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Comment anticiper les Comment anticiper les risques dans les risques dans les

contrats contrats informatiques ?informatiques ?

Comment anticiper les Comment anticiper les risques dans les risques dans les

contrats contrats informatiques ?informatiques ?

Christiane Féral-Schuhl

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Le contrat informatiqueLe contrat informatique

Ses principales caractéristiques Un mode opératoire, fusionnant aspects juridiques et

opérationnels Un contrat clairvoyant, qui anticipe les scénarii

susceptibles de se produire, afin de permettre une gestion optimale des risques

Un contrat évolutif, qui ne doit pas être enfermé dans un périmètre figé

Un contrat où la collaboration est souvent la clé du succès

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Plan de la PrésentationPlan de la Présentation

La phase pré-contractuelle

L’identification des principaux risques

Les clauses contractuelles essentielles

Vérification de l’adéquation contractuelle des risques identifiés

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La phase pré-contractuelleLa phase pré-contractuelle

L’expression des besoins

L’obligation pour le client de définir ses besoins

spécifiques (devoir de collaboration)

– La rédaction d’un cahier des charges incombe au client

– qui a la faculté de se faire assister par un conseil extérieur

Mais le fournisseur doit savoir demander des

compléments d’information, voire suppléer le client

non-compétent ou défaillant (Cour d’Appel de Paris, 3 décembre 1993)

I.

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La phase pré-contractuelleLa phase pré-contractuelle

Le Cahier des Charges

Contenu (exhaustif)

– Décrire les objectifs

– Décrire les résultats attendus en termes de performances et d’ergonomie

– Dresser le cas échéant un état de l’existant

– Spécifier les fonctionnalités déterminantes et particulières attendues

Annexer le Cahier des Charges au Contrat

I.

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La phase pré-contractuelleLa phase pré-contractuelle

La confidentialité Mentions

– reproduction interdite

– confidentiel

– marquage des documents

Lettre ou accord de confidentialité– photocopies fournies sur demande

– bordereau de pièces communiquées

– durée de l’engagement

– engagement des préposés– conséquences lors de la fin des négociations (récupération des

documents, des badges d’entrée …)

I.

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La phase pré-contractuelleLa phase pré-contractuelle

Le sort des documents pré-contractuels (bon de commande, cahier des charges, correspondances échangées...)

clause d’intégralité en pratique souvent pris en compte par les juges en cas

de litige (Cass. Com. 26 juin 2001)

La portée juridique la lettre d’intention et les risques

– engage le client dans une vision restrictive du contrat et des négociations

– laisse entendre que la relation contractuelle est quasiment engagée

Pré-requis : s ’assurer de la pérennité de l’éditeur et/ou du fournisseur et du produit

I.

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La phase pré-contractuelleLa phase pré-contractuelle

La rupture abusive des pourparlers Responsabilité délictuelle : éléments d’appréciation de la

faute– état d’avancement et durée des négociations avant la rupture

(Com. 7 janvier 1997 et 22 avril 1997)

– caractère brusque de la rupture, sans motif légitime (Cass. Civ. 1ère, 14 juin 2000)

– publicité donnée à la rupture – réticence dolosive et fausses indications (Cass. Civ. 1ère, 6 janvier

1998, concernant la nécessité d’obtenir un prêt)

Préjudices réparables– frais exposés par la négociation et études préalables réalisées

(Cour d’Appel de Paris, 10 mars 2000)

– atteinte à l’image et à la réputation– perte de chance (si démontrée, Cour d’Appel de Paris, 10 mars 2000)

I.

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Les principaux risques Les principaux risques

Phases de mise en place / exploitation Dérive du calendrier Dérive du budget Désaccord sur la / les Recette(s) Disparition du produit, du prestataire Instabilité, incompétence, inexpérience du personnel du

prestataire Non-conformité totale / partielle de la solution avec les

attentes du client Non-respect des niveaux de service et/ou de sécurité Discontinuité du service

Solution figée (périmètre, perte de l’avantage concurrentiel, incompatibilité)

II.

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Les principaux risquesLes principaux risques

Toutes phases confondues (mise en place / exploitation / maintenance / fin du contrat)

Discontinuité du service

Solution figée (périmètre, perte de l’avantage concurrentiel, incompatibilité)

Solution de contournement « définitive »

Dépendance à l’égard du prestataire et/ou de ses sous-traitants

Désaccord sur l’étendue des droits d’utilisation du progiciel

Atteinte à la confidentialité des donnée

II.

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Les clauses contractuelles Les clauses contractuelles essentiellesessentielles

Le Préambule L’objet du contrat Conditions d’exécution du contrat : la mise à

disposition de personnel Le prix et les conditions de paiement Le suivi du projet La livraison, les délais et les retards La propriété des livrables Les garanties à prévoir Les clauses de responsabilité Comment gérer la fin du contrat ? Quelles clauses de règlement des litiges ?

III.

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Le PréambuleLe Préambule

Le Préambule : partie intégrante du contrat ? Vocation du Préambule

rappeler l’historique : préciser les raisons qui ont présidé au choix du prestataire (expertise…)

préciser les conditions déterminantes du contrat (respect du calendrier, des performances…)

Les points importants du Préambule les engagements du fournisseur la compétence du client (attention, diminue l’obligation

de conseil et de mise en garde du fournisseur) la compétence du fournisseur

III.

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L’objet du contrat L’objet du contrat

Définition Description des biens ou prestations de services Description des obligations principales des parties

Clarifier le référentiel Classer les annexes et documents contractuels par ordre

de priorité

Quel type de contrat (forfait, clés en main…) ?

III.

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La date de prise d’effet du La date de prise d’effet du contratcontrat

La date de signature

Démarrage des prestations avant la signature

(lettre d’intention)

Une date antérieure

– Effet rétroactif (prendre en compte les prestations déjà

réalisées)

Une date postérieure

– Condition suspensive ou date effective

III.

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Conditions d’exécution du Conditions d’exécution du contratcontrat

Mise à disposition de personnel Motiver le recours au Prestataire (connaissance du Système,

expertise …)

Définir précisément la tâche à accomplir

Maintenir le lien de subordination avec l’employeur

Préciser les moyens techniques mis en œuvre par le prestataire

Prévoir une rémunération forfaitaire ou par unités d’œuvre

Attention dans la pratique à l’assimilation du personnel du prestataire à celui du Client

III.

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Conditions d’exécution du Conditions d’exécution du contratcontrat

Mise à disposition de personnel

Le délit de marchandage et le délit de prêt illicite de

main d’œuvre (art. L. 125-1 et L. 125-3 du Code du

Travail)

– sanctions pénales (art. L. 152-3 du code du Travail : 2 ans

d’emprisonnement et 30.000 € d’amende)

– sanctions civiles (nullité du contrat, action en concurrence déloyale de

l’agence de travail temporaire)

– demande d’intégration du salarié dans le personnel de

l’entreprise d’accueil

III.

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Le prix et les conditions de Le prix et les conditions de paiementpaiement

Les modalités financières

Définir clairement les éléments et prestations compris

dans le prix, selon le mode de rémunération choisi

(devis, forfait, régie…)

Préciser les conditions et modalités de paiement

Prévoir les modalités de révision du prix

III.

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Le prix et les conditions de Le prix et les conditions de paiementpaiement

Les modalités financières

Prévoir l’évolution du projet

– Comment traiter les demandes du client

° Définir les Évolutions / Précisions

° Facturation : devis, jour/homme

– La clause de hardship

– La clause de benchmarking

III.

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Le suivi du projetLe suivi du projet

Objectifs contrôler régulièrement la bonne exécution du projet

identifier rapidement toute difficulté d’exécution

être alerté sur toute dérive du projet

mettre en place des organes de suivi permettant– de dialoguer – de s’informer mutuellement– de collaborer en vue de trouver et de mettre en œuvre des

solutions amiables aux problèmes rencontrés

Désignation des chefs de projet, interlocuteurs privilégiés

III.

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Le suivi du projetLe suivi du projet

Le comité de pilotage/de suivi Définir les modalités d’organisation des réunions

– Personnes autorisée à y assister– Périodicité– Établissement de l’ordre du jour …

Définir les missions du comité– Contrôler l’état d’avancement des travaux– Formuler toutes observations sur la qualité et la conformité des

travaux entrepris

Prévoir la procédure d’établissement et de validation du compte-rendu

Définir les pouvoirs du comité

III.

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La livraison, les délais, les La livraison, les délais, les retardsretards

Définition de quelques Dates Impératives sur lesquelles le prestataire s’engage sur le fondement d’une obligation de résultat

Sanctions pénalités de retard résiliation ou résolution poursuite des prestations par un prestataire tiers

Approche positive : les bonus

Mais attention aux délais impartis au client pour valider les livrables ou répondre aux demandes d’information du prestataire

III.

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La livraison, les délais, les La livraison, les délais, les retardsretards

Date Impérative : une date ultime

Suivi et alerte dans le cadre du Comité de pilotage

Aucune dérogation possible

L’arrivée du terme vaut mise en demeure

Lorsque l’obligation de livraison dans un délai

déterminé constitue l’obligation essentielle du contrat,

la clause limitative de responsabilité doit être réputée

non écrite Jurisprudence Chronopost

III.

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La propriété de livrablesLa propriété de livrables

Licence d’utilisation Définir notamment

– les bénéficiaires du droit d’utilisation– les lieux d’installation (serveurs, sites …)– l’étendue des droits concédés– le mode de facturation– l’accès aux codes source

Cession des droits sur des développements spécifiques Prévoir notamment

– une cession des droits au fur et à mesure des développements– ne pas lier le transfert des droits au paiement du prix– la remise des codes source et de la documentation associée

III.

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Quelles garanties prévoir ?Quelles garanties prévoir ?

La garantie des vices cachés L’article 1641 du Code civil (contrat de vente)

– défaut de nature à interdire l’usage de la chose ou à diminuer

cet usage à tel point que le client ne l’aurait pas acquise, ou à

un moindre prix s’il l’avait connu

– le défaut ne doit pas être apparent au moment de l’acquisition

de la chose

Applicabilité aux logiciels ?

Mise en jeu de la garantie

– Bref délai

III.

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Quelles garanties prévoir ?Quelles garanties prévoir ?

La garantie de bon fonctionnement Contenu de la garantie

– pour le matériel : échange standard ou remplacement des éléments défectueux

– pour le logiciel : corrections, modifications et mises au point

Modalités et délais d’intervention du fournisseur– les engagements sur les délais de correction sont plus rares :

solution de contournement

Mise en jeu de la garantie– Tenue d’un cahier d’incidents

Durée de la garantie

Après l’expiration de la garantie

III.

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Quelles garanties prévoir ?Quelles garanties prévoir ?

La garantie de conformité Convenir d’un Référentiel contractuel afin d’apprécier

la conformité – Cahier des Charges

° fonctionnalités déterminantes° performances attendues° ergonomie

– Rapport d’étude technique élaboré à l’issue de la phase

d’analyse

– Manuel d’utilisation

– Descriptif du matériel

III.

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Quelles garanties prévoir ?Quelles garanties prévoir ?

La garantie d’éviction

Garantit la jouissance paisible du matériel ou du logiciel

Engagement du prestataire de ne pas porter atteinte aux

droits des tiers

La garantie de pérennité

du logiciel en lui-même

du logiciel dans son environnement d’exploitation

III.

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Quelles clauses de Quelles clauses de responsabilité ?responsabilité ?

Obligation de moyens ou obligation de résultat ? les enjeux les solutions

Les clauses limitatives ou élusives de responsabilité réputées non écrites en cas de faute lourde réputées non écrites lorsqu’elles portent sur une

obligation essentielle Jurisprudence Chronopost : absence de cause

A traiter en parallèle avec la question de l’assurance du fournisseur

III.

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Comment gérer la fin du Comment gérer la fin du contrat ?contrat ?

Le terme contractuel contrat à durée déterminée

– le contrat prend fin à la date convenue au contrat, sauf cas de reconduction tacite ou expresse

contrat à durée indéterminée– le contrat peut prendre fin à tout moment moyennant le respect

d’un préavis raisonnable contrat à objet déterminé

– l’exécution de l’objet marquera la fin du contrat

La force majeure événement imprévisible, irrésistible et extérieur aux

parties qui empêche l’une ou l’autre d’entre elles d’exécuter ses obligations

III.

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Comment gérer la fin du Comment gérer la fin du contrat ?contrat ?

Résolution ou résiliation Résiliation pour convenance

à des dates impératives ou à tout moment moyennant une compensation financière (faible en cas de

régie) La clause résolutoire

permet à l’une des parties de mettre fin au contrat de plein droit en cas d’inexécution fautive de l’autre partie

privilégier les clauses avec mise en demeure préalable attention aux contrats interdépendants cas particulier du redressement et de la liquidation

judiciaire

III.

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Comment gérer la fin du Comment gérer la fin du contrat ?contrat ?

Les conséquences de la fin du contrat conditions de remise en état (résolution)

réversibilité et transfert de compétences

poursuite des prestations par un tiers– avoir prévu une cession large des droits d’utilisation et

d’exploitation du logiciel

– accès aux codes-source /séquestre

obligations pouvant survivre à la fin du contrat– confidentialité

– non-concurrence

– non-débauchage

III.

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Quelles clauses de Quelles clauses de règlement des litiges ?règlement des litiges ?

Importance des procédures d’escalade

Les clauses de tentative de conciliation amiable

préalable

Prévoir une garantie de continuité de service

Les clauses attributives de compétence

Les clauses d’arbitrage

III.

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