ordre public et lois de police - Actualités -...

UNIVERSITE ROBERT SCHUMAN STRASBOURG III

FACULTE DE DROIT, DE SCIENCES POLITIQUES ET DE GESTION

ORDRE PUBLIC ET LOIS DE POLICE

EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE

THESE POUR LE DOCTORAT EN DROIT Nouveau rgime

Mention droit international

Prsente et soutenue publiquement le 26 juin 2003 par

Nicolas NORD

DIRECTEUR DE RECHERCHE :

Monsieur Jean-Marc BISCHOFF, Professeur mrite de lUniversit Robert Schuman (Strasbourg III)

JURY : Madame Danile ALEXANDRE, Professeur lUniversit Robert Schuman (Strasbourg III) Monsieur Jean-Marc BISCHOFF, Professeur mrite de lUniversit Robert Schuman (Strasbourg III) Monsieur Andreas BUCHER, Professeur lUniversit de Genve Monsieur Paul LAGARDE, Professeur mrite de lUniversit Paris-Panthon-Sorbonne (Paris I) Monsieur Pierre MAYER, Professeur lUniversit Paris-Panthon-Sorbonne (Paris I)

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La facult nentend donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans cette thse ; ces opinions doivent tre considres comme propres leur auteur.

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Sommaire ( Les numros renvoient aux pages )

INTRODUCTION GENERALE ..................................................................................................................... 1

PREMIERE PARTIE : LA DIFFICILE DISTINCTION ENTRE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE ........................................................................................ 17

TITRE I-LA DISTINCTION GENERALE ENTRE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE. ....................................................................................... 18

CHAPITRE I-LA DISTINCTION CLASSIQUE ENTRE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE : AFFIRMATION ET NUANCES. ................................................................................................ 19

Section I-Affirmation et nuances de la distinction dans lordre juridique tatique................................... 19 Section II-Affirmation et nuances de la distinction dans les conventions internationales. ....................... 81

CHAPITRE II-LA POSSIBLE REMISE EN CAUSE DE LA DISTINCTION CLASSIQUE ENTRE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE. .......................................................................... 105

Section I-La possible remise en cause de la distinction dans le domaine gnral du droit international priv. ....................................................................................................................................................... 105 Section II-La possible remise en cause de la distinction dans le domaine particulier de larbitrage international........................................................................................................................... 130

TITRE II-LA DISTINCTION PONCTUELLE ENTRE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE. ..................................................................................... 159

CHAPITRE I-LA DISTINCTION PONCTUELLE ENTRE EXCEPTION DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LOIS DE POLICE : LANALYSE CLASSIQUE. .................................................. 160

Section I-Les lois de police et la rigidit isolationniste. ......................................................................... 160 Section II-Lexception dordre public international et la souplesse conflictuelle : lexemple des droits fondamentaux. .............................................................................................................................. 185

CHAPITRE II-LA DISTINCTION PONCTUELLE ENTRE EXCEPTION DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LOIS DE POLICE : LA POSSIBLE REMISE EN CAUSE DE LANALYSE CLASSIQUE PAR LINTRUSION DES DROITS FONDAMENTAUX. ............................................................................................................................ 207

Section I-Les risques de bouleversement de lanalyse classique par lintrusion des droits fondamentaux. ........................................................................................................................................ 207 Section II-Les perspectives dvolution des droits fondamentaux : une approche nouvelle sans bouleversement. .............................................................................................................................. 228

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SECONDE PARTIE : LA NECESSAIRE COMPLEMENTARITE ENTRE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE................................................... 251

TITRE I-LA COMPLEMENTARITE ENTRE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE : LA CREATION DE SOLUTIONS CONFLICTUELLES NOUVELLES. ......................................................................................................... 253

CHAPITRE PRELIMINAIRE-LA CREATION DE SOLUTIONS CONFLICTUELLES PAR DES SUBTERFUGES : LEXEMPLE AMERICAIN................................................................................................................................ 254

Section I La Public Policy, lment destructeur de solutions conflictuelles. ....................................... 254 Section II La Public Policy, lment constructeur de situations conflictuelles.................................... 256

CHAPITRE I-LA CREATION DE REGLES DE CONFLIT BILATERALES PAR LE JEU DE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET DES LOIS DE POLICE. ......................................................................................... 263

Section I-Le bilatralisme classique ....................................................................................................... 264 Section II-Le bilatralisme orient ou connotation matrielle. ............................................................ 283

CHAPITRE II-LA CREATION DE SOLUTIONS CONFLICTUELLES PAR LE JEU DE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET DES LOIS DE POLICE : LES METHODES MINORITAIRES. ....................................... 299

Section I-La cration de rgles de conflit unilatrales par le jeu de lexception dordre public international et des lois de police. ........................................................................................................... 299 Section II-La cration de rgles matrielles de droit international priv par le jeu de lexception dordre public international et des lois de police. ................................................................................... 314

TITRE II-LA COMPLEMENTARITE ENTRE LEXCEPTION DORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE : LES LOIS DE POLICE ETRANGERES ET LORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ETRANGER. .......................................................................... 327

CHAPITRE I-LADMISSION DU JEU DES LOIS DE POLICE ETRANGERES ET LE REJET DE LORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ETRANGER : PRESENTATION CLASSIQUE. ............................................................... 327

Section I-Ladmission apparente des lois de police trangres............................................................... 328 Section II-Le rejet de principe de lordre public international tranger. ................................................. 353

CHAPITRE II-LA POSSIBLE INTERVENTION DE LORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ETRANGER : LA COMPARAISON AVEC LES LOIS DE POLICE ETRANGERES. ......................................................................... 363

Section I-Ordre public international tranger et application dune rgle de conflit trangre. ............... 363 Section II-Ordre public international tranger et mthodes visant liminer les conflits entre ordres juridiques. .................................................................................................................................... 378 Section III-Lintervention de lordre public international tranger ltat pur. ..................................... 397

CONCLUSION GENERALE...................................................................................................................... 410

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Liste des principales abrviations

A. 2d : Atlantic Reporter, Second Series A. C. : Law Reports, Appeal Cases AFDI : Annuaire franais de droit international aff. : affaire ( s ) A.J.C.L. : American Journal of Comparative Law AJ Fam. : Actualit juridique famille al. : alina All ER : All England Law Reports Arch. Phil. Dr. : Archives de philosophie du droit art. : article Ass. pln : Assemble plnire de la Cour de cassation. ATF : Recueil officiel des arrts du Tribunal fdral suisse B. : Bulletin des arrts de la Cour de cassation BayObLG : Bayerisches Oberstes Landesgericht BerGes VR : Berichte der deutschen Gesellschaft fr Vlkerrecht BGH : Bundesgerichtshof BGHZ : Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Buffalo L. R. : Buffalo Law Review Bull. ASA : Bulletin de lassociation suisse de larbitrage BVerfG : Bundesverfassungsgericht C.A. : Court of Appeal Cal. L. R. : California Law Review Cass. : Cour de cassation CCI : Chambre de commerce internationale CE : Conseil dEtat CEDH : Cour europenne des Droits de lHomme Ch : Law Reports, Chancery. CIEC : Commission internationale de ltat civil CIJ : Cour internationale de justice Civ. : Cour de cassation, Chambre civile CJCE : Cour de justice des Communauts europennes Col. L. R. : Columbia Law Review Com. : Cour de cassation, Chambre commerciale Comm. EDH : Commission europenne des Droits de lHomme Concl. : Conclusions Cons. Const. : Conseil constitutionnel CPI : Code de la proprit intellectuelle CPJI : Cour permanente de justice internationale Crim. : Cour de cassation, Chambre criminelle

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D. : Recueil Dalloz DC : Dalloz, Recueil critique DH : Dalloz, Recueil hebdomadaire DP : Dalloz, Recueil priodique et critique D.P.C.I. : Droit et pratique du commerce international Dr. fam. : Droit de la famille Dr. & Patrim. : Droit & Patrimoine Dr. Soc. : Droit social d. : dition EGBGB : Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuch FamRZ : Zeitschrift fr das gesamte Familienrecht F. 2d : Federal Reporter, Second Series F. 3d : Federal Reporter, Third Series Fasc. : Fascicule F. Supp. : Federal Supplement GA : Grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv GADT : Les grands arrts du droit du travail Gaz. Pal. : Gazette du Palais Harv. L. R. : Harvard Law Review Hastings L. J. : Hastings Law Journal IDI : Institut de droit international IPRax : Praxis des Internationalen Privat-und Verfahrensrecht IR : Informations rapides JAAC : Jurisprudence des autorits administratives de la Confdration Jcl Dr. Int.: Jurisclasseur droit international JCP : La Semaine juridique (Jurisclasseur priodique), dition gnrale JCP, d. E. : La Semaine juridique, dition entreprise JDI : Journal du droit international (Clunet), Journal du droit

international priv jusquen 1914 JO : Journal officiel de la Rpublique franaise J.O.C.E. : Journal officiel des Communauts europennes JT : Journal des Tribunaux JW : Juristiche Wochenschrift JZ : Juristenzeitung KB : Law Reports, Kings Bench LDIP : Loi de droit international priv n. : note N. E. 2d : North Eastern Reporter, Second Series

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NJW : Neue Juristische Wochenschrift NW 2d : North Western Reporter, Second Series N.Y.U.L.R. : New York University Law Review N.Y.S. 2d : Wests New York Supplement, Second Series obs. : observations OGH : Oberster Gerichtshof OLG : Oberlandesgericht op. cit. : Dans louvrage cit p. : page P. 2d : Pacific Reporter, Second Series Pas. : Pasicrisie PJA : Pratique juridique actuelle/Aktuelle Juristiche Praxis Prc. : prcit PUS : Presses universitaires de Strasbourg QB : Law Reports, Queens Bench Division RabelsZ : Rabels Zeitschrift fr auslndisches und internationales Privatrecht

(jusquen 1961 : Zeitschrift fr auslndisches und internationales Privatrecht )

RBDI : Revue belge de droit international RCADI : Recueil des cours de lAcadmie de droit international de La Haye RCJB : Revue critique de jurisprudence belge RDIPP : Rivista di diritto internazionale privato e processuale Rec. : Recueil Rp. Dalloz, Dr. Int. : Rpertoire Dalloz de droit international Rp. Defrnois : Rpertoire du notariat Defrnois Rev. arb. : Revue de larbitrage Rev. crit. : Revue critique de droit international priv, ( Revue de droit

international priv et de droit pnal international jusquen 1921 ; Revue de droit international priv jusquen 1933 ; Revue critique de droit international jusquen 1946)

Rev. Dr. Bancaire : Revue de droit bancaire et de la bourse Rev. dr. com. belge : Revue de droit commercial belge Rev. sc. crim. : Revue de science criminelle et de droit pnal compar RG : Reichsgericht RGAT : Revue gnrale des assurances terrestres RGZ : Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RHDI : Revue hellnique de droit international RIDA : Revue internationale du droit dauteur RIDC : Revue internationale de droit compar RIW : Recht der internationalen Wirtschaft RJ com. : Revue de jurisprudence commerciale RTD civ. : Revue trimestrielle de droit civil RTD com. : Revue trimestrielle de droit commercial et de droit conomique RTDH : Revue trimestrielle des droits de lhomme RUDH : Revue universelle des droits de lhomme

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S. : Recueil Sirey, Recueil gnral des lois et arrts S.C. Supreme Court Srie A : Publications de la Cour europenne des Droits de lHomme,

Srie A : arrts et dcisions somm. : Sommaires comments Soc. : Cour de cassation, Chambre sociale Stan. L. R. : Stanford Law Review t.: tome TCFDIP : Travaux du Comit franais de droit international priv TGI : tribunal de grande instance U.S.D.C. : United States District Court V: voir au mot Vol. : volume YCA : Yearbook of Commercial Arbitration ZfRv : Zeitschrift fr Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und

Europarecht ZvglRWiss : Zeitschrift fr Vergleichende Rechtswissenschaft

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Les ouvrages suivants seront cits sous le seul nom de leur(s) auteur(s) : B. Ancel et Y. Lequette, Grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv, Paris, Sirey, 4me d., 2001. B. Audit, Droit international priv, Paris, Economica, 3me d., 2000. H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international priv, Paris, LGDJ, t. I, 8me d., 1993. D. Holleaux, J. Foyer et G. Geouffre de La Pradelle, Droit international priv, Paris, Masson, 1987. Y. Loussouarn et P. Bourel, Droit international priv, Paris, Dalloz, coll. Prcis Dalloz, 7me dition, 2001. P. Mayer et V. Heuz, Droit international priv, Paris, Montchrestien, coll. Prcis Domat, 7me dition, 2001.

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Introduction gnrale

1. Lordre public international et les lois de police font partie intgrante de la thorie gnrale du droit international priv actuel. Les traiter de concert peut sembler quelque peu trange puisque ces deux notions sont systmatiquement opposes dans la doctrine franaise. Rien ne semble les rapprocher. Pour sen convaincre, il suffit de consulter les manuels de rfrence en la matire. Soit ces deux mcanismes sont abords sparment, aucun rapprochement ntant fait entre eux1, soit, lorsquils sont traits ensemble, le but poursuivi est uniquement de dmontrer quils nont rien en commun2. 2. Selon la doctrine actuelle, lordre public est un mcanisme intervenant aprs le jeu de la rgle de conflit afin dcarter une loi trangre dont lapplication produirait un rsultat choquant au regard des conceptions du for. Ce phnomne existe galement pour le conflit de juridictions et peut tre oppos une dcision trangre. Aucune liste prtablie de cas dintervention nest concevable, une analyse propre chaque situation tant ncessaire. Les lois de police sont, quant elles, des rgles internes que lordre juridique du for considre comme applicables en toute hypothse dans un certain champ gographique, avant toute consultation de la rgle de conflit de principe et quelle que soit la loi dsigne par cette dernire. Elles ne sont donc pas dans la dpendance du rattachement retenu pour la norme conflictuelle classique et forcent la comptence de lordre juridique auquel elles appartiennent. La loi de police est ainsi accompagne dune rgle dapplicabilit spatiale particulire, de nature unilatrale car ne dlimitant que le domaine dintervention de la loi du for et ne pouvant dsigner une quelconque rgle trangre. La drogation la mthode conflictuelle classique est justifie par le caractre fondamental de ces normes pour le systme juridique dont elles manent. La dlimitation peut tre expresse. Elle peut aussi tre tacite, se dduire de la teneur du texte, ncessitant son application dans un champ particulier. Un rle important est donc confi au juge, ou de faon gnrale aux autorits du for charges dappliquer le droit, lintervention des deux mcanismes tant souvent soumise leur interprtation.

1 Voir notamment Batiffol et Lagarde, t. I, n254, p.425 et s. pour les lois de police, n354 et s., p.567 et s. pour lexception dordre public international ; Mayer et Heuz, n120 et s., p.82 et s. pour les lois de police et n199 et s., p.135 et s. pour lexception dordre public international. 2 Voir par exemple Audit, n114, p.99-100 et n306, p.274 ; Loussouarn et Bourel, n251, p.307 considrant expressment que les deux mcanismes sopposent.

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3. Deux techniques intervenant des stades diffrents du raisonnement de droit international priv existent ainsi. Cela justifie in fine que lexception dordre public international et les lois de police ne soient pas traites en commun. Pourtant, une telle opposition na pas toujours prvalu. Les deux notions ont pendant longtemps t traites ensemble, voire confondues. Il semble mme que les lois de police soient directement issues de lordre public, suite une longue volution. 4. Lordre public a des origines anciennes en droit international priv. Ainsi Bartole au XIVme sicle distinguait les statuts favorables des statuts odieux , ces derniers ne pouvant produire deffet que dans la cit les ayant dicts. Au XVIIme-XVIIIme sicle, Bouhier mettait dj en vidence lexistence de lois exorbitantes du droit commun ou manifestement injustes . La possibilit de mettre lcart une loi trangre est donc prsente depuis fort longtemps, sous dautres dnominations que celle employe actuellement. Un tel mcanisme parat indispensable ds lors que lapplication dune norme nappartenant pas lordre juridique du for est envisage, surtout lorsque son contenu concret nest pas connu au moment de sa dsignation. Il faut pouvoir se prmunir contre ce qui a t qualifi par bon nombre dauteurs de saut dans linconnu ( Sprung ins Dunkle ). Un ordre juridique ne peut pas envisager une application inconditionnelle des lois trangres. Il doit ncessairement disposer de moyens de dfense. 5. En France, une telle rserve a trs tt t utilise par les juges. Mais et cest l quapparat la premire confusion, la jurisprudence se fonde alors pour justifier un tel recours sur larticle 3 alina 1er du Code civil selon lequel : Les lois de police et de sret obligent tous ceux qui habitent le territoire 3. Le trouble va ensuite crescendo. Il est prsent notamment chez les auteurs anciens les plus illustres, ayant considrablement influenc le droit international priv franais. 6. Savigny a ainsi mis en vidence le fait quun juge pouvait appliquer sa propre loi ou une loi trangre, selon les indications donnes par sa rgle de conflit. Mais il estime galement que dans le second cas, il existe deux exceptions au jeu des normes ainsi dsignes4. En premier lieu, certaines lois sont dune nature strictement obligatoire ( Gesetze von streng positiver, zwingender Natur ). Le juge du for doit y recourir quelle que soit la loi dsigne par la rgle de conflit. Ces normes particulires sont considres par la doctrine

3 Pour un tel constat voir G. Goldstein, De lexception dordre public aux rgles dapplication ncessaire (tude du rattachement substantiel impratif en droit international priv canadien), Editions Thmis, coll. Droit priv, Montral, 1996, n104, p.46 et R. Van der Elst, Les lois de police et de sret en droit international priv franais et belge, Sirey, Paris, t. 1, 1956, p.42 et s. 4 Savigny, System des heutigen rmischen Recht, Tome VIII, Berlin, 1849, 349.

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contemporaine comme sapparentant la notion moderne de loi de police5. La loi du for est en effet la seule devoir tre applique par le juge. En second lieu, doivent tre cartes les lois trangres consacrant des institutions dont lexistence nest pas reconnue par le for ( Rechtsinstitute eines fremden Staates, deren Dasein in dem brigen berhaupt nicht annerkannt ist ). Lexception intervient donc ncessairement aprs consultation de la loi trangre, donc aprs le jeu de la rgle de conflit du for. Elle sapparente ainsi au phnomne de lordre public tel quil est connu de nos jours. Les deux mcanismes que nous connaissons lheure actuelle taient dj prsents dans la doctrine de cet auteur. La confusion rsulte du fait quils sont mis sur le mme plan, traits en mme temps et dans une trs large mesure assimils. Il ne semble sagir que de deux aspects dune seule exception permettant de mettre lcart la loi trangre dsigne par la rgle de conflit. La thorie nest ainsi pas rellement synthtise mais seulement aborde et exposes sans quune distinction nette apparaisse entre lapplication a priori dune loi, avant la consultation de la rgle de conflit et lviction de la loi dsigne par cette dernire, intervenant donc a posteriori . Il ny a aucune systmatisation mais une simple bauche du problme. Toutefois, les deux expressions, ordre public et lois de police ne sont pas encore employes en tant que telles. 7. Dans la doctrine de Mancini, la confusion est galement importante, les deux notions tant assimiles lune lautre. Dans le systme propos par cet auteur, les lois sont en principe personnelles. Ainsi, tout homme peut rclamer la reconnaissance et le respect de son droit priv national ltranger. Mais cette solution fondamentale souffre des exceptions. En effet, certaines lois sont essentielles pour un Etat et doivent tre appliques en toute hypothse sur son territoire national. Selon Mancini, cest bon droit que lEtat refuse de reconnatre ltranger toute qualit ou toute facult qui serait une lsion du droit public du pays o il reoit lhospitalit, et le contraint observer tous les rglements et toutes les dispositions des lois dordre public et de police, moyens de maintenir lordre et la paix publique 6. Entrent dans cette dernire catgorie les lois ayant trait la procdure, aux dlits, la forme des actes juridiques, ... Lauteur les regroupe sous lexpression gnrique de lois dordre public et de police, ces deux lments permettant dtablir un lien entre toutes ces dispositions disparates. Les deux mcanismes sont ainsi troitement imbriqus et ne peuvent tre distingus. Les lois dordre public et de police sont considres comme tant dapplication territoriale, devant rgir exclusivement les situations se droulant sur le territoire de lEtat mais non au-del. Elles ne peuvent suivre les nationaux ltranger. La notion de territorialit occupe donc une place importante dans cette construction doctrinale. 5 Voir par exemple Francescakis, Y a-t-il du nouveau en matire dordre public ? , TCFDIP 1966-1969, p.149, spc. p.161 ; Mayer et Heuz, n121, p.83, note 31. 6 Mancini, De lutilit de rendre obligatoires pour tous les Etats sous la forme dun ou plusieurs traits internationaux, un certain nombre de rgles gnrales de droit international priv pour assurer la dcision uniforme des conflits entre les diffrentes lgislations civiles et criminelles , JDI 1874, 221 et 284, spc. p.296.

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Toutefois, les normes concernes sont plus proches des lois de police actuelles7. En effet, elles sappliquent sur le territoire de lEtat en raison de leur particulire importance. Pour autant, dans la pense de lauteur italien, de telles lois ninterviennent pas a priori, avant tout recours la rgle de conflit habituelle. Il sagit dune exception un principe fondamental, le personnalisme, mais ces normes restent dsignes par le mcanisme habituel. Il ny a pas de drogation la mthode conflictuelle. Seule lutilisation du critre territorial est exceptionnelle dans cette thorie. Lordre public est ainsi une catgorie de rattachement part entire. Cela signifie galement quun juge peut tre amen appliquer frquemment une loi de police trangre et ce en vertu dun raisonnement classique selon cette thorie et non daprs une mthode complmentaire ou concurrente. 8. En France, la doctrine de Pillet est assez proche de celle de Mancini. Il est dailleurs galement considr comme un auteur personnaliste. Selon lui, une loi prsente en principe deux caractristiques : elle doit tre applique de faon permanente aux sujets de droit et de faon gnrale sur le territoire de lEtat dont elle mane. En droit international priv, une telle approche nest pas concevable, sous peine de ne jamais recourir une loi trangre. Il faut donc pour les diffrentes lois dterminer llment devant tre sacrifi. A cette fin, leur but social doit tre recherch. Toute loi a pour objectif la protection de lindividu ou la garantie de lordre social. Dans la premire hypothse, lapplication doit tre permanente, la loi suivant lindividu ltranger. Dans la seconde hypothse, lapplication doit tre gnrale, la loi tant alors qualifie de territoriale et rgissant toutes les personnes se trouvant sur le territoire de lEtat en cause. Pillet considre que cette seconde catgorie recouvre les lois dordre public . Le fondement de ces exceptions au personnalisme se trouve, selon son analyse, dans larticle 3 alina 1er du Code civil qui traite des lois de police et de sret, Pillet leur donnant ainsi galement cette dnomination8. Ordre public et lois de police sont donc nouveau confondus. La notion de loi dordre public prsente cependant des caractristiques proches de celles des lois de police actuelles9. En effet, lidentification du but social de la loi afin den dterminer le champ dapplication est un lment qui est toujours dactualit, mme si les mthodes nont rien dautre en commun. Les lois de police ou dordre public telles que dgages par Pillet constituent une exception au rattachement prpondrant en matire de conflits de lois. Il ny a ni viction de la loi normalement comptente, ni application dune loi intervenant avant le jeu de la rgle de conflit classique. Les lois dordre public ou de police sont nouveau une catgorie de rattachement et doivent tre dsignes par la norme conflictuelle pour pouvoir tre appliques.

7 En ce sens Batiffol et Lagarde, n230, p.389-390. 8 Pillet, L'ordre public en droit international priv, Grenoble, 1890 ; Trait pratique de droit international priv, Paris, Sirey/Grenoble, Joseph Allier, Tome I, 1923, n48, p.131. 9 Pour un tel constat voir Francescakis, Quelques prcisions sur les lois dapplication immdiate , Rev. crit. 1966, 1, spc. p.17-18.

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9. La jurisprudence a suivi ces analyses doctrinales, confondant pendant longtemps les deux notions. Cela a particulirement t le cas lors de la seconde moiti du 19me sicle et au 20me, jusquau dbut des annes 1960. De nombreuses dcisions appliquent ainsi la loi franaise en estimant quil sagit dune loi de police et de sret ayant un caractre dordre public ou la qualifient de loi dordre public tout en visant larticle 3 du Code civil. La confusion peut tre constate tant chez les juges du fond10 que dans la jurisprudence de la Cour de cassation11. De plus, dans la plupart des cas, la notion de territorialit est invoque par les juges lappui de leur raisonnement. Aucune distinction nest ainsi faite entre lordre public, les lois de police, les lois territoriales, toutes ces expressions tant considres comme synonymes. Une telle assimilation a permis de mettre en vidence lincohrence de la situation et de clarifier les notions. 10. En effet, Bartin, en tudiant la jurisprudence, a constat que lordre public intervenait afin dcarter des lois trangres qualifies de territoriales, dordre public ou de police, dont lapplication aurait produit des rsultats choquants selon les conceptions franaises. Par consquent, il ne peut y avoir didentification entre ce mcanisme dviction et les lois ainsi rejetes. Lordre public ne peut recouvrir ces deux aspects, tre la fois un phnomne exceptionnel et un lment permettant de dsigner la loi normalement comptente. De plus, Bartin constate que les juges ont recours lordre public afin dappliquer la loi franaise dans des domaines relevant pourtant indiscutablement de la loi personnelle daprs la doctrine de Mancini. Les normes en cause ne peuvent donc pas tre qualifies dordre public au sens donn cette expression par lauteur italien12. Bartin met en vidence quil sagit dun mcanisme intervenant comme une exception jouant au cas par cas, aprs le fonctionnement de la rgle de conflit, lencontre dune loi trangre quelle soit personnelle ou territoriale. Ce nest pas une catgorie de rattachement. Ainsi, lide mme de lois dordre public doit tre rejete. En revanche, Bartin ne rfute pas le concept de lois de police. Il considre quelles constituent des dispositions normalement applicables, car dsignes par la rgle de conflit et prsentant un caractre territorial13. Ces travaux sont donc, de faon indirecte, la premire distinction entre lois de police et ordre public. Les deux ne peuvent plus tre assimils, chacun ayant une dfinition propre.

10 Voir par exemple : Aix 8 mars 1897, JDI 1897, 569 ; Douai 26 mars 1902, JDI 1903, 599 ; Paris 7 mai 1919, Rev. crit. 1919, 134 ; JDI 1920, 614 ; S. 1920, II, 49, n. J.-P. Niboyet ; Colmar 14 dcembre 1925, JDI 1926, 928 ; Rouen 8 janvier 1930, JDI 1931, 363 ; Orlans 28 dcembre 1932, Rev. crit. 1933, 340, n. J.-P. Niboyet ; Colmar 2 mars 1935, JDI 1936, 642, obs. Nast ; Paris 16 mars 1960, Rev. crit. 1961, 347, n. J. Dprez ; Paris 21 juin 1962, Rev. crit. 1965, 119, 2me espce. 11 Voir par exemple : Civ. 23 novembre 1857, S. 1858, I, 293 ; Req. 24 mai 1933, Rev. crit. 1933, 142, n. J.-P. Niboyet ; JDI 1935, 380, obs. Perroud ; Soc. 9 dcembre 1954, Rev. crit. 1956, 462 ; Civ. 2me 19 janvier 1956, B. II, n60. 12 Bartin, Principes de droit international priv selon la loi et la jurisprudence franaises, Paris, Domat-Montchrestien, Tome I, 1930, 92 et s. 13 Voir ainsi pour la responsabilit dlictuelle : Principes de droit international priv selon la loi et la jurisprudence franaises, Paris, Domat-Montchrestien, Tome II, 1932, 330.

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11. Les travaux de Bartin ont t repris et approfondis notamment par Maury14 et M. Lagarde15. Il en rsulte que lordre public est un mcanisme dviction de la loi trangre normalement comptente (car dsigne par la rgle de conflit). De mme, lordre public peut intervenir pour sopposer la reconnaissance et lexcution dune dcision trangre. La dfinition ainsi dgage il y a une cinquantaine dannes, est reprise par tous les auteurs ou presque lheure actuelle. Elle fait lunanimit en France16. La doctrine trangre retient la mme approche17. De nombreuses lois de droit international priv rcentes la consacre galement18. Il en va de mme pour les conventions internationales19. Ce procd intervient ainsi sur le mode de lexception et ne sert pas dterminer la loi normalement applicable. Il est, de plus, propre lordre international et doit tre distingu de lordre public interne qui est une notion tentaculaire, prsente dans tous les domaines du droit. Tel est le cas notamment en droit civil. Selon larticle 6 du Code civil :

On ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui intressent lordre public et les bonnes moeurs .

Daprs ce texte, les lois dordre public entranent donc la nullit des conventions qui leur sont contraires. Mais cet ordre public interne ne peut jouer que lorsque lordre juridique auquel il appartient est dsign par la rgle de conflit et ne simpose pas en toute hypothse au niveau international. Il ny a pas dassimilation entre lordre public interne et lordre public international. De nombreuses lois dordre public interne nont pas un tel caractre en

14 Maury, Lviction de la loi normalement comptente : lordre public et la fraude la loi, Valladolid, 1952. 15 P. Lagarde, Recherches sur lordre public en droit international priv, LGDJ, Bibl. de droit priv, t. 15, prf. H. Batiffol, 1959. 16 Ancel et Lequette, sous Civ. 25 mai 1948, Lautour, n19, 10 ; Audit, n300 et s., p.267 et s. ; Batiffol et Lagarde, n254, p.425 et s. ; Holleaux, Foyer, La Pradelle, n583 et s., p.290 et s. ; Loussouarn et Bourel, n248 et s., p.303 et s. ; Mayer et Heuz, n199 et s., p.135 et s. 17 Entre autres : Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, Mnchen, Verlag C. H. Beck, 8me dition, 2000, 16 ; S. OtheninGirard, La rserve dordre public en droit international priv suisse, Etudes suisses de droit international, Zurich, Ed. Schultess, vol. 110, 1999 ; G. Parra-Aranguren, General Course of Private International Law , RCADI 1988, t. 210, p.88 et s. Comp.: D. Mc Clean, De conflictu Legum. Perspectives on Private International Law at the Turn of the Century , RCADI 2000, t. 282, p.41, spc. p.194 et s. 18 Voir ainsi par exemple : en Allemagne larticle 6 EGBGB issu de la loi de droit international priv du 25 juillet 1986, Rev. crit. 1987, 170 ; en Suisse, larticle 17 de la loi de droit international priv du 18 dcembre 1987, Rev. crit. 1988, 409 ; en Italie, larticle 16 de la loi de droit international priv du 31 mai 1995, Rev. crit. 1996, 174, au Venezuela, larticle 8 de la loi du 6 aot 1998, Rev. crit. 1999, 392 ; en Tunisie, larticle 36 de la loi du 27 novembre 1998, Rev. crit. 1999, 382 ; en Russie, larticle 1193 du Code civil russe issu de la loi fdrale du 26 novembre 2001 mettant en vigueur la troisime partie du Code civil de la Fdration de Russie, Rev. crit. 2002, 182. 19 Voir par exemple : larticle 16 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 relative la loi applicable aux obligations contractuelles, Rev. crit. 1991, 415 , JDI 1991, 839 ; larticle 18 de la Convention interamricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux signe Mexico le 17 mars 1994, Rev. crit. 1995, 173 ; larticle 22 de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la comptence, la loi applicable, la reconnaissance, lexcution et la coopration en matire de responsabilit parentale et de mesures de protection des enfants, Rev. crit. 1996, 813 ; pour les conventions bilatrales voir notamment larticle 4 de la Convention franco-marocaine du 10 aot 1981, Rev. crit. 1983, 532 ; JDI 1983, 922.

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droit international priv, lexemple de ltat et de la capacit des personnes tant le plus vident20. Les rgles en la matire sont toutes ou presque dordre public en droit interne. Pourtant, des lois trangres sont frquemment appliques par les autorits franaises pour rgir de telles questions. Leur viction est loin dtre systmatique. Le domaine de lordre public de droit international priv est par consquent plus restreint que celui de lordre public interne, ce qui est heureux, car sinon le recours aux lois trangres serait rduit la portion congrue. Cest pourquoi, afin de mettre en vidence la diffrence entre les deux notions, nous ne nous contenterons pas des termes ordre public pour caractriser ce phnomne, mais nous utiliserons lexpression exception dordre public international . Un tel mcanisme a ainsi une existence propre et autonome notamment par rapport aux lois de police. 12. Ces dernires ont galement fait lobjet de travaux qui ont abouti leur dfinition actuelle. Lanalyse des personnalistes et leur conception particulire de ces normes ont en effet elles aussi t progressivement battues en brche. Kahn, dj, avait mis en vidence lexistence de dispositions internes ( strikte Anwendungsnormen ) sappliquant dans les situations internationales, leur champ dintervention particulier se dterminant en fonction de leur but, indpendamment de la rgle de conflit gnrale21. Cette analyse est toutefois faite lors de ltude de la notion dordre public ( Die Lehre vom ordre public ). Peu aprs, la Cour permanente de Justice international, dans laffaire des emprunts serbes a nonc que :

Il y a cependant lieu de rappeler quil se peut que la loi qui pourrait tre juge, par la Cour, applicable aux obligations de lespce, soit, sur un territoire dtermin, tenue en chec par une loi nationale de ce territoire, loi dordre public et dapplication inluctable bien que le contrat ait t conclu sous le rgime dune loi trangre 22.

Cet attendu a t analys par la suite comme le prlude des lois de police contemporaines23. En effet, de telles rgles font daprs la Cour chec la lex causae, non en raison du rsultat quelle produit, mais car elles jouent obligatoirement dans un certain champ dapplication. Leur intervention est qualifie dinluctable, ce qui prfigure lexpression de lois dapplication ncessaire . Mais nouveau, lordre public est prsent dans le raisonnement des juges internationaux.

20 Sur ce point voir Audit, n301, p.269 ; Batiffol et Lagarde, n363, p.584. 21 Kahn, Die Lehre vom ordre public (Prohibitivgesetze) , Jherings Jahrbucher 1898, reproduit dans Abhandlungen zum Internationalen Privatrecht, Duncker & Humblot, Mnchen-Leipzig, tome 1, 1928, p.161 et s. 22 CPJI 12 juillet 1929, Gouvernement de la Rpublique franaise contre Gouvernement du Royaume des Serbes-Croates-Slovnes, Rev. crit. 1929, 427, n. J.-P. Niboyet ; JDI 1929, 977. 23 Batiffol, Contributions de la juridiction internationale au droit international priv , in La communaut internationale, Mlanges offerts Charles Rousseau, Paris, Pdone, 1974, p.17 et s, spc. p.27-28.

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Une telle confusion est galement prsente chez les auteurs considrs comme tant les prcurseurs des lois de police actuelles. Wilhelm Wengler a ainsi mis en vidence que certaines normes impratives du for ( zwingenden Sachnormen der lex fori ) taient appliques par les juges dans un champ dintervention correspondant aux objectifs lgislatifs les sous-tendant et ce quelle que soit la loi dsigne par la rgle de conflit du for. Cette dernire nest dailleurs mme pas consulte24. Selon lui, le champ dapplication particulier de ces normes peut tre expressment prcis ou peut rsulter dune interprtation du juge. La confusion avec lordre public est toutefois latente dans cette analyse, au moins au niveau terminologique. En effet, lauteur qualifie lui-mme ces rgles de lois dordre public der lex fori 25. Llment fondamental est toutefois que, selon Wengler, il est possible dappliquer la loi du for a priori, sans consulter la rgle de conflit classique. Le principe du recours systmatique cette dernire, qui prvalait auparavant chez la plupart des auteurs, notamment chez Bartin, est remis en cause, une brche tant ainsi ouverte. Une mthode nouvelle apparat ainsi pour rsoudre les conflits de lois. 13. Arthur Nussbaum a quant lui mis en vidence lexistence de rgles internes spatialement dlimites (spatially conditioned internal rules). Il considre que under the conditions defined the statute must be applied by the state courts as a matter of public policy 26. Lanalyse est donc nouveau fonde sur lordre public, cette notion tant prsente dans le raisonnement et justifiant la prpondrance de la norme dterminant elle-mme son champ dapplication sur la rgle de conflit. En effet, la dlimitation spciale doit tre respecte quelle que soit la loi par ailleurs dsigne par la rgle de conflit. 14. De telles normes particulires drogeant a priori la rgle conflictuelle classique ont ensuite rgulirement attir lattention de la doctrine, notamment ltranger, les lois auto-limites et les rgles revendiquant un champ dapplication particulier quelle que soit la loi dsigne par la rgle de conflit tant encore frquemment assimiles27.

24 Wengler, Die Anknpfung des zwingenden Schuldsrechts im internationalen Privatrecht. Eine rechtsvergleichende Studie , ZvglRWiss. 1941, p.168 et s. 25 Idem, p.175 26 Nussbaum, Principles of Private international Law, Oxford University Press, New-York, Londres, Toronto, 1943, p.42-43. 27 Pour une synthse des travaux voir De Nova, Conflits de lois et normes fixant leur propre domaine dapplication , Mlanges offerts Jacques Maury, Paris, Dalloz et Sirey, 1960, tome I, p.377 et Ancora sulle norme sostanziali autolimitate , Diritto internazionale, 1959, p.500 et s. ; P. Graulich, Rgles de conflit et rgles d'application immdiate , Mlanges en lhonneur Jean Dabin, Bruxelles, Bruylant, 1963, t. II, p.629.

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En France, la question a t reprise et synthtise par Phocion Francescakis28. Tout comme celle de Bartin, son tude se fonde sur lobservation de la pratique jurisprudentielle. Le constat est le mme que celui dress en Allemagne par Wengler : certaines lois franaises sont appliques sans passer par lintermdiaire des rgles de conflit de lois classiques. Les juges justifient une telle approche par la notion dordre public international qui nest alors quun simple subterfuge et celle de lois de police et de sret29. Selon lui, ces rgles sont appliques dune faon drogatoire par rapport au raisonnement classique car elles mettent en cause lorganisation tatique et ne peuvent ainsi pas entrer en concurrence avec une quelconque loi trangre30. Lattention est focalise sur la loi du for, la loi trangre dsigne par la rgle de conflit ntant pas carte en raison de son contenu ou du rsultat quelle produit mais car seule la norme du for convient. Francescakis considre quil vaut effectivement mieux appliquer ces lois de faon immdiate plutt que consulter la rgle de conflit, tablir le contenu de la loi que celle-ci dsigne puis finalement vincer cette dernire alors que seul le recours la lex fori est concevable. Il est prfrable de procder ce quil appelle une conomie de raisonnement plutt que de tenir une rflexion conflictuelle que lon sait vaine ds le dpart. Les lois quil qualifie dapplication immdiate, pour lesquelles une telle intervention drogatoire est justifie, sont celles dont lobservation est ncessaire pour la sauvegarde de lorganisation politique, sociale et conomique du pays 31. Cette dfinition, de mme que les travaux de Francescakis, constituent encore la rfrence en la matire lheure actuelle32. Nous utiliserons les termes de loi de police pour caractriser cette technique. En effet, les anciennes lois de police, intervenant par le jeu de la rgle de conflit classique nont plus dexistence positive. Le vocable est ainsi en quelque sorte disponible et peut tre employ pour caractriser une nouvelle technique. De plus, aucune expression concurrente na rellement russi a faire lunanimit, mme si comme nous le verrons dautres formules ont t proposes, sans rel succs. La notion de lois de police doit ainsi tre entendue selon nous de faon large et recouvrir toutes les normes appliques avant la consultation des rgles de conflit classiques.

28 Francescakis, La thorie du renvoi et les conflits de systme en droit international priv, Paris, Sirey, 1958, n7 et s. ; Quelques prcisions sur les lois dapplication immdiate , Rev. crit. 1966, 1 ; Lois d'application immdiate et rgles de conflit , RDIPP 1967, 691 ; Y a-t-il du nouveau en matire dordre public ? , TCFDIP 1966-1969, p.149 ; Rp.Dalloz, Dr. Int., 1969, V Conflits de lois (principes gnraux), n89 et s. ; Lois dapplication immdiate et droit du travail. Laffaire du comit dentreprise de la Compagnie des WagonsLits , Rev. crit. 1974, 273. 29 Francescakis, La thorie du renvoi et les conflits de systme en droit international priv, op.cit. n7; Quelques prcisions sur les lois dapplication immdiate , prcit, p.3 ; Rp.Dalloz, Dr. Int. prcit, n115 et s., n138 et s., n174 et s. 30 Francescakis, Rp.Dalloz, prcit, n122 ; Quelques prcisions sur les lois dapplication immdiate , prcit, p.12-13; Y a-t-il du nouveau en matire dordre public ? , communication prcite, p.165. 31 Francescakis, Rp.Dalloz, Dr. Int., prcit n137; Y a-t-il du nouveau en matire dordre public ? , communication prcite, p.165. 32 Voir ainsi Ancel et Lequette, sous CE 29 juin 1973, n53, 1 et s. ; Audit, n113, p.98-99 ; Batiffol et Lagarde, n254, p.427-428 ; Mayer et Heuz n121, p.82-83 ; Loussouarn et Bourel, n131, p.132-133.

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15. La doctrine sest servie de ces travaux relatifs lexception dordre public international et aux lois de police. Elle a repris les dfinitions proposes et les a approfondies, en conservant toujours les fondements, qui restent encore dactualit et ne sont pas remis en cause. Les deux notions ont progressivement t dotes dun rgime juridique complet et autonome. Les lois de police ont notamment t distingues des lois auto-limites, alors que la confusion a longtemps t latente. Les lois auto-limites ont la particularit de fixer expressment ou non leur champ dapplication dans lespace. Les lois de police revendiquent, quant elles, un domaine dintervention spatial particulier, ne tenant pas compte du rattachement retenu par la rgle de conflit classique en la matire. Lassimilation est donc tentante. Pourtant des diffrences peuvent tre mises en vidence. Les lois auto-limites sont conues pour lespace particulier quelles dterminent elles-mmes. Il sagit dun maximum. Elles ne peuvent tre appliques par ailleurs. Au contraire, les lois de police ne revendiquent en gnral quun champ dintervention correspondant un minimum. Si la norme conflictuelle de principe dsigne lordre juridique dont elles relvent, elles pourront jouer alors mme que lon se trouve en dehors du domaine minimal dans lequel elles doivent sappliquer. Les rgles du rgime matrimonial primaire franais sont un exemple dune telle situation, ayant un espace minimal dapplication, mais pouvant, au-del, tre dsignes par la rgle de conflit de principe33. De plus, une loi auto-limite ne fait pas exception la rgle de conflit classique. Elle ne peut en principe tre applique que si cette dernire considre le droit dont elle relve comme comptent. Lois de police et lois auto-limites ne sont donc effectivement pas identiques. Toutefois, des recoupements sont possibles. En effet, certaines lois de police sont galement auto-limites. Leur champ dapplication minimum est alors galement un maximum, empchant leur intervention au-del34. La notion de loi auto-limite a donc contribu lapparition des lois de police mais ne peut y tre assimile. Pour autant, une opposition totale nest pas concevable, les deux mcanismes pouvant se rencontrer. 16. Une analyse identique peut selon nous tre faite pour les rapports entre lexception dordre public international et les lois de police. Comme nous lavons dj voqu, lexception dordre public international a contribu lapparition de la notion de loi de police. Puis les deux mcanismes ont t spars, jusqu tre opposs. Pourtant, nous pensons que des recoupements subsistent malgr tout, la prsentation actuelle ne nous paraissant pas satisfaisante. 33 Voir infra n66. 34 Lordonnance du 30 dcembre 1958 (qui a t remplace depuis par lordonnance n2000-1223 du 14 dcembre 2000) a ainsi t considre comme une loi de police devant sappliquer tous les contrats excuts en France mais non ceux sexcutant entirement en dehors de France. Voir ainsi Mayer et Heuz, n126, p.85 ; Holleaux, Foyer, La Pradelle, n658, p.326. Sur la notion de rgles autolimites de faon plus gnrale, voir P. Kinsch, Lautolimitation implicite des normes de droit priv matriel , Rev. crit. 2003, 403.

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17. Selon la doctrine dominante, lexception dordre public international et les lois de police sont opposes quant leurs cas et leur mode dintervention, mais aussi leurs rgimes juridiques qui sont souvent antagonistes. Lexception dordre public international, certes destine mettre une loi trangre lcart se caractrise par une certaine souplesse, alors que les lois de police sont plutt marques par la rigidit. 18. Ainsi, une loi de police intervient, avant le jeu de la rgle de conflit mais surtout quelle que soit la loi dsigne par cette dernire son contenu et le rsultat quelle consacre, mme sil est identique celui produit par la loi de police. Au contraire, lexception dordre public international ne joue quune fois la rgle de conflit applique, la loi trangre dsigne, ses dispositions tant connues. De plus, la rgle trangre nest pas apprcie in abstracto mais in concreto. Son contenu nest pas dcisif en tant que tel. Ce qui importe est le rsultat de son application. Ainsi, une loi trangre choquante en apparence peut jouer malgr tout ds lors quelle produit un rsultat admissible. 19. Il faut galement ajouter que lviction de la lex causae est limite au strict minimum. Seules les dispositions contraires aux conceptions fondamentales du for sont cartes et non toute la loi trangre. Les lois de police quant elles ne sont pas caractrises par cette approche minimaliste . Toutes les dispositions ainsi qualifies sappliquent intgralement ds lors que lon se trouve dans leur champ. Aucune prcaution nest prise par rapport la loi dsigne par la norme conflictuelle habituelle qui nest pas, en principe, prise en compte dans le raisonnement. Par consquent, dans un cas une loi de police vince la rgle de conflit, dans lautre une ou plusieurs dispositions de la loi normalement applicable sont vinces par le jeu de lexception dordre public international. Les lois de police ont un effet plus radical. 20. Un autre lment des rgimes juridiques met en vidence leur opposition. Lexception dordre public varie dans le temps, les conceptions fondamentales dune socit tant susceptibles dvoluer. En cas de modification, le juge (ou une quelconque autre autorit du for) ne doit prendre en compte que les solutions considres comme essentielles au jour o il statue, celles du moment o la situation en cause sest constitue important peu. Il sagit du principe dactualit de lordre public international. Au contraire, pour les lois de police lvolution sociale nest pas prise en compte. Si une telle loi en vigueur lors de la naissance des faits a t abroge depuis, le juge devra malgr tout lappliquer. Lexception dordre public international se caractrise donc par son adaptabilit alors que les lois de police font, nouveau, la preuve de leur rigidit. 21. Cela est aussi le cas pour la question particulire de leffet des dcisions trangres, les deux notions pouvant nouveau tre opposes en se rfrant aux conditions numres par

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larrt Munzer35. Lordre public international intervient de faon autonome, le rsultat produit par lacte tranger ne devant pas tre contraire aux conceptions fondamentales du for. La souplesse du mcanisme se traduit depuis larrt Rivire36 par le phnomne de leffet dit attnu. En vertu de ce dernier, lintensit de lordre public international diffre selon quon est en prsence dune situation dj cre ltranger ou dune situation crer en France 37. Lapprciation est plus rigoureuse dans le second cas que dans le premier. Cette approche se justifie essentiellement par le souci de ne pas nier une situation existante, qui peut avoir dj produit des effets. Les lois de police tiennent galement un rle dans ce contrle. Elles sont intgres dans la condition plus large de lapplication par le juge tranger de la loi quaurait applique le juge franais. Elles nont donc pas dautonomie. Si lautorit franaise sollicite constate quune loi de police rclamait son application la question soumise au juge dorigine sans que celui-ci en tienne compte, elle devra en principe refuser de reconnatre ou dexcuter la dcision trangre. Aucune attnuation nest prvue. Par consquent, la rigidit des lois de police peut nouveau tre mise en exergue. 22. Lopposition entre les deux mcanismes est donc flagrante. La prsentation doctrinale actuelle semble devoir seule simposer. Cette approche apparat surtout comme une raction par rapport la situation antrieure. Elle tmoigne dune volont de ne pas retomber dans les anciens travers et de ne pas confondre lexception dordre public international et les lois de police. Il est ainsi frappant de constater que Mancini de mme que Pillet sont encore frquemment cits dans les divers manuels, lorsque la distinction entre les deux techniques est expose38. 23. En dfinitive, un seul point commun semble subsister entre lexception dordre public international et les lois de police : leur effet ultime. Pour les conflits de juridictions, la dcision trangre est repousse. Pour les conflits de lois, la lex fori est applique. Cela est vident pour les lois de police du for. Pour lexception dordre public international, il est admis en droit international priv franais que la lex fori doit intervenir afin de combler la lacune due lviction de la loi trangre normalement comptente. Par consquent, le rsultat de lintervention des deux notions est identique. De ce fait, la distinction entre exception dordre public international et lois de police peut apparatre assez anecdotique. Peu importe le recours lune ou lautre de ces techniques, les solutions franaises tant, en toute hypothse, prserves par lapplication de la loi franaise. Limportance du travail doctrinal que nous avons expos

35 Civ. 1re 7 janvier 1964, Rev. crit. 1964, 344, n. Batiffol ; JDI 1964, 302, n. Goldman ; JCP 1964, II, 13590, n. M. Ancel ; GA n41. Les cinq conditions sont : la comptence du tribunal tranger qui a rendu la dcision, la rgularit de la procdure suivie devant cette juridiction, lapplication de la loi comptente daprs les rgles franaises de conflit, la conformit lordre public international et labsence de toute fraude la loi . 36 Civ. 17 avril 1953, Rev. crit. 1953, 412, n. Batiffol ; JDI 1953, 860, n. Plaisant ; JCP 1953, II, 7863, n. Buchet ; GA n26. 37 Ancel et Lequette, sous Civ. 17 avril 1953, Rivire, n26, 12. 38 Audit, n301, p.268-269 ; Loussouarn et Bourel, n250-251, p.306 et s.

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serait finalement assez restreinte. Il aurait simplement permis de mettre en vidence lexistence de deux techniques intervenant sur des modes diffrents. Le choix effectuer ninfluencerait pas le rsultat final de la rflexion conflictuelle. Les notions seraient ainsi, dans une trs large mesure, interchangeables, protgeant toutes deux les fondements de la socit franaise, leurs effets tant identiques. 24. Mais lenjeu du recours lun des mcanismes plutt qu lautre est rel. Il ne sagit pas seulement dune querelle byzantine. En effet, les lois de police interviennent avant tout recours la rgle de conflit et donc avant toute consultation dune quelconque loi trangre. Au contraire, lexception dordre public international ne joue qua posteriori, aprs lapplication de la norme conflictuelle de principe et la consultation de la loi quelle dsigne. Il est vident quune loi trangre a plus de chances de pouvoir tre effectivement applique lorsque la protection est envisage sur ce mode. Louverture sur les conceptions trangres est donc plus importante lorsque cette voie est choisie. Les lois de police sont un mcanisme plus rigide, empchant tout raisonnement conflictuel. La loi du for est ainsi impose alors mme que la lex causae pourrait produire un rsultat proche voire identique. Cela est le cas galement propos de leffet des dcisions trangres, lordre public international pouvant tre attnu contrairement aux lois de police. Par consquent, le recours lune plutt qu lautre des techniques a une importance relle, ce qui rend souhaitable et ncessaire une distinction nette entre elles. 25. Pourtant, malgr lopposition thorique systmatique, la jurisprudence ne distingue toujours pas nettement les deux notions39. Dans de nombreuses dcisions, lexception dordre public international et les lois de police sont confondues par les juges. Contrairement ce qui stait pass lorsque les deux expressions taient assimiles par la doctrine, lanalyse thorique nest pas reprise aussi nettement dans la pratique jurisprudentielle. Les auteurs sont particulirement clairs et ce depuis plus dune trentaine dannes. Lexception dordre public international et les lois de police devraient tre des mcanismes ne posant plus gure de problmes quant leur rgime juridique et quant leur distinction. Il est alors lgitime de sinterroger sur les raisons de la persistance dune telle confusion. La plus vidente est justement le rsultat produit par le jeu de ces deux mcanismes, cest--dire lapplication de la lex fori. Une telle similitude est gnante. En effet, dans nombre de dcisions, la solution est privilgie par rapport la rigueur du raisonnement. Les juges souhaitent aboutir lapplication de la loi du for et utilisent cette fin lune quelconque des possibilits soffrant eux. Dans quelques dcisions, les deux mcanismes sont utiliss cumulativement dans des formules maladroites, rappelant celles utilises jadis. Dans dautres hypothses, la loi franaise intervient sans que lon en connaisse rellement le fondement.

39 Voir par exemple Paris 14 juin 1994, Rev. crit. 1995, 308, n. Y. Lequette ; Paris 2 avril 1998, D. 1988, IR 137 et infra n83.

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26. Mais cela ne peut pas tre, selon nous, la seule raison car si effectivement la distinction tait aussi nette, lhsitation ne devrait pas mme tre possible. Cela nous incite penser que la prsentation actuelle, considrant que les notions sont opposes, est quelque peu excessive et donc insatisfaisante. Certaines insuffisances peuvent tre mises en vidence. Par exemple, le droit communautaire a ncessairement un impact sur les deux mcanismes. Ainsi, une loi de police ne doit pas pouvoir faire chec de faon inconditionnelle la libre-circulation des marchandises, des personnes, De mme, les conceptions fondamentales franaises peuvent galement voluer sous linfluence des diverses normes communautaires. Or, ces lments peuvent avoir un effet sur la distinction qui nous intresse. Mais cela na pas encore t pris en compte par la doctrine. Il est aussi lgitime de se demander pourquoi lapplication des lois de police trangres ne relevant pas de la lex causae est envisage et admise par une partie de la doctrine40 et consacre par certains textes de droit positif41, alors que le jeu de lordre public international tranger est catgoriquement rejet42. Pourtant, les deux mcanismes servent sauvegarder les fondements dun ordre juridique. Certes, ils interviennent diffremment, mais il parat artificiel de les traiter de faon aussi oppose. 27. Il nest pas question pour nous de revenir sur la distinction gnrale entre les deux notions, de remettre en cause leur existence. Une fusion ne nous semble ni possible, ni souhaitable. Lexception dordre public international et les lois de police ont chacun leur intrt et leur utilit. Ils doivent donc tre prservs. Lassimilation des lois de police et de lexception dordre public international a t la source de trop dhsitations et dincertitudes pour souhaiter revenir en arrire. Les deux mcanismes existent indniablement et nous ne chercherons pas nier leur particularisme et la ncessit de les distinguer. Pour autant, cela ne doit pas entraner une opposition aussi systmatique que celle qui prvaut lheure actuelle. Des analogies semblent possibles, la paternit entre lexception dordre public international et les lois de police ne devant pas tre totalement nie. Un rapprochement des rgimes juridiques respectifs est concevable et mme souhaitable, afin de ne pas aboutir des situations incohrentes. En effet, les cas dintervention des deux mcanismes ne sont pas clairement dtermins, seules certaines ides directrices pouvant tre dgages. Cela constitue une de leurs caractristiques. Un chevauchement entre le domaine dintervention des notions peut tre mis en vidence. Ce constat est logique puisque toutes deux permettent de protger les conceptions fondamentales franaises. Il est alors possible dhsiter entre le recours lune ou lautre voie. Le trouble jurisprudentiel peut galement sexpliquer ainsi. Certes, cela ne peut pas justifier une fusion de lexception dordre public international et des lois de police mais impose selon nous de nuancer lopposition des rgimes juridiques. En raison de la

40 Voir ainsi P. Mayer, Les lois de police trangres , JDI 1981, 277 et s. 41 Voir par exemple larticle 7 1 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 relative la loi applicable aux obligations contractuelles, infra n708 et s. 42 Batiffol et Lagarde, n366, p.589 et s ; Loussouarn et Bourel, n262, p.323-324 ; Mayer et Heuz, n202, p.136-137.

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proximit pouvant exister dans certains cas, il nest pas cohrent davoir des solutions contradictoires selon quune voie est prfre lautre. Lopposition des rgimes juridiques est susceptible dtre un facteur dimprvisibilit. Lhsitation est possible dans certaines hypothses, les deux notions pouvant tre utilises. Pourtant, le recours lune plutt qu lautre entranera des consquences opposes. Un rapprochement est concevable. 28. Une telle approche pourrait paratre gnante, contribuant entretenir, voire dvelopper, la confusion dj latente. Elle constituerait une rgression. Pourtant, cette analyse se fonde trs largement sur lobservation du droit positif, de nombreux mcanismes pouvant tre considrs comme une combinaison de la logique des deux notions. Elle sera de plus loccasion pour nous dexposer certains critres permettant de choisir entre le recours lune ou lautre des deux techniques afin dassurer la protection de lordre juridique franais. La difficile distinction entre lexception dordre public international et les lois de police peut ainsi, de faon presque paradoxale, tre quelque peu claircie (Premire partie). Ce nest dailleurs pas le seul profit que lon peut tirer de cette dmarche. Autant une opposition systmatique nous parat strile, autant le rapprochement peut tre bnfique pour la thorie gnrale du droit international priv. Certaines incohrences peuvent tre corriges par lassociation que nous prconisons. La ncessaire complmentarit entre lexception dordre public international et les lois de police introduit une vision dynamique et permet de se pencher sur des problmes jusque-l occults (Seconde partie).

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Premire partie :

La difficile distinction entre lexception dordre public international et les lois de police.

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29. La distinction entre les mcanismes qui nous intressent est dlicate deux gards. Tout dabord, il peut tre difficile de sparer les notions de faon gnrale, didentifier nettement leur champ dintervention respectif, les recoupements tant possibles. En effet, leurs fonctions ne sont pas forcment opposes, ce qui est susceptible de semer quelque peu le trouble. La confusion classique nest pas totalement dissipe et semble dailleurs devoir tre chronique (Titre I). Ensuite, tant donn ce constat, il est quelquefois ardu, dans un domaine donn, propos dune question particulire, de choisir entre le recours lune ou lautre des techniques. Les lments permettant deffectuer le choix en cause, de privilgier une approche plutt que lautre doivent alors tre mis en vidence (Titre II). Titre I-La distinction gnrale entre lexception dordre public international et les lois de police. 30. Les deux mcanismes sont opposs dans la doctrine devenue classique ; leur distinction ne devrait ds lors plus poser problme. Ils ne sont dailleurs plus traits en parallle mais sparment. Mais un tel antagonisme nest pas satisfaisant. Il convient de le nuancer de faon au moins ponctuelle, pour certains aspects de leurs rgimes juridiques (Chapitre I). Il est mme possible daller plus loin et de considrer que, dans certains cas, en prsence de techniques particulires, lexception dordre public international et les lois de police fusionnent et deviennent ds lors indissociables. Lexception dordre public international et les lois de police ne peuvent alors plus tre distingues. Certes, un tel constat ne remet pas en cause leur existence autonome de faon gnrale, mais oblige nuancer lopposition dsormais traditionnelle, au moins en droit international priv franais. Leurs liens sont au contraire troits (Chapitre II).

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Chapitre I-La distinction classique entre lexception dordre public international et les lois de police : affirmation et nuances. 31. La diffrence entre les deux notions est apparue, tout dabord, au sein des ordres juridiques tatiques. Les lois de police se sont progressivement affirmes et mancipes de lexception dordre public international. Elles ont chacune, depuis peu il est vrai, fait lobjet de rflexions particulires et ont acquis un rgime juridique propre, ce qui a abouti, souvent, une vritable opposition des notions et non plus une simple diffrence. Cette situation sest rpercute au niveau intertatique. Les deux notions sont apparues, dans les conventions internationales, lexception dordre public international, de manire assez ancienne, les lois de police plus rcemment. Dans ces textes galement, elles semblent avoir acquis une certaine autonomie, lune par rapport lautre. Les deux mcanismes apparaissent alors comme tant des drogations, propres chaque ordre juridique, allant lencontre des rgles de conflit communes instaures par la convention. Elles prsentent, par consquent, une particularit, par rapport au contexte tatique, lorsquune norme conflictuelle de principe spcifique lordre juridique en cause est mise lcart. La diffrence entre les lois de police et lexception dordre public international peut donc tre expose ces deux niveaux.

Section I-Affirmation et nuances de la distinction dans lordre juridique tatique. 32. Notre propos consistera, tout dabord, mettre en vidence la diffrence existant, lheure actuelle, entre lexception dordre public international et les lois de police, en nous appuyant sur les points paraissant les plus significatifs, pour lesquels lopposition semble tre la plus flagrante. Mais nous essayerons aussi, le cas chant, de nuancer ou mme de remettre en cause la diffrence, voire lopposition, existant entre les deux notions, lorsque cela savrera ncessaire, sans pour autant nier lexistence et lautonomie fondamentale de chacun des deux mcanismes. Il est possible de sintresser ainsi, tout dabord, aux cas et au mode dintervention de lexception dordre public international et des lois de police. Lopposition vient prcisment de la diffrence entre elles sur ces deux points qui apparaissent comme tant les plus caractristiques. Pourtant, nous verrons que la prsentation classique nest pas ou plus satisfaisante, de nombreuses nuances devant tre introduites ( 1). Puis, nous traiterons de deux aspects plus prcis de leur rgime juridique. Le premier concerne le domaine de la comptence lgislative indirecte, o lexception dordre public international et les lois de police sont totalement opposes ( 2). Le second a trait un lment temporel du rgime des deux notions, lexception dordre public international tant caractrise par son actualisation permanente, seule la conception prsente devant tre retenue, alors que les lois de police ne sont pas marques par cette adaptabilit ( 3).

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Sur ces points, nous focaliserons nos propos sur les lois de police et lexception dordre public international du for. En effet, lordre public international tranger est une notion trs peu aborde dans la thorie classique et nous nous y intresserons plus en dtail plus loin43. Quant aux lois de police trangres, elles ne sont pas vritablement au centre du dbat. Ce qui nous intresse principalement, dans cette partie, est la distinction entre lexception dordre public international et les lois de police du for, qui est dlicate en raison surtout de lquivalence de leurs rsultats, lapplication de la lex fori. Or, tel nest videmment pas le cas des lois de police trangres, qui se dmarquent trs nettement et posent dautres problmes44.

1-Exception dordre public international et lois de police : remise en cause de lopposition pour les cas et modes dintervention.

33. Il nous semble que lexception dordre public international et les lois de police ne peuvent pas tre opposes propos de ces deux points ; leurs modes dintervention prsentent certaines similitudes et leurs cas dintervention, qui ne sont pas clairement dtermins, se chevauchent, tendant mme se confondre la marge. La prsentation classique, adopte par la doctrine majoritaire nest donc pas satisfaisante (A). Le flou rgne par consquent. Or, cela est susceptible davoir des consquences fcheuses dans la pratique, bien des incertitudes en rsultant (B). Une des possibilits de clarifier la situation est de remettre en cause lidentit du rsultat final de lapplication de lexception dordre public international et des lois de police, cest--dire le jeu de la lex fori. La modification de cette donne essentielle obligerait les juges ou les autres autorits du for prendre nettement position sur la voie quils adoptent, ce qui nest pas ncessaire lheure actuelle, lissue tant la mme quelle que soit la technique employe. Mais une telle volution se rvle problmatique, les solutions de rechange ntant pas rellement satisfaisantes (C).

A-La distinction des deux notions quant leurs modes et leurs cas dintervention.

34. Le mode dintervention est le symbole de lopposition, Pourtant, tout nest pas si simple, le droit communautaire venant notamment troubler la belle harmonie de la prsentation actuelle. Or si ce point essentiel peut tre remis en cause, la prsentation dsormais classique ne peut quen souffrir et doit ncessairement voluer (1). Les cas concrets dans lesquels lexception dordre public international et les lois de police doivent intervenir sont quant eux particulirement flous et ce depuis lorigine. Cela semble tre lune de leurs caractristiques essentielles et permet galement de nuancer leur opposition, un certain chevauchement pouvant tre constat (2).

43 Voir infra n718 et s. 44 Voir infra n664 et s.

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1) Le mode dintervention des lois de police et de lexception dordre public international.

35. En matire de conflit de lois, les lois de police et lexception dordre public international encadrent la rgle de conflit habituelle. Les premires interviennent a priori, avant toute consultation de cette dernire, ce qui explique la dnomination de lois dapplication immdiate qui leur est parfois attribue. Ce point est essentiel et apparat comme tant leur caractristique mme, justifiant leur existence. Elles se dmarquent ainsi des autres normes du for, qui ne peuvent, en principe, tre appliques que si la rgle de conflit les dsigne. Leur statut est donc drogatoire. 36. La justification de ce mode dintervention, du refoulement de la solution habituelle, et ce a priori, est limportance fondamentale des lois en cause pour lordre juridique du for, lapplication dune autre loi ntant pas envisageable, il vaut mieux viter le recours la rgle de conflit, susceptible de dsigner une loi trangre, qui serait de toute faon vince. Par consquent, lala conflictuel est cart, la relation internationale tant traite directement selon le droit du for, sans mme envisager la dsignation dune quelconque loi trangre. 37. Pour autant, il ne sagit pas de normes ayant vocation lexclusivit, devant tre appliques en toutes hypothses par les autorits du for. En effet, le raisonnement utilis nexclut pas la notion de rattachement. Chaque loi de police ne va sappliquer, de la sorte, que dans un certain champ, o il est ncessaire quelle sapplique. Cet espace minimum se dduit du contenu de la loi de police en cause. Si la dtermination nest pas expresse, nonce dans le texte mme de la disposition en cause, la recherche de cette sphre revendique par la loi de police sera laisse aux autorits tatiques, trs souvent le juge, qui vont devoir, cette fin, interprter la rgle. 38. Les rattachements peuvent tre fort divers : personnels, territoriaux, ou autres. Le critre retenu par larticle 3 du Code civil semble tre dsormais dpass et avec lui le principe de la territorialit des lois de police, qui a entran comme nous lavons vu en introduction, tant de confusions. Lunanimit parat dsormais se faire en ce sens45. 39. La rgle du for fait donc lobjet dune vritable dlibration pr-conflictuelle qui va se focaliser sur deux points : limportance de la norme, justifiant ou non son application immdiate et la dtermination du champ dapplication quelle rclame46. Ces deux lments, sils ne sont pas dtermins par le lgislateur, devront tre dduits du contenu de la norme en question, par interprtation. Cette dernire peut se rvler dlicate, ce qui contribue instaurer quelque incertitude sur le sort rserver telle ou telle norme et sur la dtermination des rgles devant rgir une situation prcise. La dmarche suivie sapparente une sorte dintrospection dun ordre juridique quant la porte de ses dispositions et se caractrise par son unilatralisme. Le for ne cherche en effet qu dterminer le champ dapplication de ses propres normes. Les lois trangres ne sont

45 Voir notamment : Batiffol et Lagarde, n254, p.428 ; P. Gothot, Le renouveau de la tendance unilatraliste , Rev. crit. 1971, 1 et s., 209 et s., 415 et s., spc. p.217. 46 Sur cette dmarche, voir Francescakis, Lois dapplication immdiate et rgles de conflit , RDIPP 1967, 691, spc. p.697.

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pas incluses dans le raisonnement. Elles sont totalement mises lcart et ne peuvent tre dsignes par cette voie. Mais il ne sagit que dune unilatralit partielle, selon lexpression mme de Francescakis47. En effet, il ny a pas, par cette mthode, une volont de supplanter les rgles de conflit bilatrales classiques, mais intention de faire cohabiter ces deux approches. Lunilatralit nest donc que partielle, car elle ne concerne que les lois de police et na pas de prtention plus gnrale. Ce caractre a t mis en vidence par M. Gothot48 et sil a sembl tre remis en cause49, la doctrine dans sa trs grande majorit semble aujourdhui y adhrer50. 40. Leffet premier de lexception dordre public international est lviction de la norme dsigne par la rgle de conflit, en raison de sa contrarit avec certains principes de lordre juridique franais. Par consquent, cette exception ne peut intervenir que si la rgle de conflit a fonctionn et, de plus, a dsign une loi trangre pour rgir la situation, loi qui, par hypothse, est contraire lordre public international franais. Lexception dordre public international est donc le complment indispensable de la rgle de conflit du for et en est indissociable. En effet, il est vident que le for ne peut accepter dappliquer, de manire aveugle, nimporte quelle loi trangre. Le principe du recours de telles normes peut donc tre pos, mais il doit galement tre accompagn dune exception, ds lors que les dispositions trangres ne sont pas connues au moment de leur dsignation. Le mcanisme dviction sapparente ainsi une sorte de soupape de scurit, permettant au for de disposer dun moyen de dfense. 41. Leffet second de lexception est lapplication de la lex fori afin de combler la lacune laisse par la rgle trangre vince51. Par consquent, le rsultat est le mme que pour les lois de police, le recours la loi du for, alors pourtant que la rgle de conflit ne la dsignait pas. Nanmoins, la dmarche caractrisant les deux mcanismes est totalement diffrente. En effet, pour lexception dordre public international, lattention va se focaliser sur la rgle dorigine trangre et non sur la loi franaise. Le but est la protection de lordre juridique franais contre lintrusion dlments considrs comme tant intolrables et non lapplication positive dune rgle franaise, en raison de son importance fondamentale. Par consquent, la rgle trangre va tre soumise examen, ou plutt, le rsultat de son application va tre confront aux exigences du for. Le recours la lex fori nest pas lobjectif poursuivi. 42. Pour autant, le droit du for nest pas totalement absent dans le raisonnement. En effet, il va servir de rfrence pour dterminer les exigences de lordre juridique franais, le jeu de lexception dordre public international tant le fruit de la confrontation du rsultat produit par la rgle trangre et du standard que lon peut dgager, partir du droit du for52.

47 Voir notamment en ce sens Francescakis, Quelques prcisions sur les lois dapplication immdiate , Rev. crit. 1966, 1, spc. p.16 ; Lois dapplication immdiate et rgles de conflit , prcit, spc. p.695. 48 P. Gothot, Le renouveau de la tendance unilatraliste , article prcit, p.217. 49 Voir surtout P. Mayer, Les lois de polices trangres , JDI 1981, 277, spc. p.296 et s. 50 Voir notamment en ce sens : Batiffol et Lagarde, n254, p.425 ; Audit, n113, p.98 ; P. Lagarde, Le principe de proximit dans le droit international priv contemporain , RCADI 1986, t. 196, p.9, spc. n31, p.51 ; G. Goldstein, De lexception dordre public aux rgles dapplication ncessaire (tude du rattachement substantiel impratif en droit international priv canadien), op.cit., n254. Pour les rapports entre les lois de police et lunilatralisme, voir aussi infra n597 et s. 51 Voir infra n88 et s. 52 Audit, n304, p.271-273 ; Batiffol et Lagarde, n363, p.584-585.

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Bien videmment, sous peine de priver le raisonnement conflictuel de toute porte, une simple divergence entre le droit tranger et le droit franais ne peut, en toutes circonstances, suffire caractriser latteinte lordre public international. Il faut quun dfaut de communaut juridique apparaisse53. Ce principe est aujourdhui bien admis, de mme que le mode dintervention de lexception dordre public international. Lopposition avec les lois de police parat donc certaine sur ce point particulier. 43. Le droit communautaire vient cependant troubler quelque peu la prsentation devenue classique. On remarque en effet, en raison de son intervention, lapparition de ce qui a t appel des lois de police gomtrie variable 54. Dans le champ dapplication du droit communautaire, la mise en uvre de lois de police dun Etat membre dpend alors dune analyse particulire, faisant intervenir la solution pratique dans un autre Etat membre. La jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts europennes est significative cet gard, laffaire Mazzoleni tant topique55. En lespce, une socit franaise de gardiennage, I.S.A., avait affect du personnel, dtach depuis la France, la surveillance dune galerie marchande situe en Belgique. Un contrle des services de linspection des lois sociales belges a fait apparatre que lentreprise franaise avait viol les rgles belges relatives au salaire minimal, considres comme des lois de police dans lordre juridique belge. Elle encourait de ce fait des sanctions pnales. Pour sa dfense, I.S.A. soutenait que les contrats de travail taient en loccurrence soumis au droit franais, les employs ne travaillant en Belgique qu temps partiel. Or, selon lemployeur, les salaris bnficiaient en vertu de ce droit dune protection globale essentiellement comparable celle instaure par la rglementation belge, mme si le salaire minimal franais tait infrieur. Face cette situation le Tribunal correctionnel dArlon a pos deux questions la Cour de Justice des Communauts europennes, seule la seconde nous intressant ici. Il sagissait de savoir si le fait pour un Etat membre dimposer sa rglementation nationale, pour des raisons dintrt gnral, toute entreprise dun autre Etat membre employant des salaris sur son territoire constituait une violation des articles 59 et 60 du Trait instituant la Communaut europenne (devenus aprs modification les articles 49 et 50) alors que cet intrt est dj assur par les rgles de lEtat o le prestataire est tabli56.

53 Loussouarn et Bourel, n252, p.308 ; Mayer et Heuz, n199, p.135. 54 L. Idot, note sous CJCE 9 novembre 2000, Rev. crit. 2001, 107 et s., spc. p.115. Du mme auteur, voir aussi Lincidence de lordre communautaire sur le droit international priv , Petites affiches 2002, n248, p.27. 55 CJCE 15 mars 2001, Mazzoleni, Rev. crit. 2001, 495, n. E. Pataut. 56 Article 49 : Dans le cadre des dispositions ci-aprs, les restrictions la libre prestation des services lintrieur de la Communaut sont interdites lgard des ressortissants des Etats membres tablis dans un pays de la Communaut autre que celui du destinataire de la prestation. (...) . Article 50 : Au sens du prsent trait, sont considres comme services les prestations fournies normalement contre rmunration, dans la mesure o elles ne sont pas rgies par les dispositions relatives la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes. Les services comprennent notamment : a) des activits de caractre industriel, b) des activits de caractre commercial, c) des activits artisanales, d) les activits des professions librales. Sans prjudice des dispositions du chapitre relatif au droit dtablissement, le prestataire peut, pour lexcution de sa prestation, exercer, titre temporaire, son activit dans le pays o la prestation est fournie, dans les mmes conditions que celles que ce pays impose ses propres ressortissants .

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La Cour rpond cette question en deux temps. En premier lieu, elle estime, que le droit communautaire ne soppose pas ce quun Etat membre impose une entreprise tablie dans un autre Etat membre qui effectue une prestation de services sur le territoire du premier Etat membre de payer ses travailleurs la rmunration minimale fixe par les rgles nationales de cet Etat (point 29). Les lois de police peuvent donc en principe sappliquer normalement, de faon immdiate, mme dans un tel contexte. Toutefois, en second lieu, la Cour considre que lapplication de telles rgles par un Etat membre nest possible que si elle est ncessaire et proportionne la protection des travailleurs. Ainsi, une comparaison doit tre faite en loccurrence entre la loi belge de police et la loi franaise, afin de savoir si lapplication de la premire est effectivement justifie. Dans le cas prcis, elle ne pourra intervenir si tous les travailleurs concerns bnficient dune situation quivalente dans son ensemble au regard des rmunrations, de la fiscalit et des charges sociales dans lEtat membre daccueil et dans lEtat membre dtablissement (point 35). Par consquent, la loi belge est bien une loi de police mais, dans le champ dapplication du droit communautaire, elle ne peut pas sappliquer immdiatement de faon inconditionnelle. Ce nest donc pas ou plus totalement une loi dapplication immdiate. La ncessaire comparaison instaure avec la solution pratique par un autre Etat membre pour permettre son intervention la rapproche singulirement de lexception dordre public international. La loi de police ne pouvant jouer quaprs consultation dune autre loi, elle perd sa spcificit quant son mode dintervention et se rapproche de lexception dordre public international qui ne peut agir quaprs consultation dune loi trangre. Nous sommes donc en prsence de lois de police gomtrie variable car en dehors du champ dapplication du droit communautaire, elles gardent un rgime juridique classique57. La prsentation de la doctrine majoritaire nest plus totalement satisfaisante, un rapprochement entre les deux notions qui nous intressent pouvant dores et dj tre constat. Le caractre de police dune norme peut ainsi dpendre dune analyse de la lex causae, lment ncessaire galement pour lintervention de lexception dordre public international. Un trouble apparat donc. Il est encore renforc par un autre lment. En effet, la dtermination des cas concrets dintervention de lexception dordre public international et des lois de police pose problme. Les deux mcanismes sont accepts, leurs limites sont, quant elles, discutes, la confusion pouvant en rsulter.

2) Les cas dintervention des lois de police et de lexception dordre public international.

44. Nous passons un degr de prcision plus important. Une fois dtermins les modes dintervention des notions et leurs justifications fondamentales, il reste savoir quand, concrtement, elles vont devoir intervenir. Une chose est de dterminer leur fonction, une autre est de traduire en dtail ces grands principes. Ce point est trs controvers, les cas

57 Certaines lois de police gomtrie variable sont galement issues du droit communautaire driv : voir sur ce point larticle L. 135-1 du Code de la consommation, analys infra n263 et 314.

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dintervention ne pouvant tre noncs de manire exhaustive. Seuls certains ples dattraction peuvent tre mis en vidence (a). De plus, le raisonnement classique est nouveau troubl par lintervention du droit communautaire, qui a donc un impact essentiel sur les deux notions que nous tudions (b). a) Lapproche classique. 45. Les deux techniques feront lobjet dune analyse spare pour plus de clart, leurs cas dintervention ntant pas identiques.

i) Les cas dintervention de lexception dordre public international.

46. Une prsentation, devenue classique, a t faite par deux auteurs, Lerebours-Pigeonnire et Batiffol et sert de rfrence lheure actuelle dans ce domaine58. Selon ces auteurs, lordre public international peut tre divis en deux branches distinctes. 47. Tout dabord, lexception peut intervenir pour empcher lapplication de lois trangres contraires aux principes de droit naturel . Ainsi, daprs Lerebours-Pigeonnire, lexception va ragir contre lapplication de lois trangres qui mconnatraient les principes de droit public ou priv communs aux nations civilises 59. Il sagit par consquent de dfendre des principes fondamentaux, sur lesquels repose la socit franaise et qui sont partags par toutes les nations dites civilises. Les exemples les plus caractristiques sont linterdiction de lesclavage, le droit de proprit, lgalit civile... Lunanimit (ou presque) se fait, en France, autour de tels principes et lexception dordre public international est naturellement appele dfendre lordre juridique franais contre lintrusion de rgles pouvant les bafouer60. Une telle vision peut tre rapproche de celle dgage par larrt Lautour61, selon lequel lexception dordre public international intervient afin de protger les principes de justice universelle considrs dans lopinion franaise comme dous de valeur internationale absolue . Cet attendu est particulirement intressant car il tmoigne du fait que lordre public international ne peut jamais tre que franais et non rellement international. Certes, il peut y avoir ouverture des conceptions largement partages ; la conception franaise de lordre public international peut notamment voluer sous linfluence de principes consacrs dans

58 Rapportant cette prsentation : Ph. Francescakis, Y a-t-il du nouveau en matire dordre public ? , prcit, spc. p.154 et s. ; Batiffol et Lagarde, n363, p.585 ; Loussouarn et Bourel, n254, p.313-315. 59 Lerebours-Pigeonnire, Droit international priv, Paris, Dalloz, 8me dition, 1962, n379, p.461. 60 Pour une illustration de ces principes et des rfrences jurisprudentielles voir Batiffol, Quelques prcisions sur le domaine de lexception dordre public , Mlanges Balladore-Pallieri, Milan, 1978, p.34 et s. 61 Civ. 25 mai 1948, Rev. crit. 1949, 89, n. Batiffol ; D. 1948, 357, n. Lerebours-Pigeonnire ; S. 1949, I, 21, n. J.-P. Niboyet ; JCP 1948, II, 4532, n. Vasseur ; GA n19.

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des instruments internationaux auxquels la France est lie62. Mais les valeurs ainsi dfendues font alors partie de lordre juridique franais ; elles sont intgres en son sein. Ce nest que pour cette raison que les autorits franaises peuvent les dfendre. Elles ont donc pour seule mission dassurer la sauvegarde de lordre public international franais, puisquelles relvent de lordre juridique franais. Ds lors quun principe, fut-il dorigine internationale, ne lie pas la France, il na pas tre dfendu par lordre public international franais. Sil lest malgr tout, il devient ipso facto franais et ne relve plus du seul ordre international. En revanche, larbitre international, puisquil nappartient aucun ordre juridique tatique, peut tre amen dfendre un ordre public rellement international63. Les hypothses jurisprudentielles, classiquement cites, ayant fait appel au concept dordre public rellement international ne concernent dailleurs pas des cas dviction dune loi trangre normalement comptente. La notion dordre public international utilise est confuse. Elles ne sont donc pas significatives. Il sagit trs s

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