Rapport Bouchoux Herve Hadopi

N 600

SNAT SESSION EXTRAORDINAIRE DE 2014-2015

Enregistr la Prsidence du Snat le 8 juillet 2015

RAPPORT DINFORMATION FAIT

au nom de la commission de la culture, de lducation et de la communication (1) par la mission dinformation sur la Hadopi,

Par M. Loc HERV et Mme Corinne BOUCHOUX,

Snateurs.

(1) Cette commission est compose de : Mme Catherine Morin-Desailly, prsidente ; MM. Jean-Claude Carle, David Assouline, Mmes Corinne Bouchoux, Marie-Annick Duchne, M. Louis Duvernois, Mmes Brigitte Gonthier-Maurin, Franoise Laborde, Claudine Lepage, M. Jacques-Bernard Magner, Mme Colette Mlot, vice-prsidents ; Mmes Franoise Frat, Dominique Gillot, M. Jacques Grosperrin, Mme Sylvie Robert, M. Michel Savin, secrtaires ; MM. Patrick Abate, Pascal Allizard, Maurice Antiste, Dominique Bailly, Mmes Marie-Christine Blandin, Maryvonne Blondin, MM. Philippe Bonnecarrre, Gilbert Bouchet, Jean-Louis Carrre, Mme Franoise Cartron, MM. Joseph Castelli, Franois Commeinhes, Ren Danesi, Alain Dufaut, Jean-Lonce Dupont, Mme Nicole Duranton, MM. Jean-Claude Frcon, Jean-Claude Gaudin, Mme Samia Ghali, M. Loc Herv, Mmes Christiane Hummel, Mireille Jouve, MM. Guy-Dominique Kennel, Claude Kern, Pierre Laurent, Jean-Pierre Leleux, Mme Vivette Lopez, MM. Jean-Jacques Lozach, Jean-Claude Luche, Christian Manable, Mmes Danielle Michel, Marie-Pierre Monier, MM. Philippe Nachbar, Jean-Jacques Panunzi, Daniel Percheron, Mme Christine Prunaud, MM. Stphane Ravier, Bruno Retailleau, Abdourahamane Soilihi, Alain Vasselle, Hilarion Vendegou.

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S O M M A I R E Pages

SYNTHSE DES PROPOSITIONS ........................................................................................ 5

AVANT-PROPOS .................................................................................................................... 7

I. AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME ................................................... 9

A. CULTURE ET NUMRIQUE : UNE RELATION CONTRARIE ..................................... 9 1. Une protection traditionnelle des auteurs ............................................................................. 9

a) Dun droit dauteur personnaliste ............................................................................... 9 b) un dispositif protecteur des investissements .......................................................... 14

2. Rvolution numrique, rvolution culturelle ........................................................................ 17 a) Attirance et rpulsion entre culture et numrique ..................................................... 17 b) Les premiers appels laide : la crise du disque ........................................................ 20

B. UN RVEIL TARDIF ............................................................................................................ 23 1. La modernisation des textes internationaux ......................................................................... 23 2. Lambigut europenne ....................................................................................................... 25 3. Et ailleurs ? ......................................................................................................................... 27

a) LAllemagne .................................................................................................................. 27 b) Le Royaume-Uni ........................................................................................................... 29 c) LItalie ............................................................................................................................ 29 d) LEspagne ..................................................................................................................... 30 e) Les tats-Unis ............................................................................................................... 30

C. LE CHOIX FRANAIS ......................................................................................................... 31 1. Un parcours lgislatif chaotique ........................................................................................... 31

a) La loi DADVSI ou la tentation de la licence globale .................................................. 31 b) Les lois Hadopi ou la satisfaction des ayants droit .................................................... 35

2. La Hadopi : une institution mal ne ..................................................................................... 39 a) Une structure complexe ............................................................................................... 39 b) Des critiques immdiates ............................................................................................. 40

II. UN BILAN CONTRAST .................................................................................................. 43

A. LA RPONSE GRADUE : BEAUCOUP DE BRUIT POUR RIEN ? ................................. 43 1. Une mise en uvre fidle lesprit de la loi .......................................................................... 43

a) Une procdure trs encadre ....................................................................................... 43 b) Priorit la pdagogie ................................................................................................. 47

2. Une efficacit sujette dbat permanent ............................................................................... 50 a) Quelle cible ? ................................................................................................................. 50 b) Quels rsultats ? ........................................................................................................... 56

B. LES AUTRES MISSIONS : DES INITIATIVES FRUCTUEUSES, DES ERREMENTS DOMMAGEABLES, DES ECHECS PATENTS ................................................................... 62

1. Lencouragement de loffre lgale et la sensibilisation au droit dauteur lre numrique : la Hadopi dpasse ........................................................................................... 62 a) Le dveloppement de loffre lgale : une mthode inadapte ................................... 62 b) Les actions de sensibilisation : un cruel manque de moyens .................................... 66

- 4 - LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

2. La protection des mesures techniques et les tudes : les limites de lexercice .......................... 68 a) Les tudes de la Hadopi ou la folie des grandeurs .................................................... 68 b) Les mesures techniques de protection : un champ daction trop restreint ............... 72

C. UNE INSTITUTION CHAHUTE ....................................................................................... 75 1. Des pouvoirs publics peu amnes ......................................................................................... 75

a) La Hadopi sur la sellette .............................................................................................. 75 b) Le couperet de la mission Lescure............................................................................... 76

2. Une asphyxie budgtaire progressive .................................................................................... 80 a) Des moyens en diminution constante ......................................................................... 80 b) La Hadopi, mauvais payeur ? ...................................................................................... 84

3. La ressource humaine comme premire victime ..................................................................... 86 a) Une indiffrence coupable ........................................................................................... 86 b) Une gouvernance nuisible ........................................................................................... 88

III. PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER .................................... 91

A. PROPOSITIONS POUR UNE HADOPI RENOVE ........................................................... 91 1. Une rponse gradue plus efficace tout en demeurant dabord pdagogique ........................... 91

a) Le choix dune sanction administrative ...................................................................... 91 b) Une expertise juridique aux comptences largies .................................................... 97

2. Des missions annexes redfinies ..................................................................................... 99 a) Priorit la sensibilisation, lducation et aux partenariats ................................... 99 b) La promotion de loffre lgale et la mission de veille : un ncessaire

encadrement .................................................................................................................. 103 (1) Offre lgale : priorit au domaine public ...................................................................... 103 (2) tudes : un champ limit et coordonn ......................................................................... 107

3. Lindispensable chantier de la gouvernance .......................................................................... 107

B. LA HADOPI, UN INSTRUMENT PARMI DAUTRES ....................................................... 111 1. Renforcer les autres moyens de lutte contre le piratage ......................................................... 111 2. Dvelopper loffre lgale et amliorer le partage de la valeur ................................................. 115

a) Une offre lgale plus attractive, corolaire indispensable la politique de lutte contre le piratage .......................................................................................................... 115

b) Pour un partage plus quilibr de la valeur dans le cadre des nouvelles formes de consommation des uvres ......................................................................... 117

3. Protger intelligemment la proprit intellectuelle ............................................................... 121

CONCLUSION ......................................................................................................................... 125

EXAMEN EN COMMISSION ................................................................................................. 127

LISTE DES DPLACEMENTS ................................................................................................ 137

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNES ........................................................................ 138

SYNTHSE DES PROPOSITIONS - 5 -

SYNTHSE DES PROPOSITIONS

Modifier le mcanisme de la rponse gradue en remplaant lasanction judiciaire par une amende administrative dcide et notifie par une commission des sanctions indpendante.

largir les comptences de la Hadopi en matire de lutte contrele piratage la constatation des atteintes aux droits dauteur par des sites massivement contrefaisants et la publicit de ces informations sous forme de liste noire , ainsi quau suivi des injonctions judiciaires de blocage des sites.

Crer une injonction de retrait prolong des contenuscontrefaisants signals par les ayants droit et en confier la mise en uvre la Hadopi.

Rendre obligatoire lorganisation, par la Hadopi, des modulesprvus de formation la protection des droits sur Internet dans les coles suprieures du professorat et de lducation (SP), dvelopper les actions de sensibilisation dans les universits, les grandes coles, les administrations et les entreprises dans le cadre de partenariats.

Limiter au seul domaine public la mission de la Hadopi enmatire de dveloppement et de promotion de loffre lgale.

Recentrer la mission dtude et dobservation de la Hadopi surlvolution des usages et des technologies et supprimer, dans ce cadre, toute possibilit dauto-saisine.

Clarifier et simplifier la gouvernance de la Hadopi autour duneprsidence unique, dun secrtariat gnral et de quatre directions : Protection des droits et lutte contre le piratage , Prvention, information et formation , tudes et dveloppement de loffre lgale et Affaires gnrales .

Intgrer systmatiquement la Hadopi la mise en uvre despolitiques publiques et des engagements contractuels en matire de lutte contre la contrefaon culturelle sur Internet.

Inciter la Commission europenne revoir en profondeur lestatut des hbergeurs tabli par les articles 12 15 de la directive du 8 juin 2000 relative au commerce lectronique.

Inciter les titulaires de droits utiliser systmatiquement lessolutions techniques de marquage des uvres.

Assouplir la chronologie des mdias afin de renforcer loffrelgale disponible.

Mettre en uvre, au niveau europen, lquit fiscale entre lesgrands acteurs du numrique.

AVANT-PROPOS - 7 -

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

Le droit dauteur peut tre dfini par le fait daccorder, par le droit exclusif dautoriser ou dinterdire, une garantie contre la concurrence dloyale et la contrefaon pour les diteurs et les producteurs, une reconnaissance de la cration duvre originale pour les auteurs, ainsi que des droits voisins pour les prestations des artistes et interprtes. Le terme dauteur est dailleurs issu du mot latin auctor driv du verbe augeo, qui signifie augmenter ou garantir.

Le numrique a profondment modifi les pratiques culturelles et, partant, dstabilis les modalits dapplication des droits dauteur comme de financement de la cration. A contrario, il a galement permis une circulation des uvres dans un espace gographique infini et avec une rapidit jamais gale. Visionnaire, Paul Valry prdisait des changements prochains et trs profonds dans lantique industrie du Beau et dabord dans la transmission des uvres, qui acquerront une sorte dubiquit . Il ajoutait : je ne sais si jamais philosophe a rv dune socit pour la distribution de ralits sensibles domicile . La ralit lui donne aujourdhui raison. Elle entrane galement des bouleversements, qui ne sont pas sans consquences sur lcosystme culturel.

Alors que lEurope sest empare du dbat sur ladaptation des droits dauteur aux nouveaux modes de consommation numrique des uvres, sur fond de cration dun march europen unique du numrique, les inquitudes des ayants droit face la dmatrialisation croissante des contenus, ds lors moins facilement traables, la remise en cause, par les nouvelles technologies, du modle de financement de la culture et la diversification continue des modalits du piratage, ne cessent de crotre.

Avec la cration de la Haute autorit pour la diffusion des uvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi) par deux lois successivement votes en 2009 et 2010, le gouvernement dalors avait cru imaginer la solution au piratage, alors domin par les rseaux peer to peer . Hlas, le bilan est loin dtre la hauteur des intentions du lgislateur. Il faut dire que la Hadopi, ne dans la douleur, na jamais fait lobjet dun consensus, ni politique, ni social. L rside-t-elle la cause de son chec relatif et, surtout, de sa mise lcart progressive des politiques de lutte contre la contrefaon sur Internet ? Serait-ce plutt les volutions technologiques qui auraient rendu linstrument obsolte ? Au contraire, bien pens, le mcanisme naurait-il souffert que de lopprobre gnral ?


En remontant aux origines de la Hadopi et en dressant un bilan de son action, votre mission dinformation a essay de rpondre ces questions et dimaginer un avenir pour une institution dcrie. Au fil des auditions menes, comme de ses dplacements Bruxelles et dans les locaux de la Hadopi, il lui est en effet apparu combien le dbat entre les pour et les contre tait par trop simpliste.

La protection des artistes et des uvres, comme lobjectif dun meilleur accs de tous la culture, mritent mieux quune opposition strile. Ces enjeux obligent moralement les lus une rflexion sur ce que sera la vie culturelle de demain, dans le respect dun juste quilibre entre les intrts des auteurs, des industriels et des citoyens. Dans ce cadre, une Hadopi rnove, plus crdible et plus efficace, a un rle jouer, aux cts dautres outils et dautres partenaires. Ni solution ultime ni ratage absolu, la ralit de la Hadopi est plus complexe. lissue de ses travaux, votre mission dinformation en est convaincue.

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME - 9 -

Aux origines dune institution mal aime

I. AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

A. CULTURE ET NUMRIQUE : UNE RELATION CONTRARIE

1. Une protection traditionnelle des auteurs

a) Dun droit dauteur personnaliste

Le droit dauteur reprsente un droit dexception en ce quil considre lauteur comme un acteur exceptionnel, qui justifie quun droit particulier lui soit en partie ddi, droit drogatoire au principe gnral fondamental de la libert du commerce et de lindustrie rgie par les lois du 2 et du 17 mars 1791. La libert de crer, de sexprimer et dentreprendre est restreinte par le droit dauteur, qui accorde aux auteurs un monopole et des droits privatifs opposables aux tiers.

Ds lAntiquit, et notamment dans la cit grecque, lauteur signe son uvre : il en revendique la paternit. Ds cette poque, la copie servile - ou plagiat - apparat comme une pratique moralement et socialement condamne. Le droit moral nat ainsi, mme si lexploitation patrimoniale de luvre ne constitue alors aucunement une proccupation juridique.

Aprs un Moyen-ge sous le signe de la copie et de lanonymat, la Renaissance puis lge classique redonnent lauteur le mrite de la cration et la reconnaissance qui y affrent. Michel Thiollire, rapporteur de la loi n 2006-961 du 1er aot 2006 relative au droit dauteur et aux droits voisins dans la socit de linformation, dite DADVSI, pour votre commission de la culture, de lducation et de la communication, estimait, cet gard, que le changement radical de perspective qui soffre avec la Renaissance ne sexplique sans doute pas tant par une volution des esprits, reconnaissant davantage la marge aux individus dans le contexte prludant la Rforme, que par le contrecoup dune innovation technique majeure : linvention de limprimerie . De fait, en offrant dsormais la possibilit de reproduire un ouvrage faible cot et un grand nombre dexemplaires, limprimerie modifiait radicalement les conditions dans lesquelles une uvre pouvait tre publie, diffuse et exploite. La dimension conomique nouvelle que prenait lexploitation des productions de lesprit saccompagnait de lessor dune nouvelle profession, celle des imprimeurs, galement appels libraires et paralllement, du dveloppement de la contrefaon. Pour se prmunir contre cette concurrence dloyale, ces premiers diteurs sollicitent du pouvoir royal des monopoles dexploitation, destins leur permettre de rentabiliser les investissements importants quimpliquent les travaux de rvision des manuscrits et les oprations de fabrication des ouvrages .1

1 Rapport n 308 (2005-2006).


Au ct du droit moral, limit la paternit de lauteur sur son uvre, lditeur est son tour protg ds 1686 au travers de la loi sur les privilges perptuels.

Pour autant, la reconnaissance dun droit de lauteur sur son uvre, notamment la matrise de sa diffusion, est plus tardive. Il est dusage de la dater du dbut du XVIIIe sicle lorsque, en Angleterre, est promulgue la loi du 10 avril 1710, dite loi de la Reine Anne, qui reconnat aux auteurs un droit exclusif de reproduction pour une dure dtermine ainsi que la possibilit denregistrer leurs uvres en leur nom personnel et non plus celui dun diteur.

En France, la jurisprudence du Conseil du Roi, dans deux arrts rglementaires du 30 aot 1777, recentre progressivement sur la personne de lauteur le privilge conu dans lintrt des imprimeurs distinguant le droit du libraire (un privilge temporaire pour lui assurer le remboursement de ses avances et lindemnit de ses frais) de celui de lauteur (un privilge perptuel sur son uvre). Toutefois, comme le rappelle Michel Thiollire dans son rapport prcit, la reconnaissance du droit des auteurs sur leurs uvres dramatiques fut en revanche freine par lopposition des comdiens, comme en tmoigne laffaire du Barbier de Sville (1776-1780) qui plaa Beaumarchais dans la situation de prendre la tte dune association dauteurs dramatiques pour dfendre les intrts des auteurs face la puissante corporation des comdiens franais .

Labolition des privilges vote dans la nuit du 4 aot 1789 entrane la disparition des privilges dauteur et de librairie. Le droit dauteur issu de la priode rvolutionnaire effectue alors une mue philosophique complte : il devient un droit naturel sapparentant au droit de proprit consacr par la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen et comporte, en consquence, une dimension patrimoniale jusqualors inexistante. Ainsi, la loi de janvier 1791 reconnat aux auteurs et leurs ayants droit un droit exclusif sur la reprsentation de leurs uvres limit cinq ans, faisant la part belle au domaine public. Cette dure sera porte celle de leur vie, pour les auteurs, et maintenue lidentique, pour leurs hritiers, par la loi de juillet 1793.

Cette volont de concilier le droit des auteurs sur leurs uvres avec lexistence dun domaine public conduit donc le limiter dans le temps, le sparant ainsi du droit de proprit qui est, par nature, perptuel. Mmement, le droit dauteur oscille entre protection de lartiste, de son uvre, et la ncessit de livrer la cration au public. Larticle 27 de la Dclaration universelle des droits de lhomme et du citoyen (1948) reflte ce conflit entre intrt priv et intrt collectif.


AUX TATS-UNIS : LA LOI FDRALE DE 1790

la fin du XVIIIe sicle, la France nest pas le seul pays se doter dune lgislation protectrice des auteurs. En 1790, le Congrs amricain adopte le copyright, fruit dune volont identique de protger la cration sans freiner par trop la circulation des uvres et des ides.

La loi de 1790 limite galement dans le temps des droits consentis aux auteurs, dautant que le droit exclusif de lauteur ny est prsent que comme une exception la rgle de la libre circulation et de la proprit publique.

Le copyright sintresse en ralit plus luvre qu son crateur et ne reconnat aucun droit moral, linverse du droit continental, davantage centr sur le rle de lauteur comme propritaire des fruits de son travail, selon la philosophie de John Locke (Essai sur lentendement humain, 1690). Selon la conception utilitariste du philosophe anglais Jeremy Bentham, le copyright se mesure son efficacit : par le gain quil lui promet, il incite lauteur crer.

Pour Anne Latournerie, juriste et chercheur, la clause introduite par James Madison dans la constitution amricaine en 1787 exprime cette empreinte quexerce lintrt public sur lorientation du copyright amricain : " Le congrs est autoris [...] promouvoir le progrs de la science et des arts utiles en garantissant, pour un temps limit, aux auteurs et inventeurs un droit exclusif sur leurs uvres crites et inventions respectives ". Ce qui prime est bien la finalit, les droits exclusifs octroys sont rglements car assujettis une telle fonction. Ds lorigine, les conflits entre intrt priv et intrt public sont bien placs au cur du systme de copyright et exigent la libre circulation des ides, ouvrant la voie ensuite tous les rglements dexceptions au copyright (fair use) qui sappuient aussi sur cette priorit des biens publics. la fin du XVIIIe sicle, la situation culturelle fondamentale des tats-Unis est celle dune dpendance lgard des uvres anglaises et plus gnralement europennes et sans doute est-ce la raison aussi pour laquelle llment essentiel dabord mis en avant est lincitation produire, la diffusion du savoir. De ce point de vue-l, la bataille amricaine pour le copyright est une bataille anti-anglaise au mme titre que la lutte contre la lgislation fiscale et douanire, la bataille dune jeune nation qui souhaite smanciper .

Lquilibre juridique rvolutionnaire ne sera jamais boulevers mais adapt et prcis la marge : allongement de la dure de protection reconnue aux hritiers aprs la mort de lauteur (20 ans par le dcret du 3 fvrier 1810, puis 30 ans par la loi du 8 avril 1854, enfin 50 ans par la loi du 14 juillet 1866), suppression de la diffrenciation entre les uvres dart pur et dart appliqu (loi du 11 mars 1902), distinction de luvre et du support (loi du 9 avril 1910), cration dun droit de suite (loi du 20 mars 1920), fin de lobligation du dpt lgal (loi du 29 mai 1925).


Le XIXe sicle verra cependant sopposer farouchement les partisans de la diffusion du savoir, de la circulation des uvres et de la dfense du domaine public, runis autour de Proudhon, ceux qui souhaitent un allongement de la dure de protection des uvres, voire la mise en place dune proprit perptuelle. Cette bataille semble se clore par ladoption de la loi du 14 juillet 1866 prcite allongeant la dure de protection.

Comme le rappelait Pierre Sirinelli, professeur de droit lUniversit Paris I-Panthon Sorbonne et membre du Conseil suprieur de la proprit littraire et artistique (CSPLA), lors de son audition par votre commission de la culture, de lducation et de la communication le 10 mars 2015, la plasticit du droit dauteur la franaise tel quissu des lois rvolutionnaires de 1791 et 1793 a permis son adaptation aux rvolutions techniques que constiturent le disque et la radio, sans quune rforme nait eu besoin dintervenir avant 1957.

La loi n 57-298 du 11 mars 1957 sur la proprit littraire et artistique, intgre dans le code de la proprit intellectuelle, continue largement rgir le droit dauteur contemporain la franaise , symbolis par le droit moral et la place centrale accorde la notion doriginalit de luvre. Elle constitue en grande partie une codification de la jurisprudence labore depuis lpoque rvolutionnaire jusqu la IVe Rpublique.

Il nexiste pas, dans le code de la proprit intellectuelle, de dfinition de luvre. Ds lors, le droit dauteur repose sur la notion de cration ou uvre de lesprit comprise comme une intervention humaine, ncessairement consciente, qui modifie la ralit. Pour tre protge, une uvre doit tre perceptible par les sens et originale. Aux termes de larticle 5-2 de la Convention de Berne pour la protection des uvres littraires et artistiques, dont la version initiale date du 9 septembre 1886, le droit dauteur nat de la seule cration sans quun dpt de luvre soit ncessaire, ce qui constitue une diffrence irrductible avec le copyright amricain, mme si les tats-Unis sont quelque peu revenus sur le formalisme de leurs procdures en adhrant la Convention de Berne.

Lauteur, pour sa part, est dfini comme la personne lorigine de la cration, lexclusion de toute personne morale. Il peut, en revanche, exister une pluralit dauteurs sagissant des uvres collectives, drives ou de collaboration.

De lexistence dune uvre et dun auteur nat le droit dauteur, dfini par larticle L. 111-1 du code de la proprit intellectuelle comme un droit de proprit incorporelle exclusif et opposable tous , qui comporte des attributs dordre intellectuel et moral, ainsi que des attributs dordre patrimonial .


LE DROIT DAUTEUR TEL QUE DFINI PAR LE CODE DE LA PROPRIT INTELLECTUELLE

1. Le droit moral

Il peut tre dfini comme lensemble des prrogatives exceptionnelles, qui permettent lauteur de dfendre sa personnalit telle quelle sexprime dans luvre quil a cre.

Lauteur conserve un pouvoir sur son uvre, quand bien mme ses droits patrimoniaux ont t cds. Il lui revient seul de dterminer les atteintes son uvre : lapproche de la lgislation franaise est subjective, a contrario de la Convention de Berne selon laquelle une preuve objective de latteinte luvre est ncessaire pour considrer le dol de lauteur.

Le droit moral est attach lauteur ; il est perptuel, inalinable, imprescriptible et opposable tous, mme sil peut tre limit dans le cas dune cration plurale. Quatre prrogatives en dcoulent : le droit de divulgation (choix de communiquer ou non luvre au public), le droit de paternit (droit ce que lidentit de lartiste soit cite), le droit au respect de lintgrit de luvre et, enfin, le droit de retrait et de repentir (choix de cesser toute diffusion de luvre), ce dernier ne survivant pas lauteur.

2. Les droits patrimoniaux

Les droits patrimoniaux, dfinis ds la lgislation de 1793 comme le droit exclusif de vendre, faire vendre et distribuer les ouvrages , sont ddis lexploitation de luvre et permettent leur titulaire de percevoir une rmunration. Temporaires, ils se rapprochent du droit de proprit et peuvent tre cds.

Ces droits, exclusifs, sont en constante extension. lorigine, seuls existaient le droit de reproduction et le droit de reprsentation, correspondant la communication de luvre au public, puis est apparu le droit de distribution, tandis que la dure de protection ne cessait de stendre.

Les droits patrimoniaux comprennent dsormais :

- le droit de reproduction, soit la fixation matrielle dune uvre en vue de sa communication au public, quel que soit le procd ou le support choisi ;

- le droit de reprsentation, dfinie comme la communication directe ou indirecte dune uvre au public, y compris via Internet ;

- le droit de suite, entendu comme la perception dun pourcentage du produit de chaque vente du support matriel de luvre par lauteur, puis par ses hritiers. Ce droit inalinable est rserv aux uvres graphiques et plastiques ;

- le droit de distribution ou de destination, qui permet dinterdire certains usages ou modalits de commercialisation de luvre. Comme le droit de reproduction, le droit de distribution est puis son premier usage ;

- enfin, les droits de prt, de location et daccs luvre, ce dernier autorisant lapposition de mesures techniques de protection.


Au dcs de lauteur, les droits patrimoniaux sont transmis, y compris une personne morale. Seul le droit de suite est rserv aux hritiers. Le dlai de protection a t port soixante-dix ans par la directive 93/98/CE du 29 octobre 1993 relative lharmonisation de la dure de la protection du droit dauteur et de certains droits voisins, transpose en droit franais par la loi n 97-283 du 27 mars 1997. Les uvres tombent ensuite dans le domaine public, lexclusion du droit moral, perptuel.

la diffrence du droit moral galement, les droits patrimoniaux comptent de nombreuses exceptions, destines assurer la compatibilit du droit dauteur avec les liberts et droits fondamentaux, comme avec lintrt public, notamment en matire dinformation et denseignement. Peuvent tre cites la diffusion dune uvre dans le cercle de famille, la copie prive rmunre par redevance auprs des socits de gestion collective puis rpartie entre les ayants droit, la citation, la revue de presse, la diffusion de discours, lutilisation dune uvre aux fins de parodie ou de caricature, lexception pdagogique ou en faveur des personnes handicapes.

Il est rare quun auteur ne dlgue pas la gestion de ses droits un tiers par le biais dun contrat dexploitation conclu avec un producteur ou un diteur, qui oblige ce dernier exploiter luvre contre une rmunration proportionnelle. Le recours, frquent, la gestion collective, permet en outre de confier une socit le soin de rcolter puis de distribuer les redevances attaches aux diffrents droits. Les socits de gestion collectives sont nombreuses et spcialises par industries culturelles, voire par mtiers. Existent, pour les auteurs, la Socit franaise des intrts des auteurs de lcrit (SOFIA), la Socit des auteurs, compositeurs et diteurs de musique (SACEM), la Socit des auteurs dans les arts graphiques, plastiques et photographiques (ADAGP), la Socit des auteurs et des compositeurs dramatiques (SACD) et la Socit civile des auteurs multimdias (SCAM). Enfin, les photographes sont runis au sein de la Socit des auteurs des arts visuels et de l'image fixe (SAIF) et la Socit des auteurs dans les arts graphiques et plastiques (ADAGP).

b) un dispositif protecteur des investissements

Si, selon Georges Bataille, lart est une dpense improductive , il nest pas ncessaire de prciser quun principe de ralit conduit immdiatement relativiser cette maxime pour considrer le rle ncessaire des industries culturelles en matire de financement de la cration et de support du risque conomique. Ds lors, ds les privilges royaux accords aux libraires, la protection des droits des investisseurs est apparue indispensable au dveloppement de lconomie de la culture. Plus rcemment, ces droits ont t affirms par la loi n 85-660 du 3 juillet 1985 relative au droit dauteur et aux droits des artistes-interprtes, des producteurs de phonogrammes et de vidogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle.


Lune des caractristiques du rgime de proprit intellectuelle rside dans ce que lexclusion juridique est indpendante de la nature du produit. En dautres termes, elle protge linvestissement dans la cration en finanant des uvres de nature et daudience ingales. Selon Laurent Gille, conomiste et professeur lcole nationale suprieure des tlcoms de Paris, la protection de la proprit intellectuelle assure un arbitrage, dune part, entre un soutien la cration et sa diversit et, dautre part, un soutien et une diffusion sociale des uvres. Lvolution du droit de proprit intellectuelle a toujours fait pencher larbitrage dans le sens de la diversit au dtriment de la diffusion des uvres, par lallongement des droits, par le durcissement de la force du droit de proprit intellectuelle, par le phnomne de numrisation des uvres et par une rpartition ingale des gains de productivit des industries culturelles. () Le dveloppement de ces gains sest opr au dtriment de la baisse des prix ; laquelle aurait favoris la diffusion des uvres vers le consommateur. 1

Avec la loi du 3 juillet 1985 susmentionne, les droits voisins font leur apparition dans le code de la proprit intellectuelle. Outre leur utilit patrimoniale pour les producteurs, le texte rpare galement une faiblesse du droit applicable aux artistes-interprtes, lesquels, depuis la querelle de Beaumarchais et des comdiens, souffrent dune moindre reconnaissance juridique, ntant pas eux-mmes crateurs.

Sagissant des artistes-interprtes, les droits voisins sapparentent un quasi-droit dauteur, tandis que, pour ce qui concerne les producteurs, le voisinage avec le droit dauteur se limite un livre commun (le livre III) dans le code de la proprit intellectuelle.

La loi du 3 juillet 1985, adopte lunanimit, fait galement entrer dans le droit franais la protection spcifique des logiciels et les licences lgales destines rpondre lapparition de multiples moyens de diffusion.

LE DROIT DES ARTISTES-INTERPRTES

Longtemps dlaisss par le droit de la proprit intellectuelle, les artistes-interprtes se sont vus reconnatre un droit voisin en 1985, la philosophie plus collectiviste que le droit dauteur, en raison du statut salari de la majorit des artistes-interprtes. Est protge dans ce cadre toute interprtation dune uvre de lesprit destine la transmettre au public, que cette interprtation soit ou non originale. Le bnficiaire du droit est linterprte de luvre, lexclusion de tout artiste de complment (un figurant par exemple).

1 Journe de rflexion des Etats gnraux de la culture 28 septembre 2009.


Le droit voisin de lartiste-interprte prvoit un droit moral, inalinable et imprescriptible, attach sa personne, qui comprend un droit la paternit et un droit au respect de lintgrit de linterprtation. En sont, en revanche, exclus le droit de divulgation et le droit de retrait et de repentir. la diffrence du droit dauteur, la perptuit de ce droit moral est incertaine au regard de la jurisprudence.

Les droits patrimoniaux comprennent un droit de fixation et de reproduction, ainsi quun droit de communication au public. Ils bnficient dune dure de protection de cinquante ans compter de lanne suivant linterprtation.

Les exceptions aux droits voisins des artistes-interprtes sont identiques celles qui sappliquent aux droits patrimoniaux des auteurs (cercle de famille, citation, revue de presse, discours, parodie et caricature, copie prive, public handicap, exception pdagogique), auxquelles il convient dajouter la licence lgale pour la diffusion des phonogrammes.

Comme les auteurs, les artistes-interprtes ont, pour faire valoir leurs droits, majoritairement recours aux contrats dexploitation avec un producteur et la gestion collective par la Socit civile pour ladministration des droits des artistes et musiciens interprtes (ADAMI), pour les artistes dont le nom figure au gnrique ou sur le support matriel de luvre, ou par la Socit de perception et de distribution des droits des artistes-interprtes de la musique et de la danse (SPEDIDAM).

En revanche, tout spare le droit dauteur des droits voisins des producteurs : le premier apprhende une cration, alors que les seconds visent protger un investissement. Toutefois, et cest heureux, les droits voisins ne peuvent supplanter le droit dauteur.

LES DROITS DES PRODUCTEURS CULTURELS

Les producteurs culturels comprennent dabord les producteurs de phonogrammes, entendus comme les investisseurs ayant permis la premire fixation de luvre musicale sur un support physique ou dmatrialis (plateforme de tlchargement). Protgs par la Convention de Genve du 29 octobre 1971, ils bnficient dun droit de reproduction, de circulation commerciale et de communication de luvre au public.

Les droits voisins bnficient en outre aux producteurs de vidogrammes, responsables de la premire fixation dune squence dimages, animes ou non. Des droits identiques aux producteurs de phonogrammes leur sont applicables, hormis les licences lgales. En revanche, ils ne sont destinataires que dun tiers du montant de la copie prive, contre la moiti pour les producteurs de musique.


Enfin, les entreprises de communication audiovisuelle, chanes de tlvision et radios, bnficient, pour leurs programmes, dun droit de reproduction et de mise disposition du public, tandis que des droits voisins existent la marge pour les producteurs de bases de donnes et les producteurs sportifs.

Aprs cette date, le droit dauteur ne sest plus adapt que par lintermdiaire des directives europennes, lexception notable du droit de reproduction par reprographie (loi n 95-4 du 3 janvier 1995 compltant le Code de la proprit intellectuelle et relative la gestion collective du droit de reproduction par reprographie) et de la lgislation applicable aux livres indisponibles (loi n 2012-287 du 1er mars 2012 relative lexploitation numrique des livres indisponibles du XXe sicle vote linitiative de votre commission de la culture, de lducation et de la communication).

2. Rvolution numrique, rvolution culturelle

a) Attirance et rpulsion entre culture et numrique

Le corpus juridique franais du droit dauteur et des droits voisins, la fois protecteur et souple, se trouve confront, ds le milieu des annes 1990, un phnomne connu, mais dont lampleur est considrablement multiplie par ce quil est coutumier de nommer la rvolution numrique : le piratage des uvres.

Pourtant, le numrique reprsente dabord, comme limprimerie en son temps, une opportunit fabuleuse, pour les artistes et les industriels, de diffuser leurs crations au plus grand nombre.

Les consquences de la rvolution numrique sont triples :

- la numrisation des uvres les rend infiniment reproductibles ; rien ne diffrencie plus loriginal de la copie ; le cot marginal de la reproduction ne cesse de se rduire ; luvre se duplique linfini, modifiant alors sa valeur symbolique comme sa valeur marchande ;

- la compression numrique dmultiplie les capacits de stockage ;

- elle facilite galement, grce au dveloppement parallle du haut dbit, la transmission, rapide et peu coteuse, des uvres travers les rseaux numriques ;

Pierre Sirinelli, intervenant loccasion dun colloque organis par la Commission nationale franaise pour lUNESCO les 28 et 29 novembre 2003 sur les droits dauteur et les droits voisins dans la socit de linformation , rsume parfaitement combien le numrique peut constituer tant un atout quun risque matriser pour la culture : La numrisation offre dextraordinaires facults de cration, de stockage, dutilisation, de manipulation, de transmission. () Les consquences sont multiples : apparition de nouvelles uvres


et de nouveaux outils daide la cration, multiplication des investissements, modification de la situation des auteurs, explosion du champ dexploitation des uvres au-del de leur bassin linguistique original, influence des textes internationaux ou communautaires, transformation des modes de commercialisation des uvres ou dutilisation prive des uvres, () instrumentalisation de la proprit littraire et artistique comme arme stratgique ou comme moyen de retour sur investissement .

Franois de Bernard, directeur du Groupe dtudes et de recherches sur les mondialisations, rsume ainsi les consquences de la rvolution numrique sur les pratiques culturelles et, partant, sur le droit dauteur : ce qui est nouveau et non rductible dautres moyens de communication contemporains, ce sont les principes mmes du rseau Internet, lgalit formelle entre ceux qui y contribuent, qui peuvent tre tout autant rcepteurs qumetteurs dinformations, duvres, de contenus culturels, de savoirs. () Ce quil y a de nouveau, galement, cest que ce rseau Internet, sous ses diffrentes figures, en ltat actuel comme dans ses volutions esquisses, offre des capacits darchivage, de copiage, de collage, de mixage, de recomposition, de traduction, de pntration, de mise disposition de contenus sans commune mesure avec les outils, moyens et rseaux auparavant disponibles et que cette capacit historiquement exceptionnelle dabsorption et de mutation ne peut en effet rester sans incidence sur les Droits de lHomme, ni laisser intacts les droits culturels qui en font partie (article 27 de la Dclaration de 1948), ni bien sr tre sans incidence sur lvolution mme des droits dauteur. 1 Il convient de rappeler, cet gard, que lInternet a t originellement cr par et pour les besoins dune communaut scientifique peu sensibilise la proprit intellectuelle et soucieuse du partage des connaissances.

Dopportunit, le numrique apparat alors rapidement comme un danger, pour des acteurs mal prpars la rapidit des mutations induites par ce nouvel environnement. Si la copie prive numrique leur semble ressembler fort celle dautrefois de la cassette audio et du CD grav, les rseaux dchange duvres en peer to peer , reprsentent une attaque virtuelle contre laquelle les industriels se trouvent rapidement dmunis. Ces rseaux constituent, entre des ordinateurs connects lInternet, un systme de transmission et de partage de fichiers ainsi quun systme de mutualisation des puissances de traitement et des capacits de stockage.

Certes, comme lindique Michel Thiollire dans son rapport prcit, cette technologie est, en soi, neutre, et permet de multiples applications parfaitement licites, tant prives que professionnelles, quil sagisse dchanges des photos, ou de partages de documents de travail ou dinformations au sein des administrations et des entreprises , mais lessor de ces rseaux a t fortement encourag par les changes non autoriss duvres numriques, qui constituent des actes illicites .

1 Journe de rflexion des tats gnraux de la culture 28 septembre 2009.


En ralit, sous la bienveillance des fournisseurs daccs Internet, premiers bnficiaires de la rvolution technologique luvre et promoteurs dun tlchargement rapide et simple des contenus, le piratage des uvres au dtriment des auteurs et des producteurs na cess de sacclrer dans les premires annes de la dcennie 2000. Si le march de la musique a t le premier touch, les fichiers des uvres y tant lgers, le dveloppement du haut dbit a ensuite considrablement favoris les changes de films et de contenus vido.

Lexistence dune guerre peine larve entre les industries de rseaux et les industries de contenus, entre deux conceptions du numrique et la ralit du transfert de richesse luvre, ne laisse alors gure de doute. Pour Nicolas Seydoux, prsident de lAssociation de lutte contre la piraterie audiovisuelle (ALPA), auditionn par votre mission dinformation, on assiste la spoliation des ayants droit entrane par le lobbying des FAI et des moteurs de recherche . Jean Bergevin, chef de lunit lutte contre la contrefaon et le piratage de la direction de la proprit intellectuelle la Commission europenne, rencontr Bruxelles, estime que, de fait, le modle conomique de lInternet, fond sur la maximisation des volumes dchange moindre cot, est par nature oppos la recherche de qualit commune aux mtiers de la culture.

Les tudes ralises en 2004 et en 2005, la demande de titulaires de droits aux abois et alors quaucune lgislation ad hoc nexiste encore, produisent des rsultats sans appel.

Ainsi, une tude de linstitut GfK, ralise la fin de lanne 2005, a montr que, sur les 9,8 millions de foyers franais connects, 2,5 millions tlchargeaient de la musique, soit un foyer sur quatre. La moyenne du nombre de fichiers audio tlchargs chaque mois, au sein de lchantillon reprsentatif, stablissait 33,7. Une projection lchelle de la population globale valuait ainsi un milliard le nombre de fichiers tlchargs par an, dont 2 % seulement dans un cadre lgal payant.

Sagissant du piratage de films, Mdiamtrie montrait la mme anne quun million de films taient tlchargs chaque jour en France, chiffre mettre en rapport avec les 477 000 entres en salle et les 186 000 ventes de DVD enregistrs lpoque. Daprs une tude ralise pour le Centre national de la cinmatographie et de limage anime (CNC) en avril 2004, 41 % des internautes interrogs auraient dj regard des films copis, et 31 % auraient visionn des films tlchargs. Un cinquime environ des internautes seraient des tlchargeurs rguliers.

Ces rsultats ont fait lobjet de nombreuses controverses, pas tant sur la vracit du phnomne du piratage numrique massif que sur les mthodes dvaluation choisies et la surestimation laquelle elles auraient pu conduire. Ainsi, une tude ralis par le CERNA en 20041 avait observ,

1 Enjeux conomiques de la distribution de contenus


sur les cinq prcdentes annes, une corrlation entre la dcroissance du march de la musique et le nombre dutilisateurs des rseaux de peer to peer . Dautres tudes ont toutefois montr, par la suite, que les tlchargements ne se substituaient pas ncessairement des achats, le piratage pouvant entraner concomitamment une consommation licite duvres.

Reste que les incidences des dbuts dune rvolution numrique ni matrise ni anticipe ont eu, sur lconomie culturelle, des consquences que nul ne peut nier. En outre, comme le soulignait Franoise Benhamou, conomiste, professeure lUniversit Paris-XIII et membre de lAutorit de rgulation des communications lectroniques et des postes (ARCEP), devant votre mission dinformation, au-del de la question du prjudice conomique pour les ayants droit, dont la mesure varie en fonction des tudes, le piratage pose consubstantiellement un problme thique et du seuil de tolrance quune socit accepte dy appliquer, dans un contexte o les usages ne cessent de sloigner du droit.

b) Les premiers appels laide : la crise du disque

Lindustrie musicale, pour les raisons prcdemment voques, va vivre, entre 1999 et 2010, une crise sans prcdent que seuls le dveloppement dune offre lgale diversifie et accessible et la mise en uvre doutils de lutte contre le piratage permettront, dabord timidement, denrayer.

Lhistoire de cette crise et les responsabilits que chacun porte - producteurs, fournisseurs daccs Internet, internautes pirates - sont au cur dun ouvrage rcent de Benjamin Petrover1, journaliste et mlomane, que votre mission dinformation a auditionn dans le cadre de ses travaux.

La crise de la musique ne dbute pas tant avec la rvolution numrique quavec larrive massive des graveurs de CD, vendus paradoxalement par des groupes dont une partie des activits appartiennent la filire musicale (Philips et Sony), dans les foyers la fin des annes 1990, encourageant la copie et lchange physique de contenus grande chelle. En 1999, on compte en France environ vingt millions de CD pirates, soit 10 15 % du march. Au niveau mondial, ce chiffre atteindra 1,2 milliard de disques (34 % du march).

Malheureusement pour les industriels et les artistes, la chute des ventes de CD alors constate ne sera pas compense, comme le microsillon le fut par le CD dans les annes 1980, par le lancement dun support aussi rentable et au modle conomique matris par leurs soins. En effet, le piratage massif des CD est alors concomitant dun double phnomne : la gnralisation des connexions Internet domestiques et la compression de la musique grce au procd MP3.

1 Ils ont tu mon disque ! - Benjamin Petrover First Editions- janvier 2015.


En effet, le nombre dinternautes ne cesse paralllement de crotre : ils ne reprsentaient quenviron 1 % de la population franaise la fin des annes 1990 (un quart des mnages seulement possdait alors un ordinateur). Dix ans plus tard, les deux tiers des mnages franais possdent un ou plusieurs crans et la moiti dispose du haut dbit. Une gnration a, ds lors, forg, depuis le dbut de la dcennie 2000, de nouvelles pratiques culturelles organises autour des supports numriques, bnficiant dune offre massive aux contenus, ports par le progrs technologique du stockage et de la diffusion et des prix sans cesse plus faibles.

Le support musical devient progressivement virtuel et, par le dveloppement des rseaux, facilement tlchargeable et changeable. Le piratage change alors de nature : il ne sagit plus dun piratage physique, qui, mme massif, pouvait tre trait avec les outils de la lutte contre la contrefaon, mais dun phnomne filandreux et difficilement apprhendable. Pour Franoise Benhamou, le piratage, notamment des uvres musicales, a toujours exist, mais le numrique, en permettant une offre surabondante, en multiplie lampleur et en transforme les usages. La proprit nest plus une priorit, limmdiatet le devient.

En juin 1999, Napster, cr par un tudiant de lUniversit de Boston, est le premier service peer to peer destin lchange gratuit de fichiers musicaux. Le site, qui comptera jusqu 1,6 million dutilisateurs simultans qui schangent illgalement prs de trois milliards de fichiers par mois, devient le symbole du pillage mondialis des uvres musicales. Kazaa, e-Mule ou encore Gnutella suivront. Condamn par la justice amricaine sur la base du Digital Millenium Copyright Act (DMCA), le site fermera en juillet 2001. Mais le phnomne perdura longtemps.

Cette mme anne 1999, les industriels du disque, runis au March international du disque et de ldition musicale (MIDEM), voquent officiellement le flau du piratage numrique ; le sujet entre dans le dbat public. Mais la communication de la filire musicale est maladroite et, aux revendications libertaires de jeunes internautes, oppose frontalement la dfense dun march. La protection du droit dauteur et la juste rmunration des crateurs ne constituent alors gure un argument.

Dun point de vue conomique, la crise de la filire musicale ne touche vritablement la France, qui bnficie quelques temps de lengouement du public pour les albums des comdies musicales et des artistes des tlcrochets, quen 2003. On rappellera qu la fin de lanne 2002 apparaissent les campagnes de publicit de Wanadoo pour ses forfaits haut dbit et que Free lance son offre ADSL dgroupe un tarif plus quattractif. Les hbergeurs utilisent alors lanonymat sur leur rseau comme un argument commercial.


Le chiffre daffaires de lindustrie phonographique diminue de 6 % en 2003 et 2004, 3 % en 2005, 12,4 % en 2006, 19,2 % en 2007 et jusqu 19,9 % en 2008. Au total, la filire musique perdra, entre 2002 et 2008, prs de 60 % de son chiffre daffaires et 50 % de ses salaris (-22 % entre 2001 et 2004), soit un passage de 4 000 2 000 permanents chez les diteurs de phonogrammes, comme la indiqu le Syndicat national des diteurs de phonogrammes (SNEP) lors de son audition par votre mission dinformation. Des artistes connus, dont Alain Chamfort reprsente lexemple symbolique avec son clip accompagnant la chanson Les yeux de Laure en 2003, sont remercis, tandis que les plus jeunes peinent voir un premier album financ.

Pourtant, limplication des artistes dans la dnonciation du piratage demeure variable. Si Zazie sen meut publiquement, le 20 fvrier 1999, la 14e crmonie des Victoires de la musique, dautres hsitent montrer du doigt les internautes qui constituent galement leur public. Ltude de Maa Bacache-Beauvallet, Marc Bourreau et Franois Moreau, publie en septembre 20121, montre ainsi que la tolrance des artistes au piratage est fonction de la proportion de leurs revenus tire du spectacle vivant et de leur situation contractuelle (production ou autoproduction).

CHIFFRE DAFFAIRES DU SECTEUR MUSICAL

Source : Syndicat national de ldition phonographique

1 Piracy and creation : the case of the music industry Springer Science + Business Media 12 septembre 2012.

662

530 512 466412

364

51

77 7788

111125

713

607589

554523

489

2007 2008 2009 2010 2011 2012

March physique March numrique

(en millions deuros)


Face lampleur de la crise et aux multiples appels laide de la filire, industriels et artistes confondus, les fournisseurs daccs Internet signent en juillet 2004, sous lgide du ministre de lindustrie, une charte avec la filire musicale visant lutter contre la piraterie. Le texte comportait trois piliers : la communication, aux abonns, de messages dinformation et de prvention raliss par les professionnels de la musique, le dveloppement dune offre lgale en ligne et une bauche de rponse gradue. Il sagissait denvoyer aux internautes un message de sensibilisation la contrefaon lorsquun acte de piratage tait constat. En ralit, cette dernire initiative na pas abouti en raison du refus de la Commission nationale de linformatique et des liberts (CNIL) de donner son accord un dispositif de collecte massive des donnes et de surveillance exhaustive des rseaux, ainsi que ses reprsentants lont confirm votre mission dinformation lors de leur audition.

Il faudra attendre la transposition des textes europens et, surtout, llectrochoc que constiturent les dbats pralables puis la cration de la Hadopi, pour voir la mise en uvre, de la part des pouvoirs publics, dune lgislation rpressive et, sagissant des ayants droit, dune offre lgale digne de ce nom.

B. UN RVEIL TARDIF

1. La modernisation des textes internationaux

La protection de la proprit littraire et artistique revt en outre une dimension internationale majeure, en raison de la problmatique essentielle de la circulation des uvres, sous la forme de plusieurs conventions internationales :

- la convention de Berne du 9 septembre 1886, plusieurs fois rvise, reste le texte fondamental ; elle est gre par lOrganisation mondiale de la proprit intellectuelle (OMPI).

En particulier, son article 9 subordonne la validit des exceptions trois conditions (le triple test ). Les reproductions ainsi autorises doivent se limiter certains cas spciaux, ne pas porter atteinte lexploitation normale de luvre, ne pas causer un prjudice injustifi aux intrts lgitimes de lauteur1 ;

- la convention de Rome du 26 novembre 1961 assure une protection plus modeste aux droits voisins.

1 Ces conditions ont t tendues lensemble des prrogatives patrimoniales par larticle 10 du trait OMPI sur le droit dauteur et par larticle 13 de laccord ADPIC. Elles sont reprises par larticle 5-5 de la directive 2001/29.


Ds la fin des annes 1990, il est apparu quInternet ncessitait de repenser les concepts du droit dauteur - tendue du monopole, droit moral, dfinitions des exceptions, lutte contre la contrefaon, etc. - en vue de les adapter aux nouveaux modes de reproduction et de diffusion numriques ;

- laccord relatif aux aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) est un texte de grande envergure, annex au trait de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) qui sapplique la fois au droit dauteur, aux droits voisins (ici dnomms connexes ) et aux autres droits de proprit intellectuelle (marques, dessins, brevets, modles, etc.) ;

- les deux traits de lOMPI du 20 dcembre 1996, relatifs respectivement au droit dauteur et aux droits voisins, prvoient lextension de la rmunration pour copie prive au domaine numrique et encouragent un dveloppement des mesures techniques de protection. LOMPI propose ainsi aux tats signataires de garantir le droit des auteurs sur leur territoire, notamment sagissant de leur droit moral, de reproduction, distribution, de location et de mise disposition.

LE TRAIT DE LOMPI SUR LE DROIT DAUTEUR (1996)

Le Trait de lOMPI sur le droit dauteur (WCT) est un arrangement particulier au sens de la Convention de Berne qui porte sur la protection des uvres et des droits des auteurs sur leurs uvres dans lenvironnement numrique. Toute partie contractante (mme si elle nest pas lie par la Convention de Berne) doit se conformer aux dispositions de fond de lActe de Paris (1971) de la Convention de Berne pour la protection des uvres littraires et artistiques (1886). En outre, en ce qui concerne lobjet de la protection, le WCT porte sur deux catgories dobjets du droit dauteur : les programmes dordinateur, quels quen soient le mode ou la forme dexpression, et les compilations de donnes ou dautres lments (bases de donnes), sous quelque forme que ce soit, qui, par le choix ou la disposition des matires, constituent des crations intellectuelles.

En ce qui concerne les droits reconnus lauteur, outre les droits reconnus par la Convention de Berne, le trait confre galement le droit de distribution, le droit de location et un droit plus large de communication au public.

En ce qui concerne les limitations et exceptions, larticle 10 du WCT incorpore le triple critre prvu au paragraphe 2 de larticle 9 de la Convention de Berne pour dterminer les limitations et exceptions, tendant son application tous les droits. La dclaration commune accompagnant le WCT prvoit que les limitations et exceptions telles quelles sont tablies dans la lgislation nationale, conformment la Convention de Berne, peuvent tre tendues lenvironnement numrique. Les tats contractants peuvent concevoir de nouvelles exceptions et limitations appropries dans lenvironnement numrique. Lextension du champ dapplication des limitations et exceptions existantes ou la cration de nouvelles limitations et exceptions ne sont admissibles que si les conditions du triple critre sont satisfaites.


Quant la dure de la protection, celle-ci ne doit pas tre infrieure 50 ans pour tout type duvre.

La jouissance et lexercice des droits prvus dans le trait ne sont subordonns aucune formalit.

Le trait fait obligation aux parties contractantes de prvoir des sanctions juridiques contre la neutralisation des mesures techniques (cryptage, par exemple) qui sont mises en uvre par les auteurs dans le cadre de lexercice de leurs droits et contre la suppression ou la modification dinformations, comme certains lments permettant didentifier luvre ou son auteur, qui sont ncessaires pour la gestion (concession de licences, perception et rpartition des redevances) des droits des auteurs (information sur le rgime des droits).

Les parties contractantes sengagent adopter, en conformit avec leur systme juridique, les mesures ncessaires pour assurer lapplication du trait. En particulier, elles doivent faire en sorte que leur lgislation comporte des procdures permettant une action efficace contre tout acte portant atteinte aux droits viss par le trait, y compris des mesures propres prvenir rapidement toute atteinte ultrieure.

Le trait institue une assemble des parties contractantes ayant principalement pour mandat de traiter des questions concernant le maintien et le dveloppement du trait.

Le trait est entr en vigueur en 2002. Il est ouvert aux tats membres de lOMPI et la Communaut europenne. Lassemble institue par le trait peut dcider dautoriser dautres organisations intergouvernementales devenir parties au trait.

Source : OMPI

Les conventions internationales font ainsi le choix des mesures techniques de protection pour prserver, en luttant contre le piratage, le droit dauteur et les droits voisins dans lunivers numrique. De cette philosophie sinspirera largement lUnion europenne, lors de llaboration de sa propre lgislation en la matire.

2. Lambigut europenne

Lvolution de la proprit littraire et artistique sera galement europenne. Sur ce sujet, lEurope sera mme, dans un premier temps, linitiative des volutions envisages. Ds 1988, le livre vert Le droit dauteur et le dfi technologique : problmes de droit dauteur appelant une action immdiate contient lessentiel des mesures, qui seront reprises au sein des accords ADPIC (Aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce) en 1996 puis lOMPI, dans les traits prcits de 1996. Elles se traduiront aux tats-Unis, dans le Digital Millenium Copyright Act (CMCA) de 1996. Les responsables politiques comprennent quInternet nest pas seulement synonyme de libert.


Mais, ce nest quen 2001, avec retard au regard des nouvelles conventions internationales, des changements dj mis en uvre aux tats-Unis et, surtout, du dveloppement exponentiel du piratage culturel sur Internet, que lUnion europenne adopte, le 22 mai, une directive imposant la protection juridique des mesures techniques et la compensation pour copie prive.

La directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur lharmonisation de certains aspects du droit dauteur et des droits voisins dans la socit de linformation, dite DADVSI, se fixe pour objectif dharmoniser certains aspects du droit dauteur et des droits voisins lre numrique, sur la base du trait prcit de lOMPI. Elle privilgie, dans la lutte contre les atteintes aux droits des auteurs et, plus largement, des industriels de la culture, quInternet facilite grandement, des mesures techniques de protection auxquelles elle impose aux tats membres de confrer un statut juridique protecteur, les sanctions applicables en cas de contournement tant laisses leur libre apprciation.

Intervenant dans un colloque sur le thme Les droits dauteur et droits voisins dans la socit de linformation , organis par la Commission nationale franaise pour lUNESCO, Pierre Sirinelli constate : le lgislateur a dcid quil fallait protger les dispositifs techniques de protection des uvres par une couche juridique et quil fallait sanctionner les actes de contournement de ces dispositifs techniques qui mettaient en pril les uvres ou la proprit littraire. Donc dans un jeu de miroirs sans fin, le droit vient au secours de la technique qui venait au secours du droit. La proprit littraire et artistique ressemble une espce de mille feuilles : () Paralllement au mouvement de renforcement du droit exclusif, la directive de 2001 a dcid doffrir de nouveaux espaces de libert aux utilisateurs et, alors que les traits de lOMPI staient peu proccups de la question des exceptions, la directive offre la possibilit aux tats membres dopter pour une vingtaine dexceptions .

Sa transposition en droit franais par la loi n 2006-961 du 1er aot 2006 relative au droit dauteur et aux droits voisins dans la socit de linformation, dite galement DADVSI, fut loccasion dune longue bataille parlementaire et dune clatante censure du Conseil constitutionnel, tant elle comportait des dispositions qui, dix ans aprs les traits OMPI, apparaissaient dsormais inadaptes et polmiques linstar des mesures techniques de protection, des conditions de conciliation entre les exceptions au droit dauteur et la copie prive, mais galement des changes de fichiers en peer to peer .

LUnion europenne a donc pris du retard et ses solutions pour concilier droit dauteur et diffusion numrique des uvres culturelles semblent obsoltes ds leur conscration lgislative. Pire, le dispositif prvu va rapidement se trouver en contradiction avec celui des articles 12 15 de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des services de la socit de linformation, et notamment du commerce


lectronique, dans le march intrieur, dite directive sur le commerce lectronique, qui concerne les intermdiaires techniques de lInternet (FAI et hbergeurs). Ce texte prvoit, en effet, que les intermdiaires chappent largement leurs responsabilits sagissant des contenus quils communiquent au public sur la base des modles dexploitation quils proposent.

La double lgislation europenne des annes 2000 et 2001 met profondment mal les quilibres dlicats du droit dauteur : dsormais, les titulaires de droits ne doivent plus seulement ngocier entre eux, mais galement avec des acteurs industriels peu soucieux daccorder une juste rmunration aux crateurs de contenus. Depuis, la question de la responsabilit des hbergeurs en matire de lutte contre le piratage et de leur rle dans la chane de financement de la cration na cess de se poser.

3. Et ailleurs ?

En matire de lutte contre le piratage, est internationalement partag le constat sur le besoin de combiner diffrents outils, les procdures judiciaires inities par les ayants droit savrant souvent longues et coteuses et parfois inadaptes devant la ncessit dune intervention rapide face une offre illicite dune trs grande mobilit.

Ont ainsi merg diffrents dispositifs de lutte contre la contrefaon en ligne tant lgard des internautes, pour des actes de contrefaon raliss via les rseaux peer to peer , qu lencontre des sites considrs comme massivement contrefaisants. Une tude compare montre qu culture et tradition juridique diffrente, les solutions choisies le sont galement. Toutefois, dans le cadre de la lutte pour des actes de contrefaon raliss via les rseaux peer to peer et visant les internautes, le dispositif pdagogique de la rponse gradue impliquant un systme davertissements pralables - ritrs en cas de rcidive - avant poursuite, nest pas isol.

En matire dactions mises en uvre lgard des sites massivement contrefaisants, deux dispositifs semblent aujourdhui faire consensus : lapproche dite follow the money dasschement des ressources publicitaires et financires de ces sites et lencadrement par la loi de procdures, la demande des ayants droit, pouvant dboucher sur le retrait des uvres ou les blocages de sites.

a) LAllemagne

Le dispositif allemand sest dvelopp partir dune approche plus traditionnelle de la lutte contre la contrefaon, quon pourrait qualifier dindemnitaire , laquelle a t porte son paroxysme. Sest ainsi gnralis en Allemagne un dispositif assez singulier.


Les ayants droit vont devant le juge pour demander aux FAI lidentit du titulaire dune adresse IP (Internet protocol) qui a t utilise pour partager illgalement des uvres en peer to peer . Lobjectif de cette requte nest pas dintenter une action contentieuse, mais plutt de pouvoir prendre contact directement avec linternaute, via un avocat ou une socit spcialise, afin de lui enjoindre de payer des dommages et intrts pour viter dtre poursuivi en justice.

Les courriers de mise en demeure adresss linternaute indiquent ainsi prcisment la somme que layant droit lui rclame, cette somme recouvrant galement - outre les dommages et intrts lis au partage des uvres sans autorisation - les frais davocat que layant droit a d supporter.

Depuis octobre 2013, la loi allemande encadre davantage cette pratique, pour viter certains abus, en imposant des rgles sur le contenu et le formalisme de ces courriers et limitant 155,30 euros le montant des frais davocat susceptibles dtre demands par dossier.

Les ayants droit ont envoy 109 000 courriers en 2013 demandant 90,3 millions deuros de compensation. Les courriers concernent majoritairement le partage de films (43,9 %) puis la musique (22,8 %). La somme moyenne demande par les ayants droit tait de 829,11 euros et 15 % des internautes recevant ces courriers auraient rgl la somme demande.

Le systme a t prsent comme un succs par les ayants droit, mais il a t vivement critiqu tant il pouvait tre peru comme intrusif et assimil une technique de chantage. Sa rpartition gographique a pu aussi interroger.

Des dispositifs existent galement pour agir contre lhbergeur sur le terrain prcontentieux et contentieux (demande de retrait des contenus illicites, filtrage enjoint par un juge).

En ce qui concerne lapproche follow the money , depuis 2012, une alliance a t cre entre des ayants droit et des acteurs de la publicit en ligne sur le terrain de lautorgulation. Cette alliance a tabli un projet de Kodex afin de rglementer le dispositif et les critres de dtermination des sites structurellement contrefaisants , qui prvoit galement un certain respect du contradictoire en permettant aux sites viss de discuter les allgations de contrefaon.

Jean Bergevin, chef de lunit lutte contre la contrefaon et le piratage au sein de la direction de la proprit intellectuelle de la Commission europenne, et Olivia Rgnier, directrice du bureau europen de lInternational federation of the phonographic industry (IFPI) ont indiqu votre mission dinformation quil stait avr difficile de mettre en place un systme de riposte gradue ou de blocage des sites en Allemagne, pour dvidentes raisons historiques et culturelles, qui ne permettent pas denvisager une quelconque politique sapparentant de prs ou de loin la censure et la surveillance des communications.


En revanche, le choix a t fait rcemment de marquer les esprits sagissant du piratage sur le lieu de travail en surveillant les connexions du Bundestag et du Bundesrat. Lexprience, qui eut lieu la faveur et lors dune procdure judiciaire en cours relative au tlchargement de photographies mettant en scne des enfants, a russi au-del des esprances prtes certains, lorsquun dput fut oblig de dmissionner.

b) Le Royaume-Uni

En 2010, le Digital Economy Act (DEA) avait prvu la mise en place, sous lgide de lOffice of Communications (OFCOM), dun dispositif pdagogique, obligeant les FAI envoyer des notifications aux abonns partageant des uvres sans autorisation via des logiciels peer to peer . Ce dispositif na cependant jamais t mis en place. Il a t, depuis, remplac par linitiative prive Creative Content UK, qui rsulte dun accord volontaire entre les ayants droit et les FAI. Il prvoit le lancement dune campagne de sensibilisation en juillet 2015 et un mcanisme davertissement dpourvu de sanction (The Voluntary Copyright Alert Programme) qui sera mis en uvre la fin de lanne.

Par ailleurs, le Royaume-Uni dveloppe une politique pnale de plus en plus rpressive dans la lutte contre les sites pirates . Les tribunaux anglais ont rcemment condamn en premire instance les propritaires et administrateurs dun site , respectivement, 32 et 21 mois de prison.

En septembre 2013, la Police de Londres a cr une unit ddie aux infractions en matire de proprit intellectuelle : Police Intellectual Property Crime Unit (PIPCU) qui lutte contre les atteintes aux droits de proprit intellectuelle, et plus particulirement celles commises sur Internet. Dans ce cadre, un accord a t conclu entre la PIPCU, les ayants droit et des acteurs de la publicit en ligne, en vue de ltablissement dune liste de services massivement contrefaisants (Infringing Website List) et dactions conduites leur gard (Operation Creative).

c) LItalie

Une autorit indpendante, cre en 1997, lAutorit per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), exerce des fonctions de rglementation et de contrle dans le secteur des communications lectroniques, de laudiovisuel et de ldition. Elle a vu son rle saccrotre depuis 2000 en matire de protection du droit dauteur.

Le dcret transposant la directive commerce lectronique prvoit que lAGCOM, tout comme lautorit judiciaire, peut prescrire aux hbergeurs et aux FAI toutes mesures propres prvenir ou faire cesser un dommage occasionn par le contenu dun service de communication au public en ligne. LAGCOM est ainsi charge de la dfinition et de la mise en uvre de la lutte contre les services en ligne centraliss massivement contrefaisants. ce titre, elle a adopt, le 12 dcembre 2013, un rglement de protection du droit dauteur sur les rseaux de communication lectroniques, entr en vigueur le 31 mars 2014.


Ce rglement instaure une nouvelle procdure de protection du droit dauteur sur Internet, dans laquelle lAGCOM peut tre saisie par les ayants droit. Le collge de lAGCOM peut soit conclure au classement de la demande soit constater latteinte au droit dauteur et peut alors prononcer trois sortes dinjonctions, dans le respect du principe de proportionnalit : retrait des contenus, mesure de blocage cible ou relative lensemble du site.

Dautres voies daction tendent renforcer la lutte contre les sites massivement contrefaisants : une procdure devant le juge, alternative celle de lAGCOM et lapproche follow the money , par laquelle un accord a t sign en 2014 entre les ayants droit de la musique et du cinma et les acteurs de la publicit en ligne.

d) LEspagne

Il nexiste pas, en Espagne, de dispositif pdagogique du type rponse gradue. La loi espagnole autorise cependant les ayants droit assigner en justice les FAI pour obtenir lidentit des internautes contrefacteurs, afin de poursuivre ces derniers devant les tribunaux civils pour contrefaon.

Le dispositif espagnol de lutte contre la contrefaon, initialement introduit par la loi du 4 mars 2011, modifie en octobre 2014, dite loi Sinde, se concentre principalement sur la lutte contre les services en ligne centraliss massivement contrefaisants.

La loi Sinde a institu un dispositif de notification des atteintes aux droits dauteur constates sur les sites Internet, mis en uvre par une commission de proprit intellectuelle rattache au ministre de la culture. Le systme faisant toutefois lobjet de critiques, notamment sur la lenteur des procdures et son manque defficacit, la loi doctobre 2014 a eu comme double objectif de simplifier les formalits en vue de raccourcir les dures de traitement et damliorer lefficience de la procdure. Elle a galement introduit un dispositif follow the money en permettant la commission de demander aux intermdiaires de paiement et aux acteurs de la publicit de cesser de collaborer avec les sites qui refusent de retirer des contenus.

e) Les tats-Unis

Le systme amricain de rponse gradue (Copyright alert system) a essentiellement une vocation pdagogique et de sensibilisation des alternatives lgales.

Mais ce dispositif, cr en 2013, peut varier dun FAI lautre ; en effet, il est entirement volontaire et relve dune initiative purement prive. Seuls deux trois oprateurs appliquent cette procdure, qui repose sur un accord conclu en 2011 entre les cinq principaux FAI et les reprsentants des ayants droit des secteurs de la musique et de laudiovisuel. Les avertissements prennent la forme de pop up, ce qui est fort inconfortable pour linternaute, et la sanction finale nexiste pas.


Laccord de 2011 arrive chance en juillet 2015. Il devrait tre renouvel, notamment en vue dassocier plus dayants droit et de FAI au dispositif. Un des objectifs est de renforcer les actions de sensibilisation, lesquelles pourraient tre effectues en lien avec les pouvoirs publics.

La mise en uvre de ce dispositif graduel ninterdit pas que les ayants droit aient recours dautres procds, selon une approche plus indemnitaire, directement auprs des internautes. Les modalits de certains procds sont toutefois critiques et incertaines juridiquement.

Les tats-Unis ont, en revanche, t prcurseurs dans la lutte contre les sites massivement contrefaisants. Leur stratgie se concentre sur deux actions majeures : la publication dune liste de sites massivement contrefaisants par le Gouvernement fdral, la Notorious Markets List et lapproche dite follow the money associant les intermdiaires de paiement et les acteurs de la publicit en ligne la lutte contre la contrefaon.

Dans ce cadre, des accords ont t conclus en mai 2011, avec le soutien de ladministration Obama, entre les ayants droit et les intermdiaires de paiement, qui visent aussi bien les contrefaons de droits dauteur que de marques. En application de ces accords, une plateforme scurise de lInternational Anticounterfeiting Coalition (IACC) - dont les membres sont des titulaires de droits de proprit intellectuelle - est destinataire des signalements des ayants droit. Elle les examine et les transmet ensuite lintermdiaire de paiement concern et, paralllement, une autorit publique, le National Intellectual Property Rights Coordination Center. En outre, des acteurs de la publicit en ligne ont publi, le 3 mai, 2012 une dclaration concernant les bonnes pratiques adopter pour viter que les publicits ne viennent involontairement financer ou lgitimer lactivit de sites ddis la contrefaon de marques ou de droits dauteur. En juillet 2013, plusieurs rgies publicitaires ont sign une charte de bonnes pratiques (Best practices guidelines for ad networks to address piracy and counterfeiting).

C. LE CHOIX FRANAIS

1. Un parcours lgislatif chaotique

a) La loi DADVSI ou la tentation de la licence globale

En France, la transposition de la directive DADVSI, dont la Commission nationale de l'informatique et des liberts (CNIL) ne fut pas saisie, attendra 2005, pour le dpt du projet de loi, et 2006 pour son adoption dfinitive. Elle verra sopposer vivement deux conceptions antagonistes quant aux solutions apporter la lutte contre le piratage et la rmunration des crateurs dont les uvres sont consommes par la voie numrique.


Initialement, le projet de loi, conformment la lettre de la directive, visait rendre illicites les logiciels dchanges en peer to peer et rendait obligatoires les mesures techniques de protection ou DRM (Digital rights management) sur les contenus culturels numriques et physiques, et ce malgr lexception de copie prive.

Curieusement, alors que la transposition est tardive, le gouvernement dcide dappliquer la procdure durgence. Il se murmurait, lpoque, que le gouvernement de Dominique de Villepin souhaitait acclrer autant que possible la transposition de la directive, afin de pouvoir consacrer lordre du jour parlementaire la cration du contrat premire embauche (CPE). Lobjectif de rapidit fut largement manqu : le projet de loi DADVSI fut discut par les dputs du 20 au 22 dcembre 2005, avant de reprendre du 7 au 16 mars 2006.

un choix procdural douteux sajoute un problme de fond : de fait, le texte europen quil sagit de transposer est accus dtre, par certains, trop rpressif et de nenvisager que la sanction et le protectionnisme comme seules rponses au dveloppement des changes de musique et de films sur les rseaux de peer to peer une poque o se dveloppent dj dautres formes de piratage.

Ds lorigine, le projet de loi fait donc lobjet de vives critiques, mais galement dun soutien sans faille, les deux parties poussant la dfense de leur position leur paroxysme. On se souvient, cet gard, des reprsentants de lindustrie musicale proposant aux dputs des cartes prpayes de tlchargement de musique en ligne au premier jour des dbats lAssemble nationale, le 20 dcembre 2005, procd dont smouvra lopposition dans lHmicycle.

Jacques Valade, alors prsident de votre commission de la culture, de lducation et de la communication, jugeait ainsi, le 1er fvrier 2006 - lexamen du projet est alors en cours lAssemble nationale -, dans son discours introductif la table ronde intitule Quelles rponses lgislatives apporter au tlchargement illgal de musique et de cinma ? : il nest pas impossible, dailleurs, que le dlai coul entre ladoption de la directive, en 2001, le dpt du projet de loi gouvernemental, la fin de 2003, et le moment choisi pour aborder la discussion de ce dernier, deux ans plus tard, ait soulign la limite de cette approche, peut-tre un peu exclusive. En effet, chez nos principaux partenaires europens, la transposition de cette directive a t la fois moins tardive et, de ce fait, sans doute, moins houleuse.

En consquence, le dbat lAssemble nationale se cristallise, en dcembre 2005, sur le projet de licence globale. Lide consiste, partant du principe quil serait impossible de mettre un terme aux pratiques illgales et dinstaurer, sur Internet, une forme nouvelle de march dans lequel les titulaires de droits conserveraient la matrise de leurs uvres, lgaliser le peer to peer en indemnisant les ayants droit par linstauration dune rmunration assise sur les abonnements auprs des fournisseurs daccs Internet.


Cette solution reoit les faveurs de certains artistes, notamment des interprtes runis au sein de la Socit civile pour ladministration des droits des artistes et musiciens interprtes (ADAMI) et de la Socit de perception et de distribution des droits des artistes-interprtes de la musique et de la danse (SPEDIDAM), salaris des secteurs de la musique et du cinma, qui ne bnficient que de droits voisins et pour lesquels, de facto, toute rtribution base sur un systme quivalent celui de la rmunration pour copie prive constitue un complment de revenus apprciable. Partisans de la libert de circulation des uvres sur Internet et associations de consommateurs y sont galement favorables.

loppos, la majorit des auteurs, compositeurs et producteurs, adhrant au Syndicat national de ldition phonographique (SNEP), la Socit des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD) ou la Socit des auteurs, compositeurs et diteurs de musique (SACEM), brocarde la proposition de lAssemble nationale, considrant que la licence globale reprsente une aumne de court terme revenant, sous prtexte de limpuissance des pouvoirs publics et des industries culturelles face au piratage, brader la cration et les uvres pour un prix forfaitaire, sans certitude quil corresponde la consommation relle des internautes ni que son montant permette une juste rmunration des auteurs. Plus philosophiquement, ils sopposent tout systme qui laisserait croire aux citoyens que la culture est gratuite et que la juste rmunration des auteurs ne constitue pas une ncessit la cration.

Intervenant dans le cadre des tats gnraux de la culture le 28 septembre 2009, Pierre Sirinelli a, sans engagement partisan, fait tat de la difficult juridique quil y avait assimiler le tlchargement descendant une copie prive, soustrait de ce fait au droit exclusif par exception au droit dauteur et aux droits voisins et rmunr forfaitairement. En effet, le test en trois tapes implique que les exceptions et limitations autorises ne portent pas atteinte lexploitation normale de luvre ni ne causent un prjudice injustifi aux intrts lgitimes du titulaire des droits. Compte tenu de limportance du tlchargement descendant dans les pratiques culturelles numriques de lpoque, le principe de la licence globale ne pouvait, selon lui, tre retenu par le lgislateur au risque que la France ne renie ses engagements internationaux en matire de respect du test en trois tapes. Par analogie, la cration dun systme de gestion collective obligatoire pour le tlchargement ascendant serait galement sujette controverse, ds lors que, selon lOMPI, lorsque les traits internationaux ne prvoient pas la possibilit dinstaurer un systme de licence privant le bnficiaire du droit exclusif de sa libert de lexercer individuellement, un systme de gestion collective ne pourrait tre impos.

Le comit excutif de lAssociation littraire et artistique internationale, fonde par Victor Hugo et lorigine de la Convention de Berne, na pas fait part dune analyse juridique divergente dans sa rsolution


du 14 janvier 2006 : Considrant que la rgle fondamentale du droit dauteur est, selon les textes internationaux, le droit exclusif de dcider du principes et des modalits de diffusion de luvre et considrant que lamoindrissement du droit exclusif nest autoris que dans le cadre des exceptions prvues par ses textes, lAssociation littraire et artistique internationale rappelle fermement que tout amnagement lgal du droit dauteur, quel quen soient la forme ou lintitul, dont le rsultat serait de priver les auteurs de lexercice effectif de leurs droits exclusifs en dehors des limites expressment autorises est contraire lesprit et la lettre des textes internationaux.

conomiquement, le systme de la licence globale apparat galement fragile. Comme le soulignait Jolle Farchy, professeure de sciences de linformation et de la communication lUniversit Paris I-Panthon Sorbonne et membre de la CNIL depuis le mois de janvier 2014, lors de la table ronde susmentionne, le montant de cette rmunration est pris dans une contradiction absolue. Nous ne savons quels contenus seront changs. Soit laccs de linternaute est limit, entranant une rmunration relativement faible et supportable pour le consommateur ; soit laccs est illimit et la rmunration associe labonnement au fournisseur daccs insupportable. () Plus fondamentalement, la finalit du droit dauteur ne consiste pas uniquement rmunrer les ayants droit. Cest surtout une incitation crer et produire. Or, dans le modle propos par la licence globale, lassiette de la rmunration ne repose pas sur la stratgie des acteurs de contenus, mais sur le nombre dabonns des fournisseurs daccs Internet, qui na plus rien voir et nest pas extensible linfini.

Enfin, est rapidement apparu un obstacle majeur la mise en uvre dun tel dispositif pour les artistes trangers tlchargs en France.

Trois ans plus tard, intervenant galement dans le cadre des tats gnraux de la culture, Andr Lucas, professeur de droit luniversit de Nantes, rsume ainsi la complexit de concilier lune et lautre approches envisages lors des dbats parlementaires avec la ralit numrique : Plus fondamentalement, cest la question du caractre exclusif du droit dauteur qui mrite dtre discute. Sans dmagogie mais sans tabou. Et force est de constater, sur ce point, que lenjeu principal concerne les tlchargements et les changes de fichiers. La voie qui a t choisie a consist depuis 2006 essayer de conforter loffre lgale en dissuadant les internautes. On souhaite, bien sr, que les rsultats soient la mesure des attentes mais beaucoup sont sceptiques. De toute faon, il faut largir la perspective et explorer maintenant dautres voies. Celle de la fameuse licence globale, telle quelle avait t propose en 2006, ne mrite pas de ltre car elle annoncerait la disparition pure et simple du droit exclusif qui se transformerait en simple droit rmunration.

Finalement, face la mobilisation des ayants droit au cours de lhiver 2005-2006, le projet de licence globale vot en septembre disparat du projet de loi linitiative des dputs.


Le texte est ensuite dbattu, plus sereinement, par le Snat du 8 au 10 mai 2006, qui le complte de deux apports majeurs : la cration dune exception pdagogique numrique compense forfaitairement aux titulaires de droits et celle de lAutorit de rgulation des mesures techniques (ARMT), anctre de la Hadopi, charge du respect de la protection des mesures techniques de protection des uvres, qui restera

Rapport Bouchoux Herve Hadopi

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