Droit Social

Titre I   : Les relations sociales collectives du travail et le dialogue social

Les relations sociales collectives concernent d’une part la représentation internes des salarié avec comité d’entreprise et délégué du personne et d’autre part la représentation externe avec les syndicats et les délégué syndicaux.Quand au dialogue social, il s’inscrit dans le prolongement de la loi N° 2004 - 391 du 4 Mai 2004 parue au JO (Journal Officiel) du 5 Mai 2004 ( cette loi qui traite du dialogue social qui concerne aussi la format professionnelle continue)En ce qui concerne les articles du code la représentation du personnel concerne essentiellement les articles L 143-1 et L431 et suivant pour la représentation interne et L142 et suivant pour la représentation externe du personnel.

Chapitre I   : La Représentation I nterne du P ersonnel Section I   : La Représentation Interne

Sous-Section I   : Le comité d’entreprise

S’agissant de la représentation interne, le législateur a fixé un seuil de 50 salariés et plus : le comité d’entreprise est obligatoire moins de 50 salariés, seuls les délégué du personnel sont obligatoires. Cependant il existe des cas particuliers qui portent sur les entreprises filiales ou sous traitant pour les quelles il existe des comités d’établissements lorsque une entreprise comptent plusieurs établissements qu’on appelle comité centre, les comités d’établissement sont réunis en un comité central d’entreprise. S’agissant des comités d’entreprise eux-mêmes, l’ordonnance du 22 Oct. 1945 a crée des comité d’entreprise. Ce texte a été completé par la loi du 18 Juin 1966, les lois Auroux du 18 Oct. 1982, les lois du 1er Mars 1984 et 25 Janvier 1985 et suivant par loi de Modernisation sociale (LMS) du 17 Janvier 2002 paru dans le JO le 18 Janvier 2002.

Depuis la loi de modernisation sociale (LMS), les comités d’entreprise ont été investi de droits et de pouvoirs nouveaux en particuliers dans le cadre économique, la gestion de personnel et les attributions sociales. Un CE est doté la personnalité juridique, il a un budget qui lui est propre et il peut embaucher et débaucher comme il le souhaite selon le droit du travail.

Le budget d’un CE et d’une entreprise sont totalement différentsDans le cadre de la mondialisation, une Entreprise étrangère qui décide de créer une filiale ou

toutes autres structures commerciales en France est tenue de créer un CE dès lorsque le seuil de 50 salariés est atteint _ Art. L 421-1 du code du travail, Cass. Soc. 14 Janvier 2004 arrêt Campana : depuis cet arrêt, on sait que toutes les sociétés étrangères qui s’installent en France doivent respecter les règles françaises.

Paragraphe 1 _ Les effectifs pris en compte pour le calcul du seuil.

A/ Cas Général

Toutes les entreprises ayant occupé au moins 50 salariés au cours de 12 mois consécutifs ou non au cours des 3 dernières années doivent mettre en place un Comité d’Entreprise. Les salariés concernés ont un statut qui peut varier en fonction de la nature de leur contrat de travail mais aussi avec l’évolution structurelle de l’Entreprise.

B/ Cas Particuliers.

1/ Les salariés inclus dans le seuil d’effectif. L’ordonnance de simplification du droit No 2004 _ 602 du 24 Juin 2004 a re-organisé et simplifié les catégories de salarié à prendre en compte. A Propos de 7 ordonnances sont pries en compte les salariés en CDI,à temps plein et les travailleurs à domicile.

_ Les salariés en CDD (au prorata au temps de travail effectif)._ Les salariés en contrat de travail intermittents_ Les salariés mis à dispo d’une Entreprise par une ETT (au prorata de la durée du contrat)_ Les salariés à temps partiels qu’ils soient en CDD ou en CDI sont pris en prorata au temps du

travail effectif.2 / La prise en compte de l’évolution de l’Entreprise dans le calcul du seuil d’effectifs Au terme de l’article L431_2 et 3 du code du travail, la réduction importante et durable des

effectifs d’une Entreprise doit être pris en compte pour la suppression d’un comité d’Entreprise, toutefois la suppression ne peut être effective qu’après l’accord du chef d’entreprise ou sur l’autorisation expresse du directeur de la DDTE (formation professionnelle).

3/ Les salariés exclus du seuil effectif Les apprentis des salariés en contrat aidé, salariés dont le contrat sont suspendus pour des

raisons légales. On considère que les apprentis relèvent de la formation professionnelle continue → pas salarié de l’entreprise, même pas a temps partiel.

Contrats aidés : Si ils sont dans l’entreprise. C’est dans le cadre d’un contrat partiel, et les cotisations ne sont pas acquittées par l’employeur → pas véritables contrats de droit.

Congés maladie ; exclus4/ Cas partiel tenant à la structure de l’entrepriseIl convient de distinguer ici deux cas :+ L’entreprise a établissements multiples. Dans ce cas, il faut mettre en place un comité central

d’entreprise et des comités d’établissement. Le découpage de l’entreprise ne se fait pas de manière arbitraire : un chef d’entreprise n’a le pouvoir de décider seul du découpage, il doit avoir l’accord des représentants du personnel. De plus, nécessité de spécification de chaque établissement.. Un chef d’entreprise ne peut pas librement procéder au découpage de l’entreprise en établissement, il doit conduire un accord avec les représentant du personnel représentant regroupés auprès de syndicat. Elle doit respectée 5 principes :

* Une unité d’activité mais une autonomie dans l’exercice d’une activité complémentaire à l’activité principale d’une entreprise.

* L’établissement doit présenter une certaine stabilité dans le temps.* L’implantation géographique de l’établissement doit être distingue de celle de l’entreprise. * L’établissement doit être dirigé par une personne agissant en lieu et place du chef de

l’entreprise. Le chef d’établissement exerce les même pouvoir que le chef d’entreprise. C’est la raison pour laquelle un chef d’établissement … au perso d’encadrement lors de l’élection des conseils de prud’homme et des juges au conseil de prud’hommes.

* Le personnel pris en compte dans le calcul du seuil d’effectif doit … permanente et durable dans l’établissement.

+ Les unités économiques sociales (UES). Une UES permet de regroupées des jury après qu’un accord collectif ait été conclu entre employeur et organisation syndicale.

Paragraphe 2 : Les moyens statutaires.A/ La composition d’un CE

La composition d’un CE comprend deux catégories de personnes_ Les personnes à participation obligatoire_ Les personnes à participation facultative au voix consultatives.

I/ La participation obligatoire

Participe obligatoirement à un CE, le chef d’entreprise ou con représentant lequel dirige et préside le CE. La délégation des représentants du personnel dont le nombre varie proportionnellement avec le nombre de salarié occupé de l’entreprise ou de l’établissement. Il y a autant de membre titulaire que de suppléant.Ex : une entreprise de 50 à 74 salariés, il y aura 3 membres de représentant au CE, pour une entreprise de 700 à 900 salariés, il y a 7 représentants du personnel (et 7 suppléants) ; Entreprise qui a plus de 10.000 salariés : 15 représentants.

Ces représentants occupent leur fonction dans le respect des droits et obligation tenant au personnel élus ou désignés au sein de l’entreprise (voir INFRA).

Les représentants syndicaux : Il existe une distinction entre un représentant syndical et un délégué syndical. Le représentant doit appartenir au personnel de l’entreprise et être élu ou du moins remplir les conditions d’éligibilité. Le délégué est un salarié qui représente du syndicat auprès du chef d’entreprise.

* Deux remarques s’imposent:_ Un salarié mandataire de l’employeur pour présider un CE ou comité d’établissement, ne peut

jamais avoir un mandat de représentant du personnel ou être représentant syndical. Cass. Soc. 27 Oct. 2004 arrêt de la société ARON contre la cour.

_ Dans les entreprise occupant 500 salariés et plusieurs, il faut un représentant des cadres au sein du CE.

II/ Participation Facultative

Ces personnes ne participent effectivement à un CE qu’après accord du chef d’entreprise :_ Les représentants et délégués syndicaux_Le personnel médical, paramédical et médico-social _Les comptables et experts comptables.

B/ Le mandat des membres du CEAvant le 3 Août 2005, la durée du mandat d’un CE était de 2 ans, depuis la loi en faveur de

PME, loi No 2005 882 du 2 Août 2005 JO du 3 Août, la durée du mandat de tout les élus du personnel qu’ils soient membres du CE, membre d’un comité d’établissement délégué du personnel, la durée du mandat est de 4 ans quelque soit la taille de l’entreprise. Désormais dans le cadre du développement du dialogue social dans l’entreprise, les partenaires sociaux peuvent adopter une durée de mandat différent, pourvu que cette durée soit comprise entre 2 et 4 ans et soit inscrite à un accord collectif débranche ou dégroupe ou d’entreprise.

Ce mandat qui est renouvelable cesse de plein droit, non seulement par décès mais aussi par de mission, par refus de siéger, par révocation du mandat ou licenciement.

La modification de la durée du mandat a pour effet de porter l’indemnisation maximale due aux membres d’un CE ou à un délégué du personnel licencié abusivement à 4 ans et demi au lieu de 2 ans et demi auparavant ; Le mandat des membres du Comité d’Hygiènes et de Sécurité et des Conditions de Travail (CHSCT) est resté à 2 ans.

Depuis l’arrêt Cass. Soc. Du 12 Mars 2003 ; c’était l’arrêt syndicat de Soc. INFORSUD EDITIQUE. Un CE ne peut pas décider, y compris à l’unanimité, de prolonger de mandat de ses membres.

Depuis l’arrêt Cass. Soc. Syndicat CGT TF1 contre la Soc. TF1 du 27 Oct. 2004, toutes décisions rendues en contentieux pré-électoral interdit toutes actions en contentieux post-électoral. Toutefois, si la décision rendue en matière pré-électoral n’a pas autorité de la chose jugée, le juge peut examiner les éléments de fait et de droit qui lui sont soumis.

C/ Les droits obligatoires du membre du CEI/ Le crédit d’heures ou la délégation.

Il s’agit d’heure pendant laquelle un salarié exerce ses missions relevant de son mandat auprès du CE. Pendant 16h dont le nombre varié avec le nombre salarié de l’entreprise. Le représentant du

personnel continue à bénéficier de ses droits et avantages comme s’il était resté à son poste de travail. Pendant ces heures, le salarié est assimilé à n’importe quel autre salarié de l’entreprise.

Ex : Son droit à l’ancienneté continue de courir normalement ses droits de congés payés sont maintenus, les droits à ancienneté pour retraite sont maintenu. Et enfin la protection sociale donc bénéficie tous salariés autant du temps de travail. C'est-à-dire tout accident qui suivent pendant un crédit d’heure pour présence au CE est assimilé à un accident du travail.

Au terme de l’art L.434_1_1 alinéa 2 et 3 du Code du Travail, la durée d’un crédit d’heure peut toujours être modifiée après accords d’entreprise ou collectif.

II/ La liberté de déplacement des membre du CEIl existe un règle général et permanent au terme de laquelle les membres d’un CE sont

autorisés à se déplacer hors et dans l’entreprise, hors et pendant le temps de travail pourvu qu’il n’apporte pas de gêne à l’accomplissement du travail des salarié. Lorsqu’un membre d’un CE doit effectuer des déplacements hors de l’entreprise, le temps de trajet n’est pas inclus dans le crédit d’heure mais le trajet est pris en compte dans la protection sociale contre les accidents de trajet ( = accidents de travail pour la sécu, sauf ceux qui ne sont pas pris en compte).

III/ La formation des membres d’un CEAfin de vraiment remplir leur fonction, les membres du CE doivent suivre une formation

économique pendant une durée de 5 jours ouvrés imputable sur le temps de travail. Pour bénéficier de cette formation professionnelle, les membres d’un CE doivent respecter une procédure rigide au terme de laquelle la demande de congés formation doit être déposée au moins 30 jours avant le début de la formation. L’employeur peut accepter au différer la formation. Pour différer la formation, il doit justifier d’un impératif lié à l’emploi ou à la bonne marche de l’entreprise. Par ailleurs, l’employeur doit toujours motiver ce refus avec report.

Le temps de formation est assimilé à un temps de travail effectif pour assurer la continuité et le maintien de droit des salariés (congés payés, ancienneté, etc.)

Les membres d’un CE ont aussi des obligations qui sont de 2 ordres :_ Discrétion_ Secret Professionnel

D/ La protection contre le licenciementTout représentant du personnel bénéficie d’une protection contre le licenciement. Cette

protection ne signifie pas interdiction de licencier un représentant du personnel, mais simplement l’obligation de respecter une procédure administrative au terme de laquelle il faut l’accord du CE et de l’inspecteur du travail territorialement compétent. Cette protection spécifique aux représentants du personnel relève d’un statut d’ordre public et donne lieu à un jury prud’hommes particulièrement abondante.

Ex : la Cour de Cass. dans un arrêt rendu le 16 Mars 2005, arrêt BOSER contre la Soc. NOVO NORDISK Pharmaceutique : Dans cet arrêt, la cour de Cass. a annulé le licenciement d’un salarié protégé et obligé

l’entreprise à réintégrer le salarié. Lorsque l’entreprise ne peut pas réintégrer le salarié, elle doit lui verser une indemnité correspondante au préjudice subit du fait la rupture illicite du contrat de travail (Indemnité égal à 12 mois de travail).

La cour de Cass. dans l’arrêt rendu 25 Juin 2003, l’arrêt Michelon a précisé que lorsqu’un salarié protégé est licencié économique. Il a dit l’entreprise est obligée de requérir l’autorisation de l’inspection du travail, de respecter le régime de protection légale des salariés protégés et d’inscrire le cas échéant ce licenciement dans un plan de sauvegarde de l’emploi.

Paragraphe 3 : Les même juridiques généraux et partiels aux C.E

Un C.E à la personnalité morale et la personnalité civile. Ce statut autorise le C.E à avoir un règlement intérieur (voir INFRA), à gérer son personnel comme toute entreprise, en concluant des CDD, des CDI (CNE : contrat nouvel embauche : moins 20 salariés).

Le C.E peut conclure des contrats à titre gratuit ou onéreux. Il possède un patrimoine : T.T.I (Comme bien mobiliers et immobiliers). On applique les mêmes règles qu’en droit civil.

Le CE peut assigner un personne ou un employeur ou tout gens de personnes devant des juridictions tant civiles que pénales. Il peut aussi agir au civil pour défendre ses droits et ceux des salariés (contraire : conseil prud’hommes). Il faut savoir que le CE est tenu au respect de l’obligation civiliste de solidarisation jusqu’à l’obligation solidaire.

Paragraphe 4 : Les même matériel du CE

S’agissant des même matériel dont dispose un CE, il convient de noter que : depuis la loi du 1er

Août 2003 709 Art L 432-9-1 du code du travail, une entreprise peut faire œuvre de mécennat en aidant ou en soutenant des association et des fondation pourvu que les salariés et le CE en aient été informés. Les mêmes matériels dont dispose un CE sont essentiels fondés sur des subventions, des contributions, et divers revenus tirés de biens, de produits, etc.… C’est ainsi que le CE reçoit annuellement une subvention de f… allouée par l’employeur. Le CE reçoit aussi une contribution aux activités sociales et culturelles. La jurisprudence, dans un arrêt rendu Cassation-crim le 11 Fev. 2003, précise que lorsqu’une entreprise a plusieurs comités d’établissement, chacun d’entre eux doit être considéré comme une entité à part, et si l’un de ces comités d’établissement n’est pas consulté sur l’attribution de total aux œuvres sociales et culturelles, il y a délit d’entrave et toute la procédure est annulée à l’égard de tous les comités d’établissement.

Le CE reçoit des finances spécifiques pour exercer ses fonctions sociales et culturelles. Ex : Le CE reçoit une contribution annulée de l’employeur, l’employeur doit rembourser au CE les primes d’assurance pour respect civil. Le CE est aussi alimenté par des dons et légis (il peut les accepter ou refuser). Un CE est aussi financé par les cotisations du personnel. Les œuvres sociales sont aussi financées par les collections publiques et les organisations syndicales. Elles sont aussi financées la gestion des biens mobiliers et immobiliers. Un CE a le droit d’avoir des actions et obligations. Il est aussi financé par l’entreprise des actions et manifestation qu’il organise.

En fin d’année, le CE n’est pas tenu à une obligation annuelle d’établir ses comptes. Il doit seulement présenter un compte rendu détaillé de sa gestion financer, porté la connaissance de tout le personnel par voie d’affichage. Bien que ce doc. se réduit à un compte rendu, il doit néanmoins être approuvé par un expert comptable.

Paragraphe 5 : Le fonction d’un CE

Le fonction administratif d’un CE se rapproche de celui d’une entreprise mais en même temps s’en distingue dans la mesure ou sa finalité sociale et culturelle l’emporte.

A/ Le règlement intérieurPréliminaire : Il est toujours distinct de celui de l’entreprise à laquelle il se rattache. Toutefois, il

reste un document écrit, à caractère obligatoire, qui règle les rapports entre l’entreprise et le comité, et le comité et ses salariés. Dans ce 2nd cadre, le règlement intérieur se défini comme une adaptation de la législation et de la réglementation aux spécificités de l’action d’un CE. A cet égard, un règlement intérieur doit contenir des clauses obligatoires, d’autre étant interdites. Les principales clauses obligatoires sont suivantes :

_ Réglementation en matière d’hygiène et de sécurité_ Règles générales en matière disciplinaire_ Droits attachés à la définition des salariés.A contraire, un règlement intérieur ne peut contenir de clauses contraires à l’hygiène et à la

sécurité, au respect des droits et liberté individuelle et collective, et à l’… des salariés (influence des NTIC sur le règlement intérieur)

Arrêt NIKON Cassation-Soc 02 Oct 2001 depuis, un employeur ne peut pas ouvrir des fichier classé personnel dès lors que le salarié n’en a pas été averti et n’a pas donné son accord, ou dès lors que la chart informatique de l’entreprise n’a pas été respectée.

Arrêt a affirmé le 17 Mai 2005 (Code du travail, Art L122-33 et 34, et Art L 431-4 égalité sur règlement intérieur spécificité sur le CE

B/ Gestion administrative du CECelle-ci est assurée par un bureau et un secrétaire. Le bureau assure la permanence du CE, il

est dirige ou présidé par le chef d’entreprise ou son représentant, et un secrétaire : ce dernier joue un rôle déterminant en fixant l’ordre du jour des réunions du CE, en établissant les pouvoir de réunions et en organisant les séances de travail, et accorde avec le président du CE.

C/ Les CommissionsCelles qui composent un CE ont un caractère obligatoire ou facultatif. Elles sont à caractère

facultatif pour l’exerce de toutes les questions à caractère social, éducatif, de loisir, culturel ou autre, ... Elles sont obligatoires dans les entreprises occupante au moins 200 salariés, et portent sur 3 thèmes : la formation professionnelle continue, l’= professionnel et l’aide au logement et l’information. Toutefois, il faut ici préciser que la commission d’aide au logement ne peut être installée que lorsque l’entreprise compte au moins 300 salariés.Note : La commission de formation professionnelle a vu ses pouvoirs renforcés depuis l’adoption de la loi du 04 Mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de vie. Ce texte a mis en oeuvre un nouveau droit : le DIF ou droit individuel à la formation : texte d’origine conventionnelle 20h par an pendant 6 ans, cumulables.

La commission de formation est aussi intéressée par la mise en œuvre du contrat d’apprentissage, qui relève de la formation en alternance. Enfin, toutes les formations inscrites à l’art L900-1 du code du travail, relèvent aussi dans document de la commission de formation.

Il existe aussi une commission économique dont le caractère est facultatif et dont l’objet consiste à étudier tous les problèmes d’ordres professionnelles.

D/ Les réunions du CE.Le CE exerce des fonctions soit de manière mensuelle et obligatoire, soit dans le cadre de réunions extraordinaire. Pour qu’il y ait réunion extraordinaire, il faut respecter un formalisme rigide :

_ La majorité des membres du CE_ Une convention précisant le lieu, la date, le jour, et l’heure._ La convocation précisant l’ordre du jour, fixé conjointement par le chef d’entreprise et le

secrétaire du CE ; s’ils ne sont pas d’accord sur l’ordre du jour, c’est le juge des référés qui statue (action très rapide, délai maximum de 2 jours). Cet ordre du jour peut aussi être accompagné de documents visant à préparer la réunion. Ce principe relatif à l’étude des informations soumises au CE a été réaffirmé par la Cassation-Soc le 25 Juin 2003 dans l’arrêt comité d’établissement de Nanterre de la société ALSTOM entreprise de Paris (délit d’entrave)

E/ Le vote du CELorsque le CE s’est réunit, quelque soit l’objet ou le thème de la réunion, les membres du CE

peuvent se prononcer par vote. Il existe deux cas pour lesquels les pouvoirs publics ont formulé les modalités de vote :→ Un vote secret et obligatoire :

_ Pour le licenciement d’un salarié protégé_ Pour la nomination et la destitution d’un médecin d’entreprise ou inter-entreprise.

→ Un vote à mainlevée :_ Pour l’adoption du règlement intérieur du CE, car cela permet de savoir pourquoi, et engager

une discussion. Toutes les délibération du CE doivent être consignées dans des pouvoirs établis par le secrétaire du CE, et transmis au chef d’entreprise et à tous les membres du CE. Les pouvoirs doivent retranscrire les délibérations, leurs résumés, les discussions, et surtout faire apparaître de manière nominative les avis de chacun des membres.

Ces pouvoirs doivent être portés à la connaissance du personnel de l’entreprise par voie d’affichage.

Paragraphe 6 : Attribution traditionnelle et nouvelle du CE

A/ Attribution traditionnelle du CE : Attribution économique et financièreLorsqu’un chef d’entreprise décide de mesures s’inscrivent dans une stratégie économique

mais avec des conséquences sur la gestion de l’entreprise, il doit obligatoirement en informer le CE

sous peine d’amande. C’est dans ce cadre que le CE est informé de toute restructuration cession d’entreprise, transfert d’entreprise, et compression d’effectifs. Au moment de la consultation, le CE formule un avis et peut faire des proposition alternatives de manière générale, lorsqu’un CE a connaissance de faits économiques de nature à affecter durablement l’action de l’entreprise, il peut demander au chef d’entreprise de lui fournir tous les documents nécessaires à la compréhension de la situation économique. C’est l’art L431-5 du Code du travail. Toujours dans le sens de l’intérêt de la connaissance de la situation économique de l’entreprise, le CE peut engager une procédure d’alerte et saisir un expert comptable (le recours à l’expert comptable est aux frais du CE.

B/ Une attribution nouvelle : la gestion du personnelleDepuis la loi 454 du 4 Mai 2004, relation à la formation professionnelle et tout au long de la vie

et au dialogue sociale dans l’entreprise, le CE prend en compte de manière constante et permanente, l’intérêt des salariés à travers la gestion du personnel. A cet égard, le CE doit désormais être obligatoirement informé et consulté sur décision expresse de l’employeur sur toute mesure intéressant le personnel et la bonne marche de l’entreprise. Dans le cadre de ces nouvelles fonctions, le CE doit s’intéresser à toute questions portante sur :

_ Le recours aux nouveaux contrats_ La modification de l’organisation économique et/ou juridique de l’entreprise_ L’introduction des NTIC (ce nouveau rôle s’inscrit dans la plusieurs de gestion des nouveaux

risques technologiques de la loi BACHELOT du 01 Août 2003. Le CE travaille ici en accord avec le CHSCT (Comité d’Hygiène Sécurité et Condition de Travail)

_ Le traitement automatisé de la gestion du personnel_ La politique d’apprentissage, en particulier depuis les derniers textes d’Août et Sept. 2005.

Conclusion : Le CE est une structure dont les attributions sociales et culturelles restent fondamentales, mais c’est aussi un véritable organe de consultation et de gestion, en particulier depuis le renforcement de son rôle et sur la gestion du personnel.

Sous-Section II : Les Délégués du Personnel

Intro : Les ordonnances relatives à la politique de l’emploi adoptée le 02 Août 2005 et publiées au JO du 04 Août posent un principe au terme duquel les salariés de moins de 26 ans embauchés depuis le 22 Mars 2005 ne sont pas pris en L620-10 du code du travail a une conséquence directe sur les seuils d’effectifs pour les délégués du personnel comme pour le CE. En effet, certaines … comme les CHSCT. C’est aussi l’absence de représentativité des entreprises qui occupent entre 11 et 49 salariés et celles qui occupent moins de 10 salariés. Cela concerne 2, 3 milles d’entreprise en France. Le comité d’état a été saisi le 14 Oct. d’une demande en annulation de cette disposition dans la mesure où il s’agirait d’une discrimination par l’age, contraire à la charte sociale UE adoptée à Turin le 18 Oct. 1961, et complétée à Strasbourg le 03 Mai 91. si le comité d’état ne sanctionne pas le texte de l’ordonnance, il existe aux partenaire sociaux de saisir le cour de Justice UE pour non-respect de disposition de la charte sociale UE. Les partenaires sociales peuvent aussi fonder leur démarche sur une violation de la convention OIT (Organisation Internationale du Travail).

Les Délégués Personnels comme les CE sont l’expression de la représentation interne du personnel.

Paragraphe 1 : Le Cadre Juridique de l’élection des Délégué Personnel.

Tout employeur occupent moins de 50 salariés est obligé de mettre en place tous les 1 ans l’élection des DP (Loi en faveur de PME n° 2005882 du 02 Août 2005).

L’élection est obligatoire quelque soit la forme et le statut de l’entreprise, pourvu qu’elle ait occupé de 11 à 49 salariés pendant 12 mois consécutifs au cours des 3 dernières années.

Toutes les entreprises sont concernées, mais aussi les associations, les organismes de sécurité sociale, les EPIC, qui assurent une mission de service public, tant à caractère administratif que industriel et commercial.

Car partiel : Les petites entreprises jusqu’à 10 salariés peuvent, sil elles le souhaite, après accord de tous les salariés, et par voie conventionnelle, élire des Délégués Personnels.

Pour élire les DP, il faut être âgé d’au moins 16 ans, il faut avoir exercé une activité dans l’entreprise pendant au moins 3 mois, et ne pas avoir encouru de peine privative de liberté et/ou de droit de vote.

Pour être élu, il faut avoir au moins 18 ans, et travailler dans l’entreprise depuis au moins 1 an.Lorsqu’un salarié est à temps partiel, il a exactement les mêmes droits que les autres salariés

de l’entreprise, en application du principe de l’état des citoyens devant la loi.Lorsqu’un salarié travaille à temps partiel dans 2 ou 3 entreprises distinctes, il peut choisir

l’entreprise où il souhaite voter ou être élu. Une fois que l’élection a lieu, les sièges sont répartis en fonction du nombre de salarié de l’entreprise. Etant entendu que : bien que les DP soient obligatoire entre 11 et 49 salariés, les entreprises comprenant plus de 50 salariés peuvent elles aussi élire des DP qui siègeront auprès du CE.

Paragraphe 2 : La procédure électorale

Le chef d’entreprise est tenu à des obligations spécifiques dans le cadre de la procédure électorale. Ces obligations sont :

_ L’information du personnel par voie d’affichage : la date à laquelle l’affichage a lieu détermine la date de l’élection qui doit se tenir au moins 45 jours après l’affichage.

_ Cette obligation est issue de la loi du 04 Mai 2005 relative au dialogue dans l’entreprise. En effet, l’employeur doit « inviter » les syndicats par voie d’affichage spéciale à participe à un protocole pré-électoral.

Le protocole soit être signé par toutes les parties ayant participé à sa négociation. Si l’un des parties, après avoir signé souhaite sortir du protocole, il faut à nouveau négocier un protocole pré-électoral si aucun accord n’est trouvé sur le texte du protocole le juge d’instance territorialement compétent statue en référé. Enfin, si l‘employeur « ignore » ou ne veux pas négocier un protocole pré-électoral, ou s’il refuse de discuter avec les syndicats, il commet un abus de droit et la procédure pré-électorale est nulle d’effets. Il est responsable de l’organisation des élections. Ces élections doivent se tenir le même jour pour tout le personnel d’une même entreprise ou d’une même société, pendant les heures de travail, et selon le scrutin de liste à la représentation proportionnelle à la plus forte manière (élection à bulletin secret).

Paragraphe 3 : Contestation de l’élection

Il existe 2 types de contestation :_ Contestation administrative : devant l’inspection du travail

Dans les 15 jours suivant l’élection, l’employeur envoie à l’inspection du travail le préverbale des élections. L’inspection du travail, après contrôler, peut contester : la répartition du personnel entre collèges cadres, et non cadres, et la répartition des sièges.

_ Contestation judiciaire : devant le tribunal d’instance Le Tribunal d’instance peut être saisi en procédure pré ou post-électorale.+ Pré-électorale : Le juge d’instance peut décider de contrôler la régularisation de l’élection.+ Post-électorale : Le demandeur (employeur ou salarié) doit saisir le tribunal d’instance dans les 15 jours suivants l’élection au motif essentielle de fraude ou non-respect des règles électorale.

Le tribunal d’instance statue dans les 10 jours suivants la saisine. Toutefois, le tribunal d’instance peut, lorsqu’il est saisi , sur simple avertissement statuer dans les 3 jours.

La décision du tribunal peut faire l’objet d’un pouvoir en Cassation dans les 10 jours suivants le rendu de la décision.

Paragraphe 4 : Le Fonctionnement des Délégué Personnel

Les délégués personnels ont globalement les même droits et obligations que les membres du CE. Toutefois, ils convient de constater que les DP remplissent 2 missions essentielle : d’un part, ils représentent les salariés auprès de l’employeur afin de lui transmettre des réclamation individuelle et collectives portant exclusivement sur le travail. D’autre part, ils ont pour mission de saisir l’employeur

pour toute atteinte aux droits et liberté individuelle (les DP ont des crédits d’heure, ils ont une obligation de discrétion, ils sont tenus au secret professionnel, ils peuvent se déplacer dans l’entreprise pourvu qu’ils ne se mettent pas en cause son bon fonctionnement ou celui de ses services. Ils bénéficient d’une protection contre le licenciement.

S’agissant de cette protection contre le licenciement, la Cour de Cassation chambre sociale dans un arrêt rendu le 25 Mai 2004, a précisé qu’il n’y a pas obligation de mentionner dans la lettre de licenciement d’un salarié protégé, l’avis rendu par l’inspection du travail : Arrêt BEGUE

La Cour de Cassation, dans un arrêt du 13 Juillet 2004 : Guinot, a estimé que : 1 juge ne peut exiger la réintégration de salarié protégés sans que l’inspection du travail au préalable vérifié l’application des disposition conventionnelle et des règles de procédure.

Section II   : La représentativité syndicale

I/ Généralités sur l’expression syndicale

L’expression syndicale, comme le droit syndical trouve son origine dans la convention de sauvegarde des droits et libertés fondamentales, au terme de laquelle le droit de fonder avec d’autres des syndicats et/ou de s’affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts est reconnu à tout salarié de l’UE. La charte sociale UE, dans son art. 5 reconnaît à tout travailleur ou employeur le droit de s’associer librement au soin d’organisation nationale ou internationale afin de défendre leurs intérêts économique et social.

Cet Art. 5 est important à 2 niveaux :Désormais ; la représentation syndicale consiste à défense tant les intérêts des travailleurs que

ceux des employeurs.Ces représentations syndicales ont un impact UE et internationale

+ Au niveau UE : les syndicats doivent garantir et promouvoir la liberté pour les travailleurs, la garantie de l’application des législation et réglementation UE et national, et le respect du droit des syndicats à négocier librement afin de promouvoir un consultation paritaire permanente entre travailleur et employeur.+ En droit interne, les syndicats sont apparus en 1936 époque à laquelle ils étaient définis comme des « instruments d’organisation professionnelle » qu’il fallait intégrer aux structures de l’état.

La constitution de 1946 garantissait la liberté syndicale et le droit pour chaque salarié d’adhérer au syndicat de son choix. Ce texte a été repris par le préambule de la constitution de 1958. La loi du 04 Mai 2004 a marqué une évolution fondamentale dans le droit syndical en reconnaissance de droit aux syndicats de participer à la vie de l’entreprise dans le cadre d’un dialogue social.

La loi du 04 Mai 2004 (TTI) a posé le principe au terme duquel les syndicats doivent participer à la négociation et à la signature d’accords d’entreprise ou d’établissement en fonction de leur audience respective. Lorsqu’un accord est trouvé entre employeur et représentants syndicaux, les organisations minoritaires ou non signataires peuvent utiliser leur droit d’opposition lorsqu’il représente la majorité des salariés.

La loi de 2004 a aussi permis de réaffirmer la définition du syndicat, inscrite à l’art L140, au terme duquel un syndicat se défini comme « Une association professionnelle de personne exerçant la même activité professionnelle, ou des métiers similaires ou connexes, concourant à l’établissement de produits déterminés, et pouvant se constituer librement.

Le syndicat doit avoir pour objet exclusif : la défense des droits ainsi que des intérêts matériels, moraux, collectifs et individuel de salarié.

Sous-titre   I : Les généralités

Paragraphe 1 : Le Cadre Juridique

Les délégués syndicaux contrairement aux délégués du personnel et aux comités de l’entreprise sont nommés et non élus. Ils sont nommés par l’entreprise ou par établissement lorsqu’une entreprise compte plusieurs établissements et pourvu que chaque établissement soit dirigé par un

représentant du employeur titulaire de pouvoir de direction délégué. Par ailleurs, pour un établissement et des délégués syndicaux qu’il lui soit propre, il faut qu’il soit une communauté  de vie et de travail avec des intérêts propres disfine de ceux des autres établissement de l’autre entreprise.

La Cour de Cassation dans un arrêt rendu le 23 Avr. 2003 et le Conseil d’Etat dans un arrêt rendu le 10 Dec. 2003, tous les deux rappelé qu’en application des articles L140, L133-2 et L412-11 du Code du travail. Un syndicat qui ne repli pas les critères de la représentabilité et qui ne respect pas des règles cumulatives ne peuvent pas désigner de délégués syndicaux.

L’expression syndicale se mesure à la représentativité du syndicat. C’est la raison pour laquelle les pouvoirs publics appliquent les critères de l’art L412-4 de Code du travail. Pour un syndicat soit représentatif, il doit défendre des droits des intérêts matériels et moraux collectives et individuel de tous les salariés. Par ailleurs, un salarié est libre d’adhérer au syndicat de son choix. Les critères de la représentativité sont au nombre de 5 auquel il convient d’en rajouter un tombé en désuétude dans les faits mais maintenu en droit.

+ Les effectifs : C’est un critère essentiel qui permet de mesurer de taux de syndicalisation de l’entreprise, de l’établissement ou d’un secteur d’activité. Toutefois, la Cour de Cassation dans un rapport d’attend de 2000 a admit que la faiblesse d’un effectif pouvait été compensé par le dynamise syndical.

+ L’indépendance du syndicat pour le rapport aux parties politiques, mais sur tout par rapport à l’employeur (Un syndicat doit être toujours indépendant de l’employeur).

+ Les cotisations acquittées par les adhérents à un syndicat permettent de mesurer l’indépendance du syndicat. Dans la mesure ou par cette cotisation le syndicat permet au section syndicale installer dans les entreprises de bénéficier une réelle indépendance.

+ L’expérience et l’ancienneté du syndicat.+ L’activité et l’influence du syndicat. Ce critère est un critère d’essence juriste prudentiel dans

la mesure ou l’activité doit être activité réelle matérialisé par des réunions des tracts, des saisines, de conseil de prud’homme ou de l’inspection du travail.

L’activité est un critère légal à fondements pratiques. L’influence quant à elle est en critère difficulté quantifiable que l’on ne peut mesurer pas ex… qu’un cas de grève ou de participation à des sections professionnelles. A ces critères légaux, les pouvoirs publics ont ajouté des critères qui sont à prendre en compte de spécifiques professionnels économique et local. Dans ce cas, ce sont les associations à caractère syndical qui vont représenter des intérêts salaires. Les association pourront ensuite devenir de véritable syndicaux reconnu par le Code du travail ou des syndicats rattaché à l’un des syndicaux reconnu au plan national.

A l’heure actuelle, il existe que 5 syndicaux représentatifs de plein de droit : La CGT, CGTFO, CFDT, CFDC, CGC (La CGC n’existe que depuis 1998)

Paragraphe 2 : La mise en œuvre de l’expression et de la représentation syndicale.

_ L’exercice du droit syndical est reconnu à tous les salariés quelque soit la taille de l’entreprise. Pour le code du travail, comme pour le code pénal, un employeur est sanctionné lorsqu’il licencie ou refuse d’embaucher ou refuse de progression de saucière et de salaire à une personne syndiquée. C’est un arrêt de la Cour de Cassation arrêt Cassoc. le 2 Mai 2003.

La contrepartie de la reconnaissance du droit syndical et donc d’ordre publique. Ce qu’il signifie non seulement l’interdiction de discrimination syndicale mais aussi l’interdiction de mesure direct ou indirect à l’encontre 2 personnes syndiquées. Cependant, fait mesure d’ordre public ne vaut qu’autant que le syndicat ou les personnes syndiqués respectent les droits des autres salariés de l’entreprise et veille du maintien ou à ma continuité de l’activité de l’entreprise. C’est une mesure d’ordre public. Chaque syndicat représentatif peut créer une section syndicale dans les entreprises ou établissements occupant 50 salariés et plus. Cependant, lorsque la spécificité de l’entreprise ou d’un secteur professionnel …

Paragraphe 3 : La Capacité Juridique d’un SyndicatUn syndicat jury de la capacité civile caractérisé par un droit précatif sur son nom. Etant titulaire de personnalité civile, le syndicat peut rester en justice il peut aussi voir sa responsabilité civile ou pénale engagé

Ex : les syndicats ont resté en justice en saisissent le conseil d’état, vendredi 14 oct.2005 sur la validité du contrat nouvel d’embauche (CNE) .Le 18 octobre le conseil d’état à de …..Mais le syndicat ont saisi le juridique européenne .La CJCE (cour de justice de la communauté Européenne) pour faire valoir le caractère illégale du CNE sur deux point .La notion d’effectif pris en compte et licencie sans cause réelle et sérieuse. Par ailleurs, le syndicat a un capacité juridique par agir lorsque lui-même un de sur membres ou 1 salarié subit in préjudice moral ou matériel.

Ex : Depuis la loi de modernisation sociale, du 17 janvier 2002. Le syndicat comme tout autres représentations du personnel peuvent saisir la juridique compétent lorsque la salarié est victime de harcèlement moral (reconnu depuis 2002)

Un syndicat peut librement acquérir des biens mobiliers et immobiliers. Un syndicat peut aussi librement accorder des subventions et passer des contrats et des conventions.

Paragraphe 4 : Les sections syndicalesUn syndicat représentatif peut décider de créer au sein de l’entreprise ou de l’établissement une section syndicale dont la mission … les intérêts matériels et moraux, individuels et …La section syndicales existe dans toute … il faut un intérêt professionnel ou spécifique à une entreprise ou une activité. Les sections syndicales dispose de 3 droits fondamentaux :

+ Le droit d’affichage : C'est-à-dire tout les employeurs sont tenus de mettre à la disposition des syndicats des panneaux d’affichage distinct de ceux des délégué personnel (DP) et du comité d’entreprise (CE). Toutes les communications affichées dans ce panneau doivent obligatoirement transmise à l’employeur ou de chef de l’entreprise. (Art. L 412-8 du Code du travail).

+ La liberté de diffusion : C'est-à-dire les … peuvent librement diffuser des informations par voire des tracts hors et pendant le temps de travail pourvu qu’il ne porte pas attente à la … Ces tracts doivent respecter les droits fondamentaux attaché à la personne et à l’exercice de l’activité syndicale. La question est posée à la Cassation à savoir si les tracts syndicaux pouvaient être diffusé par Intranet. A cette question, la cour de cassation a répondu par la négative. Toutefois, la cour de cassation laisse la poste ouverte à la Cour négociation …

L’art 9 du code civil et l’art 8 de la déclaration Européenne des droit de … Les deux derniers articles reconnaissent le droit à chaque individu d’exercer librement les droits attaché à l’individu.

+ Le droit de réunion : Après avoir conclu un accord avec le chef de l’entreprise, la section syndicale peut se réunir au moins une fois par mois soir à l’entreprise, soit à l’extérieur, pour ce fait l’employeur doit mettre à … des syndicats qui est unique lorsque l’entreprise compte 200 salarié. Mais qui est particulier à chaque section syndicale lorsque le nombre de salarié est à 1000 salariés. L’utilisation d’un local syndicat est soumise aux règles générales d’hygiène et de sécurité en particulier pour la prévention des accidents du travail et maladie professionnelle.

Paragraphe 5 : La désignation des délégués syndicaux

Les délégués syndicaux sont désignés dans toutes les structures occupant au moins de 50 salariés pendant 12 mois consécutif ou non, au cours des 3 dernières années. La désignation d’un délégué syndical … à une très lourde de jurisprudence au titre de laquelle : Un arrêt Cassoc du 21 Mai 2003 salarié fédération métalogique CGT. Dans cet arrêt, la Cour de Cassation a estimé que sans délégation express d’autorité un cadre exerçant une faction de direction ne peut être assimilé à un chef d’entreprise, et peut donc être délégué syndicale.

Ex : La Cour de Cassation dans un arrêt du 28 Mars 2005, l’arrêt société technique de nettoyage français contre la CRDT

La Cour de Cassation a précisé que le syndicat qui mandate un salarié donc indiquer si ce le salarié se représente syndical au comité d’entreprise ou au comité d’établissement sous 7 précisions, la désignation est nul d’effet. La Cour de Cassation dans un arrêt rendu le 4 Fev. 2004. Dans cet arrêt, lorsqu’un salarié rempli les conditions pour être DP, il rempli défact au les …

Dans un arrêt rendu par la Cour de Cassation le 26 Nov. 2003. L’arrêt de société Royal Hôtel Casino. L’arrêt, la Cour de Cassation a refusé d’assimiler une période de stage à une période de travail salarié. Donc un stagiaire quelque soit la nature du stage y comprit pour les formation en alternance …

Pour être délégué syndical, il faut avoir 18 ans ; ne pas … et sur tout il faut travailler pendant au moins 1 an dans l’entreprise dans la quelle le syndicat vous nomme syndiqué. Ce délai de 1 an peut être réduire à 4 mois lorsqu’il y a transfert ou … On peut être réduit à 6 mois pour les ETT (Entreprise de Travail Temporaire). Art L412-14 alinéa 2 et 3.

Une fois que les délégués syndicaux sont nommés, il faut obligatoirement en informer l’employeur et le personne et l’inspecteur du travail. La désignation dans un … peut faire l’objet de contestation par simple dépose une déclaration au secrétariat grief du tribunal d’instance du lieu de rattachement de l’entreprise ou de l’établissement.

Ce recours doit être formé dans 15 jours suivants.Le tribunal d’instance statue dabs les 10 jours de sa saisine et la décision rendue par le tribunal

d’instance, peut faire l’objet d’un pouvoir de Cassation dans 10 jours suivant le rendu de la dite de décision. Les délégués syndicaux disposent de même droit que les membres de l’entreprise ou … C'est-à-dire crédit d’heure ou eux de délégation, liberté de déplacement se crée professionnel obligatoire … protection contre le licenciement).

S’agissant du crédit d’heure la Cour de Cassation apprécié qu’un employeur peut à bon droit s’assurer que les délégués syndicaux comme les délégués personnels et membre du CE utilise le crédit d’heure par des activités en relation direct avec leur mandat.

Les délégués syndicaux doivent participer à NAO (Négociation Annuelle Obligatoire) mise en œuvre pour la loi le 4 Mai 2004, pendant cette négociation, les délégués personnels et tout les représentants du personnel peuvent formuler des observations, des recommandations et faire des propositions. Et le délégué syndical … entre l’employeur et le salarié. Dans tout les cas, les représentants du personnel doivent conduire … comme par exemple … entre homme et femme. Le maintien de …

Chapitre I I   : L e dialogue social dans la procédure d’adoption des conventions collectives Section Préliminaire : Le dialogue social et la loi du 4 Mai 2004

La loi du 4 Mai 2004 portant sur la formation professionnelle tout au long de la vie et le dialogue social a permit d’une part d’intérêts d’information à tous les ... professionnels et d’autre part, d’introduire le dialogue social dans la négociation, des conventions collectives et des accords, d’entreprise et des établissements.

La loi sur le dialogue social a permit une refondation sociale du dialogue dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire (NAO). Cette NAO doit permettre au partenaire socio de discuter sur ces termes qui sont les évolutions des salaires et des qualifications :

_ L’organisation du travail avec la durée du travail et la répartition entre temps complets et temps partiels.

_ C’est tout simplement, l’intéressement et la participation des salariés._ La création de régime de prévoyance maladie_ Le maintien en activité des salariés dit « âgés »_ Les qualités professionnelles tant au niveau du cr … que du … de …

Le 22 Sept. 2004La NAO permet de développer le droit social, mais elle est terme à une obligation de moyen et non de résultat.

Sections 1 : Les fondements d’une convention collective et le dialogue socialSous-Section 1 : La procédure d’adoption d’une convention collective

Une convention collective s’appuie sur la concertation entre les partenaires sociaux à fin de conclure un accord qui peut avoir une portée professionnelle et/ou territoriale. La convention collective est aussi importante que le contrat de travail dans la mesure ou elle permet d’adapter le droit du travail à la spécifier … . A titre d’exemple une convention collective peut aménager l’age … à la retraite en fonction de la pénéplaine de l’emploi.

Paragraphe 1 : Les conditions de forme Pour adopter une convention collective, il convient de distinguer 3 éléments, les partiels à

conclusion de la convention sont champs d’application et le rôle des représentants du personnel.

1/ Les parties de la Convention CollectiveUne convention collective doit être un document écrit rédigeant en français et conclu entre des

organisations syndicat représentative de salarié eu plan national et le représentative d’employeur ou de groupement d’employeur. Il convient de préciser une convention collective à une portée générale, une convention ou un accord collectif de branche ou une entreprise ne traite que l’un de sujet de la convention collective.

La convention collective a pour l’objet de traiter de l’ensemble de domaine portant sur la relation collective entre employeur et représentant de salarié et la relation individuelle entre salarié et employeur. Toutefois, une convention collective comme un accord d’entreprise ne peut jamais supposer un texte de loi où a une déposition réglementaire. Il ne peut que l’adapter chaque représentant salarié ou employeur participant à la négociation et conclusion d’une convention collective soit obligatoirement recevoir soit une stipulation statutaire pour participer à la négociation, soit engager la négociation du respect des délégations. Chaque représentant peut recevoir un mandat spécial et individuel pour participer à la négociation d’une convention collective. Si les critères de représentabilité des syndicats sont clairement établit du code de travail, les modalités d’expression de la majorité syndicale est évolué puisse que depuis le 4 Mai 2004, une convention collective ou un accord de branche ou d’entreprise n’est définitivement adoptée qui à la condition express, qui expresse qui n’y est pas d’opposition de la majorité des organisations syndicales représentatives.

La loi de 2004, et les articles L 132-2-2 et L 133-3 distinguent 3 formes d’expression de la majorité nécessaire pour conclure une convention collective ou un accord.

+ Le texte est signé par un syndicat ou plusieurs syndicats ayant recueillir au moins la moitié des suffrages exprimés aux élections, au comité d’entreprise ou au délégué personnel. Lorsque les résultats des dernières élections du CE ou DP ne permettent pas de distinguer des organisations syndicat majoritaire, le texte est soumis à vote des salariés à fin de contrôler l’expression et la volonté de 10 salariés par rappel aux textes.

+ Forme de l’activité : Le texte de convention collective ou de l’accord est adopté dès lors qui aucune opposition n’est constaté, le droit d’opposition est un droit issue de la loi de 2004 au terme duquel l’opposition ne vaut que si elle est exprimée par un syndicat ou plusieurs organisations syndicales représentantes majorité absolue au dernière élection du convention collective ou au délégué personnel.

+ Forme de … : Lorsque la convention ou l’accord présente à caractère catégoriel, il faut que les organisations syndicales majoritaires n’est pas émit d’opposition. Dans cette hypothèse, seul les salariés rattachés à la catégorie professionnelle, visé par le texte peuvent revendiquer l’application de ce texte.

2/ Le champ d’applicationUne convention collective peut avoir un champ d’application professionnel et territoriale. Le

champ professionnel est professionnel lorsque la convention s’applique à tous les salariés redevant à une même activité définie en terme juridique, économique et sociale.

Le champ d’application territoriale est celui de la France métropolitaine et des départements d’outre-mer. Pour les territoires d’outre-mer, il faut que les entreprises adhèrent à une convention collective existante Il existe un cadre particulier lorsque dans une même entreprise a plusieurs conventions collectives peuvent s’appliquer compte tenu des branches professionnelles salariés. Dans ce cas, on applique autant de convention collective et de l’accord collectif qu’il y a de statuts partiels de salarié. Toutefois, pour que tous les salariés de l’entreprise et de même droit, il existe des clauses de réciprocité (le chef d’entreprise va choisir des capitaux ou la clause est la plus avantageuse). Lorsque

dans une même entreprise, le personnel ne relève aucune convention collective. En partiel, l’employeur doit rechercher la convention qui correspond à l’activité principale de l’entreprise.

3/ Le rôle des représentants du personnel Non seulement des représentant du personnel exerce le rôle de la conclusion d’une convention

ou un accord d’entreprise, mais ils ont aussi à veiller au respect dans un certain nombre d’obligation. Ainsi tout personnes qui conclu un contrat de travail doivent soit recevoir un exemplaire de la convention collective, soit recevoir une notice d’information relative au texte applicable. Dans le cas où cette obligation n’est pas respectée, l’employeur lié pas un convention collective ou un accord d’entreprise ne doit fournir un exemplaire du texte au CE ou DP ou délégué syndicaux, qui doit ensuite afficher dans leur local ou dans un endroit facilement accessible. Le texte de la convention collective peut être disposé par Intranet. Tous les textes de convention collective sont disponibles sur le site officiel.

Paragraphe 2 : Les conditions de fond

Une convention collective peut être conclue à durée déterminée ou indéterminée. Dans le 1er

cas, elle est conclue à la période de 5 ans. Si dans le texte initial, la révision de la convention collective n’est pas prévu dans les 5 ans, la dite convention sera réputée conclu à durée indéterminée (Idem CDD).

Lorsque la convention collective est à durée déterminée ou lorsque la convention est à durée indéterminée, il est nécessaire que le texte initial précis la forme et la nature des révisions. A cet égard, un principe au terme duquel seul les organisations syndicales représentatives sont habilité à signer des avenants portant révision. Un avenant, lorsqu’il est adopté s’applique automatiquement et modifié le texte de la convention collective initiale ; Un avenant a une convention collective initiale peut porter sur tous les droits et avantages individuels et collectifs. Etant entendu que les organisations syndicales majorités peuvent toujours utiliser un droit d’opposition.

Paragraphe 3 : Procédure d’adhésion

Une organisation syndicale représentative de salarié qui n’a pas signé la convention collective initiale peut décider d’y adhérer. Pour ce faire, il convient de distinguer 2 situations :

_ L’adhésion à la convention collective ou accord collective a pour objet d’étendre le texte initial à un champ professionnel ou territorial nouveau.

_ Lorsque une entreprise n’entre pas dans le champ d’application professionnelle et territorial d’une convention collective, celle-ci peut demander à adhérer à la dite convention. Si l’adhésion est accordée, celle-ci doit être notifiée au signataire du texte initial et déposée au conseil de Prud’hommes territorialement compétent, et auprès de la DDTE. Ce sont les Articles L132-9, -10, -16 ; -19 et -20.

Sous-Section II   : Le droit d’opposition

Lorsque un syndicat représentatif exerce un droit d’opposition à une convention collective ou accord collectif, il doit formuler cette opposition dans un document écrit, motivé, précis, et notifié au signataire du texte initial. L’opposition doit ainsi permettre de présenter les points de désaccord, mais ainsi les points d’accord.Pour que l’opposition soir valable elle doit être réalisée dans les 15 jours suivants l’adoption et la notification aux parties du texte initial. Ce délai de 15 jours est ramené à 8 jours pour les conventions et accords de l’entreprise. (Une ou plusieurs organisations syndicales, signataire aux adhérentes à une convention collective initiale, peuvent s’opposer à une procédure de révision).

Sous-Section 3   : La Dénonciation

S’agissant des convention collective et accord collectif, on distingue au niveau national : les conventions collectives nationales et les accords nationaux interprofessionnels. Ces textes ne peuvent pas déroger à une loi ou à un règlement, sauf si cette loi ou ce règlement autorisent.

Ce sont les accords de branche et les accords interprofessionnels au 2ème niveau : Ces accords peuvent décider de mesure plus favorable aux salariés que les accords nationaux. Mais si une convention collective ou un accord national interprofessionnel ne l’interdisent pas expressément, un accord de branches ou interprofessionnel peut décider de mesures moins favorables en faveur de certaines catégorie de salarié. Au niveau de l’entreprise, les partenaires sociaux peuvent conclure un accord d’entreprise, qui est spécifique à une seule entreprise. Cependant, il ne doit pas remettre en cause les minima sociaux, les classifications (l’UE a adopté en Sept. 2005 une recommandation modifiant et précisant les qualifications reconnues dans l’ensemble des pays européens. Ce texte reprend la procédure LMD en intégrant la validation des acquis de l’expérience et des acquis professionnels. C’est tout simplement l’application de la libre circulation des employeur), la prévoyance (assurances), et les règles en matière de formation professionnelle continue.

Paragraphe 1 : La Procédure de Dénonciation

La dénonciation ne peut être le fait que d’un syndicat ou d’un signataire du texte original. Pour dénoncer un texte collectif, il faut que l’auteur de la dénonciation en informe les signataires. Il faut que le texte dénoncé soit déposé en un exemplaire auprès du ministère chargé de l’emploi pour les conventions collectives et accords nationaux, ou auprès du Conseil de Prud’hommes du lieu ou le texte initial avait été signé. Cependant, la procédure de dénonciation connaît 3 types de conséquence :

+ Si la convention est dénoncée par tous les signataires, elle continue de produire ses effets jusqu’à entrée en vigueur du nouveau texte, ou pendant 1 an suivant, la durée du préavis qui précède toute dénonciations. La durée du préavis est en général de 3 mois.

+ Seulement 1 signataire du texte initial le dénonce. Dans ce cas, sa décision est notifiée aux autres parties signataires, pour lesquels le texte continue de s’applique.

+ Lorsque tous les signataires représentant les salariés et les employeurs dénoncent un texte, une nouvelle négociation doit s’engager dans les 3 mois.

Paragraphe 2 : L’influence du droit de travail et l’économie sur la politique conventionnelle

Par principe, un salarié conserve les avantages acquis au titre d’une convention collective, y compris lorsque celle-ci est dénoncée. Pour la convention collective, un avantage acquis se défini comme un droit dont bénéficie un salarié, à titre individuel, pourvu que ce droit soit déjà ouvert et non simplement éventuel.

Importante décision de Cass. Soc du 13 Mars 2001 : Arrêt ANDRE.L’évolution économie a conduit le législation à se prononcer sur le maintien des droits acquis

lorsque une procédure de fusion ou décision et de transfert d’entreprise au droit acquis. Dans ce cas, la convention collective existante au nom de l’évolution continue de produire ses effets : elle cessera d’exister lorsque les partenaires sociaux auront rédigé un nouveau texte conventionnel. Pour ce fait, ils disposent en général de 15 mois (3 + 12 : préavis + 1 an)

Section II   : La procédure d’extension d’une convention collective

Une convention collective est détendue lorsque les droits qu’elle garantit aux salariés sont estimés favorables voire très favorable aux salariés. Cependant, une procédure d’extension est une procédure lourde, encadrée, le législateur et la Jurisprudence.

Sous-Section I   : Les Conditions de fond d’une extension

Afin qu’une convention collective soit étendue d’une branche professionnelle à un autre, il faut qu’elle soit négociée dans le cadre d’une commission mixte employeur – salarié. Cette procédure concerne les conventions ou accords de branches, les accords collectifs et accords avenants.

Une extension peut porter sur : les relation collective du travail (Délégué Personnel, Délégué Syndicat, Comité Entreprise, CMSCT), le droit syndical, la liberté d’opinion et e’expression, les relations individuelles du travail depuis l’embauche jusqu’à licenciement, les congés payés, et la prise en compte des employeurs handicapés.

Dans tous les cas, les dispositions conventionnelles ne peuvent jamais remettre en cause un texte législatif ou réglementaire. Ce sont les Art. L 133-1, 5 à 7, du Code du travail.

Sous-Section II   : Les Conditions de Forme

La procédure d’extension peut-être normale ou accélérée.+ Procédure ordinaire A la demande d’une ou plusieurs organisations syndicales représentatives de salariés ou d’employeur, ou de se propre initiative, le ministre chargé du travail qui peut décider d’étendre une convention collective. Pour ce faire, il faut respecter une procédure en 2 étapes :

_ Il faut recueillir l’avis motivé de la commission nationale de la négociation collective ( cette commission est aussi au statue sur le SMIC)

_ Après avoir recueillir cet avis, le ministre peut procéder à l’extension d’une convention collective par voie d’arrêté d’extension. Cet arrêté est publié au Journal Officiel et à partir de ce moment, la convention étendue devient obligatoire pour toutes les entreprises qui en relèvent. Ce sont les articles L133-11 et -12, et R133-1 alinéa 2.+ Procédure accélérée

Elle ne peut porter que sur les rémunérations. Pour ce faire, soit le ministre prend un arrêté d’extension, soit le préfet territorialement compétent prend un arrêté d’extension pour des conventions ou accords dont l’application est limitée à un département. Dans tous les cas, la procédure accélérée fait l’objet d’une publication soit au niveau naturel (Journal Officiel) soit au niveau départemental, avec une inscription de l’arrêté d’extension au recueil des actes administratifs de la préfecture.

Dans tous les cas, une procédure d’extension a pour effet : non seulement de rendre obligatoire le niveau texte, mais aussi d’interdire tout accord dérogatoire à la procédure d’extension.

Section III   : L’application des Conventions Collective et Accords Collectives

Sous-Section I   : Le Champ d’application

Le principe veut que le texte de la convention collective ou de l’accord, fixe son champ d’application professionnelle et/ou territorial. C’est l’article L135-1 du code du travail.

Les clauses d’une convention collective ou d’une accord collective s’applique à toutes les personnes liées par ce texte, y compris les personnes sous contrat d’apprentissage, les personnes en contrat nouvelle embauche (C.N.E), les personnes en contrat de professionnalisation , et toutes les personnes. Pour lesquels le texte de la convention collective précise qu’elles seront concernées par ces dispositions. Lorsque des salariés ne peuvent pas obtenir l’application de disposition convention, ils peuvent saisir le convention de Prud’hommes, et engager une procédure jusqu’à devant la convention collective afin de demande, non seulement l’application du texte, mais aussi des dommages et intérêts pour les préjudices subis pour défaut de convention collective.

L’application d’une convention collective met en œuvre le principe de faveur. Ce principe signifie que lorsque 2 normes pourraient s’applique, c’est toujours la plus favorable aux salariés que est retenue. Ce principe doit être appliqué globalement pour ensemble du personnel, avantage par avantage

L’article L132-23, c’est l’arrêt Cassation Soc du 23 Fev. 2005 : syndicat commerce et service de l’Hérault.

Depuis un arrêt du 18 Nov. 1998 : Arrêt de la société Hôtelier Cognaçaise, un salarié doit toujours voir figurer sur son bulletin de travail, la convention collective dont il relève. S’il y a une erreur en faveur du salarié, l’employeur est tenu d’appliquer la convention collective figurant sur le bulletin de travail. Ex : Dans cette affaire, un agent de maîtrise auquel le bulletin de travail appliquait la convention cadre. Dans ce cas, on applique la convention cadre et pas agent de maîtrise.

Sous-Section II   : Les caractères matériels de l’application des conventions collectives

_ Un employeur est tenu d’afficher la convention collective dont relève l’entreprise (au moment de l’embauche, le salarié est informé de la convention collective qui lui est applicable, et il doit : soit recevoir un exemplaire de ce texte, soit être en mesure de le consulter sur un panneau d’affichage syndical ou sur le panneau des Délégué personnel ou du Comité entreprise)_ Le texte de la convention collective ou de l’accord doit être déposé au secrétariat greffe du convention de Prud’hommes jusqu’à enfin la loi permet sous certaines condition, l’utilisation d’intranet pour la diffusion de tracts syndicaux portant en particulier sur les conventions collectives._ Lorsque l’employeur ne respecte pas son obligation d’informer sur une convention, il commet un abus de droit pénalement répréhensible, et à la suite duquel chaque salarié individuellement ou les syndicats représentant du personnel peuvent demander des dommages intérêts pour préjudice subit pour non-application du texte conventionnel.

Chapitre III   : La Grève et le lock-out

Le droit de grève est d’ordre public de la ou il est inscrit non seulement dans la loi mais aussi dans le préambule de la convention et dans la convention social UE, et dans la déclaration des droits social UE. Dans le cadre UE, la charte sociale rédigée le 18 Oct. 1961, réactualisée le 3 Mai 1996, reconnaît le droit syndical et par voie d’effets ou de conséquences, la possibilité de cesser le travail pour faire valoir ses droits. Au terme de l’article L521-1 du code du travail, le droit de grève se défini comme une cessation collective et concerté du travail. Ces deux critères sont cumulatifs.

Section I   : Les Fondements du droit de grève

Sous-Section I   : Les Caractères juridiques de Grève

Le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le règlement. Ce principe est d’ordre constitutionnelle, et pour effet l’interdiction faite à l’employeur de décider de mesures discriminatoires à l’encontre de salarié grévistes. Si le droit de grève est une cessation concertée et collective de travail, il n’en demeure pas moins qu’un salarié à titre individuel, mais parce qu’il est syndiqué et qu’il répond à un mot d’ordre syndical national, pourra cesser son activité et se mettre en grève.Arrêt Cassation-Soc du 29 Mars 1995 : Arrêt BIRAUD et Arrêt Cassation-Soc du 13 Nov. 1996 : Arrêt DIRERLa grève doit avoir un fondement professionnel et elle doit se fonder sur une revendication socio professionnel à exclusion de tout motif personnel. Ceci étant, la notion de revendication professionnelle a évolué avec la Jurisprudence, puisqu’elle recouvre aussi :

_ La menace sur l’emploi_ Pour un irrespect du droit syndical_ Des questions relatives aux droits individuels et collective du travail

Les rémunérations, la durée du travail, la reconnaissance d’un statut.Enfin, les grèves peuvent aussi concerner :

_ Des questions liées à la santé et la sécurité sur les lieux de travail. Dans ce dernier cas, les salariés utilisent leur droit de retrait, qui est exercé par chaque salarié individuel pourvu que la mise en œuvre de ce droit ne porte pas atteindre à l’entreprise et aux autres salariés.

Le droit de grève doit aussi être licite → qu’il doit respecter le cadre législatif et réglementaire, et ne pas remettre en cause le bon fonctionnement de l’entreprise. C’est la raison pour laquelle les grèves tournantes et les grèves-bouchons sont interdites. Et tout de même 3 formes de grèves que les syndicats admettent et que les entreprises laissent se mettre en œuvre pourvu que la marche de la dite entreprise ne soit pas remise en cause.

Il y a trois types de grèvesLa cessation de travail pour exercice du droit de grève peut aussi être moduler en fonction de

convention collection donc dépend l’entreprise. Le règlement intérieur peut jouer un rôle déterminant dans l’exercice du droit de grève. En effet, il existe deux situations :

_ Dans le règlement intérieur, un employeur ne peut pas adopter de disposition qui sera contraire un droit constitutionnel. Il compris en ce fondant sur la santé et la sécurité des salariés et des juges âgés. Dès lors que règlement intérieur précise les sentions afférentes à chaque faut ou à chaque entrave au droit du travail, l’employeur peut les mettre en œuvre pourvu qui ne met pas en cause de …

Un arrêt du conseil d’état 10ème et 9ème section 27 Juillet 2005 ; C’est l’arrêt ministère des affaires sociales contre les sens et …

Pour une grève …, il faut que le motif de recours n’est pas un caractère politique ou … C’est la raison pour laquelle, la Cour de Cassation adressé un état de principale professionnelle. Protestation de mauvaise contre les conditions de travail.Ex : Des revendication portant sur l’embauche de personnel, l’augmentation de salaire, la surpression des … en cas de maladie.Ex : La réclamation d’une négociation annuelle obligatoire (égalité entre homme et femme)Ex : Des revendications qui sera … à l’exercice du droit syndical.

Toutefois, depuis l’arrêt Cassoc du 7 Juin 1995 N° 95_43895. … n’entre pas dans l’exercice normal du droit de grève. Un arrêt de travail … objet de permettre un salarié d’assister … de référer à … Il est nécessaire avant qu’une commence, que l’employeur … depuis un arrêt Cassoc du 19 Nov. 1996 N° 94_42631 que la représentation des revendication professionnelle et c’est un …

Les entreprises sont soumises à la règle du préavis dans le secteur public, les personnels de l’état, de collectivité territoriale et des … des services public administratif et … sont tenus au respect de règle … au titre de quel le dépôt d’un préavis. Cette obligation vaut aussi pour les entreprises de droit privé exerçant … public. A cet égard, la Cour de Cassation dans un arrêt rendu … , l’arrêt COMX à rappeler qui doit … avoir autant de préavis … dans une entreprise, chacun de ces syndicats pouvant fixer librement les dates et heures de début et fin de grève. C’est ce qu’on appelle le principe de l’unicité dans l’action mais l’individualisme dans … mis en œuvre. Le préavis présent un intérêt dans la mesure ou il permet l’engagement de .. en vue de l’exercice … Même si des négociations sont … pendant le préavis, l’exercice de … peut-être aussi mis en œuvre. Il …

Sous-Section II   : Les caractères matériels du droit de grève

L’exercice du droit de grève doit répondre aux principes généraux figurants dans la constitution et aux articles L521 et suivant du Code du travail. Toutefois, le cadre juridique du droit de grève est complété d’élément matériel comme par ex : la définition d’une cession de travail. A cet égard, la Cour Cassation, depuis un arrêt de principe du 30 Mai 1989 N°87_10994 à distinguer la simple désorganisation du service pour faire des grève. A l’exercice du droit de grève … Dans le 1er cas, la désorganisation même si elle entraîne une grève rende cette dernière illicite, tant dis que dans le 2ème

cas, grève licite.La grève est fondée sur une décision collective et concertée des salariés mais une grève

minoritaire n’est licite qu’à la seule condition qu’elle se rattache à un mot d’ordre à caractère national.

Section II   : Les Effets du Droit de Grève

Il existe un principe au terme duquel l’exercice du droit de grève ne rompe pas le contrat de travail mais le suspend, sauf faut lourde et lorsque le licenciement avait été prononcé avant le début de la grève. L’exercice du droit de grève ne peut pas servir de base l’égal ou jurisprudentiel à des discriminations et d’avantages sociaux. Ce sont des articles L521-1 ; L522-45.

Sous-Section I   : Le Contrat de Travail des Grévistes

Le contrat du travail est suspendu et l’arrêt Cassoc du 25 Mai 2004, l’arrêt Colas IDF a permit de rappeler que quelque soit le motif évoqué pour justifier une grève, un employeur ne peut pas fonder une procédure de licenciement sur le motif évoqué ou le fait de grève. Dans le mesure ou non seulement l’exercice de droit de grève ou doit … mais sur tout le contrat de travail suspendu dans le temps de grève. Les conséquences du droit de grève :

_ Les salariés grévistes se voient appliqué une réduction de salaire proportionnel à la durée de grève, sauf si des conventions collectives ou des usages prévoient maintien des salaires (très, très rare) se référent au contrat de travail.

Un employeur et le salarié peut parvenir à un accord dit accord de fin de conflit prévoyant les modalités de paiement de tout ou parti des jours de grève ou l’étalement de la pris en compte des jours de grève de la rémunération.

_ Les jours fériés et sommés ne sont pas rémunérée pas l’employeur. Toutefois lorsque le jour précédent ou le jour suivant un jour férié ou sommé et travaillé, le paiement est conservé sous forme d’indemnité. Dans le cas contraire, le paiement n’est pas maintenu.

_ Lorsque salarié est en congé pendant le temps d’une grève, même s’il est directement rattaché au syndicat gréviste, il n’y a aucune incidence sur la durée de congé payer et le montant de durée congé payée. Autrement, les jeux des récupérations pourtant de grève ne sont pas assimilés à des heures supplémentaires.

_ Un salarié gréviste reste un assuré sociale. Toutefois, si au retour d’un temps de grève, le salarié anciennement gréviste est malade, on appliquera le principe de salaire pour les calculs des indemnités journaliser.

Sous-Section II   : Le contrat de travail des non grévistes.

Il existe un principe … au terme duquel … de la liberté du travail. Le salarié non-gréviste peut accéder … au travail leur rémunération et tous les éléments juridiques et matériels … travail sont maintenus. Dans la mesure ou la grève d’une partie du personnel n’affecte pas les obligation des employeurs vis-à-vis des non-grévistes au quel il est tenu de fournir du travail et un salaire correspondant. Le contrat de travail de non-gréviste n’est pas suspendu. C'est-à-dire qu’il doit … de l’employeur même s’ils sont dans l’impossibilité de leur contrat de travail. Cependant, un employeur n’est pas tenu de rémunérer les salariés non-grévistes ; lorsqu’il peut prouver une collusion … entre gréviste et non-gréviste. Et lorsqu’il est dans une situation le contrat a utilisé le … pour fermer l’entreprise. Conséquence, une impossibilité totale de poursuivre activité normale de l’entreprise.

Des salariés non-grévistes peuvent attaquer en … des salariés grévistes pour … la liberté du travail.

Section III   : Le lock-out

Le lock-out se défini comme une fermeture temporaire de l’entreprise intervenante à l’occasion d’une grève. Toutefois, le lock-out n’est pas une mise en chômage technique partiel. Constitue un cas de lock-out, le fait de grève, la force majeur, lorsque un événement extérieur … oblige celle-ci … Une situation empêche l’employeur de fournir du travail au nom … ou de maintenir une activité minimale dans l’entreprise (Par contre, lorsque à la suite d’une grève, une entreprise est obligée de cesser ses paiements … n’est pas… au regard du droit)

Sous-Section I   : Le Caractère Licite

C’est le jurisprudence qui fixe le cadre du lock-out. A cet égard, la jurisprudence, la cour de Cassation depuis l’arrêt 21 Mars 1986 N°86_44190, il estime que le lock-out peut … être mis en œuvre dès lors que la bonne marque de l’entreprise et les conditions d’application de disposition législative réglementaire et convention ne peuvent être appliqués plus. Mais la jurisprudence considère aussi que le lock-out est applicable lors que la santé et la sécurité ne peut plus … et assuré ou en fin lorsque les grévistes se …

Sous-Section II   : Le Caractère Illicite

Un employeur ne peut jamais … le lock-out par anticipation de faire une grève ou pour une catégorie de personnel ou un établissement … au … de laquelle la majorité des personnels et … et une grève. Il faut toujours recourir au lock-out une application du principe d’objectivité et …

En conclusion, dès lors que le lock-out n’est pas justifié … doit … les salariés non-grévistes. Si le lock-out est justifié, la fermeture de l’entreprise entraîne à suspension de contrat de travail. C'est-à-

dire non paiement de salaire est compris pour les non-grévistes. … au paiement de chômage pour des chômages partiels.

Art. L351-51

Titre II   : La gestion des conflits du travail Chapitre I   : L’Inspection du Travail (I.T)

Intro : L’inspection du travail est chargée de veiller à l’application du code du travail. Des conventions collectives et accords collectifs ou d’entreprise et à l’application des classes du contrat de travail. A l’origine, l’inspection du travail été licenciement chargé … de salarié. Son rôle a évolué vers un rôle de conseil et de sanction.Ex : Pour les salariés protégés, il faut une autorisation de licenciement donné par I.T placé sur l’autorité du D.P.T.E de la formation professionnelle. L’inspection du travail joue un rôle non seulement au niveau d’application du droit et en temps que conseille le salarié mais aussi au niveau de l’entreprise puisque par exemple, il donne son accord sur le réglementaire d’accord. … Il peut participer à la négociation interne de l’entreprise, et formuler des avis sur la prévention des risques professionnels.

Section I   : Le Statut Juridique

(Art L611-1 et suivant, tous les articles sur L’I.T)Sous-Section I : Le Cadre Juridique

Au terme de l’art L611-12 du Code du travail, l’I.T d’une indépendance de … dans l’exercice de fonction et veille au … droit. En ce sens, il apparaît comme médiateur dans les situations conflictuelles nées de l’application du droit.

Sous-Section II   : Les Pouvoirs Paragraphe 1 : Le Pouvoir de Contrôle

L’Inspection du travail exerce un pouvoir de contrôle sur l’application de la politique de l’emploi les relations individuelles du travail, le temps de travail est plus particulièrement les heures supplémentaires. La politique de rémunération, … travail , les convention collective et accord, les respect de … sécurité.

Paragraphe 2 : Le pouvoir de conseil et de conciliation

C’est un pouvoir qui exerce selon 3 actes :_ Un employeur peut consulter un inspection du travail sur l’application de n’importe … du

travail ou jurisprudence._ Un salarié dispose lui aussi de droit à … conseil …_ Le représentant du personnel peut saisir l’inspection du travail pour … une règle du droitL’inspection du travail dans sa mission de … doit rendre des avis et des interprésentations qui

… consultatif. C’est la raison pour laquelle les décisions de la Cour de Cassation sont souvent à la forme.

Paragraphe 3 : Le Pouvoir d’Arbitrage et de Décision

L’inspection du travail après avoir arbitré … et conduite à rendre décision. Si les domaines sont concernés par ce pouvoir de décision.

_ Le règlement intérieur_ Le licenciement des salariés protégés_ La durée du travail et le temps de repos_ Les actes supplémentaires_ Les horaires de travail individualisé (Ces horaires peut applicable)

_ Le recours au chômage partiel (C'est-à-dire l’inspection du travail est informé qu’une entreprise recours au chômage partiel après que le représentant du personnel est obligatoire consulté.

La loi du 11 Fev. 2005 relative aux personnes handicapés a réactivé le rôle de l’inspection du travail d’une part sur le respect de l’obligation … et d’autre part sur l’adaptation de lieu du travail aux personnes handicapés.

Section II   : Les Inerventions de l’inspection du travail.

Sous-Section I   : Le Droit d’entrer et de visite

Au terme des Art. L611-8 et -9, les intervention du travail bénéficient du droit d’entrer et de visite dans toutes les entreprises de droit privé et dans tous les EPIC. Pendant ces visites, les inspections du travail peuvent se faire présenter tous les livres et registres obligatoires :Ex : Le registre unique du personnel qui retrace les embouches, les documents relatifs aux heures supplémentaires, la mise en place des conventions de forfait, le document unique : décret du 2 Nov. 2001 relatif à la santé et la sécurité des salariés : c’est un document établi une fois par ans, dans lequel on retrace pour les salariés sous les problèmes de santé rencontres dans l’entreprise et tout ce qui a été fait pour y remédier. Il est ensuite envoyé à l’inspection du travail. L’accord du 5 Oct. 2005 et la loi (à publier) relatifs au Télé travail posent le problème du centrale des constitutions de travail lorsque les salariés travaillent à domicile. L’inspection du travail peut, lors de ses visites, être accompagné d’un représentant du personnel, pourvu que celui-ci en résultat exprimer le souhait. Enfin, l’inspection du travail doit informer la direction de l’entreprise visiter de sa présence, être tenu de la prévenir à l’avance. Si le chef d’entreprise refuse le droit d’entrer et de visite à l’inspection du travail, il encourre une peine d’amende et d’emprisonnement (1 an), ces peines étant doublées en cas de récidive (Sanctions pénales possibles).

Sous-Section II   : Les Obligations de l’Inspection du Travail

En application de l’Art L611-11 du Code du travail, l’inspection du travail est tenue à 2 obligations :

_ Le respect du secret professionnel : Il porte essentielle sur des publiées au produit (fabrication, mode d’exploitation,…)

_ L’obligation de discrétion : qui sont relatives aux salariés et employeurs (application loi du 17 Jan. 2002 : sur le harcèlement)

Sous-Section III   : Les Poursuites Engagées par l’Inspection du Travail

Elles peuvent aller crescendo sanction de 3 niveaux :_ La mise en demeure, qui doit être notifiée par écrit à l’employeur ou remise en main propre

contre décharge. Cependant, pour qu’une mise en demeure soit juridiction valable, elle doit préciser non seulement son objet, mais aussi les modes de recours ouverts à l’employeur comme :Ex : Recours hiérarchique, le recours gracieux, et le recours contentieux (procédure en référé)_ Le pouvoir: 2 types de pouvoir :

_ Le pouvoir portant sur les conditions d’hygiène, de sécurité, et les conditions de travail._ Le pouvoir portant sur des cas plus part comme : la lutte contre le travail clandestin, le non

respect du paiement des heures supplémentaires,…Les pouvoirs doivent tous respecter des règles de forme, tant que :_ La description de l’infraction_ L’identification des salariés concernés et le cas échéant, les témoignages_ Le pouvoir doit préciser : d’une part une introduction indiquant le type d’entreprise, et les

constitutions générales de saisine ; toutes les questions relatives à l’imputabilité de la respecté, et enfin : les conclusions.

Ces pouvoirs sont dressés en deux : l’un est transmis au préfet (du département), et l’autre au parquet. Cependant, lorsque le pouvoirs porte sur un pouvoir relatif la durée du travail (ex : heure supplémentaire) ; 3ème ex est adressé à l’employeur ou salarié.

Les fermetures momentanées voire définitives de l’entreprise :La fermeture momentanée est décidé par l’inspection du travail lorsque les risques matières

d’hygiène et sécurité sont constatés. Lorsqu’elle est décidée, la CPAM est saisie et elle peut à son tour ordonner le rétablissement des conditions d’hygiène et sécurité. Si l’employeur ne met pas en place les mesures nécessaires, la CPAM peut décider d’une fermeture momentanée, puis définitive de l’entreprise si la fermeture est définitive, l’entreprise peut être mise en vente pour 1€ symbolique. Pendant la fermeture momentanée, les salariés peuvent : soit être déplacés sur une autre site de l’entreprise, soit être rémunérés comme s’ils travaillent effectivement. Si la fermeture définitive avec rachat, c’est la nouvelle entreprise qui poursuit les contrats de travail (comme transfert d’entreprise).

Chapitre II : Le Conseil de Prud’homme

Intro : Le CPH est compétent pour tous les conflits relatifs aux contrats de travail. Le CPH présent la participation d’être une juridiction élective et paritaire : élective dans la mesure où les conseilles de PH sont élus par leurs pairs ; et paritaire dans la mesure où les employeur et les salariés sont représenté

Section I   : L’organisation et le fonctionnement de Conseil Prud’homme Un CPH est compétent pour tous les conflits d’ordre individuel conflits aux quels on applique le

principe de la portée de la décision pour rendre ces décisions, les CPH sont composés de section dont la spécificité consiste à regroupe les salariés et employeurs d’un même section d’activité.

Sous-Section I   : L’organisation structurelle Tout CPH est composé de 5 sections_ Industriel (hors cadres)_ Commercial et service commerciaux (hors cadres)_ Agriculture pour les salariés agricoles (hors cadres)_ Encadrement : problèmes des cadres_ Activité diverses.Art L511-3 du Code du travail, il convient de préciser les éléments suivants :_ Il y a un CPH dans le ressort de chaque TGI_ Certains CPH ont supprimé la section agriculture pour créer 2 voire 3 sections : industriel ou

commercial._ Chaque section comprend au moins 3 conseillers salariés et 3 conseillers employeurs._ Les sections, lorsqu’elles sont importantes, peuvent être divisé en charge._ Le CPH est présidé alternative par un employeur ou par un salarié._ Chaque CPH dispose d’un secrétariat greffe, un bureau de conciliation, un bureau de

jugement, et une formation en référé.

Sous-Section II   : L’élection des Conseil Prud’homme

Paragraphe 1 : L’établissement des listes électoralesEn principe, les élections (salariés ou employeurs) sont inscrit sur la liste électorale de la

commune dans laquelle ils exercent leur activité. Ce principe connaît des aménagements. A titre d’exerce : Les personnes d’emploi involontaire sont inscrites dans la commune de leur domicile. Le maire de la commune concernée par l’élection PH établit la liste électorale, assisté le cas échéant par une commission dont les membres sont des salariés qui pendant la procédure, bénéficient de la même protection que les représentants du personnel. Lorsque les listes sont établies, les salariés et les employeurs peuvent intenter des actions en contestation. Elle peut-être de deux type :

_ La contestation de la liste déposée sous forme de recours gracieux devant le maire ou par saisine du TGI, le jour de l’élection.

_ Contestation de la liste close : se fait devant de T.I qui statue en dernier ressort → jour de l’élection.

Lorsque la liste est définition établie, elle est portée à la connaissance des employeurs et des salariés. On considère que la liste des candidats à l’élection et des salariés invités à voter doit être

affichée pendant une période de 15 jours afin de vérifier : d’une part, la qualité d’élection et/ou d’éligible, et d’autre part, l’inscription dans la bonne section.

Paragraphe 2 : Les Qualités Juridiques Attachées à l’électoratEn distingue classifier 3 cas d’électorat :_ La catégorie générale → toutes les personnels titulaires d’un contrat de travail : non

seulement les salariés, mais aussi les apprentis, les titulaires du CNE, le contrat d’avenir, le contrat d’accompagnement professionnel, le contrat de profession.

Sont aussi concernés : toutes les personnels sous emploi, à la suite d’une démission ou d’un licenciement économie.

Comme pour toute élection, les salariés ne doivent pas avoir en couru de condamnation pénale au sens du code électoral, ni être touchés par une déchéance de droit civil.

_ Les salariés de l’encadrement : ils sont tout d’abord : tous les cadres, les ingénieurs, les personnels qui exercent une fonction de commandement sous en avoir le statut, la formation, ou le diplôme ; les salariés qui exercent une fonction d’encadrement par délégation de l’employeur (écrite), et les VRP (Voyageur, Représentant, Placiers) → salariés itinérants depuis Oct. 2005

_ Les employeurs : toutes les personnels qui emploient pour leur compte ou pour le compte d’1/3 ou plusieurs salariés : cadres qui par délégation écrite d’autorité, sont assimilés à un employeur.

Paragraphe 3 : L’éligibilitéPour être élu, il faut avoir 21 ans, être de nationalité française, n’avoir encouru aucune sanction

pénale, et être inscrit sur une liste électorale. Cependant, lorsque une entreprise comprend plusieurs élections, employeur et salariés sont délecté dans la section correspondant à leur activité professionnelle : Art L513-1 et – 3 du Code du travail.

Paragraphe 4 : Le ScrutinC’est une procédure très rigide. C’est un décret pris en conseil des ministres qui fixe une date

unique pour l’élection du CPH. Tous les CPH votent dans le même jour. Pour voter, il faut se rattacher d’une part à une section et d’autre part à un collège employeur eu Sol. Le Scrutin est un Scrutin à la proportionnelle à la plus forte moyen. Le vote par procuration est interdit, mais le vote par correspondance est autorité. Toutefois, il faut être dans l’un de 4 cas suivants :

_ Pour raison de santé_ Pour congés légaux ou assimilés_ L’incompatibilité horaire_ Lorsque le lieux de travail est situé à plus de 5 Km du domicile

Paragraphe 5 Les Obligations de l’EmployeurUn employeur est tenu d’autorises à voter et de leur laisser le temps nécessaire et suffisant

pour exercer leur droit de vote. C’est le principe du droit d’absence. Pendant cette absence, le salarié continu à être rémunéré et à être pris en charge aux titres de risque professionnel.

Paragraphe 6 : Le Contentieux du voteLorsque les résultats de l’élection sont affichés, les électeurs et élus disposent de 8 jours pour

contester la régularité du scrutin.

Sous-Section 3   : Les Status de Conseil Prud’homme C’est pour les délégués syndicaux, délégués du personnel, membre du CE,… les Conseillers

du Prud’homme se voit reconnaître un droit d’absence au terme duquel égal._ Le temps concerné à leur mission est rémunéré sous forme d’indemnité. L’employeur est

ensuite remboursé par l’état._ Le temps consacré à activité prud’homme est assimilé à un temps de travail effectif pour le

calcul de l’ancienneté, de congé payés, Ass. Vieillissement a du déroulement carrière (compris pour la formation professionnelle).

_ Les CPH sont les IRP (Institut Rep. Personnel) se voient reconnaître le droit à une formation juridique pour se faire ils bénéficient d’un droit d’absence d’une durée maximum de 6 semaines par

mandat. Toutefois, cette période doit être fractionnée et chaque période fractionnée ne peut pas excéder 2 semaines.

_ Pendant leur fonction, les CPH sont protégés contre les risques professionnels, c'est-à-dire les accidents du travail et les maladies professionnelles. Cette protection signifie que tout accident du travail pendant la durée de fonction d’un CPH est pris en charge par la Sécurité Sociale pourvu que l’accident survienne au temps et lieu de la mission et qui a lien de causalité puisse être établi entre l’acte de Prud’homme et l’accident. Mais dans tous les cas, le CPH c’est l’employeur et la CPAM peuvent rejeter le lien de causalité en démontant que l’accident n’a aucun caractère professionnel.

_ Les CPH sont aussi protégés contre le licenciement. Toutefois, ils conscient de rappeler que cette protection se résume essentiellement dans une autorisation de l’inspecteur du travail, autorisation l’employeur à licencies. Depuis les arrêts du 26 Sept 2005 et du Nov. 2005, la Cour de Cassation a étendu cette protection à la période d’essaie sans la mesure ou la période d’essaie fait partie intégrer du contrat de travail, même si les deux parties peuvent rompe cette période plus facilement que le … lui-même.

_ Lorsque salarié protégé est licencié sans autorisation administrative, il a le droit égal. * à plus, sa réintégration avec une indemnité comme au salaire qu’il devait percevoir si non contrat n’avait pas être interrompu. Et désormais, il peut aussi lorsqu’il décide de ne pas … 1 versement une indemnité.

* Il peut aussi lorsqu’il décide de ne pas réintégrer l’entreprise, le versement d’indemnité pour préjudice subi. Cette indemnité est égale au montant de rémunération restant à courir jusqu’à la fin du mandat dans la limite maximum de 12 mois._ Dans les récentes décisions rendues par la Cour de Cass., les salariés ainsi licenciés ont reçu de dommages et Intérêts._ Un salarié protégé (AS, DP, ou CPH) peut tout de même être licencie pour faute grave ou lourde, pour manquement grave à ces devoirs._ L’Art. L514-1 à 4, Art L412-18.

Section II   : La Procédure

La procédure devant le CPH présente une particularité essentielle fondamentale qui est la conciliation, c'est-à-dire la possibilité pour les 2 parties à un litige de trouver un accord avant engagement d’une procédure juridictionnelle. La procédure devant le CPH, fait appel à une instance particulière que l’on appelle comme ‘le juge départiteur’. Le juge départiteur intervient au niveau de la conciliation ou du jugement, c'est-à-dire que lorsque les voix se partagent également empêchant toute décision, les débats sont ajournés et repris dans un délai de 1 mois, soit à bureau de conciliation, soit au bureau de jugement présidé par le juge départiteur qui est un juge issu du Tribunal Instance dans le ressort duquel se situe le Conseil du Prud’homme le juge départiteur joue un rôle fondamental puisque c’est lui qui statue à l’issue de débat.

Sous-Section 1   : Le Schéma Procédural Avant de saisir le CPH, les salariés peuvent saisir les syndicats où les représentants du

personnel en fin de demande d’assistance juridique (Procédure à l’amiable). Ensuite, les salariés peuvent saisir l’inspection du travail qui lorsqu’elle constate une fraction à la règle législative et réglementaire, peut mettre en demeure l’employeur d’appliquer le droit.

Rappel comme un inspecteur du travail, dispose d’un droit d’entrée et de visite pour constater les infractions et le cas échéant d’un droit de fermeture momentané.

Enfin, lorsque les procédures préliminaires, non-contentieux échoué, le CPH est saisi et droit statuer, soit en référer lorsqu’il s’agit d’une procédure au terme de laquelle la solution juridique doit être rendue dans la semaine, soit en procédure contentieuse dites normale.

Procédure qui comprend 3 étapes :_ La conciliation_ Le jugement_ Les voies d’appel.

Sous-Section 2   : Le déroulement de la Procédure

Paragraphe 1 : La Saisine

S’agissant de la saisine, il convient de distingue 3 cas :_ Définition de parties au litige. C’est le CPH a une compétence exclusive portant sur le contrat de travail et les obligations qui en découle, les parties aux litiges ne peuvent être que de salarié et d’employeur. Parmis les salariés, il convient de distinguer 2 catégories de conditions :

_ Les conditions juridiques pour agir qui sont :+ Etre titulaire d’un C+ de travail ou d’apprentissage+ Avoir la qualité juridique pour agir.+ Il faut justifier d’un intérêt à agir direct, personnel, et actuel._ Les conditions tenant à la personne :+ Etre salarier aux apprentis dans une entreprise privée, une association, et tout autres

structures à caractère privé.+ Etre salarié au contractuel d’une entreprise publique à caractère industriel ou commercial

(ex : EDF-GDF, SNCF, Air France, RATP,…)+ Compte tenu de l’évolution du m… du travail, les bénéficier de C+ aidé pour agir par saisir un

CPH._ Les délais pour agir comme il 3 types de délais pour agir comme : + Délais de 2 mois pour toutes questions relatives au solde de toute compte.

+ Délais de 5 ans à compte de la date d’exigibilité du salaire pour non-paiement de salaire ou d’heure supplémentaire. +délais de 30 ans pour réclamer les sommes payables en une seule fois, les sommes payables avec une périodicité plus à 1 an, pour réclamer 1 indemnité ou les indemnité de licenciement et pour variation le paiement d’Allocation diverse. À coté de ces 3 délais, le législation reconnaît le droit à toute salarié, non – seulement de saisir le CPH en référé, mais aussi de le saisir sous délais (le plus rapidement possibilité) respect de règles de droit._La forme de la souscrire :Le CPH est saisie de 2 manières : + Par variation adressée à secrétariat Greffe du CPH, en indiquant les références civiles et professionnelles des parties et les motifs de saisines. Le secrétariat Greffe qui reçoit les demandes délivre ou envoie immédiatement un récépissé de demande. + Les parties au conflit se présente volontairement devant le bureau de conciliation. Une fois que la saisine a eu lieu, le demandeur est établi du jour, de l’heure et du lieu de la conciliation, ainsi que de pièces à fournir.

Le défendeur est convoqué par LRAR ou par simple lettre qui a valeur de … en justice. Cette convocation comprend les mêmes demandes que celle reçu par le demandeur.

S’agissant de la saisine, il doit préciser que lorsque le CPH est saisi en référé, la saisine s’effectue soir sur présentation volontaire de parties, soit sur acte d’Huissier de justice avec remise au plus tard à la veille de l’audience d’une copie de l’assignation au Secrétariat Greffe. Lorsque le CPH est saisine en référé, il peut prendre 5 catégories de décisions :

→ Il peut ordonner toute mesure visant à établir les relations contractuelles.→ Il peut prescrire de mesures conservatoires→ Il peut décider de la remise en Etat de relation contractuelle afin de faire cesser tout trouble

manifestement illicite.→ Accorder une provision sur créance.→ Le CPH peut ordonner l4ex2cution d4une obligation de faire c’est une obligation purement

similiste.Les décisions qui sont rendues en référé, sont appelés des ordonnes de référés, cependant, le

CPH peut aussi renvoyer l’affaire de jugement du conseil.

Paragraphe 2 : Les ConciliationsAu terme de l’art L511-1 du code du travail et de l’art L515-1 et R516-13, le législateur a posé

un principe au terme duquel les conflits porter devant le CPH doivent être réglé par voie de conciliation avant engagement de toute procédure devant le bureau de jugement. La conciliation est obligatoire. Au

terme de la conciliation à laquelle les parties doivent être présentées et le cas échéance se faire assister, 3 solutions sont proposées :

_ La conciliation totale, au terme de laquelle, un arrêt est rendu par le juge, un procès verbal (PV) de conciliation est signé par les parties et leur est remis en doubles exemplaires. Et enfin, à la demande d’une partie ou de deux parties, le juge leur remet un extrait de procès verbal valent titre exécutoire suivi le cas échéant d’une exécution forcée.

_ La Conciliation partielle : A la suite de cette conciliation, il y a inscription de prétentions demeurées contestées, soit au dossier, soit au procès verbal de conciliation dressée par le Greffe sous contrôle du président du CPH.

_ Absence de conciliation (aussi appelé : défaut de conciliation). On a 2 possibilités : L’affaire est possibilité devant le bureau de jugement qui ordonne de mesure d’instruction

visant à conseiller les preuves et les objets litigieux. Demande mesures exécutoires sont décidé en attente du jugement.Le bureau de conciliation depuis l’arrêt Cass Soc. Du 28 Mars 2000 « Durofroid », doit vraiment

tenter une conciliation en vérifiant que les parties étaient informées de leur droit et en ne se limitant pas à l’enregistrement de requêtes de parties.

Paragraphe 3 : Le Bureau de JugementChaque section ou chambre d’un CPH comprend non seulement un bureau de conciliation,

mais aussi un bureau de jugement. Lors d’un jugement, lest p une fois convoquées, se voient appliqué le principe de l’oralité qui s’exprime en 3 étapes :

_ Les parties présentent leurs argumentations et peuvent transmettre au bureau de jugement, la formulation écrite de leurs arguments.

_ Les plaidoiries_ Le jugement peut rendue soit sur le champs, soit après délibéré. En particulier, lorsque de

mesures d’instructions sont décidées ou lorsque de rapporteurs sont auditionnés. Le jugement peut prendre 3 formes

_ Un accord à l’amiable_ Rendu du jugement _ Départage lorsque la décision de jugement ne peut pas être prise à la majorité

absolue.Pendant la procédure, depuis la conciliation jusqu’à la fin du jugement, le salarié peut se faire

assister d’un CPH qui rédige une attestation qui a valeur de preuve devant toutes les juridictions sociales → Cass. Soc. 25 Mars 2001, arrêt Sercomatic

Paragraphe 4 : Les Voies de RecoursToutes les décisions rendues par un CPH ne sont pas susceptibles de recours. Ainsi en est-il

pour des litiges portant sur la remise de documents légaux par l’employeur et pour les litiges d’un montant moins ou égal à un taux fixé tous les ans au 1er Janvier → taux de compétence.

Le recours contre la décision d’un CPH est un appel. Il doit être formé devant la chambre sociale de la Cour d’appel. Soit dans le mois qui suit la notification du jugement, soit dans les 15 jours de la décision rendu en différée. Cet appel peut prendre 2 formes :

_ Soit une déclaration adressée par l’appelant sous plies recommander auprès de la juridiction qui a rendu le jugement.

_ Soit par information portant les références civiles de demandeurs et défendeur en précisant le nom et l’adresse de parties à l’encontre desquelles l’appel est dirigé.

La chambre sociale de la Cour d’appel, peut rendre un arrêt suspensif ou dévolutif.L’arrêt est suspensif lorsque le jugement eu la décision rendue par le CPH ne peut pas être

appliqué avant que la Cour d’appel ait statuée. Lorsque la Cour d’appel statut en droit et en fait Les parties peuvent former un pouvoir en cassation dans les 2 mois qui suivent la décision

rendue par la Cour d’appel. La Cour Cass. ne peut statuer qu’un droit sur la violation d’une règle de droit pour incompétence ou excès de pouvoir.

DROIT SOCIAL

LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE

La clause de non-concurrence est pour l'employeur un moyen d'éviter que ses bons travailleurs quittent subitement la société.

Lors de l'engagement d'un employé – dans la plupart des cas un employé supérieur – l’employeur optera souvent pour l’insertion d’une clause de non-concurrence dans le contrat de travail.

En vertu d’une telle clause, il est interdit au travailleur d'exercer des activités similaires, que ce soit en qualité d'indépendant ou pour le compte d'un autre employeur, pendant une durée de 12 mois après la fin du contrat de travail. En contrepartie, l'employeur devra payer une indemnité égale à six mois de rémunération brute.

Il s'ensuit que, dans l'hypothèse où le travailleur déciderait de mettre fin à son contrat de travail, par exemple après avoir reçu une proposition alléchante d'un concurrent de son employeur, il sera moins rapidement tenté de donner suite à une telle proposition lorsque son contrat de travail contient une clause de non-concurrence.

Le salarié est débiteur d’une obligation de non concurrence. En principe avec la rupture du contrat de travail l’obligation disparaît et le salarié retrouve sa liberté. Dans cette hypothèse seule une action en responsabilité délictuelle pour concurrence déloyale fondé sur l’art 1382 code civil pourrait être exercé par l’ancien employeur contre le salarié.

Cependant parfois l’ancien salarié demeure lié postérieurement à la rupture du contrat de travail par une obligation de non concurrence à l’égard de son ancien employeur en vertu d’une clause de non concurrence.

§1 Les conditions de validité des clauses de non concurrence

La jurisprudence a posé différentes conditions de validité eut égard à la restriction apportée par la clause a une liberté fondamentale (liberté d’entreprendre, liberté du travail). L 120-2

- Condition préalable quant à l’existence même de la clause de non concurrence.

Elle doit être rédigée par écrit et ses conditions d’application doivent être strictement et précisément déterminéesGénéralement la CNC est prévue pas le contrat de travail au moment de l’embauche, mais elle peut aussi intervenir en cours d’exécution du contrat de travail a l’occasion d’un changement de fonction. L’introduction de la CNC constitue une modification du contrat de travail qui doit être expressément accepté par le salarié.

La CNC peut aussi être prévue par la convention collective applicable à l’entreprise. Se pose alors la question de son opposabilité au salarié.

La jurisprudence estime comme pour la période d’essai que si la convention collective prévoit simplement l’éventualité d’une clause de non concurrence, le contrat de travail doit alors expressément mentionner cette clause.En revanche, si la convention l’impose pour ce type d’emploi, il n’est pas nécessaire d’insérer dans le contrat de travail une clause relais. En cas de contentieux sur l’opposabilité de la clause de non concurrence, l’employeur devra rapporter la preuve que le salarié a bien été informé de l’existence de la convention collective applicable a l’entreprise et qu’il a été mis en mesure d’en prendre connaissance.Ici la chambre sociale ne précise pas à quel moment cette information doit lui être donnée. Est-ce au moment de l’embauche ? Est-ce en cour de contrat ? Selon le professeur c’est pendant l’embauche.

- Première condition : caractère légitime de la CNCCette condition a été posée dans chambre sociale 14 mai 1992 arrêt dit «   du laveur de vitre   » . La

chambre sociale pose pour la première fois une nouvelle condition : «  la CNC doit être justifiée par la nécessité de protéger les intérêts légitimes de l’entreprise. »Il y a deux libertés qui s’affrontent : la liberté du salarié et les intérêts de l’entreprise.

Concrètement les juges vont se livrer a une appréciation «   in concreto   » et vont prendre en considération plusieurs critères :

- activité de l’entreprise- nature de l’emploi- fonction réellement exercée par le salarié- niveau de qualification- Les juges vont s’attacher a vérifier que le salarié a pu a l’occasion de ses fonctions acquérir un

savoir faire spécifique, détenir des informations sur l’entreprise, ou si il est en contact direct avec la clientèle.

Ainsi, le préjudice du passage du salarié à la concurrence doit porter un préjudice a ‘l’entreprise supérieure au préjudice normal de concurrence.Dans l’arrêt du laveur de vitre, pour la première fois, la chambre sociale pose le principe du caractère légitime de la CNC qui doit être strictement nécessaire à la sauvegarde des intérêts de l’entreprise.Dans cet arrêt, la Cour de cassation a estimé que la CNC n’était pas légitime compte tenu de la nature de l’activité.

- Deuxième condition : La clause doit être limitée dans le temps et dans l’espace, et elle doit tenir compte des spécificités du salarié.

o Dans le temps : 1ans, 2 anso Dans l’espace : petit secteur, ou secteur plus large si cela est justifié

Les juges vont rechercher si le salarié conserve malgré la CNC la possibilité d’exercer une activité professionnelle conforme a se qualification et a son expérience.Exemple : une CNC imposé a un salarié ingénieur chimiste sur le territoire de l’UE. Les juges ont considérés la clause valable malgré le secteur immense concerné car ce salarié avait la possibilité de s’embaucher dans une entreprise d’un autre secteur que celui de la cosmétologie, son métier étant polyvalent.

Les juges prennent en compte :- l’expérience- L’age- La qualification

De plus, la clause doit préciser l’activité interdite.Généralement cela concerne l’interdiction d’exercer directement (en tant qu’indépendant) ou indirectement (en tant que salarié) TELLE activité concurrente à l’entreprise.La jurisprudence considère eut égard à la restriction à la liberté professionnelle que la CNC est d’interprétation stricte, et elle ne peut pas être étendue au delà de ses prévisions.

- Troisième condition : elle est posée par trois arrêts du 10 juillet 2002, revirement de jurisprudence : L’exigence d’une contre partie pécuniaire.

Jusqu'à ces arrêts, la chambre sociale considérait qu’aucune contre partie n’était, nécessaire. Par ce revirement la chambre sociale pose l’exigence d’une contre partie pécuniaire et prononce la nullité des clauses dépourvues de compensation pécuniaire.Par l’effet de la rétroactivité de la jurisprudence certaines clauses de contrat de travail ou de conventions collectives étaient devenues illicites , il a donc fallu renégocier et modifier les contrats.Le salarié doit expressément accepter la modification, or s’il refuse , il y a problème.

Un problème s’est posé également pour les salariés qui étaient en train d’exécuter une CNC sans contre partie pécuniaire. La chose a acceptée les réclamations des salariés en paiement d’une indemnité pour la durée de non concurrence non indemnisée.

Chambre soc 15 noc 2006 : « une contre partie financière dérisoire à la CNC équivaut à une absence de contre partie », la CNC est déclarée illicite et donc frappée de nullité.

Ces conditions sont cumulatives   : si l’une d’entre elles n’est pas remplie, la CNC est illicite et le salarié peut en demander la nullité. Il s’agit d’une nullité relative, seul le salarié peut s’en prévaloir.Lorsque la clause est illicite et que a nullité est encourue, notamment en cas d’absence de contre partie pécuniaire, le respect par le salarié de cette clause lui cause nécessairement un préjudice qu’il appartient au juge d’apprécier et a l’employeur de réparer cass. Soc 11 jan 2006.

Lorsque le juge estime que la CNC a une portée excessive soit au regard de son étendue géographique soit au regard de sa durée, il peut néanmoins refuser le prononcer la nullité de la clause si celle –ci lui parait nécessaire à la protection des intérêts de l’entreprise.

Dans ce cas, la chambre sociale reconnaît au juge un pouvoir de réfaction puisque celui-ci peut décider de maintenir la clause mais d’en réduire sa portée dans le temps ou dans l’espace voir même sa portée quant a l’activité interdite.Cela signifie que si le salarié a violé la clause dans les limites raisonnable fixées par le juge , sa responsabilité contractuelle peut alors être engagée, cela s’appelle : la « validité sanction ».

§2 La mise en œuvre de la CNC

Normalement la clause prend effet après la rupture du contrat quelque soit le mode de rupture du contrat de travail et quelque soit le motif de la rupture, a moins que les parties ou la convention collective n’ait exclue son application dans certaines hypothèses particulières.Le fait que le licenciement soit jugé sans cause réelle et sérieuse n’a pas d’effet sur l’obligation de la CNC.La chambre sociale estime que la CNC a une valeur patrimoniale, le salarié doit la respecter même si l’entreprise est en liquidation judiciaire.

En principe la CNC commence a jouer après l’exécution du préavis. Si l’employeur dispense de l’exécution du préavis, l’employeur verse une indemnité compensatrice de préavis. A quel moment la CNC commence a jouer ? à la fin du préavis non exécuté ? Au moment du départ de l’entreprise ?

Selon la Cour de Cassation la CNC commence à jouer au jour du départ effectif du salarié de l’entreprise et il importe peu que le préavis soit exécuté ou non. Le salarié pourra à la fois percevoir l’indemnité compensatrice de préavis et en même temps la contre partie pécuniaire de la CNC.

Cette contre partie peut être versée à la fin du contrat de travail sous forme d’une indemnité forfaitaire ou mensuelle. La plupart du temps, l’entreprise verse une indemnité mensuelle.

En cas de violation du salarié de la clause, le salarié perd pour l’avenir le droit a l’indemnité quant bien même la violation n’aurait durée que quelques mois quelques semaines ou quelques jours.

En cas de violation immédiate après la rupture du contrat, le salarié peut être condamné a rembourser a l’employeur les indemnités indûment perçues.

En revanche si le salarié a respecté la clause pendant une période, il conserve le droit au paiement de l’indemnité afférente à cette période.

La chambre sociale considère que la contre partie pécuniaire a une nature salariale. Elle est soumise à cotisation sociale et à prescription quinquennale.En cas de manquement de l’employeur a son obligation de verser la contre partie, le salarié peut soit se considérer comme libre de l’interdiction, soit il peut réclamer en justice le paiement non seulement de l’indemnité prévue mais également des dommages et intérêts en raison du préjudice subit du fait du non paiement par l’employeur.La contre partie pécuniaire est indépendant du préjudice causé au salarié par la restriction apportée à sa liberté professionnelle.Exemple : Peu importe que le salarié ait retrouvé immédiatement un emploi. Surtout la contre-partie pécuniaire doit être versée quelles que soient les circonstances de la rupture et quelle que soit la cause de la rupture, il importe peu que le salarié ait ou non la possibilité de reprendre une activité professionnelle.

Exemple : un salarié licencié en raison d’une inaptitude physique totale et définitive.

La contre partie financière doit être versée pendant toute la durée de l’interdiction même s’il n’exerce pas de profession car il ne peut plus ou car il est à la retraite sauf si le contrat ou la convention collective en écarte l’application dans ces cas.

Il est fréquent que la clause prévoit en cas de violation par le salarié, le paiement a l’employeur d’une indemnité destinée à réparer le préjudice subit. La cour de cassation considère que c’est une clause pénale, le juge dispose donc d’un pouvoir de réfaction, il peut modifier le montant.

En l’absence de clauses particulières, ce sont les juges qui vont fixer de manière souveraine le montant des dommages et intérêts en fonction du préjudice. La chambre sociale considère que la violation d’une obligation de non concurrence cause nécessairement un préjudice au créancier qu’il appartient au juge d’évaluer.

L’employeur peut également saisir le juge afin de faire cesser la violation.

A ce titre, la cour de Cassation admet que la violation de clause constitue un trouble manifestement illicite et que dés lors le juge des référé est compétent pour faire cesser ce trouble.

Le juge peut ordonner à l’ancien salarié sous astreinte, la cessation de son activité.

La chambre sociale estime que le juge des référés peut ordonner sous astreinte au nouvel employeur de mettre fin au contrat de travail mais en revanche, il ‘na pas le pouvoir de prononcer la résiliation judiciaire du contre de travail.La dissimulation par le salarié au nouvel employeur de la CNC est constitutive d’une faute grave.

Le nouvel employeur a tout intérêts a licencier dès la découverte de la CNC car l’ancien employeur peut également agir contre le nouvel employeur par une action en droit commun (TGI, ou tribunal de commerce)Arrêt 11 juillet 2000. Le nouvel employeur ayant embauché un salarié lié par une CNC peut voir sa responsabilité engagée non pas sur le fondement de l’art 1382 cciv mais sur le fondement de l’art 1383 ie quasi –délit.La chambre commerciale considère qu’il appartient à l’employeur de s’informer lors de l’embauche de la liberté professionnelle du salarié. Dès lors en ne procédant pas a cette vérification, l’employeur a commit une négligence.La question se pose de savoir si l’employeur peut renoncer au bénéfice d’une CNC. La jurisprudence avait admis la possibilité d’une renonciation unilatérale en estimant que la CNC a pour objet de protégeait les intérêts de l’entreprise.

Il y a eu un revirement de jurisprudence le 17 février 1993 avec un arrêt de la chambre sociale Désormais la renonciation unilatérale n’est pas possible lorsque la CNC est assorti d’une contre partie pécuniaire.

Exception : La renonciation unilatérale n’est possible que si cette faculté est expressément prévue soit pas la convention ne soit pas le contrat de travail. Si la convention collective est muette concernant le CNC, la renonciation doit être décidée d’un commun accord.

LES EVENEMENTS SUSCEPTIBLES D’AFFECTER L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le contrat de travail peut voir son exécution perturbée par différents événements susceptibles même d’altérer le lien contractuel unissant les parties.

Des solutions spécifiques ont été adoptées par le droit du travail afin d’assurer le maintien du contrat et donc la stabilité des emplois malgré la survenance de situations de nature à entraîner la rupture des relations de travail.Il y a :

- La modification du contrat de travail- La modification dans la situation juridique de l’employeur.

CHAPITRE I   : LA MODIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Le principe d’immutabilité des contrats posé à l’art 1134 code civil s’applique et interdit aux parties de modifier unilatéralement les termes du contrat.

Cependant la jurisprudence reconnaît à l’employeur en tant que responsable de la bonne marche de l’entreprise, la faculté de modifier les conditions de travail. Cette prérogative trouve son fondement dans le pouvoir de direction.

Avant, on distinguait les modifications substantielles ou non substantielles, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation est revenue sur cette terminologie et elle distingue aujourd’hui les situations qui caractérisent une modification du contrat de travail de celles qui ne comporte qu’un simple changement des conditions de travail.

Section I   : La distinction modification du contrat ou simple changement des conditions de travail

Il ne peut y avoir modification du contrat de travail que si le changement porte sur un élément qui trouve sa source dans le contrat de travail. Si l’élément modifié trouve sa source dans un acte juridique Exemple : engagement unilatéral ou usage sauf en cas d’avantage individuel acquis.Quels sont les éléments qui relèvent du contrat de travail ?

o Le salaireC’est non seulement le montant du salaire mais également le mode de calcul ou de détermination de la rémunération. L’employeur ne peut pas modifier même de façon minime le salaire, ni même le système de détermination.A propos des clauses de variation des salaires : ce sont des clauses qui prévoient une modification du salaire.La jurisprudence admet une validité de principe de ces clauses inscrites dans le contrat de travail mais elle en subordonne la validité à certaines conditions.

Première condition : La clause doit être formée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur.2° condition : elle ne doit pas faire supporter au salarié les risques de l’entreprise.

3° condition : elle ne doit pas avoir pour effet de diminuer la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels.

Exemple : Admission d’une prime inscrite dans le contrat de travail liait a l’existence d’un contrat de sous-traitance. La chambre sociale accepte qu’en cas de rupture du contrat de sous-traitance, l’employeur puisse ne plus verser la prime.

o La qualification professionnelleL’employeur ne peut pas unilatéralement modifier la qualification. En cas de promotion, les parties signent un avenant au contrat (voir droit disciplinaire, sanction de rétrogradation, cette sanction ne peut pas être imposé, elle ne peut qu’être proposé)

L’employeur ne peut pas demander au salarié d’exécuter des taches qui ne correspondent pas à sa qualification.Ex : une salariée caissière qui refuse de nettoyer lors d’une inondation

En revanche le salarié ne peut pas refuser d’effectuer des taches différentes dès lors que celles-ci entre dans sa qualification et que sa rémunération, son degré de subordination et son niveau hiérarchique reste inchangé. Chambre soc 1999 arrêt citron –banane

o La durée du travailLa chambre sociale pose le principe que la durée du travail tel que mentionnée au contrat de travail constitue en principe un élément du contrat qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié.Ch soc 20 oct 1998. L’employeur a toujours le droit d’imposer au salarié des heures supplémentaire, en revanche il est interdit de modifier la durée du travail.Lors du passage aux 35 h, il y eu maintient du salaire à 39h.La chambre sociale a considéré qu’en cas de licenciement du salarié pour refus de diminution du salaire il s’agissait d’un licenciement pour cause économique.

o Le lieu de travailIl peut faire l’objet d’une clause particulière qui reconnaît à l’employeur la faculté de modifier unilatéralement le lieu d’exécution du travail. C’est ce que l’on appelle une clause de mobilité. Par cette clause, le salarié accepte par avance a modification de son lieu de travail.La chambre sociale par un arrêt 2  février 2005 a posé une présomption de bonne foi en faveur de l’employeur dans la mise en œuvre de la clause de mobilité.C’est au salarié qu’il revient de prouver que la décision de l’employeur de mettre en œuvre la clause de mobilité a un caractère abusif. (L’employeur doit laisser un temps suffisant)

Récemment, la chambre sociale a précisé que la clause de mobilité doit préciser l’étendue géographique de la mobilité du salarié   ; La clause peut être prévue par le contrat de travail ou par la convention collective. Dans ce cas cette clause de mobilité instituée de façon obligatoire par la convention collective est opposable au salarié même en l’absence de clause relais dans le contrat de travail. En cas de contentieux, il appartient a l’employeur de prouver que le salarié au moment de l’embauche a été informé de l’existence de la convention collective applicable et mis en mesure d’en prendre connaissance Cassation Chambre Sociale 30 novembre 2005Le contrat de travail peut aussi fixer expressément le lieu d’exécution de la prestation, c’est le cas par exemple pour les salariés représentant ou VRP. L’employeur ne peut pas modifier ce secteur.

Lorsque le salarié a été embauché en tant que travailleur à domicile, l’employeur ne peut pas lui imposer e venir travailler dans un local de l’entreprise.

Lorsque le contrat de travail ne dit rien, la cour de Cassation considère que la mention du lieu de travail dans le contrat n’a qu’une simple valeur informative a moins qu’il ne soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement en ce lieu Cass soc 3 juin 2003 . La chambre sociale reconnaît à l’employeur la possibilité de déplacer le lieu de travail a l’intérieur d’une même secteur géographique. La cour de cassation essaie de concilier les intérêts du salarié et de l’entreprise. L’employeur peut modifier le lieu d’exécution du travail dans la limite d’un secteur géographique.Il n’y a pas de définition de la notion de secteur géographique. Le juge prend en compte différents critères.

- distance séparant les deux sites- Existence de voie de communication- Desserte par des moyens de transport public- Notion de bassin d’emploi ou de zone urbaine

La cour de cassation rappelle au juge du fond que l’appréciation doit se faire de manière objective. Les juges pour déterminer s’il y a modification du contrat ou simple changement des conditions de travail n’ont pas à tenir compte de la situation personnelle propre a chaque salarié. Ce qui compte ce n’est pas la distance entre le domicile et le nouveau lieu de travail mais la distance entre les deux lieux de travail.

La jurisprudence considère que certains emplois indiquent de part leur nature une certaine mobilité. Chambre sociale 4 janvier 2000.

o Les horaires de travailLes horaires de travail relève du pouvoir de direction de l’employeur, et il peut décider unilatéralement de modifier la répartition de l’horaire soit au sein de la journée soit au sein de la semaine .( la durée du travail ne doit pas être modifiée).

Exception :- lorsque le contrat est un contrat de travail a temps partiel, la loi prévoit que les horaires de travail

doivent être fixés de manière précise dans le contrat de travail ; Dans ce cas, il y a impossibilité de modification dans l’accord du salarié.

- Hypothèse ou les horaires de travail ont été contractualisésEx : pause prévue dans le contrat

- Lorsque le changement des horaires caractérise objectivement une modification du contrat en raison du bouleversement apporté dans l’organisation du travail

Ex : Changement d’un horaire de jour en horaire de nuit, ici il y a une obligation d’accord du salarié.Ex : Horaire fixe/ horaire variable.

Section II   : Le régime juridique de la modification du contrat de travail

Art 1134 : Principe d’immutabilité . En vertu de cet article l’employeur ne peut imposer unilatéralement le contrat de travail.La clause par laquelle l’employeur se réserve le droit de modifier en tout ou partie e contrat de travail est nul.L’employeur ne peut que proposer la modification du contrat de travail et solliciter l’accord du salarié.Sinon le salarié aurait la possibilité de céder les relations de travail et de prendre acte de la rupture du contrat aux tord de l’employeur en faisant valoir qu’il s’agit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- Soit le salarié accepte la modification proposée : L’employeur doit se ménager la preuve de l’acceptation du salarié en lui faisant signer un avenant au contrat stipulant la modification acceptée.

La jurisprudence pose le principe qu’il n’y a pas d’acceptation tacite de la modification du contrat depuis la jurisprudence Raquin du 18 octobre 1987. La chambre sociale rappelle que la seule poursuite du travail par le salarié aux nouvelles conditions imposées par l’employeur n’implique pas l’acceptation de la modification de son contrat.

- Soit le salarié refuse la modification proposéeDans ce cas, soit l’employeur renonce à la modification, soit l’employeur licencie. Le salarié a le droit de refuser la modification, le licenciement devra être fondé non pas sur le seul refus du salarié mais sur le motif qui a entraîné la modification envisagée.

Soit la cause est économique et le licenciement sera un licenciement pour motif économique, soit la cause est personnelle lorsque la modification du contrat a été proposée après une faute du salarié (sanction disciplinaire de la rétrogradation), dans ce cas, le licenciement aura une cause personnelle.Si l’employeur dans la lettre de licenciement se contente de viser le refus du salarié de la modification du contrat, le licenciement sera nécessairement jugé sans cause réelle et sérieuse.

Section III   : Le régime juridique des mesures comportant simple changement des conditions de travail

Le salarié ne peut pas ici légitimement refuser de s’y soumettre. La décision de l’employeur relève de son pouvoir de décision et le salarié est tenu de se conformer a cette décision.Le refus du salarié de poursuivre son travail aux nouvelles conditions caractérise une faute, un manquement a ses obligation contractuelle. L’employeur est en droit de sanctionner ce comportement fautif au besoin par le licenciement.Dans cette hypothèse, le licenciement est disciplinaire, généralement le refus du salarié caractérise une faute grave, cela entraîne donc un licenciement immédiat, sans préavis et sans indemnité de licenciement.

La chambre sociale depuis quelques années admet que des considérations subjectives liées à la personne du salarié peuvent venir atténuer les degrés de gravité de la faute. Exemple : Il peut s’agir de circonstances relevant de la vie personnelle du salarié : un salarié qui ne peut plus rentrer pendant la pause chez lui alors que sa femme est gravement handicapée. L’employeur avait licencié pour faute grave, les juges ont réduis la faute à la simple cause réelle et sérieuse.

Dans l’hypothèse ou l’employeur invoque une simple faute réelle et sérieuse, le salarié n’a droit qu’a l’indemnité de licenciement, s’il refuse d’exécuter le préavis dans les nouvelles conditions.En revanche si l’employeur a retenu la qualification de faute grâce et que le juge ne retiens pas cette qualification l’employeur devra payer l’indemnité de licenciement et l’indemnité compensatrice de préavis.

Le licenciement pourra être jugé sans cause réelle et sérieuse si la décision de l’employeur révèle un abus ou repose sur un motif illicite ou sur une intention de nuire au salarié.

Exemple  : Décision brutale, harcèlement sexuel

Lorsque le salarié refuse de se plier au simple changement des conditions de travail et cesse son activité, l’employeur doit mettre en œuvre une procédure de licenciement ; il ne peut pas considérer le salarié comme démissionnaire, ni se contenter de prendre acte de la rupture du contrat ( la prise d’acte est réservée au salarié).

CHAPITRE II : LA MODIFICATION DANS LA SITUATION JURIDIQUE DE L’EMPLOYEUR

Art Important L 122-12, il pose la règle qui a pour objet d’assurer le maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise.

Ce texte constitue une exception au principe de l’effet relatif des contrats Art 1165 cciv et au caractère intuitu personae des contrats de travail. Cela vise l’hypothèse d’un changement d’employeur, cependant les contrats de travail vont continuer avec le nouvel employeur.Loi 18 juillet 1928 : «  s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur notamment par succession, vente, fusion, transformation du fond ou mise ne société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ».

Par la présence de l’adverbe notamment, la jurisprudence est intervenue.

De plus une directive communautaire de 1967 modifiée en 78 est intervenue et a posé différents principes. Cette directive concerne le rapprochement des législations, des Etats membres relative aux maintient des droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprise , d’établissement , ou de partie.

Section I   : Le domaine d’application de l’art L 122-12

Le texte vise la modification dans la situation juridique de l’employeur.La chambre sociale dans un 1er temps s’est montrée très favorable a une application extensive du texte puis, elle est revenue sur cette interprétation.L’art L 122-12 s’applique :

- En cas de succession , le décès de l’employeur ne constitue pas un cas de FM. L’entreprise est transférait aux ayants-droit.

- Il y a également la vente . Le cessionnaire doit reprendre tous les contrats de travail qui liaient le cédant a son personnel

- Hypothèse de la fusion , il y a maintient des contrats de travail, cela peut être une fusion absorption, ou l’hypothèse ou une société décide de créer une filiale et d’extérioriser une activité qu’elle exploitait

- Hypothèse de la transformation du fond  : exemple : l’entreprise qui devient société,

la jurisprudence a admit d’autres situations- 27 février 1934 Arrêt Goupy, dans cet arrêt, la Cour a admis que L 122-12 est destinée a

assurer aux salariés la stabilité de leur emploi et qu’il doit recevoir application dans tous les cas ou c’est la même entreprise qui continue de fonctionner sous une direction nouvelle.

Dans l’arrêt Goupy, il s‘agissait d’une succession dans la personne morale exploitant une concession de SPIC. En cas de changement de concessionnaire, c’est la nouvelle entreprise qui reprend le marché qui récupère les employés de l’ancienne entreprise concessionnaire.Ici la particularité est qu’il n’existe aucun lien juridique qui unit les deux employeurs successifs.

- Progressivement la chambre sociale va étendre le champ d’application a différentes situation notamment à l’hypothèse de la perte de marché, ou a celle de la reprise en gestion directe d’une activité jusqu’alors confié a une tiers.

La chambre sociale va considérer qu’une activité économique ou une branche d’activité peut caractériser une entreprise dès lors, les salariés affectés à cette activité doivent passer au service du repreneur.

Cette position a été critiqué par la doctrine et par 3 arrêts du 16 mars 90 arrêt Onet .

La Cour de Cassation réunie en association plénière va adopter le critère de l’entreprise organisation dégagé par la CJCE a propos de l’interprétation de la directive communautaire. L’assemblée plénière va poser le principe que l’art L 122-12 doit recevoir application en cas de : «  transferts d’une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est reprise et poursuivie.

Ass. plén., 16 mars 1990 ( 3 ème espèce ), Bull. civ. n° 3.

Contrat de travail -  Modification dans la situation juridique de l'employeur - Prestation de services - Reprise en gestion directe d'une activité de nettoyage - Activité confiée auparavant à un prestataire de services - Application de l'art. L. 122-12 al.2 C. trav. ( non ). « Attendu que l'Art. L. 122-12 C. trav. n'est pas applicable dans le cas de la seule perte d'un marché ».

Les deux premiers arrêts marquent un revirement par rapport à la solution dégagée dans la jurisprudence Desquenne et Giral de 1986, dans la mesure où l'Assemblée plénière abandonne l'exigence d'un lien de droit entre les employeurs successifs. Par ailleurs, dans ces deux affaires (S.A. Nîmoise de tauromachie et Sté d'exploitation du Touring club de Paris-Ouest) qui concernaient une succession de concessionnaires dans l'exploitation d'une activité commerciale, la haute juridiction se rallie à la position de la CJCE, en subordonnant  l'application de l'article L122-12 à la seule condition de l'existence d'une entité économique ayant conservé son identité et dont l'activité est poursuivie.Le revirement de jurisprudence n'est pas cependant total puisque, dans la troisième espèce (SARL Onet), où il s'agissait de la reprise en gestion directe d'une activité de nettoyage jusqu'alors exécutée par un prestataire extérieur, l'Assemblée plénière écarte l'application de l'article L 122-12. Pour cela, elle reprend la motivation qu'elle avait déjà utilisée dans l'arrêt du 15 novembre 1985, à savoir que cet article ne s'applique pas dans le cas de la seule perte d'un marché. Cependant, prenant le contre-pied de cette position jurisprudentielle, certaines conventions collectives du secteur des services ont prévu le maintien des contrats de travail dans cette hypothèse.

§1 Le transfert d’une entité économie autonomeLa chambre sociale va s’inspirer des solutions et des critères dégagés par la CJCE pour définir cette notion d’entité économique.

Chambre sociale 1998 MGEN , la chambre sociale va poser le principe que l’entité économique se caractérise par un ensemble organisé de personne et d’éléments corporels ou incorporel permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre. La CJCE précise qu’il y a lieu de prendre en considération l’ensemble des circonstances de fait caractérisent l’opération en cause et notamment le type d’entreprise dont il s’agit, le transfert d’éléments corporels, la reprise de la clientèle, le transfert d’éléments incorporels et la valeur de ces éléments et

enfin le degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert. La CJCE considère que la liste n’est pas exhaustive.

Dans l’arrêt Suzenne 11 mars 97, la CJCE admet que lorsque l’on se trouve dans le cadre d’une activité qui repose essentiellement sur la main d’œuvre, une collectivité de travailleur qui réunit durablement une activité commune peut caractériser une entité économique. Elle en déduit qu’il y a maintien de l’identité lorsque le repreneur de l’activité a repris une partie essentielle des travailleurs qui étaient affectée a cette activité par son prédécesseur.Exemple : action de gardiennage, ou de nettoyage.

La chambre sociale a toujours refusé de suivre la justice de la CJCE, elle accorde une prééminence au transfert des éléments d’exploitation corporels ou incorporels. Le simple transfert d’activité ne suffit pas a caractériser une entité autonome.La perte d’un marché ne constitue pas en soit le transfert d’une entité économique. S’il n’y a pas transfert des éléments d’exploitation, la perte d’un marché ne constitue pas un transfert d’entreprise au sens de l’art L 122-12.

L 122-12 est susceptible de s’appliquer aux opérations dites d’externalisation.

C’est lorsqu’une entreprise décide de confier a un tiers une activité accessoire qu’elle exploitait précédemment elle même.

Ici la Cour de cassation n’exclue pas l’application de L 122-12 et la directive européenne de 2001 rappel que le transfert peut porter sur une activité économique accessoire, mais pour la Cour de cassation L 122-12 ne s’applique que tout autant que l’activité en cause caractérisait une entité économique autonome au sein de l’entreprise. Les juges vont recherchés si l’activité était exploité avec des moyens propres tels que locaux matériels éléments incorporels, et si un personnel était spécialement et durablement affecté a cette activité.Exemple: Affaire concernant Perrier l’activité qui consistait a la fabrication réparation des palettes en bois n’étaient pas uen activité autonome, il n’y avait donc pas transfert d’entreprise.

Le transfert suppose également que l’entité économique ait conservé sont identité. La question s’est posée de l’application de L 122-12 lorsque le mode d’exploitation de l’activité est profondément modifié c’est à dire passage d’un mode d’exploitation de droit privé a un mode d’expression de droit public ?Dans un 1er temps la cour de cassation avait exclut l’application de L 122-12 mais la CJCE en a décidé autrement.

La Cour de cassation aujourd’hui s’est alignée sur la position de la CJCE et elle admet que L 122-12 s’applique en cas de reprise par une personne publique d’une activité jusqu’alors concédé a une personne de droit privé. Les salariés seront donc soumis au droit public, cela ne leur est pas forcement favorable.

§2 La poursuite de l’activité

Cette condition est cumulative avec la première

Elle caractérise davantage la continuité de l’activité et surtout les mêmes possibilités d’emploi plutôt que la permanence de l’exploitation.

La chambre sociale considère que le fait que l’activité ait été temporairement interrompue ne fait pas échec à l’application de L 122-12

Dans l’hypothèse ou l’entreprise fait l’objet d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire. La loi 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises consacre une autonomie du régime juridique du transfert des entreprises en difficulté. Le plan de cession peut prévoir un nombre déterminé de licenciement économique et c’est le juge qui va autoriser ces licenciements par l’agrément donné à ce plan de cession.

Dans ce cas L 122-12 ne va pas jouer car la loi permet d’admettre un nombre de licenciement déterminé.

Section II   : Les effets juridiques de l’art L 122-12

Il y a des conséquences sur le contrat de travail et sur le statut collectif.

§1 Le maintien des contrats de travail

C’est l’objet de l’art L 122-12 ; assurer la pérennité des emplois en cas de transfert d’entreprise. La chambre sociale confère à ce texte un caractère d’ordre public qui s’impose aux employeurs et

aux salariés.Ce sont les mêmes contrats de travail qui se poursuivent avec le nouvel employeur. Le nouvel employeur ne peut pas imposer une modification.La difficulté est lorsque l’on passe d’un mode d’exploitation de droit privé à un mode d’exploitation de droit public. Le salarié passe au service de la personne publique : en vertu de la jurisprudence Berkani son contrat devient un contrat de droit public.

Le CE avait posé comme solution que la personne publique pouvait opter par le maintient des contrats de droit privé ou bien proposer aux salariés un contrat de droit public reprisant les clauses substantielles de leur ancien contrat. Arrêt 22 octobre 2004 Arrêt Lambin.

C’est dans ce contexte qu’a été adoptée la loi 26 janvier 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique.

Cette loi a posé le principe : « lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est pas transfert de cette entité reprise par une personne publique dans le cadre d’un SPA, il appartient a cette personne publique de proposer a ses salariés un contrat de droit public a durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaire ».

Avant, le principe était que les agents contractuels étaient liaient par un CDD. Cette loi pour la première fois va admettre que la personne publique va pouvoir engager a durée indéterminée.

La loi précise que le contrat que la personne publique propose doit reprendre les clauses substantielles du contrat de travail dont les salariés sont titulaires et en particulier concernant la rémunération.

En cas de refus des salariés d’accepter les modification de leur contrat la personne publique procède à leur licenciement dans les conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat.Qu’elle est la nature de ce licenciement ?

La question aujourd’hui n’est pas tranchée peut être sommes nous en présence d’un 3° type de licenciement qui serait suis generis ni économique, ni personnel.Dors et déjà , le tribunal des conflits considère que le transfert de l’activité n’a pas pour effet de transformer la nature juridique des contrat de travail en cause qui demeure des contrats de droit privé tant que les salariés n’ont pas accepté cette modification de la nature de leur contrat.

C’est donc le juge judiciaire qui est compétent pour statuer sur ces litiges.Il y a transfert au nouvel employeur de certaines obligations et droits.

- Le nouvel employeur reste créancier de l’obligation de rembauchage des salariés licenciés pour motif économique par l’ancien employeur.

Les salariés restent débiteurs de l’obligation de non concurrence envers le nouvel employeur prévu par une CNC.

- La jurisprudence admet que le nouvel employeur puisse invoquer a l’appui d’une sanction disciplinaire des faites commis alors que le salarié se trouvait sous l’autorité du précèdent employeur.

- Les salariés conservent l’ancienneté qu’ils ont acquise auprès du précèdent employeur.

Les contrats de travail s’imposent aux employeurs successifs. Les licenciements opérés par l’ancien employeur avant le transfert sont considérés comme dépourvus d’effet la jurisprudence reconnaît au salarié une option il peut soit exiger la poursuite de son contrat de travail avec le nouvel employeur soit réclamer a l’auteur du licenciement des indemnités pour licenciement sans causes réelles et sérieuses.

La chambre sociale considère que les salariés ne peuvent pas s’opposer a leur transfert, leur refus de passer au service du nouvel employeur produit alors les effets d’une démission.CJCE 16 décembre 1992 contrairement la CJCE considérait que les salariés pouvaient se voir reconnaître le droit de refuser leur transfert.

Le maintient des contrats de travail comporte aussi des conséquences concernant la répartition des charges entre les employeurs successifs.

Exemple: Problème des reliquats de salairesL 122-12-1, pose le principe que le nouvel employeur est tenu à l’égard des salariés dont les contrats de travail contiennent des obligations qui incombaient a l’ancien employeur à la date de la modification. Le texte prévoit toutefois la possibilité pour le nouvel employeur de se faire rembourser les sommes payaient qui incombaient a l’ancien employeur. Le texte prévoit deux exceptions a ce principe.

- lorsque le transfert de l’entreprise dans le cadre d’une procédure collective- Lorsque la substitution d’employeur est intervenue sans qu’il n’y ait eu de convention entre eux.

Exemple : la substitution de prestations de service.La jurisprudence a été amenée a se prononcer sur les effets d’un transfert conventionnel. C’est l’hypothèse ou le texte n’est pas applicable car les conditions ne sont pas remplies mais ou les deux employeurs successifs vont conclure un accord prévoyant la reprise en tout ou partie du personnel affecté au marché.La Cour de cassation reconnaît au salarié le droit de s’opposer à ce transfert et pose l’existence d’un accord exprès des salariés concernés par le transfert.

Certaines conventions collectives ou accords de branche ont aménagé les conditions du transfert. Ce type de transfert conventionnel a été conclut dans le secteur de la restauration collective, sécurité gardiennage, nettoyage industriel. La chambre sociale dans un arrêt du 9 nov. 2005 a rappelé que les salariés ont le droit de s’opposer à ce transfert et le refus ne saurait a lui seul constituer une cause légitime de licenciement,

La Cour précise que dans cette hypothèse, la mutation décidée par l’employeur est rendue nécessaire par la perte de marché ; elle s’impose au salarié dès lors qu’elle ne modifie pas le contrat de travail . Cette fois le refus de la mutation constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

§2 Le sort du statut collectif

L 122-12 ne vise que le maintient des contrats de travail, il ne règle pas le sort du statut collectif des salariés faisant l’objet d’un transfert.L 132-8 al 7 prévoit expressément la survie provisoire du statut collectif des salariés transférés. Les salariés vont continuer de bénéficier de la convention ou accord collectif qui leur était applicable jusqu’ l’entrée en vigueur d’un nouvel accord «   accord d’adaptation ou d’harmonisation  » ou a défaut pendant une durée d’un an.

Si au terme de ce délais aucun accords n’a été conclut les salariés transférés sont alors soumis au nouveaux textes conventionnelles, mais conservent le bénéfices des avantages individuels acquis sous l’empire de l’ancien statut collectif.La jurisprudence a précisé toutefois que si le nouvel employeur est lié par une convention collective différente, celle-ci s’applique automatiquement au salarié dès le jour du transfert mais sous réserve de disposition plus favorables découlant de leur ancien statut.

Concernant les usages d’entreprise et les accords unilatéraux la Cour de Cassation estime que le nouvel employeur est tenu par les usages d’entreprise et par les engagements unilatéraux du nouvel employeur, il lui appartient éventuellement de procéder à leur dénonciation.

LE DROIT DISCIPLINAIRE

L’employeur se voit reconnaître un pouvoir disciplinaire qui constitue le corollaire indispensable de son pouvoir de direction.

Quel est le fondement de ce pouvoir ?

Le fondement est-il contractuel ou institutionnel ? est il inhérent à la qualité d’employeur ?

La jurisprudence a consacré le fondement institutionnel et en a tiré la conséquence qu’il s’agit d’un pouvoir fonctionnel qui a pour finalité d’assurer la bonne marche de l’entreprise. Dès lors seule la preuve d’un détournement de pouvoir ou abus de pouvoir peut venir limiter l’exercice de ce pouvoir disciplinaire.Jusqu’en 1973 l’employeur était seul juge de l’opportunité d’engager des poursuites disciplinaire et le juge ne pouvait s’immiscer dans le choix de la sanction décidée par l’employeur.En 1973, la loi va poser l’exigence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement. Cette fois, le juge peut contrôler la proportionnalité de la sanction concernant le licenciement.C’est la loi du 4 août 1982 relative aux libertés des travailleurs dans l’entreprise et aux droits disciplinaire qui va instituer un ensemble de disposition venant limiter et encadre l’exercice par l’employeur de son pouvoir disciplinaire.

Cette date est symbolique car il y a référence à la nuit du 4 août, c’est la fin des privilèges du patron.

Cette loi reconnaît aussi pour la première fois l’existence et la reconnaissance du pouvoir disciplinaire de l’employeur mais ce pouvoir est encadré et limité.

C’est une des premières lois AUROUX. Dans sont rapport le ministre du travail Jean Auroux déclarait que rien ne justifie que l’entreprise soit le dernier endroit ou subsiste le droit de se faire justice a soit même sans contrôle. Le droit disciplinaire est donc nécessaire a l’exercice d’une citoyenneté réelle dans l’entreprise et constitué de garanties nouvelles applicables du seul fait de l’exercice du pouvoir disciplinaire. C’est la théorie du salarié citoyen de l’entreprise.

Section I   : Le domaine d’application du droit disciplinaire

Le législateur a adopté une large définition du droit disciplinaireL 122-40 «  constitue unes sanction toute mesure autre que les observations verbales prises par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par lui comme fautif , que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise , sa fonction, sa carrière, ou sa rémunération ».

- avertissement écrit - Mise a pied disciplinaire  : sanction qui a pour effet d’écarter le salarié de l’entreprise pour une

durée limitée a quelques jours. L’effet principal et que la suspension du contrat de travail entraîne la perte du salaire pour la durée afférente

Attention : Mise a pied conservatoire : ce n’est pas une sanction, elle a pour objet d’écarter le salarié de l’entreprise pendant le temps nécessaire au déroulement de la procédure de licenciement. La mise a pied conservatoire n’est légitime que si le licenciement est fondé sur une faute grave ou lourde du salarié. Ici aussi le salarié ne touche pas son salaire.

- La mutation ou rétrogradation o Mutation , elle peut être géographique, ou dans un autre service de l’entreprise. La

mutation s’impose au salarié a condition qu’elle ne comporte pas modification du contrat de travail

o Rétrogradation  : sanction qui affecte le salarié sur un poste de qualification inférieure, ce qui va entraîner une diminution de la rémunération : Il faut l’accord du salarié.

- Le licenciement disciplinaire soit pour simple faute réelle et sérieuse, pour faute grave ou lourde.

Cependant L 122-40 donne une définition large : Il y a donc difficultés lorsque l’employeur va penser utiliser son pouvoir de direction et donc ne respect pas la procédure disciplinaire. Le risque pour l’employeur est de voir sa mesure annulée par le juge qui estime qu’il s’agit d’une mesure de sanction.Exemple : Un salarié conducteur de train TGV de la SNCF, ce salarié va passer outre certaine consignes de sécurité. La direction décide de l’affecter à la conduite d’autres trains avec une formation concernant la sécurité. Le problème est que le conducteur d’un TGV touche une prime que ce conducteur a donc perdue. Il y a ici conflit entre le pouvoir de direction et le pouvoir de sanction . LA cour a considéré qu’il s’agissait d’une sanction disciplinaire car elle fait perdre au conducteur l’avantage de la prime et que la SNCF a décidé cette mesure après un comportement du salarié que la SNCF considérait comme fautif ( manquement aux obligation de sécurité)Inversement si l’employeur se place volontairement sur le terrain disciplinaire, il est tenu par cette qualification ex : insuffisance professionnel ( ce n’est jamais un motif disciplinaire).

C’est l’appréciation par l’employeur du caractère fautif des faits ayant motivés sa décision qui conditionne l’application du droit disciplinaire . c’est cette analyse qui conduit les juges a considérer que

la rupture anticipée d’un CDD en raison d‘une faute grave reprochée au salarié constitue une sanction disciplinaire au sens de L 132-40 et nécessite l’application des règles du droit disciplinaire.Exemple  : CNE : si l’employeur invoque une faute pendant la période de 2 ans dans ce cas, il devra respecter la procédure disciplinaire . Il y a notamment dans cette procédure une obligation de motivation .

Section II   : La mise en œuvre du droit disciplinaire

C’est l’ensemble des règles qui encadrent l’exercice par l’employeur de son pouvoir disciplinaire, elles ont pour objet essentiel d’accorder au salarié différentes garanties contre un pouvoir arbitraire et de leur assurer le respect des droits de la défense. L 122-41 et suivantsIl y a des garanties en amont et des garanties une fois la sanction prononcée

§1 Les garanties entourant le prononcé des sanctions

Certaines sont des garanties fondamentales, d’autres sont procédurales , elles ont pour objet de permettre au salarié qui fait l’objet de poursuites disciplinaires d’exercer les droits de la défense. Le législateur a institué un droit a l’oubli par le jeu de mécanisme d’effacement des fautes mais aussi des sanctions prononcées.

A. Les garanties fondamentalesIl s’agit de règles considérées comme ayant la valeur de principes généraux ; d’autre ont pour objet de protéger l’exercice par le salarié de droit qui lui sont reconnus en sa qualité de travailleur.Il y a trois principes généraux :

- prohibition des sanctions discriminatoires L 122-45, En cas de sanction discriminatoire c’est la nullité qui est encourue et s’il s’agit d’un licenciement, le salarié peut soit exiger sa réintégration dans son emploi, soit préférer son indemnisation qui ne peut être inférieure quelque soit son ancienneté a 6 mois de salaire. Il y a également Renversement de la charge de la preuve.

- L 122-42 code du Travail : La prohibition des sanctions pécuniaires. Ce texte interdit à l’employeur de prononcé une amende . cette règle a été érigé par le CE en principe général du droit du travail. Donc c’est une disposition qui est applicable également dans le secteur public.Exemple  :Certains syndicats font valoir que la mise a pied disciplinaire est une sanction pécuniaire déguisée. La chambre considère que cette sanction st licite car si elle emporte privation du salaire, elle n’est pas une sanction pécuniaire.Exemple  : Mouvement populaire de la grève perlée : C’est le mouvement qui consiste a ralentir le mouvement du travail. La jurisprudence considère que ce mouvement est illicite. Si l’employeur retient sur le salaire , ce sera considéré comme une sanction pécuniaire prohibée. Dès lors que la mesure est prise à la suite d’un comportement du salarié jugé fautif et qu’elle n’a pour seul effet qu’une diminution du salaire , elle s’analyse en une sanction pécuniaire prohibée.

- La règle du non cumul des sanctionsElle n’est pas prévue par le code du travail mais la jurisprudence l’applique de manière constante depuis de nombreuses années, elle est souvent appliquée sous la formulation NON BIS IN IDEM , il ne peut y avoir deux sanctions pour un même comportement fautif.

Exemple : L’employeur prévoit dans le règlement intérieur que la mise a pied est possible qu’après deux avertissements. L’employeur ne peut utiliser la mise a pied qu’après 3 comportement fautifs.

Si le comportement fautif est continue, il se poursuit dans le temps, il peut y avoir plusieurs sanctions.

Exemple : L’Affaire du Bermuda. La jurisprudence donne a ce principe un large champ d’application puisqu’elle estime que l’employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire à l’égard des faits ayant donné lieu a notification d’une sanction quant bien même cette sanction n’aurait pas été exécutée. Si l’employeur notifie une seconde sanction au lieu et place de la première non exécuté le juge prononcera la nullité en vertu du principe non bis in idem.

Si la deuxième sanction est un licenciement celui-ci ne sera pas annulé mais il sera jugé sans cause réelle et sérieuse.

Il y a une exception a ce principe de non cumul : C’est l’hypothèse ou le salarié refuse une sanction emportant modification de son contrat de travail. Dans cette hypothèse, l’employeur pourra substituer une autre sanction sans qu’il y ait atteinte au principe de non cumul.

La qualité de salarié emporte la jouissance dans l’entreprise de certains droits tel que le droit de grève , le droit d’expression ou encore le droit de retrait. Le salarié doit pouvoir librement exercer ses droits dans l’entreprise. Le législateur a entendu garantir les salariés contre les éventuelles atteintes que l’employeur pourrait porter a ses droits essentiels par le biais de son pouvoir disciplinaire. Le code du travail prévoit la nullité des sanctions disciplinaire prononcées à l’occasion de l’exercice par le salarié de l’un de ses droits . La protection n’est pas la même selon les droits considérés. :

- S’agissant du droit de grève L 521-1 le Code du Travail dispose « La grève ne rompt pas le contrat de travail sauf faute lourde du salarié, Tout licenciement prononcé en violation de ces disposition est nul de plein droit ».L 122-45 assure également la protection des salariés grévistes, en posant le principe qu’aucun salarié ne peut être sanctionné en raison de l’exercice normal du droit de grève.

- S’agissant du droit d’expression (différent de la liberté d’expression)L 461-1 Code du Travail. C’est le droit reconnu a chaque travailleur a l’expression directe et collective sur le contenu, les conditions, l’exercice et l’organisation de leur travail. Le droit s’exerce de manière collective par le biais de cercle de qualité. Le texte précise que le salarié ne peut faire l’objet d’une sanction ou licenciement en raison des opinions émises dans le cadre de l’exercice de ce droit et ce quelque soit leur place dans la hiérarchie. Le texte ne donne pas la sanction en cas de violation. La conséquence est que la jurisprudence estime que le juge peut prononcer la nullité d’une sanction autre qu’un licenciement, sur le fondement de L 122-43, mais en revanche si la sanction est un licenciement celui-ci ne peut qu’être déclaré sans cause réelle et sérieuse.

- S’agissant du droit de retrait : L 231-8 le Code du Travail donne au salarié un droit de se retirer de leur poste de travail s’ils ont un motif raisonnable de penser que la situation de travail dans laquelle ils se trouvent présente un danger grave et imminent pour leur vie ou leur santé. Exemple  : un Bus avec un jeune violent à bord ou encore un local avec un risque d’incendie….

L 231-8-1 prévoit expressément que l’exercice de ce droit de retrait en peut donner lieu a aucune sanction ni a aucune retenue de salaire. Ici aussi le problème viens de ce que la sanction de la violation n’est pas précisée.En cas de sanction autre qu’un licenciement, le juge prononcera la nullité . En cas de licenciement ,il ne sera pas annulé mais seulement jugé sans cause réelle et sérieuse. Certains auteurs proposent de frapper de nullité le licenciement fondé sur l’utilisation d’un droit de retrait.Les textes rappellent que lorsque le salarié exerce son droit de retrait , il doit s’assurer qu’il ne crée par un risque grave et imminent pour les tiers ou pour l’environnement.

Ce qui importe au juge est de savoir si raisonnablement le salarié pouvait se sentir en danger, peu importe que le danger existe ou non.

B. Les garanties procédurales Le législateur a institué différentes règles de procédure venant encadrer l’exercice par l’employeur de son pouvoir disciplinaire ces règles ont pour objet essentiel le respect des droits de la défense du salarié, et la procédure s’inspire largement de celle applicable en cas de licenciement pour motif personne. Cette procédure est prévue a L 122-41 , ce texte impose :

1) Un entretien préalable C’est la même procédure que pour le licenciement . s’agissant des sanctions autres que le licenciement, il n’y a pas de délai minimum imposé entre la date de la convocation est celle de l’entretien préalable. Lors de l’entretien , le salarié a la possibilité de se faire assister par une personne appartenant au personnel de l’entreprise.. La loi ici ne prévoit pas la faculté d’assistance par un conseiller extérieur lorsque l’entreprise n’a pas de représentant du personnel.

2) La notification de la sanction L 122-41 dispose que la sanction ne peut intervenir moins d’un jour franc ( ou deux jours si licenciement ) ni plus d’un mois , après le jour fixé pour l’entretien. La jurisprudence considère que cette règle est une règle de fond impérative et toutes sanctions notifiée après ce délais sera annulé.

S’il s’agit d’un licenciement, il sera réputé sans cause réelle et sérieuse.La Cour de Cassation considère que le délai d’un mois cours a compté de la date prévue pour l’entretien même si le salarié ne s’est pas présenté.

La lettre « doit être motivée  », la chambre sociale considère que la motivation doit être suffisante pour permettre au salarié de connaître exactement les faites qui lui sont reprochés et pour permettre également au juge d’exercer son contrôle.

Cette procédure s’impose pour les sanctions mais la loi prévoit qu’en matière d’avertissement l’employeur est dispensé de la formalité de l’entretien préalable.

Certaines conventions collectives prévoient parfois une procédure disciplinaire particulière faisant notamment intervenir un organe disciplinaire. «  Un conseil de discipline ».

Ils sont constitués de façon partiaire entre les représentants de l’employeur et du salarié. Le conseil de discipline doit émettre un avis.

- La chambre sociale considère que l’employeur doit procéder à l’articulation de la procédure légale et de la procédure conventionnelle et que la comparution du salarié devant un conseil de discipline ne dispense pas l’employeur de convoquer le salarié a un entretien préalable.

- La chambre sociale considère que si l’employeur à l’obligation de consulter un organe disciplinaire , cette procédure permet à l’employeur de reporter le point de départ du délais d’un mois pour la notification de la sanction à la date de la notification de l’avis rendu par le conseil de discipline.

- La Cour de cassation considère que bien que l’avis du conseil de discipline ait un simple caractère facultatif, le non respect par l’employeur de la procédure conventionnelle emporte la nullité de la sanction disciplinaire. Si la sanction est un licenciement, il sera réputé sans cause réelle et sérieuse.

C. Les mécanismes d’effacement des fautes et des sanctions

L 122-44 institue non seulement une prescription des fautes mais également un effacement des sanctions disciplinaire prononcées

1) La prescription des fautes L 122-44al 1 «  aucun fait fautif ne peut donner lieu a lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au delà d’un délai de 2 mois à compter du jour ou l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales ».

Le législateur reprend ici la jurisprudence antérieure qui considérait que lorsque l’employeur était demeuré sans réaction pendant un délai appréciable après avoir eu connaissance des fautes commis par le salarié, il ne pouvait plus les invoquer à l’appui d’une sanction. Désormais, le délai est de 2 mois à compter de la connaissance par l’employeur des faits fautifs. La chambre sociale pose une présomption simple selon laquelle l’employeur est réputé avoir eu connaissance des faits à la date de leurs commission par le salarié. Les juges considèrent que la connaissance par l’employeur des faits fautifs s’entend d’une connaissance exacte et précise de la réalité de la nature et de l’ampleur des faits ainsi que de l’identité de leur auteur.

C’est à la date de la réception par le salarié, de la convocation à l’entretien préalable qu’il faut se placer pour déterminer si les poursuites ont bien été engagées dans ce délai de deux mois.La convocation n’interromps le délai de prescription que tout autant que la date de l’entretien préalable y est expressément fixée. La jurisprudence considère que ni l’incarcération du salarié, ni la maladie, ni l’absence du salarié pour un congé quelconque n’interrompt le cours de la prescription, l’employeur peut, à la demande du salarié ou spontanément reporter la date de l’entretien préalable mais dans cette hypothèse, la convocation doit intervenir dans un délai de 2 mois qui court a compter de la première convocation.

Si le délai est dépassé, il y a nullité des sanctions prises par l’employeur, s’il s’agit d’un licenciement, il sera jugé sans cause réelle et sérieuse.

Si le salarié fait l’objet de poursuites pénales sur le fondement des mêmes faits, la prescription de deux mois est interrompue. Les poursuites pénales peuvent avoir étaient déclenchées par l’employeur ou par un tiersExemple : Un salarié qui se plaint de la part d’un autre salarié de harcèlement sexuel. L’intérêt pour l’employeur d’attendre la décision du juge pénal avant de prendre une sanction disciplinaire est qu’il évite ainsi une contrariété entre la décision pénale et la décision disciplinaire.

La Cour de cassation a admis que l’employeur pouvait prendre des mesures conservatoire pendant le jugement pénal notamment la chambre sociale a admis que l’employeur prenne a titre conservatoire a l’encontre du salarié une mesure de rétrogradation et cette mesure ne l’empêche pas de prononcer ultérieurement un licenciement après que la juridiction pénale ait définitivement statué.

2) L’effacement des sanctions disciplinaires L 122-44 al 2 «  Aucune sanction antérieure de plus de 3 ans à l’engagement des poursuites disciplinaire ne peut être invoquée a l’appui d’une nouvelle sanction. »

L’employeur peut a l’appui d’une nouvelle sanction notamment un licenciement invoquer des comportements fautifs antérieurs du salarié ayant donné lieu en leur temps a une sanction. C’est la date de la notification de la sanction qui fixe le point de départ du délai de 3 ans.

§2 Les garanties issues du contrôle judiciaire

L’apport le plus important de la loi du 4 Août 82 est mentionné a L 122-43 : «  Le conseil de prud’homme peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. La nullité ne peut pas être prononcée dans l’hypothèse ou la sanction est un licenciement ».Ce texte institue un contrôle judiciaire approfondit de la sanction puisque désormais, le juge peut contrôle non seulement la légalité de la sanction mais également sa proportionnalité.

A. Le contrôle de la légalité de la sanction

L 122-43 al 1 «  En cas de litige, le conseil de prud’homme apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ».

1) Le contrôle de la légitimité Avant la loi 4 août 1982, les juges vérifiaient la réalité des faits reprochés au salarié, leur caractère fautif et leur imputabilité à l’intéressé. La sanction, autre cas que le licenciement, pouvait être annulée en raison de son caractère illicite. Exemple : Motif discriminatoire, mais également en raison d’un abus de pouvoir commis par l’employeur.

Les juges vérifiaient que l’employeur n’avait pas mis en œuvre son pouvoir disciplinaire dans un but étranger à l’intérêt de l’entreprise ou encore dans le but de nuire au salarié.La jurisprudence considère que l’employeur peut parfois être tenu d’exercer son pouvoir disciplinaire afin de faire cesser une situation illicite ayant cours dans l’entreprise et dont il a connaissance.

Exemple : salarié délégué syndical licencié , l’autorisation de l’inspecteur du travail est annulé. L’employeur normalement doit réintégrer le salarié. Lorsque l’employeur ne réintègre, pas un salarié, après annulation de son licenciement, il encourt des dommages et intérêts et des sanctions pénales pour délit d’entrave. La cour de cassation n’a pas retenu l’argumentation de l’employeur qui invoquait l’hostilité des autres salariés de l’entreprise à la réintégration du salarié. Le chambre sociale a considéré que l’employeur devait imposer la réintégration du salarié aux autres en utilisant si besoin son pouvoir disciplinaire.

La jurisprudence déduit du pouvoir disciplinaire la faculté pour l’employeur de prononcer des sanctions différentes à l’égard des salariés co-auteurs d’une même faute. La jurisprudence reconnaît à l’employeur un pouvoir d’individualisation des sanctions, elle estime que la différence de traitement peut être conforme à l’intérêt de l’entreprise.

L’apport essentiel de la loi de 82 réside dans le régime de la preuve.Jusqu'à la loi de 82, il appartenait au salarié contestant le caractère légitime de la sanction de rapporter la preuve de l’abus de pouvoir commis par l’employeur, ou de l’absence de caractère fautif des faits reprochés. La loi du 4 août va renverser ce mécanisme avec l’art L 122-43 qui adopte un régime probatoire calqué sur celui de la cause réelle et sérieuse de licenciement introduit pas la loi de 73.En cas de contentieux, l’employeur doit fournir au conseil de prud’homme les éléments qu’il a retenus pour prendre la sanction.

Au vue de ces éléments et de ceux qui peuvent être fournis par le salarié a l’appui de ses allégations le conseil de prud’homme forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utile.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

2) Contrôle de régularité Le conseil de prud’homme doit vérifier que la procédure disciplinaire a bien été respectée. Le juge peut prononcer la nullité de la sanction autre qu’un licenciement, mais la chambre sociale rappelle de manière constante qu’il s’agit pour le juge d’une simple faculté, elle reconnaît donc aux juges du fond le pouvoir de refuser de prononcer la nullité de la sanction irrégulière lorsque celle ci est pas ailleurs justifiée et non disproportionnée.Si le juge prononcer la nullité l’employeur peut en principe recommencer la procédure et notifier à nouveaux au salarié une sanction dans le cadre d’un mois après la réception de la nullité.Attention : Il faut bien vérifier que le délai de prescription de deux mois après la convocation préalable n’est pas épuisé.

La chambre sociale considère que la nullité de la sanction peut être prononcée par le juge en cas de non respect par l’employeur de la procédure conventionnelle. Elle considère que les garanties instituées par une convention collective en matière disciplinaire constituent de véritables garanties de fond dont l’inobservation doit être sanctionnée par la nullité de la mesure disciplinaire, s’il s’agit d’un licenciement, la méconnaissance des dispositions conventionnelles sera sanctionnée par l’absence de cause réelle et sérieuse.

Autre hypothèse : Lorsque l’employeur notifie la sanction passé le délai d’un mois après l’entretien préalable, ici la sanction est annulé et le licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse.

B. Contrôle de proportionnalitéL 122-43 donne au juge le pouvoir d’annuler une sanction disproportionnée à la faute commise par le salarié. Jusqu'à la loi du 4 août 82 le contrôle de proportionnalité n’était possible que pour la sanction la plus grave c’est à dire pour le licenciement via le contrôle de la cause réelle et sérieuse.

Pour les autres sanctions, la cour de cassation interdisait aux juges du fonds de substituer leur appréciation à celle de l’employeur et de vérifier le caractère non disproportionné de la sanction.Depuis la loi de 1982, le juge peut annuler une sanction disproportionnée.Le contrôle de proportionnalité est indépendant de l’existence d’une échelle de sanction, il n’existe pas d’échelle légale. Ce contrôle relève d’avantage de l’équité. Si le règlement intérieur fixe une liste des sanctions et établit une corrélation des fautes aux sanctions applicables. L’employeur est lié par cette corrélation si celle-ci aboutit a une autolimitation de son pouvoir disciplinaire.

Le juge lui n’est pas lié par cette corrélation, il lui appartient de vérifier que la sanction est bien proportionnée à la faute commise par le salarié et de vérifier que la qualification adoptée par l’employeur est pertinente ?Ce contrôle de proportionnalité s’apparente en réalité a un véritable contrôle de l’opportunité de l’exercice par l’employeur de son pouvoir disciplinaire. La chambre sociale considère en effet que ce contrôle de proportionnalité peut être exercé sur toutes les sanctions disciplinaires y compris sur l’avertissement qui est pourtant la sanction la plus légère. Cela revient a ce que le juge peut considérer que la faute du salarié ne mérite aucune sanction.

Si le conseil des prud’homme a le pouvoir d’annuler une sanction qu’il estime disproportionnée, il ne peut pas en revanche substituer une autre sanction.

Le juge peut seulement ramener la durée d’une mise à pied disciplinaire à celle prévue par le règlement intérieur.

PARTIE I   : LES RELATIONS COLLECTIVES DE TRAVAIL

Les relations collectives peuvent se définir comme les rapports liant l’entreprise en sa qualité d’entité juridique a l’ensemble des travailleurs. L’aspect collectif se révèle par deux constations :

- La détermination des conditions de travail dans l’entreprise ne relève pas de la négociation contractuelle entre l’employeur et le salarié, mais découle d’un statut collectif applicable a l’ensemble des travailleurs ou du moins a une catégorie professionnelle déterminée. Ce statut qui fixe les conditions de travail pour l’ensemble des travailleurs découle de convention collective ou accord collectifs négociés entre les partenaires sociaux.

- Cet aspect collectif résulte du caractère historiquement inégalitaire du droit du travail

Deux intérêts s’opposent : l’intérêt de l’entreprise et l’intérêt des salariésCe rapport de force a conduit les travailleurs à se rassembler en vue d’exercer une action collective plus efficace pour la défense de leurs intérêts.

La prise en considération par le droit du travail de l’intérêt collectif c'est-à-dire l’intérêt des salariés d’une même entreprise ou d’une même profession a conduit le législateur à mettre en place des modes spécifiques de représentations des salariés afin de permettre de formuler leurs revendications professionnelles.La politique sociale menée en France ces dernières années tend à démontrer la volonté des pouvoirs publics de favoriser le développement de la négociation collective.

Dans différents domaine le législateur se borne a poser un cadre juridique minimum tout en laissant le soin aux partenaires sociaux de négocier la mise en œuvre des principes posés par la loi.Loi 4 mai 2004 relative au dialogue social avait bien pour objectif de promouvoir le développement de la négociation collective et dans l’exposé des motifs du projet de loi le gouvernement c’était solennellement engagé a renvoyer a la négociation interprofessionnelle toute réforme relative au droit de travail.Récemment une loi portant réforme du dialogue social « loi sur la réorganisation du dialogue social 17 jan 2007 » cette loi insère dans le code du travail un nouveau titre « dialogue social » désormais la loi impose une concertation obligatoire avec les partenaires sociaux avant tout projet de réforme envisagé par le gouvernement portant sur le droit du travail, le droit de l’emploi, ou le droit de la formation professionnelle.L’objectif de cette concertation est d’aboutir à une négociation nationale et interprofessionnelle.

L’action collective menée par les syndicats se traduit essentiellement pas la négociation collective c’est à dire par un dialogue devant aboutir a la conclusion de conventions ou accords collectifs destinés a améliorer la condition sociale des travailleurs.

Cette négociation peut se développer dans l’entreprise, dans la branche professionnelle ou même au niveau interprofessionnel.

La négociation peut être départementale, régionale, nationale, internationale. L’action collective peut aussi revêtir un aspect conflictuel : c’est l’hypothèse ou les salariés vont exercer leur droit de grève afin d’obtenir la satisfaction de revendications professionnelles. On parle de « conflit collectif de droit de grève »

Le droit de grève est un droit individuel qui s’exerce de façon collective.

CHAPITRE I   : LA NOTION D’ENTREPRISE

Le droit du travail français adopte une conception institutionnelle de l’entreprise. L’entreprise est une entité juridique distincte de la personne de l’employeur, elle a donc un intérêt propre. Elle est une communauté de travail qui réunit des personnes participant avec des fonctions différentes a une œuvre d’ensemble, qui ont des intérêts communs et sont soumises a l’autorité de l’une d’entre elle à savoir l’autorité du chef d’entreprise.

Section I   : Les effets juridiques de la théorie institutionnelle de l’entreprise.

L’entreprise institutionnelle est donc dotée des deux éléments propre a toute institution , - un intérêt collectif - une organisation permanente autonome

l’intérêt de l’entreprise n’est pas celui de ses dirigeants, il n’est pas non plus celui des salariés.La jurisprudence se réfère souvent a cette notion d ‘intérêt de l’entreprise qui constitue en fait un standard juridique a l’aune duquel les juge apprécient la légitimité des décisions prises par l’employeur.

Ex : l’employeur ou le chef d’entreprise se voit reconnaître un pouvoir de direction et un pouvoir de sanction mais ces pouvoir lui sont conférer dans un seul but : assurer le bon fonctionnement de l’entreprise. dès lors les décisions prises dans le cadre de ces pouvoirs doivent être conforme a l’intérêt de l’entreprise.L’entreprise est donc analysée comme une entité juridique dotée d’un intérêt propre et d’une organisation autonome.

C’est cette conception institutionnelle que l’on retrouve dans la philosophie générale du rapport Auroux selon laquelle les salariés sont les citoyens de l’entreprise.Le droit communautaire consacre également cette théorie institutionnelle de l’entreprise : La directive du 11 mars 2002 relative a l’information et a la consultation des travailleurs dans l’art 1 dispose :  « L’employeur et les représentants des travailleurs travaillent dans un esprit de coopération et dans le respect de leur droits et obligations réciproque en tenant compte de la multiplicité des intérêts de l’entreprise et de ceux des travailleurs. »

L’entreprise n’est pas une notion uniforme ; il existe une définition propre a chaque branche. En droit du travail la situation se complique car la notion d’entreprise tend a être plus ou moins extensive selon le domaine ce qui aboutit parfois a des difficultés pour son identification .

Section II   : L’identification de l’entreprise.

S’agissant de l’effectif de l’entreprise , on s’aperçoit qu’il n’existe pas une règle uniforme pour déterminer l’effectif et que l’appréciation du seuil d’effectif varie selon els matières en cause.Parfois en principe pour apprécier l’effectif de l’entreprise et vérifier si le seuil est atteint on se place a un jour J.S’agissant des représentants du personnel fois on prend en compte l’effectif moyen de l’entreprise sur une période de 12 mois consécutif ou bien au cour des 3 dernière années.

En présence d’un groupe de société, en principe chaque société est dotée d’une existence juridique propre et constitue donc une entreprise distincte du groupe auquel elle appartient Art L 439-1 «  Le groupe est constitué d’une entreprise appelée entreprise dominante et des entreprise qu’elle contrôle dans les conditions prévues par le code du commerce »

En réalité le droit du travail apporte une conception extensive de l’entreprise par la notion d’unité économique et social.(UES) Le droit du travail considère que pour l’intérêt de l’organisation de al collectivité des salariés toutes sociétés juridiquement distinctes peuvent cependant être considérées comme constituant ensemble une UES considérée alors comme une entreprise unique.

La notion UES a été adoptée de manière purement prétorienne par la jurisprudence dans les années 70 pour lutter contre certaines pratiques frauduleuses tendant a utiliser la constitution de sociétés juridiquement distinctes afin d’échapper a la législation relative à la représentation des salariés.Ccrim 1970 ch soc 1975 11 salariés : délégué du personnel50 salariés délégué syndical et comité d’entreprise

Certains employeurs avaient constitués plusieurs petites entreprise de moins de 50 salariés .Aujourd’hui la jurisprudence retient cette notion d’UES en dehors même de toute hypothèse de fraude car l’UES correspond en fait à la recherche et a l’identification concrète de l’entreprise au sens social.La notion d’UES a été consacrée par la loi du 28 oct 1982 qui a posée le principe selon lequel la reconnaissance d’une UES entre des sociétés juridiquement distinctes emporte l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise commun. La jurisprudence applique cette notion d’UES pour déterminer les déléguer du personnel et les délégués syndicaux.

La loi Aubry relative au RTT se référait également a cette notion d’UES en visant non seulement les entreprises mais également les UES de plus de deux salariés pour la mise en place a compté du 1er janv 2000 de la durée légale du temps de travail ;

En matière de licenciement éco le PSE est évalué a l’égard de l’entreprise mais également de l’UES , il en est de même pour l’obligation de reclassement.

Cette évolution a conduit la cour de cassation a admettre la recevabilité d’une action en reconnaissance d’une UES indépendamment de toute demande relative a l’élection ou a la désignation d’institution représentative du personnel ch soc 2 juin 2004 ;

La reconnaissance de l’UES se fera soit pas voie judiciaire , soit par voie conventionnelle , c‘est à dire par la signature d’un accord collectif négocié et signé par l’ensemble des employeurs concernés et des organisations syndicales représentatives.La reconnaissance de l’UES peut être également unilatérale car elle va découler de la désignation par un syndicat représentatif d’un délégué syndical commun aux différentes entreprises qui composent selon

ce syndicat l’UES . Les employeurs concernés peuvent contester cette désignation dans les 15 jours sinon l’UES est définitive.

La jurisprudence considère que « des sociétés juridiquement distinctes peuvent constituer en raison de leur compénétration , de la confusion de leur activité et de leur communauté d’intérêt et de direction un ensemble économique et social unique » . Ce sont deux composants indissociables

- L’Unité économique se caractérise par une similitude et une complémentarité des activités ainsi que par une unité de dirigeants.

- L’unité social se caractérise par l’existence d’une communauté de travailleurs.

C’est la technique du faisceau d’indices, un seul indice n’étant pas suffisant ;- identité des conditions de travail et de statut (règlements intérieur, même avantage, même accord

collectif)- permutabilité du personnel- Le fait que l’ensemble du personnel soit placé sous la direction d’un même personnel

d’encadrement.

La Ccass a rappelé que l’identification de l’UES relève des pouvoirs souverains des juges du fond mais elle rappelle de manière constante que les juges ne peuvent retenir l’existence d’une UES sur le fondement d’un seul indice.De même il faut caractériser à la fois l’unité économique et sociale, s’il n’y a pas d’unité économique, il est inutile de rechercher l’existence d’une unité sociale.

Problème : la notion d’unité économique et sociale était appréhendée de manières différentes selon les caractéristiques et les exigences propres à chaque institution représentative du personnel.La cour de Cassation avait rappelée que «  la reconnaissance d’une UES par la mise en place d’une institution représentative n’impliquait pas que la mise en place des autres institutions doivent s’effectuer dans le même cadre , la finalité des institutions étant différentes »

Cette approche a été très critiquée et la jurisprudence est revenue sur sa position par un arrêt du 13 juillet 2004  « la notion d’unité économique et sociale n’est pas relative et sa reconnaissance par le juge se fait selon des critère propre indépendant de la finalité des institutions représentatives »La reconnaissance d’une UES implique une UES pour toutes les représentations (DS DP CE)

Aujourd’hui la notion d’UES peut être indépendante de revendication de al mise en place d’institution représentative dès lors qu’une UES est reconnue cela impose la mise en place des institutions représentatives du personnel qui lui sont appropriées Cassation sociale 26 mai 2004 « Les mandats des représentants du personnel en cour cesse au jour des élections organisées au sein de l’UES quelle que soit l’échéance de leur terme ».

Il ne faut pas confondre les notions d’UES et de co-employeur (cassation soc 12 juillet 2006) : l’accord collectif négocié au sein d’une filiale et la société mère du groupe, l’accord avait reconnu une UES entre les filiales et la société mère. Un salarié licencié avait engagé une action en justice à la fois contre la filiale et la société mère en responsabilité complémentaire : la chambre sociale a refusée la qualification de co-employeur.

L’entreprise peut aussi être constituée d’établissement, il faut distinguer l’établissement et la filiale.La notion d’établissement en droit du travail commande l’application de règles particulières et notamment la mise ne place d’institutions représentatives du personnel propre.

Il peut y avoir obligation de mise en place d’un comité d’établissement, délégué syndical et DP.La notion d’établissement distinct varie selon la nature de l’institution représentative qu’il s’agit de mettre en place :

- Le contentieux relative à la mise en place des délégués syndicaux relève des juridiction judiciaire (TI)

- S’agissant du contentieux relatif à la mise en place des délégués du personnel et des comités d’établissement, il relève des juridictions administratives Ord 2005 :

La loi prévoit qu’en cas de désaccord entre le chef d’entreprise et les organisations syndicales c’est l’autorité administrative qui va reconnaître ou non l’existence d’un établissement distinct.

- S’agissant des DS la chambre sociale pose le principe que l’établissement distinct se caractérise par le regroupement de salariés (au moins 50) constituant une communauté de travailleurs ayant des intérêts propres susceptible de générer des réclamations communes mais spécifiques et travaillant sous la direction d’un représentant de l’employeur (chef d’établissement ) peut importe que celui-ci ait le pouvoir de se prononcer sur ces réclamations.

- En ce qui concerne au contraire la mise en place du comité d’établissement (plus de 50 salariés) le CE subordonne la reconnaisse de la qualité  d’établissement distinct à la présence à la tête de cet établissement d’un représentant de l’employeur délégataire de véritable pouvoir de gestion et de direction ; cela se justifie car c’est le chef d’établissement qui préside le comité d’établissement , on peut se demander si le CE ne va pas adopter la même exigence pour la mise en place des DP

CHAPITRE II   : LA NEGOCIATION   COLLECTIVE

C’est l’une des formes d’expression de l’action collectiveElle a pour finalité la conclusion de Convention ou d’Accord dont l’objet est de fixer des conditions de travail, de formation, d’emploi et de déterminer les garanties sociales des travailleurs.La négociation collective est consacrée dans les principes particulièrement nécessaires à notre temps dans le Préambule de 1948Jusqu’en 1982, il n’existait pas de véritable réglementation de la négociation collective. C’est la loi Auroux du 13 novembre 1982 qui dote la négociation collective d’un véritable régime juridique.

Cette loi a inscrit pour la première fois dans le Code du Travail le droit des salariés à la négociation collective L 131-1 code du travail.Une loi récente est venue modifier en profondeur et bouleverser les principes de la négociation collective : Loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle et au dialogue social.La loi de modernisation du dialogue social du 31 jan 2007 a instituée dans le code du travail un titre préliminaire intitulé «  dialogue social » et désormais l’adoption de réforme en droit du travail doit être précédé d’une procédure d’information et de concertation L 101-1 qui pose le principe suivant « tout projet de réforme envisagée par le gouvernement qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail de l’emploi et de la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l’objet d’une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de l’ouverture éventuelle d’une telle négociation ».

Cette loi prévoit également l’obligation pour le gouvernement de présenter chaque année devant la commission nationale de la négociation collective les orientations de sa politique dans le domaine des relations individuelles et collectives du travail de l’emploi et de la formation professionnelle.

La loi prévoit une exception à cette obligation puisque L 120-1 al 4 prévoit que l’obligation préalable de concertation est écartée en cas d’urgence.

Section I   : les règles générales

Art L 132-2 définition de la convention collective u de l’accord collectif comme : «  un acte écrit à peine de nullité conclu entre une ou plusieurs organisation syndicales de salariés reconnues représentatives au plan national, ou qui sont affiliées aux dites organisations, ou qui ont fait la preuve de leur représentativité dans le champ d’application de la convention ou de l’accord, et d’autre part une ou plusieurs organisations syndicales d’employeurs ou tout autre groupement d’employeurs ou un ou plusieurs employeurs pris individuellement ».

Ainsi a priori ce sont les syndicats représentatifs qui détiennent le monopole de la représentation collective.La différence entre convention et accord tient au contenu de l’acte :

- la convention collective traite de l’ensemble du statut des salariés - l’accord collectif ne traite que d’un ou certain point du statut collectif exemple accord sur les

salaires ou accords de RTT.

Les conventions et accords collectifs doivent déterminer de manière précise leur champ d’application territorial et professionnel. La convention ou l’accord peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée.La convention ou l’accord doit en principe prévoir les formes et l’époque selon lesquels le renouvellement et la révision devra s’effectuer.

Les conventions et accords conclus doivent faire l’objet d’un dépôt à la DDTE et aux greffes du conseil des prud’hommes dans le ressort duquel se trouve le lieu de leur conclusion.

Ces formalités conditionnent l’entrée en vigueur de l’accord ou de la convention puisque L 132-10 pose le principe que les textes conventionnels sont applicables à partir du jour qui suit leur dépôt auprès du service compétent.Le juge peut être amené a vérifié le contenu de l’accord ou de la convention collective.L’employeur a également l’obligation d’informer les salariés et les représentants du personnel sur les textes conventionnels applicables dans l’entreprise.La loi 30 mai 2004 a renforcé cette obligation L 135-7 la loi prévoit que «  l’employeur doit fournir aux représentants du personnel un exemplaire de tous les textes conventionnels applicables dans l’entreprise. Il doit également tenir à la disposition des salariés un exemplaire à jour de ces textes ; à cet effet l’avis doit être affiché dans l’entreprise.Les entreprises qui disposent d’un intranet doivent mettre sur celui-ci un exemplaire à jour des textes conventionnels applicables afin de permettre aux salariés de pouvoir librement les consulter ».

Lors de l’embauche, l’employeur a l’obligation de remettre au salarié un document l’informant des différents accords applicables dans l’entreprise. Il existe plusieurs niveaux de négociation :

- négociation au niveau interprofessionnel  : accord conclu au plan national et qui concerne toutes les branches professionnelles. Généralement ces accords apportent d’importantes avancées dans le domaine social et ils sont souvent entérinés ultérieurement pas une loi. Exemple : la 5° semaine de congés payés

Ces accords sont conclus entre les syndicats représentatifs au niveau national et interprofessionnel :o CGT : confédération général du travailo CGTFO : confédération générale du travail force ouvrièreo CGC CFEo CFDT : confédération française démocratique des travailleurso CFTC : confédération française démocratique chrétienne

Coté patronal il y a trois grands syndicats :o MEDEFo CGPMEo L’UPA

- Négociation au niveau de la branche  : ici les conventions ou accords sont conclus entre les organisations syndicales représentatives de salariés et les organisations patronales représentatives ; et il faut que ces organisations syndicales aient fait la preuve de leur représentativité dans la branche professionnelle concernée.

Il n’existe pas de définition légale de la branche professionnelle : cela correspond généralement a une activité professionnelle. Ce sont les partenaires sociaux qui vont décider de négocier des règles applicables pour tous les salariés de cette branche professionnelle.

- négociation au niveau de l’entreprise  : Aujourd’hui le niveau de négociation tend à devenir important puisque le législateur encourage la négociation d’entreprise mais également la rend parfois obligatoire.

Ces différents niveaux de négociations aboutissent parfois à une situation complexe dans la mesure où plusieurs accords de niveaux différents peuvent être susceptibles de s’appliquer dans une entreprise déterminée.

§1 L’articulation des normes conventionnelles

En droit du travail, la hiérarchie des sources repose sur le principe de faveur qui signifie qu’une norme ne peut en principe déroger a une autre de niveau supérieur que dans un sens plus favorable au salarié. L’art L 132-4 rappelle ce principe : « La convention et l’accord collectif de travail peuvent comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlement en vigueur » Il y a une réserve toutefois concernant les dispositions d’ordre public absolues auxquelles on ne peut jamais déroger même dans un sens plus favorable pour les salariés. :

- compétence des tribunaux de prud’homme- règle qui interdit l’indexation des salaires- durée des mandats des RP

Le contrat de travail ne peut déroger aux dépositions conventionnelles que dans un sens plus favorable L 132-2 lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord collectif de travail, ces clauses s’appliquent au contrat de travail conclut avec lui sauf dispositions plus favorables.Le principe de faveur joue également L 132-13 al 1 disposait «  une convention de branche ou un accord professionnel ou inter-professionnel ne peut comporter de dispositions moins favorables aux salariés que celles qui leur sont applicables en vertu d’une convention ou d’un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large. »

L 132-23 posait le même principe a propos des accords d’entreprise.

La jurisprudence précisait que la comparaison doit se faire de manière globale, c’est à dire au regard de l’ensemble des salariés concernés, mais avantage par avantage, sans qu’il ne puisse y avoir cumul des avantages de même nature.

Ce principe connaissait des exceptions puisque la loi autorisait dans certaines matières la négociation d’accords dérogatoires. Ce sont des accords qui comportent des dispositions moins favorables aux salariés. A l’origine cela n’était possible que pour les accords de branche. La loi du 4 mai 2004 a étendu cette faculté de conclure des accords dérogatoires.Désormais une Convention de branche ou accord professionnel peut déroger a un accord ou une convention dont le champ d’application est plus large et un accord d’entreprise peut déroger a un accord de branche.Les textes estiment que cette dérogation est possible dés lors qu’elle n’est pas interdite ou limitée par un accord de niveau supérieur.

Ainsi la dérogation devient la règle, la seule limite est l’interdiction.

La loi du 4 mai 2004 a toutefois prévue que ces dispositions n’ont pas de portée rétroactive et que le silence des accords conclus avant l’entrée en vigueur de la loi ne peut valoir autorisation implicite d’y déroger.Le législateur à quand même exclu la possibilité de conclure des accords dérogatoires dans l’entreprise dans 4 domaines.

- Les salaires minima- Les classifications- Les garanties sociales complémentaires- La mutualisation des fonds destinés à la formation professionnelle.

La loi autorise désormais les accords d’entreprise à déroger à certaines dispositions légales ( avant seuls les accords de branche le pouvaient.) mais uniquement dans certains domaines

- En matière de CDD- En matière de travail temporaire- En matière de durée du travail

Cette loi a fait l’objet d’un recours devant le conseil constitutionnel, mais celui-ci a validé les dépositions de la loi du 29 avril 2004, il a rappelé que le principe de faveur n’est pas un principe à valeur constitutionnelle mais un principe fondamental du droit du travail au sens de l’art 34 C°. Dès lors le législateur à le pouvoir d’aménager ce principe.

§2 Le principe de majorité

La négociation collective relève en principe des syndicats. Le droit de la négociation collective reposait jusqu'à la loi de 2004 sur le principe selon lequel tout syndicat représentatif est en droit de conclure une convention ou un accord collectif applicable à l’ensemble de ceux qui relèvent de son champ d’application territoriale et professionnelle. Or en France les 5 grandes centrales syndicales de salariés bénéficient en vertu de la loi, d’une présomption irréfragable de représentativité et tout syndicat affilié a l’une de ces 5 grandes centrales bénéficie également de cette présomption.

La jurisprudence considérait néanmoins que dans l’entreprise, un accord signé par un syndicat représentatif minoritaire pouvait faire l’objet d’une opposition de la part des autres syndicats. La loi avait entérinée cette solution en reconnaissant aux syndicats non signataire de l’accord un droit

d’opposition, mais ce droit d’opposition ne pouvait s’exercer qu’a l’égard des accords de révision déduisant, ou supprimant un ou plusieurs avantage dont bénéficiés jusqu’alors les salariés.

Le législateur est intervenu et la loi du 4 mai 2004 a introduit a tous les niveaux de négociation le principe de majoritéCertains pensent que le législateur aurait pu supprimer la présomption irréfragable de représentativité.L 132-2-2 : le législateur consacre dans un nouveau système de légitimité des accords collectif en prévoyant l’exigence d’une majorité pour la validité de la négociation de tout accord.Il y a deux systèmes de majorité :

- Le système de la majorité d’engagement  : C’est à dire l’accord conclu n’est valable que s’il est signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives de la majorité des salariés.

- Le système de la majorité d’opposition  : ici l’accord est valable même s’il n’est signé que par une seule organisation syndicale représentative mais sa validité est toutefois subordonnée à l’absence d’une opposition de la part de la majorité des organisations syndicales représentatives dans le champ d’application de l’accord. L’opposition doit être formée dans un délai de 15 jours a compté de la date de la notification de l’accord aux organisations syndicales non signataires.

o Pour la négociation inter-professionnelle, c’est le système de la majorité d’opposition qui est retenu, ici c’est l’opposition de la majorité en nombre des organisations syndicales représentatives.

o Pour la négociation de branche, la loi prévoit « qu’une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir que la conclusion de tout accords dans cette branche est subordonné à la majorité d’engagement.

L 132-2-2 prévoit qu’à défaut d’un tel accord c’est la majorité d’opposition qui s’applique.

o Pour la négociation d’accord d’entreprise, la loi prévoit qu’il appartient en principe à la Convention Collective de Branche ou à l’accord professionnel étendu de fixer les conditions de validité pour la conclusion des accords d’entreprise. A défaut de disposition conventionnelle, c’est le système de la majorité d’opposition qui s’applique.

La révision des Conventions ou Accord collectif est soumise aux même règles de conclusion que celles applicables à l’accord initial.Le principe est que l’accord révisé ne peut être signé que par les syndicats signataires ou adhérent de l’accord initial mais la jurisprudence pose toutefois le principe que l’ensemble des organisations syndicales représentatives doivent être convoquées à la négociation de l’accord de révision sous peine de nullité de l’avenant conclut.Cette règle joue pour tous les niveaux de négociations, la cour cassation a récemment rappelée «  Un accord collectif ne peu être conclut et révisé sans que l’ensemble des organisations syndicales représentatives n’ai été invitée à négociée ».

§3 Les règles relatives à la dénonciation des conventions ou accords collectifs.

La Convention ou accord collectif conclu pour une durée indéterminée peut être dénoncé par les parties signataire ou adhérentes.Lorsque la convention en prévoit rien, elle même l’art L 132-8 énonce les différents principes applicables :

- La dénonciation de la convention ou accord peut être le fait de l’ensemble des signataires ou bien d’une partie seulement de ces signataires. La dénonciation par l’une seulement des parties

est sans effet sur l’application de la convention à l’égard des autres signataires. Dans ce cas, la dénonciation doit être signifiée et ne vaut que pour l’avenir.

- Lorsque la dénonciation est faite par la totalité des signataires employeurs ou salariés, une nouvelle négociation doit alors s’engager pendant le délai de préavis

Attention : un employeur individuellement ne peut pas dénoncer, c’est les organisations syndicales qui dénoncent.

Lorsqu’il y a négociation L 132-8 prévoit que l’accord ou la convention dénoncée continue de produire effet jusqu'à l’entrée en vigueur de l’accord qui lui est substitué ou a défaut d’accord pendant une durée d’un an a compté de l’expiration du préavis qui est fixé à 3 mois par la loi.

Si un accord de révision est conclu, il entre en vigueur, et il est opposable aux salariés qui ne peuvent pas prétendre au maintien des avantages prévus par l’ancien accord.

Cet accord ne peut entrer en vigueur qu’a l’expiration du préavis de 3 mois.L’accord de substitution doit être conclu dans le délai maximum de 15 mois.

Passé ce délai, l’accord dénoncé cesse de s’appliquer mais les salariés conservent alors le maintien des avantages individuels acquis, en application de l’accord dénoncé.Avantage individuel acquis : «  Avantage qui, au jour de la dénonciation de la convention ou accord collectif procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel ».

Exemple : la prime de l3 ° mois est un avantage individuel

Autre exemple : Un accord collectif qui prévoit une indemnité conventionnelle de licenciement. Si le salarié est licencié après les 15 mois, il ne peut pas l’exiger ; par contre si la procédure de licenciement a été ouverte dans les 15 mois, il peut exiger l’indemnité conventionnelle car c’est un avantage individuel acquis.