Restructuration d'entreprises 2013.docx

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UNIVERSITE CATHOLIQUE D’AFRIQUE CENTRALE

FACULTE DES SCIENCES SOCIALES ET GESTION

MASTER COMPTABILITE-FINANCES II

COURS DE

RESTRUCTURATIOND’ENTREPRISES

Modalités juridiques des transformations, fusions-acquisitions, constitution des

groupes de société dans l’espace OHADA

NEMEDEU



Cours de restructuration d’entreprises2013

Séance du 18 avril 2013

Remarques:

La restructuration des entreprises ici renvoie à la restructuration juridique et nonéconomique, d’où encadrée par la loi. Elle concerne ici :

La transformation ;

Les groupes de sociétés ;

La fusion ;

La scission.

Et il s’agit de donner les conséquences de ces différentes opérations tant pour :

─ La société elle-même ;

─ Ses créanciers ;

─ Ses actionnaires, etc.

Quand on parle d’entreprises en droit, il s’agit de sociétés commerciales et non

d’unités de production comme présentes sous l’angle économique (groupes de

sociétés).

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Noté par Aurelie KAMDEM




INTRODUCTION GENERALE

La vie d’une entreprise n’est pas une sinécure, elle peut connaître des soubresauts. Il faut dire,

par entreprise ici, on sous-entend la société commerciale, car l’entreprise est un concept

économique qui renvoie aux moyens de production. Juridiquement parlant, l’entreprise

n’ayant pas de personnalité juridique, elle ne peut donc pas être restructurée. On ne

restructure donc que la société commerciale.

Restructurer une entreprise emporte la modification de la structure de celle-ci. C’est donc

dire que c’est la même entreprise qui connaît cette mutation. La restructuration emporte des

conséquences énormes, à la fois économiques, sociales, fiscales, juridiques. C’est en prenanten considération ces chamboulements que les partenaires sociaux au niveau européen

affirmaient dans un document intitulé Orientations de référence pour gérer le changement et

ses conséquences sociales le 16 octobre 2003 : « L’adaptation au changement est un

phénomène permanent de la vie des entreprises et des salariés. La majeure partie de cette

adaptation n’entraîne pas de pertes d’emploi. Toutefois, il se peut qu’une restructuration plus

en profondeur soit nécessaire à certains moments. L’existence d’un dialogue social de qualité

dans un climat de confiance et une attitude positive face au changement sont des facteurs

importants pour éviter ou limiter les conséquences sociales négatives ». De cette citation, on

déduit que la restructuration d’entreprises est un phénomène actuel, nécessaire et qui entraînedes conséquences inévitables que les partenaires de ces entreprises doivent essayer de

comprendre pour en limiter les dégâts.

La restructuration de l’entreprise est une solution moderne pour gérer et anticiper les

changements. Elle permet de faire face aux problèmes économiques, sociaux et

environnementaux, souvent dans un contexte transnational. On admet que les sociétés doivent

s’adapter en permanence aux tendances et aux pressions du marché, pour maintenir leur

avantage concurrentiel. Lorsque le climat économique est en proie aux incertitudes, on assiste

dans les entreprises aux réductions d’effectifs, à l ’externalisation de l’activité, aux

licenciements pour motif économique. Les pays développés, qui sont les plus frappés par lesconséquences de la mondialisation, ont commencé à développer des solutions innovantes face

aux conséquences des restructurations d’entreprises. On peut citer les congés de formation,

les congés sabbatiques, les plans de partage du travail, et le télétravail.

Les raisons profondes de la restructuration d’entreprise résident dans la transition d’une

économie industrielle à :

─ Une économie basée sur les connaissances ;

─ A l’introduction des NTIC sur le lieu de travail ;

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─ A la libéralisation des règlementations en matière de commerce et de mouvements

de capitaux ;

─ A la privatisation des entreprises publiques ;

─ Et à la réforme réglementaire.

On assiste donc à une grande couverture des marchés et à une exposition plus forte à la

concurrence mondiale. En conséquence, la restructuration d’entreprise peut être à la fois le

résultat d’une réflexion prospective, soit une contrainte réelle que vit l’entreprise. Ailleurs, la

restructuration se révèle être une préoccupation gouvernementale qui bénéficie d’une

approche scientifique, statistique et économique. Ceci étant, la restructuration sera envisagée

uniquement sous l’angle juridique, et à cet effet, l’AUDSCGIE réglemente la restructuration

d’entreprise dans l’espace OHADA. Il faut avouer que très souvent, les entreprises sont

envisagées d’un point de vue essentiellement statique, pourtant, il y a une évidence qu’elles

évoluent. Si elles veulent survivre, elles doivent s’adapter constamment aux fluctuations de la

conjoncture économique en général ; le droit leur offre alors la possibilité de conserver une

forme qui convienne à la nature et à l’importance de l’activité qu’elles exercent.

D’un point de vue économique, les restructurations peuvent avoir pour but la croissance de la

société, ou au contraire, son adaptation à une situation difficile. Les motivations peuvent aussi

être industrielles ou financières.

Du point de vue juridique, les restructurations prennent les formes les plus diverses. Certaines

supposent une modification des statuts (en cas d’augmentation du capital social, en cas de

transformation, en cas de fusion). D’autres restructurations n’impliquent pas la modification

des statuts, c’est le cas lorsque les associés majoritaires cèdent leurs parts/actions, laquelle

cession s’opère extérieurement à la société, et dont les organes ne sont pas consultés. Le droit

OHADA prévoit comme modalités de restructuration la transformation, la fusion, la

scission, l’apport partiel d’actifs et la constitution de groupes de sociétés.

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Hyp 1. LES TRANSFORMATIONS

Le mot transformation, pris dans son sens étymologique, renvoie à la possibilité de donner à

une société une forme nouvelle tout en maintenant inchangée sa personnalité morale. On peut

donc dire, pour qu’il y ait transformation, que la société qui l’envisage doit avoir été

enregistrée au RCCM et obtenu ainsi, à l’issue de cette inscription, une personnalité morale.

Une société qui n’a pas de personnalité morale ne peut donc pas se transformer.

Très souvent, lorsqu’un entrepreneur individuel, propriétaire du fonds de commerce, décide

de se mettre en société en apportant ledit fonds au capital de ladite société, on dit qu’il y a

transformation d’une société individuelle en société. Cependant, cette qualification n’est pas juste, car la transformation est le passage d’une forme de société à une autre. Dans le cas de

cet entrepreneur individuel, c’est vrai que l’entreprise se transforme, mais la qualification

juridique exacte est celle de constitution de société.

La transformation se présente donc essentiellement comme une modification des statuts qui

permet à la société d’adapter sa structure à des besoins nouveaux. Les finalités de la

transformation sont doubles :

─ D’abord dans une approche rationnelle, la transformation permet à l’entreprise qui se

développe de choisir une forme qui facilite une gestion plus complexe ou qui permetde faire plus aisément appel à de nouveaux associés.

─ Par ailleurs, la transformation s’opère parfois pour bénéficier des avantages fiscaux

reconnus à telle forme de société. Cette fois-ci, la transformation a un caractère

artificiel et contestable. Elle peut conduire les associés à adopter une forme

juridiquement inadaptée pour un avantage fiscal illusoire et précaire, en ce sens que

généralement, le régime fiscal des sociétés connaît de nombreux changements.

Il ne faut donc pas confondre au sens strict du terme la transformation avec l’opération qui

consiste à dissoudre une personne morale sous sa forme initiale, et à la reconstituer sous une

forme nouvelle. Ce processus complexe et fiscalement onéreux, doit être en principe suivi

chaque fois que la forme originaire et la forme nouvelle relèvent de deux catégories de

personnes morales différentes. Par exemple, passer d’une société en association ou vice versa,

passer d’une société en GIE.

Dans l’ensemble, le droit OHADA est favorable aux transformations parce que les entreprises

doivent pouvoir évoluer, mais il soumet la transformation à des conditions rigoureuses car elle

produit des effets juridiques conséquents.

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SECTION I. Les conditions de la

transformation

La transformation est avant tout une modification des statuts. C’est ainsi qu’elle suppose une

décision de la collectivité des associés. Nous constatons que la modification n’est pas

toujours libre et les modalités de la décision, notamment les règles de majorité ou

d’unanimité sont variables et propres à chaque type de société.

I. Décision de principe des associés

Les associés jouissent d’une grande liberté dans le choix de la forme de leur société,

sauf lorsqu’il s’agit d’activités spécialement réglementées, par exemple, pour l’activité des

établissements de crédit, les banques sont obligées d’être constituées en SA. Compte tenu decette liberté de choix à la création de la société, les associés peuvent modifier leur choix en

cours de la vie sociale. Cette liberté qui demeure la règle connaît 2 limites qui opèrent en sens

en sens inverse, à savoir : le cas de transformation imposée et le cas de transformation

impossible.

La transformation de la société est parfois imposée à la société par la loi, mais comme

une condition nécessaire à la survie de la société. C’est le cas chaque fois qu’une société ne

remplit plus les conditions requises spécialement de la forme qui est actuellement la sienne. Si

elle ne parvient pas à régulariser la situation, la loi l’oblige à se transformer pour éviter une

dissolution.

1er exemple : dans une SNC, tous les associés ont nécessairement la qualité de

commerçant. Au décès d’un associé, si ses parts sociales sont transmises à un héritier mineur,

on constate que la qualité de commerçant n’est plus remplie par cet héritier mineur. Dans ce

cas, la société doit dans un délai d’un an se transformer en une autre société qui admet la

présence d’associés incapables.

2e exemple : une SARL ou une SA ne peut se maintenir avec un capital inférieur au

minimum légal. Ici, la société ne peut éviter la dissolution prononcée à la demande de tout

intéressé qu’en se transformant.

Dans tous ces cas, la volonté des associés n’est pas entièrement libre, mais la

transformation n’est jamais automatique. Bien qu’elle constitue une solution salvatrice parmi

d’autres, elle doit être décidée par les associés. Les associés ont le droit de choisir un autre

mode de régularisation ou de préférer une dissolution.

La transformation devient impossible lorsque les associés au moment de la constitution

ne remplissaient pas les conditions requises pour choisir valablement telle forme de société.

Ils ne doivent donc pas pouvoir davantage adopter celle-ci par le biais d’une transformation

tant qu’ils ne satisfont pas lesdites conditions. Dans le cas contraire, il serait trop facile de

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tourner la loi. Certains de ces obstacles tiennent au fait que la société est de constitution

récente, d’autres peuvent avoir un caractère permanent par exemple interdiction pour une

coopérative de se transformer en société de droit commun.

II.Les modalités de la décision

Aux termes de l’article 181 de l’AUDSCGIE, la transformation de la société est l’opération

par laquelle une société change de forme juridique par décision des associés. Elle ne constitue

qu’une modification des statuts et est soumise aux mêmes conditions de forme et de délai que

celle-ci. Par ailleurs, le législateur OHADA apporte une précision fondamentale à ce principe

à savoir : la transformation d’une société dans laquelle la responsabilité des associés est

limitée à leurs apports en une société dans laquelle la responsabilité des associés est illimitée

est décidée à l’unanimité des associés. Toute clause contraire est réputée non écrite.

Ceci voudrait dire que la transformation de la SARL et de la SA en une société de personnes

SNC, SCS nécessite l’accord de tous les associés. Si par ailleurs un des associés n’est pas

d’accord, la transformation n’aura pas lieu et les associés ne peuvent pas y déroger par une

disposition conventionnelle au risque que la clause soit déclarée non écrite.

Cependant, par un effet à contrario, est-ce dire que la transformation d’une société dans

laquelle la responsabilité des associés est illimitée en une société dans laquelle la

responsabilité est limitée n’est pas soumise à l’accord unanime des associés ?

Il y a fort à douter que devant les modifications internes qu’entraine le passage d’une forme

juridique donnée à une autre, que cela laisse les associés insensibles. Par ailleurs, la

transformation en général est soumise aux mêmes conditions de fond et de forme que les

autres modifications statutaires. Les conditions particulières interviennent en droit OHADA

selon la forme de la société qui envisage de se transformer.

Hyp 2. La transformation de la SNC en SCS est décidée à l’unanimité des associés

survivants et doit se faire dans un délai d’un an à compter du décès de l’associé, de telle

sorte que le mineur devient commanditaire. A défaut, elle est dissoute. (Art 290, al 4)

Hyp 3. La transformation d’une SARL en une autre forme de société est admise par

l’article 374 de l’AUDSCGIE. Elle ne peut être possible que si au moment où la SARL

envisage la transformation, elle possède des capitaux propres (à l’exclusion du capital

d’un montant au moins égal à son capital social et si elle a fait approuver par les associés

les bilans de ses 2 premiers exercices).

Hyp 4. La transformation d’une SA en une société d’une autre forme est également

admise par l’article 690. Toutefois, elle devra être constituée depuis au moins deux ans, et

doit avoir fait approuver par les actionnaires le bilan de ses deux premiers exercices.

On constate que le législateur OHADA ne fait pas allusion aux conditions de quorum et de

majorité. Tout en considérant qu’il s’agirait d’une modification statutaire, la transformation

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doit obéir aux conditions de modification des statuts de chacune des sociétés. Ces conditions

de principe sont logiques, car elles réalisent un équilibre satisfaisant.

D’un côté la transformation est une décision grave car elle modifie considérablement le pacte

social, elle doit s’entourer de garanties afin de ne pas intervenir trop facilement. D’un autre

côté, la transformation est souvent une nécessité si la société veut s’adapter. Il aurait été

déraisonnable d’exiger toujours l’unanimité.

I. Les formalités complémentaires

Ces formalités complémentaires sont rendues nécessaires par la complexité des opérations.

Il faut d’abord s’assurer que la société sous sa forme ancienne remplit toutes les conditions

exigées de la forme nouvelle, sinon il faudra modifier les statuts en conséquence.

Il faut en second lieu que les associés soient éclairés par un rapport présenté par un

commissaire. En effet, la décision de transformation est lourde de conséquences, elle doit être

prise en connaissance de causes. L’intervention d’un commissaire sauvegarde également les

intérêts des créanciers de la société en évidant les fraudes qui pourraient s’opérer par la

transformation des sociétés en perte.

On voit que la transformation, si elle s’analyse fondamentalement en une modification

des statuts, est une modification très particulière, en ce sens qu’elle aboutit, non pas à un

changement de telle stipulation du pacte social, mais à une refonte totale de celui-ci, d’où

l’intérêt d’apprécier les conséquences de la transformation.

Séance du 13 mai 2013

SECTION II. Les effets de la transformation

Il n’y a de transformation dans le sens propre du terme que si la personnalité morale de la

société subsiste. Dans le cas contraire, il y aurait une dissolution de la société de forme

ancienne suivie d’une constitution de la société de forme nouvelle entre les mêmes associés.

I. Le principe du maintien de la personnalité moraleIl est surtout question du domaine du maintien de la personnalité morale. Envisageons deux

hypothèses : celle de l’art. 1844-3 du Code civil et l’hypothèse dans laquelle la loi ne

contient aucune disposition.

Aux termes de l’art. 1844-3 du Code civil, « la transformation régulière d’une société en

une société d’une autre forme n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle ».

L’art. 181, al. 2 de l’AUDSC reprend exactement à son compte cet article. Ce principe doit

être approuvé car on comprend que la personnalité morale soit suffisamment forte pour se

maintenir malgré les changements qui affectent l’organisation ou le fonctionnement de la

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société. Cependant, il faut bien distinguer le domaine d’application de l’art. 1844-3 du Code

civil du domaine de l’art. 181, al. 2 de l’AU.

L’art. 1844-3 du Code civil s’applique à toutes les transformations intéressant des sociétés.

Peu importe donc que le passage s’effectue d’une société commerciale à une autre société

commerciale, d’une société civile à une autre société civile, d’une société commerciale à une

société civile ou d’une société civile à une société commerciale. L’éventualité de la

transformation n’a pas besoin d’avoir été prévue par les statuts .

En d’autres termes, l’art. 1844-3 du Code civil s’applique dès lors qu’on est en présence

d’une société, qu’elle soit civile ou commerciale. La transformation aura toujours lieu et elle

n’atteindrait pas la personnalité morale. On ne saurait avoir une lecture extensible lorsqu’on

ne situerait dans le champ de l’art. 181, al. 2 de l’AU.

Dans cet art. 181, al. 2 de l’AU, la transformation n’intéresse ici que le passage d’une société

commerciale à une autre. Et lorsqu’il faille organiser le passage d’une société commerciale à

un GIE, le législateur s’y prend d’une manière spécifique. Dans l’hypothèse où la loi ne

contient aucune disposition, cette dernière situation est la plus embarrassante. Le silence de la

loi doit-il s’interpréter comme la consécration du maintien de la personnalité morale

considérée comme un principe général du Droit que la loi n’a pas besoin de rappeler à propos

de chacune de ses applications ? Faut-il au contraire admettre que, faute d’un support légal, la

personne morale, qui est toujours plus ou moins une fiction, disparait avec la transformation ?

On peut hésiter, mais il parait logique de donner des réponses différentes selon l’importance

des bouleversements provoqués par la transformation. Parfois, la transformation modifieradicalement la nature-même de la personne morale de telle sorte qu’il n’y a aucun point

commun entre l’être initial et l’être nouveau, parfois tel n’est pas le cas.

La transformation avec maintien de la personnalité morale se conçoit aisément lorsqu’elle

s’opère de société en société, de même de la société civile à la société commerciale et

inversement. Cependant, la question la plus délicate c’est lorsqu’elle concerne une société et

un GIE. L’apport du droit OHADA sur la question est particulier, il n’admet pas le passage

d’une société à une association et il réglemente particulièrement la transformation du GIE. A

ce propos, l’art. 882 de l’AU dispose « Toute société ou association dont l’objet correspond

à la définition du GIE peut être transformée en GIE sans donner lieu à dissolution ou à

création d’une personne morale nouvelle. Un GIE peut être transformé en SNC sans donner

lieu à une dissolution, ni à création d’une personne morale nouvelle ».

Etant entendu que la société commerciale et le GIE diffèrent tant aux buts qu’aux modalités

de constitution, l’on comprend cette restriction du législateur OHADA. Par un raisonnement à

contrario, on peut en déduire que la transformation du GIE en SCS, SARL ou SA emporte

dissolution du GIE et création d’une personne morale nouvelle.

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II.Les conséquences du maintien de la personnalité

morale

Envisageons les conséquences à l’égard de la société, des associés et des créanciers sociaux.

1. A l’égard de la société

La transformation régulière n’entraîne pas la création d’une personnalité morale nouvelle, ses

effets sont nécessairement réduits. En l’absence de novation, les droits et les obligations que

la société a contractés sous son ancienne forme subsistent. Toutefois, les statuts doivent être

modifiés pour tenir compte de la nouvelle forme et les dirigeants sociaux perdent

automatiquement leurs fonctions si bien que ceux qui ne trouveront pas leur fauteuil dans la

structure nouvelle auront tendance à se plaindre facilement d’un abus de majorité. Les

pouvoirs de PDG d’une SA ne peuvent pas se perpétuer après la transformation de la sociétéen SNC et la procuration qu’avait donnée le PDG en sa qualité devient donc sans valeur.

S’agissant des CAC, leur fonction cesse si leur présence n’est pas obligatoire dans la

société issue de la transformation. En revanche, si la forme sociale adoptée impose leur

présence, on doit admettre que leur mission se poursuit.

2. A l’égard des associés

Des nouveaux droits sont créés à leur égard dès la date de transformation de la société et, par

le jeu de subrogation réelle, ils prennent la place des droits anciens. Ainsi, lors de la

transformation d’une SNC en SA, les actions attribuées en échange de parts propres restent

des biens propres. A compter de la décision de transformation, les associés sont soumis à

toutes les règles de la société transformée. Si leur SNC se transforme en SA, ils bénéficient

d’une responsabilité limitée pour l’avenir. A l’inverse, si une SA se transforme en SNC, ils

sont engagés indéfiniment et solidairement aux dettes à venir.

3. A l’égard des créanciers sociaux

La transformation est avant tout une affaire des associés. Bien que portée à la connaissance

des tiers par une publicité, la transformation ne doit pas nuire aux créanciers sociaux. La

jurisprudence a établi cette protection nécessaire à la sécurité de transactions en opérant une

distinction d’ordre chronologique :

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1) les créanciers anciens conservent leurs garanties. Par exemple, en cas de caution

gérant1 (lorsqu’un gérant donne sa caution), cette dernière reste tenue de son

obligation de garantie peu importe qu’elle ait abandonné la qualité de gérant ou celle

de PDG de SA, voire qu’elle n’ait plus de fonction dirigeante ;

2) Les garanties nouvelles s’appliquent immédiatement à tous les créanciers. En ce

qui concerne le maintien des droits acquis, la règle est évidente : il faut notamment

éviter que des associés en nom collectif ne puissent s’affranchir de leurs obligations

indéfinies et solidaires à un passif déjà né (i.e. obligations issues des dettes passées

mais non échues) en transformant la société en une SARL ou en une SA.

1 Il arrive souvent que des ex-gérants opposent le fait qu’ils avaient engagé leur responsabilité en caution del’emprunt de la société parce qu’ils étaient gérants, et que donc, puisqu’ils ne le sont plus, ils ne doivent plus

cautionner cet emprunt. Cependant, le cautionnement n’a pas de lien avec leur fonction. Il ne servirait à rien quel’emprunteur se cautionne (société=emprunteur ; transfert de caution=société). La banque accepte facilement le

gérant comme caution car elle suppose qu’en qualité de gérant de la société, il « gèrera » bien vu que ses intérêtssont encore plus en jeu. Par ailleurs, si sa révocation est normalement justifiée, par exemple pour cause d’actes

de gestion anormaux ou de prise de gros risques avec résultats négatifs, la société, de manière amiable, le rassure

que son engagement demeure.

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Séance du 4 juin 2013

Les contrats de travail continuent à s’appliquer malgré la transformation. Les créanciers n’ont

pas besoin d’accomplir une formalité pour conserver leurs droits. Des règles particulières

cependant s’appliquent aux créanciers obligataires. Ce sont des agents qui ont souscrit aux

titres obligataires émis par la société, au lieu qu’elle aille souscrire un emprunt à la banque.

Le droit des sociétés prévoit que les créanciers obligataires puissent se constituer en

association.

Le contrat de bail des locaux de l’ancienne société se perpétue à la charge de la nouvelle

(non seulement parce qu’il y a survivance de la personnalité morale, mais aussi parce qu’il est

très important : il y a une clientèle attachée à cet endroit – achalandage – pour un

commerçant, le choix du site est crucial).

Quant à l’application immédiate à tous les créanciers des garanties découlant de la forme

nouvelle, cette règle est évidente pour les créanciers qui contractent avec la société sous sa

forme nouvelle. Elle l’est moins pour ceux qui ont traité avec la société sous sa forme

ancienne et qui voient donc, le cas échéant, leurs garanties augmenter du fait de la

transformation.

La logique qui sous-tend ce qui précède, c’est que la forme nouvelle offre davantage de

garanties. Mais dans le cas du passage d’une société de personnes à une société de capitaux,

les créanciers perdent leur droit de poursuivre chaque associé individuellement pour obtenir

remboursement de sa créance (garantie ultime des créanciers). A priori on pense qu’il y afragilisation de leur droit sur la société. Cette responsabilité illimitée et solidaire vient du fait

que le capital est « symbolique », donc ce n’est pas le gage des créanciers. La compensation

dans la société de capitaux, c’est l’exigence d’un capital minimum élevé (gage des

créanciers). Les créanciers garantis (hypothèque, etc.) de la SNC par exemple seront toujours

garantis dans la SA, le problème sus résolu se pose pour les créanciers chirographaires.

La transformation n’est pas une décision des créanciers, mais une décision des associés. En

dehors des cas prévus par la loi empêchant une transformation, il n’est prévu aucun cas

autorisant à un créancier de s’opposer à la transformation. Le créancier qui a peur de ne pas

être remboursé dans la nouvelle société peut obtenir du juge un retardement de latransformation jusqu’à remboursement de sa créance ou alors des garanties supplémentaires

par la nouvelle société.

Finalement, le régime des transformations est favorable aux créanciers puisqu’il leur permet

généralement de cumuler des garanties présentées par la forme ancienne qui subsistent à leur

profit et les garanties offertes par la forme nouvelle dont ils bénéficient immédiatement.

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Hyp 5. LA FUSION ET LA SCISSION

Le législateur OHADA envisage la fusion et la scission sous un régime juridique commun.

Pourtant, la fusion est bien différente de la scission.

SECTION I. Généralités

La fusion est l’opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n’en former qu’une

seule, soit par la création d’une société nouvelle, soit par absorption de l’une par l’autre.

Une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la

constitution d’une société nouvelle par voie de fusion (art. 189 de l’AU). Il faut relever lesinsuffisances de cette définition :

• La fusion peut concerner plus de 2 sociétés ;

• Les difficultés de l’entreprise ne constituent pas des obstacles absolus à la

restructuration de cette dernière ;

• La fusion peut être un remède apporté aux difficultés d’une entreprise car, même dans

la phase de liquidation, la société peut être absorbée par une autre ou participer à la

constitution d’une nouvelle société par voie de fusion.

On relève donc le paradoxe de la société en liquidation qui est déjà dissoute et dont la survie

de la personnalité juridique l’est uniquement pour les besoins de la liquidation. On peut

comprendre ce souci du législateur OHADA à vouloir absolument sauver une entreprise en

difficulté même dans la phase de la liquidation2, mais il se serait inspiré du droit français qui

fait intervenir cette absorption par une autre société ou cette participation à la constitution

d’une société nouvelle pendant la période du redressement judiciaire3.

Il ne faut cependant pas confondre la fusion et la cession d’actifs. La société qui vend à une

autre son fonds de commerce et ses immeubles, n’est pas réputée fusionnée avec celle-ci car

l’entité juridique demeure, même si l’activité change. Ce n’est pas le cas de la fusion. Lafusion se caractérise à la fois par la dissolution de la société absorbée, qui disparait en tant que

2 Il s’agit bien là d’une entreprise en difficulté. Si le boni de liquidation est assez important, les associés peuvent

décider d’apporter cet actif à la fusion. Comme le législateur n’a pas été précis ici, la possibilité qu’une sociétéen liquidation apporte ses biens à une fusion ne se tient véritablement que dans le cas d’une liquidation

judiciaire. (Liquidation des biens = les procédures collectives = procédure forcée décidée par le juge quiconstate que la société – d’ailleurs il n’y a pas souvent de boni de liquidation puisqu’il y avait cessation de

paiement ; liquidation judiciaire = fin de vie de la société – 99 ans non renouvelés, elle a réalisé l’objet pour lequel elle a été créée, mésentente des associés, etc. bref l’entreprise n’est pas en cessation de paiement)

3 En droit français, l’entreprise en liquidation ne peut pas être apportée en fusion ou en scission car elle est en

difficulté.

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personne morale distincte, et par la transmission universelle des biens de la société absorbée à

la société absorbante ou à la société nouvelle issue de la fusion (c’est le patrimoine tout entier

qui se transmet, comme en cas de décès d’une personne physique, et non pas les biens

sociaux envisagés isolément).

La scission, quant à elle, est une opération voisine de la fusion. Aux termes de l’ art. 190, elle

est l’opération par laquelle le patrimoine d’une société est partagé entre plusieurs sociétés

existantes ou nouvelles. En d’autres termes, la scission est une opération par laquelle une

société fait simultanément apport de la totalité de son patrimoine à d’autres sociétés en les

répartissant entre elles. On rapprochera de ces différentes opérations, celle d’apport partiel

d’actif qui consiste, pour une société, à faire apport à une autre société nouvelle ou déjà créée,

d’une partie de ses éléments d’actif généralement d’une branche autonome d’activité.

En général, les stratégies d’entreprise peuvent être diverses. Pendant les périodes d’expansion,celles-ci veulent accroître leur taille ou atteindre une certaine « taille critique » qui leur

permettrait les ressources que génère l’entreprise. Cette recherche de la taille optimale passe

par les opérations de croissance interne et de croissance externe. Autant ces mécanismes ne

sont efficaces que si le marché est en situation de croissance ou de stagnation, le but étant

d’augmenter ses parts de marché, lorsque le marché subit des changements intrinsèques très

importants, l’entreprise doit alors le plus souvent réduire sa voilure afin de pouvoir s’adapter

aux changements qui vont devoir être apportés le plus vite possible et ainsi consolider ses

positions. Cette réduction de taille s’opère soit en vendant totalement ou partiellement les

actifs de l’entreprise (le plus souvent les actifs non stratégiques dont le but était, de par leur

rentabilité, d’améliorer la trésorerie), soit, dans le cas extrême, se séparer de plusieurs

branches de la société.

La scission, en particulier, peut avoir plusieurs origines. Elle peut être stratégique ou relever

de la simple décision de gestion. La scission peut provenir d’une situation de retournement

de marché et, dans une telle situation, une société holding, ayant à gérer plusieurs domaines

d’activité, ne pourra s’adapter à ces changements que lentement du fait de sa taille. Il est donc

nécessaire de diminuer la taille de l’entreprise en cédant en totalité ou en partie les différentes

branches de l’entreprise. L’entreprise peut aussi décider de se recentrer sur son savoir-faire

principal, encore appelé en anglais le core business, afin d’améliorer sa rentabilité : onappelle cette opération le downsizing .

Par ailleurs, quand une entreprise atteint une taille importante, les coûts de fonctionnement,

aussi appelés coûts de structure, grandissent avec la taille et il peut arriver que les coûts

deviennent plus importants que les recettes générées. A ce moment, il est important de se

séparer de certaines branches d’activité. La concentration de plusieurs activités dans une

même entreprise perd donc toute sa raison d’être. Selon la littérature financière, il existe

plusieurs moyens techniques d’opérer la scission d’une entreprise, à savoir : les demergers et

les offres publiques de rachat.

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En ce qui concerne les demergers, dans cette opération, tous les actionnaires sont impliqués,

à la fois les actionnaires des différentes entreprises concernées, mais aussi ceux de la société-

mère. On distingue 2 opérations de demergement : le spin of et le split up. Le « spin of »

consiste au remplacement des dividendes à verser aux actionnaires par des actions dessociétés filiales. Le « split up » consiste en la dissolution de la société-mère, les actions des

filiales étant reversées aux différents actionnaires de la société-mère.

En ce qui concerne les offres publiques de rachat, dans cette situation, la holding rachète ses

propres actions, la contrepartie de ce rachat est constitué à la fois du cash et d’actions de

filiales.

On peut bien combiner fusion et scission. La fusion-scission consisterait pour une société à

faire apport de son patrimoine à des sociétés existantes soit à participer avec celles-ci à la

constitution de sociétés nouvelles. La scission ou la fusion doit être décidée par la sociétéconcernée dans les conditions requises pour les modifications de ses statuts . Il existe

quelques avantages à recourir à la fusion, de même que des inconvénients liés à cette

opération sont de montre. Les fusions sont des opérations couramment pratiquées tant en

période d’expansion économique que de crise. Leur 1er avantage est de permettre une

meilleure rentabilité en ce sens que les instruments de production sont mieux utilisés que

quand ils ne sont dispersés. La gestion peut être plus méthodique, des capitaux importants

peuvent être levés et consacrés à la recherche. La fusion est fréquemment utilisée pour

renflouer les entreprises en difficultés.

Comme inconvénients, on peut les apprécier à 3 points de vue :

─ A l’égard des sociétés intéressées :

Il ne faut pas que la fusion entraîne la paralysie inhérente au gigantisme. Alors que

l’existence d’un groupe permet souvent de concilier la souplesse et l’efficacité, la fusion

qu’une société aveugle et d’une société paralytique selon Guyon peut augmenter les

difficultés antérieures au lieu de les réduire.

A l’égard des salariés et surtout des cadres des différentes sociétés, les fusions sont souvent

les causes de compressions d’effectifs certes nécessaires, mais qui ne s’opèrent pas

toujours dans les conditions meilleures.

─ A l’égard de l’intérêt public :

Les fusions mettent fin à la concurrence. Les fusions peuvent favoriser la hausse des prix

ou la baisse de la qualité des biens produits.

15





SECTION II. Les conditions des fusions et

scissions

Que ce soit l’opération de fusion ou de scission, sa réalisation suit deux phases successives :

d’abord la préparation du projet de fusion ou de scission et sa ratification par les assemblées

générales des sociétés intéressées.

I. La préparation du projet de fusion ou de scission

L’obligation de dresser un projet de fusion ou de scission est expressément posée par l’ AU

dans son art. 193. Les éléments suivants doivent être contenus dans le projet, à savoir :

─ la forme ;

─ la dénomination et le siège de toutes les sociétés participantes ;

─ les motifs et les conditions de la fusion ou de la scission ;

─ la désignation et l’évaluation de l’actif et du passif dont la transmission aux sociétés

absorbantes ou nouvelles est prévue ;

─ le rapport d’échange des droits sociaux ;

─ le montant prévu de la prime de fusion ou de scission.

Toutes ces informations doivent être portées à la connaissance du public par le dépôt au greffe

du tribunal chargé des affaires commerciales du siège desdites sociétés.

Toutefois, revenons sur le calcul de la parité d’échange des titres. Dans l’hypothèse d’une

fusion-absorption, les actionnaires de la société dissoute recevront des actions de la société

absorbante. Les dirigeants des sociétés intéressées doivent donc calculer aussi objectivement

que possible le rapport d’échange des actions des sociétés fusionnantes (par exemple 10

actions de la société absorbée contre 1 action de la société absorbante). Ce rapport suppose

que l’on connaisse la valeur économique des deux sociétés. Cette parité d’échange est

opposée par les dirigeants et vérifiée par un ou plusieurs commissaires à la fusion, lequel

devrait se prononcer sur la pertinence des valeurs attribuées aux actions des sociétés

participantes et si le rapport d’échange est équitable. Mais sur la base de quelle méthode doit-il travailler ? On convient qu’elle doit être objective c'est-à-dire celle qui permet de

s’approcher d’aussi près que possible de la valeur vénale des actions. L’évaluation doit

respecter l’égalité, la date d’évaluation des 2 patrimoines doit être la même, l’égalité signifie

aussi que les actions des 2 sociétés doivent être évaluées selon des méthodes homogènes et

en retenant les mêmes critères. Un second impératif est la spécificité des critères et des

méthodes retenues. Cela signifie que l’évaluation doit s’opérer en tenant compte de la nature

de l’activité des sociétés fusionnantes. Enfin, les évaluations doivent être sincères, elles

doivent chercher une approximation raisonnable plutôt qu’une précision illusoire et

artificielle. Finalement, on rencontre les mêmes difficultés qu’à propos de la certification descomptes par les commissaires aux comptes. L’exactitude d’une évaluation est aussi

16





impossible à atteindre que celle d’un bilan. En revanche, dans les 2 cas, on peut exiger la

régularité et la sincérité.

Une fois le rapport d’échange établi, les financiers s’effacent devant les juristes qui préparent

le traité de fusion ou de scission, lequel traité devra être approuvé par l’assemblée générale

des associés.


Dans l’APA, la société se sépare d’une partie de ses actifs, une branche d’activité

autonome, afin de soulager sa comptabilité. Elle ne disparaît pas. Contrairement à la

société qui effectue une scission, c'est-à-dire un apport total de ses actifs et donc qui

disparaît.

II.La ratification par l’assemblée générale

La décision de fusion et de scission est adoptée sous la forme de résolutions au sein des

sociétés participant à l’opération. En effet, le projet acquiert force juridique et force

obligatoire lorsqu’il est ratifié par les assemblées. Il y a aura alors une assemblée de la

société absorbée ou scindée et une assemblée de la société absorbante ou nouvelle.

L’assemblée de la société absorbée ou scindée doit prendre une décision complexe, à savoir

appliquer la dissolution ou la disparition de leur société et approuver la transformation de leur

société en une autre. L’assemblée de la société absorbante ou nouvelle doit décider

d’augmenter son capital en recevant pour apport le patrimoine de la société absorbée ou

scindée. Cet apport est considéré comme un apport en nature. La société absorbante ou

nouvelle doit donc créer des titres nouveaux représentant ce capital et les distribuer aux

associés de la société absorbée ou scindée.

Techniquement, la fusion-absorption ou la scission sont considérées comme des

apports en nature. La société absorbée (B) entrent au capital des absorbante (A). Ce

n’est pas B qui devient actionnaire de A, mais ce sont les actionnaires de B qui

deviennent actionnaires de A. Pour la scission, la part apportée aux cessionnaires est

évaluée et les actionnaires de la cédante deviennent, selon les apports de la société et

les actions initiales de chacun, les actionnaires de la cessionnaire.

Les associés de la société absorbante décident d’absorber la société absorbée et

l’absorbent par un mécanisme d’augmentation du capital de A.

Les rompus : j’ai par exemple 17 actions, la parité c’est 10 actions (parité de dizaine)

de B pour 1 action de A. il y a deux possibilités : A me verse une soulte en rachat de

mes 7 actions que je ne saurai échanger, ou alors je verse un supplément

correspondant à l’achat des 3 actions qu’il me faut pour atteindre les 10 nécessaires à

l’échange pour une action de A.

17





Si le rapport d’échange est trop élevé, on peut accorder comme un crédit à

l’actionnaire qui ne peut pas compléter ses actions pour l’échange. On retient la quote-

part pour lui octroyer ses actions de A lors de la répartition du bénéfice.

Dans l’espace OHADA, l’on ne saurait admettre que les actionnaires de B soient

exclus en leur rachetant leurs actions : ce serait trahir l’affectio societatis.

Les créanciers dont le titre est antérieur à la publicité donnée au projet de fusion peuvent

former opposition à cette opération. En effet, l’absorption réalise un changement de débiteur

qui ne saurait être imposé aux créanciers, notamment si la solvabilité de la société absorbante

est moins grande que celle de la société absorbée . Dans le cas où le tribunal apprécie que

l’absorption est de nature à compromettre la sécurité des créanciers , il peut ordonner soit

le remboursement immédiat des créances, soit la constitution de garanties par la société

absorbante. A défaut, la fusion est inopposable aux créanciers opposants. Ceux-ci conserventun droit propre sur le patrimoine de la société absorbée et évitent ainsi le concours avec les

créanciers de la société absorbante.

Autant les associés ont décidé de créer leur société, autant ils peuvent décider de faire

absorber leur société. Cependant, si les créanciers craignent que la fusion fragilise

leurs droits, ils introduisent une requête auprès du juge. Le juge a donc trois décisions

qu’il peut prendre :

Que la garantie soit maintenue pour le créancier concerné, donc impossible à affecter à

d’autres créanciers après la fusion ;

Il peut décider que la fusion emporte déchéance du terme et donc exiger de la société

absorbée de payer ses dettes ;

Il peut exiger de la société absorbante d’apporter des garanties supplémentaires aux

créanciers (terme non échu).

Pour la société absorbante, la fusion équivaut à une augmentation du capital par apport en

nature du patrimoine de l’absorbée. Il y a donc trois rapports :

Celui des dirigeants ;

Celui des commissaires à la fusion ;

Celui des commissaires aux comptes.

Les créanciers de cette société absorbée ont le même droit d’opposition que les créanciers de

la société absorbante. Leur droit d’opposition serait fondé dans le souci d’éviter le concours

avec les créanciers de la société absorbée.

18





Ce problème se pose surtout pour les créanciers chirographaires. Si l’on augmente le

capital, ça veut dire que l’assiette de la garantie sera certes plus large, mais les

créanciers seront plus nombreux : c’est le concours.

Les créanciers de A peuvent avoir peur d’une mauvaise évaluation de B, qui donc

viendrait plomber les performances financières de A.

Par contre, les créanciers privilégiés de chacune peuvent se mettre en concours du fait

des privilèges que leur a accordés la loi.

La nullité de la fusion ne peut résulter que de la nullité de la délibération de l’une des

assemblées qui a décidé l’opération. Le tribunal peut dans ce cas, pour éviter les désagréments

qui résultent de la nullité, accorder un délai de régularisation.

SECTION II. Les effets de la fusion et de lascission

Il faut savoir que la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés

qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés

bénéficiaires dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération (art.

191 de l’AU).

La personnalité morale de la société en liquidation survie pour les besoins de la

liquidation. Le liquidateur vend les actifs, collecte les créances de la société et paie les

créanciers suivant leur rang (privilège). S’il règle tous les créanciers et qu’il y a un

reste, c’est un boni de liquidation qu’il devra partager entre les associés de la société

liquidée. Si ce boni ne suffit pas en partage aux associés, le liquidateur va clôturer la

liquidation pour insuffisance d’actifs. Les associés lésés, notamment en cas de société

de personnes, recouvrent un droit de poursuite individuel sur les associés intéressés

afin qu’ils les désintéressent aussi. Ce droit de poursuite repose sur le fait de la

responsabilité illimitée et solidaire.

Dans les sociétés par actions, ce que les actionnaires peuvent redouter au pire des cas,

c’est qu’ils perdent ce qu’ils ont apporté. Alors, ils ne sauraient bénéficier d’un droitde poursuite individuel sur les actionnaires ayant bénéficié du boni de liquidation.

Lorsque la société est en difficulté, elle ne relève plus du droit des sociétés, mais

plutôt des procédures collectives.

C’est dans le cadre des procédures collectives qu’à la clôture de la liquidation pour

insuffisance d’actifs, les créanciers recouvrent leur droit de poursuite individuel. Or la

doctrine prescrit que ce droit doit être exercé contre les associés de la société liquidée.

Est-ce que l’esprit des procédures collectives ne neutralise pas certaines dispositions

du droit des sociétés ?

19





C’est donc dire que les fusions et scissions produisent des effets à l’égard de la société

absorbée, de la société absorbante, des dirigeants sociaux et des associés.

I. Effets à l’égard de la société absorbéeEn principe, cette dernière doit disparaître puisque ses biens sont transmis à titre universel à la

société absorbante. Mais cette disparation n’est pas toujours immédiate, même si en principe,

la dissolution provoquée par une fusion n’est pas suivie d’une liquidation, celle-ci étant

rendue inutile par le caractère universel de la transmission des biens. On ne saurait donc

dans ce cas appliquer le principe de la survie de la personnalité morale pour les besoins de la

liquidation. Toutefois, dans des cas exceptionnels, la fusion ne met pas entièrement fin à

l’existence de la société absorbée. Il en est ainsi lorsque la fusion, malgré l’opposition des

créanciers, leur est déclarée inopposable de telle manière qu’ils conservent un droit propre sur

le patrimoine de la société absorbée.

La protection des salariés est assurée par une technique différente mais aussi efficace, au

moins sur le plan théorique. La société absorbée disparaît, mais la société absorbante doit

continuer d’exécuter les contrats de travail puisqu’elle est considérée comme le nouvel

employeur. Les avantages acquis doivent être maintenus, notamment ceux résultant des

procédures collectives. Toutefois, c’est sans oublier que la fusion aboutit très souvent à la

compression du personnel et la protection des salariés est alors assurée, non pas par le droit

des sociétés, mais par la règlementation des licenciements pour motif économique ou par

des garanties de maintien de l’emploi données par la société absorbante sous la pression

des syndicats ou des pouvoirs publics.

On ne peut pas vraiment dire qu’il y a dissolution de la société absorbée, sinon on ne

la réveillerait pas pour les créanciers : la fusion est inopposable aux créanciers, c'est-à-

dire qu’ils peuvent conserver leurs droits sur son patrimoine après fusion. On pourrait

plutôt dire que la personnalité juridique est « en sommeil » c'est-à-dire qu’elle est

fondue dans la société absorbante. La société absorbante doit continuer les

engagements de la société absorbée.

II.Les effets à l’égard de la société absorbante

L’effet principal est la transmission du patrimoine de la société absorbée à la société

absorbante dans l’état où il se trouve au jour de la fusion. Rappelons que cette

transmission s’opère de manière universelle. On pourrait même dire que la société absorbante

succède à la société absorbée comme l’héritier succède au défunt. Ce transfert s’opère uno

actu et de plein droit. Deux conséquences principales :

─ Les actionnaires de la société absorbée deviennent actionnaires de la société

absorbante dans les conditions déterminées par le contrat de fusion ;

─ Le patrimoine de la société absorbée se transmet universellement à la société

absorbante. Par conséquent, la société absorbante devient de plein droit propriétaire

20





de tous les biens de la société absorbée sans avoir besoin d’accomplir les formalités

qui s’imposent en cas de transmission d’un bien à titre particulier 4. Seuls quelques

biens considérés comme attachés à la personne ne peuvent se transmettre. Cette

disposition, qui s’inspire du droit des biens5

(droit civil), aura du mal à trouver application en droit commercial6.

La société absorbante est pareillement tenue du passif de la société absorbée sans que cette

substitution emporte novation à l’égard des créanciers. Cette prise en charge a un caractère

global.

III. Les effets à l’égard des dirigeants

Les dirigeants des sociétés soumises à la fusion ou à la scission peuvent vouloir torpiller le

processus car risquant de perdre leurs fonctions à terme. C’est un risque réel car, avec

l’absorption ou la scission, les dirigeants perdent ipso facto leurs fonctions. Toutefois, les

conditions de l’opération peuvent prévoir entre autres que des dirigeants retrouvent leur

qualité dans la société nouvelle ou dans la société absorbante. Dans tous les cas, leur

responsabilité tant civile que pénale reste engagée pour les faits antérieurs à la fusion ou

à la scission.

IV. Les effets à l’égard des associés

Les associés peuvent recevoir éventuellement, en échange de leurs apports, une soulte qui

correspond à la somme d’argent, due par un coéchangiste ou par un copartageant, destinée à

compenser l’inégalité des prestations ou des lots (cf. note de bas de page). Le législateur

prend une précaution à savoir que le montant de la soulte ne doit pas dépasser 10% de la

valeur d’échange des parts ou actions attribuées (art. 191 al. 2). Toutefois, l’échange des

parts ou actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui

disparaissent n’est pas toujours possible et la loi interdit cet échange dans deux hypothèses :

Hyp 6. Lorsque les parts ou actions sont détenues soit par la société bénéficiaire ou par

une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de cette société.

4 Si c’est un bien immobilier enregistré au nom de l’absorbée qui est apporté dans la fusion, il va falloir

enregistrer cette mutation chez le conservateur. C’est le cas particulier des biens immobiliers. Pour les autres biens, la publicité du projet de fusion suffit à les affecter et informer le public qu’ils sont mutés à l’absorbante.

5 On considère que tous les biens que détient une personne peuvent être transmis à son héritier, sauf ceuxattachés à la personne, par exemple ceux qui relèvent de l’intimité (Ex. sous-vêtements, dentier, brosse à dents –

dimension hygiénique, risque de maladie). Cela dépend de la volonté de la personne, elle peut librement disposer de ses biens. La loi ne définit pas l’assiette des biens attachés à la personne. Mais une bague de fiançailles en

diamant peut être saisie pour le désintéressement de ses créanciers car elle a une importante valeur vénale.Les biens de famille, c'est-à-dire transmis de génération en génération donc elle n’en est qu’un détenteur

passager, ont un régime à part : ils peuvent échapper à la saisie, ne peuvent être vendus. Il s’agira par exemple dela maison familiale.

6 C'est-à-dire quels sont les biens que l’on peut considérer comme attachés à la personne morale et qui ne

sauraient être transmis à l’absorbante (héritier) ? Difficiles à les identifier.

21





Hyp 7. Lorsque ces parts ou actions sont détenues par la société qui disparait ou par une

personne agissant en son nom mais pour le compte de cette société.

En effet, le droit OHADA tient compte ici de la réalité de la possession du capital social, qu’il

s’agisse d’une possession directe ou indirecte. En d’autres termes, l’auto détention du

capital social fait fausser sa solidité et sa fonction.

Le législateur OHADA n’est pas très prolixe (très long, diffus) sur les fusions et

scissions et n’en fait pas de distinction précise sur les dispositions les concernant.

22





Hyp 8. L’APPORT PARTIEL D’ACTIF

L’apport partiel d’actifs (APA) en droit OHADA est soumis à une règlementation assez

sommaire qui laisse sous-entendre le peu d’intérêt accordé à cette technique de restructuration

d’entreprise. Pourtant, l’APA est assez singulier dans ses spécificités et, comme il s’agit

d’apporter une branche autonome d’activité, la protection des intérêts des tiers (créanciers,

salariés) est en jeu. L’APA se définit comme l’opération par laquelle une société A apporte à

une société B, qui peut être nouvelle ou préexistante, qui peut être camerounaise ou

étrangère, une partie de ses actifs. En contrepartie de cet apport, A reçoit des titres de B et

éventuellement des espèces. Au final, l’APA n’entraîne ni la disparition de A, ni la

disparition de B. Les APA permettent de filialiser une activité, de regrouper des activités

identiques ou complémentaires ou encore de regrouper des activités de sociétés

concurrentes.

En droit commun, l’APA est considéré fiscalement comme une vente d’actifs suivie d’un

apport en société.

L’APA n’est pas une fusion ou une scission, dès lors que la société auteur de l’apport n’est pas

dissoute. L’APA n’est pas non plus un apport en nature pur et simple, car il ne porte pas sur un

bien isolé mais sur un ensemble de biens composant une branche d’activité susceptible de

fonctionner par ses propres moyens.

Hyp 9. Une société exploite plusieurs établissements et apporte l’un d’entre eux à

une société. L’APA opère transmission à titre universel (c'est-à-dire l’établissement) car

portant sur une fraction du patrimoine, qui englobe à la fois des meubles et des

immeubles, un actif et un passif.

Assez paradoxalement, bien que l’on parle d’APA, la caractéristique de l’opération parait

être la prise en charge d’un passif par la société bénéficiaire de l’apport7. Si tel n’était le

but, il n’y aurait, semble-t-il que l’apport pur et simple d’un ou plusieurs bien à titre

particulier.

Dans la pratique, l’APA est une technique pour se séparer d’une branche d’activité qui

est autonome et qui est déficitaire.

En France, la transmission d’une entreprise (par exemple d’un père à son fils, etc.) est

taxée à hauteur de 50% de la valeur de transmission. La solution à ce problème est la

7 Habituellement la banche déficitaire.

23





création d’une filiale hors de la France. Ainsi, le fils héritier deviendra actionnaire

majoritaire de la filiale à qui la société du père a fait un APA d’une branche d’activité.

SECTION I. Le régime juridique de l’APA

Quel est le régime juridique de l’APA ? A la lecture de l’art. 195 de l’AU, l’APA est soumis

au régime de la scission. Or, ce régime n’est pas bien défini car confondu avec la fusion. On

ne saurait admettre que l’APA entraîne, comme tel est le cas de la fusion-scission, dissolution

sans liquidation de la société auteur de l’apport, ni transmission universelle de son patrimoine

à la société bénéficiaire, par contre, comme dans les hypothèses de fusion et de scission, de

soumettre aux deux assemblées extraordinaires le projet d’APA, de le déposer au greffe du

tribunal chargé des affaires commerciales du siège desdites sociétés et fait l’objet d’un avisinséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales par chacune des sociétés

participant à l’opération. En bref, on doit procéder aux formalités de publicité afin que les

créanciers puissent faire opposition.

Le législateur OHADA n’a donc pas organisé le régime de l’APA. Certains éléments

du régime de la fusion, auquel il l’a rattaché, concernent l’APA : l’accord de la société

qui apporte la branche d’activité autonome en assemblée générale et l’accord de la

société qui reçoit, toujours en assemblée générale, d’augmenter son capital en

conséquence, etc.

L’application du régime de scission ne résout cependant pas toutes les difficultés. Par

conséquent, le régime de l’APA devrait être revu dans son ensemble en droit OHADA dans le

sens d’une clarification. On sait que du côté de la société qui reçoit l’apport, l’opération

prend la forme d’une augmentation du capital social par apport en nature . Son efficacité

est limitée car elle permet de transmettre les biens mais non les contrats8 , sauf accord du co-

contractant ou d’un texte9 prévoyant cette cession comme en matière de baux commerciaux10

ou de contrats de travail .

La société bénéficiaire de l’APA doit notamment renégocier les contrats nécessaires au

fonctionnement de la branche d’activité qui lui est transmise. De même, si la société bénéficiaire de l’apport prend des dettes à sa charge, la société auteur de l’apport n’est

8 Parce que ces contrats ont été signés avec la cédante et que sa personnalité juridique subsiste, même si la

banche d’activité concernée est cédée. Par contre, ce n’est pas parce que sa garantie est sur un bien qui figure

dans l’apport que le créancier peut s’y opposer, sachant que le produit issu servira prioritairement audésintéressement de celui-ci.

9 Là, la loi prévoit expressément les contrats transmissibles.

10 Celui qui bénéficie de l’apport pourra continuer d’exercer cette activité dans les locaux y affectés.

24





déchargée que si le créancier consent à ce transfert de passif car on ne saurait imposer aux

créanciers une cession de dettes11.

Si l’apport englobe un fonds de commerce, les formalités de publicité prévues par l’AU

doivent être accomplies.

La société commerciale peut être un instrument de gestion du patrimoine c'est-à-dire

utiliser des techniques sociétaires pour fructifier son patrimoine c'est-à-dire en faisant

apport d’un fonds de commerce hérité à une autre société en devenant actionnaire à

hauteur de notre apport.

Du côté de la société auteur de l’apport, l’opération s’analyse en une cession, non pas contre

un prix car ce n’est pas une vente12, mais contre l’attribution des droits sociaux émis à cet

effet par la société bénéficiaire de l’apport. L’opération est un acte de gestion13 qui ne

nécessite pas en principe la consultation des actionnaires. Il y a une conséquence regrettable

lorsque l’apport fait par le dirigeant est important14 : les actionnaires sont mis devant les faits

accomplis.

Le dirigeant recherche la pérennité de l’entreprise, alors que l’actionnaire attend les

bénéfices

L’impact fiscal est très important en matière d’APA, malheureusement le droit fiscal

camerounais n’y prête pas encore attention et, à titre de droit comparé, en droit français par

exemple, l’APA est considéré comme une vente d’actifs suivie d’un apport en société et il est

soumis à la taxation des plus-values, au droit d’enregistrement, au droit d’apport et au droit

de partage.

11 Sans le consentement du créancier c'est-à-dire qu’il accepte de libérer le 1er débiteur pour exercer son droit de poursuite sur le 2nd : on dit qu’il y a novation par changement de débiteurs. Mais si le créancier d’éteindre la

dette de l’ancien débiteur, malgré la présence du nouveau débiteur, on dit qu’il y a délégation imparfaite.

12 Ce peut être un apport en propriété ou un apport en jouissance, toujours moyennant rémunération en termes

de droits sociaux de la société bénéficiaire.

13 Le seul qui est capable de passer des actes de gestion, c’est le dirigeant.

14 Le dirigeant peut, s’il sent la révocation venir, passer des actes de gestion engageant la responsabilité de la

société (emprunts pas vraiment justifiés) comme pour se venger.

25






Hyp 10.LES GROUPES DE SOCIETES

On a souvent envisagé les sociétés d’un point de vue statique et individuel. Or, il y a une

dynamique des sociétés, surtout jouée par les SA (sociétés anonymes). Le mouvement de

concentration a été développé aux Etats-Unis à la fin du XIXe siècle avant de gagner d’autres

continents. Ce mouvement est encouragé par les pouvoirs publics aux moyens des avantages

fiscaux et par l’octroi des aides financières afin de donner aux entreprises nationales une

dimension les rendant compétitives. Dans la perspective de la mondialisation, les entreprises

se sont regroupées pour faire face à la concurrence internationale sur le marché mondial. A

titre d’exemple, entre les années 80 et 2000, on a dénombré 9 551 groupes formés en 2000

contrairement à 1306 groupes qui existaient avant 198015.

Un groupe = il y a une société-mère ou une holding, une société qui a des

participations dans chaque entreprise qui lui confèrent un certain pouvoir de décision

(contrôle). C’est la société-mère (A) qui contrôle, non pas une personne physique, pas

des actionnaires individuels. A est dans le capital en tant que société. Un individu

actionnaire dans plusieurs sociétés, quand bien même majoritaire, est dit avoir

diversifié ses activités, mais ce n’est pas un groupe de sociétés. A détient le contrôle de

B, B le contrôle de E et C, et ainsi de suite. Du coup, A prend des décisions dans B et,comme elle contrôle B, les décisions prises par B dans E et C sont en fait prises par A.

Si nous avons par exemple :

15 Statistiques françaises.

26


51%




La loi permet d’attribuer un double droit de vote à la moitié des actions ou parts des

actionnaires fondateurs présents dans le capital depuis au moins 2 ans. C’est une

technique de protection des actionnaires contre un nouvel actionnaire qui souhaiterait

prendre le contrôle. Il pourrait donc être majoritaire sur le plan financier, non pas enmatière de contrôle. C’est pour cela que l’on dit que contrôler une entreprise, c’est

dominer en termes de droits de vote.

Un consortium n’est pas un groupe de sociétés. Ces sociétés s’entendent pour ne pas

se faire concurrence, pour gagner des marchés à l’international. Par exemple, dans le

domaine du pétrole, si un consortium gagne un marché dans un pays, une société du

consortium s’occupera de l’extraction, une autre de la distillation, une autre encore de

la distribution.

Le concept de sociétés sœurs n’est pas juridique, mais économique. Le cas de M.Fokou qui a diversifié ses activités en investissant dans des sociétés dont il en est au

moins l’actionnaire majoritaire. Le fisc s’intéresse à ce phénomène afin de déceler si

les opérations entre ces sociétés sœurs ne cachent pas un transfert de fonds

(manipulations, fraudes fiscales). Donc économiquement, l’ensemble de sociétés

sœurs forme un groupe de sociétés, mais non sur le plan juridique.

Une holding n’a pas d’activité, mais une société qui prend des participations dans des

sociétés.

Juridiquement, on connaît la holding, les sociétés-mères, les filiales.

L’essor des groupes de sociétés est lié à la stratégie de développement des entreprises. La

structuration en groupe peut également résulter de la volonté de rationnaliser l’organisation

des différentes activités économiques du groupe. Elle permet d’obtenir une souplesse dans la

direction, tout en maintenant une unité de direction. La constitution d’un groupe va permettre

de créer des synergies et des économies d’échelle par la mise à disposition du potentiel

économique de plusieurs sociétés. La création d’un groupe peut être motivée par la volonté de

transmettre l’entreprise dans les meilleures conditions. L’organisation de l’entreprise en

groupe va permettre aux acteurs économiques d’asseoir leur compétitivité et d’accroître

leur profit.

Le groupe de société constitue donc un mode de gestion souple et efficace d’un ensemble

économique au point que certains auteurs ont affirmé qu’on vivait là « à un des phénomènes

les plus remarquables de l’économie contemporaine ». Cependant, le groupe de société ne

doit en aucun cas être considéré comme une société de sociétés.

En effet, il ne fonctionne pas comme une économie, dont les sociétés du groupe seraient les

associés. La logique dans les groupes de sociétés est très différente de celle qui doit présider

dans les sociétés. Dans les sociétés, les associés collaborent sur un pied d’égalité alors que

27





dans les groupes de sociétés, les sociétés du groupe agissent selon la politique du groupe

définie par la société-mère.

Toutes proportions gardées, le groupe de sociétés a du mal à être appréhendé par le Droit; il a

plus une nature économique et n’a aucun contenu juridique. Il revient au juriste à saisir un fait

économique qui est caractérisé par sa grande diversité, sa complexité et sa perpétuelle

évolution. En tenant compte de la nature des liens qui unissent les sociétés (contractuel,

personnel, financier), la structure du groupe peut être radiale, pyramidale, circulaire,

complexe. En somme, si l’existence des groupes de sociétés est donc une réalité, il reste que

la notion ne bénéficie pas d’une définition théorique qui ferait l’unanimité. En réalité, la

constitution d’un groupe de sociétés découle d’une prise de contrôle des sociétés extérieures.

Les sociétés d’un groupe sont placées sous un contrôle unique et c’est cet argument qui est

retenu par l’AU OHADA qui dispose à l’article 173 : « le groupe de sociétés est l’ensemble

formé par des sociétés unies entre elles par des liens divers qui permettent à l’une decontrôler les autres. » Le contrôle suppose, selon l’article 174 qu’une personne détienne

effectivement le pouvoir de décision au sein d’une autre société. L’on peut détenir

effectivement ce pouvoir selon 2 modalités :

─ Lorsqu’une personne physique détient directement ou indirectement ou par personne

interposée plus de la moitié des droits de vote d’une société ;

─ Lorsqu’une personne dispose de plus de la moitié des droits de vote d’une société en

vertu d’un accord ou d’accords conclus avec d’autres associés de cette société

(c’est ce qu’on appelle convention de vote).Toutes les décisions prises par les actionnaires le sont en délibération (assemblée

générale). Si un actionnaire n’a pas la majorité des droits de vote, il ne peut pas

influencer les décisions de la société. Un actionnaire peut ne pas avoir la majorité en

capital, mais plutôt en termes de droits de vote : il a des actions à droit de vote double.

Par personne interposée : porte-fort. Elle représente le vrai actionnaire, avec qui

elle a signé un contrat avec celui-ci et agit pour le compte de cet actionnaire.

LA SABC est une société-mère avec des filiales (SOCAVER, SEM TANGUI, etc.) du

secteur brassicole pour pouvoir contrôler ce secteur.

La nature des liens divers utilisés par le législateur OHADA peut renvoyer aux liens

contractuels, aux liens financiers, aux liens structurels . Les liens contractuels peuvent

prendre la forme d’accords de coopération (ou joint-ventures) d’accords de sous-traitance

ou de location-gérance. Dans les cas, le groupe de sociétés n’a pas de personnalité juridique.

L’expression a avant tout une signification économique. Le droit OHADA prévoit deux

modalités de groupe : la participation au capital d’une autre société et le cas de sociétés mères

et filiales.

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SECTION I. La participation au capital d’une

autre société

Les articles 176 à 178 de l’AU organisent les modalités de participation d’une société dans le

capital d’une autre. Il ressort de ces textes que lorsqu’une société possède dans une autre

société une fraction de capital égale ou supérieure à 10%, la première est considérée comme

ayant une participation dans la seconde. Mais la loi distingue le cas des SA et des SARL de

celui des autres sociétés.

Une SA ou une SARL ne peut posséder d’actions ou de parts sociales d’une autre société

si celle-ci détient une fraction de son capital supérieure à 10% . A défaut d’accord entre les

sociétés intéressées pour régulariser la situation, celle qui détient la fraction la plus faible du

capital de l’autre doit céder ses actions ou ses parts sociales. Si les participations réciproques

sont de même importance, chacune des sociétés doit réduire la sienne de telle sorte qu’elle

n’excède pas 10% du capital de l’autre. De la même manière, si une SA ou une SARL a,

parmi ses associés, une SA ou une SARL, détenant une participation a son capital supérieure à

10%, elle ne peut détenir d’actions ou de parts sociales de cette société. Au cas où la

participation de la SA ou de la SARL dans la société serait égale ou inférieure à 10%, elle ne

peut détenir plus de 10% du capital de la SA ou de la SARL. Dans les deux cas, si la société

autre que la SA ou la SARL possède déjà des titres de cette SA ou SARL, elle doit les céder.

On doit retenir que le législateur OHADA ne mentionne pas les circonstances de prise de

participation. Et aussi, il voudrait limiter 16 les prises de participation circulaires qui pourraient

déboucher sur ce qu’on appelle l’auto-détention du capital social par la société elle-même,ce qui fragiliserait la garantie du capital social.

Il peut sembler paradoxal de parler de constitution de groupes de sociétés par prise de

contrôle, puisque ceux-ci n’ont pas de personnalité juridique. En dehors de la prise de

participation, la création du groupe peut emprunter la technique de cession de contrôle et de

prise de contrôle en Bourse.

I. Les cessions de contrôle

Elle consiste à faire acquérir par une société la majorité des titres par une seconde. On parleaussi de rachat de société. Les cessions de contrôle présentent deux avantages principaux. Du

point de vue juridique, elle assure la continuité puisque les actionnaires changent et la

personne morale demeure. Cette substitution est donc en principe indifférente aux clients,

fournisseurs, bailleurs et créanciers de la société. Du point de vue fiscal, les transmissions

16 Cette limitation parce que ce sont des sociétés de capitaux.

Prenons deux SA détenant chacune 10% du capital de l’autre. A contrôle B. Mais comme B la contrôle aussi,c’est comme si A se contrôlait elle-même, détient une partie de son propre capital. Il y a donc comme une

neutralisation de 10% du capital social. La part auto-détenue est appelée du capital fictif, donc le capital

effectif est de 90%.

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d’actions sont exemptées de tout droit d’enregistrement si elles ne sont pas constatées dans un

acte.

En règle générale, les cessions ne nécessitent ni formalité particulière, ni publicité.

Elles présentent cependant d’énormes inconvénients :

─ D’abord, elles ont une nature juridique mal déterminée. En conséquence, les droits

et les obligations du cédant et de l’acquéreur des titres y sont moins bien définis qu’en

cas de cession de commerce ;

─ Les cessions risquent de compromettre les intérêts des actionnaires de la société

rachetée. Désormais, ils ne sont plus actionnaires d’une société indépendante, mais

d’une filiale avec la crainte que la nouvelle politique du groupe leur soit désastreuse ;

─ La cession de contrôle risque de s’accompagner de mesures défavorables aux

salariés (risque de licenciement ou de remise en cause des avantages acquis) ;

─ Les cessions de contrôle sont parfois contraires à l’intérêt général en ce sens qu’elles

peuvent aboutir à une concentration excessive et donc limiter les effets de la

concurrence.

II.La technique de prise de contrôle en Bourse

En l’absence d’un marché financier, l’acquisition des titres sociaux est compliquée car

il faut tout connaître les actionnaires, et puis qu’ils acceptent de vous vendre des

actions ou d’augmenter le capital, etc.

Lorsque la société est cotée en Bourse, elle peut facilement faire l’objet d’une prise de

contrôle. Les conséquences sont graves et c’est la raison pour laquelle certains législateurs

l’ont réglementée. Le silence du législateur OHADA sur la question est compensé par la

règlementation sur les marchés financiers au Cameroun (loi 99 sur le marché financier). La

prise de contrôle peut emprunter deux techniques : le ramassage en Bourse et les offres

publiques.

Le ramassage en Bourse consiste, pour l’auteur d’une prise de contrôle, d’aller sur le marché

et d’acheter tous les titres de la société cible en vente sur le marché jusqu’à obtenir le nombre

de titres qui lui permettrait d’avoir le contrôle de la société. Pour éviter les aléas du

ramassage, les financiers américains, dès la fin de la Seconde Guerre Mondiale, ont imaginé

une technique de prise de contrôle instantanée : l’offre publique d’achat (OPA) ou takeover

bid .

Une société annonce publiquement aux actionnaires d’une autre société, dans le cadre d’une

OPA, qu’elle est prête, sous la surveillance des autorités boursières, à acheter leurs titres à un

titre supérieur (attractif) au cours coté en Bourse. Les OPA présentent une double utilité :

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─ Elles stimulent la Bourse en montrant que le cours coté ne reflète pas toujours la

véritable valeur du titre ;

─ Elles permettent d’évincer les dirigeants médiocres au profit d’équipes plus

dynamiques.

Le risque d’une OPA devrait être considéré comme la conséquence normale de la cotation des

actions à la Bourse dès lors que les dirigeants n’ont pas personnellement la majorité. Les OPA

peuvent être amicales si elles sont acceptées par la société cible ou inamicales dans le cas

contraire. Les OPA s’apparentent à des fusions-absorptions dès lors qu’elles obligent à une

évaluation comparée17 des actions de la société initiatrice et de celles de la société-mère.

En bref, la procédure d’OPA est plus complexe lorsque le nombre de titres que l’initiateur se

propose d’acquérir est important. Quel que soit le moyen utilisé pour prendre le contrôle de la

société, le législateur OHADA n’a fait que règlementer le franchissement de seuil.

Conformément aux articles 179 et 180 de l’AU, si une société procède une partie du capital

d’une autre, qui elle-même possède une partie de son capital, la garantie offerte par le capital

de la première à ses créanciers se trouve amoindrie . Tout se passe comme si les deux

sociétés détenaient elles-mêmes une partie de leur propre capital et, dès lors, la partie auto-

détenue n’a plus aucune réalité : c’est ce que l’on appelle du capital sur papier18.

SECTION II. Le cas des sociétés mères filiales

La société-mère est celle qui détient plus de la moitié du capital d’une autre société. Cettedernière est alors la filiale de la première. La filiale se distingue de la succursale car cette

dernière n’a pas de patrimoine propre, n’a pas de personnalité juridique indépendante distincte

de celle de la société. Dans la pratique, on trouve des filiales détenues à 100% par une

société-mère tout comme des filiales communes à plusieurs sociétés-mères.

Lorsqu’elle est commune, elle fonctionne sur un strict pied d’égalité. Dans l’état actuel du

droit OHADA, le groupe de sociétés est essentiellement une situation de fait car, que ce soit la

société-mère ou les filiales, chacune garde une personnalité morale propre et tous les attributs

qui en découlent. Cette indépendance est d’ailleurs voulue par les membres du groupe. Les

groupes sont essentiellement des ensembles évolutifs car les acquisitions ou les cessions desfiliales et de participation sont des opérations habituelles, mais la convergence des objectifs et

des intérêts, ainsi que l’unité du pouvoir de décision, conduisent à s’interroger sur

l’opportunité de maintenir les principes d’autonomie de patrimoine des sociétés groupées

(sociétés du même groupe). Le fait que chaque entreprise du groupe garde sa personnalité

juridique entraîne des conséquences à l’égard des sociétés du groupe et à l’égard des tiers.

17 L’initiatrice évalue la cible et lui propose un prix d’achat attractif, sachant qu’elle cherchera à récupérer sesfonds dans les bénéfices que fera la cible, une fois la participation prise. La cible évalue son patrimoine et un

prix qui lui est profitable.

18 Capital fictif.

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─ A l’égard des sociétés du groupe, toute société du groupe doit avoir une pleine

personnalité morale quel que soit son degré de dépendance par rapport à la

société-mère. Chaque société jouit des attributs qui découlent de sa personnalité

juridique : a donc un nom, une nationalité, un siège, etc. A s’en tenir aux apparences juridiques, la filiale est une société comme les autres, les contrats conclus entre les

sociétés du groupe sont des conventions règlementées soumises au contrôle.

─ A l’égard des tiers, l’autonomie juridique des sociétés du groupe est aussi

sauvegardée. La société-mère ne peut exercer les droits appartenant à la filiale ou

inversement. Le contrat de travail conclu avec une filiale est sans portée à l’égard de la

société-mère. La société-mère n’est pas en principe tenue d’exécuter les obligations

contractées par sa filiale ou réciproquement.

Enfin, d’une manière générale, les sociétés d’un groupe doivent être considérées comme destiers les unes par rapport aux autres. Par conséquent, les interdictions ou les incompatibilités

applicables à la société-mère ne s’étendent pas à la filiale et l’assignation en justice signifiée à

la société-mère n’est pas opposable à la filiale. L’argument fondamental qui milite pour le

maintien de cette indépendance serait d’ordre fiscal, à savoir l’impératif de lutter contre

les transferts de bénéfices.

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