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Les dirigeants de SAS les moins avisés s’imaginent parfois que leur responsabilité

pénale ne peut être engagée que dans les cas les plus graves tels que l’escroquerie ou le faux en écriture. Pourtant, le droit des sociétés et le droit social, notamment,

exposent très largement ces dirigeants au risque pénal. Il n’est donc pas superflu

d’identifier les principales infractions pénalement sanctionnées dans ces domaines.

● Dirigeants punissablesLes dirigeants susceptibles d’être pénalement sanctionnés sont le président de la SAS et toutautre éventuel dirigeant (y compris, un dirigeant de fait).

● Infractions en droit des sociétés■ Abus de biens sociauxUn dirigeant commet un abus de biens sociaux s’il fait, de mauvaise foi, des biens ou du créditde la société, un usage qu’il sait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pourfavoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il a des intérêts directs ou indirects.Concrètement, le dirigeant ne doit pas considérer les biens de la société, notamment ses fonds,comme ses biens propres. Parmi les cas d’abus les plus fréquents, on peut citer la prise encharge par la société :● de frais de mission, de réception et de transport injustifiés ;● d’indemnités de déplacement ayant un caractère personnel ;● de dépenses de travaux destinés aux besoins personnels du dirigeant.Le dirigeant coupable encourt une amende de 375 000 € et 5 ans d’emprisonnement. ■ Présentation de comptes infidèlesToute manipulation comptable effectuée par un dirigeant pour dissimuler la véritable situationfinancière de la société, lors de la présentation des comptes annuels aux associés, est sanction-née d’une amende de 375 000 € et de 5 ans d’emprisonnement au titre du délit de présentationde comptes infidèles.La liste des manipulations comptables répréhensibles est longue : majoration ou minorationde la valeur des actifs, maintien à l’actif de biens n’appartenant plus à la société, comptabilisa-tion de ventes fictives, absence de provisions pour dépréciation des stocks, etc.■ Distribution de dividendes fictifsTout dirigeant encourt une amende de 375 000 € et 5 ans d’emprisonnement s’il décide de dis-tribuer des dividendes par prélèvement sur un bénéfice non effectivement réalisé. Il en est demême si la distribution est décidée en l’absence d’approbation des comptes par l’assembléedes associés, qui doit constater l’existence de bénéfices distribuables. Dans les deux cas, la res-ponsabilité pénale du dirigeant n’est engagée que s’il a commis l’infraction en connaissancede cause et en l’absence d’inventaire ou au moyen d’un inventaire frauduleux.■ Défaut d’établissement de certains documents sociaux Tout dirigeant encourt une amende de 9 000 € si, volontairement ou par négligence, il ometd’établir l’inventaire, les comptes annuels et le rapport de gestion au titre d’un exercice.■ Défaut de consultation des associés pour certaines opérationsLe fait, pour un dirigeant, de ne pas consulter les associés dans les conditions prévues par lesstatuts en cas d’augmentation, d’amortissement ou de réduction du capital, de fusion, de scis-sion, de dissolution ou de transformation en une société d’une autre forme est puni de six moisd’emprisonnement et de 7 500 € d’amende.■ Infractions relatives à la constitution de la SAS et à certaines opérations en capitalLe fait, pour un dirigeant, d’émettre ou négocier des actions sans que les actions de numéraireaient été libérées à la souscription de la moitié au moins ou sans que les actions d’apport aientété intégralement libérées avant l’immatriculation de la société au Registre du commerce etdes sociétés est puni de 150 000 € d’amende.Par ailleurs, les infractions relatives aux augmentations de capital et aux réductions de capitalcommises par les dirigeants de SA (voir : C. com., art. L. 242-17 à L. 242-24) sont passibles des

Responsabilitépénale

des dirigeantsde SAS

C. com., art. L. 244-1 à L. 244-4

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mêmes sanctions pour les dirigeants de SAS (amende de 18 000, 30 000 ou 150 000 €, selonl’infraction concernée). ■ Sanction pénale complémentaire Pour la majorité des infractions énoncées ci-dessus, le dirigeant s’expose également à une in-terdiction d’exercer l’activité professionnelle dans le cadre de laquelle il a commis l’infraction,d’exercer une profession commerciale ou de gérer une société commerciale. Ces interdictionspeuvent être cumulées et prononcées à titre définitif ou temporaire.

● Infractions en droit du travail■ Quelles sont les principales infractions ?Le dirigeant de la SAS doit veiller scrupuleusement au respect de la réglementation prévue parle code du travail, sous peine de voir sa responsabilité pénale engagée dans de nombreux cas.Il en est ainsi, notamment, lorsque les faits suivants sont constatés :● discrimination (sexe, âge, apparence physique, situation familiale) à l’embauche, pendant la

relation de travail ou fondant le licenciement d’un salarié ;● infractions à la durée légale du travail ou aux règles de repos (quotidien, hebdomadaire ou

dominical) ou de congés payés ;● non-respect du Smic ou des minima conventionnels, irrégularités dans le paiement du salai-

re et le bulletin de paie ; ● infractions aux dispositions sur l’hygiène et la sécurité au travail, contraventions spécifiques

à la salubrité des locaux et à leur aménagement en vue de garantir la sécurité des tra-vailleurs, faute d’imprudence ou de négligence à l’origine d’un accident du travail ;

● dissimulation d’emploi salarié (y compris par l’inscription sur le bulletin de paie d’un nom-bre d’heures inférieur à celui réellement effectué) ou emploi d’étrangers sans titre de travail.

■ Quelles sanctions ?En pratique, la majorité des manquements à la réglementation du droit du travail donne lieu àl’application d’amendes, dont le montant varie en fonction du manquement concerné. L’addi-tion peut s’avérer lourde dans la mesure où l’amende est répétée autant de fois qu’il y a de sa-lariés victimes des irrégularités constatées. Par exemple, si pour un mois déterminé, les heuressupplémentaires ne sont payées pour aucun des salariés, l’amende encourue ne sera pas for-faitaire, mais répétée pour chaque salarié.Les sanctions les plus lourdes concernent les infractions en matière d’hygiène et de sécurité etle recours au travail dissimulé : aux amendes peuvent s’ajouter une peine d’emprisonnementou, plus fréquemment, une interdiction (temporaire ou définitive) d’exercer tout mandat social,ce qui met naturellement fin aux fonctions du dirigeant.

Attention ! Si la SAS est condamnée pour travail dissimulé et que le dirigeant est responsable demanœuvres frauduleuses ou de l’inobservation grave et répétée des obligations sociales qui ont ren-du impossible le recouvrement des cotisations dues par la société, il peut être condamné à payerlui-même ces cotisations.

Gare aux sanctions civiles !En cas d’infraction imputable à un dirigeant, celui-ci ne doit pas s’imaginer que le paiement de l’amende le met à l’abri de toute autre sanction financière. En effet, dans la majorité des cas, la victime de l’infraction ne se contente pas de la seule condamnation pénale du dirigeant. Elle agit également en matière civile (on dit qu’elle « se constitue partie civile ») pour être indemnisée intégralement du préjudice matériel et moral qu’elle a subi par la faute du dirigeant.

� Sur la possibilité pour les dirigeants de s’exonérer de leur responsabilité pénale en déléguant leurs pouvoirs, voir Fiche pratique : Délégation de pouvoirs d’un dirigeant de SAS à un salarié. � Sur les différents cas de responsabilité civile des dirigeants, voir Fiches pratiques : Responsabilité civile des dirigeants de SAS et Responsabilité des dirigeants de SAS en cas d’insuffisance d’actif.

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Tout dirigeant de SAS est susceptible d’engager sa responsabilité en adoptant un

comportement fautif causant un préjudice à autrui. Dans ce cas, il peut être tenu de réparer financièrement ce préjudice par le versement de dommages et intérêts à la

victime de ses agissements. La facture pouvant s’avérer lourde, le dirigeant a tout

intérêt à identifier les cas engageant sa responsabilité.

● Responsabilité à l’égard de la SAS et de ses associés■ Conditions de la responsabilité : une faute du dirigeant causant un préjudiceLe dirigeant (président de la SAS ou tout autre dirigeant) peut être contraint de réparer finan-cièrement le préjudice causé par sa faute à la SAS ou à l’un de ses associés. Un associé ne peuttoutefois agir à titre individuel en réparation contre le dirigeant fautif que s’il a subi un préju-dice distinct de celui éventuellement subi par la SAS. L’éventail des fautes engageant la responsabilité du dirigeant est large. Il peut s’agir d’une fau-te de gestion, d’une infraction à une loi ou à un texte réglementaire ou bien encore d’une vio-lation des statuts.■ Faute de gestionLa faute de gestion est une cause fréquente de mise en jeu de la responsabilité d’un dirigeantde SAS. Qu’elle corresponde à une manœuvre frauduleuse, à un acte imprudent ou à une sim-ple négligence, la faute de gestion implique un comportement contraire à l’intérêt social. Onpeut notamment citer :● la négligence dans la gestion courante : ne pas prendre les mesures nécessaires à la préser-

vation du droit au bail de la société, laisser prescrire une créance, payer tardivement des det-tes échues ou accorder un crédit sans vérifier la solvabilité de l’emprunteur… ;

● le défaut de consultation des associés pour certaines décisions majeures susceptibles denuire à leurs intérêts (transfert d’activités stratégiques, par exemple) ou le fait de ne pas lesalerter sur la nécessité de remédier aux graves difficultés financières de la société… ;

● les agissements à des fins personnelles, aux dépens de la société : remboursement de fraisfictifs au dirigeant, paiement de ses dettes personnelles par la société, octroi d’une rémuné-ration salariale excessive au regard des tâches accomplies ou de la situation financière de lasociété.

Les agissements du dirigeant à des fins personnelles n’engagent pas seulement sa responsabilitécivile : ils peuvent également engager sa responsabilité pénale au titre de l’abus de biens sociaux.

■ Infractions aux lois et règlementsDans les SAS, la loi laisse très largement aux statuts le soin d’organiser le fonctionnement dela société. La liste des manquements aux lois et aux textes réglementaires susceptibles d’en-gager la responsabilité des dirigeants à l’égard de la SAS et de ses associés n’est donc pas aus-si longue que celle concernant les dirigeants de SA. On peut toutefois citer le défaut dementions obligatoires dans les statuts, les manquements aux formalités de publicité, la présen-tation de comptes infidèles, etc.■ Violation des statutsToute violation des statuts sociaux par un dirigeant engage sa responsabilité. Il en est ainsi no-tamment dans les cas suivants :● décision d’assemblée prise en violation des règles statutaires d’information préalable des

associés, de convocation ou de majorité ;● conclusion d’un acte (emprunt, par exemple) sans l’autorisation des associés requise par les

statuts ;● exercice d’une activité outrepassant l’objet social ou expressément exclue par les statuts.

● Responsabilité à l’égard des tiersSi le dirigeant cause, par sa faute, un préjudice à un tiers (créancier, concurrent, client, etc.),c’est en principe la responsabilité de la SAS qui est engagée.

Responsabilitécivile des dirigeants

de SAS

C. com., art. L. 227-8 et L. 225-251 à L. 225-254

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Le dirigeant n’engage sa propre responsabilité que s’il commet une faute intentionnelle etd’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions. L’existence d’une telle faute a notamment été retenue dans les cas suivants : dépôt par le diri-geant de plaintes infondées afin de faire obstacle au paiement de sommes dues par la société,non-souscription d’assurances constructions obligatoires, participation active à des actes decontrefaçon ou de concurrence déloyale, obtention d’avantages par corruption d’un fonction-naire, règlement d’un fournisseur par cession de créances déjà cédées, omission de payer laprime d’assurance d’un véhicule de la SAS tout en laissant un salarié l’utiliser, etc.

● Responsabilité à l’égard des salariésLe droit du travail impose à l’employeur d’assurer la sécurité physique et mentale de ses sala-riés et de prévenir les agissements de harcèlement moral. Lorsque des manquements à cesobligations occasionnent des accidents du travail ou révèlent le harcèlement, l’action au pénalet en réparation civile est fréquemment exercée simultanément contre la société et le dirigeantfautif.

Attention ! Le dirigeant doit se montrer d’autant plus attentif au respect des règles de sécurité qu’unsimple défaut de surveillance peut justifier sa condamnation.

● L’action en responsabilité contre le dirigeant est limitée dans le tempsLe dirigeant fautif est à l’abri d’une action en responsabilité civile si celle-ci n’est pas intervenuedans les 3 ans suivant la réalisation de la faute ou, en cas de dissimulation, de sa révélation.

● Le retrait ou le décès du dirigeant met-il fin à sa responsabilité ?Non. Même après avoir quitté la société, tout ancien dirigeant demeure tenu d’assumer lesconséquences préjudiciables des fautes qu’il a commises dans l’exercice de ses fonctions. Parailleurs, en cas de décès du dirigeant, ses héritiers doivent répondre de ses fautes dommagea-bles. Cela étant précisé, l’ancien dirigeant ou ses héritiers échappent à toute action en respon-sabilité civile si celle-ci n’a pas été exercée dans les délais légaux (voir ci-dessus).

● Coresponsabilité en cas de décision prise par un organe collégialLorsque la décision fautive est prise par un organe collégial de gestion ou d’administration dela SAS, tous les membres de cet organe sont en principe responsables. La victime du préjudice peut demander à chacun d’entre eux le paiement de l’intégralité dumontant de la réparation. Il appartient ensuite au membre qui a payé de se retourner contre lesautres membres de l’organe collégial afin qu’ils lui versent la contribution qui leur incombe.Cette contribution est en principe égalitaire, mais le tribunal peut fixer inégalement le montantde l’indemnité due par chacun des intéressés s’il estime que leurs responsabilités ne sont paséquivalentes dans la réalisation du dommage.

Bon à savoir ! La responsabilité de chacun des membres d’un organe collégial ayant adopté unedécision fautive n’est pas une fatalité. Chaque membre peut écarter sa responsabilité en s’opposantexplicitement à la décision fautive lors des débats (et non pas seulement en votant contre), étantprécisé qu’il est préférable de se ménager une preuve écrite de cette opposition (consignation dansle procès-verbal d’assemblée, notamment).

Limiter les risques encourus par les dirigeantsSi un dirigeant commet une faute dommageable, sa responsabilité civile est nécessairement engagée. Il ne peut y échapper en se prévalant d’une clause des statuts sociaux l’exonérant à l’avance de toute responsabilité pour faute ou d’un quitus délivré par les associés sur sa gestion.La société peut toutefois éviter à ses dirigeants de supporter personnellement la réparation du préjudice qu’ils pourraient causer en souscrivant à leur profit une assurance responsabilité civile. Cette assurance couvrira, le cas échéant, les dommages-intérêts dus par les dirigeants ainsi que les frais et honoraires nécessaires à leur défense.

� Sur la responsabilité des dirigeants d'une SAS en liquidation judiciaire, voir Fiche pratique : Responsabilité des dirigeants de SAS en cas d'insuffisance d'actif.� Sur la responsabilité pénale des dirigeants, voir Fiches pratiques : Responsabilité pénale des dirigeants de SAS et Délégation de pouvoirs d'un dirigeant de SAS à un salarié.

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En cas de mise en liquidation judiciaire d’une SAS, une sérieuse menace pèse sur ses

dirigeants : ils peuvent être condamnés à contribuer personnellement au paiement des créanciers sociaux s’il s’avère que l’actif de la société est insuffisant pour

régler les dettes sociales. Cette condamnation ne peut toutefois intervenir

qu’à l’encontre des dirigeants ayant commis une faute de gestion à l’origine de l’insuffisance d’actif.

● Conditions de l’action contre un dirigeantLes créanciers d’une SAS peuvent agir en justice contre un dirigeant (président ou tout autredirigeant) de celle-ci afin qu’il comble personnellement le passif que la SAS n’est pas en me-sure d’acquitter. Cette action en comblement de passif (ou en insuffisance d’actif) ne peut tou-tefois être engagée que si les conditions suivantes sont réunies :● la SAS doit être en liquidation judiciaire ;● la liquidation judiciaire doit faire apparaître une insuffisance d’actif, c’est-à-dire un passif su-

périeur au produit des actifs réalisés ;● l’insuffisance d’actif constatée doit être causée partiellement ou totalement par une faute de

gestion du dirigeant.Par ailleurs, l’action en comblement de passif doit être exercée dans un délai de 3 ans àcompter du jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire de la SAS. A défaut, le dirigeantest à l’abri d’une telle action.

● Faute de gestion■ Nature et gravité de la fauteLa gravité de la faute commise par le dirigeant importe peu : une simple négligence ou unegestion imprudente peut suffire à engager sa responsabilité. Par ailleurs, une action concrète du dirigeant n’est pas nécessaire pour le condamner. Une abs-tention d’agir peut suffire. Ainsi, un dirigeant peut être condamné pour s’être sciemment abs-tenu de s’opposer aux agissements fautifs d’un salarié à l’origine des difficultés de la SAS.

Pour obtenir la condamnation du dirigeant, il n’est pas nécessaire de prouver qu’il a agi dans sonintérêt personnel ou dans l’intention de nuire.

■ Fautes de gestion caractériséesParmi les fautes de gestion les plus fréquentes ayant donné lieu à condamnation, on peut no-tamment citer :● le défaut de déclaration de la cessation de paiement dans le délai légal ;● l’obstination à poursuivre une activité déficitaire et irrémédiablement compromise ; ● l’absence d’action pour remédier à une insuffisance constante de fonds propres ; ● le choix de financements inadaptés au regard de la situation financière de la société ;● la tenue d’une comptabilité incomplète ayant eu pour conséquence de priver le dirigeant des

clés lui permettant de savoir si la société était en état de cessation des paiements au regardde l’actif disponible et du passif exigible.

Attention ! La responsabilité du dirigeant demeure engagée même si ses décisions fautives ont étéprises sous la pression des associés.

■ Fautes de gestion non caractériséesDans les cas suivants, aucune faute de gestion n’a pu être reprochée au dirigeant :● difficultés financières de la société ayant pour origine la conjoncture économique, notam-

ment la défaillance de clients importants ;● dirigeant victime des agissements frauduleux d’un salarié, qu’il ignorait en raison des ma-

nipulations comptables réalisées par celui-ci ; ● surestimation d’un bien apporté par le dirigeant lors de la constitution de la SAS, dès lors

qu’il s’agit d’un acte de fondateur de la société et non d’une décision de gestion.

Responsabilitédes dirigeantsde SAS en casd’insuffisance

d’actifC. com., art. L. 651-2, L. 653-6, L. 653-8 et L. 653-9

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● Situation des anciens dirigeants et des héritiers Les dirigeants poursuivis sont généralement ceux qui étaient en fonction au moment del’ouverture de la procédure collective à l’encontre de la SAS. Le fait qu’ils aient cessé leursfonctions ne les met toutefois pas à l’abri d’une condamnation si l’insuffisance d’actif existaitdéjà à la date de leur départ.En cas de décès du dirigeant, l’action en comblement de passif peut être intentée contre seshéritiers.

Les héritiers peuvent toutefois échapper à une action en comblement de passif ou en limiter lesconséquences en renonçant à la succession ou en ne l’acceptant qu’à concurrence de l’actif net.

● Condamnation du dirigeant■ Une sanction facultative à l’étendue variable Même s’il est démontré que le dirigeant a commis une faute de gestion à l’origine de l’insuffi-sance d’actif, le tribunal n’est pas tenu de le condamner. Le comblement de passif est en effetune sanction facultative, dont le prononcé est laissé à l’appréciation du tribunal.Par ailleurs, le dirigeant peut être condamné à prendre en charge tout ou partie de l’insuffisan-ce d’actif, les juges ayant toute latitude pour fixer le montant de sa condamnation.Pour fixer ce montant, il n’est pas rare que les juges prennent en considération la gravité de lafaute du dirigeant ou sa situation personnelle, notamment ses capacités contributives.

Le dirigeant condamné à combler tout ou partie de l’insuffisance d’actif peut demander au juge undélai de paiement tenant compte de sa situation et des besoins du créancier (C. civ., art. 1244-1).Le juge peut rejeter cette demande sans être tenu de se justifier.

■ Pluralité de dirigeants fautifs : qui paye ? quel montant ?Lorsque plusieurs dirigeants ont participé aux mêmes faits fautifs, le tribunal peut les déclarersolidairement responsables. Cela signifie qu’il est possible de demander à chacun d’entre euxle paiement de l’intégralité du montant dû au titre du comblement de passif. Il appartient en-suite au dirigeant qui a payé de se retourner contre les autres dirigeants afin qu’ils lui versentla contribution qui leur incombe. Cette contribution est en principe égalitaire, mais le tribunal peut fixer inégalement le montantde l’indemnité due par chacun des intéressés s’il estime que leurs responsabilités ne sont paséquivalentes dans la réalisation du dommage.

La responsabilité solidaire des dirigeants est généralement retenue lorsque la décision fautive a étéprise par un organe collégial de gestion ou d’administration de la SAS dont ils sont membres.

● Inexécution de la condamnation : quelles sanctions ?Si le dirigeant n’exécute pas la condamnation ou ne l’exécute que partiellement, il s’expose àde lourdes sanctions laissées à l’appréciation du juge :● « faillite personnelle », qui implique la déchéance de certains droits (civiques, politiques,

professionnels, etc.) et l’interdiction de diriger ou de contrôler toute entreprise,● ou simple interdiction de diriger ou de contrôler toute entreprise ou une ou plusieurs entre-

prises déterminées.Dans les deux cas, le dirigeant est privé du droit de vote attaché aux parts sociales qu’il détientéventuellement dans la SAS et peut être contraint de céder celles-ci.

Risque de mise sous séquestre des biens du dirigeantDès le prononcé de la liquidation judiciaire de la SAS, le tribunal peut priver le dirigeant fautif de ses biens, par leur mise sous séquestre, afin d’éviter qu’il les mette à l’abri des créanciers (C. com., art. L. 651-4).Cette mesure dite « conservatoire » doit toutefois être proportionnée à l’enjeu financier, c’est-à-dire à la somme demandée au dirigeant dans le cadre de l’action en comblement de passif.

� Sur la responsabilité civile des dirigeants, voir Fiche pratique : Responsabilité civile des dirigeants de SAS.� Sur la responsabilité pénale des dirigeants, voir Fiches pratiques : Responsabilité pénale des dirigeants de SAS et Délégation de pouvoirs d'un dirigeant de SAS à un salarié.

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