devoir payer valablement un loyer surfait, mais volontairement accepté. Encore faut-il que, dans ce genre de conventions, il ait été informé de ses droits, et cela, sans aucune pression, notamment sous la menace d'une résiliation du contrat. L'arrêt discuté ici le précise. P.W.

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18 Bail portant sur un restaurant et un logement. Absence d’usage de la formule officielle lors de la conclusion. Requête en réduction du loyer valant ratification du contrat prétendument entaché d’erreur essentielle ou de lésion. Tribunal fédéral 20.06.2001 P. c. X. SA 4C.43/2001; SJ 2002 I, p. 31 Art. 31, 270 al. 2 CO 1. X. SA, qui avait acquis le fonds de commerce d'un restaurant pour le prix de Fr. 30'000.--, le donne une première fois à bail. Ultérieurement, elle conclut avec P. un contrat intitulé "bail à ferme" portant sur l’usage du fonds de commerce du restaurant contre paiement d’une redevance mensuelle plus importante que celle fixée par le contrat précédent. Moins d’un an plus tard, les parties passent une convention de cession de fonds de commerce pour un prix de Fr. 120'000.--. Considérant que le loyer fixé par le "bail à ferme" était abusif et le prix de la cession excessif, P. dépose une requête en réduction du loyer et en restitution des loyers trop-perçus. Le demandeur fait valoir qu’il a été victime d’une erreur, voire de lésion, et que sa demande en répétition des loyers doit être interprétée comme la manifestation de sa volonté d'invalider partiellement le contrat de bail à concurrence du montant considéré comme excessif (cf. ATF 64 II 132 cons. 3 et 123 III 292 cons. 3, SJ 1998 537).

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2. Le TF donne tort au demandeur. Il considère que "La situation est la même que celle de l’acheteur qui invoque les défauts de la chose vendue; celui-ci a le choix entre invalider le contrat pour vices du consentement et exercer l’action en garantie; s’il opte pour l’action en garantie, il ratifie le contrat, conformément à l’art. 31 CO, car la réglementation relative aux défauts de la chose suppose l’existence d’un contrat valable (ATF 127 III 83, SJ 2001 I 301). Il en est de même de celui qui opte pour une demande de réduction de loyer en invoquant le caractère excessif (ou trompeur et dolosif) du loyer; il a le choix entre l’invalidation du contrat pour vice du consentement, voire pour lésion, et l’action en réduction du loyer. S’il opte pour l’action en réduction, il ratifie le contrat de bail conformément à l’art. 31 CO, car la réglementation relative aux loyers abusifs suppose l’existence d’un contrat de bail valable". Dans le cas présent, en choisissant l’action en réduction du loyer, le demandeur a manifesté sa volonté de ratifier le contrat de bail et ne peut dès lors plus se prévaloir d'une éventuelle erreur ou de lésion. 3. Le TF rappelle en outre que l’usage de la formule officielle, prévu à Genève en application de l’art. 270 al. 2 CO, s’applique aux baux portant exclusivement sur l’usage d’habitations (Higi, die Miete, in: Obligationenrecht, 3e éd., V 2 b, Zurich 2000, n. 41 ad art. 278 CO), voire aux baux portant principalement sur un logement, mais non aux locaux commerciaux (Lachat, Le bail à loyer, p. 262, ch. 2.4.1, note 39, et réf.; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 35 ad art. 270 CO; cf. aussi ATF 117 Ia 328 cons. 3c et d). Le bail à ferme en cause ayant essentiellement pour objet un restaurant, l’usage du logement, également cédé, ne suffit pas à rendre l’art. 270 al. 2 CO applicable. Note 4. L’habile combinaison entre l’invalidation partielle du contrat (correspondant à une tendance récemment identifiée par l’ATF 123 III 292, SJ 1998 537 s’agissant de la lésion) et la possibilité pour le locataire, comme pour l’acheteur, de choisir entre les différents moyens offerts par la loi (vices du consentement et garantie ou diminution du loyer) n’aura pas permis au locataire de pallier son omission de contester le montant du loyer initial dans les trente jours dès la réception de la chose (art. 270 al. 1 CO). S'il est effectivement souhaitable de ne pas retirer au locataire les droits résultant pour lui de la partie générale du CO, cela ne signifie pas que les conditions de ces droits soient nécessairement réalisées. Le locataire, après avoir renoncé à exiger que le montant du loyer fixé dans le contrat de bail précédent lui soit communiqué conformément à l'art. 256a al. 2 CO, peut-il vraiment prétendre qu'il n'aurait pas conclu le contrat s'il avait connu les conditions du précédent bail? Pour qu'une telle erreur sur les motifs soit considérée comme essentielle au sens de l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO, il devrait encore démontrer que la loyauté commerciale lui permettait de considérer le précédent loyer comme un élément nécessaire du contrat qu'il a passé. Et si l'erreur est admise, le locataire pourrait-il s'en prévaloir sans violer les règles de la bonne foi (art. 25 al. 1 CO)? Quant à la lésion (art. 21 CO), sa réalisation ne dépend pas du montant du loyer précédent, mais suppose, d'une part, une disproportion évidente entre la valeur des locaux mis à disposition et le loyer exigé du locataire (condition objective), d'autre part, l'exploitation par le bailleur de la gêne, de la légèreté ou de l'inexpérience du locataire (condition subjective). Le concours existe, mais les conditions n'en devraient pas être aisément réalisées in concreto. Le TF ne se prononce pas ici sur ces questions de fond, car il retient, de manière critiquable, que le locataire avait perdu son droit d'invalider le contrat du fait qu'il avait conclu à la réduction du loyer. 5. L’arrêt se situe dans le droit fil d’une jurisprudence classique selon laquelle l’acheteur, comme le locataire, doit se laisser opposer son choix de l’un des moyens à sa disposition (ATF 127 III 83 cons. 1b , SJ 2001 I 301; ATF 108 II 102 cons. 2a): en optant pour la réduction du prix, l’acheteur ou le locataire ratifierait le contrat, car la réglementation sur les défauts de la chose et celle sur la diminution du loyer supposeraient que le contrat ait été conclu. En tant qu’exercice d’un droit formateur, l’invalidation comme la ratification sont irrévocables (cf. ATF 123 III 16 cons. 4b, JT 1999 I 99; ATF 127 III 83, SJ 2001 I 301; voir cependant l'ATF 4C.78/2001 du 30 octobre 2001 cons. 2, destiné à la publication, qui prévoit différentes exceptions affaiblissant considérablement le principe de l'irrévocabilité, sans égard à la sécurité juridique), ce qui empêcherait le locataire de se prévaloir d'un vice du consentement après avoir demandé la réduction du loyer. 6. Selon le TF, le locataire qui opte pour la réduction du loyer ratifie par là-même le contrat de bail. Le locataire, ou l’acheteur, peuvent-ils se douter que s'ils font valoir la réduction du loyer, respectivement du prix, le juge y lira une renonciation aux moyens fondés sur les vices du consentement? Cet automatisme ne convainc guère (dans ce sens, la critique de l’ATF 127 III 83, SJ 2001 I 301, par Gauch, Sachgewährleistung und Willensmängel beim Kauf einer mangelhaften Sache -- Alternativität der Rechtsbehelfe und Genehmigung des Vertrages, recht 2001, p. 184 ss). Un droit formateur s’exerce par une déclaration de volonté unilatérale sujette à l’interprétation selon

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le principe de la confiance. Une telle interprétation suppose que l’on s’interroge sur le sens que le destinataire de la déclaration pouvait raisonnablement lui prêter (art. 2 al. 1 CC). Il n’y a pas lieu de retenir que le bailleur (ou le vendeur) peut raisonnablement admettre que le locataire (ou l'acheteur) renonce à se prévaloir d’un vice du consentement du simple fait qu’il réclame la réduction du loyer ou du prix, du moins lorsque les conditions d'une telle réduction ne sont pas réalisées. Il le peut d’autant moins que la prétendue incompatibilité des deux moyens entre en contradiction avec l’affirmation claire du droit d’option accordé au créancier. Une demande de réduction d’un loyer ou d’un prix peut être interprétée comme l’exercice du droit correspondant, mais non comme la ratification du contrat, laquelle vaudrait renonciation aux moyens découlant des vices du consentement. Il s’ensuit que la demande du locataire ou de l’acheteur en réduction du loyer ou du prix peut, si elle ne remplit pas les conditions correspondantes, être interprétée comme une invalidation valable du contrat pour autant qu'elle soit intervenue dans le délai de l’art. 31 al. 1 CO. C.C.

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19 Formule officielle lors de la conclusion du bail initial. Arbitraire dans l'application d'une règle cantonale définissant la notion de pénurie de logements. Tribunal fédéral 13.03.2000 S. et Association suisse des locataires de Zurich c. Conseil d'Etat du canton de Zurich 1P.718/1999; CdB 2000, p. 60 Art. 270 al. 2 CO 1. Cet arrêt constitue le deuxième et vraisemblablement dernier épisode d'une cause qui a déjà occupé les lecteurs de ces colonnes (DB 1999, p. 24, n° 19 relatant l'ATF 124 I 127). Les faits sont, pour une bonne partie, identiques à ceux de la cause précédente. On les rappellera brièvement. 2. Le Parlement zurichois a voté en 1994 des dispositions valant introduction au CC dont un § 229b qui déclare qu'en cas de pénurie de logements, l'usage de la formule prévue à l'art. 270 al. 2 CO est obligatoire lors de la conclusion d'un contrat de bail. Le Conseil d'Etat a mis une première fois en vigueur cette clause avec effet au 1er novembre 1994 constatant une pénurie au 1er juillet 1994 de 0,59%. Puis le 28 mai 1997, il a pris une nouvelle décision dans laquelle il déclare: "Il y a pénurie de logements au sens de l'art. 270 al. 2 CO et du § 229b de la Loi d'introduction lorsque dans l'ensemble du canton, les logements vacants représentent un taux jusqu'à 1%. Le Conseil d'Etat, se fondant sur la statistique cantonale au 1er juillet, décide des cas où il y a lieu de modifier le devoir d'utiliser la formule lors de la conclusion d'un nouveau contrat de bail. La modification intervient chaque année le 1er novembre". Lors du premier épisode, soumis au TF, le Conseil d'Etat avait décidé également, sur la base de l'arrêt que l'on vient d'énoncer, de supprimer l'obligation d'usage de la formule à dater du 1er juin 1999. Sur recours, le TF a jugé que le canton de Zurich était resté dans les limites des compétences que l'art. 270 al. 2 CO réserve au droit cantonal et que le taux de 1% ne dépassait pas le cadre de la délégation de compétences, et enfin que le principe de la séparation des pouvoirs n'interdisait pas au Conseil d'Etat de fixer par voie d'ordonnance d'application le seuil au delà duquel l'usage de la formule devait être imposée. Il relevait alors qu'il était raisonnable de fixer à l'avance le taux de pénurie de logements dans l'intérêt de la sécurité du droit. Sur un point seulement, la décision cantonale avait été cassée: l'ordonnance supprimait l'usage de la formule avec effet au 1er juin 1997 alors que le Conseil d'Etat avait lui-même, et dans le même arrêté, prévu que la modification devait intervenir chaque année le 1er novembre.

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3. Dans la présente cause, le Conseil d'Etat zurichois avait décidé que "sur la base des chiffres établis par l'Office de la statistique, le taux de pénurie de logements au 1er juin 1999 était de 0,97%". De ce fait, il avait décidé de renoncer à imposer l'usage de la formule car, estimait-il, le taux réel d'appartements vacants devait dépasser le seuil de 1% retenu dans son arrêté du mois de mai 1997. 4. Les recourants s'en sont pris bien évidemment au fait que le Conseil d'Etat ne respectait pas la règle qu'il s'était lui-même donnée. Le taux défini par la statistique cantonale étant de 0,97%, il n'atteignait pas le seuil fatidique de 1% au delà duquel le Conseil d'Etat peut renoncer à l'usage de la formule. Le TF n'aura pas besoin de plus de 30 lignes pour relever que la critique était manifestement fondée (die Ruege ist offensichtlich zutreffend). Les arguments du Conseil d'Etat qui estimait que la statistique était peu précise, que l'on pouvait dès lors passer très facilement en dessus ou en dessous du seuil fatidique avec comme conséquence le risque de devoir imposer ou renoncer à la formule d'année en année n'ont évidemment pas convaincu. Ces arguments ont été jugés comme étant manifestement sans pertinence et contraires au principe de la confiance. La solution préconisée par le Conseil d'Etat introduirait une profonde insécurité juridique. Le recours est dès lors déclaré bien fondé. Note 5. La décision du TF est si claire qu'un commentaire doit se limiter au minimum. Lorsqu'une autorité fixe une limite (1%) et de surcroît définit l'instrument (l'Office de statistique) qui calcule cette limite, la date de référence (1er juillet) et la date d'entrée en vigueur de la mesure (1er novembre de chaque année), il est déraisonnable, voire arbitraire de prétendre vouloir introduire une certaine souplesse dans l'application de la règle. Au delà d’une simple erreur dans l’application de la disposition légale concernée, le Conseil d’Etat zurichois a manifestement et grossièrement violé le § 229b de la Loi d’introduction au CC adoptée par le Parlement zurichois, en s’octroyant artificiellement une marge de manoeuvre dans l’appréciation des données fournies par l’Office fédéral de la statistique, marge assurément non prévue par le § 229 b en question. La décision du Conseil d’Etat zurichois étant insoutenable aussi bien quant à la lettre que quant à l’esprit de la disposition légale applicable et devait donc être considérée comme arbitraire (Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Volume II, Berne 2000, p. 534 s; Aubert, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, p. 658 ss). Qui plus est, dans un domaine politiquement aussi sensible, chaque écart par rapport à la règle crée le mécontentement et donne l'impression du parti-pris. La décision zurichoise surprend également, venant d'une autorité à qui le TF avait déjà expliqué qu'il convenait de respecter les barrières qu'elle s'était elle-même données. 6. Reste que pour l'avenir, le Conseil d'Etat pourrait probablement modifier les règles du jeu elles-mêmes. Il est vraisemblable qu'une disposition qui dirait, pour l'avenir, que l'usage de la formule est obligatoire depuis un certain taux de pénurie (par exemple 0,9%) et au contraire non obligatoire passé un certain seuil (par exemple 1,1%) et que dans l'intervalle entre ces deux taux, le Conseil d'Etat soit habilité selon les circonstances et l'évolution de la statistique à maintenir ou supprimer l'obligation, pourrait être considérée comme valable. Elle permettrait d'éviter un changement trop fréquent de mesures et de mieux tenir compte de certaines pointes non représentatives de la statistique. Le mieux étant l'ennemi du bien, il faut espérer que le Conseil d'Etat zurichois en restera à la règle actuelle. F.K.

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20 Bail portant sur un logement. Absence d'usage de la formule officielle lors de la conclusion. Vice de forme dans la notification du loyer initial entraînant en principe la nullité du loyer fixé. Abus de droit du locataire qui invoque le vice de forme. Tribunal fédéral

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05.02.2001 Epoux B. c. X. SA Art. 270 al. 2 CO; 2 al. 2 CC 1. Cet arrêt a déjà fait l'objet d'un résumé et d'une note plus haut (cf. supra p. ..., n° 3). Le TF y rappelle l'exigence de la formule officielle lors de la conclusion du bail, lorsque le canton en cause a fait usage de la compétence que lui confère l'art. 270 al. 2 CO, ainsi que les sanctions qui en découlent en cas de violation de cette exigence légale. 2. Le TF considère que le vice de forme dans la notification du loyer initial entraîne la nullité du loyer fixé (ATF 120 II 341, DB 1995, p. 18, n° 23; ATF 124 III 62, DB 1998, p. 17, n° 13). Encore faut-il que le vice de forme ne soit pas abusivement invoqué par le locataire (ATF 123 III 70, DB 1997, p. 24, n° 18 en matière d'augmentation de loyer). 3. La présente espèce rappelle les conditions d'application de l'art. 2 al. 2 CC en la matière, en soulignant que les circonstances concrètes du cas jugé jouent un rôle significatif. "Parmi les cas typiques d'abus de droit figurent notamment une attitude contradictoire et l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but (ATF 120 II 105, cons. 3a). Il a été jugé que le comportement du locataire qui, après s'être rendu compte du vice de forme résultant de la non-utilisation de la formule officielle, s'était abstenu de protester dans le dessein d'en tirer ultérieurement profit était abusif (ATF 113 II 187, cons. 1a). Le TF ajoute qu'il n'est pas "imaginable" qu'un tel vice de forme "conduise à une cession de l'usage du logement à titre gratuit, alors que les parties s'étaient entendue en tout cas sur le caractère onéreux de ladite cession" (p. 4; cf. aussi ATF 120 II 341, cons. 6a). 4. On rappellera qu'un arrêt relaté plus haut (p. ..., n° 3) souligne que, le cas échéant, l'usage de la formule officielle prévue à l'art. 270 al. 2 CO s'applique aux baux portant exclusivement ou principalement sur un logement. P.W.

3. Protection contre les congés

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21 Résiliation du bail. Contestation de la résiliation par un seul membre de l'hoirie locataire sans procuration du second membre de celle-ci. Tribunal fédéral 30.05.2001 Dame T. et T. c. X. 4C.37/2001; MRA 2001, p. 166 Art. 560, 602 al. 1 et 2, 653 al. 2 CC; 271 ss CO 1. Contrat de durée, le bail doit en principe, pour prendre fin, être résilié par l'une ou l'autre des parties. Fait exception à ce principe le bail conclu pour une durée déterminée: un tel contrat de location se termine en effet à l'expiration de la durée convenue (art. 255 al. 2 CO). Une résiliation du contrat n'est également pas nécessaire lorsque les parties conviennent ensemble d'y mettre un

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terme ou lorsque la continuation du bail devient totalement impossible pour un motif non imputable à l'un ou l'autre des cocontractants (p. ex. en cas de destruction de la chose louée par incendie). Cela étant précisé, c'est le lieu de rappeler que le congé peut être contesté conformément aux art. 271 ss CO en vue de son annulation. L'autorité de conciliation a d'ailleurs un pouvoir de décision en ce domaine, tout comme en matière de prolongation du bail. La question centrale qui sera analysée dans l'arrêt ici relaté a trait précisément à la qualité requise pour pouvoir contester une résiliation suspectée d'abusive ou pour solliciter une prolongation du bail. 2. En 1973, la société X. a remis à bail à D. un logement de huit pièces. Le bail était conclu pour une durée initiale de trois ans, renouvelable d'année en année faute de résiliation donnée trois mois à l'avance. Epouse du locataire, dame D. est devenue co-titulaire du bail dès le mois de mai 1988. Son mari est décédé au mois de septembre 1995, laissant pour héritières dame D. et sa fille dame T., laquelle est la conjointe de T. La succession n'a jamais été partagée. Le 3 juin 1997, la bailleresse X. a adressé à dame D. un avis de résiliation pour la fin de l'année, en raison d'un défaut de paiement du loyer. Lors de la procédure ouverte devant la Commission de conciliation, la bailleresse a reconnu la nullité formelle de son congé, au motif qu'il n'avait pas été notifié à chacun des hoirs de feu D. En raison de l'hospitalisation de dame D. durant les six premiers mois de l'année 1997, dame T. a emménagé dans l'appartement en cause, avec son époux et ses trois enfants. Par avis officiels du 21 septembre 1998, la bailleresse a notifié séparément à dame D., dame T. et T. la résiliation du bail de l'appartement pour le 31 décembre 1998. Par lettre du 15 octobre 1998, la bailleresse a indiqué comme motif de congé vouloir mettre fin à une relation contractuelle dont elle était partie depuis plusieurs décennies en vertu du droit des successions. Dans le délai légal, dame D., dame T. et T. ont saisi la Commission de conciliation en contestation du congé, subsidiairement en prolongation du bail pendant quatre ans. Par décision du 16 août 1999, ladite Commission a constaté la validité de la résiliation pour fin décembre 1998, donné acte à la bailleresse de ce qu'elle s'engageait à conclure avec dame D. un bail portant sur les mêmes locaux et aux mêmes conditions et accordé à T. et dame T. une unique prolongation de bail jusqu'à la fin juin 2000. Peu après, dame D. a prié la Commission de conciliation de prendre note qu'elle acceptait les termes la concernant de la décision précitée. En revanche, dame T. et son époux T. ont saisi le Tribunal des baux et loyers d'une requête tendant à l'annulation du congé et subsidiairement, à l'octroi d'une prolongation de bail d'une durée de quatre ans. Ledit Tribunal a déclaré la demande irrecevable au motif que le litige relatif au bail concernait l'hoirie si bien que la demande déposée par une seule héritière n'était pas recevable. Sur recours, la Chambre d'appel a également considérée comme irrecevable la demande déposée devant l'instance inférieure. Par recours en réforme, les époux T. portent le litige au TF lequel a retenu en substance ce qui suit. 3. Suite au décès de D., les héritières de ce dernier, à savoir son épouse dame D. et sa fille dame T., ont acquis de plein droit les droits et les obligations découlant du bail en examen (art. 560 CC). La succession n'ayant pas été partagée, lesdites héritières se doivent donc de disposer en commun des biens qui dépendent de la succession (art. 602 al. 1 et 2 CC), en vertu d'une décision unanime (art. 653 al. 2 CC). Comme elles n'ont pas usé de la faculté offerte par l'art. 266i CO de résilier le bail pour le prochain terme légal, elles ont pris automatiquement la place du de cujus dans la relation contractuelle qu'il avait nouée avec la société X. Dès ce moment, les colocataires du bail commun ("gemeinsamer Mietvertrag"; cf. sur cette notion, SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., Zurich 1998, n. 2 ad art. 253 CO; Weber, Der gemeinsame Mietvertrag, thèse Zurich 1993, p. 88) étaient donc, d'une part, le colocataire survivant, soit dame D., et, d'autre part, l'hoirie de D. formée de la même dame D. et de sa fille dame T. 4. La question de savoir si les colocataires doivent agir en commun pour requérir, en application des art. 271 et 271a CO, l'annulation du congé, ou la prolongation du bail (art. 272 CO), fait l'objet d'une controverse doctrinale. Pour Schmid (Der gemeinsame Mietvertrag, RSJ 1991, p. 376 s), le bail commun crée un rapport de droit uniforme constituant un tout pour les colocataires, lesquels ne peuvent exercer ces actions que conjointement. Dans le même sens, Higi (Die Miete, in: Obligationenrecht, 4e éd.,V 2 b, Zurich 1996, n. 33 ad art. 273 CO et n. 73 ad art. 272 CO), suivi par les auteurs du SVIT-Kommentar (op. cit., n. 10 ad art. 273 CO), précise que lesdites actions n'appartiennent qu'à l'ensemble des locataires, lesquels ont, en vertu du droit fédéral, le statut procédural de consorts nécessaires. D'une autre opinion, Weber (op. cit., p. 188) estime que ces actions peuvent émaner d'un seul des colocataires en raison du but de protection sociale qu'ont les normes prévoyant l'annulabilité des congés abusifs; dès l'instant où l'art. 273a al. 1 CO octroie un tel droit d'action à un tiers, soit au conjoint du locataire d'une chose louée servant de logement à la famille, poursuit cet auteur, ce droit doit a fortiori revenir à une partie contractante au contrat de bail. Le même auteur, avec Zihlmann, a repris cette thèse dans la deuxième édition du Commentaire bâlois, en précisant que les règles de la consorité nécessaire obligent toutefois le locataire agissant seul à impliquer son colocataire dans le procès (n. 3 ad art. 273a CO). Lachat

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(Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 48 et la note 13) semble partager cette manière de voir, sans prendre clairement position. 5. En l'espèce, le TF n'a pas jugé nécessaire de trancher ce débat d'idées dès lors qu'aucun des colocataires du bail commun n'avait remis en cause la décision de l'Autorité de conciliation en saisissant valablement le Tribunal des baux et loyers dans le délai de 30 jours instauré par l'art. 274f al. 1 CO. Il est en effet incontesté que dame D., qui s'est déclarée satisfaite de l'engagement pris par la bailleresse devant l'Autorité de conciliation de conclure avec elle seule, aux mêmes conditions, un nouveau bail portant sur le même logement, n'a pas agi devant l'autorité judiciaire. Quant aux hoirs de D. (dame D. et dame T.), ils n'ont pas agi tous ensemble ou par l'intermédiaire d'un représentant (art. 602 al. 3 CC). A titre exceptionnel (ainsi s'il y a urgence ou s'il convient de liquider un litige portant sur un contrat conclu entre cohéritiers, auquel cas, d'ailleurs, tous les intéressés au contrat doivent être impliqués dans le procès), un indivis peut certes agir séparément pour la succession. Ces exceptions ne sont cependant pas réalisées en l'espèce, ni même invoquées par les locataires, si bien qu'il ne se justifie en rien de déroger au principe de l'unanimité. 6. L'art. 273a al. 1 CO prévoit que lorsque la chose louée sert de logement à la famille, le conjoint du locataire peut aussi contester le congé, demander la prolongation du bail et exercer les autres droits du locataire en cas de congé. Il s'agit là de la faculté, pour le conjoint non titulaire du contrat, de faire valoir en son propre nom les droits qui appartiennent à l'époux locataire (Higi, op. cit., n. 14 ad art. 273a CO). Mais l'époux non locataire n'a pas plus de droit que son époux signataire du bail (Higi, op. cit., n. 12 ad art. 273a CO). Comme on l'a vu, dame T. ne pouvait exercer seule les droits découlant du bail; partant, T. n'était pas à même de faire valoir seul au nom de son épouse des droits dont celle-ci ne pouvait, de par le droit fédéral, exercer qu'en consorité avec sa mère. Pour l'ensemble de ces motifs, le recours a été en conséquence rejeté. M.M.

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22 Contrat de durée déterminée. Bail conclu, à plusieurs reprises, pour une durée fixe d’une année. Exclusion de l’application des dispositions sur l’annulation des congés abusifs. Prolongation du bail. Tribunal fédéral 21.03.2000 T.P. c. Touring Club Suisse 4C.455/1999 Art. 255, 272 CO 1. Au début du mois de janvier 1995, T.P. et le Touring Club Suisse (ci-après TCS) ont conclu un contrat de bail portant sur la location d'un magasin (self-service) complètement équipé, avec dépôt, terrasse et débit de boissons alcooliques. Cet accord, d'une durée initiale d'une année, prévoyait à titre indicatif les conditions de la location pour 1996; il stipulait en outre que les parties devaient s'informer par écrit de leurs intentions pour l’avenir au moins six mois avant l'échéance du contrat. Il précisait enfin que celui-ci était conclu pour une durée déterminée. Un renouvellement tacite du contrat était donc exclu. A la fin décembre 1995, les parties ont convenu d'un accord analogue pour l'année 1996; elles ont toutefois modifié leur convention en ce sens que les tractations en vue d'un éventuel renouvellement du contrat ne devaient intervenir que trois mois avant l'échéance du contrat (en lieu et place des six mois initialement prévus). Fin novembre 1996, elles ont passé un arrangement identique pour l'année suivante. Le 24 septembre 1997, le bailleur (à savoir le TCS) a notifié à T.P., sur formule officielle, la résiliation du bail pour la fin 1997. Puisque cela s'était déjà produit en 1995, le locataire a réagi comme par le passé et a ainsi demandé l'envoi du nouveau contrat. Le bailleur a cependant confirmé sa résiliation et a rappelé que selon une discussion intervenue entre les parties en fin d'année 1996, la prolongation accordée alors était le "dernier test

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pour un contrat de longue durée en cas de convenance et d'efficacité prouvées". Saisie par le locataire, l'Autorité de conciliation a concédé une prolongation unique et définitive du bail jusqu'au 31 décembre 1998. Les parties ont ensuite porté toutes deux le litige devant le Juge lequel a estimé que le contrat conclu était d'une durée indéterminée, renouvelable d'année en année et a ainsi annulé la résiliation puisqu'elle ne respectait pas le délai légal de six mois, prévu pour les locaux commerciaux. Suite au recours interjeté par le TCS, la Cour d'appel cantonale a prononcé pour sa part une prolongation du bail de deux ans. Le locataire a recouru au TF contre cette dernière décision. Notre haute Cour a tranché le litige selon les considérants ici résumés. 2. La première question à dénouer est celle de savoir si le contrat a été conclu pour une durée déterminée ou indéterminée, au sens de l'art. 255 CO. La distinction n'est pas dénuée de conséquences. En effet, les règles sur l'annulation des congés abusifs ne sont pas applicables aux contrats de durée déterminée. Le bail est d'une telle durée lorsqu'il doit prendre fin, sans congé, à l'expiration de la durée convenue. En l'occurrence, la dernière instance cantonale a estimé que les parties avaient convenu expressément, à trois reprises (1995/1996/1997), un bail d'une durée déterminée, prenant ainsi fin sans résiliation. Selon la teneur de la décision entreprise, il ressort clairement qu'il s'agit là d'une constatation de fait relative à la volonté réelle et concordante exprimée par les parties, constatation qui lie le TF appelé à statuer dans le cadre d'un recours en réforme (art. 55 al. 1 litt. c et 63 al. 2 OJ; ATF 123 III 165). Aussi, le recours ne saurait être examiné sur ce point. Reste que le TF précise que le fait que la bailleresse avait néanmoins adressé en l'occurrence au locataire une résiliation superflue ne modifie en rien le caractère déterminé de la durée du contrat. 3. Dans ses griefs, le locataire conteste également la durée de la prolongation et invoque la violation de l'art. 272 CO. Au sens de cette disposition, le locataire peut demander la prolongation du bail lorsque la fin du contrat aurait pour lui ou sa famille des conséquences pénibles sans que les intérêts du bailleur le justifient. Dans le cadre de la pesée des intérêts en présence, l'autorité compétente prendra en particulier en considération les critères énumérés de manière exemplative à l'art. 272 al. 2 CO. Cette pesée des intérêts ne détermine pas uniquement le principe, mais aussi la durée de la prolongation. Les dispositions sur la prolongation des rapports de location visent à atténuer les conséquences de la résiliation du contrat pour le locataire, auquel on laisse ainsi plus de temps pour chercher de nouveaux locaux une fois le bail terminé (ATF 116 II 446, cons. 3b). C'est le lieu de rappeler que la prolongation du contrat de bail n'a de sens que si le report du congé permet d'espérer une atténuation des conséquences pénibles entraînées par ce congé; elle n'a pas pour but en revanche de donner au locataire l'occasion de profiter le plus longtemps possible du bail, ou autrement dit, elle ne saurait être justifiée en raison des conséquences nécessairement liées à la résiliation du bail (ATF 105 II 197, cons. 3a; Giger, Die Erstreckung des Mietverhältnisses, thèse, Zurich 1995, p. 80 s; Lachat/Stoll/Brunner, Mietrecht, 4e éd., Zurich 1999, p. 563; SVIT-Kommentar Mietrecht, Zurich 1991, n. 12 et 15 ad art. 272 CO). Une atténuation des conséquences pénibles de la résiliation du contrat peut également être obtenue par une prolongation du bail même si la possibilité d'une nouvelle location ne se profile pas encore concrètement (ATF 116 II 446, cons. 3b). On notera que la décision sur la durée de la prolongation dépend dans une large mesure du pouvoir d'appréciation du juge (Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., Zurich 1995, p. 261, n. 2133; Thanei, Die Estreckung des Mietverhältnisses, Fachreihe Mietrecht Nr. 2, Zurich 1990, p. 18). Selon une jurisprudence constante, le pouvoir d'appréciation qui est reconnu de la sorte à l'autorité cantonale conduit le TF à ne substituer sa propre appréciation à celle de l'instance inférieure qu'avec une certaine retenue. Ce dernier n'interviendra que si la décision s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation ou s'appuie sur des faits qui, en l'occurrence, ne devaient jouer aucun rôle ou encore ne tient, au contraire, pas compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; le TF sanctionnera, en outre, les décisions rendues en vertu d'un tel pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante. 4. Concrètement, le locataire a invoqué une situation financière difficile, en raison des charges d’entretien de ses enfants et de la procédure pendante de divorce. Ces circonstances n’ont cependant pas été retenues par l’autorité cantonale de recours dans le cadre de la fixation de la durée de la prolongation dès lors que l’instruction de la cause n’avait permis de fournir aucun élément concret à ce propos. Il s’agit là de l’appréciation des preuves qui ne saurait être examinée par le TF saisi d’un recours en réforme (ATF 122 III 26, cons.4a/aa). En revanche, les juges cantonaux ont retenu comme étant relevant la conviction du locataire de pouvoir disposer des locaux loués pour un temps prolongé, étant précisé que cette conviction était due au comportement du bailleur. Se fondant sur le critère de l’équité, ils ont ainsi accordé au locataire une prolongation du bail de deux ans. On ne saurait y voir une violation du droit fédéral: les juges cantonaux n’ont en

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effet pas abusé de leur pouvoir d’appréciation et ont d’ailleurs également tenu compte du fait que le bailleur n’avait invoqué aucun motif susceptible de justifier l’urgence de la fin du bail. Partant, le TF a rejeté le recours en réforme déposé. Note 5. Le TF rappelle tout d’abord à bon escient les règles qui président à la prolongation du bail: les critères énumérés de manière exemplative à l'art. 272 al. 2 CO servent à la pesée des intérêts en présence, laquelle détermine non seulement le principe même de la prolongation, mais aussi sa durée. Ensuite, notre haute Cour relève, toujours à juste titre à notre avis, que la résiliation superflue adressée par la bailleresse à son locataire ne modifie en rien le caractère déterminé de la durée du contrat. L’art. 255 CO dispose en effet que le bail peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. Il est de durée déterminée lorsqu'il doit prendre fin, sans congé, à l'expiration de la durée convenue. Aussi, la résiliation du bail émanant de l’une ou l’autre des parties n’aura aucune influence sur la fin du contrat conclu pour une telle durée (sous réserve des résiliations extraordinaires et de la restitution anticipée de la chose louée par le locataire). La jurisprudence fédérale a eu l’occasion de relever dans un même ordre d’idées que l’envoi d’une résiliation, même sur formule officielle, à un tiers non partie au bail n’emportait pas plus effet: il en va notamment ainsi du congé adressé à l’époux de l’une des hoirs, colocataires communes d’un bail, laquelle ne dispose pas de la latitude de contester seule la résiliation. La faculté offerte par l’art. 273a CO au conjoint non titulaire du contrat (portant sur le logement de la famille) de faire valoir en son propre nom les droits qui appartiennent à l’époux locataire ne trouve en telle hypothèse pas application: en effet, l’époux non locataire ne saurait avoir plus de droit que l’époux signataire du bail (voir à ce propos DB 2002, n° 16 et les réf. cit.). Toujours dans un contexte semblable, il a été jugé que l’utilisation par le bailleur d’une formule officielle de résiliation de bail mentionnant la compétence des autorités judiciaires du lieu de situation de l’immeuble ne permettait pas de conclure, à défaut d’autres indices, que le bailleur avait consciemment renoncé à une clause de prorogation de for (étant précisé qu’une telle clause est envisageable dans le domaine des baux de locaux commerciaux; voir à cet égard, DB 1998, p. 27, n° 23). Une telle mention, même figurant sur la formule officielle, est ainsi également dénuée d’effet juridique à cet égard. M.M.

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23 Durée de la prolongation du bail. Pesée des intérêts des deux cocontractants. Intérêt du bailleur de fournir des locaux à sa société anonyme. Tribunal fédéral 10.07.2000 X. Sàrl c. M. 4C.139/2000 Art. 272, 272b CO 1. Par contrat du mois d'avril 1989, C. a remis à bail à Y. un local destiné à l'exploitation d'un salon de coiffure. Au cours de la même année, la société A. Sàrl a repris avec actifs et passifs l'entreprise individuelle de Y., y compris le bail précité. En 1996 et 1998, Y. a vendu ses parts dans la société à Z. La raison sociale est devenue finalement X. Sàrl. En décembre 1997, C. a vendu de son côté l'immeuble à M. Peu après, ce dernier a résilié le bail pour le 30 juin 1999. Ce congé a été contesté par la locataire. L'autorité de conciliation a toutefois admis la validité du congé et accordé une seule et unique prolongation du bail jusqu'au 1er avril 2002. Saisie du litige, l'autorité judiciaire de première instance a accordé pour sa part une prolongation unique jusqu'au 30 septembre 2002.

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L'autorité cantonale de recours a rejeté le recours de la locataire; dans la pesée des intérêts en présence, elle a retenu en particulier que celle-ci exploitait un salon de coiffure dans un local loué depuis dix ans, qu'elle avait amorti en grande partie ses investissements, qu'elle s'était constitué une certaine clientèle, qu'elle bénéficiait d'un emplacement favorable et qu'elle retrouverait difficilement des conditions équivalentes. Pour ce qui est du bailleur M., elle a relevé que ce dernier exerçait la profession d'opticien et qu'il exploitait, sous la forme d'une société anonyme (B. SA), un magasin d'optique; l'arcade louée à cette fin n'était cependant plus adaptée au besoin actuel d'un tel commerce et son avenir était incertain en raison de l'intention du propriétaire de vendre son bien; du reste, un déplacement du magasin à un autre endroit dans la même rue, envisagé par M., ne permettait pas de parvenir à un résultat satisfaisant, raison pour laquelle M. avait fait l'acquisition de l'immeuble où se trouve le salon de coiffure pour y transférer son magasin et aménager ainsi des locaux conformes aux exigences actuelles de sa profession. Saisi d'un recours en réforme, le TF a confirmé cette décision. 2. Dans son recours, X. Sàrl critique uniquement la durée de la prolongation de bail prononcée par l'autorité cantonale et demande à ce qu'elle soit fixée à 5 ans. Au sens de l'art. 272b al. 1 CO, le bail de locaux commerciaux peut être prolongé de six ans au maximum. Cette disposition ne précise toutefois pas sur quelles bases le juge doit statuer pour déterminer la durée de la prolongation du bail. De manière unanime, la doctrine estime qu'il doit procéder à une pesée des intérêts en présence (Lachat, le bail à loyer, p. 507, ch. 4.4; Thanei, Die Erstreckung des Mietverhältnisses, Zurich 1990, p. 18; Giger, Die Erstreckung des Mietverhältnisses, thèse Zurich 1995, p. 80 s). Ainsi, la pesée des intérêts, prescrite par l'art. 272 al. 1 et 2 CO pour décider d'octroyer ou non une prolongation du bail servira également de critère pour fixer la durée de celle-ci (ATF non publié du 18 janvier 1996). A cet égard, les éléments d'appréciation énumérés à l'art. 272 al. 2 CO n'ont que valeur exemplative et le juge peut sans autre tenir compte d'autres intérêts pertinents (Higi, Die Miete, in: Obligationenrecht, 4e éd., V 2 b, Zurich 1996, n. 120 ad art. 272 CO; Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 210). Il gardera à l'esprit que la prolongation a pour but de donner du temps au locataire afin de trouver une solution de remplacement (ATF 125 III 226 cons. 4b, DB 1999, p. 31, n° 23) ou, à tout le moins, tend à adoucir les conséquences pénibles résultant d'une extinction du contrat selon les règles ordinaires (ATF 116 II 446 cons. 3b, DB 1991, p. 9, n° 6). Appelé à se prononcer sur une prolongation du bail, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour en déterminer la durée dans les limites de la loi. Le droit fédéral n'est à cet égard violé que s'il sort de ces limites, s'il se laisse guider par des considérations étrangères à la disposition applicable, s'il ne se détermine pas en fonction des éléments pertinents ou s'il tire des déductions à ce point injustifiables que l'on doive parler d'abus du pouvoir d'appréciation (ATF 125 II 226 cons. 4b, DB 1999, p. 31, n° 23). Se référant à la jurisprudence et à la doctrine, la Cour cantonale et les parties ont évoqué longuement l'hypothèse où une société immobilière bailleresse invoquerait le besoin personnel de son actionnaire unique qui souhaiterait utiliser les locaux loués (ATF 115 II 181; Higi, op. cit., n. 191 ad art. 271a CO). Lorsque le bailleur est une société immobilière, son intérêt se concentre dans la réalisation de son but social. Si la personne morale invoque le désir de son actionnaire de loger lui-même dans les locaux ou d'exercer sa propre activité, elle se heurte à l'objection que l'actionnaire est juridiquement une personne distincte de la société. Cette question ne se pose cependant pas en l'espèce à mesure que le bailleur n'est pas une personne morale, mais une personne physique: contrairement à ce qu'ont pensé la Cour cantonale et les parties, cette circonstance modifie profondément le problème. 3. La pesée des intérêts en présence implique évidemment que l'on prenne en compte les intérêts des deux cocontractants. Pour ce qui est du bailleur en particulier, il ne faut pas tenir compte uniquement de son besoin des locaux (art. 272 al. 2 litt. d CO) mais également de sa situation personnelle et financière (art. 272 al. 2 litt. c CO). L'énumération de l'art. 272 al. 2 CO n'étant pas exhaustive, il n'y a aucun obstacle à prendre en considération tous les intérêts financiers du bailleur (Zihlmann, Das Mietrecht, 2e éd., p. 235 s; Engel, op. cit., p. 213; Lachat, op. cit., p. 501). Lorsque le bailleur est actionnaire d'une société anonyme, les actions font partie de son patrimoine; il a ainsi un intérêt personnel à ce que la valeur des actions qu'il détient ne soit pas diminuée par des événements négatifs affectant la marche de l'entreprise. Dès lors, il n'est pas douteux que l'intérêt avancée par M. relatif à la valeur de ses actions doit être pris en considération. En outre, c'est le lieu de noter que le bailleur, qui est opticien, entend assurer son avenir professionnel en exerçant son activité dans des locaux appropriés aux exigences modernes. Son intérêt à exercer son métier dans de bonnes conditions, en ayant pratiquement un statut de patron, est aussi un intérêt qui lui est personnel; l'on ne saurait dès lors soutenir qu'il invoque l'intérêt d'autrui, à savoir l'intérêt de la société B. SA. Pour le surplus, le TF relève que les autorités cantonales, constatant en l'occurrence l'opposition de deux intérêts sérieux, n'ont nullement violé le droit fédéral en fixant à trois ans et trois mois la prolongation du bail; partant, le recours a été rejeté.

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Note 4. Cet arrêt apparaît comme une utile précision de jurisprudence: il enseigne en effet que le bailleur, exploitant un commerce ou une industrie sous la forme d'une société anonyme, peut faire valoir, dans le cadre de la prolongation du bail sollicitée par son locataire, son intérêt propre à la valeur des actions. Celle-ci sera évidemment fonction de la bonne marche de la société qui dépendra à son tour notamment du fait de disposer de locaux bien situés et surtout adaptés à l'activité commerciale. Le TF rappelle à ce propos que de nature exemplative, l'énumération de l'art. 272 al. 2 CO n'exclut il est vrai pas qu'il soit pris en considération tous les intérêts financiers du bailleur, singulièrement la valeur des actions faisant partie de son patrimoine. Par ce contour, le TF fait ainsi fi, en quelque sorte, de l'indépendance juridique existant entre le bailleur et la personne morale dont ce dernier détient des actions; il permet ainsi au bailleur d'avancer son intérêt à ce que sa société anonyme puisse occuper les locaux loués et dont le bail a été résilié. Cela dit, l'autorité appelée à statuer sera bien avisée à prendre encore en considération, dans la pesée des intérêts, l'enjeu financier effectif pour le bailleur qui fait valoir son intérêt personnel à cet égard, ou comme le TF le dit, à ce que la valeur de ses actions ne soit pas diminuée par des événements négatifs affectant la marche de l'entreprise. A notre sens, le nombre d'actions détenues et la proportion qu'elles représentent du capital social est en effet à ce propos un élément déterminant. La détention d'une seule action d'une société anonyme d'envergure internationale ne saurait en effet peser lourd dans la balance. 5. Enfin, on rappellera que dans la mesure où le droit fédéral accorde au juge un large pouvoir d'appréciation dans le domaine de la prolongation du bail, le TF, saisi d'un recours en réforme, ne cassera la décision de l'autorité cantonale que si cette dernière a fait une erreur de raisonnement manifeste ou qu'elle soit parvenue à des conclusions injustifiables. Partant, la durée de la prolongation sera le plus souvent difficilement contestable par la voie du recours en réforme. M.M.

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24 Réalisation forcée de l’immeuble. Adjudication après double mise à prix. Résiliation du bail par l’adjudicataire avant son inscription au RF. Validité de la résiliation. Admissibilité de la prolongation du bail. Tribunal fédéral 26.11.2001 Banque X. c. D. SA 4C.240/2001; CdB 2002,p. 42 Art. 656 al. 2 CC; 261, 272 ss CO 1. La société D. SA a succédé à la société A. SA. Afin de garantir son exploitation, elle a pris à bail deux immeubles de A. SA en liquidation. Dans le cadre d’une procédure d’exécution forcée avec double mise à prix, la banque X. a fait l’acquisition le 25 août 2000 des biens-fonds. Le 30 août 2000, elle a adressé à la locataire la résiliation de son bail avec effet au 31 janvier 2001. Saisie du litige, la Commission de conciliation a constaté la nullité de la résiliation, celle-ci ayant été notifiée avant que la banque X. ne soit inscrite comme propriétaire au RF. Pour sa part, le Tribunal compétent a estimé que le congé avait été valablement donné pour l’échéance du 31 mars 2001. La locataire s’est vue accorder une première prolongation de bail de deux ans. Appelé à trancher le litige, le TF a retenu en substance ce qui suit. 2. La première question à trancher est celle de savoir si la banque X. était habilitée à résilier le bail avant son inscription au RF. La réponse est affirmative dès lors qu’en vertu de l’art. 656 al. 2 CC,

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celui qui acquiert un immeuble par exécution forcée en devient propriétaire au moment de l’adjudication; il ne peut certes en disposer dans le RF qu’après son inscription dans ce registre. Autrement dit et dès l’adjudication, l’acquéreur peut exercer tous les droits qui n’impliquent pas d’inscription au RF (Meier-Hayoz, Das Sachenrecht, in: Das schweizerische Zivilgesetzbuch, IV.1.2, Berne 1974, n. 66 et 67 ad art. 656 CC). Cela vaut dès lors également en ce qui concerne les contrats de bail à loyer lesquels passent, de par la loi, à l’acquéreur avec le transfert de propriété (art. 261 al. 1 CO). Dans ces conditions, l’adjudicataire peut résilier le bail en sa qualité de bailleur, avant même son inscription au RF. La validité de la résiliation du 30 août 2000 ne saurait donc être remise en cause. Cela dit, à mesure que le contrat dont il est question était un contrat de bail commercial de durée indéterminée, il pouvait être résilié moyennant un délai de six mois pour un terme usuel (art. 266d CO). C’est dès lors pour le 31 mars 2001 au plus tôt que la résiliation doit prendre effet. 3. A ce stade, est encore litigieuse la question de savoir si le bail valablement résilié pour l’échéance précitée peut être prolongé, malgré le fait que la banque X. a fait l’acquisition du bien "sans reprise du bail", après la seconde mise à prix. Dans sa récente jurisprudence (ATF 125 III 123, DB 1999, p. 38, n° 28), le TF a fixé les principes suivants. Si la chose louée est adjugée dans une procédure d’exécution forcée, les baux passent dans tous les cas à l’acquéreur, conformément à l’art. 261 al. 1 CO. Dans le cas de baux de longue durée, il est loisible de procéder à une double mise à prix, avec et sans les contrats de bail. Si la seconde mise à prix (à savoir celle sans le bail) donne une enchère plus élevée que celle offerte lors de la première mise à prix, l’adjudication se fera alors à l’offre la plus haute et l’acquéreur aura la possibilité de résilier le contrat de bail par application analogique de l’art. 261 al. 2 lit. a CO pour le prochain terme légal, sans même devoir invoquer un besoin urgent. Aussi et contrairement au texte de l’art. 142 al. 3 LP, l’adjudication suite à la seconde mise à prix n’entraîne pas automatiquement la fin du contrat. 4. Se fondant sur ces principes, le TF a considéré qu’en l’occurrence, le bail à loyer n’était pas de longue durée et qu’il n’y avait donc pas lieu de procéder à une double mise à prix. Partant et dès lors que cette double mise à prix n’avait pas à être réalisée, il n’y avait pas de raison d’exclure toute prolongation. D’ailleurs et même si la procédure de double mise à prix se justifiait, la conclusion aurait été la même. La double mise à prix offre, il est vrai, uniquement à l’acquéreur un droit de résiliation extraordinaire, mais n’exclut nullement la possibilité de prolonger le contrat de bail. Admettant ainsi la prolongation des rapports de location à cet égard, le TF tranche ainsi une controverse doctrinale (voir aussi à ce propos, Bise, La faillite du bailleur, in: 11e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2000, p. 26) et comble ainsi une lacune de la loi (art. 1 al. 2 CC). En effet, les art. 272 ss CO ne règlent que les rapports entre bailleur et locataire. Or, lors de procédures d’exécution forcée, les intérêts du créancier-gagiste sont également touchés; selon les circonstances, ce dernier peut être désavantagé par un contrat de bail conclu après l’inscription de son droit de gage. C’est précisément la manière de résoudre ce conflit d’intérêts entre locataire et créancier-gagiste que le législateur n’a pas réglé dans la loi. 5. En résumé, si le contrat de bail passe à l’adjudicataire dans une procédure d’exécution forcée et aussi suite à une double mise à prix, le rapport de droit entre l’acquéreur et le locataire subit tous les effets du droit du bail: la prolongation de ce dernier n’y fait pas exception. M.M.

4. Autorités et procédure

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25 Convention européenne des droits de l'homme: droit à un tribunal indépendant et impartial. Cas d'un tribunal des baux paritaire. Tribunal fédéral

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09.11.2000 SI X. SA c. S. ATF 126 I 235 Art. 6 § 1 CEDH 1. Les principes que la jurisprudence a déduits de l'art. 58 al. 1 anc. Cst. féd. et qui ont été codifiés à l'art. 30 al. 1 Cst. féd. ont la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH. Cette disposition garantit à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue, en matière civile ou pénale, "par un tribunal indépendant et impartial". La recourante soutient que le Tribunal des baux ne répondait pas à cette exigence, parce qu'il comportait en son sein un juge assesseur employé de l'Association suisse des locataires (ci-après ASLOCA), alors que cette association de protection des locataires assistait la partie adverse. 2. Le Tribunal des baux dans le canton de Vaud est une juridiction paritaire, composée pour chaque cause qui lui est déférée d'un magistrat professionnel, qui préside les débats et les délibérations, et de deux assesseurs, dont l'un représente les milieux de propriétaires et l'autre les organisations de locataires. Une telle composition présente l'avantage d'associer à la délibération des personnes qui se sont spécialisées dans le domaine juridique en cause et qui ont une connaissance directe des problèmes pratiques et des préoccupations propres à chacun des milieux en litige. 3. On peut certes toujours redouter, dans un tel système, que le juge issu d'un groupement d'intérêts ne fasse pas preuve de l'impartialité qu'exige sa fonction judiciaire. Il faut cependant rappeler que c'est le tribunal qui, à teneur de l'art. 6 par. 1 CEDH, doit présenter la garantie requise d'impartialité. La Cour européenne des droits de l'homme, garante du respect de l'art. 6 par. 1 CEDH, n'a pas vu de violation du principe de l'indépendance et de l'impartialité dans l'existence de ce qu'elle appelle des tribunaux mixtes, comprenant des juges issus de groupements d'intérêts, pour autant que la composition d'ensemble du tribunal soit équilibrée. 4. Etant admis qu'une telle composition ne viole pas le droit à un tribunal indépendant et impartial, il faut en accepter les conséquences. On ne voit pas comment pourrait exister une association de protection des locataires qui ne fournirait ni renseignements, ni services juridiques. On ne discerne pas non plus quelle base légale permettrait d'exiger la fondation de plusieurs associations dans un même canton. Lorsqu'il n'existe qu'une seule association (nul n'est obligé de fonder une association dissidente) et que celle-ci (comme c'est son but) a donné des conseils juridiques au locataire, le système serait paralysé si cette circonstance suffisait pour récuser le juge assesseur issu de l'association de protection des locataires. 5. On doit supposer que le juge assesseur est conscient du fait qu'il exerce cette activité à titre personnel et qu'il est chargé par l'Etat d'une tâche judiciaire qui lui est confiée dans l'intérêt général et qu'il doit assumer en toute impartialité. Un juge assesseur sait d'ailleurs qu'un manque d'objectivité de sa part au stade des délibérations lui ferait perdre toute crédibilité, alors que, ne disposant que d'une voix, il n'est pas en mesure d'imposer ses vues. Il n'y a donc pas lieu d'admettre que le juge assesseur issu de l'ASLOCA devait se récuser du seul fait qu'un autre employé de cette association assistait l'une des parties en cause. La nécessité pour le juge de se montrer indépendant et impartial doit être comprise et acceptée aussi bien par l'ASLOCA et ses employés que par le juge assesseur lui-même. 6. L'apparence de l'impartialité ne serait cependant plus assurée si l'ASLOCA avait elle-même un intérêt direct à l'issue du litige, de telle sorte que le juge assesseur puisse redouter des représailles de la part de son employeur. Note 7. L’indépendance et l’impartialité des magistrats se présente comme une maxime fondamentale de l’organisation des tribunaux (ATF 125 I 119, 123); le principe vaut également pour les assesseurs (voir déjà un arrêt neuchâtelois de 1875, Cour de cassation civile I 21), comme le montre l’arrêt commenté, qui pose des critères raisonnables. Le TF ne tranche pas en revanche, faute de preuve, la question de l’impartialité d’un tribunal dont un juge assesseur aurait des liens d’amitié avec le conseil d’une partie. Rappelons qu’il y a apparence de prévention lorsqu'un avocat,

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membre à temps partiel d'un tribunal, fonctionne comme juge alors qu'il est encore lié à une partie par un mandat ou qu'il a exercé à plusieurs reprises des mandats pour une partie (ATF 116 Ia 485, JT 1992 I 116) ainsi que, selon un arrêt 124 I 121, JT 1999 I 159, lorsqu’il est appelé à statuer sur un litige qui pose la même question de droit qu'une autre cause pendante où il défend les intérêts d'une partie. F.B.

5. Divers

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26 Contrat relatif à l'estimation d'un immeuble. Qualification du contrat d'expertise. Application en l'espèce des règles du mandat. Mesure de la diligence requise par l'expert. Responsabilité de ce dernier niée. Tribunal fédéral 11.05.2001 A. c. X. SA ATF 127 III 328; JT 2001 I 254 Art. 363, 394, 398 CO 1. Depuis une vingtaine d'années, et au terme d'une jurisprudence sinueuse liée à la notion d'ouvrage (cf. notamment ATF 109 II 462, JT 1984 I 210; 109 II 34), le TF admet que les contrats de service ne sont pas obligatoirement soumis aux règles du mandat (art. 394 ss CO), mais qu'ils peuvent aussi être régis par le droit du contrat d'entreprise (art. 363 ss CO), lorsque le prestateur (débiteur de la prestation caractéristique) doit produire par son travail un résultat, que celui-ci revête ou non une forme matérielle ou immatérielle. 2. En doctrine, la question de la qualification du contrat d'expertise est controversée, entre les partisans de l'application des règles du contrat d'entreprise ou de celles du mandat, sans parler des auteurs qui adoptent en la matière une opinion nuancée (cf. cons. 3b). Le TF refuse de trancher dogmatiquement, après avoir constaté que les expertises peuvent avoir des objets les plus divers. Rien ne s'oppose à l'application des dispositions sur le contrat d'entreprise quand l'expertise est technique, dont le résultat peut être vérifié de manière objective et exacte et donc faire l'objet d'une garantie par l'expert. En revanche, ce sont les règles du mandat qui sont applicables dans l'hypothèse où l'expert n'est pas en mesure de promettre l'exactitude objective du résultat, mais en est réduit à n'exprimer qu'une opinion subjective. Le cas échéant, le débiteur est tenu d'une obligation de moyens et doit agir avec diligence à l'égard du créancier, sans devoir -- parce qu'il ne le peut pas -- garantir le résultat. 3. En l'occurrence, la défenderesse avait été chargée, dans le cadre d'un partage successoral, de déterminer la valeur vénale d'un immeuble, sur laquelle s'est fondé le juge saisi de l'action en partage. Par la suite, l'héritier, à qui la propriété de l'immeuble a été attribuée, avec imputation sur sa part successorale, l'a vendu à un prix sensiblement inférieur. Il en veut à la défenderesse à qui il demande des dommages-intérêts. Le TF constate que "l'estimation d'une chose est par nature une question d'appréciation. C'est pourquoi le résultat de cette estimation ne peut être taxé de juste ou d'erroné suivant des critères objectifs. Vu ce qui précède, un tel contrat d'expertise relève du droit du mandat" (JT, op. cit., p. 257). Et le TF de nier en l'espèce la violation par la défenderesse du devoir de diligence, en rappelant que les exigences fixant la diligence requise s'apprécient objectivement, en prenant en compte le cas échéant les usances ou règles généralement suivies dans la profession ou le domaine économique en cause.

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Note 4. L'arrêt relaté plus haut mérite notre approbation, en ce sens qu'il adopte une conception nuancée et pragmatique dans la qualification du contrat d'expertise. Cette conception se justifie, eu égard à la diversité des questions -- plus ou moins techniques -- qui peuvent faire l'objet de tels contrats, avec les réponses variées suivant que le partenaire est en mesure ou non de contrôler l'exactitude des conclusions. Et il est vrai qu'un tel contrôle ne peut être précisément opéré pour l'estimation de la valeur vénale d'une chose, en l'espèce d'un immeuble. Cette valeur d'ailleurs, et il en était ainsi dans la présente affaire, se différencie souvent de façon substantielle d'autres valeurs, même "officielles" (cadastrale, fiscale, d'assurance). Elle dépend principalement de l'état et de la situation de l'immeuble, non sans être bien sûr influencée par le marché. En fin de compte, "chaque bien immobilier est un cas particulier" (cf. Lacourt P., Architecte expert EPFL, in le journal "Le Temps" du 22 avril 2002, p. 23). 5. La conclusion à laquelle le TF arrive entraîne certains effets, notamment pour ce qui touche la sanction de la violation de la prestation caractéristique (responsabilité pour défaut de diligence, et non défaut de garantie, avec les conséquences qui en découlent notamment sur les incombances du créancier, sur le régime des preuves et sur la prescription de l'action), ainsi qu'en ce qui concerne la faculté pour chaque partie de résilier le contrat en tout temps, et en principe sans indemnité, selon l'art. 404 CO (à mettre en rapport avec l'art. 377 CO). S'agissant pourtant de la question litigieuse de la responsabilité, on ne saurait exagérer les effets de la distinction. Comme le précisait Tercier à propos du contrat d'architecte (cf. DC 1997, p. 14 s), le juge qui doit se prononcer sur la conformité de la prestation sera finalement tenu d'appliquer des critères analogues pour décider s'il y a "faute" au sens du contrat de mandat ou "défaut de garantie" au sens du contrat d'entreprise. En fin de compte, c'est le critère de l'attente légitime du créancier, appréciée de façon objective et au regard des circonstances du cas d'espèce qui est déterminant. 6. Pour clore, on soulignera que dans un arrêt récent (décision du 24.08.2002, DC 3/2001, p. 126), le Tribunal administratif du canton de St-Gall a jugé que le mandat d'expert confié par une juridiction est un contrat de droit public, dont le mandant est l'Etat; en cas de litige, la compétence appartient donc au tribunal administratif. P.W.

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27 Congé de représailles. Protection pénale du locataire qui fait valoir des droits découlant de la loi. Tribunal cantonal, Neuchâtel 04.02.2000 Epoux C. c. Me X. RJN 2000, p. 177 Art. 325bis CP 1. A côté de la protection civile contre les résiliations abusives dans le domaine du bail, le législateur a également prévu de protéger le locataire par des dispositions pénales. Il s'agit principalement des art. 325bis et 326bis CP. Ces dispositions reprennent pour l'essentiel les anciens art. 31 et 32 AMSL. En substance, l'art. 325bis CP vise à permettre au locataire de faire valoir, en toute liberté et sans crainte, l'ensemble des droits que lui confère la loi. Il a de ce fait un effet préventif. Cette norme ne concerne cependant que les locations d'habitations et de locaux commerciaux. Les infractions qui y sont prévues se poursuivent uniquement sur plainte et sont passibles des arrêts et de l'amende. D'une manière plus précise, l'art. 325bis al. 1 CP punit tout d'abord celui qui empêche ou tente d'empêcher le locataire de contester le montant du loyer ou d'autres prétentions du bailleur, en le menaçant de désavantages tels que la résiliation. A côté des

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menaces de congé punissables, la résiliation du contrat par le bailleur alors que son locataire sauvegarde ou se propose de sauvegarder les droits que lui confère le CO est également pénalement répréhensible (art. 325bis al. 2 CP). Est enfin également punissable le comportement de "celui qui, de manière illicite, aura appliqué ou tenté d'appliquer un loyer ou aura fait valoir ou tenté de faire valoir d'autres prétentions à la suite de l'échec de la tentative de conciliation ou à la suite d'une décision judiciaire" (art. 325bis al. 3 CP). Ces infractions peuvent être le fait du bailleur lui-même ou de son représentant (p. ex. le gérant; art. 326bis CP). 2. L'arrêt qui sera résumé ci-après traite du congé dit de représailles (art. 325bis al. 2 CP), à savoir l'hypothèse dans laquelle "le bailleur dénonce le contrat pour sanctionner le comportement du locataire qui use de ses droits conformément à la loi" (ATF 111 II 384, 387 et la réf. cit.). 3. Les époux C. ont pris à bail depuis le mois de juillet 1984 un appartement, propriété de M., lequel est représenté par Me X. Par courrier recommandé adressé les 10 et 11 septembre 1999, ils ont demandé à leur bailleur une diminution de loyer fondée sur la baisse du taux hypothécaire, en même temps qu'ils déclaraient s'opposer à l'installation d'un ascenseur à l'extérieur de l'immeuble, qui occasionnerait le cas échéant des frais supplémentaires pour tous les locataires, ces travaux n'étant à leur yeux pas indispensables à l'entretien ou au maintien de la chose louée. Par lettre recommandée du 21 septembre 1999, agissant par son mandataire Me X., M. a adressé aux époux C. un avis de résiliation non motivé de leur bail pour la fin de l'année 1999. Fin septembre 1999, les époux C. ont déposé plainte pénale contre Me X., éventuellement aussi contre M., pour violation des art. 325bis, respectivement 326bis CP, en soutenant que la résiliation du bail était un congé-représailles contre leur demande en diminution de loyer. Le Ministère public a alors ouvert une enquête préalable. Dans le cadre de cette dernière, Me X. a contesté toute infraction en soutenant que si la requête de baisse de loyer était légitime et acceptée, le motif du congé résidait dans le fait que les locataires s'opposaient abusivement à l'installation d'un ascenseur, et ceci contre le souhait des autres locataires de l'immeuble. Parallèlement à leur plainte pénale, les époux C. ont en date du 13 octobre 1999 saisi l'Autorité régionale de conciliation d'une requête en annulation du congé, subsidiairement en prolongation du bail, ainsi qu'en diminution du loyer. Cette procédure a toutefois été suspendue jusqu'à droit connu au pénal. Par ordonnance du 29 novembre 1999, le Ministère public a classé la plainte des époux C., niant l'existence en l'espèce d'un congé-représailles. Les locataires ont recouru contre cette ordonnance. 4. Comme nous l'avons vu, l'art. 325bis CP -- à combiner le cas échéant avec l'art. 326bis CP -- rend punissable le bailleur qui aura, en particulier, dénoncé le bail parce que le locataire sauvegarde ou se propose de sauvegarder les droits que lui confère la loi, cette notion devant être comprise dans un sens large (USPI, Commentaire du bail à loyer, Genève 1992, n. 9 s ad art. 325bis-326bis CP; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 551, ch. 2.5). La loi n'exige pas du locataire qu'il ait intenté une procédure de conciliation ou judiciaire. Il suffit qu'il ait communiqué au bailleur, sans équivoque, son intention de sauvegarder ses droits (USPI, op. cit., n. 11 ad art. 325bis-326bis CP). Le locataire ne peut en outre se prévaloir de la protection légale que s'il exerce ses droits conformément aux règles de la bonne foi (Jeanprêtre/Guinand/Wessner, La protection contre les congés, FJS n° 362A, p. 13 litt. b). Il doit démontrer le rapport de cause à effet entre sa contestation et la résiliation du bail (Lachat, op. cit., p. 551, ch. 2.5). Cette preuve étant difficile à rapporter, un haut degré de vraisemblance résultant d'indice peut être suffisant (DB 1989, p. 32, n° 44). 5. En l'espèce, les locataires ont, par leurs courriers des 10 et 11 septembre 1999, demandé au bailleur une réduction de leur loyer dès le 1er janvier 2000, fondée sur la baisse du taux hypothécaire, en même temps qu'ils lui manifestaient leur opposition à l'installation d'un ascenseur. Ils ont ainsi objectivement sauvegardé ou tenté de sauvegarder des droits que leur confère la loi (art. 270a CO pour la diminution du loyer; art. 260 CO pour la rénovation ou la modification de la chose louée). Au vu du dossier, il n'apparaît pas qu'ils auraient exercé leurs droits de manière contraire aux règles de la bonne foi, par exemple dans l'unique but de se prémunir contre un congé qu'ils savaient imminent (Jeanprêtre/Guinand/Wessner, op. cit., p. 13). Que la résiliation du bail, notifiée peu après par le mandataire du bailleur, fut un congé-représailles consécutif aux prétentions émises par les époux C. est à tout le moins vraisemblable en l'occurrence s'agissant de la requête en réduction du loyer, même si M. a déclaré après coup, mais après coup seulement, qu'il ne s'y opposait pas (ce qui ne l'engageait d'ailleurs pas puisque la baisse consentie l'était avec effet au mois de janvier 2000 alors que le bail était résilié pour le 31.12.1999...). Le caractère punitif du congé est au surplus non seulement hautement vraisemblable mais également établi parce qu'avoué s'agissant de l'opposition des plaignants à l'installation d'un ascenseur (voir notamment la lettre précitée de Me X. au Ministère public). Compte tenu de ce qui précède, la Chambre

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d'accusation a estimé que le Ministère public avait ordonné à tort le classement de la plainte des locataires. Note 6. A raison, la Chambre d'accusation du TC neuchâtelois s'est assurée que les locataires n'avaient pas en l'occurrence exercé leurs droits de manière contraire aux règles de la bonne foi, p. ex. dans l'unique but de se prémunir face à un congé qu'ils savaient imminent; même si le texte de l'art. 325bis CP, au contraire de celui de l'art. 271a al. 1 litt. a CO (qui est son pendant civil), ne fait pas mention de l'exigence de la bonne foi, il convient effectivement de retenir avec l'autorité cantonale que le bailleur qui résilie le contrat ne saurait être condamné pénalement que si son locataire fait valoir de bonne foi les droits découlant de la loi. En effet, on ne saurait admettre qu'un locataire exerce un droit de manière contraire à la bonne foi ou qui en abuse dans le seul but de faire punir pénalement son bailleur au cas où ce dernier résilierait le bail (art. 2 CC). C'est le lieu de rappeler qu'au sens de l'art. 271a al. 1 litt. a CO, "est de mauvaise foi le locataire qui connaît l'inanité de ses prétentions et qui les émet dans le seul but de se prévaloir ultérieurement de l'annulabilité du congé" (Lachat, op. cit., p. 475). Ces principes peuvent donc être repris, à notre sens, mutatis mutandis, dans le cadre de l'art. 325bis al. 2 CP. Partant, nous approuvons entièrement la décision cantonale ici résumée. 7. Enfin et s'agissant de considérations de nature civile, on a vu que l'autorité de conciliation avait été saisie du litige et avait suspendu la procédure jusqu'à droit connu au pénal. Dès lors que le caractère pénalement répréhensible du congé a été reconnu, se pose alors la question de savoir quelle est la sanction civile qui est naturellement rattachée à cette résiliation. Sous l'empire de l'AMSL, les résiliations abusives étaient sanctionnées par la nullité. De même, les résiliations qui tombaient sous le coup de l'art. 31 AMSL étaient également nulles, en vertu de leur illicéité au sens de l'art. 20 CO. Le TF avait en effet estimé que même si la nullité n'était pas expressément prévue par la norme pénale de l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL, elle découlait de l'esprit et du but de cette disposition. Cette dernière visait il est vrai précisément à empêcher le congé de représailles afin de permettre une application régulière, réelle et efficace des dispositions de l'AMSL (ATF 113 II 460, 462). La situation se présente cependant aujourd'hui de manière différente. La nullité du congé au sens des art. 18, 24 et 28 AMSL a en effet laissé place, dans le droit actuel, à l'annulabilité des résiliations dites abusives, conformément aux art. 271 et 271a CO. Aussi, le maintien de la nullité du congé tombant sous le coup de la disposition pénale de l'art. 325bis al. 2 CP se justifie-elle encore? Nous serions tenté de répondre par la négative. En effet, à mesure que le congé de représailles au sens de l'art. 271a al. 1 litt. a CO est aujourd'hui sanctionné, de manière expresse, par l'annulabilité, la résiliation qui tombe sous le coup de l'art. 325bis al. 2 CP ne saurait plus être considérée comme nulle de plein droit, mais uniquement annulable. En effet, il convient de retenir avec Engel (Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 274 et 277 s) que "les actes réprimés par le droit pénal, secteur du droit public, sont censés prohibés en vertu de l'art. 20 CO. Leur nullité doit être présumée si elle est conforme au sens et à l'esprit de la disposition, mais non si le droit civil statue une autre sanction". Aussi et comme en l'occurrence, il n'y aura pas nullité au sens de l'art. 20 CO dès lors que la loi prévoit une autre sanction de droit civil (annulabilité tirée des art. 271 et 271a CO) qui exclut donc la nullité de plein droit: partant et en substance, les congés visés par l'art. 325bis al. 2 CP sont à considérer, selon nous, comme étant annulables, conformément à la procédure des art. 271 ss CO. M.M.

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28 Administration de la faillite. Gérance d'un complexe immobilier faisant partie de la masse en faillite confiée à une société tiers. Vente de gré à gré. Nullité de l'offre d'achat du complexe immobilier présentée par la société gérante pour le compte d'une autre société. Tribunal fédéral 30.04.2001

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X. 7B.50/2001; ATF 127 III 229; JT 2001 II 56 Art. 11, 240 LP; 16 ss ORFI 1. L'art. 11 LP interdit aux préposés et employés de conclure une affaire touchant des créances en poursuite ou des objets à réaliser; tout acte violant cette interdiction est nul. Le législateur a ainsi voulu s'assurer que la procédure soit menée par ces organes indépendamment de tout intérêt personnel; ni le créancier ni le débiteur ne doivent être lésés par de tels intérêts. La disposition visée ne présuppose cependant pas que l'organe de poursuite ait effectivement abusé de sa position. Le prix de l'adjudication obtenu nonobstant l'acte litigieux n'est pas plus relevant. Cette interdiction de conclure pour son propre compte vaut, au sens de la jurisprudence, non seulement pour les préposés et employés des offices de poursuites et faillites, mais également pour les auxiliaires auxquels un office fait appel pour l'exécution d'une de ses tâches, dans la mesure où ils paraissent exécuter des tâches étatiques (ATF 44 III 147). 2. En sa qualité d'administrateur de la faillite, l'office des faillites est chargé des intérêts de la masse et pourvoit à sa liquidation (art. 240 LP). A ce titre, la gérance et la culture de l'immeuble, qui comprend habituellement la commande et le paiement de petites réparations, la conclusion et le renouvellement des assurances usuelles, la résiliation des baux, lui incombent lorsque la masse comprend des immeubles (art. 16 ss ORFI). Dans le cas d'espèce, l'Office des faillites avait chargé Y. SA d'effectuer ces tâches administratives. Exécutant une tâche publique (incombant de par la loi à l'office des faillites), Y. SA doit ainsi être considérée comme un auxiliaire au sens de l'art. 11 LP. 3. Dans ces conditions, Y. SA devait veiller au déroulement impartial de la procédure de faillite, dont faisait également partie la vente de gré à gré du complexe immobilier dont elle avait la gérance. En sa qualité de représentante de Z. SA, au nom de laquelle elle avait émis une offre d'achat pour le complexe immobilier, elle devait en outre sauvegarder les intérêts de celle-ci dans le cadre de cette vente. X. SA se trouvait ainsi au moment déterminant face à un conflit d'intérêts qui ne saurait assurer l'impartialité et l'indépendance nécessaire à sa tâche. Aussi, le TF en conclut que l'acceptation de l'offre litigieuse conduisait à un acte nul au sens de l'art. 11 LP et qu'il ne devait partant pas être tenu compte de cette offre. M.M.

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29 Bail d'un dancing. Inventaire d'objets soumis au droit de rétention et poursuite en réalisation. Opposition du locataire. Levée provisoire de l'opposition à la dette et au droit de rétention, fondée sur le contrat écrit, exécuté par le bailleur. Recours du locataire. Rejet. Le bail qui vaut reconnaissance de la dette de loyer, vaut reconnaissance du droit de rétention. Tribunal supérieur d'Argovie 09.03.2000 RSJ 2002, p. 158 Art. 153 al. 4, 283 LP; 85 ORFI 1. Les faits résultent du sommaire. Ils posent la question de savoir si le bail qui vaut reconnaissance de la dette fonde la levée provisoire de l'opposition au droit de rétention. Les juges argoviens l'affirment. Se référant au Commentaire bâlois de la LP, ils considèrent que la reconnaissance du droit de rétention est implicite dans le bail, dans la mesure où celui-ci vaut reconnaissance du loyer: "Im Kommentar Schnyder/Wiede wird dazu ausgefuhrt, es sei geradezu

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notwendig, die Pfandanerkennung des Retentionsrechts als im schriftlichen Mietvertrag konkludent enthalten anzusehen". Nous partageons la conclusion. Nous nous distançons en revanche de la motivation. Note 2. Jäger qualifiait déjà les dispositions relatives au droit de rétention du bailleur d'"extraordinairement parcimonieuses, et par conséquent entachées de lacune" (n.1 ad art. 283 et n. 1 in fine ad art. 282 LP). Elles ont subi depuis lors des modifications de fond et de procédure, mais le commentateur n'a pas été entendu dans sa critique qui a été réitérée (Schnyder/Wiede, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Bâle 1998, n. 3 ad art. 283 LP). La révision du droit du bail (1989--1991) a supprimé le droit de rétention dans les baux d'appartements. Elle l'a finalement maintenu dans les baux commerciaux et à ferme, dans la propriété d'étages au profit de la communauté, ainsi qu'au profit des aubergistes, hôteliers et détenteurs d'écuries publiques (art. 268, 491 CO, 712k CC; Richard, Le nouveau droit du bail à loyer, in: 6e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel, 1990, §6, p. 11; Schnyder/Wiede, op. cit., n. 10 ss ad art. 283 LP). La révision de la LP (1994--1997) a modifié la procédure d'opposition au commandement de payer et conséquemment celle de la poursuite en réalisation de gage. L'art. 85 al. 1 aORI, valable formellement pour la poursuite en réalisation de gage immobilier mais appliqué également à la poursuite en réalisation de gage mobilier, disposait que l'opposition était "sauf mention contraire... censée se rapporter à la créance seulement et non au droit de gage". L'art. 85 ORFI, de portée générale également (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 2000, n. 50 ad art. 153 LP), dispose maintenant que l'opposition est "sauf mention contraire... censée se rapporter à la créance et au droit de gage". 3. La procédure et l'exécution forcée sont au service du droit substantiel. Les difficultés qu'elles suscitent doivent être résolues par référence à ce droit lorsqu'aucun impératif résultant d'une saine administration de la justice et/ou de l'exécution forcée n'y fait obstacle. Le choix entre la procédure ordinaire en reconnaissance et les procédures sommaires en mainlevée, instruments bien rôdés, est en l'espèce indifférent à l'administration de la justice et à l'exercice de la force publique. Il ne l'est pas en revanche pour ceux qui en sont justiciables. Le droit substantiel doit conséquemment avoir le dernier mot et c'est bien ainsi qu'ont raisonné les juges argoviens. Le droit de rétention, tant ordinaire que du bailleur, présente trois traits décisifs in casu. C'est un droit de gage. C'est un droit accessoire. C'est enfin un droit légal. 4. Pour n'être pas une créance, le droit de gage est traité telle une créance dans la poursuite du nom, spécialement en ce qui concerne l'opposition et les moyens de la combattre. L'art. 153a LP le dit en autant de termes, à la suite de l'art. 153 al. 4. Sa structure laisse à désirer dans la mesure où la note marginale semble annoncer des particularités de la poursuite en réalisation de gage grevant un immeuble loué ou affermé (Gilliéron, op. cit., n. 3 ad art. 153a LP), alors que seul le troisième alinéa est borné à ce cas. Les difficultés que suscite le droit de gage sont donc passibles des mêmes procédures que celles que suscite la créance. 5. Le droit de rétention a un caractère accessoire, comme tous les droits de gage. La règle ne souffre pas d'exception en matière mobilière et nous laissons de côté la charge foncière qui est étrangère à notre propos. Cela signifie que le droit de gage n'a pas d'existence autonome et implique une créance, actuelle ou future, mais déterminée ou déterminable. Le droit de rétention dépend d'une créance, alors qu'une créance ne dépend pas, légalement, d'un droit de gage. La procédure d'opposition se ressent de cette asymétrie: l'opposition à la créance (+OC) implique opposition au gage (+OG); mais l'inverse ne se vérifie pas: l'absence d'opposition à la créance (-OC) n'implique pas reconnaissance du gage, c'est-à-dire absence d'opposition le concernant (-OG). Conséquemment, toutes les combinaisons d'oppositions peuvent se présenter:

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+OC +OG, -OC -OG, +OC -OG, -OC +OG. L'opposition au gage peut être une simple opposition par voie de conséquence ou/et une opposition autonome. Dans le sillage des nouvelles règles sur l'opposition dans la poursuite ordinaire, la solution la plus favorable au poursuivi a été retenue dans la poursuite en réalisation de gage: par défaut, l'opposition est une opposition à tout (art. 85 ORFI). 6. Derrière le caractère accessoire du droit de rétention, caractère commun à tous les droits de gage et qu'à ce titre nous pouvons qualifier d'accessoire au premier degré, s'en cache un autre, plus prononcé, que nous qualifions pour ce motif d'accessoire au second degré: sa source légale, indépendante de la volonté des parties, lui confère la nature d'un accessoire d'origine. Alors que les droits de gage les plus fréquemment exécutés manu militari ont en commun avec beaucoup de créances exécutées de la sorte d'avoir une origine consensuelle, cette communauté d'origine ne se retrouve pas dans le droit de rétention qui résulte directement de la loi, même s'il est imaginable qu'il soit volontairement restreint ou supprimé. Le droit de rétention est dans cette mesure un accessoire légal, comme les intérêts moratoires, les frais de poursuites et certains autres frais de recouvrement (art. 104 CO, 68 LP). Les accessoires légaux suivent, en principe (les exceptions ne nous intéressent pas ici), le sort du principal: faute de principal, il n'y a pas d'accessoires recouvrables. Mais ils le suivent d'une manière plus prononcée encore: la levée de l'opposition sur le principal déploie ses effets sur les accessoires indépendamment du point de savoir si le titre qui la fonde sur le principal comporte ou non une clause sur les accessoires. De même que la levée provisoire de l'opposition fondée sur une reconnaissance de dette s'étend aux accessoires légaux, bien que la reconnaissance n'y fasse généralement aucune allusion, de même la reconnaissance valant pour le loyer vaut-elle pour les accessoires, dont le droit de rétention. Il n'en va autrement que pour les accessoires conventionnels, dont les intérêts du nom. Cet accessoire particulier que constitue le droit de rétention présente une particularité que les autres accessoires légaux ne comportent en principe pas. Pour être légal, le régime juridique du droit de rétention est complexe à souhait, façonné qu'il est par des règles de plusieurs sources, dont l'observation relève de procédures et d'autorités différentes. Il garantit certaines créances à l'exclusion d'autres, n'existe plus désormais que dans certains baux immobiliers et porte sur des biens ayant certaines fonctions (art. 268 CO), toutes questions civiles résolues par voie d'opposition et de justice. Il ne grève, dans ces limites, que des biens saisissables, question monopolisée par la plainte et les autorités de surveillance (art. 92 LP). Enfin, appartenant ou non au locataire, les biens retenus peuvent être l'occasion d'autres droits réels et susciter des revendications dont la procédure de résolution se situe au stade de la réalisation (art. 155 LP). Autant de difficultés qui camouflent on ne peut mieux le fait que le droit de rétention résulte directement de la loi et indirectement seulement d'un acte juridique, le contrat de bail. La moralité de l'affaire est triple. D'abord, la solution de la justice argovienne est dans sa conclusion conforme au droit. Elle respecte les compétences des organes d'exécution ainsi que de la justice et elle répartit équitablement les rôles dans le jeu de la poursuite en réalisation du droit de rétention. Ensuite, la motivation que lui a inspiré le Commentaire bâlois est, à notre sens, contestable, même si l'apport d'Anton K. Schnyder et M. Andreas Wiede à ce Commentaire, suscite notre respect. Elle l'est du moins si le terme allemand "konkludent" véhicule le sens d'"acte concluant", de "reconnaissance implicite" que nous lui attribuons, et non pas simplement l'idée "d'inclusion", "de conséquence légale". Le droit de rétention n'a pas un fondement consensuel; il est vrai que la volonté et plus généralement le comportement des impliqués y jouent un rôle, pouvant d'une part, et de diverses manières, restreindre ou exclure le droit légal de rétention, et pouvant d'autre part, en procédure d'exécution et en procédure judiciaire, délimiter ce qui est contesté de ce qui ne l'est pas; mais ce champ de l'autonomie de la volonté, pour être contigu au problème qu'avait à résoudre la justice argovienne, n'en est pas moins distinct et à distinguer soigneusement. On ne conçoit pas que l'opposition au droit de rétention soit levée en l'absence de bail valant reconnaissance de la dette de loyer; mais ceci n'est pas la conséquence de l'absence de reconnaissance, mais de ce que la décision sur les accessoires suit la décision sur le principal. De même, dans l'hypothèse, parfaitement concevable, d'une reconnaissance du seul droit de rétention, à cette différence que celle-ci serait alors explicite. Si le bailleur détient un jugement définitif sur le seul loyer, la levée définitive de l'opposition à la dette doit être assortie d'une levée provisoire de l'opposition au droit de rétention, toutes autres conditions réalisées; on pourrait, il est vrai, arguer du principe accessorium sequit principale et soutenir la légitimité, dans cette

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hypothèse, d'une levée définitive de l'opposition au droit de rétention; que la mainlevée soit provisoire ou définitive, on concédera que la différence est mince; en effet, l'action en libération de dette, id est du droit de rétention (art. 83 LP), ressemble à s'y méprendre à l'action en constatation d'inexistence du droit (art. 85a LP), à ces différences près qu'elle relève de la procédure ordinaire, non de la procédure ordinaire accélérée, et que la suite de l'exécution forcée est de jure provisoire, non l'objet d'une suspension provisoire du juge. La théorie du droit implicitement reconnu présente en revanche pour le poursuivi un danger que ne comporte pas la théorie de l'accessoire légal: le risque que le consentement implicite empêche ou rende plus difficile la preuve qu'il n'a jamais donné un consentement, ne serait-ce qu'implicite, et qu'il n'a conséquemment pas renoncé, de quelque manière, à l'observation des règles légales relatives au droit de rétention. Enfin et législativement, la proposition a été faite de "renoncer à cette institution", id est d'abolir le droit de rétention grevant des biens garnissant les lieux loués ou en copropriété d'étages (FF 1985 I 1438). La motivation de cette proposition de razzia était sommaire, sinon arbitraire et c'est à juste titre que les Chambres n'ont pas suivi, comme le démontre la présente affaire. Il est louable de traquer le juridisme, et nous irions jusqu'à sa persécution, mais la perspective d'un système qui dispense de réfléchir n'est une garantie ni d'origine contrôlée ni de modèle à se donner comme objectif. H.R.S.

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Droit du bail n°13 / 2001

Jurisprudence

1. Dispositions générales

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1 Notion de local commercial. Interprétation large qui suppose toutefois nécessairement un local et non simplement une portion de terrain destinée uniquement à des activités jardinières. Chambre d'appel en matière de baux et loyers, Genève 13.03.2000 M.C. c. A.F. Comm. 33, p. 1 Art. 253a, 253b CO 1. Ce n'est pas la première fois que la jurisprudence se penche sur la définition du local commercial. Sans doute, cela est-il dû au fait que le législateur n'a pas donné de définition de cette notion. Pour sa part, le Message de 1985 (FF 1985 I 1402) n'a apporté à cet égard que peu d'éclaircissements puisque la notion de local commercial était supposée être connue depuis longtemps. Il a dès lors toujours appartenu à la jurisprudence de distinguer entre les locaux d'habitations, les locaux commerciaux et les autres locaux. Cette distinction n'est naturellement pas dénuée de conséquences pratiques et juridiques puisque seuls les deux premiers types de locaux bénéficient en particulier de la protection légale contre les loyers abusifs (art. 269 ss CO) et contre les congés (art. 271 ss CO). Sous l'empire de l'ancien droit, notre haute Cour avait adopté une définition très large des locaux commerciaux. Au fil de ses décisions, le TF a précisé cette notion. L'arrêt cantonal ici relaté s'inspire de la jurisprudence fédérale. 2. Par contrat du 20 février 1985, C. a pris à bail une parcelle de jardin d'environ 79 mètres carrés. Le contrat disposait que cette location était consentie "à disposition de culture exclusivement" pour un loyer annuel de Fr. 120.--. Il était indépendant de la mise à disposition de tout logement ou de tout local commercial. Cette portion de terrain avait primitivement été louée (avant 1968) au père de C. (décédé en 1984) qui l'avait nettoyée et aménagée en jardin potager, avec l'accord du précédent bailleur. Depuis la mort de son père, C. cultive ce jardin avec sa mère qui est très attachée à cet endroit (qui lui rappelle son bonheur passé). Nouveau propriétaire de la parcelle, F. est entré dans le rapport de location et a résilié le bail en usant de la formule officielle. Ce congé a été contesté en temps utile par le locataire devant la Commission de conciliation. Parallèlement, le bailleur a demandé l'expulsion de F. Faute de conciliation, le premier juge saisi de la cause a rejeté la contestation du congé et prononcé l'évacuation de F., considérant que ce dernier ne pouvait se prévaloir de la protection légale puisque l'objet du bail ne constituait ni une habitation ni un local commercial. Appelé à trancher le litige suite au recours du locataire, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a rendu en substance les considérants suivants. 3. Dans le cadre de la législation relative au contrat de bail immobilier portant sur une habitation ou un local commercial (art. 253a et 253b CO), une protection spéciale du locataire est prévue en

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matière de "loyers abusifs ou d'autres prétentions abusives du bailleur" (intitulé du Chapitre II du Titre huitième du CO) ainsi que "contre les congés concernant les baux d'habitations et de locaux commerciaux" (intitulé du Chapitre III du Titre huitième du CO). Par quoi il faut entendre que le législateur a voulu protéger le locataire dans ses intérêts vitaux (Schutz existentieller Grundbedürfnisse), considérant le déséquilibre des forces en présence. Le texte de la loi est clair pour ce qui concerne les logements, par contre il manque une définition de la notion de local commercial. Dans sa jurisprudence publiée (ATF 118 II 40, DB 1992, p. 7, n°3), le TF précise que la notion de local commercial s'interprète largement: elle ne suppose pas nécessairement un local affecté à l'exercice d'une activité lucrative, mais comprend toute activité contribuant effectivement au développement de la personnalité privée ou économique du locataire (espèce relative à une construction ajoutée à un garage qu'un mécanicien utilisait pour la pratique de son violon d'Ingres: la remise en état de voitures anciennes dont il retirait un revenu accessoire). Dans une jurisprudence non publiée officiellement (RJB 1995, p. 418, DB 1997, p. 28, n° 22), notre haute Cour maintient cette définition, confirmant que les locaux destinés à la pratique d'un hobby peuvent constituer des locaux commerciaux, mais la protection de la loi ne peut pas leur être étendue dès lors qu'il ne s'agit plus de la sauvegarde des intérêts vitaux du locataire (espèce relative à une parcelle et à une construction destinées à la garde d'un cheval d'équitation). 4. Mais cette dispute (savoir si la pratique d'un hobby représente un intérêt vital, ou non, pour le locataire) n'a pas à être tranchée en l'espèce à mesure que le texte de la loi fait expressément référence à des locaux (c'est-à-dire un bâtiment plus ou moins fermé; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 83, ch. 4.3.1), et non pas comme dans la présente affaire une simple portion de terrain destinée à des activités jardinières. Lachat (op. cit., p. 83, ch. 4.3.1) exclut d'ailleurs de la protection légale le terrain nu, la place de parc non rattachée à un local d'habitation ou commercial, la construction mobilière érigée par le seul locataire et la place d'amarrage d'un bateau. 5. Même s'il est admis en l'espèce que la résiliation en examen a des conséquences pénibles pour le locataire et sa mère, le juge se doit d'appliquer la loi. En l'état de la jurisprudence, il n'est en ce sens pas possible de considérer que la pratique d'une activité récréative (voire récréatrice) représente un intérêt vital pour le locataire, et en tout cas pas lorsqu'elle est exercée sur un terrain non bâti. 6. Enfin, la Cour considère que, même si le bailleur a utilisé la formule officielle de congé pour résilier le contrat, le locataire ne peut pas en tirer un avantage sur le fond. Elle rappelle à ce propos que l'utilisation de la formule officielle n'a qu'une fonction d'information (rendre le locataire attentif aux droits qu'il peut invoquer; Lachat, op. cit., p. 406, ch. 2.2), et non pas matérielle (accorder au locataire une protection supplémentaire sans modification de l'objet du bail). Elle constate qu'en l'occurrence, ni l'objet du bail (parcelle de terrain destinée à la culture uniquement), ni sa durée (un an tacitement renouvelable), ni son mode de résiliation (par écrit trois mois avant l'échéance du 31 décembre) n'ont été modifiés par la notification de cet avis officiel, de sorte qu'il n'y a pas lieu de retenir que, par la seule utilisation de la formule en question par le bailleur, le locataire bénéfice d'une protection supplémentaire. Force est dès lors de constater que C. s'est vu seulement offrir par son bailleur la possibilité de saisir la Commission de conciliation de cette affaire, mais sans pour cela être mis au bénéfice d'une protection supplémentaire tirée du droit de fond. Note 7. Nous approuvons la décision de l'autorité cantonale qui a d'emblée tranché le litige en considérant que l'objet du bail n'entrait pas en l'occurrence dans la notion de locaux commerciaux qui supposent une surface construite. En ce sens, cette décision est conforme à la jurisprudence rendue en 1997 par le TF (ATF 124 III 108, DB 1999, p. 5, n° 1 et la note de Wessner; mais non citée par l'autorité de céans): à cette occasion, notre haute Cour avait eu le loisir de préciser que des installations durablement liées au sol pouvaient être considérées comme des locaux commerciaux. Le fait que ceux-ci ne soient pas complètement fermés n'est en revanche pas déterminant: la notion de "local" implique uniquement l'existence d'un volume à trois dimensions, même partiellement ouvert comme une station de lavage de véhicules en libre service (voir note précitée de Wessner). M.M.

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2 Notion de dommage. La perte de l'usage d'un bien ne constitue pas en soi un dommage au sens juridique. Elle peut tout au plus justifier une réparation morale. Tribunal fédéral 18.07.2000 C. c. Epoux B. ATF 126 III 388 Art. 41 al. 1, 49, 97 al. 1 CO 1. Dans le domaine du bail à loyer, il n'est pas rare que le bailleur ou le locataire subisse un dommage en raison de la privation totale ou partielle de l'usage de la chose louée. Pour le bailleur, il peut s'agir par exemple d'une perte de loyer consécutive au fait que les locaux, à la suite d'une construction ou d'une réfection, ne sont pas disponibles à la date de location convenue; le cas échéant, le propriétaire sera en règle générale en droit d'agir en réparation contre l'architecte ou contre l'entrepreneur fautif. Pour le locataire, il pourra s'agir de certains frais qu'il doit assumer -- par exemple des frais d'hôtel ou de déménagement -- parce que le locaux sont défectueux ou toujours occupés par le preneur en place qui a obtenu une prolongation judiciaire du bail; en telle occurrence, une action en dommages-intérêts contre le bailleur est en principe possible (art. 259e CO; ATF 117 II 71, JT 1991 I 651). 2. En l'espèce, le contrat litigieux n'était pas un bail, mais un contrat d'architecte portant sur la construction d'une villa. Des infiltrations d'eau s'étaient produites à divers endroits de la maison; il s'est avéré qu'elles étaient dues à des défauts dans l'étanchéité de la terrasse et la ventilation du toit. Les maîtres d'oeuvre n'avaient pas allégué avoir subi une diminution de leur fortune nette en relation avec leur perte de jouissance d'une partie de l'immeuble, qu'il s'agisse d'avoir manqué une occasion de louer leur maison ou d'avoir dû déménager ou loger à l'hôtel. Néanmoins la Cour cantonale leur a alloué un montant visant uniquement à compenser la perte de l'usage d'une partie de la villa. Le TF juge inadmissible une telle indemnisation. 3. Après avoir rappelé la définition du dommage, les juges de la 1ère Cour civile constatent qu'en doctrine la question de savoir si la privation de l'usage d'un bien puisse, à elle seule, faire l'objet d'une indemnisation, est controversée. Ils apportent à cette question une réponse négative en relevant que "la perte de l'usage d'un bien ne représente que la source possible d'un dommage, mais pas le dommage en soi. En indemnisant cette perte, on ferait perdre à la notion de dommage consécutif au défaut tout lien concret avec une diminution de la fortune nette. En outre, admettre un dommage dans cette hypothèse entraînerait des difficultés pratiques considérables, tant en raison de la fréquence des situations dans lesquelles une telle indemnisation pourrait être requise que dans la détermination de celle-ci, car l'atteinte liée à la privation de l'usage est, par définition, difficilement évaluable" (p. 393 s). Tout au plus, conclut le TF, une telle perte "pourrait à la rigueur justifier une réparation morale au sens de l'art. 49 CO, à condition bien entendu que les circonstances permettent d'établir une atteinte à la personnalité suffisamment grave, ce qui ne ressort pas des constatations de l'arrêt attaqué" (p. 394). Note 4. L'arrêt en question pose le principe que la perte de l'usage d'un bien ne constitue pas en soi un dommage, au sens juridique. En revanche, une telle perte peut être la source d'un dommage réparable comme dans le cas d'un propriétaire qui manque une occasion de louer la chose dont il est privé de l'usage.

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5. Sur le plan dogmatique, cette jurisprudence mérite notre approbation. Elle se fonde sur la définition classique du dommage, considéré comme une diminution involontaire du patrimoine (ou de la fortune nette), que cette diminution se traduise par une perte éprouvée ou par un gain manqué. C'est dire que la victime qui entend être indemnisée doit prouver une différence effective entre la situation actuelle de son patrimoine et celle qui existerait sans le fait dommageable. Autrement dit, elle doit fournir la preuve d'une perte patrimoniale concrète, chiffrable en francs et en centimes. Il en va en cas d'atteinte à une chose, comme dans le présent arrêt, comme en cas d'atteinte à l'intégrité physique ou psychique d'une personne. Tout autre désavantage qui ne se traduit pas par une perte pécuniaire effective ne peut donner lieu qu'à la réparation du tort moral, aux conditions rigoureuses de l'art. 49 CO. 6. S'agissant des raisons pratiques qui conduisent le TF à refuser l'indemnisation de la seule perte de l'usage d'un bien ("difficultés pratiques considérables tant en raison de la fréquence des situations dans lesquelles une telle indemnisation pourrait être requise que dans la détermination de celle-ci"), elles paraissent en revanche discutables, et sur ce point nous rejoignons l'opinion de Werro (cf. DC 2/2001, p. 78 s). Des difficultés de cet ordre existent dans d'autres atteintes à des droits dont l'indemnisation n'est en principe pas discutée, comme il en va par exemple de la réparation du préjudice découlant d'une invalidité permanente frappant un jeune lésé. 7. Cette jurisprudence n'est pas sans rappeler celle qui touche le préjudice de frustration résultant de vacances gâchées, que le TF refuse également de considérer comme un dommage réparable, sauf s'il constitue un tort moral (ATF 115 II 474, DB 1990, p. 28, n° 42; cf. aussi ATF 19.09.1995, DB 1997, p. 5, n° 1). P.W.

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3 Demeure de la locataire. Demande d'expulsion par la bailleresse. Objection de compensation par la locataire. Spécification des frais accessoires. Tribunal fédéral 07.04.1999 E. SA c. M. SA MRA 2000, p. 242 Art. 257a, 257d CO 1. Le 12 juillet 1996, la société E. SA (bailleresse, demanderesse) conclut un contrat de bail avec la société M. SA (locataire, défenderesse) portant sur des locaux commerciaux. Le loyer mensuel, à payer au début de chaque mois, s'élève à Fr. 28'583.35 plus Fr. 5000.-- pour les frais accessoires. Suite à une interpellation infructueuse du 16 février 1998 pour le loyer échu, la bailleresse résilia le bail par lettre du 20 mars 1998 pour le 30 avril 1998. Le 17 avril 1998, la locataire saisit l'autorité de conciliation en matière de bail en concluant à l'annulation de la résiliation extraordinaire du bail. Par acte du même jour, la bailleresse à son tour demanda auprès du Tribunal du district l'expulsion de la locataire. Ayant joint les deux demandes selon l'art. 274g CO, le juge unique donna une suite favorable à la demande d'expulsion par décision du 18 juin 1998 rendue en procédure sommaire. Admettant le recours interjeté par la locataire, le TC renversa la décision d'expulsion et annula la résiliation extraordinaire du bail. Contrairement au juge unique, le TC arriva à la conclusion que la locataire n'était pas en demeure dans le paiement du loyer au moment déterminant parce qu'elle avait valablement compensé sa dette avec une créance qu'elle possédait contre la bailleresse. Sur

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recours en réforme de la bailleresse, le TF confirme la décision du TC en vertu des considérants suivants: 2. Dans sa sommation écrite du 16 février 1998, la bailleresse signifia à la locataire qu'elle résilierait le bail si elle ne recevait pas, jusqu'au 18 mars 1998, le loyer du mois de février, tout en précisant que cette sommation valait également pour les loyers futurs. Selon l'art. 257d al. 1 CO, le bailleur peut fixer par écrit au locataire, qui est en retard de s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires, un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. A juste titre, l'instance inférieure a déduit de cette disposition que la sommation doit se rapporter aux loyers déjà échus de sorte que la sommation était invalide dans la mesure où elle visait des loyers venant à échéance ultérieurement. En plus, l'instance inférieure a jugé à bon escient qu'il ne fallait pas tenir compte des loyers échus non indiqués dans la lettre de sommation. En effet, la locataire doit savoir qu'elle est en demeure de paiement des loyers échus et, à cet effet, la bailleresse doit spécifier le montant exact qu'elle considère comme échu et non payé (USPI, Commentaire du bail à loyer, 2ème éd., Genève 1998, n. 26 ad art. 257d CO). Le grief de la bailleresse, selon lequel l'instance inférieure aurait également dû tenir compte d'une somme de Fr. 300'000.-- de loyers échus non indiqués dans la sommation, se révèle donc infondé. 3. Le contrat de bail du 12 juillet 1996 statuait que la locataire payerait la somme mensuelle de Fr. 5000.-- "à titre forfaitaire pour les frais accessoires sans électricité". L'instance inférieure a jugé cette clause non valable parce que la loi (art. 257a al. 2 CO) exige que chaque poste des frais accessoires soit indiqué clairement et individuellement. La demanderesse considère que cette avis viole le droit fédéral. Selon l'art. 257a al. 2 CO, les frais accessoires ne sont à la charge du locataire que si cela a été convenu spécialement avec le bailleur. Doctrine et jurisprudence en déduisent que les postes des frais accessoires doivent être indiqués individuellement ou, à défaut d'une convention écrite, être déterminables selon les circonstances. Une clause contractuelle selon laquelle le locataire aurait à payer "tous les frais accessoires" ne satisfait pas à ces exigences (USPI, op. cit., n. 18 s ad art. 257-257b CO; Higi, Die Miete, in Obligationenrecht, 3ème éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 13 à 16 ad art. 257a-257b CO; ATF 121 III 460 c. 2a/aa). Il en est de même de la présente clause prévoyant une somme forfaitaire "pour les frais accessoires sans électricité" et n'indiquant aucun poste spécifique des frais accessoires. Sur ce point également, l'instance inférieure n'a donc pas violé le droit fédéral. 4. Selon le jugement déféré, la locataire, par lettre du 17 mars 1998, avait valablement compensé sa dette de loyer avec la créance de Fr. 47'800.-- qu'elle détenait contre la bailleresse. C'est à tort que celle-ci le conteste. En effet, par lettre du 17 mars 1998, qui se référait à la lettre du 27 janvier 1998, la locataire déclara vouloir confirmer la compensation. Il en ressortait avec suffisamment de clarté que la locataire, à ce moment-là, entendait faire valoir la compensation. Par ailleurs, il ne pouvait y avoir aucun doute pour la bailleresse quelles créances étaient en cause étant donné que, dans sa lettre du 27 janvier 1998, la locataire avait expliqué qu'elle demandait le remboursement de la somme de Fr. 95'000.-- payée entre juillet 1996 et janvier 1998 à titre de frais accessoires. Contrairement à l'avis de la bailleresse, les créances de la locataire ne manquaient donc pas de la spécification suffisante. T.P.

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4 Bail portant sur un restaurant. Convention des parties touchant les modalités de paiement du loyer. Retard du locataire dans le règlement de mensualités. Fixation par le bailleur d'un délai comminatoire sans indication du montant de l'arriéré échu. Résiliation anticipée du bail et requête d'expulsion du locataire. Tribunal fédéral

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14.06.2000 S. SA c. Hoirs P. CdB 2000, p. 107 Art. 257d al. 1 CO 1. L'art. 257d CO régit de manière spéciale la demeure du locataire dans le paiement du loyer et des frais accessoires, et l'une de ses conséquences possibles, soit la faculté pour le bailleur de résilier prématurément le contrat. Cette sanction est subordonnée à la fixation au locataire d'un délai comminatoire de paiement. Si l'art. 257d al. 1 CO précise -- par rapport au régime général de la demeure du débiteur des art. 107 à 109 CO -- que le délai en question doit être signifié par écrit et être de 30 jours au moins pour les baux d'habitations et de locaux commerciaux, il ne dit rien du contenu de l'avis comminatoire. En particulier, il ne détermine pas si le bailleur doit indiquer le montant du loyer en souffrance. Le présent arrêt nie qu'une telle exigence soit impérativement requise, pourvu que la sommation, ainsi que la Cour cantonale l'a jugé, soit rédigée de façon claire et nette ("klar und deutlich"). 2. En l'espèce, P. a remis à bail en février 1954 un restaurant pour une durée fixée à 15 ans. Depuis mai 1996, le loyer mensuel s'élevait à Fr. 11'000.--, sans prise en compte de l'augmentation de l'IPC. Par la suite, consécutivement à des difficultés de la société locataire dans l'acquittement du loyer, les parties se sont mises d'accord sur de nouvelles modalités de paiement. Ainsi, pendant les mois d'été (avril à septembre) qui connaissaient un chiffre d'affaires plus élevé, la locataire s'obligeait à verser un montant mensuel de Fr. 17'000.--, et pendant les mois d'hiver (octobre à mars), un montant mensuel réduit à Fr. 5000.--. Par lettre du 21 septembre 1999, le bailleur somma la locataire de s'acquitter des loyers restés impayés d'août et de septembre, dans un délai de 30 jours. Le 20 octobre, la débitrice versa seulement Fr. 16'300.--. C'est alors que le bailleur a résilié le contrat, puis requis l'expulsion de la locataire. Déboutée au niveau cantonal, cette dernière recourt auprès du TF. Elle se plaint que les conditions de l'art. 257d CO n'ont pas été respectées, par le fait notamment que le bailleur n'a pas indiqué précisément le montant du loyer en souffrance dans l'avis comminatoire du 21 septembre 1999. 3. Contrairement aux allégations de la locataire, selon lesquelles il y aurait incertitude sur le montant de la rémunération de la location, le TF constate que le loyer annuel convenu de Fr. 132'000.-- n'a pas subi de changement dans sa globalité. Seules les modalités de paiement se sont modifiées, les parties substituant volontairement au système classique de douze mensualités s'élevant ici à Fr. 11'000.-- un régime de six mensualités de Fr. 5000.-- et de six autres mensualités de Fr. 17'000.--. A l'instar du TC valaisan, le TF ne trouve à juste titre rien à redire à une telle clause s'écartant du contrat écrit, dans la mesure où elle n'implique pas la modification du montant du loyer annuel. D'ailleurs, et jusqu'en juillet 1999, la locataire s'est régulièrement acquittée des loyers de Fr. 5000.-- durant les mois d'hiver, et de Fr. 17'000.-- durant les mois d'été. 4. Quant au contenu de l'avis comminatoire, le TF admet que le TC valaisan n'a pas violé le droit fédéral en jugeant que, si la sommation signifiée par le bailleur doit être claire et nette, elle n'a pas impérativement à indiquer le montant en souffrance de façon chiffrée. En d'autres termes, les conditions matérielles de l'art. 257d al. 1 CO sont remplies si le montant des arriérés est déterminable. Tel est le cas en l'espèce, puisque l'avis comminatoire du 21 septembre 1999 faisait expressément allusion aux loyers impayés d'août et de septembre, ce qui représentait -- sans intérêts moratoires -- une somme totale de Fr. 34'000.--. Or force est de constater que ce montant n'a pas été réglé dans le délai légal imparti. Le recours de la locataire est ainsi rejeté. P.W.

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5 Demeure du locataire dans le paiement du loyer. Résiliation anticipée du contrat par le bailleur. Nature et étendue des dommages-intérêts dus à ce dernier. Applicabilité de l'art. 257d CO lors même que le locataire n'a pas usé de la chose louée. Tribunal fédéral 27.03.2001 SI X. SA c. Epoux F. Art. 44 al. 1, 97 al. 1, 257d CO 1. Dans le cas où le locataire est en demeure et qu'il ne s'est pas acquitté du loyer en retard dans le délai fixé par le bailleur (art. 257d al. 1 CO), ce dernier peut résilier le contrat de façon anticipée (art. 257d al. 2 CO). Outre cette conséquence, et sans parler ici des droits d'action et de poursuite pour les arriérés échus, la résiliation anticipée du contrat peut causer un dommage au bailleur. Tel est le cas notamment lorsque le bail porte sur des locaux qui ne peuvent être -- immédiatement -- reloués à l'extinction des rapports contractuels. 2. La question de l'indemnisation du bailleur est dans cette hypothèse incontestée, pourvu que le non-paiement du loyer résulte d'une faute du locataire, ce qui est le plus souvent le cas. En revanche, le problème de la nature du dommage réparable est controversé (cf. à ce sujet et en résumé, avec les réf. cit.: Wessner, L'obligation du locataire de payer le loyer et les frais accessoires, 9ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, p. 26 s; ATF 03.10.1995, MP 1996, p. 10, DB 1997, p. 9, n° 6). Pour un premier courant de la doctrine (cf. not. von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3ème éd., Zurich 1974, p. 156 s; Tercier, Les contrats spéciaux, 2ème éd., Zurich 1995, n° 1843), le bailleur ne devrait pouvoir exiger que des dommages-intérêts négatifs compensant l'intérêt à la non-conclusion du contrat (exemples: remboursement des dépenses inutiles consenties en prévision de l'exécution du bail, perte de loyer découlant d'un bail que le bailleur aurait pu conclure avec un tiers et auquel il a renoncé en raison du contrat en cause). Pour un deuxième courant d'opinion (SVIT Kommentar Mietrecht II, Zurich 1998, n. 45 ad art. 257d CO; USPI, Commentaire du bail à loyer, Genève 1992, n. 45 ad art. 257d CO; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 214), le bailleur pourrait prétendre à des dommages-intérêts positifs compensant l'intérêt à l'exécution du contrat (exemple: perte de loyers jusqu'à l'extinction ordinaire du bail, sous déduction des gains qu'il a obtenus ou aurait pu obtenir à la suite d'un autre usage de la chose). Un troisième courant d'opinion (Giger, Der Zahlungsunwillige Mieter, Zurich 1987, p. 92 s et 134 s; Higi, Die Miete, in Obligationenrecht, V 2 b, Zurich 1994, n. 63 ad art. 257d CO) se prononce pour l'application de la réglementation générale posée aux art. 107 à 109 CO, ce qui conférerait au bailleur le droit d'opter entre les dommages-intérêts positifs ou négatifs. 3. En l'espèce, la société immobilière X. SA a loué aux époux F. des locaux portant sur un appartement du 1er avril 1996 au 1er avril 1997. Compte tenu que les colocataires n'ont ni emménagé, ni payé les loyers, elle a résilié le contrat avec effet au 31 juillet 1996 et a engagé une poursuite pour les loyers dus jusqu'à cette date. Mais les locaux n'ont pu être reloués qu'à compter du 1er avril 1997. La bailleresse demande à titre de dommages-intérêts d'une part la compensation de la perte de loyers du 1er août 1996 au 31 mars 1997, d'autre part le remboursement des frais d'annonces destinées à la relocation de l'appartement. Ce dernier poste, pour la part prouvée, a été indemnisé, mais non la perte de loyers demandée. Le pourvoi déposé par la bailleresse auprès de la Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel a été rejeté (RJN 2000, p. 91); celle-ci constate que, selon la volonté du législateur du nouveau droit du bail (Mess. du CF, in FF 1985 I 1409), l'art. 257d CO exclut la faculté pour le bailleur de mettre fin au contrat tout en demandant des dommages-intérêts -- positifs -- pour cause d'inexécution. Sur ce point, et suite à un recours de la bailleresse, l'instance cantonale est désavouée par le TF.

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4. Notre haute Cour vérifie en premier lieu l'applicabilité au cas présent de l'art. 257d CO, compte tenu que les défendeurs n'ont jamais occupé les locaux loués. Il en compare les versions française ("après la réception de la chose"), allemande ("nach der Übernahme der Sache") et italienne ("dopo la consegna della cosa") pour juger que cette dernière version doit être préférée et constater que "la demanderesse a bel et bien remis la chose louée aux défendeurs, puisqu'elle l'a tenue à leur disposition" (p. 7). Il est de ce point de vue sans importance que les locataires n'aient fait aucun usage de l'appartement loué. L'art. 257d CO trouve ainsi application. Cette disposition, précisent les juges de la 1ère Cour civile, ne donne pas le droit au bailleur de résoudre le bail avec effet rétroactif (ex tunc), mais de le résilier ex nunc, eu égard au caractère durable de ce genre de contrat. Tout cela pour souligner que la bailleresse a agi en parfaite conformité au droit fédéral. 5. En revanche, le fait que le bail, dans une telle hypothèse, soit résiliable sans effet rétroactif ne saurait conduire à la conséquence admise par l'instance cantonale que le bailleur ne peut réclamer que l'indemnisation du dommage négatif, soit la compensation de l'intérêt à la non-conclusion du contrat. Suivre une telle opinion "ne tiendrait pas compte de la circonstance que la demanderesse, avant de résilier de manière prématurée le bail en vertu de l'art. 257d CO, a gardé la chose louée à disposition des défendeurs pendant un temps donné, sans chercher d'autres locataires pour le logement remis à bail" (p. 8). Et le TF de conclure: "L'indemnité à laquelle la recourante peut prétendre dans un tel cas équivaut aux loyers fixés contractuellement qu'elle n'a pas perçus du fait de la rupture anticipée du bail, cela pendant la période qui s'est écoulée entre, d'une part, la fin prématurée du bail, et, d'autre part, le terme pour lequel la chose pouvait être objectivement relouée, la date de l'échéance contractuelle ordinaire du bail primitivement conclu en constituant la limite maximale" (p. 8 et 9). L'affaire est ainsi renvoyée à l'instance cantonale pour qu'elle calcule le dommage subi en l'espèce par la bailleresse, en déterminant objectivement le moment où l'appartement en cause pouvait être relouée entre l'échéance du 31 juillet 1996 et celle contractuelle ordinaire du 1er avril 1997. Note 6. Le premier mérite de l'arrêt résumé plus haut (références: 4C.290/2000), qui sera publié au Recueil officiel des ATF, est de trancher clairement une controverse qui existait déjà sous l'empire de l'ancien droit du bail (art. 265 anc. CO) et que le TF, dans un arrêt récent (ATF du 03.10.1995, cité supra sous point 2) avait laissé ouverte. Notre haute Cour juge que l'indemnisation du dommage consécutif à la résiliation anticipée du contrat par le bailleur, au sens de l'art. 257d CO, vise à la compensation de l'intérêt à l'exécution du bail au plus jusqu'à l'échéance ordinaire. En d'autres termes, c'est à des dommages-intérêts positifs que peut prétendre le bailleur, soit au paiement des loyers qu'il n'a pas pu percevoir du fait de la rupture anticipée du contrat. Sur ce point, et sans le dire expressément, le TF admet que l'art. 257d CO constitue une disposition spéciale qui, même si elle ne régit pas la question de l'indemnisation du bailleur, exclut l'application de la réglementation générale sur la demeure du débiteur, et notamment le droit d'option conféré au créancier lié à un contrat synallagmatique (art. 107 à 109 CO). 7. S'agissant de la nature du dommage réparable (compensation de l'intérêt à l'exécution du bail jusqu'à son terme ordinaire), le TF la justifie par le fait que la sanction à la demeure du locataire consiste dans la résiliation du contrat sans effet rétroactif et par le fait que le bailleur, avant de résilier, a gardé la chose louée à disposition du locataire pendant un temps donné, celui prévu par le contrat. Cet argument est discutable dans la mesure où, selon la réglementation générale sur la demeure du débiteur, le créancier qui résout le contrat et demande des dommages-intérêts négatifs se trouve dans la même situation, avant qu'il ait exercé le droit d'option prévu à l'art. 107 al. 2 CO. Ce qui nous avait fait pencher pour l'octroi de dommages-intérêts négatifs, dans une telle hypothèse (cf. les réf. cit. supra et notamment la note à l'ATF de 1995), c'est le fait que l'art. 257d CO conduit à la résiliation du bail, et donc à son extinction, et qu'il paraît illogique dans une telle hypothèse de compenser l'intérêt du bailleur à l'exécution du contrat jusqu'à son terme ordinaire. Il faudrait au contraire replacer le bailleur dans la situation patrimoniale qui aurait été la sienne si le contrat résilié prématurément n'avait pas été conclu pour la période postérieure à la résiliation (cf. Gauch, System der Beendigung von Dauerverträgen, Fribourg 1968, p. 165 s et 223). Cette opinion est partagée par d'autres auteurs et elle est conforme à la volonté du législateur, à lire le Message du CF (FF 1985 I 1409). Il reste qu'elle peut conduire à des résultats inéquitables pour le bailleur, dans la mesure où il devrait supporter le risque de la perte de gain découlant de l'extinction prématurée du bail, un risque qu'il n'assumerait en revanche pas s'il décide de maintenir le contrat. Il n'en demeure pas moins que dans les faits, l'une ou l'autre solution (dommage-intérêts positifs ou

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négatifs) ne devrait pas développer de conséquences pratiques très différentes dans le cas où le locataire est insolvable ou que le marché immobilier ou la nature de l'objet loué offre des possibilités de relocation rapide à un tiers (cf. von Tuhr/Escher, op. cit. p. 157, n. 105). A ce constat s'ajoute le principe qu'en toute hypothèse, et quelle que soit finalement la nature du dommage réparable, le bailleur devra tout faire pour diminuer le préjudice subi sous la forme de perte de loyers (art. 44 al. 1 CO). Il sera évidemment tenu de chercher un locataire de remplacement par voie d'annonces et, suivant les circonstances et notamment l'évolution à la baisse du marché locatif, on pourrait attendre de lui qu'il offre ou accepte un loyer inférieur à celui qu'aurait dû payer jusqu'à l'échéance ordinaire du bail le locataire en demeure (cf. notamment l'ATF précité de 1995). P.W.

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6 Demeure du locataire dans le paiement du loyer. Résiliation du bail. Occupation illicite des locaux. Expulsion du locataire. Dommages-intérêts résultant de la perte de gain dus au propriétaire jusqu'à la prochaine échéance contractuelle. Tribunal des baux, Vaud 24.02.2000 G. c. SI R. SA CdB 2000, p. 87 Art. 257d CO 1. Par contrat du 28 mai 1996, la bailleresse a loué à la demanderesse G., ainsi qu'à son petit-fils F., solidairement entre eux, un appartement à usage d'habitation. le bail est entré en vigueur le 1er juin 1996 pour se terminer le 1ème octobre 1997; mais il pouvait "se renouveler aux mêmes conditions pour une année, sauf avis de résiliation de l'une ou l'autre des parties donné et reçu par lettre chargée au moins quatre mois à l'avance pour la prochaine échéance, et ainsi de suite d'année en année". 2. Les locataires ayant été en demeure de payer le loyer, la résiliation du bail leur a été signifiée le 24 avril 1997 pour le 31 mai de la même année. F. n'a pas libéré les locaux à cette échéance, de sorte qu'une ordonnance d'expulsion lui a été notifiée. Il a finalement quitté les lieux le 13 août 1997. C'est à partir de novembre 1997 que la bailleresse a fait des démarches en vue de relouer l'appartement. Auparavant, elle avait dû procéder à l'évacuation des objets que le locataire F. avait laissés sur place, ainsi qu'à un rafraîchissement des locaux. En fin de compte, le logement n'a été reloué que le 1er décembre 1998. 3. Les locataires ne reconnaissent devoir les loyers que jusqu'au 1eroctobre 1997, alors que la bailleresse est d'avis que l'obligation d'indemnisation s'étend jusqu'au 1er octobre 1998. Une poursuite est alors intentée contre la demanderesse G. La mainlevée provisoire de l'opposition ayant été prononcée, la locataire a saisi la Commission de conciliation en libération de dette. La conciliation a été tentée sans succès. Saisi, le Tribunal des baux donne raison à la demanderesse. Le recours interjeté auprès du TC du canton de Vaud par la défenderesse a été repoussé. 4. Après avoir rappelé la teneur de l'art. 257d CO, le Tribunal des baux précise que si, à la fin du bail, le locataire continue à user des locaux, "il le fait sans droit et le bailleur peut lui demander une indemnité pour occupation illicite, qui correspond en principe au loyer mensuel" (p. 8). Au-delà de l'occupation illicite, le locataire peut être tenu de réparer le dommage supplémentaire subi par le propriétaire, notamment le loyer échu entre le départ du locataire et le moment de la relocation des

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locaux, ou si les locaux ne sont pas reloués, le loyer dû jusqu'à la première échéance contractuelle (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 214; USPI, Commentaire du bail à loyer, Genève 1992, n. 45 ad art. 257d CO). 5. En l'occurrence, le bail a formellement pris fin le 31 mai 1997. Par la suite, F. a occupé sans droit le logement jusqu'au 13 août 1997, et le solde de ses objets personnels a été évacué le 22 septembre 1997. Jusqu'à cette dernière date, la défenderesse peut donc prétendre à une indemnité pour occupation illicite des locaux. Au-delà et jusqu'à la prochaine échéance contractuelle, elle a droit à des dommages-intérêts. La question litigieuse est de déterminer cette échéance. Autrement dit, est-ce que le délai de résiliation de quatre mois doit être compté à partir du moment où le locataire a effectivement libéré les locaux (dans cette hypothèse, avancée par la défenderesse, l'échéance est fixée au 1er octobre 1998) ou à partir du moment où le locataire aurait pu résilier le contrat si le bailleur ne s'était pas prévalu du moyen de l'art. 257d al. 2 CO (dans cette hypothèse avancée par la demanderesse et suivie par le Tribunal, l'échéance est fixée au 1er octobre 1997)? Tout au plus, précise le Tribunal, pourrait-on adopter le point de vue de la défenderesse "dans l'hypothèse où le locataire serait resté dans l'appartement au-delà de l'échéance ordinaire du bail, ce qui n'est toutefois pas le cas en l'espèce" (p. 10). Note 6. La résiliation anticipée du bail, suite à la demeure du locataire, peut causer au bailleur un préjudice, sous la forme de frais effectifs (frais d'annonce de relocation des locaux, par exemple) ou de gain manqué (perte de loyer jusqu'à la relocation de la chose, par exemple)(cf. arrêt précédent). Sur ce dernier point, il y a deux remarques à faire. -- Le gain manqué n'est pas forcément dû jusqu'à la relocation effective des locaux, mais jusqu'au moment qui était nécessaire au bailleur, selon les circonstances et notamment le marché du logement, pour trouver un locataire de remplacement. En d'autres termes faut-il rappeler que pèse sur le propriétaire une incombance de limiter au maximum le dommage qu'il subit, en application des art 44 al. 1 et 99 al. 3 CO. -- Dans la règle, le gain manqué ne saurait être dû pour la période qui excède l'échéance pour laquelle le locataire aurait pu résilier le bail de manière ordinaire, si le bailleur n'avait pas fait application de son droit à la résiliation anticipée. C'est à juste titre ce que juge le Tribunal des baux dans la présente espèce; ce faisant, il suit l'opinion de Lachat (op. cit., p. 214) qui précise que pour fixer cette échéance, il faut calculer le délai de résiliation à partir du jour où le congé du bailleur a été donné valablement, c'est-à-dire où il a été reçu par le locataire. Ce principe s'applique sous la double réserve alternative que le logement n'ait pas été reloué avant l'échéance ou que le locataire ait effectivement quitté les lieux à cette échéance. P.W.

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7 Bail portant sur une habitation. Sûreté en espèces fournie par le locataire, mais non déposée en banque par les bailleurs. Existence d'un dépôt irrégulier, au sens de l'art. 481 CO, qui justifie à l'extinction du bail la demande de restitution par le locataire et prive les bailleurs du droit de compenser, en application de l'art. 125 ch. 1 CO. Calcul des intérêts s'ajoutant au montant de la sûreté à restituer. Chambre d'appel en matière de baux et loyers, Genève 10.04.2000 Epoux C. c. P. CdB 2000, p. 110; MRA 2001, p. 9

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Art. 257e CO 1. Selon les termes de l'art. 257e al. 1 CO, si le locataire d'habitations ou de locaux commerciaux fournit des sûretés en espèces ou sous forme de papiers-valeurs, le bailleur doit les déposer auprès d'une banque, sur un compte d'épargne ou de dépôt au nom du locataire. 2. Dans la présente affaire, le locataire P. a remis aux époux C., cobailleurs, une garantie de loyer de Fr. 3000.-- qui n'a pas été déposée auprès d'une banque. Quelque deux ans plus tard, il a quitté le logement loué sans résilier le bail. Si les époux C. ne se sont pas opposés à ce mode de faire, ils ont refusé de restituer le montant de la garantie, en invoquant la compensation avec une indemnité de Fr. 3210.-- que leur devrait le locataire à la suite de son départ abrupt des locaux loués (perte de trois mensualités de loyer). Suite à la non-conciliation des parties, le Tribunal des baux et loyers de Genève a déclaré bien fondée la demande de restitution formée par le locataire. Les bailleurs font recours auprès de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers. 3. L'instance cantonale de recours observe tout d'abord que l'obligation incombant au bailleur de déposer en banque la sûreté fournie par le locataire n'existe que pendant la durée du bail et qu'à l'extinction de celui-ci elle se transforme en une obligation de restituer. Dans son principe, la demande de restitution de P. est donc fondée. 4. La Chambre d'appel en matière de baux et loyers considère au surplus que les bailleurs ne sauraient en l'espèce se prévaloir de la compensation, et cela non pas en raison du défaut d'exigibilité de la créance compensable (créance de la partie qui déclare la compensation) -- comme l'a jugé l'instance inférieure -- mais parce que la créance en restitution n'était pas compensable (créance de la partie qui subit la compensation), en application de l'art. 125 ch. 1 CO. Dans le but de protéger les déposants, cette disposition énonce en effet que les créances ayant pour objet la contre-valeur d'une chose déposée, comme il en va ici de la sûreté en espèces remise aux bailleurs (art. 481 CO), ne peuvent être éteintes par compensation contre la volonté du créancier. Or, il n'est nullement établi que le locataire aurait consenti à la compensation. 5. La Chambre d'appel en matière de baux et loyers juge enfin que le bailleur qui omet de déposer en banque les sûretés fournies par le locataire doit à ce dernier des dommages-intérêts "dont le montant correspond à celui de l'intérêt qu'auraient produit les sûretés d'après le taux usuel pour les dépôts d'épargne en vigueur au lieu de la chose louée" (en l'espèce, le taux usuel pratiqué par la Banque cantonale de Genève). P.W.

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8 Défaut de la chose louée résultant de la hauteur insuffisante d'un parapet de balcon. Tribunal cantonal, Vaud 30.03.1999 K.H. et consorts c. Epoux G. RSJ 2001, p. 327 Art. 259a ss CO 1. Au sens des art. 259 ss CO, il y a défaut lorsque la chose louée ne présente pas une qualité attendue ou promise. Contrairement à ce qui est prévu dans le contrat de vente (art. 201 CO) et dans le contrat d'entreprise (art. 367 CO), le droit du bail n'impose pas au locataire, qui entend faire valoir ses droits à la garantie, d'incombances particulières (Tercier, Les contrats spéciaux, 2ème éd., Zurich 1995, p. 202, n. 1601). Dans ces conditions, s'est posée en doctrine la question de

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savoir quels étaient les effets du silence du locataire en présence de défauts à la chose louée. Il s'agit d'une question controversée que l'arrêt du TC vaudois ne tranche malheureusement pas. 2. Depuis le 1er mai 1989, les époux G. ont pris à bail de K.H. et consorts un appartement de 4 ½ pièces au sixième étage d'un immeuble de 60 logements (dont le permis de construire avait été délivré en 1973). Le parapet du balcon de l'appartement des locataires atteint 88 cm de hauteur. Aucune réserve sur ce point n'avait été émise dans le permis de construire précité. Durant le mois de juillet 1996, les locataires G. ont fait apposer à leurs frais une protection en treillis ajoutant une hauteur de 30 cm, estimant que ledit parapet n'offrait pas une sécurité suffisante pour leur enfant, né en octobre 1993. Si la présence de ce treillis déroge à l'uniformité des étages, on ne saurait prétendre qu'elle rompt l'esthétique du bâtiment; il a été posé avec soin et la remise en état des points de fixation, en cas d'enlèvement, ne devrait pas poser de problème. Il ressort des recommandations du Bureau fédéral de prévention des accidents que nombre de chutes ont leur origine dans la curiosité des enfants et leur besoin de bouger, qui les incitent notamment à grimper sur la balustrade du balcon. Aussi et selon ces recommandations toujours, les balustrades et les parapets doivent être assurés de telle sorte que les enfants ne puissent pas les escalader. Ils doivent avoir une hauteur minimale de 90 à 110 cm. Selon la norme SIA 358, éditée en 1996, la hauteur normale d'un élément de protection est d'au moins un mètre. Il est à noter que d'autres locataires de l'immeuble avaient déjà essayé d'obtenir l'autorisation d'ajouter une barrière de protection sur leur balcon. Cela leur avait été interdit. Les bailleurs ont exigé des époux G. qu'ils retirent la protection posée. Les locataires ont donc porté l'affaire devant la Commission de conciliation. La tentative de conciliation ayant échoué, le Tribunal des baux a alors été saisi du litige et autorisa les époux G. à maintenir le dispositif de protection installé sur le parapet de leur balcon, interdiction étant faite aux bailleurs, sous menace des peines de l'art. 292 CP, de procéder ou faire procéder à l'enlèvement dudit dispositif. K.H. et consorts recourent contre ce jugement. En substance, ces derniers invoquent à l'appui de leur recours que l'appartement en cause n'est pas affecté d'un défaut et que les locataires ne l'avaient pas signalé jusqu'en 1996, alors que le contrat avait débuté le 1er janvier 1989. Ils soutiennent que la norme et la recommandation SIA 358 ne sont pas déterminantes, car ce sont des normes techniques qui ont en outre été établies postérieurement à la construction de l'immeuble. 3. Ainsi que l'ont remarqué les premiers juges, il y a, selon la doctrine, défaut chaque fois que la chose louée ne présente pas une qualité qu'elle devrait avoir en vertu du contrat. Il peut s'agir soit de qualités promises par le bailleur, soit de qualités attendues de bonne foi par le locataire, compte tenu de la nature de la chose et de l'usage pour lequel elle a été cédée (Tercier, op. cit., p. 197, n. 251; Zihlmann, Das Mietrecht, 2ème éd., Zurich 1995, p. 70). La notion de défaut est éminemment relative. Elle présuppose un examen de cas en cas; elle dépend de la rédaction du contrat, de la destination des locaux, du type de construction, du montant du loyer, des exigences particulières du locataire, des promesses faites par le bailleur, mais aussi de l'évolution des mœurs et de la technique. Ainsi, par exemple, un ascenseur des années 1960 peut être aujourd'hui considéré comme défectueux, car dangereux (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 143 et les réf. cit.). En effet, la doctrine admet que le bailleur doit garantir la sécurité de son locataire. Cette obligation existe même si le nouveau droit n'a pas repris l'ancien art. 254 al. 3 CO, lequel prévoyait que le locataire pouvait résilier le contrat si les défauts de la chose louée constituaient un danger sérieux pour sa santé (FF 1985 I 1405). Le principe demeure que l'obligation de sécurité existe non seulement à l'égard du locataire, mais aussi à l'égard de tous ceux qui font avec lui usage de la chose. Par sécurité, l'on entend le fait d'assurer au locataire un usage tranquille et sûr de la chose, en l'absence de tout danger pour la santé physique, psychique, voire morale (Tercier, op. cit., p. 198, n. 1571; Lachat, op. cit., p. 142; Higi, Die Miete, in Obligationenrecht, 3ème éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 45 ad art. 256 CO). 4. En l'espèce, les locataires ont estimé que la hauteur du parapet en cause était insuffisante pour assurer la sécurité de leur enfant. Cette appréciation subjective est confirmée par celle objective de la recommandation et de la norme SIA 358. La chambre des recours estime, avec les premiers juges, que ce parapet constitue donc un danger pour un enfant, même s'il n'implique pas une carence au sens de la législation sur les constructions. Ce danger empêche que l'enfant des locataires puisse demeurer seul sur le balcon et constitue partant un défaut qui empêche une utilisation normale de l'appartement en cause. 5. La question des effets du silence du locataire relatif aux défauts apparents est controversée en doctrine. Un courant admet que, dans cette hypothèse, le locataire n'est pas déchu de son droit d'invoquer le défaut, sous réserve de l'abus de droit, en prenant en compte le fait que le droit du bail n'impose pas l'avis immédiat et que le nouveau droit a supprimé la présomption selon laquelle le locataire était présumé avoir reçu la chose en bon état (Lachat, op. cit., p. 143 et les réf. cit.).

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Selon un autre courant, l'on peut déduire du silence du locataire à l'entrée en possession que la chose correspond à un état conforme à l'usage convenu, sous réserve du cas du défaut caché ou du défaut que le bailleur a tu intentionnellement (Higi, op. cit., n. 32 ad art. 256 CO). Pour Tercier, la renonciation à se prévaloir d'un défaut peut être tacite si le locataire en connaît l'existence et ne le fait pas valoir, soit en début de bail, soit en cours de bail. Reste qu'il convient d'être prudent dans cette affirmation, le législateur ayant délibérément renoncé à imposer au locataire des incombances particulières (Tercier, op. cit., p. 201, n. 1600). Selon l'autorité de recours, cette question peut cependant demeurer indécise. En effet, l'on doit admettre que les locataires pouvaient de bonne foi penser que le parapet en cause avait été conçu de façon à préserver leur sécurité et qu'ils n'étaient pas tenus de le vérifier lors de l'entrée en possession. Le défaut de hauteur et les dangers particuliers qui en résultent pour un enfant ne pouvaient en conséquence être constatés que lorsque celui-ci était en âge de l'escalader. Il faut partant considérer que le défaut en cause était caché jusqu'à ce moment-là et les époux G. ne peuvent se voir opposer leur silence à cet égard. En outre, l'on ignore si les bailleurs avaient déjà reçu des demandes de modification des parapets des autres appartements au moment de la conclusion du bail en cause, ce qui aurait entraîné une obligation d'avis de leur part. 6. Les bailleurs font enfin valoir que le locataire ne peut rénover ou moderniser l'objet loué à ses frais contre la volonté du bailleur (art. 260a al. 1 CO). Toutefois, en vertu de l'art. 259b CO, le locataire peut, aux frais du bailleur, remédier au défaut si le défaut restreint, sans l'entraver considérablement, l'usage pour lequel la chose a été louée, cela même si cette opération constitue une modification de la chose louée, l'art. 260a CO étant inapplicable dans cette hypothèse (Higi, op. cit., n. 11 ad art. 260a CO). Certes, les locataires n'ont pas avisé les bailleurs du défaut ni imparti un délai pour y remédier. Il y a lieu cependant de considérer que ces démarches auraient été superflues puisque les bailleurs avaient par le passé systématiquement refusé à d'autres locataires toute mesure de protection. En outre, l'installation litigieuse ne choque pas le regard et à le mérite d'offrir la sécurité nécessaire. En conséquence, les locataires G. n'ont pas abusé de leur droit (art. 2 CC) et le recours des bailleurs doit être rejeté. Note 7. Comme nous l'avons vu, la question controversée des effets du silence du locataire en présence de défauts apparents à la chose louée n'a pas été tranchée par le TC vaudois. L'autorité de recours a en effet estimé que le défaut n'était pas apparent mais caché jusqu'à ce que l'enfant des locataires ait eu atteint l'âge lui permettant d'escalader la parapet du balcon. Même si nous approuvons sur le fond le résultat auquel le TC vaudois est parvenu, nous restons perplexe sur la caractère caché du défaut dont il était question. Nous partageons en effet l'avis de Lachat (op. cit., p. 143) selon lequel le locataire n'est pas déchu des droits prévus aux art. 259a ss CO du seul fait qu'il ne réagit pas en constatant l'existence d'un défaut apparent (excepté les cas d'abus de droit). A titre exemplatif, le fait que l'appartement loué l'ait été avec une cuisine agencée dotée d'un lave-vaisselle dont le dysfonctionnement n'est signalé par le locataire que plusieurs mois après la remise des locaux (et pour autant qu'aucune réserve ne soit prévue à cet égard dans le bail) permettra toujours à ce dernier de s'en prévaloir et de demander notamment la réparation ou le remplacement de cet appareil ménager puisqu'il pouvait s'attendre, selon les circonstances, à ce qu'il soit en état de fonctionner. Reste que le locataire ne pourra invoquer les droits découlant des art. 259a ss CO qu'une fois le défaut signalé; ainsi, il ne pourra, cas échéant, prétendre par exemple à une réduction de loyer qu'à partir de ce moment-là. Le même raisonnement doit être tenu en ce qui concerne les défauts qui sont de nature à mettre en danger la sécurité du locataire. En effet, le locataire qui loue un appartement ou un local commercial est en droit à notre sens de s'attendre à ce que les locaux soient exempts de tout défaut de conception et de construction qui pourrait mettre en péril sa sécurité et celle des personnes qui vivent avec lui. Le locataire doit en conséquence pouvoir les signaler et s'en prévaloir tout au long du bail. Par ailleurs et l'arrêt le dit, la notion de défaut est éminemment relative. Elle varie dans le temps et dépend notamment de l'évolution des moeurs et de la technique. Tel était le cas dans l'arrêt ici traité puisqu'on s'est aperçu que la hauteur du parapet ne correspondait plus à celle prescrite par les normes de sécurité. 8. Enfin, l'on n'oubliera pas de signaler qu'en vertu de l'art. 257g al. 1 CO, le locataire doit signaler au bailleur les défauts auxquels il n'est pas tenu de remédier lui-même. Cette obligation vise à permettre au bailleur de réparer rapidement la chose louée, avant que le défaut ne s'amplifie et endommage davantage les locaux (Lachat, op. cit., p. 151). Le locataire répond d'ailleurs du dommage résultant de l'omission d'aviser le bailleur (art. 257g al. 2 CO). Il sera alors bien avisé d'informer son bailleur de tout défaut qui risque d'engendrer un dommage.

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M.M.

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9 Bail commercial. Vente de l'immeuble avec double mise à prix. Résiliation du contrat par l'adjudicataire. Résiliation remise en mains du locataire sans qu'il en prenne connaissance. Non respect des délais de congé. Nullité de l'expulsion requise avant le terme légal de résiliation. Tribunal d'appel, Tessin 02.02.2000 Banque S. en liquidation c. F. Art. 261 al. 1, 266a al. 2, 266d CO 1. Portant sur des locaux à usage d'établissement public, le bail en examen a été conclu le 18 novembre 1997 pour une durée déterminée venant à échéance à la fin novembre 2001, avec faculté de le prolonger pour cinq années supplémentaires. Suite à la faillite du bailleur, la banque S. est entrée dans le rapport de location après adjudication du bien immobilier à la double mise à prix le 22 février 1999. Faisant usage de la formule officielle, la nouvelle bailleresse a résilié le contrat pour le 30 septembre 1999. Le locataire n'a toutefois pas libéré les locaux à cette date et la bailleresse a demandé l'expulsion de celui-ci. Le premier juge a ordonné l'expulsion après avoir en particulier constaté la validité de la résiliation notifiée au locataire par un messager (brevi manu) en date du 31 mars 1999. Dans son appel, le locataire F. soutient de ne pas avoir pris connaissance de la résiliation et en déduit donc le maintien du bail. 2. Pour des raisons de procédure, le témoignage de R., qui s'était chargée en présence d'un tiers de notifier brevi manu la résiliation à F., a été considéré comme nul. Le code de procédure civile tessinois (ci-après le CPC tessinois) prévoit en effet des règles strictes en matière d'audition des témoins, notamment en ce qui concerne l'impartialité de ces derniers, leur indifférence à l'issue du procès, leur exhortation à dire la vérité et leur mise en garde face aux conséquences pénales du faux témoignage. A vrai dire, la rigueur de ces règles ne réside non pas dans leur teneur (que l'on retrouve dans d'autres codes -- voir not. art. 244 CPC neuchâtelois), mais en particulier en ce que l'accomplissement de ces diverses exigences doit ressortir de manière expresse du procès-verbal d'audition, sous peine de nullité de cette dernière. Selon la jurisprudence tessinoise, ces exigences ne représentent pas de pures formalités, mais permettent de distinguer une quelconque narration de faits -- même faite devant un juge -- du témoignage, moyen de preuve au sens du CPC tessinois. Pour le témoin, ces dispositions sont à même de le rendre attentif sur l'importance procédurale de ses déclarations qui seront considérées comme l'expression de la vérité faute de preuve contraire. En l'occurrence, le procès-verbal d'audition de R. ne répondait pas aux exigences précitées et son témoignage a dès lors été déclaré nul. 3. A mesure que ce moyen de preuve doit être écarté, il convient de savoir si la notification de la résiliation peut être prouvée d'une autre manière. Il faut en autres se fonder à cet égard sur les déclarations du locataire F. Celui-ci a prétendu en particulier que l'enveloppe fermée lui avait été remise, mais qu'il n'avait pas voulu l'ouvrir, ni la conserver en sa possession, ni d'ailleurs signer un accusé de réception, en raison du fait qu'elle ne portait pas son adresse, mais celle de la Banque S. D'un autre côté, le locataire F. a admis au cours de la procédure que les personnes qui s'étaient rendues à son domicile insistaient pour qu'il ouvre l'enveloppe, laquelle contenait la formule officielle de résiliation, mais qu'il les avait invité à procéder selon la notification postale habituelle. 4. La résiliation du bail est une manifestation de volonté soumise à réception; elle déploie d'ailleurs ses effets lorsqu'elle entre dans la sphère de puissance de son destinataire. Dans ces conditions, il n'est nullement exclu que la notification du congé intervienne avant même que le destinataire en

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prenne personnellement connaissance (Zihlmann, Das Mietrecht, 2ème éd., Zurich 1995, p. 105). Autrement dit, la doctrine estime par principe que la notification d'un acte entré dans la sphère d'influence du destinataire est valable sans qu'il soit nécessaire que ce dernier prenne effectivement connaissance de son contenu (Thilo, A quel moment la résiliation du bail est-elle effective?, JT 1954 I 546 s; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., p. 133; Higi, Die Miete, in Obligationenrecht, 4ème éd., V 2 b, Zurich 1995, n. 38 ad art. 266-266o CO). En revanche, la remise d'un acte personnellement à son destinataire n'équivaut pas toujours à une notification régulière, en particulier en présence d'une attitude de résistance ou de refus. La doctrine appréhende ces différents cas de manière différenciée selon que le comportement du destinataire de refuser la remise de l'acte est ou non justifié (Higi, op. cit., n. 38 ad art. 266-266o CO), respectivement qu'il est ou non conforme au principe de la confiance; dans cette mesure, le juge considérera comme valable la notification refusée de mauvaise foi par son destinataire (Engel, op. cit., p. 134). 5. En l'occurrence, il y a lieu en particulier de relever que les personnes chargées de la notification avaient indiqué à F. qu'il était bien le destinataire de l'envoi litigieux. Ce dernier n'a de son côté pas contesté connaître le contenu de cet envoi. En substance, F. a donc refusé sans motif la notification de la résiliation et celle-ci doit dès lors est considérée comme valable. 6. La décision entreprise rappelle à juste titre que suite à la vente aux enchères de l'immeuble à la double mise à prix, le contrat de bail non annoté passe à l'acquéreur en vertu de l'art. 261 al. 1 CO. Ce dernier peut résilier le contrat pour la plus prochaine échéance légale (art. 261 al. 2 CO) même en l'absence d'un besoin urgent (ATF 125 III 123, DB 1999, p. 38, n° 28). D'autre part, l'art. 266d CO prévoit que pour la location de locaux commerciaux (comme dans le cas concret), chaque partie peut résilier la contrat avec un préavis de six mois pour le terme déterminé par l'usage locale ou, à défaut d'un tel usage, pour la fin d'un trimestre de bail. Dans le cas d'espèce et faute d'un tel usage local définissant les termes usuels, il y a lieu de retenir à cet égard la fin des trimestres de bail, soit la fin des mois de février, mai, août et novembre (puisque le bail avait commencé le 1er décembre 1997 pour se terminer le 31 novembre 2002). La résiliation du 31 mars 1999 ne pouvait dans ces conditions déployer des effets pour la fin septembre, mais uniquement pour le terme valable suivant, soit pour la fin du mois de novembre 1999 (art. 266a al. 2 CO). La demande en expulsion a été déposée le 4 octobre 1999, à savoir avant cette dernière date, raison pour laquelle elle aurait dû être rejetée par le premier juge. Au moment de l'introduction de l'instance, les locaux loués n'étaient en effet pas encore occupés sans cause valable, condition nécessaire à la procédure en expulsion. Note 7. Le locataire a finalement eu gain de cause pour des motifs qu'il n'avait d'ailleurs pas invoqués. Il contestait la validité de la notification du congé. Celle-ci a été reconnue en l'occurrence. Le Tribunal d'appel s'est tout d'abord penché sur la question de la preuve de cette notification. Comme nous l'avons exposé, les moyens de preuve de la bailleresse ont été écartés à ce propos pour des raisons de procédure. La notification a été en revanche considérée comme établie sur la base des déclarations de locataire lui-même. Il a même été relevé par l'autorité de recours que celui-ci a tenté en vain et de mauvaise foi de se dérober à cette notification. Dès lors, le Tribunal d'appel a constaté la validité de la résiliation. Après analyse des délais et termes de congé, il est toutefois parvenu à la conclusion que la résiliation du 31 mars 1999 n'indiquait pas le terme déterminant et que la procédure en expulsion était prématurée, donc vouée à l'échec. Le bail n'ayant pas encore pris fin lorsque son cocontractant avait introduit l'instance en déguerpissement, le locataire était effectivement encore en droit d'occuper valablement les locaux à ce moment-là. Au vu des considérants de l'arrêt, il va sans dire que la bailleresse aurait beau jeu d'introduire à nouveau une procédure en expulsion si le locataire F. ne devait pas libéré spontanément les locaux loués. 8. Dans le cas d'espèce, la notification de la résiliation s'était effectuée par la remise du pli par un messager brevi manu. L'arrêt cantonal expose les cas dans lesquels la remise personnelle d'un acte à son destinataire pourrait s'avérer irrégulière (supra n° 4). La notification postale peut également poser problème. En cas d'envoi recommandé (qui devrait être la règle, pour des questions évidentes de preuve), lorsque le destinataire ne peut être atteint au moment de la distribution et que le facteur laisse un avis de retrait, la déclaration est considérée comme reçue dès que le destinataire est en mesure d'en prendre possession au bureau de poste, pour autant qu'on puisse attendre de lui qu'il le fasse aussitôt (ATF 107 II 191). Si, par principe, il n'est pas nécessaire que le destinataire prenne effectivement connaissance du contenu de l'avis de congé pour que sa notification soit pleinement valable, la doctrine dominante estime pourtant que les règles de la bonne foi imposent au déclarant, qui apprend que sa déclaration de volonté n'est pas

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parvenue à la connaissance de son destinataire de répéter immédiatement la communication. Ainsi, dans l'éventualité d'un retour d'une lettre recommandée à son expéditeur, il y a lieu d'inviter ce dernier à répéter sa communication sous pli simple (DB 1998, p. 8 s, n° 5 et les réf. citées; USPI, Commentaire du bail à loyer, Genève 1992, n. 5 ad art. 266 CO). A côté de ces principes classiques, une partie de la doctrine (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 414, note 63; Baselice, in MRA 1995, p. 101 ss) prône une application généralisée (dans le domaine du bail) de la théorie limitée de la réception ("eingeschränkte Empfangtheorie"). Selon cette théorie limitée de la réception, n'est plus forcément décisif le moment où la communication entre dans la sphère de puissance de son destinataire: si l'avis est fait par envoi recommandé, le moment déterminant sera celui de la remise du pli par le facteur ou son retrait effectif au bureau de poste, sinon le septième et dernier jour du délai de garde (ATF 119 II 147, DB 1994, p. 9, n° 5). Ces derniers principes trouvent application avant tout dans la notification des actes de procédure; la jurisprudence les a également appliqué dans le domaine du bail pour la notification de l'avis de majoration du loyer (art. 269d CO; ATF 107 II 189) et de l'avis comminatoire (art. 257d CO; ATF 119 II 147, DB 1994, p. 9, n° 5). Dans un arrêt du 24 août 1990 (GVP 1990, p. 135), la Commission des recours du Tribunal cantonal de St-Gall s'est également référée aux mêmes principes pour la réception de la résiliation du contrat de travail. Cette autorité a en effet estimé en substance que le destinataire d'un pli ne pouvait savoir à l'avance s'il s'agissait de la communication d'un acte de procédure ou de droit privé, raison pour laquelle il ne convenait pas de prévoir deux régimes différents; à l'appui de sa décision, elle a également avancé les impératifs liés à la sécurité du droit. Nous pensons pour notre part qu'il y a lieu d'emboîter le pas à ce dernier courant de doctrine et de jurisprudence et de souhaiter à l'avenir une généralisation de ces principes pour toutes les notifications en matière civile. Une telle généralisation permettrait sans ambages une simplification en pratique non négligeable et remplirait les exigences liées à la sécurité du droit. 9. Peut enfin également apparaître problématique le congé qui est mal adressé, qui n'a jamais été mis sous pli ou celui qui s'est perdu après l'expédition (mais avant d'entrer dans la sphère d'influence de son destinataire). Un tel congé doit être considéré comme inexistant et donc sans effet, aussi longtemps que la notification n'a pas été répétée régulièrement. Avec Corboz (Les congés affectés d'un vice, 9ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, p. 15) néanmoins, nous estimons à cet égard que si la résiliation a été mal adressée, mais qu'elle parvient tout de même en temps utile à son destinataire (par l'entremise d'un tiers), il faut constater qu'elle a été reçue et que le mauvais adressage est un vice sans conséquence. Autre est enfin la situation dans laquelle le destinataire reçoit une enveloppe recommandée vide ou qui contient des documents qui ne le concernent pas. La doctrine considère en effet à ce propos que le destinataire sera bien avisé de manifester à l'expéditeur son erreur. A défaut de réaction et en cas de litige, la version de l'expéditeur sur le contenu de l'envoi pourrait bien être préférée à celle du destinataire (dans le cadre de l'appréciation des preuves; Corboz, op. cit., p. 14; Corboz, La nullité du congé dans le nouveau droit du bail, in CdB 1994, p. 46 s). M.M.

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10 Résiliation du bail principal en raison de la sous-location dont les conditions non abusives avaient été communiquées au bailleur. Notion d'inconvénients majeurs de la sous-location. Annulation du congé. Tribunal fédéral 30.08.2000 SI X. c. Epoux R. SJ 2001, p. 17 Art. 262, 271a al. 1 lit. a CO

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1. En octobre 1985, R. conclut avec la SI X. un bail portant sur un appartement de trois pièces avec chambrette qu'il occupe depuis le mois d'avril 1977. Le bail est convenu pour une première période d'une année et est renouvelable d'année en année, sauf résiliation donnée trois mois avant l'échéance. En dernier lieu, le loyer est fixé à Fr. 645.--. Suite au mariage des époux R, le bail est transféré à leurs noms, par avenant du 30 juin 1990. Au mois de mars 1997, les époux R. sous-louent l'appartement à dame A, pour une durée indéterminée et pour un loyer de Fr. 645.--. Ils demandent alors à la société Y., représentante de la bailleresse, l'autorisation de sous-louer l'appartement, en lui soumettant le bail de sous-location. Divers courriers sont alors échangés entre parties, la régie n'admettant une sous-location que pour une année au maximum. En juin 1997, cette dernière prend note toutefois que l'appartement sera occupé par A. jusqu'à la fin du mois d'août 1997 et elle annonce qu'elle reprendra contact avec les locataires au début du mois de septembre 1997. Suite à l'interpellation de la régie, les locataires indiquent en mars 1998 que la situation n'a pas évolué depuis l'été précédent et qu'ils ne manqueront pas de signaler tout changement. La régie Y. indique alors aux époux R. qu'elle entend disposer de tout objet qui est à même de devenir disponible dans l'immeuble de sorte qu'elle ne peut tolérer la sous-location; elle les informent qu'elle est prête à accepter une résiliation anticipée du bail. Pour leur part, les locataires indiquent qu'ils n'entendent pas résilier le contrat. La SI X. résilie alors le contrat de bail par avis du 23 avril 1998. Suite à l'échec de la conciliation, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève annule le congé. Son jugement est confirmé par l'instance cantonale de recours. Le TF (dont les considérants sont ici résumés) rejette également le recours en réforme de la bailleresse. 2. L'art. 271a al. 1 lit. a CO dispose que le congé est annulable lorsqu'il est donné par le bailleur parce que le locataire fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du bail. Le droit de sous-louer aux conditions de l'art. 262 CO compte parmi les prétentions bénéficiant de la protection de l'art. 271a al. 1 lit. a CO (Higi, Die Miete, in Obligationenrecht, 4ème éd., V 2 b, Zurich 1996, n. 24 ad art. 271a CO). Pour que le congé soit annulable, il faut qu'il existe un rapport de cause à effet entre l'exercice de la prétention et la résiliation (SVIT-Kommentar Mietrecht, 2ème éd., Zurich 1998, n. 13 ad art. 271a CO). Le motif pour lequel le bail a été résilié relève du fait (ATF 115 II 484 cons. 2b). 3. Dans le cas d'espèce, il ressort des considérants de l'arrêt cantonal que le congé a été donné en relation avec la sous-location, ce qui est expressément admis par la bailleresse. Il convient donc d'examiner si les demandeurs avaient le droit de sous-louer et, le cas échéant, s'ils ont exercé leur droit conformément aux règles de la bonne foi. Selon l'art. 262 al. 1 CO, le locataire ne peut sous-louer qu'avec le consentement du bailleur. Ce dernier ne peut cependant refuser son consentement que dans les limites -- qualifiées d'étroites par la jurisprudence -- prévues à l'art. 262 al. 2 CO (ATF 125 III 62 cons. 2a; DB 1995, n° 5, p. 8), à savoir lorsque le locataire refuse de lui communiquer les conditions de la sous-location (lit. a), lorsque les conditions de la sous-location, comparées à celles du bail principal, sont abusives (lit. b) et, enfin, lorsque la sous-location présente pour le bailleur des inconvénients majeurs (lit. c). 4. En l'occurrence, il ressort de l'arrêt entrepris que les locataires avaient communiqué à leur bailleresse les conditions de la sous-location et que le loyer était identique à celui du bail principal, ce qui exclut l'existence de conditions abusives (ATF 119 II 353 cons. 5a). Reste dès lors à se demander si la sous-location en cause pourrait représenter des inconvénients majeurs pour le bailleresse. Celle-ci fait valoir à ce propos que les époux R. ont conclu un contrat de sous-location pour une durée indéterminée et que leur retour dans l'appartement dont il est question n'était que très incertain. Sur le premier point, la jurisprudence a clairement indiqué que l'on ne peut soutenir que la durée limitée de la sous-location serait une condition de celle-ci; une telle opinion ne trouve en effet aucune assise dans le texte clair de l'art. 262 CO (DB 1995, n° 5, p. 8). En d'autres termes, le fait que les locataires aient sous-loué l'appartement pour une durée indéterminée ne constitue pas un inconvénient majeur pour la bailleresse. Quant au caractère provisoire de la sous-location, le TF a mis en doute l'idée, soutenue par une partie de la doctrine (Rollini, Le caractère provisoire de la sous-location et les limites imposées en la matière au locataire, CdB 1995, p. 14 ss), que la sous-location ne serait admissible que si le sous-bailleur envisageait de reprendre un jour la chose pour lui-même. Il n'a cependant pas tranché expressément la question, considérant qu'en tous les cas, il suffit que le sous-bailleur n'ait pas perdu toute idée de reprendre l'usage de l'appartement en cause, même si ses intentions ne sont que vagues (DB 1995, n° 5, p. 8). C'est précisément le cas en l'espèce, dès lors qu'il a été constaté en fait, de manière à lier notre haute Cour en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que les époux R. n'excluaient pas de reprendre dans le futur les locaux en question, en fonction de l'évolution de leur situation familiale. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle ils ont sous-loué l'appartement à une personne qui est restée domiciliée dans un autre canton.

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Note 5. L'arrêt du TF doit à notre avis être approuvé. Les hypothèses dans lesquelles le bailleur peut refuser à son locataire la possibilité de sous-louer sont énumérées de manière exhaustive à l'alinéa 2 de l'art. 262 CO. Il n'y pas lieu d'en ajouter d'autres. Admettre que la sous-location doit être uniquement provisoire pour être admissible serait en soi prévoir une nouvelle circonstance -- non prévue par le texte clair de la loi -- qui autoriserait le bailleur à défendre à son locataire de sous-louer la chose à un tiers. Cela serait certes possible s'il existait effectivement une lacune (proprement dite) dans la loi qui devrait être comblée (art. 1 al. 2 CC). A défaut d'une telle lacune, l'exigence du caractère provisoire de la sous-location ne saurait dès lors être érigée en condition de cette dernière. 6. Ce qui est en revanche déterminant, c'est l'intention du locataire qui sous-loue: celui-ci ne doit en effet pas d'emblée exclure définitivement de retourner dans les locaux loués ou, comme le dit le TF, il ne doit pas perdre "toute idée de reprendre l'usage de l'appartement en cause, même si ses intentions ne sont que vagues". Il doit dès lors conserver dans cette mesure son animus locandi. Si lors de la conclusion du bail de sous-location, le locataire principal n'envisage en effet déjà plus de reprendre un jour la chose pour lui-même, il commet à notre sens un abus de droit qui ne saurait être protégé. Dans ce cas, le locataire qui n'a plus l'animus locandi use il est vrai du droit de sous-louer sans y avoir le moindre intérêt et d'une manière contraire à sa finalité. 7. En guise de conclusion, l'on ne voit enfin pas dans quelle mesure, la sous-location pourrait constituer un inconvénient majeur pour le bailleur lorsqu'elle n'a pas un caractère provisoire. Comme le relève en effet Nordmann (La sous-location, 10ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1998, p. 15), les inconvénients majeurs doivent s'apparenter à un véritable dommage, ou en tout cas à un risque concret de dommage futur (p. ex. l'aménagement d'un sous-locataire concurrençant le bailleur ou l'un de ses autres locataires). Ils ne doivent pas être appréciés en cours de la sous-location, mais au moment de la conclusion du bail y relatif. Dans cette mesure, le paiement du loyer n'est en principe pas mis en péril par la sous-location puisque le locataire principal conserve son obligation à ce titre sans considération de la durée du sous-bail (différemment de ce qui est d'ailleurs prévu à l'art. 263 al. 4 CO). Enfin et il est bon de le rappeler, le bailleur reste toujours libre de résilier en tout temps (moyennant respect des échéances légales ou contractuelles) le contrat principal (notamment pour demeure du locataire au sens de l'art. 257d CO) et dispose même d'un droit direct contre le sous-locataire (notamment pour le contraindre d'user de la chose conformément à l'usage autorisé par le bail principal; art. 262 al. 3 CO). M.M.

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11 Contrat de prêt convenu pour une durée indéterminée portant sur un appartement. Résiliation par le prêteur. Non application par analogie des dispositions du droit du bail sur les délais de résiliation. Tribunal cantonal, St-Gall 22.12.1999 E. et E. c. P. GVP 1999, p. 126; RSJ 2001 p. 16 Art. 266a ss, 310 CO 1. Le bail à loyer est le contrat par lequel une personne s'oblige à céder à une autre l'usage d'une chose, moyennant un loyer (art. 253 CO). Il suppose en ce sens nécessairement les deux éléments

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caractéristiques suivants: la cession de l'usage d'une chose pour une certaine durée et le paiement d'un loyer. Comme le relève Lachat (Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 54 ), "sans paiement d'un loyer il n'y a pas de bail. Le bail "gratuit" est un contrat de prêt à usage (art. 305 ss CO)". Si la cession de l'usage d'une chose (mobilière ou immobilière) se retrouve donc dans ces deux types de contrat, c'est bien le caractère gratuit, respectivement onéreux, qui les distingue. Autre est la question, parfois difficile à trancher, de savoir si une prestation exigée de l'emprunteur constitue une rémunération ou uniquement une obligation accessoire au contrat de prêt (p. ex. celle d'assurer certaines réparations) (Tercier, Les contrats spéciaux, 2ème éd., Zurich 1995, p. 187, n. 1482 et p. 283, n. 2307; voir aussi Lachat, op. cit., p. 57). 2. Dans l'arrêt qui est ici résumé, les parties avaient convenu d'un prêt portant sur un appartement dont l'usage n'était pas limité dans le temps ni défini par une utilisation spécifique. Après la résiliation du contrat par le prêteur, les défendeurs ont fait valoir en justice qu'il faudrait faire une application analogique des dispositions sur la résiliation des baux à loyer en cas de prêt à usage. Le TC de St-Gall a toutefois estimé que ce point de vue était manifestement erroné. Conformément aux art. 305 et 310 CO, l'emprunteur est en effet tenu de rendre la chose après s'en être servi et le prêteur est libre de la lui réclamer en tout temps, sans respecter de forme particulière lorsque le prêt a été fait pour un usage dont la durée n'est, comme en l'espèce, pas déterminée (Schärer, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2ème éd., Bâle 1996, n. 1 s ad art. 310 CO). La loi n'établit par ailleurs aucune distinction selon la nature de la chose prêtée en sorte que la réglementation rappelée ci-dessus s'applique également au prêt de locaux commerciaux et d'habitation (RJB 1948, p. 238). Une application ne serait-ce qu'analogique des dispositions sur la résiliation des baux à loyer est donc exclue (Higi, Die Miete, in Obligationenrecht, 3ème éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 152 ad art. 253-274g CO). 3. On notera encore que l'arrêt en sens contraire du Tribunal civil du Canton du Tessin (Rep. 1986, p. 283) ne convainc guère eu égard à la gratuité du prêt à usage. Cette décision n'est au demeurant d'aucune utilité aux défendeurs. Les juges tessinois se sont bornés à appliquer par analogie les délais et termes de résiliation légaux des baux à loyer dans une affaire où il s'agissait uniquement de laisser à l'emprunteur le temps nécessaire à la restitution de la chose. Dans la présente espèce, les défendeurs ont été mis en demeure le 12 janvier 1999 de quitter les locaux à fin février 1999. Ce délai ne respecte certes pas les prescriptions du droit du bail qui prévoient qu'une partie peut résilier le bail d'un immeuble en observant un délai de congé de trois mois pour le terme fixé par l'usage local ou, à défaut d'un tel usage, pour la fin d'un semestre de bail (art. 266b CO). La résiliation produit cependant effet pour le prochain terme pertinent (art. 266a al. 2 CO), ce qui implique que les défendeurs auraient dû libérer les locaux à fin juin s'ils entendaient se baser sur les critères dégagés par la jurisprudence tessinoise. 4. Ce qui est valable pour le prêt à usage l'est a fortiori pour une convention de jouissance précaire. En l'espèce, la demanderesse a cédé l'usage de sa propriété à bien plaire. Elle n'est donc pas tenue de le supporter plus longtemps et était en droit de révoquer son agrément en tout temps (Liver, Die Dienstbarkeiten und Grundlasten, in Obligationenrecht, 3ème éd., IV 2 a, Zurich 1980, n. 59 ad art. 730 CC). Note 5. Cette décision mérite à notre sens d'être approuvée pour diverses raisons. Tout d'abord et même si l'art. 310 CO n'est pas d'une rigueur juridique exemplaire (voir Engel, Contrats de droits suisse, Berne 1992, p. 246), l'interprétation littérale de son texte ne laisse aucun doute sur le fait que le prêteur est libre de réclamer la chose en tout temps, sans délai, comme bon lui semble lorsque celle-ci a été prêtée pour un usage qui n'est pas limité dans sa durée ni déterminé par une utilisation particulière. Le texte légal ne contient en effet à notre sens aucune lacune (proprement dite) qui devrait être comblée (art. 1 al. 2 CC) par application analogique des règles du droit du bail. Il est certes vrai que la réglementation du prêt à usage est assez sommaire et nécessite sur divers points (p. ex. pour ce qui est de l'obligation de garantie ou de celle d'entretien) le recours à l'application analogique des règles ayant cours dans le contrat de bail et dans la donation. Reste cependant que tel n'est pas le cas en l'occurrence. 6. On notera ensuite que même en cas de prêts pour un usage convenu (art. 309 CO), le prêteur peut à certaines conditions réclamer la chose de manière immédiate: il en va ainsi en particulier lorsque l'emprunteur fait de la chose un usage contraire à la convention, qu'il la détériore ou que le prêteur en a un besoin urgent et imprévu. Lorsque le contrat a été fait pour un usage indéterminé, le prêteur doit à plus forte raison pouvoir y mettre un terme sans délai: à notre avis, il faut en effet voir dans la volonté des parties, singulièrement de celle du prêteur, de ne pas fixer de durée

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déterminée pour le contrat l'intention de pouvoir s'en départir en tout temps et sans respecter de délai. Par référence au droit romain (qui distinguait le commodat, dans lequel le prêteur ne pouvait réclamer la chose durant une certaine période, et le précaire, dans lequel le prêteur pouvait en tout temps exiger la restitution de la chose; voir Tercier, op. cit., p. 282, n. 2298), on pourra à cet égard parler d'un contrat de prêt à caractère précaire. 7. Ainsi, en cas de prêt pour une durée indéterminée ou pour un usage indéterminé, le prêteur peut en tout temps y mettre un terme par résiliation, sauf à observer les règles de la bonne foi (comme le relève à juste titre Tercier, op. cit., p. 285, n. 2331). Il faut entendre en ce sens que le prêteur devra fixer un délai convenable à son cocontractant afin qu'il libère les locaux prêtés. Contrairement à ce qui a été jugé par le Tribunal civil du Canton du Tessin (arrêt précité, p. 286), on ne saurait appliquer à cet égard sans autre par analogie les règles prévues aux articles 266a ss CO. Il conviendra en revanche d'apprécier la situation de cas en cas. Le temps nécessaire au déménagement devra en particulier être pris en considération, tout comme celui indispensable pour retrouver des locaux de remplacement, même provisoirement. On notera à ce propos que le droit du bail connaît à côté des délais de congé prévus par les art. 266a ss CO d'autres sensiblement plus courts (voir not. art. 257d et 257f al. 3 CO). Il est même des cas où la résiliation immédiate est prévue dans le domaine des baux d'habitations et de locaux commerciaux (art. 257f al. 4 CO). Dans l'ensemble de ces résiliations dites extraordinaires, le locataire lui-même doit ainsi faire face à des délais très courts pour libérer les locaux loués: rien ne justifierait en soi dès lors que l'emprunteur puisse en revanche systématiquement bénéficier par application analogique des délais de congé ordinaire prévus aux art. 266a ss CO lorsque le prêteur résilie le contrat. Une différence de régime entre la résiliation du contrat de prêt à durée indéterminée et celle du bail de même durée se justifie enfin par le caractère gratuit du premier contrat: dans ce dernier rapport, l'emprunteur ne fournit en effet aucune contre-prestation à son cocontractant et il est évident qu'il ne saurait prétendre bénéficier des mêmes garanties d'usage que le locataire qui verse régulièrement un loyer en contrepartie de la mise à disposition de la chose. 8. Avant de conclure, on notera que si les instances cantonales ont des avis divergents sur la question, une partie de la doctrine est également favorable à ce que les règles sur les termes et délais du droit du bail soient appliquées par analogie à la résiliation du prêt à usage convenu pour une période indéterminée (Lachat, op. cit., p. 57). Une décision de notre haute Cour en la matière permettra sans aucun doute de trancher définitivement la question. M.M.

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12 Décès de la locataire. Occupation de l'appartement par son petit fils. Résiliation du bail. Nullité du congé donné à l'aide d'un avis officiel comportant comme signature la seule apposition d'un timbre humide. Contestation du congé en raison de changement dans la situation familiale du locataire. Procédure en annulation du congé donné pour corriger un vice de forme affectant un précédent congé. Tribunal fédéral 10.07.1998 M.R. c. Z. Art. 266l al. 1, 271a al. 1 lit. d et f CO; 9 OBLF 1. L'arrêt ici relaté a été rendu ensuite d'un recours interjeté à l'encontre de la décision de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève. Cette dernière décision avait été résumée au DB 1999, p. 28, n° 21 et a été pleinement approuvée par notre haute Cour.

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2. Pour rappel, les faits étaient les suivants: en novembre 1989, D. était venu s'installer dans l'appartement de trois pièces loué par sa grand-mère M.R. qui décédait peu de temps après. Le bail de feue M.R. avait alors été résilié. Motivé par le décès de la locataire, le congé était cependant affecté d'un vice de forme. En mars 1993, la bailleresse Z. notifiait dès lors, par l'intermédiaire de sa régie, un nouveau congé pour le même motif; elle usait cette fois de la formule officielle sur laquelle elle n'apposait toutefois pour signature qu'un simple timbre humide. La formule officielle était accompagnée d'une lettre comportant les signatures manuscrites de deux employés de la régie qui étaient cependant dénués du pouvoir de représentation. Les hoirs de feue M.R. (soit son mari -- décédé également en cours de procédure -- et sa fille J.R.) saisissaient alors la Commission de conciliation d'une requête en annulation du congé et, subsidiairement, en prolongation du bail. Ils étaient déboutés d'abord par cette commission, puis par le Tribunal des baux et loyers, et enfin par les deux instances de recours saisies par J.R. 3. En substance, les différents problèmes traités dans cette cause avaient trait à la résiliation du bail. Ils consistaient en particulier à connaître: -- quelles sont les exigences de forme (singulièrement de la signature manuscrite) de l'avis officiel de résiliation (voir infra 4); -- quels sont les pouvoirs qui doivent être nécessairement conférés aux personnes signataires du congé au sein d'une régie (voir infra 5); -- les conditions d'application de l'art. 271a al. 1 lit. f CO (voir infra 6). 4. Sur le premier point (exigences de forme de l'avis officiel de résiliation), le TF relève que la question soulevée par la recourante ne trouve certes pas de solution à la simple lecture de l'art. 9 OBLF et qu'elle n'a pas été tranchée à ce jour de manière claire dans sa jurisprudence. Il est vrai en effet que le point pourrait prêter à discussion, s'agissant d'un domaine où règne un assez grand formalisme destiné avant tout à protéger les locataires. Notre haute Cour estime toutefois que l'on tomberait dans l'excès si l'on donnait raison à la thèse de la recourante qui soutient que le congé litigieux est nul parce que seule la lettre d'accompagnement, et non la formule officielle, contient une signature manuscrite: avec la Cour cantonale, il faut donc bien admettre que doit être considérée comme suffisante une signature manuscrite apposée sur la lettre d'accompagnement. 5. S'agissant du pouvoir de représentation nécessaire aux employés de la gérance pour signer la formule de congé, le TF précise que la Cour cantonale a fait une saine application du droit fédéral en jugeant que la régie mandatée par la défenderesse avait la faculté de désigner à son tour un ou plusieurs collaborateurs ne disposant pas de la signature individuelle inscrite au registre du commerce pour entreprendre en son nom des actes juridiques et que la recourante, destinataire de ceux-ci, ne pouvait en l'occurrence, selon le principe de la confiance, mettre en doute les pouvoirs des signataires de la lettre de résiliation reçue. 6. Dans le résumé de l'arrêt cantonal précité (DB 1999, p. 30, n° 21, sous note), nous relevions que les faits relatés dans cette décision ne permettaient pas de savoir si le petit-fils de M.R. (qui s'était installé chez sa grand-mère quelques mois avant son décès) eût fait ménage commun avec elle et ainsi pu personnellement bénéficier de la protection offerte par l'art. 271a al. 1 lit. f CO. Le TF lève dans une certaine mesure ce doute en précisant qu'il ne ressort des constatations de la Cour cantonale aucune cohabitation de D. avec sa grand-mère au moment du décès de celle-ci. Il note en effet à ce propos que la recourante, qui s'était faite représenter par son fils D. durant la procédure cantonale et ne pouvait dès lors sérieusement ignorer le cas échéant une telle cohabitation, n'a pas prétendu que ce fût le cas. M.R. s'est en revanche contenté de soutenir qu'il s'agissait d'un point déterminant que l'instance précédente aurait omis d'élucider et qui, s'il s'était réalisé, aurait dû commander une solution différente du litige. C'est dès lors à bon droit que la Cour cantonale a dénié à J.R. la possibilité de se prévaloir de l'art. 271a al. 1 lit. f CO. Notre haute Cour de conclure que l'art. 274d al. 3 CO n'impose pas une maxime inquisitoire absolue et ne libère pas les parties de collaborer activement à l'établissement des faits pertinents (ATF 118 II 50). M.M.

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13 Inventaire des objets soumis à rétention du bailleur commercial. Conditions de mesures de sûreté. Tribunal fédéral 22.01.2001 Office des poursuites X. c. décision de l'OG du Canton de Zurich, Autorité cantonale supérieure de surveillance, du 16.11.2000, en l'affaire Z. SA contre Y. SA ATF 127 III 111 Art. 268 CO; 17 ss, 98 ss, 271 ss, 283 s LP; 2 OELP 1. Y. SA, rétentionnaire du chef d'une créance de loyers de quelque Fr. 20'000.-- contre Z. SA, requiert à fin décembre 1999, avant poursuite, inventaire au sens de l'art. 283 al. 3 LP assorti de mesures de sûretés. L'Office y procède les 29 décembre et 3 janvier, en l'absence de la locataire qui ne peut être atteinte. Il charge le serrurier qu'il a convoqué de changer les serrures des portes d'accès aux locaux. Les frais d'inventaire de Fr. 1626.40 comprennent la note de l'artisan de Fr. 217.70, dont Fr. 48.40 pour déplacement et Fr. 169.30 pour travaux de serrurerie. Z. SA dépose Fr. 25'000.-- le 5 janvier 2000. Le blocage ne dépasse pas de ce fait quelques heures utiles. Elle conteste devant l'Autorité inférieure de surveillance la légalité des mesures de sûreté et la mise des frais à sa charge. La plainte est déclarée fondée, dans son principe et en tant que recevable. L'Office des poursuites recourt à l'Autorité supérieure puis au TF. Il soutient la légalité des mesures et l'inclusion des frais dans ceux d'inventaire. Il est débouté, en tant que recevable. Note 2. Les mots d'abord. La relation des faits est quelque peu obscure. Nous avons conséquemment sollicité la consultation des décisions cantonales. La Chancellerie de l'Obergericht a gracieusement accédé à notre demande et nous l'en remercions. Sur les faits, nous en savons ainsi davantage que n'en dit l'arrêt. La première obscurité a trait au gain partiel de la locataire. Libérée des frais de serrurerie, elle ne l'a pas été de ceux de déplacement de l'homme de l'art, alors que le bailleur disposait d'une double clé. L'Autorité inférieure de surveillance s'en explique: les portes intérieures des locaux n'étaient pas munies de serrures, mais la locataire était en droit d'en poser; l'Office pouvait donc craindre de les trouver fermées. L'Autorité inférieure a jugé ce point car elle était saisie par la locataire qui, ayant obtenu gain de cause sur le principe, n'a, à juste titre, pas persévéré. Saisis par l'Office, l'Autorité supérieure et le TF avaient à revoir la seule libération des frais de serrurerie. L'imprécision eût été évitée si une voie médiane n'avait été préférée à l'alternative d'évoquer le détail ou de le taire. A toute chose malheur est bon. L'élucidation du premier point lève une deuxième obscurité, logiquement antécédente. La plainte, fondée dans son principe, a été déclarée partiellement irrecevable aussi. Devant l'Autorité inférieure la locataire concluait 1° à l'illégalité des mesures de sûreté, 2° à l'élimination de la note de l'artisan des frais d'inventaire. La conclusion n° 1 n'a pas été reçue faute d'intérêt actuel, le blocage ayant été levé par le dépôt de la locataire; la conclusion n° 1 a néanmoins été tranchée, mais à titre de question préalable à la conclusion n° 2 relative à la charge des frais. On peut discuter de la subtilité. D'abord, était-il exclu que le cas se représente entre parties? (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6ème éd., Berne 1997, § 6 n° 24 in fine; Gilliéron, Commentaire de la LP, Lausanne 1999, n. 155 s et 158 ad art. 17 LP). Ensuite, dans la mesure où l'Office est habilité à faire trancher (ou, du moins, a été jugé recevable à le faire, ce sur quoi nous reviendrons) la question principale, on comprend mal que la

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locataire ne le puisse. Enfin, on peut se demander si les conclusions, que la recourante a pris la peine de clairement articuler en deux chefs, ne doivent pas être interprétées comme un tout, ce d'autant que la différence, in casu, entre question principale et question préalable confine à la quatrième dimension. Un malheur n'arrive jamais seul. La deuxième obscurité en débusque une troisième: les recours de l'Office, eux aussi, ont été rejetés en tant que recevables. Qu'est-ce à dire, si la clause n'est pas de style? 3. Pour répondre, il faut, des mots, passer à la procédure. En deuxième et en ultime instances, le recourant était l'Office des poursuites. Un juge censuré ne recourt pas et, d'ordinaire, les organes d'exécution ne recourent pas en tant qu'ils tiennent le fléau de la balance des intérêts et des droits en conflit. Ils le peuvent en revanche en ce qui concerne l'application de l'Ordonnance sur les émoluments. Ils tiennent la prérogative non de la loi, mais de l'art. 2 OELP (RS 281.35). La LP est muette sur la qualité pour recourir des organes d'exécution, ce dont les auteurs ne font pas mystère et ce que peut expliquer l'âge du monument, édifié aux temps des balbutiements -- en Suisse -- de la juridiction administrative. La jurisprudence et la doctrine ont dû créer; l'oeuvre est imparfait (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3ème éd., Lausanne 1996, p. 57 s; Gilliéron, op. cit., n. 94 ad art. 17 LP). Dans la droite ligne de Favre notamment (Droit des poursuites, Fribourg 1966, p. 66 et 73), Amonn et Gasser considèrent (op. cit., §6, n° 29) que l'organe d'exécution est toujours intimé à la plainte; ils sont plus évasifs ailleurs (n° 78 in fine et 79). Gilliéron nous paraît dans le vrai lorsqu'il écrit: "Les autorités de poursuite et les organes de l'exécution forcée n'ont qualité pour recourir que lorsque ..." (op. cit., n. 37 ad art. 18 LP). Le droit de recours est donc l'exception; telle est la jurisprudence dominante (ATF 108 III 77 ss, JT 1984 II 141 ss; AGVE 1986, p. 50 ss; JT 1965 II 126 ss, RSJ 62, p. 206; contra: ZGGVP 1981-82, p. 99 s, RSJ 81, p. 342 ss, n° 64). Le cas confine à l'énigme: le point de droit des poursuites à trancher, où porter les frais de serrurerie?, dépend de la question préalable, également de droit des poursuites, des mesures de sûretés accompagnant l'inventaire étaient-elles admissibles? Si la question préalable avait été résolue à titre principal (possibilité dont la locataire s'est privée par le dépôt de Fr. 25'000.--!), elle n'aurait pu, à notre sens du moins, faire l'objet d'un recours de l'Office, dans quelque sens qu'elle ait été tranchée. Nous ne voyons qu'une solution au paradoxe: le recours de l'Office devait être déclaré irrecevable et non seulement mal fondé, un organe d'exécution n'ayant pas qualité pour recourir contre le jugement qui le censure. 4. Le fond enfin, c'est-à-dire le cap que la procédure ne doit jamais perdre de vue. L'horizon, plus familier, n'en est pas moins intéressant. L'inventaire peut être requis antérieurement ou simultanément à la poursuite. L'Office y procède incontinent, mais s'enquiert préalablement des moyens d'accéder aux locaux. En cas de péril en la demeure ou si la récalcitrance ou l'absence de l'occupant est à craindre, il requiert la force publique ou les services compétents. In casu, l'inventaire a-t-il été requis pour loyers échus, à échoir ou, encore, échus et à échoir (art. 268 al. 1 CO)? La réquisition pour loyers à échoir précède par définition la poursuite (ATF 105 III 84 ss, JT 1981 II 41 ss sur le délai de validation), mais on ne saurait en déduire que l'inventaire requis avant poursuite procède de loyers à échoir, car le bailleur peut avoir d'autres raisons que la non-échéance de ne pas requérir simultanément la poursuite. L'inventaire pour loyers à échoir est subordonné à des conditions plus strictes (ATF 108 III 77 ss, JT 1984 II 141 ss; JT 1982 II 142 s, SJ 1981 245 ss, non publié aux ATF; ATF 83 III 112 ss, JT 1957 II 112). Le sort réservé en l'occurrence aux mesures dont l'inventaire fut assorti parle plutôt en faveur de loyers échus; en effet, la réquisition d'inventaire pour loyers à échoir aurait probablement dû être rejetée, ce qui aurait privé les mesures de sûreté de toute base. C'est ce que nous retiendrons, en regrettant que le fait n'ait été précisé. L'inventaire actualise le droit de rétention qui existe, en dérogation à l'art 895 CC, malgré l'absence de possession du bailleur. Il rend indisponibles les objets et consolide le droit de rétention. Le créancier peut demander réintégration sans être lié par le délai de dix jours de l'art. 284 et sans avoir à prouver le caractère clandestin ou violent de l'enlèvement, les art. 284 LP et 268b al. 2 (jadis 274 al. 2) CO s'appliquant aux seuls enlèvements antérieurs à l'inventaire (ATF 104 III 25 ss, JT 1979 II 125 ss). Le locataire conserve l'usage des objets jusqu'à enlèvement aux fins de réalisation, mais se rend coupable de "détournement de valeurs patrimoniales mises sous main de justice" (art. 169 CP) s'il en dispose arbitrairement, c'est-à-dire sans la bénédiction de l'office, en faveur de tiers de bonne foi.

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La conformité au droit des mesures de sûreté accompagnant l'inventaire est le noeud gordien de l'affaire; l'Office ne peut, c'est l'évidence, porter en compte les frais de mesures illégales. Le TF se réfère d'abord (c. 3a) à l'art. 98 LP relatif à la saisie; son application analogique est admise, mais à la condition que l'exécution ait atteint un stade comparable (ATF 29 I 71 c. 2); il faut donc, à tout le moins, que la poursuite du chef de la créance garantie ait été introduite. Il cite ensuite longuement la doctrine qui n'admet l'analogie qu'une fois surmontée l'opposition à la poursuite en réalisation de gage (c. 3a, al. 2). Il réserve (c. 3b) les cas particuliers, non réalisés en l'espèce, qui peuvent justifier des mesures antérieurement à ce stade; il laisse indécis le moment duquel elles peuvent alors être prises. Il réfute enfin la comparaison que l'Office veut faire avec le séquestre (c. 3c). Les biens inventoriés étaient de trois espèces: des machines de bureau dont l'inventaire n'empêchait pas l'usage sur place, des instruments de chantiers dont il ne devait pas empêcher non plus l'usage hors les locaux, et des biens consomptibles (colle, dilutif, laque, isolant) que la locataire aurait pu être autorisée à employer plutôt que d'être réduite à l'inactivité. 5. La moralité de l'espèce est triple. Elle démontre d'abord que l'importance théorique des affaires et leur valeur litigieuse n'entretiennent aucun lien logique statistiquement observable. Il faut le rappeler à une société axée sur les profits et aux technocrates à la recherche de critères équitables limitant l'accès à l'Olympe juridictionnel. Pour porter sur quelques francs, la cause n'est pas moins intéressante que nombre de celles dont l'unité de compte est le million. Ensuite, si "Nul ne peut être juge et partie en la même cause", ce qui ne viendrait à l'idée de personne de révoquer en doute, "Nul ne peut être juge et recourant, puisqu'être recourant, c'est être partie". Pour appartenir -- de près ou de loin -- à l'appareil administratif de l'Etat, les organes d'exécution, singulièrement les préposés aux offices des poursuites et des faillites, ont une mission à maints égards juridictionnelle et, pour appartenir à l'Ordre judiciaire, d'authentiques magistrats ont des attributions essentiellement d'exécution. Nous doutons que la dialectique qui procède de ces vérités ait été suivie ici en toute rigueur. Enfin, si les mesures de sûretés litigieuses ne respectaient pas le principe de la proportionnalité, certains des motifs développés à l'appui de cette évidence peuvent être discutés, car ils pourraient inciter les offices, auxquels on a reproché parfois le manque d'esprit d'entreprise, à l'abstention. Alors que la saisie met en oeuvre la responsabilité sur le patrimoine, l'inventaire dont il est ici question met en oeuvre un droit de gage, accessoire d'une créance, ce qui n'est pas la même chose. Si d'autre part l'inventaire se différencie du séquestre par l'absence de toute trace de velléité de se soustraire à l'exécution, cela n'empêche que le droit de rétention, opposable erga omnes et spécialement erga omnes alios creditores! comme tout droit de gage, est davantage aussi qu'un séquestre. Droit non subordonné à possession du gagiste -- ce qui postule son actualisation par inventaire -- il n'est pas sans risques pour le bailleur. Nous doutons qu'il soit indiqué, pour résoudre la question de l'admissibilité des mesures de sûretés dont il peut être assorti, de chercher inspiration dans les règles instituées pour la saisie et pour le séquestre. A pousser la méthode dans ses derniers retranchements, on pourrait en arriver à contester, contre la lettre de l'art. 283 al. 1 LP, son admissibilité avant poursuite! Point n'est besoin d'ailleurs de bouleverser les paramètres du cas pour constater que l'inventaire avant poursuite, respectivement avant entrée en force du commandement de payer, n'est pas toujours la panacée: si, avec ou sans l'aide d'un compagnon de Louis XI, l'Office avait trouvé dans le tiroir-caisse (ce qui eût été, en période de fêtes, une imprudence de la part de la locataire!) la somme dont le dépôt a permis la libération des locaux, aurait-il dû et aurait-il pu prendre la responsabilité de se contenter de l'inventorier? L'Autorité inférieure de surveillance, après une instruction minutieuse, a jugé que les frais ne pouvaient être portés en compte parce que les mesures étaient contraires à la loi. Réduite à sa véritable dimension, l'affaire se résume à savoir si les frais de mesures contraires à la loi peuvent être portés au compte de celui qui les subit. La poser, c'est la résoudre. Et la résoudre, ce n'est pas, dans un Etat de Droit, appliquer un tarif sur les émoluments! On cherche en vain d'ailleurs la disposition de l'OELP qui aurait été transgressée ici. Si la locataire n'était pas recevable à faire trancher la question à titre principal, il est difficile d'admettre que l'Office l'ait été; peut-être est-ce le sens caché de la locution "en tant que recevable" qui scelle le destin du recours de l'Office. Ne pas le recevoir, très éventuellement et par surabondance de droit, le déclarer mal fondé, eût été préférable à notre sens. L'irrecevabilité est souvent une évidence de mal fondé, et comme disait Blondet à Lucien de Rubempré dans les Illusions perdues, "chaque idée a son envers et son endroit; personne ne peut prendre sur lui d'affirmer quel est l'endroit" (Bibliothèque de la Pléiade, Paris 1947, IV 788 s). H.R.S.

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2. Protection contre les loyers abusifs

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14 Majoration de loyer fondée sur un rendement net insuffisant. Acquisition de l’immeuble dans le cadre d’un partage successoral. Tribunal fédéral 09.06.1999 A.S. c. B.S. et D.S. MRA 1999, p. 189 Art. 269 CO 1. Lorsque le bailleur fait valoir un rendement net insuffisant, il convient, d’après la jurisprudence du TF, d’examiner ce rendement sur la base du capital propre investi dans l’immeuble par le propriétaire; le rendement net correspond alors aux intérêts que rapporte le capital propre (ATF 122 III 257, cons. 3a avec renvois; voir également ATF 123 III 171, cons. 6a, p. 173). Le TF a refusé de calculer le rendement net admissible sur la base de valeurs objectives de l’immeuble, telles la valeur de marché ou la valeur réelle, la valeur fiscale ou la valeur d’assurance; des valeurs objectives relatives à l’immeuble contredisent en effet le principe des loyers calculés sur la base des coûts. Le calcul du rendement net repose sur des facteurs de coûts individuels; ainsi, selon le droit en vigueur, on ne peut calculer le rendement net qu’en se fondant sur les investissements concrets du propriétaire pour la chose louée, de même que sur les autres montants dépensés pour le bien loué (ATF 122 III 257, cons. 3b/bb, p. 259 s). Le rendement admissible au sens de l’art. 269 CO doit dès lors être calculé pour chaque chose louée en particulier; il ne saurait être déterminé pour l’ensemble de l’immeuble, et encore moins pour plusieurs immeubles (ATF 116 II 184, cons. 3a, p. 186; 103 II 41, cons. 5b, p. 51). 2. L’immeuble a été transféré au bailleur à l’occasion d’un partage successoral. Dans la mesure où un tel partage successoral autorise à calculer le loyer non abusif d’après la méthode absolue -- cette question n’ayant pas à être tranchée ici de manière définitive -- le montant du capital propre investi doit être déterminé d’après la valeur d’attribution de l’immeuble, dans le cadre du partage successoral. Cette valeur ne peut toutefois être déterminante que si elle n’est pas manifestement surfaite (art. 269 in fine CO). Tout comme dans le cadre d’une vente, c’est donc uniquement la valeur d’attribution réelle, déterminée par les parties, qui devra être prise en considération, même si elle est particulièrement avantageuse; il est exclu de tenir compte d’une valeur de marché qui serait, cas échéant, plus élevée (ATF 122 III 257, cons. 3b, p. 259; voir également Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 285, n° 3.2). 3. En l’espèce, lors du partage successoral, aucune valeur d’attribution n’a été expressément fixée. Il est donc exclu que le bailleur puisse justifier une augmentation de loyer en invoquant un rendement net insuffisant, le capital propre concrètement investi ne pouvant pas être déterminé (Higi, Die Miete, in Obligationenrecht, 4ème éd., V 2 b, Zurich 1998, n. 272 et 277 ad art. 269 CO). Pour prouver le capital propre investi, il n’est pas suffisant de déterminer par déduction la valeur de l’immeuble que vraisemblablement les hoirs ont pris en compte dans le cadre du partage, ou de la faire fixer par expertise. Il manque donc l’une des conditions indispensables au calcul du rendement net, ce qui a pour conséquence de rendre abusive la hausse de loyer, que les demandeurs motivent exclusivement par référence à l’art. 269 CO. Note

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4. Le TF laisse ouverte la question de savoir si le partage successoral constitue l’une des hypothèses -- comme la vente (ATF 116 II 594 cons. 6b; MP 1994, p. 93 ss) -- où le bailleur peut se prévaloir directement de la méthode absolue pour majorer le loyer. La jurisprudence cantonale et la doctrine distinguent le cas où l’immeuble est directement transféré au nouveau bailleur par voie successorale, et celui où il lui est attribué dans le cadre d’un partage successoral. Seul ce dernier cas de figure est assimilable à une vente et permet au bailleur de se prévaloir directement de la méthode absolue pour majorer le loyer, pour autant qu’il puisse démontrer la valeur d’attribution de l’immeuble, les fonds étrangers et, partant, les fonds propres (MRA 1998, p. 41 ss et commentaire de Bisang; Higi, op. cit., n. 350 ad art. 269 CO et réf. cit.; Lachat/Stoll/Brunner, Mietrecht für die Praxis, 4ème éd., Zurich 1999, p. 292 n. 46 et p. 369; contra: MP 1994, p. 126 ss; Weber/Zihlmann, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2ème éd., Bâle 1996, n. 16 ad art. 269 CO). D.L.

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15 Méthode absolue opposée à une demande de baisse de loyer. Loyers comparatifs. Tribunal des baux, Vaud 15.02.1999 J. c. Caisse de pensions B. CdB 2000, p. 120 Art. 269a lit. a CO; 11 OBLF 1. Des dix appartements de comparaison proposés par la bailleresse, l’expert n’en a finalement retenu que sept, ce qui est conforme à la jurisprudence de notre haute Cour, selon laquelle, pour pouvoir tirer des conclusions qui offrent quelque sécurité, il faut disposer, en règle générale, de cinq éléments de comparaison au moins, qui présentent, pour l’essentiel, les mêmes caractéristiques que le logement litigieux quant à l’emplacement, la dimension, l’équipement, l’état et l’année de construction (ATF 114 II 361, JT 1989 I 78). Les sept appartements pris en compte sont situés dans des immeubles appartenant à des propriétaires différents. 2. Il y a lieu de considérer que les exemples de comparaison sont situés dans le même quartier et qu’ils ont des avantages analogues (orientation, facilités commerciales et de transports publics, proximité d’une école, distance identique jusqu’au lac et à la place) et des nuisances comparables (route à grand trafic). Ils sont donc équivalents s’agissant de leur emplacement. 3. Pour ce qui est de la dimension, le TF (ATF 123 III 317) a retenu que, certes, le nombre de pièces revêtait en principe une importance primordiale, ce qui exclut généralement toute possibilité de comparaison entre des logements ne comprenant pas le même nombre de pièces, mais que, cependant, la dimension du logement et les répartitions des volumes constituaient aussi des critères de comparaison déterminants. En l’espèce, des sept appartements de comparaison, trois comportent trois pièces et quatre trois pièces et demi, soit une demi-pièce de plus que le logement litigieux. Néanmoins, tous se situent dans une fourchette de 67 à 75 mhh2bb et sont à ce titre comparables. Toutefois, l’appartement G. est plus petit (60 mhh2+bb). Il ressort cependant de l’expertise que ce désavantage est contrebalancé par une organisation optimale de l’espace. Cette organisation de l’espace particulière, réservant le plus grand espace possible aux pièces habitables, justifie d’étendre la comparaison à ce logement également, s’agissant du critère de la dimension.

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4. S’agissant de la question de l’équipement, tous les immeubles disposent d’un ascenseur, d’une buanderie, de caves et d’un local pour les vélos et les poussettes, à l’instar de l’immeuble litigieux, à l’exception de l’immeuble G. Des places de stationnement supplémentaires, intérieures ou extérieures sont partout disponibles. Tous les logements bénéficient du chauffage central à mazout. L’isolation des fenêtres qui sont toutes munies de double vitrage, sauf celles du logement litigieux qui sont en P.V.C. et en verre isolant, est comparable. Les matériaux utilisés pour les salles de bains, les chambres et les cuisines sont équivalents. L’équipement des cuisines diffère quelque peu d’un appartement à l’autre. Or, quelques différences dans l’agencement des cuisines ne signifient pas pour autant que les appartements ne peuvent être comparés à celui de la demanderesse. Le Tribunal doit tenir compte de l’ensemble de l’équipement des immeubles et des appartements pour déterminer si une comparaison est possible. 5. L’état général des appartements est bon, sauf pour les logements L. et C., dont l’état est respectivement moyen et moyen à bon. Les travaux accomplis par les différents propriétaires consistent principalement en des travaux d’entretien (peinture, p. ex.) et non des rénovations, de sorte que l’on peut considérer que l’état général des appartements de comparaison est comparable à celui de l’appartement litigieux. 6. Les sept immeubles dans lesquels se trouvent les appartements retenus sont comparables à l’immeuble où se situe l’appartement de la demanderesse, pour ce qui est de la période de construction. Ils ont été construits entre 1967 et 1972/1973. La conception architecturale et les matériaux utilisés sont semblables. 7. Les sept logements proposés par la défenderesse étant comparables à la chose louée quant à l’emplacement, la dimension, l’équipement, l’état et l’année de construction, il sied d’examiner si le loyer litigieux se situe dans les limites des loyers usuels du quartier, tels qu’ils résultent des logements de comparaison proposée. 8. Aux termes de la jurisprudence fédérale rendue sous l’empire de l’AMSL, l’application du critère du loyer comparatif dans le cadre d’une action en réduction de loyer fondée sur la baisse du taux hypothécaire suppose que les loyers dits usuels aient été adaptés à cette baisse (ATF 108 II 135, confirmé notamment à l’ATF 123 III 317). En l’espèce, les loyers mensuels nets des objets de comparaison n’ont pas réagi aux variations successive du taux de l'intérêt hypothécaire (ci-après TIH). La construction a permis de connaître les indices de référence (TIH et IPC) sur lesquels ces loyers étaient fixés. A partir de cette indication il a été possible de les adapter théoriquement en fonction des baisses du TIH précité, d’une part, et en fonction des variations de l’IPC, à hauteur de 40%, d’autre part, dès lors que cet indice entre également en considération dans la fixation des loyers. Les loyers de comparaison ayant pu être adaptés aux baisses du TIH, il ne se justifie dès lors pas d’examiner au surplus le rendement de chacun de ces loyers de comparaison, comme le suggère la demanderesse. La fourchette déterminée consacre une détermination des loyers usuels particulièrement favorable à la demanderesse, dans la mesure où il n’est tenu aucun compte des motifs que pourraient opposer les bailleurs respectifs à de telles baisses des loyers de comparaison. Il convient ici de pondérer quelque peu ces chiffres, pour tenir compte, par exemple, de l’évolution des charges. On remarquera également que plus les loyers baissent et plus le risque que le bailleur puisse opposer avec succès à une demande de baisse un rendement insuffisant augmente. Vu l’ensemble de ces circonstances, il y a lieu de retenir que le loyer de la demanderesse se situe dans les tendances définies plus haut. Partant, il faut considérer que le loyer de la demanderesse est situé dans les limites des loyers usuels et qu’aucune baisse ne saurait lui être allouée. 9. La défenderesse a également opposé aux demandes de baisse de loyer successives de la place de parc les loyers usuels du quartier. Elle fournit à ce titre six baux à loyer relatifs à des places intérieures situées dans le même quartier et dont les propriétaires sont tous différents. Il y a lieu de considérer que la défenderesse a fourni en nombre suffisant des objets de comparaison, de manière à pouvoir définir la tendance des loyers du quartier. Par ailleurs, une place de parc n’étant ni un logement ni un local commercial, les exigences de l’art. 11 OBLF relatives à la détermination d’objets de comparaison ne trouvent pas application en l’espèce. Qui plus est, l’exigence posée par la jurisprudence fédérale, selon laquelle l’application du critère du loyer comparatif dans le cadre d’une action en réduction du loyer et fondée sur la baisse du taux hypothécaire suppose que les loyers usuels aient été adaptés à cette baisse, ne saurait s’appliquer en matière de loyer d’une place de parc. Par conséquent, force est de constater que le

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loyer litigieux se trouve en dessous des limites des loyers du quartier déterminé par les objets de comparaison proposés. Partant, aucune baisse de loyer pour la place de parc ne peut être allouée. Note 10. Depuis le fameux ATF 123 III 317 (DB 1998, p. 21, n hho bb 16; le TF s’y réfère depuis lors, voir par exemple un arrêt de la 1ère Cour civile du 16 janvier 2001, SJ 2001 I 247), bien des bailleurs avaient renoncé à opposer le critère des loyers du quartier à une demande de baisse formée par leurs locataires. Le jugement commenté, qui se conforme à la jurisprudence fédérale, démontre qu’il n’est pas impossible d’établir qu’un loyer se situe dans les limites des loyers usuels dans le quartier. On peut en déduire que les exigences posées par le TF, si elles sont strictes, ne sont pas excessives pour autant. 11. Selon la jurisprudence fédérale, le bailleur doit démontrer que les exemples comparatifs ont suivi à la baisse l’évolution du taux hypothécaire (ATF 123 III 317, 325, et les références). Le Tribunal des baux admet de manière convaincante que le bailleur est fondé à procéder à une adaptation fictive des loyers de comparaison lorsque ceux-ci n’ont pas suivi les variations successives du taux. Il suffit en effet pour se faire de connaître les indices de référence sur lesquels ces loyers étaient fixés. Le TF a renoncé à examiner cette question dans un arrêt récent du 16 janvier 2001 (SJ 2001 I 247, 250 cons. 4 b ee). 12. Il est surprenant que le Tribunal des baux, au moment de passer à l’examen du loyer de la place de parc, exclue sans autre l’application de l’art. 11 OBLF et renonce à l’exigence posée par la jurisprudence fédérale concernant l’adaptation des objets de comparaison à l’évolution du taux hypothécaire. Si l’on admet en effet que l’art. 269a lit. a CO peut être invoqué pour s’opposer à une demande de baisse, fondée sur une baisse du taux hypothécaire, d’un loyer pour une place de parc, il convient dans ce cas de prendre en compte l’ensemble des critères fixés par la loi et la jurisprudence. Le principe découle de l’art. 253a al. 1 CO. Le TF a d’ailleurs rappelé (ATF 125 III 231, SJ 1999 I 373) qu’une place de stationnement louée à proximité d’un logement, pour permettre au locataire d’y parquer sa voiture lorsqu’il se rend chez lui, constitue une chose dont l’usage est cédé avec l’habitation au sens de l’art. 253a al. 1 CO, les dispositions protectrices des art. 269 ss CO et 271 ss CO s’appliquant dès lors à son égard; peu importe que la location de la place de stationnement ne soit pas convenue en même temps que celle du logement et qu’elle fasse l’objet d’un contrat séparé, comme c’était le cas dans l’affaire commentée. F.B.

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16 Hausse de loyer. Loyers usuels du quartier. Adaptation théorique des loyers de comparaison à la baisse du taux hypothécaire. Tribunal fédéral 04.07.2001 S. c. C. ATF 127 III 411 Art. 269a lit. a CO 1. Au terme de l'art. 269a lit. a CO, ne sont en règle générale pas abusifs les loyers qui se situent dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. Pour pouvoir tirer des conclusions qui offrent quelque sécurité, la jurisprudence fédérale a estimé qu'il fallait disposer, en principe, de cinq éléments de comparaison au moins, qui présentent, pour l'essentiel, les mêmes caractéristiques que le logement litigieux quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état

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et l'année de construction (ATF 114 II 361, DB 1989, n° 38, p. 27; art. 11 al. 1 OBLF). De plus, il faut tenir compte de l'évolution dans le temps des loyers du quartier: en période de baisse du taux hypothécaire, cela signifie que les loyers de comparaison doivent avoir réagi à la baisse (ATF 114 II 361, DB 1989, n° 38, p. 27; 108 II 135; 106 II 356). Admettant certes depuis longtemps que les bailleurs doivent apporter la preuve que les loyers de comparaison ont été adaptés à la baisse du taux de l'intérêt hypothécaire, notre haute Cour n'avait jamais, à notre connaissance, tranché la question de savoir s'il fallait, cas échéant, adapter théoriquement ces loyers à la baisse de ce taux. Dans l'arrêt que nous reprenons ici, le TF se prononce en faveur de l'adaptation théorique des loyers comparatifs, tout en en précisant les modalités. 2. Dans le cas d'espèce, le bailleur C. avait notifié à sa locataire S. un avis de majoration. Cette hausse de loyer avait été contesté par S. La tentative de conciliation ayant échoué, le bailleur s'était alors adressé au Tribunal des baux et loyers pour entériner la hausse litigieuse. Celui-ci rejeta cependant la demande. Sur recours, la Chambre d'appel estima pour sa part que le loyer avait été valablement augmenté, estimant que ce dernier était inférieur aux loyers du quartier offerts en comparaison, tenu compte de l'adaptation théorique de ces loyers à la baisse du taux hypothécaire. S. a recouru en réforme contre cette décision, faisant valoir en particulier que la correction virtuelle opérée par la Cour cantonale sur les loyers des appartements retenus comme éléments de comparaison était incompatible en tant que telle avec le droit fédéral. Le TF a rejeté le recours selon les considérants repris ici en substance. 3. Dans son arrêt de principe du 7 juillet 1997, le TF a confirmé sa jurisprudence voulant qu'il soit exclu de prendre comme éléments de comparaison, pour l'application du critère des loyers usuels, des loyers qui sont eux-mêmes abusifs parce que les bailleurs concernés ne les ont pas adaptés à l'évolution des facteurs de baisse, principalement en s'abstenant de répercuter les baisses successives du taux hypothécaire (ATF 123 III 317, cons. 4d, DB 1998, p. 21, n° 16). Contrairement à ce que soutient la locataire S., la juridiction suprême n'y a nullement tranché -- et encore moins par la négative -- la question de l'adaptation théorique des loyers comparatifs à l'évolution des facteurs de baisse. Preuve en est le fait que cet arrêt confirmatif mentionne précisément un cas dans lequel une telle adaptation serait non seulement possible, mais encore nécessaire, à savoir quand une baisse du taux hypothécaire doit prendre effet entre le moment de la notification de l'augmentation de loyer litigieuse et l'entrée en vigueur de celle-ci; en pareille hypothèse, il ne serait, en effet, pas admissible de faire abstraction de cette baisse dans l'examen des loyers comparatifs et de s'en tenir au niveau auquel se situaient ces derniers au moment de la notification de la majoration de loyer contestée. 4. Sur le plan des principes, l'adaptation théorique des loyers comparatifs à l'évolution des facteurs de baisse ne soulève pas d'objection majeure. Il ne s'agit pas de procéder à une réduction effective de ces loyers-là, au motif qu'ils n'auraient pas suivi cette évolution, comme le ferait une autorité appelée à statuer sur une demande de diminution de loyer. L'adaptation théorique n'est, en réalité, qu'une mesure correctrice visant uniquement à éviter que le loyer litigieux ne soit comparé à des loyers eux-mêmes abusifs. Compte tenu de la relativité de la chose jugée, il va sans dire que le décision prise à ce sujet ne sera pas opposable aux titulaires des baux des appartements retenus comme éléments de comparaison. D'autre part, exclure la possibilité d'une correction virtuelle des loyers comparatifs reviendrait à soumettre le sort du litige à l'attitude de personnes qui y sont étrangères. Or, il n'apparaît guère justifiable de pénaliser la partie qui a satisfait aux réquisits de l'art. 11 al. 1 OBLF et de la jurisprudence en la matière du seul fait que des tiers -- c'est-à-dire les bailleurs des appartements retenus valablement comme éléments de comparaison -- n'ont pas procédé aux adaptations effectives de leurs loyers dictées par l'évolution des facteurs de baisse. Au demeurant, il ne faut pas perdre de vue que le critère fondé sur les coûts (c'est-à-dire l'évolution des facteurs de baisse) constitue un corps étranger par rapport au critère fondé sur les prix du marché (c'est-à-dire les loyers usuels), qu'il s'agit d'un simple correctif et qu'il serait faux, dès lors, de vouloir en étendre encore plus la portée en posant de nouvelles exigences, alors que l'application du critère des loyers comparatifs est déjà soumise à des conditions d'une sévérité telle qu'elles le rendent difficilement praticable. 5. Le TF relève ensuite que dans les procédures en cours, les bailleurs proposent de calculer fictivement la répercussion des baisses du taux hypothécaire sur les loyers comparatifs aux fins de démontrer que le loyer litigieux se situe dans les limites des loyers du marché après adaptation des loyers de comparaison (Jacquemoud-Rossari, L'évolution récente de la jurisprudence en matière de loyers, 11ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2000, p. 14). Telle est également la pratique de certaines cours cantonales (voir CdB 2000, p. 120; SJ 2001 I 247). La doctrine qui s'est penchée sur la question est elle aussi favorable à l'adaptation théorique des loyers comparatifs (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 305; Lachat/Stoll/Brunner, Mietrecht für die Praxis,

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Zurich 1999, p. 305, ch. 2.2.4; Blaser, La prise en considération des loyers usuels dans la fixation du loyer, CdB 2001, p. 19). Il convient de lui emboîter le pas. 6. Le principe d'une adaptation théorique des loyers comparatifs étant jugé admissible, encore faut-il apporter quelques précisions en ce qui concerne ses modalités d'application. S'agissant tout d'abord du fardeau de la preuve, il devra être supporté par la partie qui invoque le critère des loyers du marché, soit le bailleur en règle générale; c'est donc en défaveur de cette partie qu'il conviendra de statuer au cas où les éléments devant permettre de procéder à l'adaptation théorique feraient défaut, ce qui entraînera l'exclusion de l'objet de comparaison pour lequel une telle adaptation n'aura pu être effectuée, à moins qu'il soit établi autrement (p. ex. par un calcul de rendement ou par comparaison avec les autres loyers comparatifs réadaptés) que le loyer comparatif n'est de toute façon pas abusif. Il s'impose ensuite de fixer des limites dans le temps, s'agissant de vérifier l'adaptation théorique des loyers comparatifs à l'évolution des facteurs de baisse. Notre haute Cour estime à cet égard que vouloir refaire l'historique du loyer depuis l'entrée en vigueur du bail de chaque élément de comparaison, ainsi que le préconisait en l'occurrence la locataire, apparaît comme une proposition irréaliste qui reviendrait en soi à exclure l'applicabilité de l'art. 269a lit. a CO. Il est en revanche beaucoup plus sage de n'examiner l'évolution des facteurs de baisse que depuis la date de fixation du dernier loyer de chaque appartement pris comme point de comparaison. Sans doute ne peut-on pas exclure le risque que ce loyer fût lui-même déjà abusif; c'est la raison pour laquelle il convient de permettre au locataire d'apporter la preuve que tel était le cas, ce qui conduira à exclure l'appartement au loyer abusif comme élément de comparaison. A l'inverse, et contrairement à ce que pourrait donner à penser le résumé placé en tête de l'ATF 123 III 317, le fait que les loyers de comparaison n'ont pas réagi à la baisse du taux hypothécaire n'interdira pas toujours leur prise en considération au titre des loyers usuels. Il faut, en effet, autoriser le bailleur à établir soit que cette baisse a été compensée par l'évolution à la hausse des autres facteurs relatifs prévus à l'art. 269a CO, tel le renchérissement (Blaser, op. cit., p. 19), soit que le loyer comparatif ne procure de toute façon pas un rendement excessif au bailleur (art. 269 et 269a lit. c CO), bien qu'il n'ait pas suivi la baisse du taux hypothécaire. Note 7. Il s'agit ici d'une précision de jurisprudence fort utile et appréciable. Par sa décision, le TF évite de rendre trop difficile à l'excès l'application de l'art. 269a lit. a CO. L'on pense avant tout à la limitation dans le temps de la vérification de l'adaptation théorique des loyers comparatifs à l'évolution des facteurs de baisse. Notre haute Cour estime à cet égard qu'il n'y a pas lieu de refaire tout l'historique du loyer depuis l'entrée en vigueur du bail de chaque élément de comparaison: elle préconise de n'examiner l'évolution des facteurs de baisse que depuis la date de fixation du dernier loyer de chaque appartement pris comme point de comparaison. Tout en qualifiant de sage sa position, le TF relève à juste titre que ce faisant, il n'est pas exclu que le loyer pris en considération pourrait être lui-même déjà abusif, raison pour laquelle il convient d'autoriser le locataire a apporté la preuve que tel est le cas et exclure ainsi cet élément de comparaison. C'est à notre avis une bonne répartition du fardeau de la preuve entre le locataire et le bailleur. 8. Enfin et dans le même sens que Blaser (op. cit., p. 19), nous estimons que le bailleur devrait pouvoir également réadapter, théoriquement, les loyers comparatifs si ces derniers n'ont pas été adaptés aux hausses du taux hypothécaire. Le TF semble aussi l'admettre en considérant que dans le cadre de l'adaptation théorique du loyer aux baisses de ce taux, il convient aussi de tenir compte de l'évolution à la hausse des autres facteurs relatifs contenus à l'art. 269a CO. M.M.

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17 Critère des loyers comparatifs dans la localité ou dans le quartier. Tribunal fédéral

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16.01.2001 N. c. Fondation X. SJ 2001, p. 247 Art. 269a lit. a CO; 11 OBLF 1. Le bailleur s’oppose à une demande de baisse de loyer (art. 270 a CO), en se prévalant des loyers comparatifs. Le TF examine si les six exemples comparatifs produits par le bailleur satisfont aux critères de l’art. 11 al. 1 OBLF. 2. A propos du critère de l’année de construction, le TF note que les six immeubles dans lesquels se trouvent les appartements retenus par la Cour cantonale comme éléments de comparaison ont été construits entre 1965 et 1973. Ils sont ainsi comparables à l’immeuble dans lequel le demandeur loue son appartement, lequel a été érigé en 1970. 3. S’agissant de la dimension, c’est le critère de la surface qui doit prédominer (ATF 123 III 317 cons. 4b/cc). A cet égard, les six appartements, dont la superficie oscille entre 88 et 95 mètres carrés, peuvent être comparés au logement du demandeur, dont la surface est de très peu inférieure (87,16 mètres carrés). 4. Le logement du demandeur ne se trouve pas dans un quartier calme. Or, les six appartements retenus comme exemples par la Chambre d'appel sont situés dans un quartier tranquille. Il saute aux yeux que le logement du demandeur, qui est de surcroît démuni de double vitrage, est exposé à des nuisances de bruits importantes, qui n’ont rien de semblable avec celles que subissent cinq objets de comparaison, sis dans un quartier calme et équipés de double vitrage (cf. sur le critère des nuisances comparables: Lachat/Stoll/Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, 4ème éd., Zurich 1999, p. 315 s; Higi, Die Miete, in Obligationenrencht, 4ème éd., V 2 v, Zurich 1998, n. 88 ad art. 269a CO, p. 241 s; Zihlmann, Das Mietrecht, 2ème éd., Zurich 1995, p. 146; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 304). Pour cette seule raison déjà, étant donné que cinq des six éléments de comparaison ne peuvent être pris en compte eu égard au critère de l’emplacement, le recours doit être admis. 5. Selon la doctrine, un raccordement au téléréseau collectif fait partie des installations que l’on trouve aujourd’hui dans la majorité des habitations, de sorte que son absence constitue un écart par rapport au standard normal des logements dont la location est offerte sur le marché (Lachat/Stoll/Brunner, op. cit., p. 316; Lachat, op. cit., p. 304; Zihlmann, op. cit., p. 146; Higi, op. cit., n. 111 ss ad art. 269a CO, spéc. n. 114 s). Si l’on considère les six objets mis en comparaison avec l’appartement du demandeur, un seul n’est pas équipé du téléréseau, à l’instar du logement du demandeur. En accord avec la doctrine, il convient d’admettre que la chose louée qui ne permet pas au locataire de recevoir la télévision par câble est un logement dont le confort est inférieur à la norme usuelle. De fait, la réception hertzienne est notoirement inférieure à celle délivrée par le réseau câblé, que ce soit au niveau de la qualité de l’image reçue ou du nombre de chaînes captées. Cela ne saurait être négligé. Partant, à nouveau cinq des six logements pris comme objets de comparaison présentent une différence notable quant à leur équipement par rapport à l’appartement du recourant. Il suit de là que le nombre minimum d’éléments de comparaison (5) n’est pas atteint. Dans ces conditions, l’autorité cantonale a reconnu à tort que la défenderesse avait réussi à établir que le loyer incriminé se situait dans les limites des loyers usuels du quartier, sans qu’il faille même examiner la critique du recourant dirigée contre l’adaptation théorique des loyers comparatifs à l’évolution du taux hypothécaire, adaptation à laquelle la Cour cantonale a procédé dans l’arrêt entrepris. D.L.

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18 Droit d’option en prolongation d’un bail assorti d’une clause d’indexation. Effets de l’option sur la poursuite du contrat et conditions de la prolongation. Mode de fixation du loyer. A défaut de convention particulière entre les parties, poursuite des rapports de location sans changement. Tribunal des baux, Zurich 07.10.1999 A.K. c. R.T. Zürcher Mietrechtspraxis 2000/1, p. 26, n° 8; MRA 2000, p. 347 Art. 255, 266, 269b, 270a à 270c CO Dans un arrêt du 7 octobre 1999, ensuite confirmé par le TC zurichois, le Tribunal des baux du Canton de Zurich a considéré qu’en cas de poursuite d’un bail indexé pour une nouvelle période de 5 ans suite à l’exercice d’un droit d’option par le locataire, les dispositions du bail demeuraient inchangées et la clause d’indexation maintenue, si les parties au contrat n’avaient rien convenu à ce sujet. Saisi d’un recours déposé par le locataire à l’encontre de cette décision, le TF n’est quant à lui pas entré en matière sur l’affaire, pour des raisons formelles. Dans leur appréciation du cas, les tribunaux zurichois se sont principalement fondés sur la nature même du droit d’option, pour aboutir à une solution qui, étant en parfaite conformité avec les dispositions légales applicables, ne prête guère le flanc à la critique. Mais si la solution retenue n’appelle pas de commentaires particuliers, on ne saurait en dire autant du droit d’option lui-même, le litige en cause étant une bonne illustration des problèmes que bailleurs et locataires peuvent rencontrer quant à l’exercice d’un tel droit ainsi qu’à ses effets. 1. Qualifié d’acte formateur générateur par la doctrine et la jurisprudence, le droit d’option confère à son bénéficiaire la faculté, par une déclaration unilatérale de volonté ("levée d’option"), de former ou de prolonger directement un rapport d’obligation dont l’objet a été convenu avec l’autre partie (ATF 113 II 31 et réf. cit.; Knoepfler, Pourparlers précontractuels, promesse de conclure et droit d’option en matière de bail, 10ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel, 1998, p. 8 ss). Bien que non réglementée par le droit du bail, la clause d’option peut également être insérée dans un contrat de bail (ATF 113 II 34; Higi, Die Miete, in Obligationenrecht, 3ème éd., V 2 b, Zurich 1974, n. 54 ad art. 255 CO). Une telle clause permettra à l’une des parties (souvent le locataire) soit de mettre en vigueur un bail préalablement conclu, soit de le prolonger pour une durée déterminée ou indéterminée, ceci par une déclaration unilatérale de volonté irrévocable et soumise à réception, le plus souvent adressée par écrit (Lachat, Le bail à loyer, p. 398 n° 3.7; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2ème éd., Zurich 1998, n. 17 ad art. 266 CO; Knoepfler, op. cit., p. 12). Au droit du titulaire de l’option correspond l’obligation réciproque de l’autre partie d’en accepter les effets, sans en entraver l’exercice par une modification unilatérale du contrat ou tout autre acte semblable, bénéficiaire et obligé devant se conformer aux règles de la bonne foi (MRA 2000, p. 348; Higi, op. cit., n. 55 ad 255 CO; Knoepfler, op. cit., p. 10). 2. A défaut de réglementation légale portant sur les clauses d’option en prolongation du bail et leurs effets (comme la clause qui nous occupe ici), les parties sont libres de prévoir les conditions auxquelles le contrat se poursuivra en cas de levée d’option. Parmi ces conditions figurent l’adaptation du loyer ainsi que les critères à prendre en considération dans ce cadre. De nombreuses variantes sont ainsi possibles (exemple: au moment de l’option, adaptation du loyer aux loyers du quartier), pour autant bien sûr que celles-ci soient en harmonie avec les dispositions impératives du droit du bail (MRA 2000, p. 350 s). A titre d’exemple, on citera le cas de l’indexation du loyer; l’indexation n’étant envisageable que pour les baux d’une durée minimale de cinq ans, elle ne pourra donc être reprise comme mode de fixation du nouveau loyer pour la période d’option, qu’à la condition que la durée de ladite période ait, elle aussi, été fixée à un minimum de cinq ans dans la clause d’option (SVIT-Kommentar Mietrecht, op. cit., n. 5-7 ad art. 269b CO).

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L’usage de l’option peut toutefois s’avérer problématique si les parties n’ont rien convenu à ce sujet au préalable. Cela étant, doctrine et jurisprudence s’accordent à dire qu’en pareil cas, le contrat de bail continue sans changement pour toute la durée de l’option, soit jusqu’au prochain terme de congé (ATF 113 II 34; SJ 1987, p. 31; Higi, op. cit., n. 49 ad art. 255 CO). Afin d’éviter tout futur litige sur ce point, locataire et bailleur auront néanmoins intérêts à prévoir, lors de la conclusion du bail déjà, les futures conditions de sa poursuite durant la période d’option. Toutefois, d’aucuns voient là une contradiction entre la nature même du droit d’option, soit un acte formateur générateur unilatéralement exercé, autrement dit sans conditions pour son bénéficiaire d’une part, et la nécessité pour les parties au contrat de s’entendre préalablement sur les futurs effets de l’option tels que l’adaptation du loyer d’autre part, puisque à défaut d’un accord ultérieur entre les parties, pourrait se poser la question de savoir si le bail -- cas échéant le montant du nouveau loyer -- lie bien les deux parties (MRA 2000, p. 351). 3. Dans le cas qui nous occupe, les parties avaient conclu un bail indexé débutant le 1er avril 1993, et résiliable avec un préavis de trois mois pour la fin des mois de mars et de septembre de chaque année, la première fois pour le 30 septembre 1998, ceci sauf usage par le locataire d’un droit d’option lui permettant d’exiger la prolongation du contrat jusqu’au 30 septembre 2003, soit pour une nouvelle période de cinq ans. Ayant exercé son option par pli du 27 décembre 1997, le locataire a parallèlement sollicité une diminution du loyer pour le 1er avril 1998, fondée sur la baisse du taux hypothécaire. De son côté, le bailleur s’y est opposé par courrier du 13 août 1998, suite à quoi le locataire a saisi l’autorité de conciliation par une demande de baisse de loyer avec effet au 1er octobre 1998. La conciliation ayant échoué, l’affaire a alors été portée par le locataire devant le Tribunal des baux du Canton de Zurich, puis devant le TC zurichois, qui a lui-même confirmé la première décision (le TF n’étant pas entré en matière). Le locataire prétendait en substance que si, au moment de la conclusion du bail, les futurs effets de l’option, à savoir la prolongation du contrat pour une nouvelle période de cinq ans, étaient clairs pour les parties, celles-ci avaient en revanche laissé en suspens la question des conditions de cette poursuite, dont le mode de fixation du loyer et son adaptation durant la période de bail prolongée par l’option. Il affirmait ainsi avoir ignoré qu’en l’absence d’accord entre les parties, la teneur du bail demeurait inchangé durant cette période. Le bailleur soutenait au contraire que l’absence de convention sur ce point était précisément la preuve d’une entente claire entre les parties quant à la poursuite du bail aux mêmes conditions, soit également le maintien de la clause d’indexation du loyer au-delà du 30 septembre 1998. 4. A défaut de preuves concrètes à l’appui des déclarations des parties, le tribunal des baux a, quant à lui, estimé que cette version contradictoire des faits ne laissait guère de place à l’interprétation, mais qu’il convenait plutôt de déterminer quelle solution devait être adoptée en l’absence de convention expresse quant aux modalités de la poursuite du bail durant la période d’option. Selon l’autorité de jugement, si l’on ne peut constater l’existence d’un accord sur ce point, intervenu au moment de la conclusion du bail ou ultérieurement, rien ne permet non plus de conclure que les parties auraient convenu, pour la période d’option, d’un autre mode de fixation du loyer que son indexation à l’IPC. Dans ces conditions, on doit donc admettre que le bail s’est poursuivi sans que son contenu (dont la clause d’indexation) n’ait été modifié. Toujours selon le tribunal des baux, le locataire ne saurait dès lors se prévaloir du fait qu’au moment de la conclusion du bail, il ignorait ce point, pas plus qu’il ne saurait invoquer une quelconque erreur sur la teneur du contrat au sens de l’art. 23 CO, sans compter que celui-ci n’a pas démontré non plus qu’ayant eu connaissance de cet état de fait, il aurait directement renoncé à la conclusion du bail avec option. Sur ce premier point, l’appréciation du tribunal des baux peut difficilement être remise en cause si l’on se réfère à la doctrine et à la jurisprudence susmentionnées, lesquelles parviennent aux mêmes conclusions. Par ailleurs et surtout, faisant sienne la qualification donnée au droit d’option par la doctrine et la jurisprudence précitée, le premier juge a retenu que la nature d’un tel droit imposait d’établir un

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certain équilibre entre les intérêts respectifs des parties. Or, il serait manifestement inéquitable qu’exploitant l’absence de convention sur ce point, le locataire soit autorisé, par le biais de l’option, non seulement à s’assurer de manière unilatérale un bail de longue durée et à l’imposer au bailleur, mais à bénéficier en outre d’un mode de fixation du loyer en l’occurrence plus favorable. Dans cette hypothèse, ne disposant d’aucun moyen pour s’opposer à la poursuite du bail, ceci pour une période relativement longue (cinq ans), le bailleur verrait, en plus, lui échapper toute prérogative quant au mode de fixation du loyer durant une telle période. Il en irait bien sûr différemment si les parties avaient expressément prévu une telle solution dans le bail ou la clause d’option, mais tel n’a pas été le cas ici. C’est la raison pour laquelle, le tribunal zurichois ne voit aucun motif de favoriser davantage une partie (le locataire en l’occurrence) plutôt que l’autre. Pleinement pertinente, cette opinion ne peut être que suivie. Reste un dernier élément que l’arrêt en cause ne traite pas, mais que l’on peut relever comme étant une confirmation supplémentaire de son bien-fondé; il s’agit de la concordance de la durée de la période d’option avec celle exigée par la loi en matière de baux indexés (MRA 2000, p. 350). En effet, la durée de la prolongation envisagée ayant été fixé à cinq ans, la période d’option est elle-même conforme à l’art. 269b CO. 5. En conclusion, on peut donc dire que la décision abordée ici s’inscrit pleinement dans l’esprit de la loi, et contribue à clarifier davantage encore la notion de bail avec option et ses effets dans la pratique, tout en mettant en exergue les difficultés que peut engendrer l’exécution d’un tel contrat. F.K./S.H.A.

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19 Bail portant sur une habitation. Nullité des majorations de loyer exigées oralement, sans utilisation de la formule officielle. Demande en restitution des majorations payées en trop en application des règles fondées sur l'enrichissement illégitime à l'encontre du bailleur enrichi, et non à l'encontre des acquéreurs des locaux loués. Irrecevabilité du recours en réforme en raison du dépôt de conclusions nouvelles. Tribunal fédéral 16.11.1999 H. c. G. et S.B. Art. 62 ss, 261, 269d al. 2 lit. a CO; 55 al. 1 lit. b OJ 1. Un bail portant sur une habitation a été conclu en 1992 entre le demandeur H. et le bailleur V. En 1993, ce dernier a signifié oralement, et non au moyen d'une formule officielle, une hausse de loyer au locataire, la mensualité exigée passant de Fr. 3500.-- à Fr. 4000.--. Le 26 septembre 1997, il a vendu l'appartement en propriété par étages à G. et S.B. Ceux-ci ont formellement et régulièrement résilié le contrat pour le 31 mars 1998. Le locataire a alors requis la prolongation du bail en même temps que le remboursement des hausses de loyer payées à tort, et cela pour un montant de quelque Fr. 26'000.--. Suite à l'échec de la conciliation, le Tribunal des baux a rejeté les conclusions du demandeur, en ordonnant à ce dernier, sous menace d'expulsion, de libérer l'appartement loué dans le délai de dix jours à compter de l'entrée en force du jugement. Saisi d'un recours, le Tribunal supérieur du canton de Zurich a confirmé le jugement rendu en première instance. Quant au TF, il déclare

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irrecevable le recours en réforme interjeté par le locataire, en ne se dispensant toutefois pas de se prononcer sur les conclusions pécuniaires déposées par celui-ci. 2. Le TF observe en premier lieu que, comme il l'a fait lors de la procédure cantonale de recours, le demandeur intente une action en constatation de droit, et non une action en exécution d'une prestation, telle que jugée en première instance. Notre haute Cour y voit une conclusion nouvelle, au sens de l'art. 55 al. 1 lit. b OJ, qui rend le recours en réforme irrecevable. 3. Nonobstant cet argument procédural, le TF juge que le recours ne saurait être admis sur le fond. Il constate en effet que le demandeur exige des codéfendeurs le remboursement de parts de loyer payées en trop, suite à la nullité de l'augmentation due à la non-utilisation de la formule officielle par l'ancien bailleur. Le cas échéant, les règles sur la restitution de l'enrichissement illégitime sont applicables (art. 62 ss CO). Or ces règles commandent que l'action soit dirigée contre l'enrichi, en l'espèce contre l'ancien propriétaire, et non contre les cobailleurs, qui de toute évidence ne se sont pas enrichis à ce titre et qui, par conséquent, n'ont pas qualité pour défendre dans le présent litige. Note 4. Dans l'affaire décrite ici, le TF rappelle que les majorations de loyer sont nulles lorsqu'elles ne sont pas notifiées au moyen de la formule officielle (art. 269d al. 2 lit. a CO) et que, dans une telle éventualité, le locataire dispose d'une action en restitution du loyer payé en trop pour cause d'enrichissement illégitime (art. 62 ss CO). Sur ce dernier point, le TF se réfère à sa jurisprudence (cf. not. ATF 113 II 187, JT 1987 I 252) et à l'opinion de la doctrine (cf. not. Higi, Die Miete, in Obligationenrecht, 4ème éd., V 2 b, Zurich 1998, n. 227 ad 269d CO; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 270). Autre est la question de savoir si le locataire peut aussi se prévaloir d'un tel moyen lorsqu'il a sciemment accepté de payer une augmentation de loyer qui n'a pas été notifiée sur formule officielle, mais qui a fait l'objet d'une convention entre les parties. En telle occurrence, la réponse est tranchée sous l'angle de l'abus de droit (cf. ATF 123 III 70, JT 1998 I 8, DB 1997, p. 24, n° 18). 5. La présente décision est aussi intéressante dans l'optique de l'art. 261 CO. Cette disposition déclare que le bail passe à l'acquéreur avec la propriété de la chose en cas d'aliénation après la conclusion du contrat. Le transfert qu'elle vise touche les obligations -- y compris les droits -- attachées au bail, et non celles découlant d'une autre source, comme il en va d'un cas d'enrichissement illégitime (art. 62 ss CO) ou d'un acte illicite (art. 41 ss CO). P.W.

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20 Contestation du loyer initial. Notion de contrainte. Tribunal cantonal, Fribourg 19.10.1999 R. c. Caisse de prévoyance X. CdB 2000, p. 25 Art. 270 al. 1 CO 1. R. a signé un contrat de bail à loyer avec la Caisse de prévoyance X. (défenderesse) pour un appartement d'une pièce et demie. Le contrat a été conclu pour la période du 16 septembre 1996 au 30 septembre 1997, avec faculté de le renouveler de six mois en six mois, sauf résiliation signifiée avec préavis de quatre mois pour le 31 mars ou le 30 septembre à midi. Le loyer mensuel

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a été fixé à Fr. 800.--, plus Fr. 50.-- de charges. Suite à la crise politique rwandaise, R., délégué CICR en Afrique, ainsi que sa femme, ressortissante burundaise qu'il avait épousée en février 1997, ont dû quitter l'Afrique dès la fin mars 1997. L'appartement en question n'étant plus adapté à la nouvelle situation familiale de R., X. lui a offert un appartement plus spacieux, en renonçant à se prévaloir du délai de résiliation de quatre mois pour l'appartement d'une pièce et demie. Le nouveau contrat prévoyait un loyer mensuel de Fr. 1100.--, plus Fr. 85.--. de charges. Dans le délai de trente jours dès la conclusion du bail, les époux R. (demandeurs) ont contesté le loyer initial auprès de la Commission de conciliation en matière de baux à loyer. Suite à l'échec de la procédure de conciliation, les époux R. ont saisi le Tribunal des baux à loyer d'une requête de baisse du loyer initial, à concurrence de Fr. 300.--. Par jugement du 25 janvier 1999, cette instance a arrêté le loyer mensuel à Fr. 1078.60 en rejetant toute autre conclusion des demandeurs. Sur recours des époux X., le TC confirme le jugement des premiers juges en vertu des considérants suivants: 2. L'art. 270 al. 1 CO dispose que lorsque le locataire estime que le montant du loyer initial est abusif au sens des art. 269 et 269a CO, il peut le contester devant l'autorité de conciliation dans les trente jours qui suivent la réception de la chose et en demander la diminution a) s'il a été contraint de conclure le bail par nécessité personnelle ou familiale ou en raison de la situation sur le marché local du logement et des locaux commerciaux; ou b) si le bailleur a sensiblement augmenté le loyer initial pour la même chose par rapport au précédent loyer. Le loyer initial ne doit donc être examiné conformément aux critères des art. 269 et 269a CO que si l'une des conditions alternatives de l'art. 270 al. 1 CO est remplie (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 259). 3. Les recourants reprochent au Tribunal des baux la violation de l'art. 270 al. 1 lit. a CO pour n'avoir pas admis qu'ils avaient été contraints de conclure le contrat le 23 juillet 1997 en raison de leur situation personnelle. En doctrine, la notion de contrainte au sens de l'art. 270 al. 1 CO est controversée. Selon la jurisprudence du TF relative à l'art. 17 AMSL ("si la situation difficile dans laquelle il (le locataire) se trouve l'a contraint à conclure le bail"), la contrainte ne suppose pas une annihilation de la volonté; il suffit que le locataire ait de bonnes raisons de changer de logement et que l'on ne puisse attendre de lui qu'il renonce à une occasion qui se présente, et cela parce que la situation de marché, ou encore ses difficultés personnelles sont telles qu'une renonciation de sa part serait déraisonnable (ATF 114 II 77 ss). Or, il est des auteurs qui considèrent que ces critères s'appliquent tels quels à l'art. 270 al. 1 lit. a CO (cf. Tercier, Les contrats spéciaux, Zurich 1995, p. 250; Lachat, op. cit., p. 260). En revanche, pour les commentateurs de l'USPI (Commentaire du bail à loyer, 2ème éd., Genève 1998, n. 10 s ad art. 270 CO) la notion de contrainte est plus restrictive; cela suppose que le locataire -- au vu de la situation sur le marché immobilier local ou de sa situation personnelle -- ne doit pas avoir eu raisonnablement d'autre choix que de conclure le bail litigieux et qu'un autre comportement devrait être qualifié de déraisonnable. Enfin Higi (Die Miete, in Obligationenrecht, 3ème éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 42 ss ad art. 270 CO) estime que le locataire doit non seulement avoir "de bonnes raisons" de changer de logement (ATF 114 II 78) mais se trouver dans une certaine urgence (objective) de conclure le contrat incriminé. De même que les premiers juges, le TC se rallie à cette interprétation tout en précisant que, pour apprécier l'état de contrainte, il faudra tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier (Higi, op. cit., n. 43 ss ad art. 270 CO; Lachat, op. cit., p. 260). Au vu de toutes les circonstance de l'espèce, le TC se rallie à l'avis des premiers juges qui estimaient que si les époux R. avaient des raisons sérieuses de changer de logement, eu égard à leur nouvelle situation familiale (mariage), ils ne pouvaient cependant se prévaloir d'une quelconque urgence pour justifier la conclusion du nouveau bail. 4. Les recourants reprochent au Tribunal des baux également d'avoir violé l'art. 270 al. 1 lit. b CO. Ils soutiennent que les "bases de calcul des derniers loyers précédents pour le même appartement" sont le seul moyen leur permettant de rendre vraisemblable que le loyer initial procure à la bailleresse un rendement excessif. Aux termes de l'art. 270 al. 1 lit. b CO, le locataire peut demander la diminution du loyer initial si le bailleur l'a sensiblement augmenté pour la même chose par rapport au précédent loyer. Se fondant sur la doctrine dominante et la jurisprudence cantonale, les premiers juges estimaient que la majoration était sensible lorsqu'elle excédait 10% par rapport au précédent loyer (Lachat, op. cit., p. 260; Higi, op. cit., n. 50 ss ad art. 270 CO; USPI, op. cit., n. 24 ss ad art. 270 CO) et que seul le montant des loyers précédent et actuel devait être pris en considération et non pas les bases de

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calcul du précédent loyer (USPI, op. cit., n. 24 ss ad art. 270). Le TC n'a pas vu de raison d'interpréter différemment l'art. 270 al. 1 lit. b CO. En l'espèce, la bailleresse avait accordé aux époux R. une baisse de loyer de Fr. 70.-- par mois. Que cette baisse reposait sur une diminution du taux hypothécaire importait peu. Ce qui était déterminant, c'était que la défenderesse n'avait pas augmenté le loyer initial par rapport au précédent. Au demeurant, pour les faits retenus par les premiers juges, il n'y avait pas d'abus au sens de l'art. 269 CO. Les recourants n'ayant pas établi qu'une des conditions alternatives de l'art. 270 al. 1 CO était remplie, ils ne pouvaient prétendre à une baisse du loyer initial. T.P.

3. Protection contre les congés

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21 Locaux commerciaux. Résiliation du bail en vue de la démolition du bâtiment. Autorisation de démolir non encore accordée par les autorités compétentes. Contestation de la résiliation. Principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit. Cours de justice, Genève 14.06.1999 F. c. D.B. Comm. 32, p. 22, n° 7 Art. 271, 271a CO 1. D.B. exploite depuis le mois de juin 1994 (époque du décès de sa mère) un établissement public dont ses parents étaient locataires voilà de cela près de 25 ans. Aucun avenant au bail n'a jamais été établi à ce propos. En août 1994, l'immeuble en question est vendu à F. qui résilie le bail de D.B. avec effet au 31 décembre 1997, invoquant la future démolition de l'immeuble. La locataire conteste cette résiliation auprès de l'autorité de conciliation qui en confirme la validité, tout en accordant à D.B. une prolongation de son bail de six ans. D.B. saisit alors le Tribunal des baux et loyers. Suivant l'argumentation avancée par la locataire, ce dernier annule le congé et retient en particulier que la résiliation entreprise a été donnée dès lors que l'immeuble considéré est prétendument destiné à la démolition, que l'autorisation de démolir n'a pas encore été délivrée et qu'il est à craindre que plusieurs années s'écoulent avant qu'une telle autorisation puisse entrer en force. Il faut en effet encore que la Commune de C. adopte un plan localisé qui soit homologué par le Conseil d'Etat. De plus, la localité en question fait l'objet d'une procédure législative cantonale visant à modifier le régime des zones de construction sur son territoire: en cas d'adoption, le projet de loi élaboré à cet effet aurait pour conséquence que l'immeuble considéré ne pourrait plus être démoli ou ne pourrait l'être que très difficilement. Enfin, une procédure de classement de cet immeuble est à l'étude. La bailleresse appelle de cette décision. 2. Comme le rappelle à bon escient l'autorité inférieure, l'art. 271 al. 1 CO prévoit que le congé donné par l'une ou l'autre des parties est annulable lorsqu'il contrevient aux règles de la bonne foi; l'art. 271a CO énumère de façon non exhaustive des cas de congés annulables émanant du bailleur. Selon la jurisprudence, la protection accordée par la loi procède à la fois du principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit. Les cas typiques d'abus de droit (absence d'intérêts

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à l'exercice d'un droit, utilisation d'une institution juridique contraire à son but, disproportion grossière des intérêts en présence, exercice d'un droit sans ménagement, attitude contradictoire) justifient l'annulation d'un congé, sans qu'il soit nécessaire que l'attitude de l'auteur de la résiliation constitue un abus de droit "manifeste" au sens de l'art. 2 al. 2 CC (voir ATF 120 II 105; 120 II 31). 3. En l'occurrence, le motif avancé par la bailleresse à l'appui de son congé est la démolition de l'immeuble en question. Il se trouve cependant que l'autorisation de démolir n'a pas encore été délivrée et il est probable que plusieurs années s'écouleront avant qu'une telle autorisation ne puisse entrer en force. En adoptant les termes utilisés par le Tribunal des baux et loyers, la Cour considère en conséquence que le projet de démolition de F. se présente, en l'état actuel du dossier de droit public, comme un véritable "gymkhana procédural" dont nul ne peut affirmer aujourd'hui quelle en sera l'issue. Elle relève en effet que la restructuration de la partie du tissu urbain concerné ne met pas seulement en présence des intérêts publics et privés divergents, mais encore des intérêts publics divergents. Sur le plan privé, force est à la Cour de constater enfin que l'intérêt du locataire à continuer l'exploitation d'une source de revenus est un intérêt concret et actuel par rapport à l'intérêt futur, encore indéterminé de la bailleresse. 4. Il apparaît dès lors que le congé de cette dernière doit être considéré comme abusif au sens des art. 271 et 271a CO et, partant être annulé. M.M.

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22 Bail à loyer portant sur une villa de service. Dénonciation par le locataire. Nouveau contrat avec l'occupant accompagné d'une réduction de loyer. Dénonciation par le bailleur. Validité du congé. Besoin du propriétaire. Abus de droit du locataire. Prolongation du bail. Chambre d'appel en matière de baux et loyers, Genève 17.01.2000 Epoux D. c. H. CdB 2000, p. 80 Art. 2 CC; 271, 271a, 272 CO 1. Contrat de bail portant sur une villa, passé entre le propriétaire H. et une société B. qui la mettait à disposition de son employé P. et de la famille de celui-ci. Bail conclu pour trois ans, soit jusqu'au 30 avril 1993 avec clause de tacite reconduction d'année en année. Après hésitation, B. dénonce le bail à loyer le 18 octobre 1994 pour le 30 avril 1995. A la demande des époux P., le bailleur H. admet de prolonger le bail jusqu'à fin juin 1995. Puis, le 22 mai 1995, H. et les époux P. concluent un bail valable jusqu'au 30 juin 1996 avec reconduction tacite. Pour tenir compte de la situation professionnelle des époux P. et pour faciliter la scolarité des enfants, le propriétaire réduit le loyer initial qui passe de Fr. 4800.-- à Fr. 4000.-- par mois. 2. Le 16 octobre 1996, H. dénonce le bail pour le 30 juin 1997. Il ajoutait dans sa lettre qu'il était prêt à discuter d'un nouveau bail dont les conditions et la durée seraient à revoir. Il confirma le 6 mars 1997 que, sans nouvelles des locataires, il pourrait donc disposer de la villa dès le 1er juillet 1997. 3. Le 22 avril 1997, les époux P. invoquaient la nullité du congé. Par un avis officiel du 26 septembre 1997, H. résiliait à nouveau le bail pour le 30 juin 1998. Les motifs invoqués étaient que H. entendait mettre la villa à disposition de son fils qui venait de se marier.

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4. Les locataires, dans une requête en conciliation, demandaient l'annulation du congé et subsidiairement l'octroi d'une prolongation jusqu'au 30 juin 2002. La commission a estimé que la déclaration de congé était valable et a accordé une prolongation de deux ans. Les locataires recourent en contestant les motifs de congé et affirment vouloir démontrer l'inanité du besoin allégué. 5. L'instruction conduite par le tribunal établit que le fils du bailleur, H. junior, s'était marié en automne 1997, qu'il avait conçu le projet d'habiter la villa avec sa femme, et qu'il était dans l'obligation de quitter l'appartement qu'il occupait en raison de la législation sur les HLM. Le tribunal a confirmé la décision de la commission et les époux P. ont fait appel de ce jugement auprès de la Cour de justice du canton de Genève. Ils demandent que soit produite la liste des immeubles possédés par H. à Genève. 6. La Cour de justice a retenu en substance ce qui suit : -- Le fait que H. possède d'autres immeubles à Genève ne porte en rien atteinte à la volonté du propriétaire de louer la villa litigieuse à son fils. -- L'intention du fils H. de s'installer dans la villa paternelle se fonde sur des raisons objectives (mariage -- obligation de quitter un appartement -- attachement sentimental à la villa). -- Le congé donné le 16 octobre 1996, qui n'était pas valable, mentionne certes la possibilité de rediscuter les conditions et la durée du bail, sur demande des locataires, mais pour la Cour et le tribunal de première instance, l'argument du locataire, qui voyait là un motif caché du bailleur de conclure un bail avec les époux P. à des conditions plus avantageuses pour lui, est mal fondé. En effet, le fait d'avoir réduit le loyer pour faciliter le séjour des époux P. à Genève dans la villa permet d'admettre que si ceux-ci veulent rester plus longtemps qu'à l'origine, une renégociation du loyer, à la hausse, n'est pas abusive. -- Un droit doit être exercé de bonne foi. Les époux P. travestissent la vérité. Toute l'attitude du bailleur a été, jusqu'à la résiliation du mois de septembre 1996, favorable aux locataires et à leurs besoins particuliers. Le bailleur a notamment pris en compte le souhait des locataires de ne pas retourner immédiatement dans leur pays d'origine, l'Italie, mais seulement au mois de juin 1996. Le locataire qui avait obtenu pour une période déterminée un loyer favorable commet un abus manifeste de droit en voulant se maintenir en place "au mépris des circonstances qui ont conduit à la conclusion du bail". 7. Il n'y a pas de contradiction à valider un congé et à prolonger du même coup la durée du bail. La prolongation n'implique pas l'absence d'urgence du besoin du bailleur. Il convient simplement, dans le cadre de l'art. 272 al. 2 CO, de procéder à une pesée des intérêts en présence. Note 8. La décision de la Cour de justice paraît à première vue raisonnable. Elle l'est certainement en ce qui concerne le jugement sévère porté sur l'attitude du locataire qui, croyant pouvoir bénéficier de sa position de partie faible, a tenté d'abuser de son droit au mépris des circonstances du cas particulier. On peut cependant formuler deux remarques. 9. Si le locataire a fait un usage manifestement abusif du droit, et en particulier des mesures de protection qui lui sont offertes par le législateur, sied-il encore de lui accorder une prolongation de bail de près de deux ans? Dans l'examen des circonstances auquel se livre le juge, et en particulier du besoin respectif du bailleur (ici du fils du bailleur) et du locataire, on voit mal comment reconnaître in casu au locataire un droit à la prolongation généreuse de son bail. On rappellera en effet que dans ses considérants la Cour de justice a retenu que le bail conclu par les parties était de brève durée, justifiée par les circonstances relatives à la scolarité des enfants des locataires. Si, après coup, le même locataire abuse manifestement de son droit en défigurant les faits pour obtenir l'annulation du congé, subsidiairement la prolongation du bail, la sanction ne devrait-elle pas porter non seulement sur la confirmation du congé mais aussi sur le refus pur et simple de la prolongation? Certes l'art. 272a CO prévoit de façon limitative les cas dans lesquels la prolongation peut être refusée. Mais cette disposition ne devrait pas être ici un obstacle au refus de la prolongation car l'abus de droit doit déployer ses effets aussi bien sur la validité du congé que la prolongation. En tout état de cause, la prolongation accordée paraît bien généreuse compte tenu des faits rapportés dans la décision. 10. La seconde remarque a trait au niveau du loyer. Selon la Cour de justice "Il n'est pas contestable qu'il eût été possible au bailleur d'obtenir pour cet objet un loyer supérieur, de manière non-abusive". Cette explication est justifiée par le fait que lorsque le bail conclu à l'origine avec la

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société B. a été repris par les époux P., le loyer avait été réduit de Fr. 800.-- par mois. Bien entendu, ce n'est pas parce que le loyer a été réduit qu'une augmentation ultérieure est automatiquement admissible. En l'occurrence, il est vraisemblable qu'elle l'aurait été, mais il est évident que les réductions de loyer consenties par le bailleur ne suppriment pas ipso jure le droit du locataire de contester ce loyer. La motivation de la Cour de justice est sur ce point très brève parce que le niveau du loyer n'était pas en tant que tel objet du différend. On ne doit pas imaginer que, sur ce point, la jurisprudence sur la définition du loyer abusif et sur le droit du locataire de contester ce loyer a été modifiée. F.K./S.H.A.

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23 Bail portant sur des places de parc et sur une station-service. Bail commun. Première résiliation donnée par une partie des bailleurs. Nullité de la résiliation. Nouvelle résiliation émanant de l'ensemble des bailleurs. Validité du congé. Prolongation du bail. Tribunal fédéral 29.07.1998 S. SA c. SI V. et consorts Art. 271a al. 1 lit. e ch. 1, 272 CO 1. Les parties sont liées par un bail portant sur 150 places de stationnement, un emplacement de station d'essence, un bureau et divers emplacements pour les services, le graissage, le lavage, l'entreposage de pneus et le dépôt d'huile. Dans un premier temps, certains bailleurs (à l'exception d'un seul) ont notifié à la locataire, chacun pour son compte, une résiliation de bail pour une échéance identique. Après une longue procédure, cette résiliation a toutefois été déclarée nulle par le TF qui a considéré que les parties étaient liées par un contrat commun qui ne pouvait être résilié que par tous les propriétaires. C'est alors que l'ensemble de ces derniers, déclarant agir conjointement et solidairement entre eux, adressa à S. SA une résiliation du bail sur formule officielle. S. SA saisit alors la commission de conciliation en annulation de ce congé, subsidiairement en prolongation du bail. La commission de conciliation ayant rejeté tant l'une que l'autre de ces conclusions, la locataire soumit le litige au Tribunal des baux qui constata également la validité du congé et refusa de prolonger le contrat. Il en alla de même de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers (dont l'arrêt du 29 avril 1997 est résumé au DB 2000, p. 36, n° 24). S. SA recourt dès lors en réforme auprès du TF dont les considérants sont ici résumés. 2. Selon l'art. 271a al. 1 lit. e ch. 1 CO, le congé est annulable lorsqu'il est donné par le bailleur dans les trois ans à compter de la fin d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire au sujet du bail et si le bailleur a succombé dans un large mesure. Ainsi, l'application de cette norme ne peut entrer en ligne de compte que si la résiliation a été donnée par le bailleur et si ce dernier a subi, dans la mesure prévue, un échec dans une procédure. La première fois qu'il avait été saisi dans cette affaire, le TF avait retenu que les parties avaient conclu un bail commun et que seule une résiliation de tous les copropriétaires pouvait y mettre fin, raison pour laquelle il avait annulé le premier congé notifié à S. SA. Ce congé qui émanait de certains d'entre eux seulement n'était ainsi pas valable, ces derniers n'ayant pas la qualité pour résilier le bail. L'arrêt rendu à ce propos ne touche que ces propriétaires et ne saurait donc être opposé à la communauté des bailleurs en tant que telle. Les conditions d'application de l'art. 271a al. 1 lit. 1 CO ne sont ainsi manifestement pas données. 3. A mesure que le congé doit être considéré comme valable, reste à examiner la question de la prolongation éventuelle du bail. En vertu de l'art. 272 al. 1 CO, le locataire peut demander la prolongation d'un bail de durée déterminée ou indéterminée lorsque la fin du contrat aurait pour lui

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ou sa famille des conséquences pénibles sans que les intérêts du bailleur le justifient. L'al. 2 de cette disposition indique, à titre d'exemples, quelques éléments à prendre en considération par l'autorité compétente lorsqu'elle se livre à la pesée des intérêts respectifs des parties. Selon la jurisprudence, le but des dispositions légales concernant la prolongation des baux est d'accorder au locataire plus de temps qu'il n'en aurait, selon le délai de résiliation ordinaire, pour chercher de nouveaux locaux. La prolongation n'a de sens que si le report du congé permet d'espérer une atténuation des conséquences pénibles de la résiliation et laisse prévoir qu'un déménagement ultérieur présentera moins d'inconvénients pour le locataire, lequel ne saurait, en revanche, invoquer les conséquences nécessairement liées à la résiliation du bail en tant que telle (ATF 116 II 446 cons. 3b et les réf. cit.). Ce qui précède ne signifie pourtant pas qu'une prolongation ne puisse être accordée que s'il existe des perspectives de trouver de nouveaux locaux car, au nombre des conséquences pénibles qu'une prolongation tend à adoucir, figurent notamment celles qui sont dues à la pénurie de locaux (arrêt précité). L'autorité cantonale a constaté en l'espèce que la morosité persistante du marché immobilier à Genève devait permettre à la locataire de dénicher, dans un laps de temps raisonnable, une nouvelle station-service. En ce qui concerne la possibilité de trouver des places de parc à exploiter, l'arrêt attaqué ne contient aucune considération. Cette circonstance met le TF dans l'impossibilité de se prononcer sur la demande en prolongation de bail. Ce n'est que lorsque cette question aura reçu une réponse qu'il sera possible de procéder, en toute connaissance de cause, à une pesée des intérêts des parties. Dans cette mesure, la cause doit être renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement sur ce point. M.M.

4. Autorités et procédure

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24 Caractère impératif de la tentative de conciliation préalable prescrite par l’art. 274a CO. Moyen tiré du défaut de conciliation constitutif d’un abus de droit lorsqu’il est invoqué au stade des conclusions en cause. Tribunal fédéral 06.04.2001 Epoux M. c. X. SA Art. 274a al.1 CO 1. Le 3 avril 1997, X. SA a introduit une action contre les époux M. et conclu à ce qu’il soit dit, constaté et prononcé que le contrat de bail à loyer du 1er mai 1994 est nul et de nul effet et, conséquemment, que soit ordonné le déguerpissement immédiat des défendeurs des lieux qu’ils occupent sans droit. La demanderesse a soutenu que le prétendu contrat de bail était inexistant. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande, affirmant qu’un contrat de bail avait bel et bien été passé le 1er mai 1994; dans leurs conclusions en cause du 8 octobre 1999, ils ont encore invoqué le défaut de citation en conciliation devant l’Autorité régionale de conciliation, ce qui rendrait la demande irrecevable. 2. Par jugement du 6 octobre 2000, la 1ère Cour civile du TC neuchâtelois a ordonné le déguerpissement des époux défendeurs du lieu qu’ils occupent sans droit sur les parcelles formant les articles 3072 et 3073 du cadastre de Z. Les époux M. recourent en réforme au TF. Ils concluent à la réforme du jugement cantonal, en ce sens que la demande du 3 avril 1997 est déclarée irrecevable.

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3. Dans un arrêt de principe, le TF a posé que la procédure judiciaire au sens de l’art. 274f CO doit être précédée de l’intervention de l’autorité de conciliation (ATF 118 II 307, cons. 3b/bb et cc). Il s’agit d’un passage obligé, préalable à toute procédure judiciaire proprement dite (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 93). La compétence des autorités de conciliation en raison de la matière doit être interprétée largement (Lachat, op. cit., p. 97, ch. 2.4.2); elle est donnée même si c’est l’existence du bail qui est litigieuse (SVIT-Kommentar Mietrecht, 2ème éd., Zurich 1998, n. 11 ad art. 274-274a, p. 969). Le moyen tiré du défaut de citation préalable en conciliation doit être relevé d’office par le juge (cf. Bohnet/Schweizer, Les défenses relatives à l’instance et à l’action, in: RJN 1997, p. 60). 4. En droit strict, le moyen invoqué pourrait donc être considéré comme parfaitement fondé. Mais, au vu des circonstances de l’espèce, le moyen tiré du défaut de conciliation est nettement constitutif d’un abus de droit, qui peut être retenu même à l’égard d’un moyen dont le juge doit se saisir d’office (ATF 105 II 149 cons. 3a, p. 155). En l’invoquant comme ils l’ont fait, au stade des conclusions en cause, les recourants ont contrevenu aux règles de la bonne foi. Et le principe de la bonne foi doit être respecté en procédure civile, tant par les parties que par le juge (Baumann, Einleitung, in Einleitung-Personenrecht, 3ème éd. I 1, n. 334 et n. 35 ad art. 2 CC; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, p. 208, n. 3). Un des principaux devoirs imposés au plaideur par la loyauté veut qu’il se prévale de ses moyens au moment prévu par la loi et sans tarder, à défaut de quoi il troublerait inutilement le cours du procès. D’après la jurisprudence, "il est contraire au principe de la bonne foi d’invoquer après coup des moyens que l’on avait renoncé à faire valoir en temps utile au cours de procédure, parce que la décision intervenue a finalement été défavorable" (ATF 111 Ia 161, cons. 1a; cf. Egli, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Juridiction constitutionnelle et Juridiction administrative, Zurich 1992, p. 239; Guldener, Treu und Glauben im Zivilprozess, RSJ 1943, p. 395). 5. In casu, le moyen invoqué par les recourants à la fin d’une procédure ayant duré plus de deux ans est nettement tardif, et doit être qualifié sans hésitation d’abusif. Cette qualification s’impose d’autant plus qu’en définitive la cour cantonale est parvenue à la conclusion que le bail invoqué n’existait même pas. On peut encore ajouter que si le juge avait soulevé d’office le moyen, il aurait pu se voir reprocher un formalisme excessif, à considérer les circonstances de l’espèce. Note 6. Le TF réaffirme le caractère obligatoire du passage devant l’autorité de conciliation préalablement à toute procédure judiciaire proprement dite. Il précise que le principe de la saisine obligatoire doit être interprété largement. Dans son arrêt de principe (ATF 118 II 307, DB 1993, p. 30 s, n° 26, arrêt approuvé par la doctrine majoritaire, voir DB 1997, p. 31, n° 24, point 2), le TF n’avait admis expressément le caractère obligatoire du passage devant l’autorité de conciliation que pour les litiges découlant de baux d’habitation et de locaux commerciaux. Il semble aller plus loin ici, puisque qu’il cite Lachat par deux fois, qui lui pose le principe selon lequel tous les litiges relatifs aux baux d’immeuble, donc également ceux portant sur un terrain nu, doivent être obligatoirement soumis à l’autorité de conciliation. On notera toutefois que la question n’avait pas à être expressément réglée en l’occurrence, puisque le bail invoqué, et dont l’existence était contestée, portait entre autres sur des locaux commerciaux. La doctrine est quant à elle partagée (voir DB 1993, p. 6, n° 1, point 6). 7. Le TF relève que la compétence à raison de la matière des autorités de conciliation est même donnée lorsque l’existence du bail est litigieuse. Il en découle que le fait de saisir l’autorité de conciliation tout en contestant l’existence d’un bail ne saurait constituer un aveu concernant l’existence d’un tel contrat. Bien entendu, le demandeur n’agira devant cette autorité que lorsque sa partie a, hors du cadre judiciaire, fait valoir l’existence d’un bail. A défaut d’une prise de position dans ce sens, il vaut mieux tenter d’agir devant l’autorité judiciaire compétente, quitte à se voir opposer le moyen tiré du défaut de citation préalable en conciliation, plutôt que de donner des armes à son adversaire en l’orientant sur la piste du contrat de bail. 8. Le TF relève très justement qu’invoqué tardivement, le moyen tiré du défaut de citation préalable en conciliation doit être considéré comme abusif, et ce même s’il s’agit d’un moyen que le juge doit relever d’office. Le même principe vaut en cas d’incompétence matérielle de l’autorité judiciaire saisie (voir Bohnet/Schweizer, op. cit., p. 32, note 93). F.B.

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25 Maxime inquisitoire sociale. Loyers comparatifs. Tribunal fédéral 21.12.2000 Hoirie W. c. V. SJ 2001, p. 278 Art. 274d al. 3 CO 1. L'art. 274d al. 3 CO prescrit au juge d'établir d'office l'état des faits, les parties devant lui soumettre toutes les pièces nécessaires à trancher le litige. Il pose le principe d'une maxime inquisitoriale sociale, laquelle ne constitue cependant pas une maxime officielle absolue. Cela découle déjà de la réserve expresse, selon laquelle les parties présentent toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position, mais il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des preuves. Il n'est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes seulement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner les preuves et de les présenter. La maxime inquisitoire prévue par le droit du bail ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 cons. 4a, p. 238). 2. La bailleresse a produit douze exemples d'appartements, en vue d'établir que le loyer en cause n'excédait pas les limites des loyers usuels dans le quartier. Comme le relève la Cour cantonale, la bailleresse a elle-même offert, dans son mémoire de réponse au tribunal de première instance, de "prouver par témoignages la réalité des données des fiches techniques précitées". La bailleresse y a subsidiairement conclu "à être acheminée à prouver par toutes voies de droit utiles" les faits qu'elle alléguait. Dès lors qu'elle avait spontanément offert sa collaboration, et pour autant qu'il ait été nécessaire d'y recourir, l'on ne voit pas pour quelle raison la bailleresse aurait dû être formellement interpellée à cet égard par les premiers juges. 3. Mais avant tout, la bailleresse devait présenter les pièces nécessaires à l'appréciation du litige, conformément à l'art. 274d al. 3 CO. En estimant que la bailleresse avait omis de présenter suffisamment de pièces contenant les renseignements élémentaires et aisément déterminables, tels l'année de construction d'un appartement, sa surface ou la date de la fixation de son loyer, puis en considérant implicitement, par une appréciation anticipée des moyens proposés, que des témoignages ne pouvaient pas utilement étayer des allégations déjà insuffisantes en elles-mêmes au regard de la loi et de la jurisprudence en la matière, le refus des juges précédents d'administrer les preuves proposées ne contredit pas les exigences de la maxime inquisitoire prévue par l'art. 274d al. 3 CO. Cette disposition laisse, par ailleurs, le juge libre dans l'appréciation des preuves, laquelle ne peut être revue en instance de réforme. Note 4. La maxime inquisitoriale sociale a déjà fait l’objet de plusieurs arrêts du TF (voir CdB 1996, p. 114; DB 1997, p. 21, n° 16, p. 32, n° 26; DB 1998, p. 18, n° 14; ATF 125 III 231, et de cours cantonales, voir TC Fribourg, RFJ 1997 p. 89 et 96; TC Valais, RVJ 2000 158; Obergericht Lucerne, LGVE 2000 I 44.) Elle s’impose lorsque la procédure reste à la disposition des parties (maxime de disposition, opposée à la maxime d’office), comme c’est le cas en matière de baux à loyer.

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5. L’arrêt commenté rappelle en outre que l’appréciation des preuves ressortit au juge du fait et que les art. 274d al. 3 CO et 8 CC n’excluent pas l’appréciation anticipée des preuves (voir ATF 115 II 440; SJ 1997, p. 52). F. B.

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26 Collaboration à l’administration des preuves en procédure de conciliation. Incidence sur les frais et dépens de la procédure judiciaire. Tribunal des baux, Uster 30.05.2000 M. et C.M. c. E. MRA 2000, p. 360 Art. 274d al. 3 CO; § 64, 68 Zivilprozessordnung (ZPO) 1. Demande de baisse de loyer fondée sur une baisse du taux hypothécaire. Opposition de la bailleresse qui se prévaut d’un rendement insuffisant de l’immeuble, au vu de son coût de construction, et qui dépose devant l’autorité de conciliation divers documents à l’appui de ses allégations, tout en offrant lors de l’audience de conciliation de mettre à disposition des locataires d’autres documents qu’ils pourraient désirer. Echec de la conciliation à l’issue de cette audience du 16 août 1999. Requête des locataires le 19 août 1999 auprès de la bailleresse en vue d’obtenir divers documents, reçus le 1er septembre 1999, la bailleresse se déclarant prête à fournir encore d’autres documents, possibilité non utilisée par les locataires. Demande déposée le 15 septembre 1999 par les locataires auprès du Tribunal des baux d’Uster, puis retirée le 14 mars 2000, suite au dépôt le 14 décembre 1999 de divers documents par la bailleresse. Les locataires requièrent du Tribunal des baux un partage des frais, sans allocation de dépens; la bailleresse conclut à la prise en charge par les locataires des frais et dépens. Le Tribunal des baux d’Uster condamne les locataires aux frais et dépens, pour les motifs développés ci-après. 2. Les frais de justice sont en règle générale mis à la charge de la partie qui succombe. Si aucune partie n’obtient gain de cause, les frais de justice sont répartis proportionnellement (§ 64 al. 2 ZPO). Il peut en particulier être dérogé à cette règle lorsque la partie qui succombe a engagé une procédure de toute bonne foi ou s’il n’était pas possible d’exiger du demandeur, dont la prétention était justifiée en principe, qu’il chiffre exactement le montant de sa prétention (§ 64 al. 3 ZPO). Une partie doit en principe dédommager l’autre de la même manière pour ses propres frais (§ 68 al. 1, 1ère phrase ZPO). Ces dispositions valent également pour la procédure devant le Tribunal des baux (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, n. 8 ad § 64 ZPO). 3. Dans la mesure où les locataires ont retiré leur demande, ils sont considérés comme partie ayant totalement succombé, et, conformément aux dispositions précitées, ils doivent être condamnés aux frais et dépens. Les locataires soutiennent toutefois qu’ils ont engagé une procédure de toute bonne foi, dans la mesure où la bailleresse n’avait pas déposé, devant l’autorité de conciliation, toutes les pièces requises par celle-ci dans sa citation. 4. Aux termes de l’art. 274d al. 3 CO, les parties sont tenues de présenter à l’autorité de conciliation et au juge toutes les pièces nécessaires à l’appréciation du litige. Conformément à cette disposition, l’autorité de conciliation a invité les parties à déposer tous les documents déterminants. Toutefois, si la bailleresse n’a pas produit dans la procédure un calcul de rendement clair et précis avec tous les justificatifs correspondants, les locataires étaient clairement en mesure de constater, au vu des documents présentés et sur la base du prix de l’immeuble aisément

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déterminable, que selon toute vraisemblance la bailleresse ne dégageait pas un rendement brut excessif. Le fait que les locataires ont déposé leur demande auprès du Tribunal des baux sans requérir d’autres pièces de la bailleresse malgré son offre du 1er septembre 1999 ne plaide également pas en faveur de la thèse selon laquelle ils auraient engagé une procédure de toute bonne foi. Il n’y a dès lors aucune raison de déroger à la répartition usuelle des frais et dépens. Note 5. Il est intéressant de lire ce jugement en parallèle avec un arrêt de la Cour de cassation civile neuchâteloise du 14 décembre 1999 en la cause Compagnie d’assurances X, RJN 1999, p. 108, qui rejette un recours formé contre un jugement du Tribunal civil du district de Neuchâtel ordonnant le classement du dossier suite au désistement des locataires, tout en mettant à la charge de la bailleresse les frais et les dépens en se fondant sur des dispositions neuchâteloises de procédure équivalant en substance aux dispositions zurichoises précitées. En l’occurrence -- et c’est là toute la différence entre les deux affaires --, la bailleresse avait refusé de déposer les pièces requises par l’autorité de conciliation. Celle-ci les avait pourtant requises à de nombreuses reprises. Les locataires n’avaient eu d’autre choix que d’agir devant le Tribunal civil afin de préserver leurs droits éventuels et pouvoir se déterminer en toute connaissance de cause. 6. Selon un arrêt du TF du 23 avril 1996, reproduit in CdB 1996, p. 111, qui examine la portée de l’art. 274d al. 3 CO, "le simple fait de se déclarer prêt à produire des pièces sans le faire effectivement ne suffit pas à remplir l’obligation de collaborer à l’administration des preuves, ce d’autant plus si la production de ces preuves a été requise" (il s’agit là d’une des composantes de la maxime inquisitoire sociale, voir à ce sujet CdB 1996, p. 114; DB 1997, p. 21, n° 16, p. 32, n° 26; DB 1998, p. 18, n° 14; ATF 125 III 231; SJ 2001 I 278). On pourrait croire que le Tribunal des baux d’Uster viole ce principe puisqu’il fonde en partie son jugement sur le fait que les locataires n’avaient pas demandé à la bailleresse de pouvoir consulter d’autres documents, malgré son offre du 1er septembre 1999. Tel n’est toutefois pas le cas: la règle précitée concerne exclusivement le droit de la preuve. Le fait pour une partie de ne pas déposer les pièces qu’elle se déclare prête à déposer aura des conséquences lors l’établissement des faits dont la preuve est à sa charge ou à la preuve desquelles elle doit participer. Il pourrait en résulter la perte du procès, par exemple si la bailleresse ne parvient pas à démontrer, faute de preuve, que le rendement de son immeuble n’est pas excessif (voir l’arrêt du Tribunal précité et un arrêt de la Cour de justice de Genève du 20 novembre 1995, résumé in DB 1997, p. 32, n° 27). En revanche, lorsqu’une partie propose à l’autre de lui fournir des documents et que celle-ci ne les requiert pas, elle ne peut pas reprocher à sa partie un manque de collaboration l’ayant contraint à agir en justice. A cet égard, le considérant 2a de l’arrêt de la Cour de cassation civile neuchâteloise précité, et qui reprend le passage cité de l’arrêt du TF du 23 avril 1996 hors contexte, pourrait prêter à confusion. F.B.

5. Divers

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27 Caution versée par le locataire non placée sur un compte bancaire à son nom. Faillite du bailleur. Créance de loyer de la masse. Compensation invoquée par le locataire. Refus. Tribunal fédéral 21.03.2001 A. A.-S. c. X. SA en liquidation ATF 127 III 273

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Art. 211, 213 LP; 257e, 261, 401 CO 1. X. SA a loué divers locaux commerciaux à A. Le locataire a fourni en août 1994 une caution de Fr. 15'000.-- que le bailleur n'a pas placée sur un compte selon les exigences légales. Le 29 juillet 1997, le bailleur est tombé en faillite. En février 1998, le locataire a dénoncé le bail. La société X. SA en liquidation a exigé le paiement de Fr. 23'231.10 représentant les loyers échus après le prononcé de la faillite. Le locataire a invoqué compensation à hauteur du montant de la caution. Le tribunal de district a admis le paiement par compensation alors que l'Obergericht du canton d'Argovie a admis la demande du bailleur dans son entier. Le TF a rejeté le recours du locataire. 2. L'art. 213 al. 2 ch. 2 LP exclut le droit du créancier de compenser sa créance avec celle que le failli peut avoir contre lui "lorsque le créancier du failli est devenu son débiteur ou celui de la masse postérieurement à l'ouverture de la faillite". In casu, le locataire veut éteindre par compensation sa dette représentée par les loyers qui se sont accumulés après l'ouverture de la faillite. Sachant que les créances de loyers naissent après chaque période de paiement, le locataire n’est devenu débiteur de la société en liquidation que postérieurement à l'ouverture de la faillite. De ce fait, il ne peut compenser sa dette avec la créance qu'il a contre le bailleur. La compensation n'est possible que si le locataire a des prétentions à faire valoir contre la masse. Il s'agit dès lors de savoir si la caution qui a été faite permet de déduire de tels droits directement contre la masse. 3. Si le bailleur a placé le montant de la caution sur un compte bancaire, ouvert au nom du locataire, la caution ne tombe pas dans la masse. De ce fait, les droits ainsi créés sont protégés en cas de faillite et, en cas de vente de l'immeuble, ils sont transférés au nouvel acquéreur (voir art. 261 CO). Mais une caution qui n'a pas été régulièrement constituée tombe en principe dans la masse (voir art. 257e CO). Le TF se demande si le locataire peut revendiquer la caution et dans ce cas si cette prétention peut être exercée par voie de compensation. A la suite du mélange du montant de la caution avec des sommes d'argent appartenant au bailleur, un véritable transfert de propriété a lieu. Le droit du contrat de dépôt, qui s'applique lorsque le bailleur laisse la caution dans sa fortune personnelle (art. 481 CO), ne donne pas de droit à une revendication séparée en droit de la faillite. De ce fait, il reste à examiner si le recourant peut se fonder sur l'art. 401 al. 3 CO selon lequel le mandant peut revendiquer dans la faillite du mandataire les objets mobiliers acquis par ce dernier en son propre nom mais pour le compte du mandant. Or, les avis divergent sur la définition des biens qui, fondés sur cette disposition, bénéficient d'un droit de revendication spécial. Il est cependant admis que l'art. 401 CO n'est applicable que lorsque le montant revendicable peut être suffisamment individualisé. Malheureusement le TF constate que sur la base des constatations de fait de la décision attaquée il n'est pas possible de savoir si cette condition est ici remplie. De surcroît, un droit de revendication spécial n'est pas donné d'emblée et le recourant ne le fait pas valoir non plus. Le recourant était d'avis que, par la faillite, le rapport de bail avec tous ses droits et obligations passe à la masse. De ce fait, celle-ci serait tenue de restituer la caution et l'art. 213 al. 2 LP n'exclurait pas la compensation dans ce cas. Selon l'art. 211 al. 1 LP, les réclamations qui ne font pas l'objet d'une somme d'argent se transforment par l’ouverture de la faillite en créance de valeur équivalente, mais l'administration de la faillite a le droit d'exécuter les contrats conclus par le débiteur. Pour les baux à loyer, l'art. 261 al. 1 CO prévoit que le bail passe à l'acquéreur si la chose louée est enlevée au bailleur dans le cadre d'une faillite. Il en découle que, contrairement à d'autres contrats bilatéraux, il n'appartient pas à la masse de décider selon son bon plaisir si elle veut maintenir le contrat ou non. La masse n'a pas besoin de faire une déclaration dans ce sens (art. 211 al. 2 LP). Le rapport contractuel se poursuit après l'ouverture de la faillite et selon l'art. 261 CO passe à l'acquéreur en cas de vente de l'objet loué (sous réserve des cas de double mise à prix, ATF 125 III 123). Cependant, contrairement à l'avis exprimé par le recourant, la masse n'entre pas réellement dans le rapport de bail. Le partenaire du locataire reste formellement le débiteur. Mais comme, le bailleur ne peut plus disposer de la chose, le locataire doit faire valoir son droit à la cession de l'usage (Gebrauchsüberlassung) à l'encontre de l'administration de la masse. La prétention est dirigée contre la masse et est traitée comme une dette de la masse. En revanche, les créances de loyers nées après l'ouverture de la faillite deviennent des créances de la masse (ATF 117 III 63, cons. 2b). En cas de transfert de l'immeuble dans le cadre de la procédure d’exécution forcée, le rapport de bail subsiste et passe à l'acquéreur. Dans la mesure où les obligations nées du contrat de bail

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passent à l'acquéreur, le locataire doit être autorisé à faire valoir contre la masse ses prétentions correspondantes; c’est contre la masse que doit être dirigée la prétention à l'usage de la chose pendant la procédure de faillite. Il ne serait pas justifié ni praticable de traiter de telles prétentions d'abord comme des prétentions du droit de la faillite puis ensuite, après le transfert de propriété, de les faire revivre contre l'acquéreur. Si, dans le cadre de l'art. 261 CO, le devoir de dépôt de la caution auprès d’une banque passe à l'acquéreur, le locataire est autorisé à faire valoir sa prétention également contre la masse en faillite et de ce fait la compensation que fait valoir le locataire à l’encontre des prétentions de loyer de la masse serait admissible. Il faut dès lors décider si le devoir d'ouverture d'un compte passe à l'acquéreur dans le cadre de l'art. 261 CO. Lors de la vente d'un immeuble, le contrat de bail subsiste et l'acheteur entre, de par la loi, dans les droits et obligations issus du contrat de bail. Il en va de même des procès pendants, mais seulement s'ils concernent des faits qui, après le changement de partie, peuvent déployer des effets sur le rapport de bail. L'entrée dans le rapport contractuel n'a pas d'effet rétroactif et le locataire ne peut pas faire valoir contre l'acquéreur de l'objet loué toutes les prétentions qu'il possédait contre l'ancien bailleur. Le locataire est tenu de verser une caution et de son côté le bailleur a le devoir d'ouvrir un compte bancaire au nom du locataire et d'y verser la caution reçue. Cette prétention à l’ouverture d’un compte ne peut être dirigée contre l'actuel tenant de l'objet loué, mais contre le bailleur, à qui le locataire a confié de l'argent. Ceci est justifié, car le locataire est autorisé à exiger de suite du bailleur le placement conforme à la loi de la caution et en cas de défaut du bailleur de prétendre à la compensation avec les loyers échus. Ceci ne concerne pas le repreneur de la chose louée lorsque le locataire ne s'est jusque-là pas soucié du placement correct de la caution. A l’inverse l'acquéreur, qui entre dans un rapport de bail existant ne peut pas exiger du locataire qui a déjà versé la caution au précédent propriétaire, et ne l'a pas récupérée, d'en verser une seconde. Il doit s'en prendre au vendeur. Le devoir de dépôt auprès d’une banque énoncé à l'art. 257e al. 1 CO n'est pas limité au cas où le bailleur recevrait les sûretés directement du locataire. On peut imaginer aussi que le bailleur originel transmette la caution payée par le locataire à l'acquéreur de l'immeuble. Dans ce cas, le locataire a le droit d'exiger l'ouverture d'un compte à son nom. D'ailleurs, la remise de l'argent à l'acquéreur de l'objet ne libère pas le vendeur de ses obligations à l’égard du locataire. Le devoir du vendeur d’ouverture d’un compte bancaire au nom du locataire ne s'éteint que par l'exécution, qu'elle ait lieu par l’ancien ou par le nouveau bailleur. Il s'ensuit, qu'en règle générale le locataire qui veut faire valoir son droit issu d'une caution payée, mais non correctement placée, sera renvoyé à l'état de collocation et que le devoir d'ouverture d'un compte n’entre pas dans les obligations de la masse. En conséquence la compensation de la créance issue du versement d’une garantie de loyer avec les prétentions en loyer nées après l’ouverture de la faillite est exclue par l’art. 213 al. 2 ch. 2 LP 5. En résumé, le TF considère que les arguments du locataire en faveur de la compensation ne sont pas pertinents. Dans la mesure où le locataire soutient que sa prétention à la restitution de la caution ne serait exigible qu'à la fin du rapport de bail et de ce fait dirigée contre la masse, il méconnaît le fait que sa prétention au placement correct de la caution est exigible dès la remise des fonds au bailleur. Ce qu’il peut faire valoir lors d’un différent avec le bailleur au sujet de la restitution de la garantie, n’est possible qu’en fin de bail mais seulement dans le cas où la garantie en espèce a été correctement placée sur un compte bancaire (art. 257e al. 3 CO). Note 6 Cet arrêt essaie d’établir un équilibre entre les dispositions du droit civil (code civil et code des obligations) et celles du droit de la faillite. On constate que l’harmonie dans l’établissement d’un système juridique est une tâche difficile. Certes la recherche d’un système où règne la cohérence appartient d’abord au législateur mais il est clair que le rôle de la Cour suprême d’un Etat est déterminant. Un des fondements de la compensation est constitué par l’identité des personnes créancières et débitrices (art. 120 CO). Dans un article dont la lecture est essentielle, Henri-Robert Schüpbach analyse les problèmes supplémentaire que crée le droit la faillite en précisant que "les règles d’exécution forcée ne devraient pas entraver l’exercice de la compensation"; il ajoute à juste titre que c’est une gageure (Compensation et exécution forcée, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Bâle, Genève, Munich 2000, p. 135 ss, notamment 139 s, curieusement non citée par le TF). Le lecteur est aussi renvoyé à lire dans le recueil des ATF les très nombreuses références que le TF fait à la doctrine et en particulier à l’exposé de Michel Bise présenté lors du 11ème

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Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2000, La faillite du bailleur). En effet, la difficulté réside dans le fait que la compensation ne doit pas rendre inefficace l’exécution forcée ni porter préjudice à d’autres créanciers. Toute la difficulté se trouve dans les distinctions à opérer entre les créanciers dans la masse, les créanciers de la masse et les créanciers du failli. On se souviendra que "la faillite génère une nouvelle entité, mais non pas une nouvelle personne, en scindant le patrimoine exécuté. Le patrimoine de la masse comprend un actif, dont des créances, et un passif, les créanciers dans la faillite. Le failli conserve un patrimoine, un actif, dont les créances du failli, et un passif, les dettes du failli, garanties par l’actif disponible et recouvrées le cas échéant hors faillite par voie de saisie. " (Schüpbach, op. cit., p. 141. Essayons de résumer les hypothèses dans lesquelles la jurisprudence du TF peut trouver application. 7. Le premier cas est celui où le bailleur prend immédiatement, dès réception des garanties en espèces fournies par le locataire, les mesures prévues à l’art. 257e al. 1 CO ou, mieux encore, que le locataire procède lui-même à l’ouverture d’un compte bancaire. Dès le moment où les fonds du locataire sont individualisés par un compte bancaire au nom du locataire, la faillite du bailleur n’aura sur ce point aucune incidence sur les droits du locataire. Si le bail se termine (par son échéance contractuelle, par la voie d’une dénonciation faite par la masse en faillite ou l’acquéreur de l’immeuble) le locataire pourra récupérer ses fonds. 8. Dans l’hypothèse qui précède, supposons que le locataire soit débiteur de loyers échus au moment où le bail prend fin. Si la créance de loyer a pris naissance avant l’ouverture de la faillite, la compensation sera possible car en dehors de l’hypothèse de l’art. 213 al. 3 LP. Si le locataire est débiteur de la masse en faillite, la compensation ne sera pas possible mais la position du locataire ne sera pas amoindrie puisqu’il pourra disposer du montant de la garantie placé sur un compte bancaire. 9. Si le bailleur ne place pas sur un compte bancaire répondant aux exigences de la loi les sûretés fournies par le locataire, celui-ci devrait s’enquérir au plus vite et prendre les dispositions pour que le compte bancaire soit créé et alimenté. Une solution pourrait peut-être consister dans la consignation du loyer courant par application analogique de l’art. 259g CO et la saisie de l’autorité de conciliation en exécution de l’obligation du bailleur d’ouvrir un compte bancaire. Le TF laisse ouverte la question de savoir si, dans les circonstances particulières où la faillite survient très peu de temps après le paiement des sûretés et donc sans négligence du locataire, l’art. 213 al. 3 LP pourrait réellement être opposé à la demande de compensation faite par le locataire débiteur face à la demande de paiement d’un loyer dû à la masse en faillite. 10. Le problème devient ardu si les sûretés n’ont pas été correctement placées sur un compte et si le locataire ne peut plus judiciairement agir contre le bailleur pour que celui-ci respecte ses obligations car ce dernier est entre temps tombé en faillite. Le locataire ne dispose plus que d’une créance contre le bailleur failli. Il pourra opposer compensation à la demande en paiement qui concernerait des loyers échus antérieurement à la faillite. Si les loyers sont nés après l’ouverture de la faillite, le locataire ne pourra pas prétendre bénéficier de la compensation. C’est l’hypothèse envisagée par l’arrêt rapporté. 11. En l’absence d’un compte bancaire ad hoc, le locataire peut se trouver face à un nouveau bailleur, soit de la personne qui aura acquis la chose louée dans la cadre d’une vente forcée ou de gré à gré. Si par hasard, hypothèse bien peu probable, le bailleur transmet à l’acquéreur les fonds versés au titre de sûretés, celui-ci pourra être interpellé par le locataire pour ouvrir le compte bancaire. Si les fonds n’ont pas été individualisés de façon suffisante et n’ont pas été placés sur un compte bancaire, le locataire ne peut pas s’en prendre au nouveau propriétaire. En effet les fonds déposés par le locataire ont été absorbés par la fortune du bailleur. Ces fonds n’ont aucune existence propre. En revanche, le TF ajoute que le nouveau bailleur ne peut pas inviter le locataire à effectuer un nouveau versement du montant prévu à l’art. 257e CO. La logique juridique du procédé est discutable: le bail de l’immeuble transféré dans le cadre d’une procédure de faillite passe à l’acquéreur. Sauf cas de dénonciation, il va se poursuivre. La garantie versée par le locataire n’est pas inexistante puisque le nouveau propriétaire ne peut pas la réclamer à nouveau, mais elle est perdue malgré tout si le locataire n’obtient pas de dividende dans la faillite du bailleur d’origine. 12. La situation du locataire dont les sûretés n’ont pas été placées sur un compte bancaire ad hoc est périlleuse sous un autre aspect. L’art. 266h CO donne le droit à la masse d’exiger du locataire lui-même en faillite le versement de sûretés pour les loyers à échoir et, faute d’exécution, de résilier le bail avec effet immédiat. On doit admettre que si le nouveau propriétaire de l’immeuble (art. 261 CO) ne peut pas exiger du locataire le versement de sûretés déjà versées au précédent

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propriétaire mais non individualisées (cf. ci-dessus n° 11), la masse ne devrait pas non plus pouvoir appliquer l’art. 266h CO. Mais la réponse n’est pas évidente: si le locataire ne peut pas opposer compensation à la demande de paiement de loyers échus après la faillite en se fondant sur la garantie versée au bailleur failli et non individualisée, et si la masse n’entre pas réellement dans le rapport de bail, le locataire pourrait être dans ce cas appelé à verser une autre garantie. La situation est donc différente suivant que la garantie est exigée par la masse ou par le nouveau propriétaire. 13 La situation du bail qui est conclu entre deux parties, qui est ensuite géré par la masse en faillite du bailleur sans pour autant que celle-ci entre réellement dans le rapport de bail, qui est finalement repris par le nouvel acquéreur, sans pour autant que le premier bailleur soit libéré de ses obligations envers le locataire démontre la complexité, regrettable, des rapports entre le droit civil et le droit de l’exécution forcée. F.K.

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28 Poursuite en réalisation de gage immobilier, loyers inclus. Opposition et contestation du gage sur les loyers. Fixation au poursuivant, en conformité de l'art. 93 ORFI, du délai pour agir. Mainlevée requise en temps utile validant la mainmise sur les loyers et la gérance de l'immeuble. Levée de l'opposition et fixation au poursuivant du délai pour agir en reconnaissance du gage sur les loyers. Tribunal fédéral 28.09.2000 M. c. X. SA ATF 126 III 481; JT 2000 II 60 Art. 806 CC; 152 s LP; 91 ss ORFI 1. X. SA poursuit le débiteur et constituant M. en réalisation de gage immobilier, loyers inclus. L'Office avise les locataires et ordonne la gérance de l'immeuble. M. fait opposition au commandement de payer et conteste le gage sur les loyers. L'Office avise X. SA de l'opposition et l'informe que la contestation du gage sur les loyers relève non de la procédure de mainlevée mais de l'action en reconnaissance de gage. X. SA sollicite en temps utile la levée de l'opposition et laisse à droit connu l'intentat de l'action en reconnaissance de gage sur les loyers. M. requiert alors la levée de la gérance et de la mainmise sur les loyers. Il est éconduit au motif que la requête de mainlevée a validé ces mesures qui seront maintenues si X. SA agit à l'ordinaire dans les dix jours à lui impartir, en cas de levée d'opposition, dès entrée en force de la décision. L'Autorité cantonale de surveillance et le TF confirment la décision de l'Office. Note 2. Le fouillis des faits -- et des dispositions d'exécution de la LP, non décantées avec le soin à vouer aux grands crûs que sont les règles de droit et leur interprétation -- obscurcit un cas d'école, à la robe limpide, qui, sans dépasser l'ouverture de la poursuite, illustre la portée du gage immobilier sur les loyers (ou fermages) et les mécanismes de résolution des contestations y relatives. Tel la bête qui va mettre bas, l'immeuble est gros de ses parties intégrantes, fruits pendants et loyers non échus notamment (art. 805 et 892, à comparer avec 643, 756 s, 769, 892 et 904 CC).

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Séparés ou exigibles, les fruits deviennent des meubles, libres du gage qui grève la chose mère. Courus, c'est-à-dire échus, à compter de l'ouverture de la poursuite en réalisation de gage (respectivement de la déclaration de faillite, art. 806 al. 1 CC), le sort des fruits, civils en l'occurrence, se modifie: le poursuivant peut en prétendre la totalité et non la seule fraction pro rata temporis. Il appartient à la LP et aux ordonnances d'application de mettre en oeuvre ce programme. 3. Le problème posé se décompose en deux questions. La première est de savoir si le système en vigueur impose une pluralité de procès comme en ont décidé l'Office et la Justice. La seconde est de savoir si, en cas de réponse affirmative à la première, la pluralité des procès doit être simultanée ou si elle peut n'être que successive. 4. Le cas est l'occasion de deux autres observations, il est vrai, non déterminantes en l'espèce. D'abord, la gérance et l'exploitation de l'immeuble, instituée au stade de la saisie dans la poursuite de ce nom (art. 102 al. 3 LP, 16 ss ORFI), ne l'est (par analogie) qu'au stade de la réalisation (art. 155 LP, immeubles "dont la réalisation est requise"), dans la poursuite en réalisation de gage. L'affaire n'a pas atteint le stade de la réalisation, mais X. SA a requis "la saisie (sic) ...des loyers" (art. 91 ORFI), ce qui a investi l'Office d'un pouvoir qui équivaut à la gérance sans en avoir le nom (art. 94 ORFI), gérance partielle, limitée à ce qui concerne les loyers (SJ 2000 II 225). Ensuite, la relation au Recueil officiel du contenu de l'avis de l'Office au poursuivant est ambiguë. Pris à la lettre, l'énoncé "...si la contestation n'[a trait qu'à la seule mesure prise à l'égard des loyers, la procédure de mainlevée d'opposition n'[est pas applicable..." pourrait signifier que cette procédure est au contraire applicable lorsque d'autres points sont contestés. L'énoncé nous semble pourtant avoir une signification plus générale, à savoir que la question du gage sur les loyers, qu'elle soit ou non seule litigieuse, ne se règle jamais en procédure de mainlevée, mais toujours par action ordinaire en reconnaissance. Que l'avis ait l'une ou l'autre signification ne change, selon toute vraisemblance, rien à la solution de l'affaire. On peut penser en effet que le poursuivant se sera trouvé dans la situation habituelle des gagistes immobiliers qui détiennent un titre pour la créance et la garantie, mais sont pauvres comme Job et n'ont que la loi -- ce qui n'est d'ailleurs pas négligeable! -- en ce qui concerne le gage sur les loyers. A pousser le raisonnement, ce n'est pas faire preuve de grande imagination que d'envisager l'hypothèse du gagiste détenteur d'un titre, reconnaissance ou jugement, également en ce qui concerne le gage sur les loyers. On voit mal en telle occurrence ce qui empêcherait que soit vidé l'ensemble des points contestés en procédure de mainlevée (provisoire ou définitive) et on est conduit à se demander si l'interprétation littérale de l'art. 93 al. 2 ORFI ne dépasse pas les bornes de la LP dans la mesure où elle impose la procédure ordinaire là où la sommaire suffit. La question peut rester indécise parce que, disposant ou non du titre imaginé, X. SA n'a pas réuni le contentieux de l'opposition et celui des loyers dans un même procès, mais a requis la mainlevée et renvoyé à plus tard l'action relative au droit de gage sur les loyers. 5. La pluralité des procès est-elle de droit? En toute orthodoxie, ce qui relève de la procédure ordinaire ne peut être résolu en procédure sommaire. La réciproque ne se vérifie pas toujours cependant. Ce qui relève de la procédure sommaire peut être porté parfois en procédure ordinaire. Les errances terminologiques sont évidemment laissées de côtés; il est notoire que des travestis courent les ruelles de la procédure; nous qualifions de "sommaires" les seules procédures dans lesquelles la cognition du juge est limitée à la vraisemblance. Il ne semble pas que la question de la pluralité des procès puisse recevoir une réponse unique. Qui dispose d'un titre de mainlevée pour la créance et l'existence du gage, mais non pour le gage sur les loyers, en est réduit, en principe, à la pluralité. Nous disons "en principe", parce que celui qui ne dispose d'une reconnaissance que pour un ou deux des trois éléments, est libre de porter le tout en procédure ordinaire. La pluralité des procès ne s'impose qu'au poursuivant qui entend absolument bénéficier des facilités de la voie sommaire là où elle peut être utilisée. L'hypothèse -- présumée non réalisée en l'espèce -- du gagiste disposant d'un titre de mainlevée pour chacun des éléments semble réglée par l'art. 93 al. 2 ORFI. Il est pourtant évident que

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l'interprétation "décantée" de ce texte, s'accordant avec l'alinéa précédent et plus généralement avec le système de la LP, conduit à une réponse contraire ou partiellement contraire à sa lettre: si le poursuivant détient un titre de mainlevée définitive sur chacun des éléments, c'est-à-dire d'un jugement, il est exclu de le renvoyer au procès ordinaire! 6. La pluralité admise au sens de l'argumentation qui précède, reste son orchestration. X. SA a choisi le style fugué, la succession, M. voulait le style polyphonique, la simultanéité. L'Office et la Justice ont choisi le style successif et c'est en l'espèce à juste titre. La simultanéité se heurte à un argument ni invoqué ni même évoqué, fondé sur trois éléments liés: le caractère accessoire du droit de gage, l'adage judiciaire "pas d'intérêt pas d'action" et la nature fonctionnelle de la procédure. La simultanéité imposerait l'ouverture du procès en reconnaissance du gage sur les loyers alors que sa raison d'être même n'est pas avérée, l'action ne satisfaisant pas, ou pas encore, à la condition de l'intérêt juridique actuel, à laquelle est subordonnée la recevabilité de la demande. Ce procès n'a de sens que si la créance principale d'une part et le gage immobilier qui la garantit d'autre part ouvrent la poursuite en réalisation. Le gage sur les loyers a un caractère accessoire et même accessoire au troisième degré puisqu'il l'est par rapport au gage immobilier qui l'est lui-même par rapport à la créance garantie. Intenté en simultané, le procès en reconnaissance devrait être d'emblée suspendu à droit connu sur la créance et le gage. Il deviendrait de plus sans objet, faute de gain sur les chefs principaux. Moralité? Nonobstant le caractère en l'espèce irréprochable du dispositif, la conformité au droit de l'arrêt est un coup de chance. Il confirme l'arrêt antérieur RO 71 III 52 (JT 1945 II 76) fondé lui-même sur les arrêts RO 49 III 71 (JT 1923 II 146) et RO 62 III 9 (JT 1936 II 114). Ces affaires auraient dû conduire à prêter plus d'attention à l'unique voix critique (Schellenberg, Die Rechtstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, thèse, Zurich 1968, 117 ss) et, il y a longtemps déjà, à réviser l'art. 93 ORFI ainsi qu'à revoir le contenu des formulaires LP. Rien ne justifie que le litige sur les loyers (ou fermages) doive, à conditions égales, être réglé autrement que les contestations sur la créance et/ou sur le droit de gage. Ces modifications auraient certainement mobilisé moins de forces de travail que les procès consécutifs à leur omission. H.R.S.

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29 Hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs lors de travaux commandés par un locataire. Droit à l'inscription contre un tiers acquéreur de l'immeuble. Tribunal fédéral 23.11.2000 X. c. Y. SA ATF 126 III 505; JT 2001, p. 166 Art. 837 al. 1 ch. 3 CC 1. La société L. SA a pris à bail des locaux commerciaux en "état brut", sis à U. Le contrat de bail autorisait la locataire à procéder à des modifications de l'intérieur des locaux pourvu qu'elle les remette en état à la fin du bail. L. SA confia les travaux d'aménagement intérieur à Y. SA (demanderesse) qui accomplit les derniers travaux le 28 mars 1996. Le 3 juin 1996, L. SA fit faillite. Par la suite, X. (défendeur) acquit l'immeuble et loua les locaux à une autre locataire. Ayant obtenu l'inscription provisoire au registre foncier, Y. SA intenta une procédure contre X. tendant à l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs pour la somme de Fr. 79'655.20, plus intérêts et frais. Le TC admet la demande et, sur appel interjeté par

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X., le Tribunal supérieur confirme le jugement. Le TF confirme ce jugement en vertu des considérants suivants: 2. La demanderesse n'a conclu de contrat ni avec le propriétaire de l'immeuble ni avec un entrepreneur puisque la locataire (L. SA) avait fait effectuer les travaux avec l'accord de l'ancien propriétaire de l'immeuble. Le défendeur reconnaît que la demanderesse peut se prévaloir d'une hypothèque légale mais il veut faire dépendre ce droit de gage de la condition supplémentaire que les travaux non payés aient créé une plus-value considérable. Le Tribunal supérieur a rejeté cette manière de voir et s'est limité à examiner si, d'après le cours ordinaire des choses, les travaux étaient aptes à augmenter la valeur de l'immeuble. Il arrive à une conclusion affirmative. a) Selon l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC, le droit à l'inscription d'une hypothèque légale appartient aux artisans et entrepreneurs employés à des bâtiments ou autres ouvrages, sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, en garantie de leurs créances contre le propriétaire ou un entrepreneur. Suivant cette disposition, le cocontractant de l'artisan est le propriétaire de l'immeuble ou un entrepreneur. Toutefois, d'après l'ATF 116 II 677, l'artisan a également le droit de faire inscrire une hypothèque légale lorsque les travaux ont été commandés par le locataire à condition que le propriétaire (bailleur) ait donné son accord à ces travaux, que les travaux, respectivement leur résultat, aient été durablement intégrés à l'immeuble (principe d'accession) et qu'il en ait résulté une augmentation de la valeur objective de l'immeuble. Pour déterminer si une plus-value a été réalisée, il faut appliquer une mesure objective, c'est-à-dire qu'il faut examiner si les travaux en cause, d'après le cours ordinaire des choses, étaient aptes à augmenter la valeur de l'immeuble (ATF 116 II 677 c. 4d). b) Le Tribunal supérieur a estimé qu'on ne saurait déduire de l'ATF 116 II 677 que le TF avait voulu limiter le droit à une hypothèque légale à la plus-value objective créée par les travaux commandés par le locataire. Le défendeur objecte que l'artisan effectuant des travaux sur demande du locataire n'a droit à une hypothèque légale que dans la mesure où ces travaux augmentent effectivement la valeur de l'immeuble et n'ont pas été payés. Il se réfère à ce sujet à un commentaire d'arrêt de Schumacher (DC 1992, 105 n° 185). aa) Le TF ne partage pas entièrement le point de vue du Tribunal supérieur et le précise comme suit: Il faut distinguer entre l'augmentation de la valeur de l'immeuble et la mesure servant à la déterminer. Une augmentation objective de la valeur doit sans doute être réalisée (voir p. ex. l'arrêt non publié en l'affaire Baugenossenschaft IRIEB c. M. AG du 9 février 1994 où seulement neuf des dix appareils de climatisation contribuaient effectivement à la plus-value). Pour déterminer la plus-value réalisée par les travaux effectués, il ne faut pas forcément procéder à une expertise. Dans beaucoup de cas, l'expérience générale de la vie permettra de conclure que la plus-value créé par les travaux effectués dépasse la somme pour laquelle l'artisan requiert l'hypothèque légale. Une expertise semble toutefois être indispensable lorsque plusieurs artisans ont effectué des travaux donnant droit à l'hypothèque légale. Tel était le cas dans les procès consécutifs en l'affaire Baugenossenschaft IRIEB puisque la plus-value réalisée par les divers travaux ne pouvait être déterminée qu'à l'aide des experts. bb) Liée à la mesure propre à déterminer la plus-value est la question de savoir quels travaux l'auront créée. L'avis du défendeur, que seule la plus-value correspondant à la part impayée de la créance de l'artisan définit le montant pour lequel celui-ci peut faire valoir son droit de gage, ne saurait être partagé. Une telle répartition des plus-values respectives serait impraticable et conduirait à des résultats inacceptables, comme l'exemple du béton frais produit et livré par le même entrepreneur le démontre. En effet, les deux prestations sont protégées par le droit de gage (ATF 97 II 212 c. 1 et 2) mais la production de béton frais qui n'est pas transporté au chantier ne contribue en rien à la plus-value; il en va de même des transports effectués sans béton frais. En d'autres termes, ce n'est pas chaque action individuelle dans un processus de travail qui crée la plus-value mais la prestation spécifique en tant que telle. cc) Enfin, le besoin de coordination avec le droit du bail (art. 260a CO), invoqué par le défendeur, n'est pas concluant. L'art. 260a CO règle le rapport entre le bailleur et le locataire: celui-ci a droit à une indemnité lorsque, à la fin de bail, la chose louée présente une plus-value considérable résultant de la rénovation ou de la modification acceptées par le bailleur. Pourquoi l'artisan auquel les travaux ont été confiés par le locataire devrait ainsi n'avoir droit à son gage légal que si ses travaux créent une plus-value considérable? Une telle solution ne serait pas compréhensible. L'art. 837 al. 1 ch. 3 CC, qui donne à l'artisan un droit de gage pour sa créance entière, n'a rien à voir avec l'art. 260a al. 3 CO. Le calcul différent -- en sus du but différent -- ressort de la loi (Higi, Die Miete, in Obligationenrecht, 3ème éd., V 2 b, Zurich 1994, n. 78 ad art. 260a CO; quant au rapport

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entre les deux dispositions, voir également l'arrêt non publié du 21 juillet 1999 en l'affaire A. et B. c. C. et D, cons. 1c, 5C.118/1999). Le bailleur en qualité de propriétaire est suffisamment protégé envers le locataire voulant effectuer des travaux, soit qu'il refuse son accord (art. 260a al. 1 CO), soit qu'il exclut contractuellement toute indemnité pour le cas où des artisans ne seraient pas intégralement payés par le locataire. c) Le Tribunal supérieur a déterminé la plus-value en vertu de l'ensemble des travaux effectués par la demanderesse et a fixé la somme couverte par l'hypothèque légale selon le montant impayé de la créance de le demanderesse. Le TF approuve cette manière de procéder. En effet, l'argumentation contraire du défendeur repose sur la prémisse erronée que seuls les travaux d'achèvement restés impayés et, ne créant aucune plus-value, entreraient en compte. 3. En procédure cantonale, le défendeur avait argumenté que l'on ne saurait lui opposer l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs parce que, n'ayant eu aucune connaissance des factures impayées de la demanderesse, il avait acquis l'immeuble de bonne foi. Par contre, le Tribunal supérieur estimait qu'au vu des circonstances le défendeur ne pouvait invoquer sa bonne foi. Il est constant que le défendeur s'était installé dans le bâtiment en 1995 et que la bailleresse avait tenu compte des besoins spécifiques de son entreprise (imprimerie) qu'il voulait y établir. Il savait également que pour l'aménagement intérieur des locaux loués par L. SA, celle-ci avait confié des travaux, acceptés par la bailleresse, à la demanderesse. Par l'acquisition de l'immeuble, le défendeur a repris le bail dont ressortait que l'ancien propriétaire avait consenti aux travaux de construction que L. SA. avait confiés à la demanderesse. Etant conscient de ces faits, le défendeur avait l'obligation de se renseigner au sujet d'éventuelles factures impayées des artisans. Vu qu'il ne l'a pas fait, il ne peut plus se prévaloir de sa bonne foi (art. 3 al. 2 CC). Note T.P.

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Rédacteurs Ont participé à ces numéros : Comité de rédaction Président : Pierre WESSNER (P.W.) François KNOEPFLER (F.K.) Marino MONTINI (M.M.) Thomas PROBST (T.P.) Jean-Marc RAPP (J.M.R.) Secrétaire : Monique BISE Collaborateurs François BOHNET (F.B.) Christine CHAPPUIS (C.C.) Michel DUCROT (M.D.) Shokraneh HABIBI-AMINI (S.H.A.) Laura JACQUEMOUD-ROSSARI (L.J.R.) David LACHAT (D.L.) Sylvain MARCHAND (S.M.) Ariane MORIN (A.M.) Henri-Robert SCHÜPBACH (H.R.S.) Olivier WAESPI (O.W.)

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