PARTIE 1 : INTRODUCTION AU DROIT

Le droit est un droit universel. Toutes les sociétés connaissent le droit. C’est un Phénomène social il est le fait de l’homme en société. Il s’exprime par des règles destinées à régir le fonctionnement de la société : Règle de droit Il évolue en fonction des matières à rallier et des besoins de la société et est marqué par la réalité et le mouvement social. Le droit change d’un pays à un autre. Chaque nation a son droit avec les caractéristiques qui lui sont propres. Pour le juriste, c’est l’ensemble des règles régissant une société donnée qui s’imposent à tous. Le droit français comprend une multitude de règles regroupant multiples activités et la connaissance de ces règles est fondamentale à toute personne. De nombreuses situations quotidiennes vont engendrer des conséquences juridiques plus ou moins importantes. Exemple : Accident de la route Le droit positif

C’est le droit en vigueur actuellement dans un pays donné, à une époque donnée en opposition au droit ancien et droit étranger. Les droits varient d’un pays à l’autre et évoluent également dans le temps. On peut donner au droit 2 définitions différentes : Le droit objectif ou règle de droit

C’est le droit avec un grand « D », il est constitué par l’ensemble des règles juridiques régissant la vie des hommes dans une société. Exemple : Art. 1380 du code civil « toute personne qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel à le réparer » Le droit subjectif

Ce sont les prérogatives dont peuvent se prévaloir chaque individu. TITRE 1 : LE PHENOMENE DU DROIT Chapitre 1 : Définition du droit La règle de droit est une règle de conduite générale, abstraite et obligatoire dont l’observation est assurée par une autorité publique (l’Etat). Elle se distingue des autres règles de conduite. SECTION 1 : LES CARACTERES PARTICULIERS DE LA REGLE DE DROIT

Elle présente deux caractères distinctifs : Elle est générale mais surtout obligatoire. I / La règle de droit est générale

C’est une disposition abstraite qui à vocation à s’appliquer à un certain nombre indéterminé de personne se trouvant dans une situation donnée. Ce caractère permet de garantir l’égalité de tous les individus devant la loi = Principe de l’Egalité civile. Elle est également permanente et a vocation à durer dans le temps. II / La règle de droit est obligatoire Elle maintient un commandement, une prescription auquel chacun est obligé de respecter sinon c’est la sanction. 1) C’est un ordre L’ordre émane d’une autorité étatique chargé de les édicter. Ces commandements sont de nature et de force très variable.

a) La nature du commandement est variable : • Les ordres positifs : ordres dans lesquels le droit impose ou autorise certains actes

déterminés. Exemple : la loi ordonne aux automobilistes de s’arrêter au stop et feux rouges, l’autorisation par le piéton afin de pouvoir traverser. Exemple : la loi ordonne aux enfants d’acheter de la nourriture à leurs parents dans le besoin. Exemple : Les parents ont l’obligation d’entretenir leurs enfants de façon très avancée dans le temps.

• Les ordres négatifs : il interdit certains actes. Exemple : de bâtir ou de faire concurrence.

Au niveau de la nature du commandement, il existe des règles générales et des règles spéciales.

Elle est spéciale car elle s’applique à des cas particuliers. Exemple : Art. 666 du code civil (divorce) En principe c’est la règle spéciale qui prévaut sur la règle générale. Les prescriptions : délais de prescription est de 30 ans

Exemple : Art. 2262 du code civil « toutes les actions, tant réelles que personnelles, sont prescrites par 30 ans, … »

Exemple : Art. 2271 du code civil (règles spéciales) « l’action des maîtres et instituteurs des sciences et arts…se prescrivent par six mois »

Ici c’est la règle spéciale qui remporte sur la règle générale.

b) La force du commandement La règle de droit a une certaine autorité qui est variable. La règle impérative ou « d’ordre publique » sont des règles auquel les personnes ne peuvent échapper par conventions contraires c'est-à-dire la personne à laquelle elle s’adresse est contraint de s’y soumettre.

Exemple : Art. 6 du code civil « on ne peut déroger par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».

Elle s’adresse à tout ce qui touche à l’intérêt général, c’est le cas en matière pénal et pour les règles de droit du travail. La règle supplétive accorde un choix aux individus. Elle propose un modèle de conduite pouvant être écarté par la volonté contraire des individus. Exemple : Cas de régimes matrimoniaux (contrat de mariage) Le législateur a précisé à déclarer dans l’article que telle règle est d’ordre public. Exemple : Art. 1741 du code civil al.1 Art. 2078 du code civil al.1

La plupart du temps, le législateur sera silencieux, ce sera au juge chargé de la validité au clause impératif à une loi de décider du caractère impératif ou supplétif du texte. La règle de droit est obligatoire car il s’agit d’un commandement à caractère variable.

2) La règle de droit est assortie d’une sanction Cette sanction permet à la règle de droit de se différencier des autres règles. La loi prévoit une sanction : procédure d’exécution forcée qui permettre une exécution en nature.

a) Les différentes catégories de sanction

On peut les regrouper autour de trois idées : Exécution

Réparation

Punition

Les deux premières sont des sanctions civiles alors que la dernière est une sanction pénale, et on distingue une dernière sanction qui est la nullité. LES SANCTIONS CIVILES vont concerner que les rapports des individus entre eux.

→ Exécution = ordre donnée à l’une des parties au procès d’accomplir ce qui a été promis. Pour faire exécuter, la loi a instauré différents moyens de contrainte en vue s’assurer une exécution forcée des obligations.

Exemple : L’astreinte (paiement de dette en saisissant les biens du débiteur)

→ Réparation = c’est une exécution par équivalent sous forme de dommages et intérêts c'est-à-dire sous forme d’une somme d’argent.

LES SANCTIONS PENALES sont les infractions mettant en jeu les rapports de l’individu avec la société.

→ Punition = elle s’exprime sous forme de peine, d’amende ou d’emprisonnement venant sanctionner des actes de délinquance c'est-à-dire des infractions.

Exemple : Dommages et intérêts en faveur de la victime. En ce qui concerne les amendes permettant de réparer le trouble de société seront recueilli par la société (le trésor public).

→ Nullité = c’est la sanction des actes juridiques conclut en violation d’une règle de droit. La nullité a pour effet d’entraîner la disparition de l’acte irrégulier.

b) La mise en œuvre de cette sanction Le non-respect de ses règles peut entraîner une sanction de la part d’une autorité étatique. En effet, selon l’adage « nul ne peut se faire justice soi-même » en ce sens seule l’autorité publique est habilité à intervenir, il fera donc appel aux services de justice. La puissance publique a le monopole de la contrainte légitime.

c) Distinction entre règle de droit et règle religieuse Dans les états laïques, ces individus sont libres de respecter les règles religieuses, le respect de ces règles est purement personnel. En revanche, la règle de droit est obligatoire par son application et son respect n’est pas laissé à la volonté de l’individu qui devra s’y soumettre sinon c’est la sanction. Pour la religion, c’est une sanction interne, personnel : les remords, il fait parti du domaine de la conscience. SECTION 2 : LES FONDEMENTS DE LA REGLE DE DROIT On va distinguer deux grands mouvements de pensée celui de l’idéalisme et du positivisme. I / Le droit comme idéal L’idéalisme juridique, selon ces doctrines au fil des temps a eu des adeptes. Pour qu’une règle soit sanctionnée d’après ces doctrines il faut qu’elle ait été correctement posée par l’organisme compétent et qu’elle soit conforme à certains principes supérieurs de justice. D’après cette doctrine, la loi n’a de valeur que si elle est conforme à la loi naturelle c’est-

à-dire inhérent à l’Humanité.

On considère qu’une loi injuste n’est pas une bonne loi et qu’on peut y désobéir. C’est ce que l’on a appelé « la théorie du droit naturel », théorie ancienne que l’on rencontre déjà chez des philosophes grecques considérant que les bonnes lois ne sont pas simplement celle édicter par l’Etat mais celle conforme à la loi naturelle. Puis par les théologiens chrétiens du XIIIe siècle qui définit la loi naturelle comme une loi divine et par conséquent la loi humaine ne peut aller contre elle. Cette théorie du droit naturel a été laïcisée par les auteurs du XVIIIe et XVIIIe siècles notamment avec Jean Jacques Rousseau pour qui « la loi naturelle est celle que peut découvrir la raison humaine ». Il expose dans son « contrat social » que les hommes ont d’abord vécu à l’état de nature puis par le « contrat social »ils abandonnèrent au pouvoir social une partie de leurs droits et conservèrent certains droits inhérent à l’humanité telles que le respect de la vie, la liberté d’aller et venir, la liberté de conscience. Ce sont les droits naturels et le pouvoir ne peut y porter atteinte.

La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 énumère d’ailleurs ces droits naturels et est reprit par le préambule de la Constitution de 1958 et la Convention des Droit de l’Homme résultent de cette influence, les textes du Code Civil en découle (exemple : textes protecteurs de la personne humaine sont influencés par le droit naturel). Il en résulte que la loi injuste doit être respecté parce qu’elle est la loi.

II / Le droit dit réaliste Le Positivisme juridique : Le droit se réduirait à l’ensemble des règles existant à un moment donné dans un endroit donné : le droit positif. Il se manifeste sous deux formes : positivisme étatique et positivisme sociologique.

a) Le positivisme étatique Il s’est développé en Allemagne au XIVe siècle et soutenait qu’il n’existe pas de droit en dehors des règles juridiques édictées et sanctionnées par l’Etat. La règle étatique est la source unique du droit et est l’expression de la volonté de l’Etat.

Au XXe siècle, cette théorie va se développer avec Kelsen un juriste autrichien. Il a démontré une théorie nouvelle appelé « LE SYSTEME NORMATIVISTE » en le décrivant à un enchaînement de norme hiérarchisé sous la forme d’une pyramide dont l’ensemble constitue l’ordonnancement juridique. Chaque norme tire sa force obligatoire de sa seule conformité à la norme supérieure. L’ensemble de ce système est suspendu à une norme fondamentale déclarée valable par postulat. b) Le positivisme sociologique Nous avons aussi la théorie marxiste qui considère que la règle de droit doit être formulée par un organisme compétent, elle n’est pas fondé sur un idéal mais elle s’écarte des autres auteurs positivistes car elle ne confère aux normes en vigueur une force, une autorité ou une valeur qu’elle tire de l’Etat, de l’autorité étatique seule. La règle de droit est donc l’expression du pouvoir de la classe supérieure, changer la

règle consiste à modifier les rapports dont elle procède.

L’influence du positivisme sur le droit moderne pour cela il faut se référer à la définition du droit objectif comme l’ensemble des règles destiné à régir les relations des hommes dans une société inspiré de cette théorie positiviste. La loi étatique n’est pas la seule source de droit, nous reconnaissons une valeur comme source de droit par exemple la coutume inspiré du droit naturel. SECTION 3 : LE CONTENU DU DROIT Jusqu’à présent, il a été prévu du droit car il forme un tout. Cependant, le droit est un composé qu’il convient de diviser en pratiquant certaine distinction ce qui va nous permettre à envisager les différentes branches du droit. On distingue le droit interne et le droit international ainsi que le droit privé et le droit public. I / Distinction entre droit interne et droit international Le droit interne = il concerne ou est constitué par l’ensemble des règles s’appliquant dans les limites des frontières d’un Etat. Le droit international = il est constitué lui par les règles applicables dans les rapports internationaux c’est-à-dire qu’il concerne les rapports de droit où il apparaît une pluralité d’ordre juridique nationaux. Parmi les branches du droit international, on distingue le droit international privé et le droit international public.

a) le droit international privé Il est constitué par les règles applicables au rapport entre personnes privées comportant un élément d’extranéité c’est-à-dire un élément étranger et des individus des personnes appartenant à des ordres juridiques nationaux différents. Il faut déterminer la loi applicable. Exemple : un italien épouse une ressortissante allemande Questions à se poser :

- Quelles règles à appliquer pour célébrer ce mariage ? - Quel régime matrimonial à adopter ? - Quelle sera la nationalité de leurs enfants et leur statut ? - Quel droit va régir la situation de ces enfants ? - Quelles sont les règles applicables en cas de divorce ?

Les difficultés que ses rapports internationaux sont susceptibles de poser sont réglées par le droit international privé ayant pour objet principal de régler les conflits de loi dans l’espace en déterminant la loi applicable à la situation présentant un élément d’extranéité ou international.

b) le droit international public Il régit les rapports entre les états et les organisations internationaux. Cette branche du droit présente un caractère particulier : ce sont des règles non sanctionnable par le fait qu’il n’existe pas d’autorité supranationale chargé de les faire respecter. Aujourd’hui on assiste à des tentatives d’organisation internationale telle que l’ONU qu’on a souvent recours en cas de conflit. Par ailleurs, le droit international public se forge une opinion internationale. II / Distinction entre droit public et droit privé Le droit public = Il est constitué par l’ensemble des règles qui régissent les personnes publiques entre elles ou collectivités publiques et leurs rapports avec les particuliers. Il existe en France plusieurs catégories de personne publique : Etat, région, département, commune, établissement public.

Exemple : si Pierre et Paul s’inscrivent à la fac de droit cela va créer une relation entre l’établissement public et ses personnes privées dû au contrat d’inscription.

Le droit privé = Il est constitué par l’ensemble des règles régissant les rapports des particuliers entre eux.

Exemple : cas d’une personne achetant un véhicule à Paul, le contrat de vente relève du droit privé car ce sont des personnes privées.

Le droit privé est de formation plus ancienne que le droit public car la notion d’état n’est apparue qu’à une époque relativement récente. Les rapports entre particuliers ont toujours existé. Il en résulte que le droit privé a une technique plus perfectionnée, ces concepts ont d’ailleurs inspiré le droit public.

a) Les éléments de distinction entre droit privé et droit public 3 éléments de distinction :

a) Les éléments de distinction → But de ces deux droits : Le droit public a pour but de donner satisfaction aux intérêts généraux de la nation. Le droit privé lui au contraire a pour but de donner satisfaction aux intérêts des individus, des particuliers. → Caractères de ces deux droits : Le droit public dans son ensemble a un caractère impératif, il pose des règles auxquels on ne peut pas se soustraire.

Exemple : le droit constitutionnel = règle relative à l’organisation de l’Etat, la dévolution.

Le droit privé est plus libéral parce qu’il est normal de laisser les individus d’organiser leur rapport personnel comme il le souhaite. Il intervient pour guider et sanctionner les volontés individuelles. Les règles impératives en droit privé ont un caractère exceptionnel. → Sanction de ces deux droits : Elle est beaucoup plus rigoureuse et efficace en droit public entre les rapports des particuliers et les établissements publics. En droit privé, les particuliers doivent faire juger leur litige avant de faire valoir leur droit. En droit public, lorsqu’un particulier conteste une règle de droit public il doit exécuter en premier lieu et c’est ensuite seulement qu’il pourra discuter devant un tribunal. C’est ce que l’on appelle le privilège d’exécution d’office. Ces distinctions sont parfois arbitraires et la plupart des branches du droit se manifeste une double tendance d’abord on considère une interdisciplinarité (une fusion) ou des échanges entre les deux droits et d’autre part une domination du droit public sur le droit privé notamment une imprégnation du droit privé par le droit public qui se fait par le développement de la jurisprudence du conseil du droit constitutionnel qui contrôle la constitutionnalité des droits et par l’ouverture de la Convention Européenne des droits de l’Homme au recours individuel.

Exemple : Jurisprudence sur les transsexuels donnant le droit de changer de nom (principe fondamental de dignité).

Domination de la décision supranationale qui se fonde sur une règle de droit privé et de la CEDH.

b) Les principales divisions du droit privé Le droit est la branche du droit régissant les rapports des particuliers entre eux sur le plan individuel, familial et pécuniaire. C’est le droit régissant l’ensemble des rapports familiaux et patrimoniaux. Il fait partie du droit privé

1. Le Droit Civil Il fut le tronc commun du droit privé avant qu’apparaissent certains nombres de règles spécialisées. Appelé « droit commun »il s’applique chaque fois qu’il n’y a pas de règle particulière pour régir une situation notamment en droit commercial ou droit social. Ces règles du droit civil ont été codifié en 1804 et sont réunis de façon organisée dans le code civil et sont réunis de façon organisée dans le Code Civil.

Le Code Civil recouvre les rapports familiaux, mariage, filiation, divorce. Il réglemente toute la matière des contrats, toute la matière de la responsabilité civile et il définit le régime de la propriété.

2. Le Droit Commercial Il comprend l’ensemble des règles applicables aux commerçants et aux actes de commerce. Cette matière s’est très vite détachée du droit civil au XVIIe siècle avec les ordonnances de Colbert. On assiste à une première codification en 1807, le code commercial vient d’être réorganisé par la loi de Septembre 2000.Un certain nombre de spécialités se sont donc détachés tel que le droit maritime, le droit des transport, le droit de la concurrence.

3. Le Droit du Travail Il comprend les règles applicables aux employeurs et salariées à l’occasion du travail qui a fait l’objet d’une codification plus tardive.

c) Les principales divisions du droit public Il se subdivise en plusieurs branches : droit constitutionnel et droit administratif.

1. Le Droit Constitutionnel Il a pour objet de déterminer les fonctions de l’Etat et les différents organes de l’Etat : les règles concernant le Président de la République, le Conseil Constitutionnel, le Premier Ministre, les modes d’élection. C’est la Constitution de la Ve République du 4 Octobre 1958 qui organise les fonctions de l’Etat, les différents organes, la répartition et la hiérarchie entre ses différents organes.

2. Le Droit Administratif Il règle l’exercice, les différents fonctions de l’Etat, les services publics, la structure des administrations d’Etat et des collectivités locales, le statut des personnels, les contrats passés par ses administrations, les rapports entre l’administration et les particuliers qui détermine les juridictions compétentes pour connaître des litiges soulevés par des administrations. Le droit financier est une branche détachée du droit administratif comportant les règles relatives à la finance publique selon lesquels l’Etat et l’Administration peuvent se procurer des ressources (les impôts et les budgets).

d) Deux disciplines particulières du droit pénal et droit communautaire 1. Le Droit Pénal

Le droit pénal définit les comportements individuels, répréhensifs, constitutifs d’infraction. Il fixe des sanctions (punitions) sous forme d’emprisonnement et amendement. Droit charnière, il se rapproche de droit privé par sa technique de raisonnement, il vise à protéger des personnes et des biens privées. De plus il est appliqué par des juges qui ont principalement une formation de droit privé. Mais aussi du droit public dans la mesure où il s’analyse comme un procès intenté par la société à l’individu. 2. Le Droit Communautaire Appelé aussi « Droit Européen » est le droit constitué par l’application du traité de Rome instituant la communauté économique européenne. Ce n’est véritablement un droit international car il s’incorpore directement aux droits nationaux de chacun des états membres de l’Union Européenne.

Chapitre 2 : Les sources du droit On entend par sources du droit les différentes autorités ayant le pouvoir de créer les règles de droit. On distingue deux sources du droit : Les sources formelles Les sources matérielles Les sources formelles sont celle qui produise du droit parce qu’elles sont faites pour çà. Les sources matérielles sont tout ce qui est environnement (les mœurs, les besoins de la société). Aujourd’hui en France, la règle de droit est écrite alors que dans l’ancien régime nous avions des règles non écrites : les coutumes. Depuis la Révolution française, la règle de droit est écrite mais il n’est pas ainsi dans tous les pays en l’occurrence le droit des pays anglo-saxons sont des pays du COMMON LAW et sont des droits essentiellement jurisprudentielle non fondé sur des règles écrites. SECTION 1 : LES SOURCES ECRITES DU DROIT La règle de droit émane d’une source officielle à qui l’autorité publique a confié la mission de créer des règles de droit. On parle en ce qui concerne des règles de « loi ». Le terme « loi » est in terme ambiguë ayant plusieurs sens : Au sens étroit, la loi désigne l’acte voté par le Parlement. Au sens large, la loi désigne l’ensemble des textes émanant d’une source officielle a qui l’autorité publique a donné la mission de créer des règles de droit. Le pouvoir législatif n’est pas le seul organe habilité à créer des règles de droit. La loi prise dans le sens large a un caractère obligatoire et s’impose aux tribunaux contrairement aux sources non écrites qui sont les jurisprudence, la coutume ou la doctrine n’ayant pas force obligatoire. L’autorité compétente pour édicter des règles écrites en principe en France c’est la Constitution de l’Etat désignant l’autorité compétente pour édicter la règle écrite. Depuis le début du XXe siècle, les textes d’origine internationale se multiplient. On se retrouve face à une pluralité de règles supranationales. I / Les sources écrites internationales

Les traités internationaux On distingue le traité du droit commun et le traité du droit communautaire.

a) Les traités de Droit Commun Son but est d’harmoniser les Constitutions entre les Etats et citoyens dans la mesure où il existe des différences entre eux. L’entrée en vigueur de ces traités est marquée par :

- une ratification du traité par le Président de la République (publié au J.O.) ce qui marque généralement le point de départ de l’application du traité.

- Une application du traité par l’autre partie signataire de ce que l’on appelle la réciprocité

Les traités qui remplissent ces deux conditions sont directement applicable en droit français et peuvent être invoqués par les tribunaux. Exemple : Convention de New York et de Vienne

b) Les traités communautaires Les communautés européennes se sont formées au départ entre 6 états qui ont donné naissance à 3 communautés :

- La Communauté de charbon et de l’acier (CCA) en 1751 - La Communauté économique et Européenne (CEE) qui a été créé par le traité de

Rome du 25 Mars 1755 - La Communauté de l’Energie Atomique (CEA) créé le 25 Mars 1955

Ces traités ont été suivis par d’autres traités comme le Traité de Maastricht de SChengen et de Nice. L’originalité de ces traités réside dans le fait qu’ils ont été institués par un pouvoir législatif et un pouvoir exécutif qui s’inspire d’organes étatiques des règles de droit s’intégrant dans le droit des Etats membres. Aujourd’hui, il y a deux formes de droit :

- Droit communautaire institutionnel issu du Traité de Rome et d’autre pat du Droit originaire

- Droit issu des règles édictées par les organes communautaires et du droit dérivé En ce qui concerne les règlements, les directives et les décisions, ce sont les règles de droit d’origine comme directement applicables en restant telles quelles dans tous les Etats membres. Les directives fixent les objectifs que les Etats membres doivent atteindre en mettant en œuvre leur règlement interne et directive doit être transposé dans notre droit interne (national).

c) La Convention Européenne des Droits de l’Homme Mise en place par le Conseil de l’Union Européenne ayant pour objet de sauvegarder les droits de l’homme et les libertés fondamentales : le droit à la vie, droit de ne pas être torturer, au respect de la vie privée et familiale (art.4), le droit d’être mis à un procès équitable. 2) L’autorité des traités Ce qui pose beaucoup de problème c’est la hiérarchie des textes

Les divisions entre les traités internationaux et les traités constitutionnelles

D’après l’article 54 de la Constitution « la Constitution a autorité sur un traité puisque celui-ci subordonne la ratification ou l’approbation d’un engagement international contraire à la Constitution à une révision de la dite « Constitution ». Exemple : le Traité de Maastricht a poussé à la modification de la Constitution Organe chargé de la constitutionnalité des lois est le Conseil Constitutionnel.

Les Rapports entre la loi et les textes

D’après l’article 55 de la Constitution, le traité a une autorité supérieure à la loi c'est-à-dire que le législateur français ne peut pas adopter des dispositions contraires aux dispositions d’autorité d’un traité qui a été ratifié. Si la loi est postérieure au traité, elle doit être abrogée si elle est antérieure elle doit être compatible avec les dispositions du traité.

C’est l’autorité chargée du Contrôle de constitutionnalité de la loi et c’est le juge nationale qui est chargé de connaître la conformité de la loi aux traités. Si le texte pose un problème d’interprétation le juge notamment a la possibilité de saisir la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) qui siège à Luxembourg. La question de l’interprétation de ce qui va harmoniser l’application de la règle dans les différents Etats membres en procédant de la sorte on dit que le juge pose une question préjudicielle.

II) Les sources internes

Elles sont nombreuses et hiérarchisés avec la pyramide de Kelsen.

A) La hiérarchie des textes La loi (au sens étroit) est un acte émanant du Parlement qui n’est promulguée par le Président de la République. Le règlement est l’acte émanent du pouvoir exécutif c'est-à-dire soit du Gouvernement soit l’administration de certaines autorités administratives. Les lois constitutionnelles ou la Constitution, un préambule et d’autres textes à valeur constitutionnelle. Les Droit de l’Homme et du citoyen dont précisés dans le Préambule. A partir du moment où il y a une hiérarchie il y a un contrôle de respect de cette hiérarchie. Dans la hiérarchie des lois, on a des lois organiques prévues par l’article 36 de la Constitution indique « sont des lois intervenant dans des domaines qui met en cause les corps constitués de l’Etat » (président du Conseil Constitutionnelle qui nécessite un avis du Conseil Constitutionnelle avant sa promulgation. Lois adenaries = l’acte émanent du Parlement prévue par l’article 34 de la Constitution votés par le Parlement. Cet article prévoit deux textes législatifs :

- des lois qui sont de la compétence totale du pouvoir législatif (le Parlement qui est le législateur). Exemple : condition de personne, droit de la Famille, régimes matrimoniaux, succession et libéralités. Toutes ces matières sont la compétence exclusive du Parlement.

- D’autres textes pour lesquels le Parlement est compétent pour peser les principes fondamentaux mais les modalités d’application de ces textes sont laissés au pouvoir réglementaire c’est-à-dire au pouvoir exécutif. Au niveau de l’application, le législateur intervient d’une part avec des principes généraux qui sont votés, la modalité d’application de chaque texte est précédée par le Gouvernement. Exemple : les contrats, les obligations civiles et commerciales, le droit du travail

Souvent il est impossible d’appliquer la loi sans décrets. Il faut qu’interviennent les ordonnances du président de la république selon l’article 38 de la Constitution les textes intervenant de façon exceptionnelle qui relève du domaine de la loi mais qui sont pris par le pouvoir exécutif et des règles édictés dans le domaine de la loi par le pouvoir exécutif. Lorsque le Président veut faire passer des lois et sait que l’Assemblée s’y opposera, il légifère des ordonnances. Les décrets autonomes du Premier Ministre c'est-à-dire les décrets prévues par l’article 37 de la Constitution dispose de tout ce qui n’est pas de l’article 34 de la Constitution est du domaine réglementaire c'est-à-dire relève de la compétence du pouvoir exécutif

essentiellement du Gouvernement qui dispose d’un pouvoir autonome au même titre que le législateur pour édicter des règles. Enfin dans l’ordre inférieur, on a des décrets d’application tels qu’ils ont prévus par l’article 31 de la Constitution puis par le Premier ministre et qui interviennent dans des hypothèses où la loi régie des principes généraux dans une matière qui lui est réservée et prévoit l’intervention d’un décret d’application pour compléter la loi et régler les détails non prévues par la loi. Les Arrêtés émanent du Premier Ministre, du préfet ou d’une matière relevant de leur compétence particulière.

a) Le contrôle de conformité de la loi à la Constitution Ce contrôle est exercé par le Conseil Constitutionnelle sur le fondement de l’article 61-2 de la Constitution. Ce contrôle intervient a priori l’entrée en vigueur de la loi. Ce qui fait qu’une loi déclarée inconstitutionnelle par le Conseil ne pourra être promulguée. Il faudra qu’elle subisse quelque modification avant de pouvoir être promulgué. Le contrôle de constitutionnalité des règlements se fera a posteriori par le biais des deux actions en justice. Ce contrôle a lieu devant les juridictions administratives. C’est le repos par excès du pouvoir qui va aboutir à l’annulation des règlements. Ce contrôle est exercé devant les juridictions administratives mais également devant les juridictions judiciaires répressives pénales qui sont l’expression d’inégalité permettant à l’occasion d’un litige de dénoncer l’illégalité du règlement et d’écarter son application.

b) L’application de la loi dans le temps Trois questions sont posés : la mise en vigueur L’abrogation de la loi Les conflits de la loi dans le temps 1°LA MISE EN ŒUVRE Pour que la loi entre en vigueur, il faut qu’elle soit publiée et promulguée. La promulgation ne concerne que la loi ordinaire, les règlements ne sont pas promulgués. La promulgation est un acte par lequel le Président constate qu’une loi a été régulièrement votée par le Parlement et ordonne qu’elle soit exécutée. La loi doit être promulgué dans les 15 jours suivant le vote de la loi par le Parlement sauf si elle fait l’objet d’un recours devant le Conseil Constitutionnel. C’est la promulgation qui détermine la date de la publication de la loi. Cette loi sera publiée au journal Officiel. C’est à partir de ce moment que la loi devient obligatoire dans chaque arrondissement français après l’arrivée du journal Officiel au chef lieu de l’arrondissement. 1 jour franc correspond à un jour complet décompté de 0 heures à 24 heures Il arrive souvent que le législateur déroge à ses règles et retarde à une date ultérieurement l’entrée en vigueur de nouveau texte. A partir du moment où le texte est publié, il devient obligatoire pour tous les intéressés qui ne pourront pas l’ignorer car selon l’adage : « Nul n’est censé ignorer la loi » le texte a un caractère impératif. 2°L’ABROGATION D’UNE LOI La loi est en principe faite pour durer dans le texte mais les textes évoluent pour s’adapter aux changements de la société. L’abrogation résulte d’un acte postérieur qui retire à la loi sa force obligatoire. L’autorité compétente qui abroge un texte, c’est celle qui a institué le texte.

On distingue l’abrogation express et l’abrogation tacite :

L’abrogation express Elle l’est lorsque le législateur prend soin de préciser les dispositions de loi intérieur qui sont abrogés par la loi nouvelle.

L’abrogation tacite Lorsque le législateur édicte des dispositions nouvelles incompatibles avec la loi ancienne, les dispositions anciennes se trouvent abrogés. Le problème posé est de savoir est ce qu’une loi nouvelle peut être abrogés parce qu’elle n’est pas appliqué ? Est ce qu’une loi peut tombé en désuétude ? La réponse est négative parce que dans la hiérarchie des normes la loi a une autorité supérieure.

3° LES CONFLITS DE LOI DANS LE TEMPS Le problème se pose lorsqu’une même situation juridique peut être soumise à plusieurs lois qui se succèdent dans le temps. La question est de savoir quelle est la loi applicable à cette situation ? Exemple : majorité à 18 ans depuis la loi de juillet 1974 Est-ce que la situation juridique née de la survenance du dommage ? Quelle sera la loi applicable ? Jusqu’à quand survit la loi ancienne et à partir de quand s’applique la loi nouvelle ? Le législateur va prévoir des mesures transitoires permettant une application progressive de la loi nouvelle. Mais en l’absence de dispositions transitoires çà sera au juge de déterminer la loi applicable. Le juge a à sa disposition l’article 2 du code civil qui dispose « la loi ne dispose que pour l’avenir et qu’elle n’a point d’effet rétroactif ». Il pose un principe celle de la non rétroactivité de la loi nouvelle et de son application immédiate. Ce principe connaît de nombreuses exceptions qui découlent de la loi.

a) La Non rétroactivité de la loi nouvelle L’article 2 du code civil qui sera appliqué, il convient tout de même de distinguer 3 situations : 1ère situation : il s’agit des situations réalisées c'est-à-dire dont la naissance, le déroulement et l’extinction était accompli et terminé avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle sont régis par la loi ancienne. Si la loi nouvelle remettait en cause les effets passés cela vaudrait dire qu’elle est rétroactive alors que l’article 2 pose le principe de la non rétroactivité de la loi nouvelle. 2ème situation : les situations futures c'est-à-dire celle dont la naissance, le déroulement et l’extinction s’accompliront après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Elles sont régies par la loi nouvelle. 3ème situation : ce sont les situations juridiques en cours né sous l’empire de la loi ancienne et qui ont vocation à continuer sous la loi nouvelle.

La solution retenue par la jurisprudence distingue selon que la situation en cours est une situation contractuelle ou selon que la situation en cours est une situation légale (toute situation juridique dont les effets sont déterminés par la loi en dehors de toute volonté des intéressés. (Exemple : situation des gens mariés ou d’enfant).

- Situation contractuelle La jurisprudence considère qu’en principe si un contrat est conclu sous l’empire de la loi ancienne et qui continue dans le temps est un contrat qui jusqu’à son terme sera régit par la loi ancienne au moment de la conclusion. Il y a donc survie de la loi ancienne.

Exemple : un contrat de prêt dans une banque dont le taux est fixé à 10 % à cette époque puis une loi nouvelle est appliquée avec des taux plus intéressants c’est le taux de 10 % sui sera maintenu jusqu’à son terme.

Mais la loi prévoit une exception lorsque la loi nouvelle est d’ordre publique ou impérative, les tribunaux considèrent que la loi nouvelle s’applique immédiatement aux effets futurs du contrat.

- Situation légale Lorsqu’une loi vient frapper une situation légale en cours la loi nouvelle s’applique immédiatement aux effets futurs des situations légales. Exemple : la loi nouvelle sur la filiation qui vient modifier les droits de certaines catégories d’enfant, celle-ci vient s’appliquer. A ce principe de la non rétroactivité de la loi nouvelle, la loi apporte un certain nombre d’exception.

b) Exception à la non rétroactivité Certaines lois ont un effet rétroactif c'est-à-dire que leur application remonte dans le passé, on distingue 3 catégories :

- Les lois expressément rétroactives c'est-à-dire des lois pour lesquels le législateur prévoit qu’elles seront rétroactives. C’est le cas en matière fiscales et de la loi Badinter de Juillet 1985 qui prévoit que la loi s’appliquera aux accidents survenus dans les trois ans précédent la publication du texte.

- La loi interprétative c'est-à-dire une loi précisant le sens d’une loi existante c’est la

raison pour laquelle la loi est rétroactive

- Les lois pénales c’est une loi qui a une sanction légère et sévère qu’antérieurement Application immédiate aux situations pénales en cours c'est-à-dire pour laquelle une loi nouvelle intervient entre le moment de la commission d’infraction et celui de son jugement définitif. Dans ce cas, si la loi nouvelle est plus dense elle va s’appliquer immédiatement à l’infraction en cours de jugement. Si la loi nouvelle est plus sévère l’infraction sera jugée sur la base de la loi ancienne

c) L’application de la loi dans l’espace Il peut être source de conflit, la situation juridique peut être régit par des lois de nationalité différente. Pour résoudre ce conflit. Problème de droit international privé = règle sert par l’existence d’une règle internationale soit parce que le droit national ne peut désigner la loi applicable cad à poser de façon générale les règles de conflit de loi c’est la raison de conflit dans certain domaine exemple en matière

de divorce article 310 en matière de statut personnel article 1387-2 en matière de régime matrimonial. Article 21 sources non écrites ou informelles A côté des sources écrites émanant d’une autorité de la Constitution a vocation pour créer le droit, il existe d’autres sources de droit des sources non écrites ou informel tels que la jurisprudence, les coutumes, les principes généraux, la doctrine.

1) La Jurisprudence Émane des tribunaux qui en cas de litige sont chargés d’appliquer et de faire respecter la loi. L’ensemble des décisions rendues par les tribunaux forme la jurisprudence et précisément on entend par jurisprudence la solution générale donnée par les tribunaux à une question de droit. Les tribunaux prennent l’habitude de juger de la même manière, ce phénomène d’habitude fait qu’il y a jurisprudence. Définition = La jurisprudence apparaît comme une habitude prise par les tribunaux d’appliquer la règle de droit d’une certaine façon.

a) La formation de la Jurisprudence Le processus d’élaboration dépend d’un certain nombre d’élément :

o il faut une répétition de la Justice. o Une répétition a un problème de droit o Que cette solution soit donnée par une juridiction

hiérarchiquement supérieur La décision de justice porte le nom de jugement lorsqu’elles sont rendues par les tribunaux. Arrêt lorsqu’elles sont rendues par la Cour d’Appel ou la Cour de Cassation. Une décision judiciaire réalise l’application par le juge d’une règle de droit à une situation de fait. Ce n’est pas la décision qui met fin au litige mais les propositions de droit qui ont déterminé le juge à se prononcer en faveur d’une partie plutôt que de l’autre. C’est la solution formulée dans des termes généraux détachés de l’espace des faits que le juge à trancher. 1° Les faits

Deux catégories de faits Certaines questions sont régies par des conventions internationales Article 3 règle de conflit = territorialité des lois Le cas où la loi française va s’appliquer de manière générale sur tout le territoire quelque soit la nationalité de la personne concernée (article 1 loi pénale va s’appliquer). Article 2 = les immeubles même ceux possède par des échanges sont régis par la loi française auquel la Jurisprudence a ajouté des meubles. Le statut réel par opposition au statut personnel. En ce qui concerne la responsabilité civile en cas de dommage on applique la loi aux dommages du lieu de l’accident Actes juridiques = les contrats entre personne de nationalité différente Ou bien il s’applique quand le litige porte sur les règles de forme, règles applicables sont celles du lieu de l’acte. Pour les règles de fond, les parties sont libres de soumettre leur contrat à telle loi de leur choix. A défaut d’accord c’est le juge qui décide. Règle de conflit retenant la personnalité des Conseils c'est-à-dire des règles qui prévoient que la loi française s’applique aux français qu’il soit en France ou à l’Etranger.

Ce sont des règles relatives à ce qu’on applique le statut personnel c'est-à-dire à l’état des personnes des règles relatives au mariage, à la filiation et la capacité des personnes. La loi française s’applique donc à tous les français même s’ils résident à l’Etranger. La Jurisprudence décide que la loi étrangère va s’appliquer à tous les nationaux résidant en France Le juge français en cas de litige sera amené à appliquer une loi étrangère et inversement un étranger peut avoir à appliquer la loi française. Faits matériels

L’ensemble des évènements qui ont donné naissance au litige entre les parties et qui a décidé l’une entre elle à ester en justice. Ces faits sont plus ou moins riche selon la Juridiction = les arrêts de la Cour d’Appel sont plus dense que les Arrêts de Cour de Cassation. Deuxième éléments de fait : La Procédure

Décision de justice résumant toujours les différentes phases. Les prétentions et les arguments = c’est la demande de chacun des parties qui lie l’objet du litige. Elles sont constituées par des questions de faits et de droits Les arguments = moyens proposés au soutien de la demande c'est-à-dire des arguments juridiques sur lesquels sont fondés les différents points de la demande présentés séparément et précédé de la formule « attendu que ». Les motifs et les dispositifs

Raisons sur lesquels le juge fonde sa décision. C’est la partie explicite dans laquelle le juge expose les raisons pour lesquels il statut dans tel ou tel litige. On distingue deux sortes de motifs :

o LES MOTIFS DE FAIT = ce sont les évènements qui ont déclenché les interventions du juge

o LES MOTIFS DE DROIT = c'est-à-dire la règle de droit que le juge retient pour trancher le litige.

En revanche les motifs de droit sont identiques pour toutes les affaires du même genre. Tout jugement doit être motivé ce qui évite l’arbitraire du juge et permet le contrôle de la Juridiction supérieure. Les juges retiennent les motifs de fait que ceux de droit, il peut y avoir contrariété des motifs (insuffisance c'est-à-dire la juridiction inférieure et supérieure ont des motifs différents). Le défaut de base donne ouverture au pourvoi de cassation. Le dispositif se trouve à la fin de la décision et contient la solution au problème. Le dispositif doit répondre à tous les points de la demande mais il ne peut accorder plus que ce qu’il demande. Dans sa présentation, il commence avec « par ces motifs »et il comprend deux éléments principaux qui correspondent aux deux aspects de la décision du juge. Il constate les droits des parties C’est un ordre d’exécution, un commandement que le juge donne. Exemple : le juge ordonne au débiteur de payer S’ajoute à ces deux éléments « la condamnation dépens » c'est-à-dire les frais du procès sont à la charge du perdant à titre de sanction pour avoir intenter un procès soit exercer une voie de secours à tord.

La répétition En principe, une seule décision de justice ne peut être créatrice de jurisprudence. La Répétition est un élément essentiel de jurisprudence c'est-à-dire qu’elle résulte d’une succession de jugement rendu dans le même sens ce qui fini par donner une tendance, une orientation. Lorsqu’il y a eu répétition on dit qu’il y a un précédent. Le juge n’est pas tenu de respecter la solution habituellement retenue. Deuxième élément : c’est ainsi qu’il existe des contrariétés de décisions dans les Juridictions de fond en particulier les Cour d’Appel). C’est la raison pour laquelle la Cour d’Appel va permettre de régler ces contrariétés. Il existe au niveau de la Cour de Cassation et les chambres spécialisés. Troisième élément : la hiérarchie = l’importance d’une décision judiciaire en tant que jurisprudence est celle qui l’a rendue on dit qu’il y a jurisprudence lorsqu’il y a intervention de la Cour de Cassation. La Cour de Cassation permet par l’organisation de voie de recours d’unifier les jurisprudences en faisant dominer l’opinion supérieure. La jurisprudence constitue une mobilité = revirement supérieur de jurisprudence. 2°) La valeur de la Jurisprudence Pas de caractère obligatoire par rapport à la loi mais un grand rôle en civil

a) la Jurisprudence n’est pas une source de droit

Il s’agit d’un argument de principe ; la séparation des pouvoirs c’est le législateur qui peut créer du droit, la judiciaire ne fait que l’appliquer. Un argument de texte : deux textes Article 55 c civ. Interdit au juge de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire. Article 1351 c civ. Pose le principe de l’autorité de la chose jugée : la décision de justice n’a de force obligatoire qu’entre les parties au procès. Elle est inopposable aux tiers, elle est tout le contraire d’une règle de droit. De ce principe découle l’interdiction des arrêts de règlement qui sont des décisions solennelles prises par une Cour souveraine, le Parlement de l’Ancien Régime qui ont une portée générale et obligatoire. Un argument technique : tiré du caractère non obligatoire de la Jurisprudence, une juridiction donnée n’est jamais liée par sa propre jurisprudence. Les revirements de jurisprudence sont toujours possibles. Le revirement de jurisprudence fait par les juges après avoir admis une solution de décider à l’occasion de nouveau procès de l’abandonner pour une solution nouvelle et différente. La jurisprudence est précaire, peut être renversée à tout moment. L’expression « revirement » est en principe réservée au changement de la jurisprudence de la Cassation.

b) la jurisprudence est une autorité en droit Triple rôle des tribunaux : appliquent la loi Interprètent la loi Suppléent la loi (la remplacent) 1° LA JURISPRUDENCE APPLIQUE LA LOI : cas traditionnel lorsque la loi est claire et peut facilement être appliquée directement.

Dans ce cas, le rôle du juge est limité, on va qualifier les faits et les rattacher à des catégories juridiques. 2° LA JURISPRUDENCE INTERPRETE LA LOI : il existe dans ce cas un texte de loi mais qui ne répond pas directement au problème à régler ou encore il y répond mais n’est pas clair. Dans ce cas, l’article 4 c civ. fait obligation au juge de rendre une décision de chaque litige sinon il est coupable de déni de justice. L’interprétation du juge est créatrice de droit. Quand il y a difficulté d’interprétation, le juge recherche les précédents, rendus par d’autres juridictions. 3° LA JURSPRUDENCE SUPPLEE LA LOI : aucun texte de la loi, silence. Le juge a dans ce cas un rôle de créateur de droit. Article 1382 à 1386 n’ont pas été modifié depuis la première rédaction du Code Civil. La jurisprudence comble les lacunes au fur et à mesure des besoins de la société (multiples revirements). Parfois la Jurisprudence est entérinée (reprise) par le législateur (ex : la loi du 17 Juillet 1970 Protection de la vie privée reprise à l’article 9 c civ.) Dans d’autres cas, le législateur brise la jurisprudence, il légifère dans un sens contraire à la jurisprudence. 2) la coutume Sous l’Ancien Régime dans la moitié du Nord de la France, la coutume était la source principale de droit. Les règles différaient selon les régions. Le Code Civil coupe la distinction entre pays de règles écrites et pays coutumiers. La promulgation du Code Civil a diminué considérablement l’importance de la coutume.

a) Définition : la coutume Règle naissant spontanément d’un usage général et prolongé, sans aucune intervention du législateur. Deux éléments la caractérisent :

- Elément matériel : constitué par la répétition continue durable d’un acte ou d’un fait pendant une longue période.

- Elément psychologique : sentiment du caractère obligatoire de la règle coutumière, il différencie la coutume des simples usages mondains ou règle de convenance (ex : pourboires)

b) La valeur de la coutume

Règle obligatoire, sanctionnée par les autorités publiques (tribunaux) même si elle n’a pas été formulée (écrite). Quelle est sa place dans la hiérarchie des textes et quelle est son autorité par rapport à la loi ? Le Droit français est un droit légaliste (fondé sur des règles écrites). La coutume a un rôle secondaire depuis la codification napoléonienne. La coutume peut intervenir de trois manières :

- conformément à la loi - dans le silence de la loi (supplée la loi) - contre la loi

1. la coutume intervient conformément à la loi :

Dans ce cas, la loi fait appel à la coutume selon deux procédés :

- la loi peut consacrer la coutume en érigeant en texte légal ce qui était une règle non écrite (exemple : article 205 c civ. devoir alimentaire enfant parent était à l’origine une coutume)

- la loi peut renvoyer à la coutume, soit d’une manière implicite (art. 6 c civ. bonnes mœurs) ce sont les comportements pratiquées à un moment donné. Ex : art. 1137 c civ. – les soins du « bon père de famille », soit expressément (ex : art. 663 et 1135 c civ. renvoie aux usages constants (coutume) avant de poser une règle.

2. la coutume intervient dans le silence de la loi

Elle est un supplément de la loi : c’est un cas assez rare.

3. elle intervient contre la loi Elle résiste à la loi et peut s’instaurer contre la loi. Deux situations :

- le conflit loi et coutume est un conflit entre une coutume et une loi supplétive. Dans ce cas, la coutume peut écarter la loi, prévaloir sur elle, car cette loi supplétive aurait pu être écartée par la volonté.

- Le conflit coutume et loi impérative, c’est la loi qui l’emporte. De même, la coutume ne peut pas abroger une loi impérative tombée en désuétude.

3) Les principes généraux

Règles non écrites, à grand rayonnement fondées sur un Idéal de Justice et d’une généralité telle qu’elles ne permettront pas de prévoir les applications qui peuvent en être faites. Ils viennent d’anciennes traditions. Ces principes ont souvent la forme d’adages et sont souvent exprimés en latin. De nos jours, nouveaux principes exprimés en français. Certains inspirés par la morale ou un objectif d’ordre politique. Exemple : morales (droit privé) « error communis facit jus » l’erreur commune est créatrice de droit permet de couvrir les irrégularités éventuelles commises par les parties à un contrat. Fraus omnia corrompit = la fraude fait échec à toutes les règles Nul ne peut s’enrichir sans cause aux dépens d’autrui qui fait la théorie de l’enrichissement sans cause. De nos jours, on voit apparaître de nouveaux principes :

- le principe de précaution - le principe de royauté

La plupart des principes de l’Ancien Régime ont été intégré dans le Code Civil, c’est le cas de l’article 2279 du c civ. « en fait de meubles, possession vaut titre » ce qui signifie que le possesseur d’un meuble est présumé en être le propriétaire. Il s’agit plus d’un principe général mais d’une loi puisque écrite dans le code. Les principes non intégrés dans les textes auront valeur de droit s’ils ont été consacrés par la Cour de Cassation c'est-à-dire si la Cour de Cassation a fondé sa solution sur un principe non écrit qui va prendre de ce fait une valeur de principe. Deuxième catégorie de principe relatif à l’ordre publique : le principe de l’Egalité des citoyens, principe du respect du droit de la défense, principe de liberté individuelle ou liberté du commerce et de l’industrie sont repris par le droit communautaire et par la CEDH. Sur un plan interne, certains de ces principes ont été consacré par le Conseil Constitutionnel et dans la hiérarchie des textes ont une valeur supérieure à la loi et égale à la Constitution. Ils s’imprègnent au législateur qui doit les respecter lorsqu’il édicte de nouvelles règles.

4) La doctrine Œuvre des doctes qui enseignent ou qui écrivent sur le droit. Elle n’a pas une origine populaire, elle est le résultat d’une catégorie particulière et elle n’émane d’aucune autorité publique. Le rôle de la doctrine est de proposer des règles justes. Elle s’exerce sur le juge qui s’inspire parfois des analyses de la doctrine. Elle influence aussi le législateur car elle fait apparaître les défauts d’un texte en cas de réforme de la loi.

Chapitre 3 : les classifications du droit Le droit est un ensemble organisé parce que les règles de droit sont construites logiquement et que leur élaboration passe par des concepts et des catégories. La règle de droit repose d’abord sur des concepts juridiques qui sont des représentations abstraites et mentales de la réalité. Ces concepts, le législateur les a définit très souvent à une grande précision. Exemple : art. 1101 c civ. (contrats) définit le contrat comme une convention par laquelle une ou plusieurs personnes obligent une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. Art. 544 c civ. définit ce qu’est la propriété. Le concept se prolonge dans la détermination de catégorie juridique, une catégorie regroupe des phénomènes ayant des traits communs et qui obéissent aussi à des règles identiques c'est-à-dire à un régime juridique identique. Exemple : actes juridiques se classent en contrat et en actes unilatéraux et actes collectifs. La catégorie facilite les classifications. Les règles de droit sont classées selon certaines divisions fondamentales. Au sein du droit privé, il existe une distinction fondamentale entre les personnes et les biens. Le terme de bien à plusieurs sens, il désigne d’abord les choses qui servent à l’usage de l’homme et qui ont pour lui une utilité et une valeur. Les choses sont des objets corporels qu’on peut toucher et qui ont une existence matérielle appelé des choses corporelles, le terme de chose désigne aussi les droits qui portent sur des choses car la chose elle-même n’a pas de valeur. Les droits dont elle fait l’objet sont facteur de richesse. SECTION 1 : LES PERSONNES

Depuis l’abolition de l’esclavage, les personnes sont des sujets de droit et par voie de conséquence elles ont la personnalité juridique c'est-à-dire la loi le reconnaît des droits mais également met à leur charge des obligations. Exemple : Respect des engagements Ces droits et obligations d’une personne peuvent être non évaluable en argent (extrapatrimoniaux) s’ils sont évaluables on dit qu’ils sont patrimoniaux. La personnalité juridique est d’abord reconnu au personne physique c'est-à-dire des êtres fait de chair et de sang, ce sont des groupement de personne, ce que l’on appelle les personnes morales qui sont des êtres artificiels. Si toutes les personnes physiques et morales sont sujets de droit, elles n’ont pas toute la même aptitude d’acquérir des droits et à les exercer, on dit que leur capacité juridique des personnes est parfois limitée. SECTION 2 : LES CHOSES

En droit, on distingue deux catégories de choses :

- les choses corporelles (objets ayant une existence palpable) - les choses incorporelles (objets impalpables)

Cette distinction se superpose à une autre distinction : la distinction meuble et immeuble (art. 516 et suivant c civ.)

}I / La distinction meuble et immeuble D’après l’article 516 c civ. « tous les biens sont meubles ou immeubles ».Cette distinction nous vient du droit romain et se fonde sur un double critère : Ordre matériel : les meubles sont des biens susceptibles de déplacement, les immeubles sont fixes. Ordre économique : les immeubles et les terres avant avaient plus de valeurs que les meubles qui étaient considérés comme des biens meubles, la fortune française était de 90% immobilière aujourd’hui çà a disparu puisque les biens mobiliers ont une très grande valeur. Les placements financiers se font surtout sur les valeurs mobilières. Tous les biens doivent rentrer dans cette classification qui s’applique à toutes les choses et à tous les droits aux biens corporels et incorporels. Les règles applicable aux meubles et immeubles sont différentes, ce classement est important car il permet d’établir un régime juridique. Le droit fiscal sont des droits perçus varient selon les mutations apparaissant sur un meuble ou un immeuble. Toutes les opérations sur des immeubles sont soumises à la publicité foncière et inscrite aux registres fonciers à la conservation d’hypothèques. Pour les meubles il n’y a de publicité foncière que pour les meubles d’une certaine valeur (exemple : bateau, autos et avions). Ils font l’objet d’une immatriculation. En matière d’acquisition de propriété, on peut prouver la propriété d’un meuble plus facilement que la propriété d’un immeuble (art. 1279 c civ. « possession vaut titre »). En matière de procédure, le tribunal compétent pour connaître les litiges relatifs aux immeubles est celui du lieu de situation de l’immeuble car tous les renseignements concernant cet immeuble se trouve à cet endroit. Pour les litiges relatifs aux meubles, le tribunal compétent est celui du domicile du défendeur. Les immeubles sont susceptibles d’hypothèques tandis que les meubles ne peuvent être seulement mis en gage. I / Les immeubles Régis par l’article 517 qui énumère les différents immeubles « les biens sont immeubles où par nature ou par l’objet auquel il s’applique ».

1) Les immeubles par nature Dans un fond de terre, le sol qui constitue les immeubles par excellence le sol comprend la surface et le sous sol. Les mines sont régies par un régime particulier, elles sont considérées par une richesse nationale (un concessionnaire de l’Etat) et le propriétaire est indemnisé et exproprié. Les bâtiments, les constructions, choses qui adhèrent au sol Les végétaux qu’ils soient sauvages ou cultivés sont des immeubles (art.520- 521 c civ.) les arbres des forêts mais il faut préciser que les récoltes coupées, les fruits cueillis, les arbres abattus deviennent meubles.

2) Les immeubles par destination Ils sont en réalité des meubles que la loi prête fictivement comme des meubles en raison du lien qui les unis à un immeuble par nature. Le meuble suit le principal, l’immeuble et donc devient immeuble. La loi fixe les conditions pour qu’un meuble devienne immeuble par destination à l’article 521 du code civil et 525. Il résulte de ce texte qu’il y a immeuble par destination à deux conditions :

Article 524 al 1= Il faut que l’un des immeubles appartienne au même propriétaires Il faut qu’il existe un lien de destination entre les meubles et l’immeuble, cette condition peut être réalisée de deux façons :

� Le propriétaire est placé ses meubles pour le service et l’exploitation du fond. � Le propriétaire est attaché ses meubles au fond à perpétuelle demeure.

L’attache à perpétuelle demeure L’article 525 al.1 du code civil pose des présomptions en fonction du type d’attache et des présomptions en fonction du type d’objet (art. 525 al.2 code civil). La liste de ces objets n’est pas limitatif et donc on peut retenir pour déterminer si y’a l’attache à perpétuelle demeure à l’intention du propriétaire d’affecter définitivement tel meuble à l’immeuble. Des meubles de cuisine standard ne sont pas attachés à perpétuelle demeure Une bibliothèque qui a été construit pour être spécialement placé dans une pièce est attachée à perpétuelle demeure. Distinction entre immeuble par nature et immeuble par destination Affaires des fresques

3) Les immeubles par détermination de la loi (article 526 c civ.) ou immeuble par objet auquel il s’applique.

Catégorie artificielle dans laquelle le législateur range les immeubles non plus corporels mais incorporels c'est-à-dire des droits portant sur des choses immobilières. L’usufruit = droit réel portant sur des immeubles, les servitudes et les actions en justice tendant à revendiquer un immeuble. II / Les meubles D’après l’article 527 c civ. les biens sont meubles soient par nature ou par la détermination de la loi. La Jurisprudence a ajouté pour des raisons pratiques la catégorie des meubles par anticipation.

1) Les meubles par nature Précisé par l’article 528 (ex : les animaux) sont des choses mobiles et corporels parmi ces meubles le code civil fait une distinction soit elle se déplace elle-même (animaux) soit il s’agit de choses inanimés (meubles meublant c'est-à-dire l’immobilier : bijoux, livres, vêtements, machines, outillages, les voitures, gaz, électricité).

2) Les meubles par détermination de la loi Organisée par l’article 529 c civ. sont meubles incorporels de droit portant sur des meubles tel que le droit de propriété, l’usufruit et les actions en justice. Il s’agit également des droits de créance, des actions et des parts de société et des droits intellectuels.

3) Les meubles par anticipation Ce sont des immeubles par nature mais qui sont considérés comme des meubles parce que dans un proche avenir ils sont destinés à devenir meuble ainsi la jurisprudence considère que les végétaux sont des immeubles par nature deviennent des meubles par anticipation lorsqu’ils font l’objet de certains contrats. Exemple : vente de récolte sur pied }II / Les autres distinctions

1) La classification des choses en fonction de leur appropriation On distingue trois sortes de bien (choses) :

� Les choses appropriées � Les choses non appropriées � Les choses hors du commerce juridique

1° Les choses appropriée Lorsqu’elles font l’objet d’une propriété privée les choses ont un propriétaire reconnu peuvent en disposer librement. 2° Les choses non appropriées Choses sans maître n’appartenant à personne c’est le cas des choses communes c'est-à-dire Chaque individu peut utiliser puisqu’elles sont le bien de tous c’est le cas de l’air, l’eau de mer ou rivière, choses vacantes qui n’ont pas de propriétaire actuelle soit parce qu’elles n’en ont jamais eu par exemple les poissons, les gibiers sauvages soit des choses qui ont été abandonné par leur propriétaire c’est le cas du trésor (art. 716 c civ.) Les biens domanio appartenant au collectivité publique nécessaire à l’usage du public et le fonctionnement des collectivités publiques (ex : les voies ferrés). 3° Les choses hors du commerce juridique Ces choses ont un propriétaire mais ce propriétaire ne peut pas en disposer librement car ces choses sont soustraites au commerce juridique (exemple : le corps humain).

2) La classification des choses selon leur utilisation

a) La distinction entre chose fongible et non fongible Chose fongible appelé également des choses de genre sont des choses interchangeables car elles sont identiques les unes aux autres (un billet de 50 €) 1kg de beurre alors que les choses non fongibles appelé corps certain ne sont pas interchangeables et sont individualisés Intérêt qui s’attache à cette distinction apparaît en matière de vente. D’abord, la vente a des effets différents selon qu’elle porte sur une chose fongible et non fongible. Le vendeur d’un bien non fongible exécute son obligation en livrant des exemplaires quelconques du genre envisagé. Le vendeur d’un bien non fongible doit livrer l’objet même s’il a vendu (il ne peut substituer à un équivalent). Le moment du transféré de la propriété dans la vente il est différent selon qu’il s’agit d’une chose fongible ou non. Lorsqu’il s’agit d’une chose non fongible le droit de propriété est transféré dès la conclusion du contrat. S’il s’agit d’une chose de genre, le transfert de la propriété ne peut avoir lieu que lorsque la chose est individualisée.

b) La distinction entre les choses consomptibles ou non

consomptibles Les choses consomptibles sont des choses qui se détruisent dès la première utilisation que l’on en fait. Exemple : la nourriture Les choses non consomptibles ont un caractère durable il résiste à une utilisation répétée (exemple : un immeuble, une voiture). L’intérêt de cette distinction apparaît lorsqu’une personne acquiert un droit d’user temporairement d’une chose à charge de restitution. Si les biens sont non consomptibles, il faudra restituer les biens qui ont été prêté. Si les biens sont consomptibles, la restitution pourra se faire par équivalent. Ces deux distinctions se confondent une chose est à la fois consomptibles et fongibles ou une chose non consomptibles et fongibles.

c) La distinction entre les choses frugifères ou productives Un bien est dit frugifère lorsqu’il donne des fruits de façon périodique et sans altération de sa substance. Exemple : les fruits naturels, un terrain qui va cultiver, le fruit d’un immeuble. Lorsqu’un bien n’est pas susceptible de produire des fruits est appelé chose non frugifère Une chose est productive lorsqu’elle est susceptible de fournir des produits. Le produit fourni par une chose sans périodicité avec altération de sa substance. Exemple : la carrière, les gisements pétroliers Intérêt de cette distinction apparaît en cas de démembrement du droit de propriété et notamment en cas d’usufruit. SECTION 3 : LES DROITS

I / La distinction entre les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux Les droits patrimoniaux font parti du patrimoine et évaluable en argent ses droits ne font pas parti du patrimoine et ne sont pas évaluable en argent.

1) La notion de patrimoine Patrimoine (langage courant) signifie l’ensemble des biens que possèdent une personne c'est-à-dire son actif, ses richesses. Au sens juridique, le mot « patrimoine » est différent il signifie l’ensemble des droits et obligations d’une personne ayant une valeur pécuniaire. On distingue deux caractères dans cette définition :

a) Le patrimoine est un ensemble des droits et des obligations appréciables en argent dont une personne est titulaire, il comprend un actif et un passif.

Actif comprend tous les biens appartenant à la personne c'est-à-dire les choses corporels (objets matériels) et le droit de créance. Le passif comprend la totalité des dettes qui pèse sur l’individu. La caractéristique du patrimoine c’est que l’actif répond du passif, il en résulte deux conséquences :

- chaque créancier d’une personne peut saisir un bien quelconque du patrimoine de son débiteur.

- En cas de décès d’une personne, ses héritiers ne reçoivent les biens du défunt qu’à condition de payer les dettes on dit qu’ils ont vocation au tout (actif et passif)

b) Le patrimoine est lié à la personnalité

C’est un attribut de la personnalité de toute personne a un patrimoine n’en a qu’un et tout patrimoine a une personne. Le patrimoine est un contenant qui peut être à contenu variable (même si que des dettes). Toute personne n’en a qu’un il est incessible. Seuls les éléments qui le composent peuvent être aliénés : c’est le principe de l’unité du patrimoine qui conduit à dire qu’un commerçant ne peut pas en principe limité le droit de poursuite de ses créanciers commerciaux à certains biens seulement dans son patrimoine. On conseille au commerçant de constituer une société personne morale ayant une personnalité juridique : deux patrimoines distincts. L’EURL permet à un petit entrepreneur de protéger son patrimoine personnel. Principe d’insaisissabilité de la résidence (loi du 1er Août 2003) permet à une personne physique de déclarer unilatéralement par acte notarié sa résidence principale insaisissable par ces créanciers professionnels postérieurs à la déclaration. (Article 526 et suivant code commerce).

2) Le contenu de la distinction des droits patrimoniaux et des droits extrapatrimoniaux

Les droits patrimoniaux sont cessibles transmissibles en cas de décès. Ils sont prescriptibles c'est-à-dire qu’ils disparaissent après un certain délai. Tout droit à une durée de vie il s’épuise avec délai, ils sont saisissables par les créanciers du titulaire. Les droits patrimoniaux sont tous les droits réels d’une personne et tous les droits personnels. Les droits extrapatrimoniaux n’ont pas de valeur pécuniaire et n’entrent pas dans le patrimoine. Ils sont les droits de l’homme (d’aller et venir, s’exprimer…) liberté publique, droit de la personne (au respect de la vie privée) tous droits liés à la famille (droit de la personnalité) non évaluable en argent. Ils sont incessibles, imprescriptible, insaisissable. Dans certains cas, les droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux coexistent. Exemple : droit d’un auteur sur son œuvre. Le droit extrapatrimonial ne peut pas être cédé. Exemple : les clientèles Pendant longtemps, en raison des liens qui s’établissent entre médecin et son client. La jurisprudence considère que la clientèle civile ne peut pas être cédée (1ère chbre civ. C cass. 7 Novembre 2000 permet de céder sous condition une clientèle civile (médicale par exemple). II / Distinction des droits réels et des droits personnels Ils sont des droits patrimoniaux

1) Les droits réels Droits sur les choses (res = la chose) c'est-à-dire qu’il s’analyse comme le droit qu’une personne a directement sur une chose (droit de propriété). Ils sont déterminés et énoncés de façon limitative par la loi. Ils sont peu nombreux, on peut donc énoncer pour chacun d’eux les prérogatives attribuées par la loi à leurs titulaires.

A) Les différentes sortes de droits réels Deux groupes principaux, deux accessoires :

- principaux permettent aux personnes d’utiliser les choses dans leur matérialité _ accessoires sont les droits sur une chose mais pour garantir l’exécution correcte d’une créance (exemple : hypothèque) 1°) Les droits réels principaux Deux groupes : le droit de propriété et ses démembrements

a) Le droit de propriété (type même le droit réel) droit étendu (article 544 c civ.) droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue pourvu que l’usage fait ne soit pas prohibé par des lois et règlements.

3 attributs : Usus, fructus, abusus L’usus : droit pour le propriétaire de ses servir de la chose ou de la confier à un tiers Le fructus : droit pour le propriétaire de retirer de la chose des fruits sans en altérer la substance (loyers, récoltes). L’abusus : droit pour le propriétaire de disposer de la chose c'est-à-dire la vendre, la donner ou la détruire.

Progressivement sont apparus des droits de propriétés collectives de base mêmes bien plusieurs droits. Le droit de propriété concerne la chose mais aussi tout ce qu’elle produit la propriété s’étend (article 546 c civ.) à tout ce que la chose produit. Les fruits se renouvellent périodiquement et n’atteint la substance de la chose. Les produits ne se renouvellent pas et altèrent. Article 546 c civ: la propriété emporte sur la propriété du sol et tout ce qui s’unie à la chose accessoirement matériellement comme le propriété du dessus et dessous. Le propriétaire du sol est propriétaire de ce qu’il y a dessus. Il est présumé être propriétaire de toutes constructions et plantations faites sur son sol. (Article 553). Les limites du droit de propriété prévu par l’article 544 du code civil « pourvu qu’on en fasse pas usage prohibé par la loi ou règlement » : La jurisprudence concernant les troubles du voisinage. Limites légales = elles sont nombreuses il s’agit par exemple des limitations qui résultent des règles d’urbanisme, les distances à respecter pour planter ou pour construire par rapport au propriétaire voisin (article 671 c civ.) Limites jurisprudentielles = dans les rapports des voisinages, nous avons la règle de responsabilité civile du propriétaire qui peut se trouver engager selon deux fondements. Abus de droit lorsqu’il abuse de son droit de propriété notamment avec la volonté de nuire, ou l’intention de déplaire à son voisin dans ce cas il commet une faute et il doit le réparer. En l’absence de faute si le propriétaire cause à ses voisins des inconvénients qui dépassent la mesure habituelle des droits de voisinage, il pourra être déclaré responsable parce qu’il a une activité à nuisance. L’acquisition de la propriété : On peut l’acquérir par la possession (c'est-à-dire l’acquérir pendant quelque temps) qui est à la fois un mode d’acquisition de la propriété et un mode de preuve : « le possesseur est présumé être le propriétaire du bien qu’il possède » parce qu’il bénéficie d’une apparence de propriété. Le législateur a établi une présomption. La possession permet d’acquérir la propriété par un temps plus ou moins long selon le type de bien. Il s’agit d’une personne qui achète un bien à un non propriétaire et cette personne invoque sa qualité de possesseur de bonne foi pour acquérir la propriété. Les conditions de l’acquisition de la propriété par la possession sont différentes :

- s’il s’agit d’un immeuble, la possession fait acquérir la propriété si elle se prolonge dans le temps selon que le possesseur est de bonne ou mauvaise.

- S’il s’agit d’un meuble (article 2279 c civ.) »possession vaut titre en fait de meuble », cet article confère au possesseur de bonne foi l’acquisition instantanée du droit de propriété. En revanche si le possesseur est de mauvaise foi, il devient propriétaire au bout de 30 ans.

On peut également acquérir la propriété par voie d’accession par convention c’est le cas où deux personnes conclus un accord au terme duquel le bien est transféré du patrimoine de l’une ou l’autre. Dans ce cas, la transmission s’effectue par testament (acte juridique unilatéral)) par lequel une personne lègue sa succession de son vivant en attribuant les biens qui lui appartient à ses futures héritiers et la transmission s’effectue pour cause de mort et à titre gratuit. La transmission peut aussi s’effectuer par contrat selon deux types : Donation = acte à titre gratuit par lequel le donateur transfert la propriété d’un bien aux donataires qui acceptent de contrepartie.

La vente = c’est un contrat par lequel le vendeur prend l’engagement de livrer un bien contre le paiement du prix par l’acheteur. La loi prévoit que le transfert de propriétaire se fait de l’accord de volonté. C’est le transfert dit par le seul consentement « solo consensus ». Mais cette règle n’est pas obligatoire c'est-à-dire que les parties peuvent disposer par convention contraire. Clause de réserve de propriété = effet de retarder le paiement du propriétaire jusqu’au complet paiement du prix, ce qui lui permet de revendiquer en cas de non paiement, il constitue une garantie pour le vendeur. L’acquisition de la propriété par succession, deux possibilités : Le code civil détermine les personnes qui sont aptes à succéder ainsi que la répartition des biens entre ces personnes. C’est la loi dans ces cas qui précise comment la propriété transmise aux héritiers et la transmission des biens est à titre gratuit.

b) Les droits réels démembrés Dans ce cas, les propriétaires partagent ses attributs sur la chose avec une autre personne et avec pour les uns et les autres des droits différents. On dit qu’il y a démembrement du droit de la propriété. On a l’usufruit (art. 578 et suivants c civ.) « Il confère à son titulaire appelé usufruitier l’usus et le fructus. L’abusus étant laissé à nu-propriétaire. Tous biens pour faire l’objet d’un usufruit. La source peut être soit la loi, soit la convention. Exemple : l’usufruit des parents sur le patrimoine de leurs enfants mineurs. Il y a également la convention des parties. L’usufruit est un droit temporaire c’est qu’il s’éteint à la mort de l’usufruitier qui ne se transmet pas à ses héritiers. L’obligation qui pèse sur l’usufruitier est de conserver la substance de la chose. A l’issu de l’usufruit, le nu propriété obtient la restitution du bien. Quand une personne décède, son conjoint à droit à l’usus et au fructus. La servitude définit par l’article 637 c civ. comme une charge imposé sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à une autre propriétaire. La définition met en valeur qu’une servitude est un rapport établi entre deux fonds immobiliers ce qu’on appelle le fond dominant qui en bénéfice et le fond servant c’est l’immeuble qui la supporte. Cet attachement à des fonds entraîne deux conséquences :

- dans la mesure où la servitude est indépendante de la personnalité du propriétaire, la servitude se transmettra à tous les propriétaires successifs de chacun des fonds.

- La servitude dure en principe aussi longtemps que les fonds entre lesquelles elle est établie.

L’emphytéose est un bail de très longues durées qui va de 18 à 99 ans, ce bail par rapport à sa durée est considéré comme un droit réel. 2°) Les droits réels accessoires Ce sont des garanties données aux créanciers sur les biens dont sont débiteurs. Il s’agit d’un droit réel parce que la garantie porte sur les biens. On les appelle accessoire parce qu’il sert de garantie à une créance. On les appelle aussi des sûretés réelles qu’on oppose les sûretés personnelles (dans ce cas une personne et non plus une chose qui garantie la créance contre l‘insolvabilité du débiteur. Exemple de sûretés personnelles est le contrat de cautionnement.

Les sûretés réelles qui résultent soit de la convention des parties ou soit de la loi. Ils peuvent porter soit sur des immeubles (hypothèques) soit sur des meubles (gages).

a) Le gage C’est un droit réel accessoire qui porte sur un meuble (art. 2071 et suivant c civ.) « Le gage est le contrat par lequel le débiteur remet à son créanciers pour sûreté de sa dette une chose mobilière ». Il existe deux variétés de gage = - le gage avec dépossession du débiteur - le gage sans dépossession du débiteur Le gage avec dépossession du débiteur = il consiste au débiteur de se déposséder d’un objet mobilier pour le remettre à son créancier en garantie du paiement et le gage confère donc au créancier gagiste conserve la chose jusqu’au paiement. On dit que le créancier gagiste a un droit de rétention. S’il n’est pas payer à l’échéance il a le choix soit de se faire attribuer en justice où il peut demander au juge de la faire vendre et de le payer par préférence sur le prix de vente. Le gage sans dépossession du débiteur = il conserve le bien qu’il a donné en garantie. C’est le cas de nantissement pour le fond de commerce. Il n’y a pas de droit de rétention. S’il n’est pas payer à l’échéance (attribution en justice).

b) L’hypothèque Il porte sur un immeuble. L’hypothèque confère à son titulaire deux attributs : le droit de suite et le droit de préférence. Le droit de suite = si le créancier n’est pas payé à l’échéance, il peut vendre l’immeuble hypothéqué le créancier va pouvoir le saisir entre les mains du dernier sous acquéreur. Article 2092 c civ. il confère au droit de suite. Le droit de préférence = il peut se faire payer sur le prix de vente par préférence aux autres créanciers. En ce qui concerne le débiteur propriétaire de l’immeuble, il conserve l’immeuble hypothèque et conserve tous ces droits sur cet immeuble hypothèque. Il n’y a pas de possession. Il va pouvoir l’hypothéquer et même le vendre s’il n’est pas payé en échéance, où il pourra se faire payer. Il se fera payer par ordre quand il y aura plusieurs créanciers. Il existe trois sortes d’hypothèque :

→ hypothèque conventionnel = il résulte d’un contrat qui pour sa validité doit être établi par un notaire, il peut mentionner le montant de la créance garantie et la désignation de l’immeuble signé entre le créancier et le débiteur. → Hypothèque légal = elle est attribuée d’office par la loi en dehors de tout contrat par exemple, l’hypothèque des époux (art. 2121 c civ.). → hypothèque judiciaire prévu dans l’article 2123 c civ, il résulte des jugements en faveur d’un des plaideurs qui va consentir d’un hypothèque sur les biens de son débiteur.

Elle est soumise à une formalité de publicité d’inscription d’un registre officiel tenu à la conservation des hypothèques. L’inscription a un double effet :

- elle oppose au tiers le contrat d’hypothèque - elle détermine l’ordre des créanciers inscris sur le même immeuble. S’il y a

plusieurs créanciers hypothécaires, ils seront payés en fonction de leur date d’inscription.

B) La force du droit réel

Le droit réel est un droit supérieur par rapport au droit personnel et ce caractère se manifeste à deux points de vue :

- Le droit réel est absolu cela veut dire qu’il est opposable à tout le monde c'est-à-dire le titulaire du droit réel pourra forcer les tiers à le respecter sous certaines conditions. Alors que le droit personnel est un droit relatif c'est-à-dire qu’il ne concerne que les parties en présence et opposable quelque soit le débiteur.

- Le droit réel est supérieur car il confère à son titulaire un pouvoir sur la chose

beaucoup plus contraignant que celui qui comporte deux attributs : le droit de suite et le droit de préférence.

� Le droit de suite permet au titulaire du droit réel d’exercer son droit en quelques mains qu’elles se trouvent. Par exemple : le propriétaire d’un bien qui en a été dépossédé peut revendiquer la chose usurper par un tiers pour la récupérer quelque soit la personne qui détient. Le créancier hypothécaire peut s’il a été vendu par le débiteur faire saisir l’immeuble hypothéqué chez le sous acquéreur.

� Le droit de préférence qui intervient en cas de conflit entre titulaires d’un droit réel et titulaire d’un droit personnel. Ce droit de préférence permet au titulaire du droit réel de faire valoir son droit de priorité sur la classe. S’il reste des fonds, on pourra envisager les autres créanciers.

2) Les droits personnels (droit de créance)

C’est un droit qui se situe entre deux personnes il est appelé aussi droit de créance et obligation. C’est un droit que possède une personne, le créancier d’exiger d’une autre personne le débiteur à faire ou ne pas faire quelque chose. Le débiteur est tenu d’une obligation envers le créancier. Il résulte de cette définition deux caractères du droit personnel.

A) La notion de droit personnel Le droit personnel est un rapport d’obligation entre deux personnes portant sur des prestations et services, le droit d’exécuter quelques choses. a) Le rapport d’obligation ce rapport comporte deux sujets (un créancier) un sujet actif qui est le titulaire du droit qui va exiger la prestation et un débiteur, le sujet passif qui est tenu d’exiger la prestation c'est-à-dire qui a une dette envers le créancier. Exemple d’obligation dans les contrats = contrat de location L’engagement de mettre un local à la disposition du locataire et le débiteur (contrat de bail). Paiement du loyer par le locataire est débiteur et propriétaire, le créancier. b) L’obligation porte sur une prestation, un service Cette obligation consiste à donner, à faire ou à ne pas faire quelques choses. Il résulte que l’objet de l’obligation peut être une prestation ou une abstention. La prestation consiste à transférer la propriété de la chose dans ce cas on parle d’obligation de donner.

Mais la prestation peut consister aussi dans la fourniture d’un travail, ou la livraison d’une chose, on parle l’obligation de faire. L’objet de l’obligation peut aussi être une abstention c’est l’obligation de ne pas faire. Exemple : l’obligation de non concurrence. L’obligation ne constitue qu’un droit qui a une valeur patrimoniale.

c) L’exécution de l’obligation L’aboutissement normal de l’obligation c’est son exécution plus ou moins simple. Dans certains cas, l’obligation a pour objet une prestation instantanée c'est-à-dire qui s’exécute en un trait de temps. Pax exemple : achat d’aliments Dans d’autre cas, l’objet de l’obligation est uns prestation successive qui se prolonge dans le temps. Exemple : contrat de travail et bail d’immeuble. Elle s’exécute progressivement. Ces prestations successives doivent être limitées dans le temps car dans notre droit les engagements perpétuels sont interdits. On a deux types de prestations successives :

- des prestations a durée déterminée - des prestations à durée indéterminée

LES PRESTATIONS DETERMINEES Obligation qui s’éteint à l’arrivée du terme fixé LES PRESTATIONS INDETERMINEES Obligation n’est pas perpétué la loi prévoit que l’obligation s’éteint par volonté unilatérale de chacune des parties (CDI). En général, l’obligation est exécutée volontairement par le débiteur. Si le débiteur refuse d’exécuter le créancier pourra recourir à l’exécution forcée. Le créancier utilisera des moyens de contrainte pour obliger le débiteur à exécuter mais l’exécution forcée ne peut avoir lieu que dans le cadre d’une procédure, elle suppose une action en justice et le plus souvent elle se réalise par la saisie et la vente des biens du débiteur. Et le prix de vente sera remis au créancier.

B) La force des droits personnels Le droit personnel est un droit relatif par opposition au droit réel opposable à tous. Il est relatif c'est-à-dire qu’il ne peut exécuter que par le créancier à l’encontre du débiteur. Le créancier a un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur et à la différence du titulaire d’un droit réel il y a ni de droit de suite ni de droit de préférence. Lorsque le débiteur n’exécute pas son obligation, le créancier pourra saisir les biens du débiteur d’après l’article 2092 c civ. les biens du débiteur répondent du paiement sont susceptibles d’être saisi. Encore faut-il que le débiteur soit solvable c'est-à-dire qu’il y ait quelque chose à saisir dans son patrimoine c'est-à-dire le débiteur n’est pas aliéné, vendu ou cédé les éléments actifs de son patrimoine car le créancier ne peut pas aller rechercher les biens les saisir qui ont été aliéné précédemment car le créancier n’a pas de droit de suite. De plus, pour que le créancier exerce son droit de gage et que le débiteur soit solvable il faut qu’il n’y ait pas trop de créanciers en concours pour se payer sur le même bien. Si plusieurs créanciers et le débiteur n’est pas solvable chacun sera payer par contribution c'est-à-dire proportionnellement au montant de sa créance. Le créancier n’a pas de droit de préférence sur la base de l’article 2092 c civ. il est démuni c’est la raison pour laquelle les créanciers prudents essayent toujours de garantir leur créance par une sûreté réelle, un gage ou

une hypothèque qui leur confère des priorités de paiement puisque ces créanciers bénéficient aussi d’un droit de préférence. III / Les droits intellectuels C’est une catégorie d’origine relativement récemment qui ne sont ni des droits réels ni des droits personnels. Il s’agit de droit très varié qui relève des droits patrimoniaux et des droits extrapatrimoniaux. Exemple : les clientèles civiles (droits patrimoniaux en parti)

Le médecin a la possibilité de céder sa clientèle La propriété littéraire et artistique Le droit d’auteur est attribué à tout auteur d’œuvre d’esprit et de traduction

Cette propriété littéraire et artistique comporte un attribut d’ordre moral exclusivement extrapatrimonial qui est le droit de décider du sort de l’œuvre. L’auteur a sur son œuvre un droit d’ordre patrimonial c’est le droit de faire reproduire son œuvre, de la vendre, de la louer (cession). }II ) Les éléments générateurs de droit Le code civil distingue deux sources d’obligation à coté des contrats et obligation conventionnelle, il y a des engagements qui se forment sans convention. Article 1101 c civ., art. 1370 c civ. et 1396 c civ. Çà peut être un acte de volonté ou un évènement non voulu qui résulte que toutes les obligations découlant soit d’un acte juridique voulu soit d’un fait juridique (évènement non voulu). I / Les actes juridiques C’est une manifestation de volonté d’une ou plusieurs personnes en vue de produire des effets de droit, l’exemple type juridique est le contrat qui est un accord de deux ou plusieurs volontés en vue de faire naître des obligations (Par exemple : la location, le contrat de travail et le mariage) de transmettre des droits réels (exemple : la propriété, la vente). La vente transfert un droit de propriété et crée des obligations à la charge de l’acheteur et du vendeur (livraison). La catégorie des actes juridiques est plus large en plus des actes conventionnelles qui supposent plusieurs volontés nous avons les actes unilatéraux qui découlent d’une seule volonté (exemple : le testament, la reconnaissance d'un enfant naturel). On distingue : les actes de disposition Les actes d’administration Les actes conservatoires Les actes de disposition : ce sont des actes ayant pour effet de modifier la composition du patrimoine d’un individu. Il s’agit essentiellement des acquisitions et des aliénations, actes plus graves susceptibles de faire diminuer le patrimoine de l’individu. Les actes les plus graves sont des actes de disposition. Les actes d’administration : ce sont des actes tendant à mettre en valeur le patrimoine d’une personne et de la faire fructifier. Par exemple : donner en bail d’un immeuble

Les actes conservatoires : ce sont des actes ayant pour objet de maintenir le patrimoine en état et d’empêcher la détérioration et la perte des biens. Par exemple : le contrat de patrimoine. Distinction entre ces différents actes est très importante en matière d’incapacité. Le mot « acte » a en droit deux sens différents : il désigne à la fois l’opération juridique elle-même ce qui a été appelé par les romains « le Négotium » et l’écrit qui constate l’opération permettant d’établir la preuve de l’existence et du contenu de l’acte et cet écrit est appelé « l’instrumentum ». Les actes juridiques en droit ont une force, une autorité importante obligatoire équivalente à celle de la loi car l’article 1134 c civ. précise que les conventions légalement formé tiennent lieu de loi à ceux que les ont faite. II / Les faits juridiques Ce sont des évènements produisant des conséquences juridiques qui n’aient pas été nécessairement voulu.

1. Les faits naturels Certains faits juridiques se rattachent à la vie de l’homme c’est le cas de la naissance ou l’age de la majorité qui entraîne des effets juridiques. Exemple : décès qui fait cesser la personnalité Ecoulement des temps peut être un fait juridique dans la mesure où il entraîne une prescription.

2. Les faits de l’homme Ils supposent une volonté de la personne qui les accomplit très souvent, l’individu a voulu le fait mais n’a pas voulu les conséquences. Pour l’essentiel, il s’agit des délits et quasi-délits qui sont des faits qui cause les dommages à autrui le droit dit que toute personne qui commet des dommages à autrui doit le réparer c’est le principe de la responsabilité civile. Il y a délit lorsque le fait a été voulu mais ont été voulu également ces conséquences dommageables. Il y n’a aucun délit que les faits ont été voulu mais n’ont pas été voulu les conséquences dommageables, en pratique la distinction est sans grand intérêt car sur le plan juridique ils sont traités de la même façon. Le délit civil doit être distingué le délit pénal à trois points de vue.

- Quand à la notion, le délit pénal ou infraction pénales sont des faits prévus et prohibés de façon particulière un à un par la loi, le délit civil est définit seulement par les conditions générales de la responsabilité (art. 1382 c civ.) qui suppose la réunion de trois conditions : une faute, un fait dommageable et un lien de causalité. Un même fait peut être à la fois délit civil et délit pénal. Exemple : des coups de blessure sur le plan civil, on a subi un préjudice sur le plan pénal c’est une infraction.

- Quand à la sanction, le délit civil est sanctionné sous forme de réparation et de dommages et intérêts. Le délit pénal est sanctionné par une peine c’est une punition qui est réclamé par le ministère public au nom de la société si une somme pécuniaire est réclamé ne profite pas à la victime.

- Quand à la juridiction compétente, l’action des délits civils est de la compétence de la juridiction civile, l’action des délits pénales est de la compétence de la juridiction répressive. Si le délit est à la fois civil et pénal, on peut aller devant la juridiction répressive c’est ce que l’on appelle se constituer partie civile.

TITRE 2 : L’APPLICATION DU DROIT La mission des juristes est d’appliquer au fait, aux évènements qu’invoque la partie les règles de droit à des situations données. Dans le public, on a tendance à penser que l’application du droit se fait lors d’un procès pour régler les conflits. Ces contestations peuvent être régler à l’amiable « un mauvais accord vaut mieux qu’un bon procès ». Cette vue du droit est une vue psychologique et incomplète car l’application du droit s’opère le plus souvent de manière non contentieux, elle intervient a priori avant le conflit. Dans les deux cas, le passage de la règle de droit au fait peut se faire directement mais dans l’immense majorité des cas l’application de la loi au fait ne peut être automatique et suppose une interprétation. Chapitre 1 : L’interprétation des textes La loi ne peut pas tout prévoir, le plus souvent elle a besoin d’être interprété pour l’appliquer à une situation particulière. Il s’agit de déterminer le sens d’une règle juridique c'est-à-dire le sens et sa portée. Cette interprétation peut être le fait de la doctrine qui accomplit une œuvre importante car elle peut influencer le juge ou le législateur. Le juge fait aussi œuvre d’interprétation lorsqu’il dit le droit. Lorsque la loi n’est pas claire, la jurisprudence constitue une source de droit. }I / Quelles sont les méthodes d’interprétation ? On a deux méthodes d’interprétation.

A) La méthode exégétique

D’après cette méthode, la solution doit être trouvé dans les textes ou dans l’application du texte. Dans cette méthode, l’unique source de droit est la loi c’est donc dans la source du droit. Lorsque la loi est obscure, il faut découvrir l’intention du législateur qui peut se faire par l’étude des travaux préparatoires ou par une étude du texte lui-même en dégageant la raison d’être la règle. Cette méthode a permis de dégager des arguments d’interprétation.

B) La méthode de libre recherche scientifique

Le législateur ne peut pas tout prévoir et il est excessif de lui prêter des intentions qu’il n’avait pas. Il faut admettre des lacunes du droit dans ce cas le juge doit entreprendre une recherche libre et scientifique fondé sur des éléments objectifs (élément historique, économique et sociologique…) le juge doit combler la lacune en cherchant la règle de droit la plus adaptée. En France, c’est la combinaison de deux méthodes pour les méthodes d’interprétation : les arguments juridiques et les arguments extra juridiques. }II / Les arguments d’interprétation

1. Les arguments de logique juridique L’argument par analogie, a contrario, a fortiori

Argument par analogie

Il repose sur l’idée que des situations voisines doit voir recevoir un traitement juridique identique ou voisin. Par exemple : l’annulation du mariage ressemble au divorce. C’est la raison pour laquelle la prestation compensatoire peut également s’appliquer en cas d’annulation. Par exemple : le concubinage ressemble au mariage. On pourrait appliquer aux concubins les règles relatifs aux époux. Argument a contrario

Lorsqu’un texte dit quelque chose, il est censé nier le contraire. Le législateur a posé une règle pour une situation inverse de celle qu’on en a à résoudre. On en déduit qu’il a voulu appliquer à cette situation la règle inverse. Exemple : en matière de filiation naturelle, l’article 336 c civ. dispose que la reconnaissance du père sans indication du nom de la mère n’a d’effet qu’à l’égard du père. La jurisprudence en a déduit que la reconnaissance faite par le père avec l’indication du nom de la mère produit des effets à l’égard de la mère. Argument à fortiori

Il permet d’étendre une règle à une hypothèse non prévu mais où elle se justifierait encore mieux. Par exemple : il est interdit de blesser a fortiori il est interdit de tuer. Il contient toute une information incontrôlée donc il doit être interprété avec prudence. On peut utiliser également des arguments extra juridiques.

2. Les arguments extra juridiques Argument d’équité

L’équité peut être un guide pour les interprétés de la loi, il arrive très souvent que les juges ou la Cour de cassation se fondent sur l’équité pour fonder une solution. C’est le cas des décisions consacrant la théorie de l’enrichissement sans cause en vertu de laquelle toute personne s’enrichit sans explication au détriment d’autrui doit indemniser l’appauvrie. Argument sociologique Cette utilisation est souvent implicite. En matière de divorce avant la réforme de 1975 qui reconnaît le divorce par consentement mutuel, les tribunaux admettaient que le divorce pour faute. La société a évolué, la recherche de la faute est une caricature. Argument économique

Il justifie d’interpréter le texte dans tel ou tel sens pour des raisons économiques. Chapitre 2 : L’établissement des faits Il s’agit d’appréhender la réalité pour la soumettre à l’application d’une règle de droit pour cela il faut prouver l’existence d’une situation et son contenu. Le travail du juriste sera de constater les faits et à vérifier qu’ils sont établis avec des preuves suffisantes. La tache du juriste sera ensuite de qualifier les faits c'est-à-dire à quoi ils correspondent ? Section 1 : La preuve des faits

Les faits sont les circonstances qui ont donné lieu au litige, au contentieux. Il faut recenser tous les éléments de faits de la situation et il faut choisir ceux qui sont pertinents c'est-à-dire ceux qui rappellent les éléments caractéristiques d’une règle juridique. Dès la constatation des faits, ils doivent être prouvé. L’existence de la situation et son contenu. Dans un litige, la preuve des faits est essentielle puisqu’elle conditionne le succès ou l’échec d’une procédure PAS DE PREUVE PAS DE DROIT Le droit de la preuve est incorporé d’abord dans le code civil chapitre 6, titre 3 du code civil intitulé de la preuve des obligations et du paiement (Art. 1513 – 1569 c civ.) mais aussi dans le code de procédure civil car les règles de preuve sont aussi des règles e procédure. Ces règles concernent le déroulement du procès. Ce partage montre les liens entre la preuve et le litige. Les règles de preuve quelque soit leur origine ne sont pas d’ordre public et par voie de conséquence, la jurisprudence reconnaît la validité des conventions. Il en résulte que les parties peuvent y déroger donc modifier la charge de la preuve comme les parties peuvent décider d’utiliser par exemple la preuve par témoins. La preuve aussi présentée pose différentes séries de questions :

- que doit- on prouver ? objet de la preuve - qui doit prouver ? charge de la preuve - comment doit on prouver ? moyens ou mode de preuve - limites ou mode de preuve } I / L’objet de la preuve

C’est ce que doit démontrer ? Trois éléments à retenir :

- seuls les faits doivent être prouvés (art. 9 NCPC « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». on oppose généralement les questions de fait aux questions de droit. Les règles de droit ne doivent pas être prouvé. Les juges sont censés les connaître ce sont les questions de fait et recouvre les circonstances dans lesquels l’affaire en cause s’est déroulé. Ainsi, l’objet de la preuve c’est la démonstration de l’existence d’un fait, d’un dommage, d’un acte (par exemple : un contrat)

- seuls les faits pertinents sont matière de preuve en vertu de l’art. 9 NCPC visant les faits nécessaires au succès de sa prétention. En principe, la partie qui à la charge de la preuve n’est pas obligé de tout prouver mais doit seulement prouver les faits dont dépendent le litige. Les faits pertinents s’opposent aux faits évidents ou absurdes.

- Seuls les faits constatés sont objet de preuve (art. 7 NCPC) « le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ». Les faits sont considérés comme vraies.

} II / La charge de la preuve

Qui doit prouver ? En principe, est ce au demandeur ou au défendeur ? La question suppose d’évoquer la présentation des systèmes de preuve et l’attribution de la charge de la preuve.

A) Les systèmes de preuve

Sur un plan pratique, la personne qui à la charge de la preuve peut avoir des difficultés à l’apporter. Sur un plan théorique, la question se pose de savoir s’il convient de mettre toujours à la charge d’une des parties la charge de la preuve et Pourquoi ne pas admettre que les deux parties participent à prouver la vérité avec le juge qui serait l’arbitre entre les deux .

En droit français, le principe veut que le juge n’intervienne pas dans la recherche des preuves, il prend sa décision exclusivement à partir de fait qu’il lui sont présentés par les parties = c’est le principe de la neutralité du juge qui caractérise LA PROCEDURE ACCUSATOIRE. Mais actuellement, la procédure civile a évolué et elle confère au juge un rôle de plus en plus actif dans le déroulement du procès. Certes, il n’a pas à rechercher lui-même les preuves mais il peut aider la partie qui est en charge de la preuve. Le juge peut obliger les parties à communiquer les pièces détenues par des tiers (art. 10 c civ.) « Chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité celui sui s’est soustrait à cette obligation peut être sanctionné ». Le juge a le pouvoir d’ordonner des mesures d’instruction, il peut par exemple demander à un spécialiste de l’éclairer sur une question de fait nécessitant les explications d’un expert. Notamment pour les expertises médicales. Le juge peut ordonner des examens génétiques sur l’identification d’une personne (art. 16-11 c civ.) LOI DU 24 MARS 2005 sur l’identification d’un militaire mort.

B) L’attribution de la charge de la preuve

Le principe est visé par l’art. 1315 c civ. la charge de la preuve incombe au demandeur « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ». Cet article 1315 est suivi d’un alinéa second « celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ». C’est à celui qui invoque des moyens de défenses autres que la pure réfutation du dit demandeur et il devient demandeur à son tour, il doit prouver le bien fondé de son affirmation. On dit que le défendeur soulève l’exception en vue de contre carré les arguments présentés par le demandeur, s’il ne peut pas les contre carrés, il est perdant. Exception à ce principe sont les présomptions.

a) La notion de présomption Il est des cas pour certaines raisons l’un des plaideurs peut être dispensé d’apporter la preuve qu’il lui incombe. Ces présomptions ont pour résultat de renverser la charge de la preuve. Par exemple : l’article 312 c civ. al 1 énonce que « l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari » elle énonce donc une présomption. L’enfant est nécessairement celui du mari. Dans 99 % des cas, lorsque des personnes sont mariées les enfants conçus sont l’œuvre des deux. Le législateur a présumé l’enfant qui n’a pas à faire la preuve de la filiation. Il existe deux types de présomption :

- Présomption légale = rapport avec la charge de la preuve - Présomption de droit) mode de preuve c'est-à-dire des indices permettant d’établir

tel fait

b) La force de la présomption Les présomptions n’ont pas toutes les mêmes autorités. On distingue les présomptions simples et les présomptions irréfragables. La présomption simple dispense le demandeur de faire la preuve mais elle permet au défendeur d’invoquer sa défense c'est-à-dire d’apporter la preuve contraire. Elles sont les plus nombreuses, les plus fréquentes, elles aboutissent à un renversement de la charge de la preuve.

Exemple : Art. 2079 c civ. « le possesseur est présumé être le propriétaire » mais son adversaire le véritable propriétaire peut faire tomber la présomption en apportant la preuve du contraire. La présomption irréfragable dispense le demandeur de faire la preuve mais elle empêche le défendeur d’invoquer un moyen de défense. Exemple : Art. 372 -2 c civ. en matière d’autorité parentale prévoyant à l’égard des tiers de bonne foi … » }III / Les modes de preuve (art. 1316 à 1336 c civ.) Il s’agit de savoir quelles sont les différentes techniques de preuve qui permettent d’apporter la preuve, le code civil détermine aux articles 1316 c civ. les différents modes de preuve. L’article 1316 évoque la preuve par écrit (preuve parfaite ou préconstituée). Le code civil prévoit d’autres moyens de preuve aux articles 1341 et suivant du code civil notamment la preuve par témoin. On a deux grands modes de preuve.

A) La preuve par écrit

C’est la preuve sous forme de support papier le législateur a reconnu d’autre forme d’écrit avec l’évolution l’écrit électronique (loi du 13 mars 2000) Article 1316 code civil « la preuve littérale ou par écrit résulte d’une suite de lettre… ».

1) Les écrits manuscrits Il existe deux formes d’écrit manuscrit :

- l’acte authentique (article 1317 c civ. et suivant) - l’acte sous seing privé - article 1322 c civ. il existe d’autre forme d’écrit

a) L’acte authentique

Au terme de l’article 1317 c civ., l’acte qui a été reçu par l’officier public ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé et avec les solennités requises il peut être dressé sur support électronique s’il l’est établi et conserve dans des conditions qui garantissent son authenticité. Exemple : acte notarié b) Les conditions d’acte authentique L’acte authentique doit satisfaire à trois séries de conditions :

- Il doit être rédigé par un officier public, une personne officiellement investie de cette mission particulière (le notaire rédige des actes (notariés) pour la rédaction des contrats).Il est une condition de publicité : le contrat d’hypothèque est un acte notarié qui permet la publicité.

L’officier d’état civil est un officier public qui dresse les actes de mariage et naissance, les huissiers sont chargées de la rédaction des actes relatifs à l’exécution des jugements. L’officier public doit être compétent géographiquement en principe pour les actes privés et dans le ressort de la Cour d’appel dont il dépend (le notaire).

L’officier public a aussi une compétence d’attribution spéciale pour un type d’acte. - L’acte doit établi dans les formes prévues par la loi, certaine de ses formes sont

communes à tous les actes authentiques : la signature de l’officier public et des parties. D’autres conditions de formes varient selon les types d’actes : l’acte notarié doit être rédigé en langue française sur papier timbré et doit être lu par les parties, rédigé en minute (c’est le contrat original qui demeure chez le notaire

celui-ci délivre au partie qu’une copie de l’acte authentique la première copie « la grosse » elle est revêtue de la formule exécutoire et elle a une valeur d’un jugement. La présence de la formule exécutoire permet au titulaire de la copie de procéder en cas d’exécution du contrat à des mesures d’exécution forcée sans être obligé d’alter en justice.

- En cas d’irrégularité, l’acte ne peut pas avoir de valeur d’acte authentique mais il peut valoir en tant qu’acte sous seing privé s’il remplit les conditions de l’acte sous seing privé. Si c’est un contrat consensuel, il n’a pas d’incidence sur sa validité.

L’écrit probatoire = impossibilité de prouver mais le contrat est valable. Si l’écrit n’existe pas, le contrat est nul. c) La force probante de l’acte authentique

L’acte authentique fait foi jusqu’à inscription de faux (art. 1319 c civ.) L’inscription de faux est une procédure lourde et complexe ayant pour but de constater un faux en écriture que le notaire a fait (le faux est sanctionné pénalement). Si la personne qui poursuit ne peut pas prouver l’existence de ce faux, elle s’expose personnellement à de lourde condamnation c’est la raison pour laquelle cette action est rarement utilisé. Cette force varie en fonction de l’objet sur lequel elle porte et elle s’attache uniquement à la mention que l’officier public a pu directement constatée. Exemple : la date de l’identité des signataires, les constatations ou affirmations faite par le notaire dans le cadre de sa compétence. En revanche, les autres mentions relatives aux circonstances dans lesquels devant le notaire ne font foi que jusqu’à preuve du contraire. Lorsqu’il précise dans son acte que cette somme a été remise à titre de paiement d’un prix de vente.

2) L’acte sous seing privé C’est l’écrit le plus utilisé on l’appel « acte sous seing privée » l’écrit constatant un contrat et signé par les parties.

a) Les conditions de validité Il doit être signé des contractants qui représentent leurs consentements sur l’opération. S’ajoute une deuxième formalité dont la nature dépend du contrat conclu :

- Contrat synallagmatique (art. 1325 c civ.) - Contrat Unilatéraux (art. 1326 c civ.)

La vente met à la charge du vendeur l’obligation de livraison de la marchandise et l’acheteur (obligation d’acheter). Des obligations réciproques sont posées par le contrat synallagmatique. Contrat unilatéral émet des obligations qu’à la charge d’une seule des parties, la loi prévoit d’autres formalités. L’article 1325 c civ. dit que « l’acte doit être établi en autant d’originaux que de partis = Formalité du double original. Si la condition n’est pas remplie, l’écrit ne vaut comme sous seing privé mais comme un commencement de preuve pas écrit. Les contrats unilatéraux (art. 1326 c civ.) « L’acte juridique par lequel une seule partie s’engage … » Il suffit d’un original remis au créancier puisqu’il aura besoin du document lui seul de prouver. Les contrats unilatéraux doivent pour des engagements portants sur une somme d’argent sur les biens fongibles à livrer, indiqué la mention écrite de la main du débiteur de la somme ou de la quantité en toute lettre et en chiffre.

b) La force probante de l’acte sous seing privé

La force probante de l’acte sous seing privé n’est pas la même pour chacun des éléments de l’acte. La signature de l’acte sous seing privé (art. 1323 c civ.) ne constitue pas une présomption d’origine de l’acte c'est-à-dire que le signataire supposé est libre de ne pas reconnaître sa signature. Il incombe à l’autre partie de faire la preuve inverse en engageant une procédure de vérification d’écriture. En ce qui concerne le contenu de l’acte il ne fait foi jusqu’à preuve du contraire cela signifie que les parties comme les tiers peuvent prouver l’inverse de ce qui est écrit. La date de l’acte ne fait foi contre les parties, leurs héritiers ou leurs créanciers jusqu’à preuve du contraire (art. 1328 c civ.) cette date en revanche est inopposable au tiers d’après cet article qui sont libres de la considérer comme inexacte antidaté post daté. Pour rendre la date du contrat opposable aux tiers il faut lui donner une date certaine soit par l’enregistrement de l’acte soit en rédigeant l’acte sous forme notarié.

c) Les autres écrits Les lettres missives qui sont des lettres écrites non écrites pour servir de preuve c’est la raison pour laquelle la loi pose deux conditions : Elles doivent être en possession régulière de celui qui les invoque. Elles ne doivent pas vider le principe de confidentialité de correspondances. Lorsque ces conditions sont remplies elle a les mêmes valeurs que l’acte sous seing privée si elle remplie la condition de l’acte sous seing privé. Les livres de commerce : tout commerçant doit tenir un livre journal un grand livre et un livre d’inventaire la force probante varie en fonction de la personne en cause. En cas de litige entre un commerçant et un non commerçant, le commerçant ne peut invoquer comme preuve les livres commerciaux contre les copies elle s’est développé avec tous les moyens techniques de reproduction, la loi accorde à la copie une force probante autonome dans la mesure où elle est obtenue par un procédé de reproduction sérieux et dans la mesure où elle est réputée durable c'est-à-dire qu’il s’agisse d’un procédé de reproduction indélébile de l’original (art. 1348 al 2 c civ.). En revanche, ces mêmes documents peuvent être utilisé contre le commerçant, la comptabilité peut être retenu pour faire la preuve (art. 1329 – 1330 c civ.).

3) L’écrit électronique La loi admet l’écrit électronique depuis la loi du 13 mai 2000 comme mode de preuve. Pour être retenu comme mode de preuve l’article 1316- 7 précise qu’il doit remplir deux conditions : il faut d’abord que la personne dont il émane puisse être librement identifié. Il faut qu’il soit établi et conserver dans des conditions de nature a en garder l’intégrité. La signature électronique n’est valable que si elle se réalise par des procédés d’identification qui garantissent son lien avec l’acte auxquels elle s’attache.

B) Les autres modes de preuve

Ils sont au nombre de quatre. a) L’aveu

Il se définit comme la reconnaissance par une personne de l’exactitude d’un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques autrement dit c’est une déclaration par laquelle une personne reconnaît comme exact un fait favorable à la prétention de son adversaire.

1) L’aveu extra judiciaire

Il intervient en dehors de tout litige c’est une simple déclaration verbale prévu par l’article 1355 c civ. il est considéré comme un témoignage.

2) L’aveu judiciaire (art. 1356 c civ.) C’est la déclaration que fait en justice la partie qui dispose du droit. La déclaration est fait avant les juges et doit émaner de la personne dont le droit est contesté. L’aveu fait pleine foi contre son auteur c'est-à-dire que le juge est lié par l’aveu même s’il reste persuadé qu’il ne correspond pas à la réalité. Cet aveu judiciaire est indivisible c'est-à-dire qu’un plaideur ne peut pas se prévaloir que d’un morceau de l’aveu. L’aveu judiciaire est également irrévocable en effet nul n’est censé ignorer la loi.

b) Le serment C’est l’affirmation solennelle par une partie d’un fait qui lui est favorable.

1) Le serment décisoire (art. 1357 c civ.) C’est celui qu’une partie défère à l’autre pour en faire dépendre le jugement de la cause c'est-à-dire qu’une des parties qui ne peut démontrer un fait décide de demander à son adversaire de jurer que ce fait n’existe pas. Trois solutions sont possibles : si l’adversaire refuse de jurer il pers le litige mais s’il jure il gagne. L’adversaire peut se référer le serment à celui qui lui avait demander de jurer dans ce cas deux solutions sont possibles où il jure et il gagne son procès où il refuse de jurer et il perd.

2) Le serment décisoire C’est celui qui est déféré d’office par le juge à l’autre des partis dans ces cas ce serment permet au juge de compléter son information lorsqu’il n’est pas convaincu par les preuves.

c) Les témoignages La preuve testimoniale ou preuve par témoin (art. 1341 suivant). Le témoignage peut se définir comme la déclaration d’un tiers au litige relative à des faits dont il a eu personnellement connaissance. Pour que ce témoignage soit recevable la loi prévoit que le témoin doit avoir la capacité de témoigner et que sa déclaration doit être recueilli oralement lors d’une enquête ou par écrit dans une attestation.

d) Les présomptions de fait Art. 1353 s. c civ. les présomptions de fait sont les conséquences que le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu. Exemple : la présence d’un des époux du domicile d’une tierce personne faite connue le juge va en déduire l’adultère qui est un fait inconnu. Les présomptions ont un valeur relative d’après l’article 1353 c civ. le juge ne les retiendra que si ces présomptions sont graves, précises et concordante. }IV/ L’admissibilité des modes de preuve La question qui se pose est de savoir si en matière civil la preuve peut se faire par tout moyen. La réponse dépend du système de preuve retenu. Il existe deux systèmes possibles :

- le système de la preuve légale - le système de la preuve libre

A) Le système de la preuve légale

La loi indique au juge à la fois les modes de preuve à retenir et leur force probante. B) Le système de la preuve libre

Tous les moyens de preuve peut être utilisé et le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation pour faire un tri et se déclarer ou non convaincu. Le droit français retient les deux systèmes et il différencie suivant l’objet de la preuve. Selon qu’il s’agit de prouver un acte juridique où il pose le principe de la preuve écrite. Selon qu’il s’agit de prouver un fait juridique, la preuve peut se faire par tout moyen.

I) La preuve des actes juridiques

Elle se fait par écrit et l’acte juridique type c’est le contrat. En matière contractuelle, l’écrit peut avoir plusieurs rôles l’écrit est utilisé comme mode de preuve. La loi en matière civile prévoit que les contrats se fassent par écrit il n’est pas nécessaire en principe que ces contrats soient rédigés pour être valable car les contrats sont en principe consensuels c'est-à-dire que la partie se soit mis d’accord c'est-à-dire qu’il y ait un échange de consentement. Il y a une deuxième catégorie de contrat appelé contrat solennelle l’écrit joue un autre rôle, l’écrit est une condition au contrat pour qu’il soit valide. Certains contrats sont soumis à publicité, le contrat doit donc être rédigé et quelque fois le législateur impose une forme d’écrit. L’écrit sert de mode de preuve il est une condition de validité d’une condition pour la publicité. Dans notre droit les actes juridiques le principe est celui de la preuve écrite mais la loi prévoit un certain nombre d’exception.

A) Le principe de la preuve écrite Art. 1341 c civ. qui exige que la preuve des actes juridiques se passe par écrit sous forme d’acte authentique ou sous seing privé l’article1341 c civ. s’applique à tous les actes juridiques qu’il ait pour résultat de créer ou de transférer des obligations ou qu’ils s’agissent de créer, de modifier ou éteindre des droits comme mode de preuve. L’écrit est nécessaire pour prouver l’existence, la nature, le contenu de l’acte. Quand le contrat est réglementé par la loi, on regarde la loi mais quand la loi est imprécise on regarde le contenu du contrat. Lorsqu’un acte a été prouvé par écrit il s’impose au juge.

B) L’exception apportée par la loi La règle de l’article 1341 c civ. n’est pas d’ordre public il en résulte que les parties peuvent y renoncer c'est-à-dire que la partie peuvent s’en disposer, les conventions relatives à la preuve sont licites. De plus le code civil prévoit des cas où la preuve des actes juridiques pourra être apporté par tous moyens. Les actes juridiques d’une valeur inférieure à 1500 € la règle est écarté par les petites affaires c'est-à-dire pour lesquels il n’est pas d’usage de dresser un écrit (art. 1343 c civ.) qui renvoie à l’article 1341. Les actes juridiques en matière commerciale la règle de la preuve écrite ne s’applique pas aux actes de commerce (art. L 110-3 c com.) « À l’égard des commerçants les actes de commerces peuvent être prouvé par tous moyens à moins qu’il en soit disposé autrement par la loi ». Les problèmes apparaissent lorsqu’il s’agit d’un acte mixte dans ces cas seul pour que l’acte est civil peut prouver cet acte par tous moyens contre un commerçant. L’existence d’un commencement de preuve par écrit. Art. 1347 c civ. On peut écarter la règle de la preuve par écrit s’il y a un commencement de preuve par écrit s’il n’y a pas d’écrit. Ce commencement de preuve par écrit ne s’impose pas au juge il a le pouvoir d’interprétation.

Il s’agit d’un écrit qui n’est pas rédigé spécialement pour constater un acte juridique c'est-à-dire un écrit qui n’est ni un acte authentique ou sous seing privé. Peut constituer un commencement de preuve par écrit peut être une lettre où est mentionné l’existence d’un contrat. L’article 1347 retient le commencement de preuve par écrit sous trois conditions : Un écrit Provenant de l’adversaire c'est-à-dire du défendeur qui vend vraisemblable le fait allégué il fait que le document présente une certaine pertinence. C’est le juge qui appréciera souverainement si le document est pertinent et s’il peut le retenir comme moyen de preuve ou l’écarter. La partie qui doit apporter la preuve peut avoir recours à des modes de preuve complémentaire elle peut se fonder sur des éléments extérieurs à l’acte tel que le témoignage. L’impossibilité de produire un écrit (art. 1348 c civ.) La loi prévoit deux hypothèses : La personne ne peut produire d’écrit parce qu’il a été déduit ou perdu par suite d’un cas fortuit ou d’une force majeure. Dans ce cas, il faudrait prouver que l’écrit a existé et qu’il a été perdu ou détruit par un évènement de force majeure ce qui pourra être prouvé par tous moyens. Il se peut qu’une personne n’ait pas eu la possibilité matérielle ou morale de se procurer la preuve écrite. Il y a impossibilité matérielle en raison de circonstances qui entoure la conclusion du contrat et qui empêche qu’on ait la possibilité de la constater par écrit. Exemple : un contrat de sauvetage moyennant une rémunération une des parties est incapable d’écrire. Il y a impossibilité morale lorsque des raisons d’affection ou des liens de parenté existent entre les parties ou encore lorsqu’il existe des relations de travail ou qu’il est d’usage entre les parties. La présentation d’une copie (art. 1348 c civ.) cette exception concerne les actes sous seing privé pourra être apporter par une copie a une double condition. Que la copie soit fidèle c'est-à-dire qu’elle n’est pas fait l’objet de trucage ou de montage et donc qu’il est conformité entre la copie et l’original. Il fait que la copie soit durable c'est-à-dire que la reproduction soit indélébile et empêche une modification du support. Les problèmes de la copie s’est présenté par la photocopie devant les tribunaux pour savoir si elle peut constituer une copie sincère et fidèle au sens de l’article 1348 al 2. II ) La preuve des faits juridiques Les faits juridiques peuvent être prouvé par tous moyens. C’est le système de la liberté de preuve. Cependant exceptionnel certains faits juridiques sont constatés par écrit notamment pour la naissance et le décès. Section 2 : La qualification des faits C’est une étape importante, la qualification assure le passage de la réalité au droit. Lorsqu’on est en présence d’une situation particulière, il convient de la rattacher à une catégorie de droit déterminé. Qualifier les faits revient à rechercher la catégorie juridique qui pourra les punir afin de déterminer la règle de droit applicable. La qualification consiste à habiller juridiquement une situation de fait pour la faire entrer dans une catégorie juridique.

La qualification c’est l’étiquette appliquée sur un fait. Par exemple : si une personne dérobe un porte feuille dans un tram ce fait est qualifié de vol. Qualifier les faits cela permet de déterminer la nature juridique d’une situation. L’intérêt de la qualification est d’admettre de préciser le régime juridique auquel sera soumise la situation que l’on a qualifié de découvrir les règles de droit applicable à la situation. La qualification est difficile lorsque les faits peuvent se rattacher à plusieurs catégories dans ce cas on procède par intuition. Chapitre 3 : Le raisonnement juridique L’application de la règle de droit va permettre de résoudre un problème concret conformément au droit. Dans tous les cas, le raisonnement est le même, il va falloir rattacher le droit au fait. Une démarche intellectuelle identique dont le but est d’établir qu’une prétention est bien ou mal fondé en droit. Il va conduire à solutionner les problèmes. Le plus souvent le raisonnement juridique se fonde sur un syllogisme. Ce syllogisme consiste dans un raisonnement déductif qui prend pour point de départ la règle et tire les conséquences de cette règle et qui l’applique au cas. Ce raisonnement est construit dans trois propositions : Majeures Mineures Prémice (c’est la conclusion qui est déduite de la majeure par l’intermédiaire de la mineure) Exemple : tous les hommes sont mortels Socrate est un homme donc il est mortel. C’est le raisonnement qui est reconnu par le juge et donne à ses décisions une forme de syllogisme. La majeure est représentée par la règle de droit et la mineure le fait La conclusion est une application de la règle de fait. Majeur et mineur = ce sont des motifs justifiant la conclusion c'est-à-dire le dispositif. On a des motifs de faits et des motifs de droit. Cette présentation n’est possible que lorsque les données de fait et de droit sont incertaines, le juge inversera les propositions l’ordre de raisonnement il va partir de la solution et il choisira les prémices. Dans ce cas, le raisonnement particulier du résultat atteint = la démarche est inductif.

Deuxième partie : LES PERSONNES Ce sont des êtres capable de bénéficier de droits on les appelle des sujets de droits. On leur attribue la personnalité juridique c'est-à-dire l’aptitude à acquérir et exercer des droits et des obligations. Ces sujets de droit ont un droit de propriété Ils peuvent être débiteur d’obligations Ils sont titulaires de droit C’est le livre 1er du Code Civil qui se consacre aux règles relatives aux personnes. La personne physique n’a intéressé le législateur que récemment, une loi du 17 juillet relative au respect de la vie privée. C’est la loi du 29 Juillet 1994 sur la Bioéthique qui vient d’être modifié par la loi du 6 Août 2004 (art. 16 et suivant du code civil). La qualification d’être humain pose des difficultés car on distingue les personnes et les choses mais des problèmes se posent pour l’embryon. Pour être doté de la personnalité juridique, il faut être né vivant et viable de ce fait l’embryon n’est pas juridiquement une personne, il en résulte qu’il est une chose. C’est la raison pour laquelle elle est soumise à un statut original et bénéficie d’une protection particulière. Le cadavre c’est la mort qui marque, la fin de la personnalité juridique. Il en résulte qu’il est ‘est considéré comme une chose particulière qui mérite une protection particulière. L’animal est une chose mais la jurisprudence le traite parfois presque comme un être humain c’est ainsi que la Cour de Cassation admet le préjudice moral subit par la perte d’un animal. Les tribunaux se sont aussi prononcés sur la garde des animaux après divorce mais juridiquement l’animal est une chose. Exemple : un chien d’un non voyant est une chose. On oppose les personnes aux choses. La distinction entre les personnes capables et les personnes incapables. Art. 8 c civ. en principe tous les français jouissent des mêmes droits, ils ont la capacité juridique mais par exception le droit porte des restrictions à la capacité de la personne dont le seul soucis est la protection. La distinction entre les personnes physiques et les personnes morales :

- personne physique = groupe humain - personne morale = groupement de personne auquel la personnalité juridique est

reconnu pour des raisons technique et d’organisation. Il existe deux sortes de sujets de droits. TITRE 1 : LES PERSONNES PHYSIQUES

Ce sont les êtres humains mais la notion de personne est incertaine et sa prise en charge par le droit a évolué. Traditionnellement, le droit a une conception de la personne physique qui est désincarné et abstraite.

Le droit a prit conscience d’un corps humain récemment envisagé comme un ensemble d’organe et il différencie les éléments et ses produits (sang, dent, tissus, cellules). Avec le progrès de la médecine qui ont été nombreux mais qui risquent de mettre en danger le corps humain d’où les lois sur la bioéthique (art. 16 c civ.) Cet article pose le principe de la primauté de la personne et interdit toute contrainte de la dignité de celle –ci et garantit le respect de l’individu dès la naissance. Dès que la personne existe, elle reçoit un certain nombre de droits appelés les attributs de la personne. Ces droits sont d’ordre patrimonial mais aussi des droits extrapatrimoniaux étant de l’essence même de la personne. Chaque individu est original par rapport au groupe social, il se caractérise donc il est nécessaire de préciser les éléments de distinction tel que l’individualisation de la personne. Toutes les personnes n’ont pas la même aptitude d’acquérir les droits ou à les exercer les limites à la personnalité juridique. Chapitre 1 : L’existence des personnes physiques

Il faut préciser les limites de la personnalité juridique c'est-à-dire le début et la fin de celle-ci mais aussi les états d’incertitudes sur l’état de la personne : absence ou disparition. Section 1 : Les limites de la personnalité juridique Elle débute par la naissance et prend fin par la mort

}I / La Naissance C’est en principe par la naissance que la personne acquiert la personnalité juridique mais elle n’est pas une condition nécessaire puisque la personnalité juridique peut être attribué avant la naissance. INFANS CONCEPTUS PRO NATO HABETUR QUOTIES DE COMMODIS EJUS AGITUR qui signifie que l’enfant simplement conçu est réputé né chaque fois que son intérêt l’exige. Se pose le problème du statut de l’embryon.

I) L’Acquisition de la personnalité par la naissance La naissance est le moment ou l’enfant cesse d’être uni au corps de sa mère par l’accouchement. Deux conditions sont nécessaires :

- il faut être vivant c'est-à-dire que l’enfant doit respirer lors de son expulsion, les enfants morts n’ont pas la personnalité juridique.

- Il doit être né viable pour bénéficier de la personnalité juridique. Un enfant viable c’est un enfant qui a l’aptitude de vivre l’enfant qui n’est pas apte à la vie, il ne sera pas viable

Une fois qu’il est né il faut faire la publicité de sa naissance c'est-à-dire que l’entrée d’une nouvelle personne à la vie juridique qui est déclaré à la mairie du lieu de naissance en vue de faire établir par le maire un acte de naissance. L’article 55 du code civil prévoit que la déclaration doit être faite dans les trois jours suivant de la naissance. Cette publicité porte que sur le fait de la naissance et non la filiation. II) Le tempérament de ce principe : l’acquisition de la personnalité juridique dès la conception Infans Conceptus l’enfant simplement conçu est réputé né chaque fois qu’il y va de son intérêt. On retrouve cette maxime dans l’article 725 al 2 c civ. en matière de succession et art. 906 c civ.

Cet adage repose sur une fiction, on ne tient pas compte de la réalité. Si l’enfant était né alors qu’il est simplement conçu elle a pour but de faire attribuer la personnalité juridique a un être qui n’est pas encore né dans le but de le faire bénéficier d’un droit. L’application de cette règle suppose deux conditions :

- il faut que l’enfant finisse par naître vivant et viable - il faut que la solution aille dans l’intérêt de l’enfant

La jurisprudence a élargi les hypothèses en donnant à l’enfant simplement conçu la possibilité de bénéficier d’une assurance vie ou encore à estimer que l’enfant conçu peut faire l’objet d’une reconnaissance de paternité ou ils peuvent bénéficier d’une rente à la suite d’un accident de travail entraînant la décision de son père alors qu’il n’est pas encore né. L’application de cette règle pose le problème de la date de conception. Pour cela on va se référer aux règles sur la filiation notamment l’article 311 c civ. qui présume que la conception a lieu entre le 180ème et 300ème jours avant la naissance. III / Le Statut juridique de l’embryon et du fœtus L’embryon et le fœtus sont donc juridiquement des choses, c’est ainsi que la Cour de Cassation exclu que l’incrimination d’homicide involontaire s’applique à un enfant à naître. L’embryon et le fœtus ne peuvent pas être considéré comme n’importe quelle chose car ce sont des êtres vivants qui justifient un traitement particulier. Exemple : en cas de procréation médicalement assisté, la loi interdit des recherches sur l’embryon humain sauf si elles sont susceptibles de permettre des progrès thérapeutiques majeurs. La loi pose le principe de l’absence de tout rémunération en la matière de même elle prévoit que l’embryon humain ne peut être conçu ou utilisé à des fins commerciales ou industrielles. La loi du 17 Juillet 1975 relative à un avortement précise qu’il n’intervient qu’à titre exceptionnel, soit pour motif thérapeutique lorsque l’enfant à naître est atteint d’une maladie incurable ou que la vie de la mère est mis en danger ou soit qu’il s’agit d’interruption volontaire de grossesse justifiée dû à la détresse de la mère. L’interruption peut avoir lieu à n’importe quel moment pour des raisons thérapeutiques, la seconde ne peut être exercé que dans les douze semaines suivant la grossesse. L’Assemblée plénière de la Cour de Cassation du 17 Novembre 2000 Affaire PERRUCHE a reconnu un droit à réparation pour avoir perdu une chance de mourir par avortement a abouti à la loi du 4 Mars 2002 qui prévoit que « nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance ».

} II / La Mort I) La définition de la mort C’est un fait reconnaissable par l’arrêt de la circulation et de la respiration mais avec les progrès de la science, la mort d’un individu est la mort cérébrale, c’est une preuve qui relève plus de la médecine que du droit. L’Euthanasie n’a pas été réglé

II) La publicité de la mort La mort doit être obligatoirement constaté par le médecin qui en établissant un certificat médicale et déclaré par le biais de ce certificat. L’inhumation (funéraire) ne peut avoir lieu qu’après l’obtention du permis d’inhumer 24 heures au moins après le décès.

III) Les effets juridiques de la mort La mort retire la personnalité juridique et les droits que la personne a acquis durant son vivant et qu’elle ne peut plus exercer. Extinction des droits et obligations en même temps que la personne : droit de la personnalité c'est-à-dire tous les droits purement personnel ainsi que le mariage et l’usufruit. Transmission des droits et obligations : ce sont des droits patrimoniaux. On dit que les héritiers continuent la personne c'est-à-dire que sur le plan patrimonial les héritiers succèdent à l’ensemble de la situation (actif et passif). Le droit admet une protection posthume de la personne même si le cadavre est une chose il bénéficie d’une certaine protection (respect de sa sépulture). Le droit doit assurer cette protection et prévoit des règles au prélèvement d’organes du cadavre. Le Code pénal sanctionne la diffamation et les injures dirigées contre un mort. La protection de la mémoire d’un mort, le mort à droit à la dignité de la personne humaine. La Cour de Cassation a jugé illicite la reproduction d’un cadavre Affaire ERIGNAC Section 2 : Les Situations d’incertitude : l’Absence et la Disparition Dans certains cas, on ne sait pas si un individu est vivant ou mort. On dit dans ce cas qu’il absent. Dans d’autres cas, la personne est disparu dans des circonstances mettant sa vie en danger mais on ne peut pas retrouvé les corps on dit qu’il est disparu. } I / L’Absence C’est une personne dont on n’a pas de nouvelle depuis un certain temps et on ne sait pas s’il est vivant ou mort. Article 112 à 132 c civ. distingue deux phases :

- phase pendant laquelle l’absent est présumé vivant - phase pendant laquelle l’absent est présumé décédé

I) La présomption d’absence

Art. 112 c civ. lorsqu’une personne a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles, le juge des tutelles peut, à la demande des parties intéressées ou du ministère public, constater qu’il y a présomption d’absence. Les conditions à réunir :

→ Il faut qu’une personne ait cessé de paraître à son domicile sans que l’on ait eu de nouvelles → toute personne qui a observé l’absence peut saisir le juge des tutelles qui va juger que l’absence est établi, il la constate et il aura un jugement de présomption d’absence ou il estime qu’il faut attendre et ne fait pas droit à la demande.

Les effets de la présomption d’absence : Celtet déclaration produit un certain nombre de conséquences, il est présumé vivant c'est-à-dire son retour est probable donc il convient d’assurer la gestion de ses biens et la constitution judiciaire de l’absence permet d’organiser l’administration judiciaire de l’absence calquée sur celle des mineurs. (Art. 113 c civ. et suivant) Si le présumé absent revient il est mis fin sur se demande aux mesures d’administration judiciaire.

II) La Déclaration d’absence Si l’absence de nouvelle se prolonge la mort est probable et la situation d’attente peut être remplacé par une situation presque définitive, le tribunal dans ce cas peut prononcer une

déclaration d’absence ce qui aboutit à la reconnaissance du décès de la personne présumé absente. (Art. 122 c civ. et suivant qui pose des conditions). Deux situations de condition :

- S’il y a eu une décision de présomption d’absence (constatation judiciaire) si après 10 ans l’absent ne sait pas présenter.

- S’il n’y a pas de jugement constatant l’absence si l’absent a laissé sa famille sans nouvelle pendant 20 ans.

Dans ces deux cas, le TGI peut déclarer l’absence à la demande de tout intéressé ou du ministère public. Le TGI rendra un jugement déclaratif d’absence qui sera l’objet d’une publicité dans la presse du lieu du dernier domicile de l’absent. Le jugement déclaratif d’absence (art. 128 c civ.) produit tous les effets du décès et donne l’ouverture de la succession, il dissout le mariage mais ne prouve pas le décès. Si l’absent revient le retour de l’absent ne fait pas tomber le jugement il faut aller en justice pour demander l’annulation du jugement déclaratif d’absence et le mariage de l’absent reste dissout. } II / La Disparition La personne a disparu dans des circonstances. Pour qu’il y ait disparition il faut remplir certaines conditions énumérées dans l’article 88 du code civil.

- le corps ne doit pas être retrouvé - le décès doit être rendu probable en raison des circonstances qui ont entouré la

disparition Tout intéressé peut demander au TGI de déclarer la disparition après enquête, le tribunal rend un jugement déclaratif de décès qui fixe la date de la mort et la retranscrit dans l’état d’acte civil. Il ouvre la succession. En cas de retour du disparu, il doit demander l’annulation du jugement en faisant la preuve de son identité. Il en résulte que le disparu recouvre la propriété de ce qu’il reste de ces biens mais son mariage reste dissout. Chapitre 2 : Les droits de la personne

Avoir la personnalité juridique c'est-à-dire l’aptitude à exercer des droits et des obligations. Deux catégories de droit :

- droits politiques et publiques = droits exercés par la personne dans ses rapports avec la collectivité entière. Ce sont les libertés publiques (liberté du commerce, égalité entre les individus). Libertés publiques = les droits de l’homme que l’on peut trouver dans le préambule de notre Constitution. - droits privées = droits exercés par la personne dans les rapports avec les particuliers entre eux.

On distingue les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux. Les droits patrimoniaux sont évaluables en argent Droits réels et personnels Leurs caractères : Cessible Disponible (peut faire l’objet de convention) Saisissable Transmissible

Prescriptible Les droits extrapatrimoniaux sont des droits directement attachés à la personne et non évaluables en argent. Leurs caractères : insaisissable Inaliénable Indisponible Intransmissible Imprescriptible On les qualifie « droit de la personnalité » à ne pas confondre avec les droits de créance. Le Code civil était muet sur la question de ce droit extrapatrimonial il a fallu attendre la loi du 17 Juillet 1970 inséré dans l’article 9 du code civil pour que soit introduit officiellement dans la loi le principe selon lequel chacun a le droit au respect de sa vie privée. Loi du 29 Juillet 1994 portant sur la bioéthique art.16 et suivant du code civil pour que soit admis officiellement le principe d’intégrité et d’inviolabilité du corps humain. Les différents droits de la personnalité certains tendent à protéger l’intégrité physique d’autre l’intégrité morale d’autre encore les atteintes portées à sa vie privée. Section 1 : L’intégrité physique Protéger les atteintes subies par autrui et aussi les atteintes que l’individu peut se faire à lui-même. C’est le principe ancien de l’inviolabilité du corps humain c’est la loi du 29 Juillet 1974 qui a prévu un statut civil du corps humain (art. 16- 1 c civ. qui prévoit que chacun a droit au respect de son corps humain et que le corps humain est inviolable, les éléments du corps humain ne peuvent pas faire l’objet d’un droit patrimonial. Certains articles proclament l’inviolabilité du corps humain et l’extrapatrimonalité du corps humain. }I / L’inviolabilité du corps humain Article 16 du code civil « chacun a droit au respect de son corps » et pour garantir ce droit, l’article 16-2 du code civil prévoit que le juge peut prescrire toutes les mesures propres à empêcher ou à faire cesser une atteinte illicite du corps humain ou des agissements illicites portant sur des éléments ou des produits de celui-ci. Il ressort de cet article un principe tempéré par un certain nombre d’exception.

I) Le principe « Nul ne peut sous quelque prétexte porter atteinte à l’intégrité physique d’autrui du vivant de l’individu et après sa mort ». Il résulte de ce principe que les atteintes à l’intégrité corporelle sont sanctionnés pénalement (crimes, délits) mais aussi les atteintes aux cadavres sont réprimés pénalement comme la violation de sépulture, l’euthanasie) loi du 9 Juin 1999 autorise le patient à refuser des soins afin d’éviter l’archanement thérapeutique. Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale c’est ce que prévoit l’article 16-3 c civ. Il a été jugé illicite sur la base de l’article 16-3 c civ. la ligature des trompes de phallopes pratiqués à des fins contraceptifs (arrêt c cass. 6 juillet 1998). Pour une circoncision sur un enfant (décision du 29 Septembre 2000) Consentement des deux parents (art. 16-3 al 2). Il faut une justification médicale avec consentement du malade en cas d’opérations chirurgicales.

Le chirurgien qui doit procéder à une intervention chirurgicale doit recueillir le consentement du malade un consentement libre et éclairé sur les conséquences de l’intervention. Le chirurgien doit informer son malade sur les risques de son intervention même si ces risques ne se produisent qu’exceptionnellement et c’est au médecin de se rassurer s’il a correctement exécuté son obligation. = Responsabilité civile du médecin en cas d’intégrité physique. Décision du Conseil d’Etat du 26 Octobre 2001 le médecin avait transfusé un témoin de Jéhovah sans avoir obtenu son consentement qui était hors d’état de manifester sa volonté. Le Conseil d’Etat a jugé non fautif le comportement du médecin qui dans une situation d’urgence, en cas de diagnostic vital et en l’absence d’intervention thérapeutique a transfusé un témoin de jéhovah.

II) L’Exception La légitime défense sur le plan pénal Les vaccinations obligatoires pour des raisons de santé publique, on contraint ses individus à remplir ces obligations. Les prélèvements de sang sont imposés à la suite de crime ou délits ou d’accidents de la circulation. L’individu est obligé d’accepter un contrôle pour contester ou établir la filiation. Pour procéder à l’identification d’une personne le juge peut ordonner un prélèvement d’emprunts génétiques notamment pour l’établissement de la filiation dans ce cas le consentement de la personne est exigé. La loi permet l’IVG, elle peut autoriser une personne à consentir au prélèvement d’élément ou de produit de son corps pour sauver la vie d’autrui. }II / L’extra patrimonialité du corps humain Article 16-1 al 3 c civ. et art. 16-5 qui prévoit que les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale aux éléments ou aux produits du corps humain sont nulles. Article 16- 6 c civ. « aucune rémunération ne peut être alloué à celui qui se prête à une expérimentation… ». Article 1128 c civ. « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce juridique qui peuvent faire l’objet de convention, les éléments et les produits du corps humain sont hors du commerce juridique ».

I) Les Conventions portant sur le corps humain Ce sont les conventions ayant un caractère patrimoniale celle à titre onéreux. En revanche, les conventions à titre gratuit sont en principe autorisées c’est ainsi que sont licites les dons d’organes en vue de greffe, les dons de sang, les dons des produits du corps humain. Elles peuvent être effectué qu’avec les consentements de la personne.

II) Les Conventions relatives à l’expérimentation du corps humain La loi autorise ce que l’on appelle « les contrats de cobaye » (test de médicament) avec un consentement de l’individu, un avis du comité médical et sont règlementés les expérimentations sur l’embryon à des fins médicales sous réserve qu’elle ne porte pas atteinte à l’embryon. Section 2 : L’Intégrité morale La loi et l’article 16 c civ. assurent la primauté de la personne et sa garantie dépasse le seul respect du corps humain et couvre l’aspect moral (dignité, honneur, présomption d’innocence).

I) La dignité de la personne La personne humaine doit être traité dignement. Ce principe est au cœur de la DDHC de 1948 reprises par l’article 5 du code civil. Cette notion est très large et difficile à définir. Exemple : les discriminations, atteinte à la dignité de la personne, certaine présentation du corps humain. Exemple : l’homme torturé. Le Conseil d’Etat a considéré que le spectacle qui consistait à faire lancer un nain par des spectateurs porte atteinte à la dignité de la personne alors que les nains étaient tout à fait d’accord pour des raisons pécuniaires . La cour d’Appel a été condamné une société qui faisait une campagne de publicité par voie d’affichage portant la mention HIV.

II) L’honneur Tout individu a droit à son honneur ou sa réputation. L’atteinte à l’honneur (délit de diffamation) est condamnée pénalement. Au-delà, la victime peut demander des dommages et intérêts et la publication. Les atteintes à l’honneur sont le fait des journalistes par la voir de la presse, les tribunaux considèrent qu’il y a atteinte par la voie de la caricature. Deux domaines sont touchés : atteinte à l’intégrité morale Liberté de la presse

III) La Présomption d’Innocence Il résulte de l’article 9-1 c civ. de la loi du 15 Juin 2000. Cet article énonce que chacun a droit au respect de la présomption d’innocence. Il y a atteinte lorsque l’on présente publiquement comme coupable avant toute condamnation une personne poursuivie pénalement. Les journalistes pourront parler de l’affaire et rendre en compte de la procédure mais ne doivent pas faire de commentaire de nature à révéler la culpabilité d’une personne. C’est lorsque la décision pénale sera prononcée que sera relevé cette présomption d’innocence. Section 3 : La vie Privée Tout individu a droit une sphère d’intimité a un jardin secret qu’il peut protéger. Ce droit a toujours été fragile et menacé, il l’est d’autant plus aujourd’hui parce que le monde est de plus en plus médiatisé. C’est surtout la presse à sensation qui trouble la vie privée des personnages célèbres. La loi de 1970 a donné le principe du respect de la vie privée (art.9 c civ.). Le droit au respect à la vie privée = art. 8 de la CEDH Article 8 - Droit au respect de la vie privée et familiale 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Egalement le droit est prévu par l’article 12 CEDH « Nul ne sera l’objet d’inixion arbitraire dans sa vie privée, sa famille, son domicile, sa correspondance ni atteinte à son honneur ou sa réputation, toute personne a droit à la protection de la loi contre de telle inixion ou de telles atteintes ».

} I/ Les Atteintes à la vie privée Le bénéficiaire de ce droit et le contenu de la vie privée et les conditions et enfin les sanctions. I) Le Bénéficiaire du droit Article 9 c civ. commence par le terme « chacun » qui est large qui laisse entendre toute personne qui se voit reconnaître ce droit (une personne célèbre ou non).

II) Le contenu de la vie privée La loi ne définit pas la vie privée dans l’al.1 de l’article 9du code civil, elle parle de la vie privée et dans l’al. 2 elle parle de l’intimité. Il s’agit d’aspect très personnel, intime de la personne qui s’oppose à la vie publique. La vie privée englobe principalement la vie familiale et conjugale, le domicile, l’état de santé, la vie sentimentale et amoureuse, les relations amicales, les loisirs, l’aspect du travail, l’aspect de la correspondance mais la jurisprudence considère qui n’est pas un élément de la vie privée, la situation de fortune d’une personne.

III) Les conditions de la protection Exigence d’un préjudice car on applique les règles de la responsabilité civile, l’article 9 a supprimé cette condition et a consacré un droit autonome à la vie privée. Il suffit de démontrer la violation du droit pour obtenir des dommages et intérêts. Le droit au respect de la vie privée, le titulaire de ce droit peut renoncer à son droit notamment par convention. Par exemple autorisés un journal à publier des faits relevant de sa vie privée ou une photo. Quelles sont les limites de ce droit ? Est que cette renonciation permet au journal de reprendre plus tard sous l’autorisation de la personne, les différents faits ? La jurisprudence répond que l’autorisation est toujours spéciale donc elle est donnée pour une édition particulière à un moment donné.

IV) La sanction de l’atteinte à la vie privée Article 9 al 2 qui la prévoit et qui distingue deux types de sanction : La cessation de l’atteinte La réparation sous forme de dommages intérêts

A) La cessation de l’atteinte Article 9 du code civil la victime peut agir en référé devant le TGI qui dans le cadre d’une ordonnance pour prendre très rapidement les mesures nécessaires. Cette action en référé n’a de chance d’aboutir que si l’attente est grave et s’il y a une nécessité à faire rapidement cessé le trouble. La cessation de l’atteinte est une mesure préventive. D’après l’article 9 al 2 c civ. il s’agit des saisies permettant de retirer de la vente, le journal, le livre ou le film. Il s’agit aussi de séquestre qui est une mesure permettant au juge de confier les documents fautifs en bloquant la diffusion. Les autres mesures sont la publication du jugement.

B) La réparation Ce sont des dommages et intérêts qui peuvent être accordés à la victime il faut démontrer l’existence du préjudice, le montant de l’indemnité selon le degré du préjudice subit.

A ces sanctions civiles, il faut ajouter des sanctions pénales qui permettent de condamner le coupable à une amende le code pénal punit d’un an de prison, et 50 milles € d’amendes le fait de porter volontairement atteinte à la vie privée d’autrui en captant, en transmettant sans le consentement de son auteur des paroles prononcés à titre privée ou confidentiel. Exemple : les écoutes téléphoniques sous autorisation judiciaire. }II) La Protection de l’image C’est le droit pour toute personne d’interdire à des tiers la reproduction et la publication de son image et à plus forte raison publiée cette image dans la presse ou la TV. L’atteinte à l’image constitue une violation du respect de la vie privée et protégée comme telle dans un lieu privé ou encore dans la mesure où l’image a saisi un moment de la vie privée de la personne. Chapitre 3 : L’Identification des personnes

Il s’agit d’identifier et d’individualiser les personnes c'est-à-dire de les différencier des autres personnes. C’est ainsi qu’une personne se différencie d’une autre par son prénom, son nom, son domicile éléments essentiels d’individualisation de la personne nous avons aussi le sexe. Des intérêts considérables s’y attachent d’où des renseignements précis sur l’Etat civil de la personne pour contracter ou acquérir un patrimoine. Pour poursuivre une personne en justice, il convient de s’assurer son nom et prénom, son domicile (détermination de la compétence du tribunal et sont signifiés tous les actes de la procédure) les éléments les plus important sont soumis à une publicité, ils font l’objet de dénonciation dans les actes civils. Section 1 : Le Nom Il est composé de différents éléments : nom de famille commun à tous les membres d’une même famille et le prénom qui sert à individualiser les membres d’une même famille peuvent s’ajouter d’autres éléments accessoires : le pseudo Le surnom Le titre noblière

I) Le Nom de Famille A) L’attribution du nom

Avant la loi du 4 mars 2002, le nom porté par tous les membres de la famille est celui du père. La loi du 4 Mars 2002 est intégrée aux articles 311-21 et suivant du code civil. Il résulte que le nom peut s’acquérir de trois façons différentes par :

- la filiation - le mariage - la décision administrative ou judiciaire

1) L’acquisition du nom par la filiation

La loi du 4 mars 2002 a modifié les règles qui varient selon la nature de la filiation. Article 311-21 al 1 c civ. cas de l’enfant légitime Article 311-31 c civ. cas de l’enfant naturel En ce qui concerne l’enfant légitime celui qui né du mariage de son père et de sa mère, il acquiert soit que les parents n’ont rien décidé, il portera le nom de don père soit les parents décident sous déclaration conjointe devant l’officier public le nom du père et de la mère ou dans l’ordre qu’ils ont choisi.

La loi précise certaines modalités, le nom dévolu au premier enfant vaut pour les autres enfants. La loi précise encore que lorsque l’un des parents porte un double nom de famille et veulent que l’enfant porte les noms des deux il sera amené à porter qu’un seul nom (art. 311-21 al 4 c civ.). En ce qui concerne l’enfant naturel, il a lieu de différencier deux situations si la filiation est établi simultané à l’égard des deux parents et bien dans ce cas là on lui applique les règles régissant l’enfant légitime. Si la filiation est établi successivement à l’égard de ses parents, l’enfant prend le nom de celui de ces parents qui le reconnaît en premier (art. 334-2 c civ.) mais il est possible de le substituer le nom de celui qui le reconnaît en second ou encore de lui associer ce nom dans l’ordre choisi par ces deux parents. On peut procéder en faisant une déclaration conjointe devant le greffier du TGI soit faire une demande au juge des affaires familiales et si l’enfant est âgé de plus de 13 ans, il faut le consentement de l’enfant. Le changement de nom doit être porté sur l’acte de naissance. En ce qui concerne l’enfant adopté (art. 334-2 et suivant c civ.). En cas d’adoption plénière, le nom de famille est attribué selon les règles applicables à l’enfant légitime. En cas d’adoption simple, l’enfant peut conserver son nom d’origine et ajoutant celui de l’adoptant ou prendre celui de l’adoptant. Il pourra au choix retenir le nom d’un d’entre eux mais en cas de désaccord entre les deux, la loi impose de retenir le nom du père c’est ce qui prévoit (art. 363 c civ.) C’est le cas des enfants naturels non reconnus ou les enfants trouvés, l’officier de droit civil donne provisoirement un nom aux enfants (la plupart du temps c’est un prénom).

2) L’acquisition par le mariage La femme en se mariant va acquérir le nom de son mari mais c’est facultatif car la femme mariée ne perd pas pour autant son nom d’origine qu’elle conserve et il est toujours possible à la femme mariée d’ajouter le nom de son mari à son nom ou inversement. En cas de décès de l’époux, elle pourra gardé le nom lorsqu’elle est veuve. En cas de divorce, la femme perd l’usage du nom de son père mais il peut conserver le nom en cas d’accord entre les époux. Cette autorisation peut être révoqué par le mari à n’importe quel moment uniquement pour juste motif. Pareille convention peut porter exception ou principe de l’indisponibilité élu du nom. Elle peut conserver son nom sur autorisation du juge (art. 264 al 2 c civ. de la loi du 26 Mai 2004) si l’intérêt particulier le justifie il peut s’agir de l’intérêt professionnel ou pour des raisons religieuses.

II) La Modification du nom En principe les changements du nom sont interdits, on ne peut changer volontairement de nom. C’est un principe posé par l’article 1er de la loi du 6 Fructidor An II qui dispose « qu’aucun citoyen ne pourra porter de nom et de prénoms autres que celle obtenu dans son acte de naissance. Exceptionnellement, l’article 61 du code civil dispose que toute personne qui justifie d’un intérêt légitime peut changer de nom lorsque le nom est ridicule déshonoré où il est menacé d’extinction ou un nom à consonance étrangère. Le changement résulte d’une procédure administrative longue. La personne adressée une requête qui est transmise pour avis au Conseil d’Etat puis au garde des sceaux qui doit donner son accord. Il faut que le gouvernement autorise par décret, le changement de nom puis ce

décret est publié au JO. A compter de la publication au JO, les tiers ont deux mois pour s’opposer devant le Conseil d’Etat à l’attribution du nouveau nom.

III) La Protection du nom La question se pose lorsqu’une tierce personne utilise abusivement un nom et crée un risque de confusion. Les atteintes du nom peuvent résulter soit l’usurpation du nom, l’utilisation abusive du nom pour des fins commerciales. La question se pose pour les victimes de savoir si elles ont le droit de défendre son nom. La réponse varie selon la nature juridique du nom.

A) La nature juridique du nom La question est controversée ou a trois opinions : On présente le nom comme une institution de police un numéro d’immatriculé qui permet d’identifier les personnes. Dans cette approche, le nom n’est pas protégé. On a l’habitude de dire que chaque personne est propriétaire de son nom dans ce cas, le titulaire du nom peut s’opposer à toute usurpation du nom. Cette analyse n’est pas retenue car elle est retenue comme inexacte, le nom appartient à une famille et le droit appartient à tout l’ensemble familial. La jurisprudence considère le nom c’est un droit à la personnalité à caractère familial qui doit être protégé comme tout droit de la personnalité c’est ce qui a été amené à préciser la CEDH qui dit en tant que moyen d’identification personnelle et de rattachement à une famille, le nom d’une personne n’en concerne pas moins la vie privée et familiale de celle-ci.

B) Les différentes atteintes du nom a) Protection contre l’usurpation du nom

La victime de cette usurpation peut agir contre l’usurpateur sous réserve de deux conditions : - il faut qu’il porte légitimement le nom usurpé - il faut que l’usurpation fasse naître un risque de confusion ce qui sous entend que

le nom usurpé soit illustre ou rare En revanche, si ces conditions sont réunies le juge interdira à l’usurpateur de porter le nom usurpé et pourra si l’usurpateur a causé un préjudice le condamner à des dommages et intérêts.

b) Protection contre l’utilisation abusive du nom On use des noms d’autrui mais on l’utilise pas mais pour des fins publicitaires, littéraires ou artistiques. Cette utilisation ne porte pas atteinte à un honneur familial mais risque de susciter un risque de confusion préjudiciable. L’utilisation commerciale de son propre nom : un commerçant peut utiliser son nom comme nom commercial mais celui-ci fait parti du fond de commerce pour rallier la clientèle. De ce point de vue, il est cédé avec le fond de commerce. L’utilisation commerciale du nom peut soulever des difficultés lorsque le nom a été utilisé comme marque dans un commerce identique par un homonyme. L’utilisation commerciale du nom d’autrui : il n’est pas interdit, le titulaire du nom s’il estime avoir été offensé peut engager une action en responsabilité contre le commerçant mais sous certaine condition :

- il doit prouver d’abord une faute du commerçant un usage abusif du nom - il doit prouver un préjudice

- il doit prouver par lien de causalité c'est-à-dire qu’une confusion entre lui et le nom de la marque

Il peut engager une action en responsabilité est écartée dans deux cas : - le titulaire du nom a donné une autorisation, l’usage de son nom commerciale - lorsque le nom présente un caractère commun banal (pour les noms célèbres, il n’y

a pas de préjudice) L’utilisation littéraire du nom Nom utilisé par un écrivain dans une œuvre d’imagination, la jurisprudence exige pour faire cesser l’utilisation du nom commercial y est préjudice. La preuve est plus facile à apporter pour des noms illustres ou rares que pour des noms banals. II) Le Prénom Il permet d’individualiser une personne à l’intérieur du groupe familial. C’est une obligation au parent d’attribuer un prénom à leur enfant. Le choix du prénom est libre (art.57 al 2 civ.) cette liberté est renforcée par la loi du 10 Janvier 1993 mais il s’agit d’une liberté limitée même s’il n’y a pas de contrôle lorsque le prénom est associé semble contraire à l’intérêt de l’enfant ou au droit des tiers. L’officier du droit civil en avise le procureur de la République qui peut saisir le juge aux affaires familiales. Dans ce cas, le juge prendra en compte l’intérêt de l’enfant et pourra supprimer les noms ou prénoms figurant sur l’Etat civil et attribue un ou plusieurs prénoms à l’enfant qu’il détermine lui-même à défaut. Sur la base de l’article 60 c civ. toute personne qui bénéficie d’un intérêt légitime peut demander à changer de prénom. Exemple : désir d’intégration, raisons religieuses Section 2 : Le Domicile Il permet de localiser la personne dans l’espace mais le domicile comme le nom relève aussi de la vie privée et la violation de domicile constitue une atteinte à la vie privée. C’est un droit de la personnalité (art. 9 c civ.) et est sanctionné sur la base du code pénal. Il ne faut pas confondre le domicile avec la résidence qui est le lieu où la personne vit normalement mais qui a un rattachement plus souple. En matière de procédure, le tribunal compétent est celui du lieu du domicile du défendeur. Le mariage doit être célébré dans la commune où l’un des époux a son domicile de même les procédures de liquidation sont localisées au domicile de l’intéressé, le paiement d’une dette s’effectue au domicile du débiteur. } I / La détermination du domicile Art. 102 c civ. le domicile est au lieu où il y a son principal établissement.

I) La détermination du domicile par la volonté de l’intéressé A) Le domicile volontaire

L’Art. 102 c civ. définit le domicile comme le lieu du principal établissement. Cette définition fait ressortir un élément matériel et un élément psychologique. Elément matériel Le principal établissement c’est le lieu où l’intéressé exerce sa profession et réside de façon habituelle et où il possède ses biens. En cas de pluralité d’établissement, la détermination de domicile est laissée à l’appréciation des tribunaux s’attachant à la fois aux éléments matériels et surtout à l’intention de l’intéressé.

Elément psychologique C’est au juge de la rechercher et en cas de litige sur le lieu du domicile, il va rechercher cas par cas ce qui a été au moment la volonté réelle de l’intéressé.

B) Le domicile élu Article 111 c civ. c’est un domicile purement fictif choisi par une personne pour attribuer compétence au tribunal et pour donner des pouvoirs à un mandataire. On dit qu’il a fait dans ce cas une élection de domicile. Cette élection de domicile pour les besoins d’une affaire précise notamment pour un contrat. Exemple : élire domicile chez son avocat conventionnellement et pour un procès il est admis cette élection de domicile.

II) La détermination du domicile par la loi Art. 102 al 2 c civ. sont les personnes sans installation fixe. C’est le cas des bateliers, des nomades qui ne disposent pas d’un domicile. Ces personnes doivent choisir un domicile qui constitue un attachement administratif sur une liste établie par l’administration. Les sans logis ceux qui sont sans domicile ont juridiquement pour domicile leur dernier domicile fixe. Il y a deux façons de déterminer le domicile en fonction de la volonté de l’intéressé. Le cas du fonctionnaire notamment ceux qui occupent des fonctions publics, les officiers ministériels qui sont domiciliés au lieu de l’exercice de leur fonction. Le domicile lié à une subordination (un rattachement) c’est aussi que le législateur détermine d’office, le domicile du mineur non émancipé (art. 108 c civ.) il est domicilié chez ses pères et mères. On a le cas du majeur en tutelle (art. 108- 3 c civ.) domicilié chez son tuteur. En ce qui concerne la femme mariée pendant longtemps elle était domiciliée chez son mari. Cette règle a disparu avec la loi du 15 Juillet 1975 qui est venu modifier l’article 108 c civ. qui prévoit que le mari et la femme peuvent avoir un domicile distinct sans qu’ils ne portent atteinte au principe de la vie commune. } II / Les caractères du domicile C’est un élément d’individualisation de la personne c’est la raison pour laquelle il doit présenter certains caractères : il doit être unique, fixe et inviolable.

I) L’unité du domicile Ce principe connaît des exceptions et la loi a prévu un certain nombre de domiciles spéciaux :

- le domicile électoral peut être différent du lieu de domicile de la personne car la loi prévoit qu’un électeur peut indifféremment être inscris sur une liste électoral de sa résidence si elle date de plus de 6 mois ou si on paie des impôts depuis plus de cinq ans dans le lieu de sa résidence.

- Le domicile commercial c’est le lieu de l’exercice professionnel, il présente peu d’intérêt aujourd’hui.

- Le domicile matrimonial qui détermine le lieu de célébration du mariage il peut exister au bout d’une résidence d’un mois

II) La fixité du domicile

Il est en principe fixe mais il est un peu archaïque et de nombreuses exceptions se sont rajoutées. Deux éléments doivent être réunis :

- un élément matériel = transfert de la résidence d’un lieu à un autre

- un élément psychologique = l’intention de changer son principal établissement à un autre endroit

Difficile à prouver c’est pour cela que législateur a prévu des formalités (Art. 104 c civ.) notamment pour l’élément psychologique qui dit que la preuve de l’intention résultera d’une double déclaration faite quant à la mairie de l’ancien domicile qu’à celle du lieu du nouveau domicile.

III) L’inviolabilité du domicile Ce principe bénéficie aussi bien au locataire qu’au propriétaire. Section 3 : L’Etat Civil Il s’agit d’un écrit dans lequel l’autorité publique représentée par l’officier d’état civil constate ces évènements touchant la vie de l’individu (naissance ou décès), il permet de situer la personne tant dans l’espace que dans le temps. Les caractères de l’Etat Civil : L’état civil de la personne est opposable à tous Indisponible (en principe on ne peut pas en changer conventionnellement ou par contrat).Il peut faire l’objet de modification (changement de nom, nationalité et du sexe). Imprescriptible on ne peut pas le perdre ou l’acquérir par l’écoulement du temps. } I / Les dispositions générales relatives aux actes d’Etat civil L’Etablissement et la publicité sont assurés par les communes (les services de l’Etat civil) sous le contrôle du Ministère public.

I) La rédaction des actes de l’Etat civil Les actes de l’Etat civil sont dressés par l’officier d’Etat civil c’est le maire et il peut déléguer ses pouvoirs à ses adjoints ou à des fonctionnaires municipaux sauf pour le mariage. Situation exceptionnelle :

- pour les français ou les étrangers c’est le Consul qui jour le rôle d’officier d’Etat civil

- sur le bateau c’est le capitaine - sur l’avion c’est le commandant

Le matériel de l’Etat civil Les actes sont rédigés sur des registres dont les feuilles sont numérotés et revêtu d’un timbre spécial on a défaut paraphé par le juge du TI. Il prend en compte l’évolution informatique, il est prévu pour l’établissement de la conservation des documents et la mise à jour peut se faire par des procédés automatisés. Ces actes sont inscris dans un registre libre dans un ordre chronologique et réparti dans trois registres :

- un qui constate les naissances - un qui constate les mariages - un qui constate les décès

Ils sont tenus en double un des originaux restent en mairie l’autre est déposé au greffe du TGI. Les autres évènements qui modifient l’Etat des personnes, un jugement de divorce, la reconnaissance d’un enfant naturel, un jugement relatif à la tutelle ces évènements sont enregistrés sur le répertoire civil. Ce répertoire civil est un registre tenu au greffe du TGI ou sont portés les extraits de jugement et certaine demande de justice (la protection des incapables).

Le répertoire ou les indications concernant la personne doivent être notés et chaque inscription au répertoire donne lieu à une mention en marge de l’Acte de naissance de la personne concernée.

II) La publicité des actes de l’Etat civil Elle est assurée non pas par la consultation directe des registres mais par la délivrance soit d’une copie intégrale soit d’un extrait de l’Acte. Ces personnes sont soit des tiers désireux de se renseigner sur l’age, la capacité, la situation matrimoniale des personnes avec lesquels elles vont contracter. Ces personnes peuvent être des personnes auxquels il est demandé de faire la preuve de son état. Ces différentes personnes ne peuvent pas toutes obtenir les mêmes renseignements, toutes personnes peuvent obtenir un extrait de naissance ou de mariage ou l’acte de décès ou de n’importe quelle personne. Les administrations publiques et les héritiers peuvent se faire délivrer des extraits détaillés mais non des copies intégrales l’intéressé ou les ascendants, les descendants, ou le conjoint ainsi que le ministère public peuvent seul obtenir une copie intégrale des actes de mariage et de naissance. En pratique, on se sert souvent du livret de famille pour faire établir des fiches d’Etat civil, il est renvoyé aux époux le jour de leur mariage, il contient un extrait de l’acte de naissance, extrait de l’acte de naissance des enfants et un extrait des actes de décès des époux ou des enfants.

III) La force probante des actes de l’Etat civil Les actes établis par les officiers d’Etat civil sont des actes authentiques en ce qui concerne les renseignements qui doivent être vérifiés par lui-même. En revanche, les déclarations reçues par l’officier d’Etat Civil sans qu’il soit l’obligation de les vérifier n’ont pas force d’acte authentique. Elles font foi jusqu’à inscription de faux. Pour les mentions résultant de simple déclaration des parties, elles font jusqu’à preuve du contraire. } II / Les dispositions spéciales à certains actes La loi indique pour chaque type d’acte les mentions qu’elle doivent contenir, elles sont strictement réglementés :

- l’Acte de naissance (art. 57 et suivant du code civil) qui précise sa forme et son contenu, il faut savoir que toute naissance doit être déclaré dans les trois jours sinon y’a des sanctions pénales. Elle doit être déclaré par ceux qui ont assisté à la naissance (médecin, infirmière) lorsqu’elle n’est pas déclarée dans les délais, les services de l’Etat civil ne peuvent plus l’enregistrer. Il faudra alors un jugement pour l’enregistrer. Vous figurez sur cet acte (le nom et le prénom de l’enfant, ceux de ces parents, le jour et l’heure de la naissance).

- L’acte de décès (art.79 et suivant du code civil) - L’acte de mariage (art. 76 et suivant du code civil)

} III / Les irrégularités, les erreurs ou les lacunes dans les actes de l’Etat civil

En ce qui concerne les irrégularités, elles sont rares. Mais la loi a prévu des sanctions elle n’entraîne pas la nullité de l’acte mais frappe l’officier d’Etat civil qui peut être sanctionné par une amende et pourra être condamné à verser des dommages intérêts c’est ce qui prévoit l’article 50 du code civil. Les actes incompris ou erronés

Dans ce cas, on peut rectifier l’acte mais cette rectification ne peut pas être fait par l’officier d’Etat civil selon que l’erreur est purement matérielle ou de fond. Erreur matériel : faute d’orthographe dans le nom Erreur dans le sexe : l’erreur est rectifiée ordonnée par le parquet, le dépositaire du registre le rectifiera. Erreur de fond, on distingue deux cas : Erreur dans la déclaration (donnée erronée). Dans ce cas, il faudra introduire une requête devant le président du TGI pour lui demander de faire rectifier l’acte. Modification de l’Etat de la personne (le transsexuel) déclaré de sexe masculin au départ et à la suite d’une intervention chirurgicale a changé de sexe, il demande la modification du sexe. Dans ce cas, il va falloir engager une action d’état relevant de la compétence du TGI. Chapitre 4 : Les Incapacités

Toutes les personnes ne sont pas aptes à être titulaire de droit et à les exercer, leur capacité est limitée dans certain cas. Un enfant, un malade mental sont certes des sujets de droit mais ne pourront pas exercer leur droit personnellement car ils sont déclarés par la loi incapable. La capacité juridique c’est l’aptitude à être titulaire de droit. A chaque fois qu’il y a incapacité, il y atteinte à cette aptitude elle doit être prévu par un texte car la capacité est la règle et l’incapacité est l’exception (art. 112 c civ.) toute personne peut contacté. Deux catégories d’incapacité : incapables mineurs Incapables majeurs Section 1 : Les règles communes aux incapacités Pourquoi frapper quelqu’un d’incapacité ? Quels sont les prérogatives ôter à l’incapable ? Quels sont les actes permis ? 1) Pourquoi frapper quelqu’un d’incapacité ? C’est dans le but de protéger l’incapable que le législateur est intervenu donc l’incapacité est une mesure de protection. Incapacité fondée sur l’age ou l’altération physique ou mentale d’un individu. Mais dans d’autre cas, l’incapacité est une mesure de défense à l’égard de l’incapacité et l’incapacité apparaît alors comme une sanction par exemple :

2) Quelles sont les prérogatives ôtées à l’incapable ? Elle dépend de plusieurs critères : incapacité de jouissance Incapacité d’exercice L’incapacité de jouissance Elle prive l’incapable de certains droits qu’il ne pourra pas exercer ou le faire exercer par une autre personne. C’est le cas du mineur pour l’exercice d’un commerce. Elle prive l’incapable du droit donc il ne peut se faire représenter. L’Article 1596 c civ. interdit aux agents immobiliers d’acquérir personnellement les biens qu’ils sont chargés de vendre. L’incapacité d’exercice Elle n’empêche pas l’incapable de disposer de certains droits mais elle empêche seulement de l’exercer seul. Par exemple : un mineur peut être propriétaire d’une maison ou d’une action,

de parts sociales. Mais par son age il est déclaré incapable par la loi, il ne peut pas exercer seul ce droit. Dans ces différents cas, l’incapable interviendra par l’intermédiaire d’un représentant. 3) Quels sont les actes permis à l’incapable ? Les actes conservatoires = actes urgents et nécessaires pour empêcher la perte d’un patrimoine Les actes de dispositions = actes les plus graves, dangereux pour le patrimoine de la personne puisque ils entraînent les aliénations des biens (la vente, une donation). Les actes d’administration = catégorie intermédiaire entre les deux. Ce sont des actes normaux de gestion (la location d’un immeuble). Section 2 : Le Mineur Personne ayant moins de 18 ans qu’il soit fille ou garçon. Mais exceptionnellement, il peut accéder à partir de 16 ans à la pleine capacité civile par l’émancipation accordée à la demande des parents ou par décision de justice. Il sera alors un mineur émancipé. } I / La condition juridique du mineur Le mineur ne peut en principe pas faire d’acte juridique seul et ne peut les accomplir que par l’intermédiaire d’un représentant. La capacité s’acquiert pour pallier et de ce point de vue, on distingue : les mineurs sans discernement qui sont frappés d’une incapacité totale et les mineurs doués de discernement pour lesquels les règles de l’incapacité sont assouplies.

I) Le Mineur sans discernement Il n’existe pas d’age limite c'est-à-dire l’aptitude à distinguer le bien du mal. Au dessous de l’age de 4 ans, on considère qu’il n’a pas de discernement cela varie en fonction de l’enfant et en fonction de l’acte. Pour les actes juridiques (contrats) le mineur dépourvu de discernement ne peut valablement faire aucun acte et les actes que le mineur aura accomplis sont frappés de nullité. En ce qui concerne les délits quelque soit son age, le mineur est responsable des conséquences dommageables de ces actes. La Cour de Cassation juge qu’il peut commettre des fautes mais il peut poursuivre les parents qui sont responsables du fait de leurs enfants mineurs.

II) Le Mineur doué de discernement En ce qui concerne, le principe général d’incapacité demeure mais le législateur a instauré des exceptions. Le maintien du principe, l’incapacité vise deux actes :

- les actes de disposition (la vente d’un immeuble) sera toujours nulle lorsqu’elle est réalisée par un mineur

- les actes d’administration causant un préjudice pécuniaire au mineur sont également annulables.

Les exceptions : la loi reconnaît au mineur la capacité de faire certains actes seules (testament à partir de 16 ans ou passé un contrat d’apprentissage). La loi admet que le mineur peut passer seul et sans autorisation les actes conservatoires de même les actes de la vie courante. (Les achats) } II / La protection du mineur Le mineur ne peut accomplir certains actes civils que par l’intermédiaire d’un représentant qui varie selon la situation familiale du mineur, l’enfant est représenté par ses pères et mères sur le système de l’administration légale. Si l’enfant n’a plus de parent il est représenté par un tuteur.

I) L’administration légale L’administration légale permet la gestion du patrimoine du mineur (art. 371-1 et 382 c civ.) L’autorité parentale est limitée à la protection du mineur et le titulaire de l’administration légale a une obligation d’administrer les biens du mineur. Le Code civil prévoit deux types d’administration légale.

A) Les deux types d’administration légale

1) L’administration légale pure et simple Elle est exercée conjointement par les deux parents qui sont administrateurs légaux ce qui suppose que les pères et mères soit vivant et qu’ils ne soient pas frappés par l’interdiction de l’exercice de l’autorité parentale. Sous cette double condition, l’administration légale s’applique en faveur des pères et mère mariés ou des pères et mères divorcées ou en faveur des pères et mères sur un enfant naturel.

2) L’administration légale judiciaire C’est le cas où un seul des parents exerce l’autorité parentale. Exemple : décès d’un des deux parents, le cas de l’enfant naturel reconnu par un seul parent.

B) Les pouvoirs des titulaires de l’administration légale 1) Les pouvoirs des administrateurs légaux dans l’administration pure et simple

Il gère les biens du mineur et jouis des biens du mineur. a) L’administration légale du bien du mineur

Art. 389-5 c civ. S’il s’agit d’acte d’administration, ils sont valablement conclu vis-à-vis des tiers par un seul des deux parents ce dernier bénéficiant de l’autorité. Ne peuvent être valablement passé qu’avec l’accord des deux parents soit par un accord préalable soit par une ratification en cas de désaccord. Le consentement du conjoint est remplacé par le juge des tutelles. Certain acte de disposition nécessite l’autorisation du juge des tutelles. Exemple : vente d’un fond de commerce, emprunt, la renonciation à un droit, un partage amiable. Certains actes de disposition sont interdits. Si l’administrateur fait un acte de disposition qui lui est interdit est une faute lourde.

b) La jouissance des biens du mineur Les titulaires de l’autorité parentale ont un usufruit sur les biens de leur enfant. Les parents ont l’usufruit sur tous les biens de l’enfant sauf s’il a gagné ou lui-même acquis par son travail ou sur les biens donnés ou légués sa condition expresse d’exclusion des pères et mères. Les parents doivent assurer l’entretien de l’enfant et plus généralement les charges. A entretenir les biens graves et l’usufruit. Art. 384 c civ. l’usufruit prend fin lorsque l’enfant a atteint l’age de 16 ans ou lorsque les parents se sont vus retirer l’administration légale.

2) Les pouvoirs de l’administration légale sous contrôle judiciaire Art. 389-6 c civ. et suivant l’administrateur peut accomplir seul les actes que le tuteur peut faire sous autorisation il doit avoir l’autorisation du juge des tutelles pour les actes pour lesquels le tuteur doit obtenir l’autorisation du Conseil des Famille.

II) La tutelle

Elle s’ouvre de plein droit lorsque les deux parents sont décédés ou lorsqu’ils sont déchus de leur autorité parentale ou lorsqu’il s’agit d’un enfant naturel dont la filiation n’est pas établie a supposé qu’il ait un patrimoine.

A) L’organisation de la tutelle Art. 393 à 448 c civ. La tutelle combine plusieurs organes : des organes étatiques et un organe familiale.

1) Le tuteur Il représente le mineur et administre son patrimoine, il existe plusieurs modes de désignation du tuteur : La tutelle testamentaire La tutelle légale (art. 402 et suivant du c civ.) lorsque le dernier mourant n’a pas choisi de tuteur, la tutelle de l’enfant légitime est assuré à ses grands parents et s’il y a concurrence c’est le Conseil de Famille qui tranche. La tutelle dative où le tuteur est désigné par le Conseil de Famille qui se fait à défaut de testament et à défaut d’ascendant apte. Si la tutelle reste vacante, elle est déférée au service de l’aide sociale à l’enfance par décision du juge.

2) Le subrogé tuteur (art.420 c civ.) Dans toutes les tutelles, il existe un subrogé tuteur désigné par le Conseil de Famille parmi ses membres. La tutelle est une charge personnelle, elle exige de très grande qualité morale et donc en sont exclue les personnes condamnées pénalement la personne déchue de l’autorité parentale. C’est une charge obligatoire mais il existe des causes d’excuse en raison de son age, la tutelle est une charge gratuite mais le Conseil de Famille peut allouer au tuteur. Les attributions du subrogé tuteur consiste à surveiller le tuteur dans sa gestion et d’après la loi a représenté le mineur lorsque ses intérêts sont contraires au tuteur. S’il constate des fautes vis-à-vis du tuteur il doit avertir le juge des tutelles.

3) Le Conseil de Famille (art. 407 et suivant du c civ.) Il est composé de 4 à 6 membres, ces membres sont choisis par le juge des tutelles il les choisit parmi les parents et alliés ou à des amis ou chaque personne qui peut s’intéresser à l’enfant des deux parents. Il faut compter le subrogé tuteur. C’est le juge des tutelles du lieu du domicile du mineur qui convoque au moins 8 jours avant la réunion il le fera chaque fois qu’une réunion est demandée soit par le tuteur soit par deux membres du Conseil de Famille soit par le mineur s’il a plus de 16 ans. La moitié des membres doit être présent ou représente pour que la réunion puisse être valable sinon le juge des tutelles ajourne la séance si c’est un problème grave il peut prendre la décision. En cas de partage des voix, sa voix est prépondérante.

B) Le fonctionnement de la tutelle

La tutelle assure la protection du mineur dans sa personne et dans son patrimoine. Art 450 al 1 c civ. « le tuteur a certaines prérogatives en ce qui concerne la personne du mineur est confié au Conseil de Famille ». L’administration des biens du mineur appartient au tuteur :

- Acte de d’administration. Exemple : conclusion d’un bail. Elle est assurée par le tuteur seul sans qu’il ait besoin d’autorisation préalable. La première intervention du tuteur sera d’inventorier les biens du mineur.

- Acte de disposition ils sont l’affaire du tuteur et du Conseil de Famille, seul le Conseil de Famille peut prendre la décision de disposer des biens du mineur. Dans certains cas, le tuteur peut s’adresser au juge des tutelles en cas d’urgence ou lorsque l’intérêt en jeu est peu important. Exemple : vente du fond de commerce elle doit être faite aux enchères publiques

C) Le contrôle de la gestion du tuteur Tout tuteur est comptable de sa gestion. La rectification des comptes doit avoir lieu en début et en fin de tutelle et en cas de faute les organes de la tutelle peuvent être déclaré comme responsable. Section 3 : Le Majeur incapable Cette incapacité résulte le plus souvent d’une altération des facultés mentales et une altération de ses facultés physiques. L’incapacité peut résulter d’une intempérance : oisiveté, prodigalité qui expose l’individu à se mettre dans le besoin. } I / Les dispositions générales applicables à tous les majeurs incapables L’incapable résulte toujours d’une décision du juge des tutelles qui choisi le régime applicable de l’intéressé lui-même de son conjoint ou ascendant le juge saisit doit faire état de la personne par un médecin spécialiste. Le jugement rendu peut faire l’objet d’un recours devant le TGI dans les 15 jours de la publication qui se fait dans le répertoire civil et une mention est portée dans l’acte de naissance. C’est le médecin qui établit que les facultés mentales sont altérées et son rapport permet d’obtenir le régime adapté. Le juge des tutelles et le Procureur de la République peuvent visiter l’incapable. La loi tente de protéger le logement et les meubles de l’incapable, tout acte concernent ces biens doit être autorisés par le juge des tutelles.

} II / Les Dispositions propres à chaque régime de protection I) La tutelle des majeurs

Lé régime de la tutelle s’applique à tous les majeurs qui en raison de l’altération de ses facultés mentales et physiques a besoin d’être représenté d’une manière continue dans les actes de la vie civile.

a) Ouverture de la tutelle Elle peut être demandé par l’intéressé lui-même par sa famille. C’est le juge des tutelles qui prononcera l’ouverture de la tutelle après un an préalable d’un médecin spécialisé.

b) Organisation de la tutelle On retrouve les mêmes organes que pour le mineur. En principe, c’est l’époux qui sera tuteur de son conjoint. Si le conjoint est écarté c’est le Conseil de Famille qui choisira le tuteur et lorsque le tuteur est de la famille. Il doit conserver la charge du tuteur aussi longtemps qui nécessaire si la personne est extérieure à la famille, elle peut demander à être déchargé de la tutelle à partir de 5 ans.

c) Condition du majeur en tutelle 1) Acte purement patrimoniaux

Mis à part les actes courants, les autres actes ils ne peuvent pas les accomplir seul. Pour les actes d’administration, le tuteur peut les réaliser après décision du Conseil des Familles. Pour les actes de disposition, le tuteur peut les réaliser après décision du Conseil de Famille. Les actes irrégulièrement accomplis par majeur en tutelle sont nuls. Les actes antérieurs à l’ouverture de la tutelle sont en principe valables mais comme il est probable que l’Etat de folie pouvait préexisté la loi prévoit que l’acte peut être annulé si la cause qui a entraîné de la tutelle existait à l’époque où ils ont été faits. 2) Acte à caractère personnel Le majeur en tutelle peut se marier dans un intervalle lucide et conclure un contrat de mariage avec le consentement du Conseil de Famille et l’avis du médecin traitant. Ils peuvent divorcer et c’est le tuteur qui agira soit pour demander le divorce soit pour protéger les biens. Le majeur en tutelle est responsable.

II) La curatelle (art. 508 c civ.) Il s’applique au majeur où la faculté mentale est altérée le cas des prodigues.

A) Ouverture et organisation de la curatelle

1) L’ouverture de la curatelle La procédure d’ouverture de la curatelle est prise par le juge des tutelles de la même façon que celle des majeurs en tutelle. En matière de prodigalité, l’avis médical n’est pas nécessaire.

2) L’organisation de la Curatelle L’époux est le curateur de son conjoint mais çà peut être aussi un tiers qui sera nommé par le juge des tutelles, le curateur a pour mission d’assister l’incapable qui agit lui-même.

B) Condition du majeur en curatelle Le majeur en curatelle peut agir seul dans certains cas. Exemple : reconnaître un enfant. Faire un testament, il peut accomplir des actes conservatoires et même administration. Les actes que le majeur en curatelle peut faire seul peuvent être attaqué sur le fondement de la laissions. Le majeur en curatelle doit être assisté par son curateur pour accomplir tous les actes qui sous le régime de tutelle nécessite l’intervention du Conseil de Famille ainsi que pour recevoir des capitaux en donation entre vif, pour contracter mariage et conclure un contrat de mariage, il doit être assisté du curateur s’il accomplit ces actes seuls ils sont nuls.

III) Les majeurs sous sauvegarde de justice

C’est un système assez souple qui est généralement temporaire qui s’adapte à des situations très variées et qui tient compte du degré de l’altération des facultés mentales et physiques et de l’état du patrimoine. Il résulte soit d’une déclaration médicale soit d’une décision du juge des tutelles. En principe, il conserve l’exercice de ces droits sans être ni assisté, ni représenté mais ils peuvent être annulés s’ils sont laissonnaire. Et lorsque le majeur se désintéresse de la gestion de ses biens, le juge des tutelles pourra faire intervenir un mandataire pour la gestion de ses biens. TITRE 2 : LES PERSONNES MORALES

Groupement de personne qui souhaite qu’on leur reconnaît la personnalité juridique et doit être distincte de celle des membres qui la compose. Que faute d’être des personnes, les groupements ne pourraient faire valoir leurs droits. La nature juridique de la personne morale a été dense, importante et a divisé la doctrine : C’est une fiction pour d’autres C’est une réalité car la personne morale est dotée d’organe de décision propres et une volonté collective qui est au dessus. Aujourd’hui ce débat est clos, on considère que la personne morale est une réalité technique. Chapitre 1 : Les différentes catégories de personnes morales

Section 1 : Les personnes morales de droit public L’Etat, les collectivités administratives tel que les régions et les communes. Certaines de ces administrations ont la personnalité morale : tel que les Etablissements publics administratifs (les universités, CCI, hôpitaux). De même que les services publics et commerciaux (EDF). Section 2 : Les personnes morales de droit privé C’est un groupement de personnes privées qui poursuivent des fins d’objectifs privés :

- groupement à but lucratif - groupement à but non lucratif

Les Sociétés La Société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes (Art. 1832 c civ.) Les sociétés ont la personnalité juridique sous réserve d’être immatriculé : société commerciale, SA, SARL, Société en commandite, SAS. C’est le cas des sociétés civiles sont celles qui ont, dans leurs statuts, un objet social civil : exploitations agricoles, sociétés immobilières, sociétés professionnelles pour l’exercice d’une profession libérale. L’Association (art.1 de la loi du 1er Juillet 1901) L’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon permanente leurs connaissance ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices…ce sont en principe des groupements à but non lucratif mais il peut arriver que certaine association fasse des bénéfices qui ne peuvent être protégés entre les associés. Elles doivent être déclaré à la Préfecture ou reconnu d’utilité publique par décret au Conseil d’Etat pour avoir la personnalité morale. Les Groupements d’intérêt économique Ce sont des groupements de moyens : leur objet est de mettre en œuvre les moyens propres à faciliter ou développer l’activité économique de leurs membres, à améliorer et à accroître les résultats de cette activité. Le GIE a la personnalité morale sous réserve d’immatriculation. Les Syndicats professionnels Ils regroupent des personnes exerçant « la même profession, des métiers similaires ou des métiers connexes ».Ils « ont exclusivement pour objet l’étude et la défense des droits ainsi que

des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels des personnes visées par leurs statuts ». (Code du travail, loi du 28 Octobre 1982). Ils ont un but professionnel. Association auquel la loi accorde une très large personnalité en raison du but qu’il poursuive. Les Fondations C’est l’affectation d’une masse de biens à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général à but non lucratif. Groupement de biens affecté à une œuvre d’intérêt général à perpétuité qui a la personnalité juridique lorsqu’elles sont reconnues d’utilité publique. Chapitre 2 : Le statut des personnes morales

Section 1 : La durée de la personnalité La naissance de la personnalité morale

Sa création résulte de la conclusion d’un contrat et de l’accomplissement de certaines formalités (art. 1832 c civ.).Contrat de société appelé « les statuts ». Pareille pour une association (contrat d’association) et les fondations Pour les sociétés leurs naissance dépendant de leur immatriculation. Pour les Associations leur naissance dépend du dépôt à la Préfecture et suivie d’une insertion au JO. Pour les Associations reconnus d’utilité publique et les fondations, il leur faut un décret du Conseil d’Etat.

La disparition des personnes morales Elles ont vocation à durée éternellement mais de nombreuses causes de disparition existent et varient en fonction du type de personne morale. Parfois, c’est la volonté des membres du groupe qui mettent fin à la personnalité morale et dans d’autres cas c’est une décision judiciaire. Dans ce cas, les biens qui ont été apportés reviendront à leurs destinataires s’il s’agit d’une société alors que pour une association ces biens seront transférés à une autre association. Section 2 : L’Etendue de la personnalité morale

I) L’autonomie de la personne morale 1) la règle de l’autonomie

Ici c’est la règle de l’autonomie qui prévaut c'est-à-dire que toute personne morale possède une personnalité juridique distincte de celle de ces membres. Il en résulte qu’elle est titulaire d’un patrimoine propre composé à l’origine par les apports réalisés par les associés. En contrepartie, des actions ou des parts sociales aux sociétés qui sont des droits à participer aux bénéfices et de céder leurs parts. Les créanciers de la société vont pouvoir saisir l’actif social mais ne pourront pas poursuivre les associés.

2) Les limites liées à l’autonomie En cas de liquidation judiciaire de la société lorsque les dirigeants ont commis des fautes, ce redressement peut être étendue aux dirigeants de la société.

II) La capacité de la personne morale

Les personnes morales sont affectées d’une incapacité de jouissance parce qu’à la différence des personnes physiques elles ne peuvent pas bénéficier des droits extrapatrimoniaux. Donc plus les personnes morales n’ont la personnalité juridique que dans la limite de leur objet social tel qu’il est définit dans son statut. C’est ce que l’on appelle le principe de la spécialité des personnes morales qui interdit à tout groupement d’accomplir des actes en dehors de leur objet social tel qu’il est définit dans son statut. N’étant pas un être humain, elle ne peut exercer ses droits que par l’intermédiaire de ses organes qui nécessairement sont des personnes physiques. Troisième partie : LA FAMILLE

Traditionnellement, la famille peut se définir comme un groupe de personne relié entre elle par le mariage et la filiation. Mais la famille a évolué. Le droit a prit en compte le concubinage, le PACS. Personne attachée entre elle par la filiation, le mariage, une situation de concubinage et un contrat de PACS. Le lien familial peut être d’une double nature soit de la parenté ou de l’alliance. Le lien unissant les personnes par le sang elle varie selon la nature du bien de filiation qu’il a fait naître, on parle de : Parenté légitime c'est-à-dire des gens rattachés au mariage. Parenté naturelle c'est-à-dire des gens rattachés par un lien de filiation La parenté se divise en ligne directe ou ligne collatérale Parenté en ligne directe relie les ascendants aux ascendants, la ligne descendante constituée des enfants (1er degré) des petits enfants (2ème degré) la ligne ascendante se divise entre ligne paternelle ascendante et ligne maternelle ascendante. Parenté en ligne collatérale est celle qui unie des personnes qui ont un auteur commun c’est le cas des frères et des sœurs, il en est de même des oncles et des cousins. L’alliance est celui issu du mariage qui fait naître un lien d’alliance entre les époux et les parents de ces époux. Il existe un lien d’alliance entre les enfants d’un précédent mariage et le nouvel époux ou la nouvelle épouse (parât). Le droit de la famille a subit des modifications considérables liés à l’évolution des mœurs, les femmes travaillent sont plus autonomes demandent plus de liberté. Le monde judiciaire a ressenti le besoin de spécialiser certains magistrats dans ce domaine c’est ainsi qui est apparu le juge des enfants et le juge des affaires familiales. Le juge des enfants est compétent pour les litiges concernant la famille peut être saisi par les parents, le ministère public et ses décisions sont rendus dans l’intérêt de l’enfant. Le juge des affaires familiales est compétent en matière de divorce de séparation de corps, prestation complémentaires. Première partie : LE COUPLE

TITRE 1 : LE COUPLE MARIE

SOUS TITRE 1 : Le Mariage

Il n’existe pas dans le code civil de définition du mariage mais on peut le définir être un acte juridique solennelle par lequel l’homme et la femme établissent une union organisée par la loi civile et dont la rupture ne peut être obtenu que dans des conditions déterminées. La liberté de choisir son conjoint, de se marier à une valeur constitutionnelle c’est une composante de la liberté individuelle. La CEDH a confirmé. C’est la raison pour laquelle les clauses de célibat inséré dans les contrats de travail sont considérées comme nulle comme portant atteinte à la liberté de mariage. Des clauses interdisant de divorcer notamment pour les enseignants. Les tribunaux ont considérés que ces licenciements étaient abusifs et portaient atteinte à la liberté individuelle mais dans certains cas les tribunaux considéraient que c’était une atteinte à la liberté religieuse (divorce). Problème posé : Le mariage est un contrat ou une institution ? Deux thèses s’opposent : Pour les uns, le mariage est un contrat car ils supposent un accord de volonté produisant des effets. Pour les autres, c’est une institution car le consentement des époux ne porte que sur un statut légal qui leur est imposé. Aujourd’hui, on considère que le mariage est un contrat dans sa formation est une institution. Chapitre 1 : Les conditions mariage

L’inobservation de ces conditions est sanctionnée. Section 1 : Les Fiançailles Sont la promesse qu’un homme et une femme se fait de contracter mariage. Ce n’est pas une obligation contractuelle car elles sont considérés être une situation de fait c'est-à-dire un évènement qui peut avoir des conséquences juridiques c’est le tribunal en cas de rupture de fiançailles, accidents,suite du sort des cadeaux et elles ne sont pas prévus dans le Code civil.

I) La rupture de promesse de mariage (art. 144 c civ.) note 10 et 12 La faute peut résulter d’une circonstance antérieure et circonstance de la rupture et résider du caractère brusque, imprévisible et sous motif légitime.

II) La restitution des cadeaux La jurisprudence fait une distinction des cadeaux (bijoux, donation faite en faveur du mariage, cadeaux d’usages). Donation faite en faveur : elles sont caduques si le mariage ne se conclut pas il en est aussi pour les donations importantes qui ne doivent être restitués mais la jurisprudence considère que la victime garde la donation à titre de dommages et intérêts. Cadeaux d’usage : ils ne doivent pas être restitués Les bijoux : bijoux de famille et bague de fiançailles sont remis même s’ils sont redomptés, la remise du bijoux à la fiancée est assimilée à un prêt fait à la fiancée qui doit restituer à la famille en cas de rupture des fiançailles ou rupture de mariage.

La bague de fiançailles peut être conservé si elle représente une valeur financière sans rapport avec les moyens du donataire ou de sa famille. Dans ce cas, elle doit être restituée sauf si la rupture a été jugé fautif de la part du fiancée elle sera conserver à titre de dommages et intérêts. (Art. 1088 c civ. obligation de restitution). Montant d’un des fiancés (accident) le responsable de l’accident peut être condamné à dédommager le fiancé survivant de son préjudice tant matériel que moral. Section 2 : Les conditions de fond de mariage Trois conditions : la qualité des futurs époux Le consentement Les empêchements } I / L’Aptitude des futurs époux La première qualité : la différence de sexes entre les futurs époux. Cette condition n’est pas expressément prévu par la loi mais est entendu par l’article 144 c civ. qui donne age minimum. De même, l’article 175 du code civil dispose que l’officier d’Etat civil recevra de chaque partie l’un après l’autre qu’ils veulent se prendre pour mari et femme. L’article 12 de la CEDH prévoit qu’à partir de l’age nubile que l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit. Le Mariage des homosexuels est interdit en France. Problème posé : lorsque les organes sont malformés et peuvent mettre en doute le sexe de l’intéressé ? La cour de Cassation a admis l’annulation et décidé que la seule atrophie ou malformation des organes génitaux ne peuvent pas rendre nulle le mariage. Problème posé : mariage des transsexuels. Si après modification de son sexe et son nom peut il se marier ? La CEDH dans un arrêt du 12 Juillet 2002 a admis qu’un transsexuel puisse épouser une personne opposée à un nouveau sexe. Si ce transsexuel était marié auparavant, la femme peut demander le divorce pour faute. Problème posé : l’époux peut demander la nullité du mariage pour erreur ou divorce pour défaut de sincérité lorsqu’il apprend les antécédents du transsexuel (changement du sexe). La deuxième qualité : l’age de la puberté. L’article 144 du code civil a fixé à 18 ans chez les hommes et 15 ans pour femme mais pour éviter les mariages forcés le législateur est intervenu en Décembre 2005 l’age de mariage est fixé à 18 ans chez les femmes. Par dérogation, la loi prévoit que le mariage pour des motifs graves peut être célèbre plus tôt par le Procureur de la République. La troisième qualité : La Santé Art. 63 c civ. exige un examen médical avant le mariage. Ce certificat prénuptial doit affirmer simplement que le médecin constate que l’un des époux est atteint de maladie grave il est tenu par le secret professionnel. Ce certificat ne contient aucune indication médicale. Un certificat datant d’aux moins de deux mois remis à l’officier d’Etat civil. Si cette obligation n’a pas été respectée une sanction est prévu. }II / Le Consentement des époux

Il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a pas de consentement (art. 180 c civ.) prévoit le mariage qui a été contracté … dont le consentement n’a pas été libre. Condition : Existence d’un consentement et non vicié I ) L’existence du consentement Le fait de dire oui devant l’officier d’Etat civil ne suffit pas il faut que le consentement émane d’une personne en état d’émettre un consentement véritable et le mariage pourra être annulé pour absence de consentement. Dans deux hypothèses, c’est le cas du mariage de l’aliéné mental mais l’aliénation mentale n’interdit pas le mariage sans le régime de protection de l’intéressé si l’aliéné n’est pas protégé la jurisprudence recherche la qualité du consentement. Dans ce cas, le consentement donné est nul pour défaut de consentement. Si au moment du mariage, il était dans un intervalle lucide et il est variable. En revanche, si l’aliéné est soumis à un régime de protection/ En tutelle, le mariage est possible avec l’avis du médecin traitant et avec l’autorisation des pères et mères et du conseil de famille. En curatelle, on demande le consentement du curateur (juge des tutelles). Les mariages simulés ou mariage en blanc, mariage de complaisance. C’est le cas d’un homme et une femme qui n’ont pas l’intention de vivre ensemble, il recherche un avantage précis lié au mariage tel que la légitimation d’un enfant naturel, l’acquisition de la nationalité française. La cour de Cassation s’est prononcée 20 Novembre 1963 arrêt APPIETO à propos de légitimer un enfant naturel et entre deux types d’effets du mariage :

- effets essentiel : ceux qui sont exclusivement attachés au mariage - effets secondaires : ceux que les époux peuvent obtenir par un autre moyen que le

mariage Deux hypothèses sont concevables :

- les intéressés se sont mariés pour des effets essentiels dans ce cas le mariage est valable.

- Les intéressés se sont mariés pour des effets secondaires dans ce cas le mariage est nulle

Le mariage fictif a connu un intérêt par la multiplication des mariages en vue d’acquérir la nationalité face au problème de l’immigration. Le législateur est intervenu par une loi du 26 Novembre 2003 exigeant une communauté de vie de deux ans à compter du mariage pour acquérir la nationalité. II) Les vices du consentement Le cas des mariages posthumes par la mort d’un des conjoints. Art. 171 code civil : le président de la République peut, pour des motifs graves, autoriser la célébration du mariage si l’un des futurs époux est décédé après l’accomplissement de formalités officielles marquant sans équivoque son consentement). Le vice du consentement entraîne la nullité du contrat. Le législateur a adopté la règle de la théorie général du consentement (art. 180 c civ.) qui prévoit comme vice du consentement : la violence et l’erreur, il faut exclure le dol. Dans le mariage on trompe qui peut. La violence visée par l’article 181 al. 1 c civ. qui exige le consentement libre des époux. Ce vice se pratique très rarement (violence morale est possible, la pression des parents et des tiers). L’erreur visée par l’art. 181 al 2 c civ. rajouté par la loi du 15 Juillet 1975, il y a deux sortes d’erreur :

- erreur sur la personne (identité physique de la personne : situation rare) - erreur sur l’identité civile de la personne en cas d’usurpation de nationalité

Il faut qu’elle soit déterminante pour que le mariage soit annulé. La jurisprudence a considéré que l’erreur sur la filiation n’était pas une condition déterminante et l’erreur sur le nom non plus. Elle rajoutée par la loi du 11 Juillet 1975 : erreur sur l’age et erreur sur les qualités essentielles. Le législateur n’a pas précisé sur ce que l’on entendait sur ce qui est essentielle c’est laisser à l’appréciation du juge. Cette qualité essentielle varie selon l’individu :

- une liaison cachée que l’un des époux n’avait pas l’intention de rompre - un des conjoints avait la qualité de divorcé - lorsque le conjoint a ignoré la qualité de prostituée : erreur sur l’état mental

Erreur sur les aptitudes sexuelles du partenaire

III) Les empêchements au mariage La loi interdit l’inceste (art. 161 c civ.) entre personne liée par des liens de parentés ou d’alliance. Le mariage est prohibé entre ascendant et descendant. Il s’agit d’empêchement absolu. En ligne collatérale, le mariage est prohibé entre frères et sœurs. Il est prohibé entre oncles et nièces, tantes et neveux que la parenté soit légitime ou naturelle. Entre allié, il existe des prohibitions au mariage il est prohibé entre belle mère et gendre, parât et Marat et beaux enfants. C’est un empêchement absolu. Cas où l’empêchement n’est pas absolu le Président de la République peut pour des causes graves lever les prohibitions. L’interdiction de la bigamie (art. 147 c civ.). La loi interdit d’avoir plusieurs conjoints en même temps le second mariage est frappé de nullité. La bigamie constitue une infraction punie pénalement. Un mariage polygame régulièrement contracté à l’étranger n’est pas nulle en France dès lors que chacun est issu d’un pays ou est autorisé la polygamie. La cour de Cassation a considéré que le mariage d’une française et un musulman conclu à l’étranger est nul car la France ne permet pas la polygamie. Rien n’interdit une fois le mariage dissous de se remarier. Avant la loi du 26 Mai 2004, l’article 228 c civ. impose à la femme un certain délais de 300 jours révolus pour se remarier. Le législateur a supprimé ce délai. Section 3 : Les Conditions de forme 1) la préparation antérieure du mariage Le mariage est un contrat solennel exigeant pour sa validité, le respect de certaine formalité. Publication du projet de mariage (art. 63 c civ.) dans les conditions fixées par la loi. Cette publication consiste à porter la future union à la connaissance des tiers pour qu’il puisse éventuellement informer l’état civil sur les empêchements et former des oppositions pour qu’il ne célèbre pas un mariage irrégulier. Elle se fait par voie d’affichage sur la porte de la mairie où le mariage doit être célébré et sur toutes les mairies de la commune (Le nom et le prénom, la profession et le domicile, le lieu de mariage des futurs époux.) L’affiche devra rester pendant 10 jours et à défaut de mariage pendant cette durée, cette publication devient caduque. Il faut remettre certaines pièces à l’officier d’état civil par chacun des époux, il faudra remettre :

- une expédition de l’acte de naissance - le certificat prénuptial datant de moins de deux mois

D’autres pièces peuvent être exigées. Notamment en cas de mariage, les pièces attestant la dissolution d’un mariage antérieur. Audition commune des futurs époux. Une information sur le droit de la famille. Elle doit porter sur le nom des futurs époux et celui de leurs enfants, les obligations alimentaires les règles relatives à l’adoption notamment l’enfant d’un des futurs conjoints, sur le régime de l’autorité parentale et sur le logement des époux, le régime fiscal, l’organisation du régime matrimonial, sur les droits du conjoint survivant. Ces informations vont figurer sur le livret de famille.

La célébration du mariage Il peut être célébré dans l’une des communes où l’un des époux à sa résidence, il faut qu’il justifie au moins d’un mois d’habitation dans les lieux. Il est célébré dans une salle accessible au public, le jour est choisi par les époux sous réserve de respecter le délai de 10 jours de publication. Personnes présentes : les époux assistés de leur témoin soit deux témoins par époux. Il doit être célébré par l’officier d’état civil (maire, adjoint). Devant les futurs époux, l’officier d’état civil donne lecture de certains articles du code civil concernant leur droit et devoir. Il demande s’ils ont passé un contrat de mariage (date et nom du notaire). En cas de réponse affirmative, l’officier d’état civil l’est déclare mari et femme. A l’issue, l’officier d’état civil doit adresser l’acte de mariage qui doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires (art. 76 c civ.) Certain acte doit être signé par l’officier d’état civil, les témoins et les époux et constituent la preuve du mariage. L’officier d’état civil remet le livret de famille comportant l’extrait du mariage aux époux. Section 4 : Les sanctions prévues par la loi Les tiers peuvent s’opposer au mariage en signalant à l’officier d’état civil des irrégularités. Les sanctions préventives = les oppositions a priori Les sanctions nullité = les oppositions a posteriori

I) L’opposition C’est un acte par lequel certaine personne déterminée par la loi donne connaissance à l’officier d’état civil de certaines conditions de formation du mariage et lui font défense de célébrer le mariage. Cette institution a reprit de son intérêt pour lutter contre les mariages blancs car l’opposition est un acte grave, le législateur l’a règlementé dans les articles 172 à 179 c civ.

1) Les conditions de l’opposition Le législateur énumère les personnes qui peuvent faire l’opposition et indique les motifs qu’elles doivent invoquer les formes d’opposition. Il peut s’agir d’une personne engagée par les liens d’un précédent mariage, le père et la mère, les collatéraux, le tuteur, le curateur. A chaque catégorie de personne, la loi a attribué un droit d’opposition c’est ainsi que certaines personnes peuvent faire opposition pour tout motif c’est le cas des ascendants et pour els autres, l’opposition pourra être faite pour un motif déterminé. La loi prévoit que le ministère public peut également s’opposer à un mariage contraire à l’ordre public en adressant un avis à l’officier d’état civil (art. 172-2 c civ.) Lorsque l’officier d’état civil soupçonne la fictivité du mariage, il peut saisir le procureur de la République et en informer les tiers. Le procureur de la République dispose de 15 jours pour

s’opposer et s’il sera sursis à la célébration fait connaître sa décision. Le sursis a un délai d’un mois. Pendant ce délai, il est impossible de procéder à la célébration du mariage. La décision de sursis peut être contesté par l’un des époux devant le Président du TGI qui devra statuer dans les 10 jours. Cette décision peut faire l’objet d’un recours devant la Cour d’Appel. Les époux peuvent saisir le TGI pour faire lever l’opposition. Le tribunal doit se prononcer dans les 10 jours et s’il estime que l’opposition n’est pas fondée et ordonnera la main levée de l’opposition.

2) Les effets de l’opposition L’officier d’état civil ne doit pas célébrer le mariage à peine de sanction. Le mariage peut être annulé s’il a été malgré tout célébré. II) La nullité du mariage Le non respect d’une des conditions pour célébrer le mariage entraîne sa nullité. Le mariage est un acte juridique particulier et il est difficile de faire disparaître les effets de cet acte c’est la raison pour laquelle le législateur a prévu un certain nombre de règles dérogatoires.

1) Les cas de nullité Ils sont limités prévus aux articles 180 à 183 du code civil. Les cas de nullités relatifs : les vices du consentement c'est-à-dire l’erreur par la violence et l’absence d’autorisation de pères et mères, des ascendants ou du conseil de famille lorsque l’époux est mineur. Cas de nullité absolue : défaut total de consentement, impuberté, bigamie, inceste, incompétence de l’officier d’état civil, clandestinité de la célébration.

2) Le régime de la nullité Çà suppose une action en justice devant le TGI au lieu de domicile du défendeur. L’action en nullité relatif ne peut être intentée que par celui que la loi a voulu protéger l’époux dont le consentement a été vicié en cas d’incapacité ou par les époux incapable. L’action en nullité absolue : elle peut être intenté par tout intéressé contrairement au droit commun l’action en nullité ne peut pas se fonder sur n’importe quel intérêt. Certaines personnes tel que les époux, les ascendants, le Conseil de famille peuvent agir en fonction d’un intérêt présumé dont elles n’ont pas à justifier pour les autres personnes la loi prévoit qu’elle doit justifier d’un intérêt pécuniaire. Et en ce qui concerne le ministère public, il peut agir pour toute cause de nullité mais seulement du vivant des époux. En ce qui concerne les délais, les nullités absolues se prescrivent pour 30 ans, pour les nullités relatives pour 5 ans à partir de la découverte et de la cessation de la violence. L’action est éteinte par 6 mois de cohabitation continue à partir de la découverte de l’erreur et de la cessation de la violence. La couverture de cette nullité a pour but de valider le contrat de mariage, la loi prévoit la confirmation de la nullité relative et la confirmation de la nullité absolue. En cas d’impuberté, la nullité ne peut plus être invoquée lorsque ce sont écoulés 6 mois depuis le jour où l’impuberté a atteint l’age requis ou lorsque la femme est enceinte. En cas de vice de forme dans la célébration (pas de publication) la nullité ne peut être invoquée lorsque les époux vivent notoirement comme mari et femme mais l’action reste tout à fait ouverte aux autres personnes. En cas de bigamie, la confirmation peut résulter du décès de l’un des époux ou du décès du premier conjoint ou du jugement déclaratif d’absence d’un des conjoints.

3) Les effets de la nullité

Sont les mêmes pour les cas de nullité relative et absolue. En principe, la nullité entraîne l’anéantissement rétroactif du contrat ce qui veut dire que le mariage est supposé n’avoir jamais existé. La rétroactivité à des conséquences trop sévères c’est la raison pour laquelle on admet que la nullité ne soit pas nécessairement rétroactive dans ce que l’on appelle « le mariage putatif ». Dans ce cas, la nullité ne joue que pour l’avenir. Le mariage putatif est un mariage nul que l’on traite comme s’il était valable au motif que la cause de nullité relative ou de nullité absolue est ignorée par l’un des époux ou par les deux. Cette institution est prévue par les articles 201 et 202 du code civil. Les effets du mariage putatif à l’égard des époux. Pour que le mariage soit considéré comme putatif il faut qu’un époux au moins soit de bonne foi (c'est-à-dire qu’i est ignoré) au moment du mariage. Décision : un israélite qui se croyait à tort divorcer par une simple sentence du rabats ou le mariage d’un sénégalais croyant de se remarier après le départ de sa première épouse. Un libano polonais qui pensant valable un mariage polygamique autorisée par une des deux lois. L’effet essentiel du mariage putatif consiste dans le fait que la nullité va jouer sous rétroactivité. Seuls les effets postérieurs ne se produiront pas. Il faut distinguer selon que l’un des époux soit de bonne foi. La bonne foi commune des époux : chaque époux pourra invoquer les effets produis par le mariage avant l’annulation. S’il l’un des époux est décédé la succession sera recueillie par son conjoint. Art. 21-5 c civ. le mariage contracté d’un français et d’un étranger ne font pas perdre la possibilité d’acquérir la nationalité française. La loi admet le principe de la prestation compensatoire dans le cas d’une nullité que dans le cas d’un divorce. Si un seul des époux est de bonne foi, les effets antérieurs du mariage ne sont maintenus qu’à son profit alors que la rétroactivité ne jouera à l’égard de l’époux de mauvaise foi pourra se voir condamner à verser des dommages et intérêts pour le préjudice causé par l’annulation du mariage. 2) Les effets du mariage putatif à l’égard des enfants Art. 202 c civ. même si aucun des parents n’est de bonne foi même si le mariage est rétroactif à l’égard des parents alors que pour les enfants n’a d’effet pour l’avenir (enfant légitime). On statut que sur la résidence habituelle des enfants. En revanche, les enfants peuvent invoquer le droit aux aliments et leurs droits successoraux. Chapitre 2 : Les effets du mariage

Le mariage produit de nombreux effets : sur le statut des époux (nom de famille) sur le plan fiscal, le mariage permet de bénéficier de certains avantages fiscaux mais certaines conséquences vis-à-vis des enfants, il intéresse les tiers notamment les créanciers des époux qui contractent avec un seul. On entend par effet du mariage les effets du mariage les effets qu’il faut naître entre les époux les conséquences que le lien conjugal entraîne sur la vie du couple. Il a lieu de distinguer les rapports personnels entre les époux et les rapports pécuniaires entre les époux.

Section 1 : les rapports personnels entre époux Désormais, le principe de l’égalité des époux et le mariage sont une association pour laquelle les deux époux sont à égalité. Il en résulte que le mariage crée à la charge des époux des devoirs réciproque : le devoir de secours, les devoirs d’assistance. Mais il existe aussi un devoir non réciproque nécessitant la participation des deux : c’est la direction de la famille. Ces devoirs des époux sont définis par la loi ont un caractère d’ordre public ce qui signifie que les époux ne peuvent pas y déroger notamment par convention.

I) Les droits réciproques entre époux Certain de ces devoirs sont explicitement prévus par le code civil. C’est l’article 212 c civ. qui dit que les époux se doivent mutuellement fidélité et assistance. C’est également le cas de l’article 215-1 du code civil, les époux s’obligent à une communauté de vie. D’autres devoirs sont implicites déduis du mariage : devoir de respect, de sincérité, de converser avec son conjoint.

1) Le devoir de fidélité Deux personnes mariées ne doivent avoir de relations sexuelles qu’entre elles et commet un adultère le conjoint qui viole ce devoir même si l’adultère n’est pas consommé, la tentative, les conduites légères peuvent être assimilé comme une infidélité. Adultère peut constituer une cause de divorce c’est une faute parmi d’autre elle n’est plus une cause péremptoire comme avant. Elle est considérée comme une faute qui peut être atténué par le comportement d’un des époux. En dehors de tout divorce, cette faute peut donner lieu à des dommages et intérêts pour réparer le préjudice moral subi mais la cour de cassation a abandonné cette solution en faisant valoir que le seul fait de tenir une liaison avec un homme marié ne constitue pas une faute de nature à engager la responsabilité de son auteur à l’égard de son épouse du moins à l’absence de scandale ou de volonté de nuire son conjoint. L’assemblée Plénière de la Cour de Cassation en 2004a considéré que « n’est pas nulle la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère. »

2) Le devoir d’assistance Consiste à porter au conjoint l’appui de son affection et de son dévouement dans les difficultés de la vie. Et, de façon plus générale il consiste à respecter l’autre et la plupart de comportement injurieux est appréhendés à proroger au devoir d’assistance. Il se diversifie en devoir de sincérité, d’honneur, de courtoisie et de respect mutuel. C’est une cause de devoir.

3) Le devoir de communauté de vie On entend deux choses : La communauté de toit La communauté de vie Ils doivent vivre sur le même toit, partager la même vie, la même résidence. Rien n’est prévu en cas de désaccord pour le choix du toit. Depuis la loi du 11 Juillet 1975, les époux peuvent avoir des résidences différentes à condition qu’elle ne porte pas atteinte aux règles relatives à la communauté de vie. Il faut en déduire que l’obligation de vie n’est pas incompatible avec le fait d’avoir des domiciles séparés. La communauté de vie est une cohabitation, un accomplissement du devoir conjugale. Limites à cette communauté de vie, la loi permet aux époux de s’affranchir de cette obligation en cas de maladie.

Le refus de cohabitation peut être une cause de divorce, il suffira à l’époux d’abandonner l’inexécution de cette obligation.

II) La direction conjointe de la famille Art. 213 c civ. qui dispose que les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l’éducation des enfants et préparation de leur avenir.

1) La direction conjointe dans les rapports entre époux Les époux prennent ensemble les décisions relatives à la vie du ménage. En cas de désaccord sur la décision à prendre, il faudra faire appel au JAF et pour les autres problèmes devant le TGI. Ces pouvoirs exercés en commun connaissent certaines limites, elles doivent respecter les libertés individuelles et les attributs de l’intérêt physique et morale de chacun des époux.

2) La direction conjointe dans les rapports entre les enfants C’est l’autorité parentale. Section 2 : Les rapports pécuniaires entre époux Il implique d’organiser les intérêts matériels, pécuniaires du foyer de chacun des époux. Cette organisation du mariage résulte du régime matrimonial choisi par les époux mais aussi d’un certain nombre de règles constituant le régime primaire parce que ces règles ont vocation à s’appliquer à tous les époux.

I) Le régime primaire Règle applicable à tous les ménages, tous les époux édictés dans le cadre des devoirs et droits réciproques des époux. Ces règles présentent deux caractères : elles sont d’abord générales c'est-à-dire elle s’applique à tous les époux et elles sont d’ordre public elles ne peuvent être écarter par une clause de contrat de mariage. Deux intérêts contradictoires : L’indépendance des époux L’interdépendance des époux

A) L’interdépendance des époux Elle se manifeste au niveau des charges du mariage, le logement familial mais avec des limites notamment en cas de crise.

1) Les charges du mariage On envisage deux éléments

a) La contribution aux charges du mariage Art. 214 c civ. qui dispose « si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives. Si l’un des époux ne remplit pas ses obligations, il peut y être contraint par l’autre dans les formes prévues au code procédure civile. Elle se distingue de la simple obligation alimentaire dans la mesure où elle tente à assurer les charges de l’entretien du ménage et de l’éducation des enfants. Elle est fixé par le train de vie et comprend les dépenses nécessaires et courantes (dépenses de nourritures, de logement, d’habillement, de santé et de pur agrément). Les époux peuvent fixer cette contribution dans le contrat de mariage. S’il n’y a pas de contrat du mariage, la loi prévoit que chacun participera en proportion de ces facultés à ces charges.

Art. 212 c civ. Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance.

Le devoir de secours Ce devoir est une notion très proche de la notion de la contribution ... Elle consiste dans une obligation alimentaire lorsque l’un des époux est dans le besoin. Elle est fixée en tenant compte des besoins et des ressources de chacun. Elle peut mettre à la charge de l’un des époux à l’occasion d’une instance de divorce, en cas de décès d’un des époux si le conjoint survivant se retrouve dans le besoin il peut prévaloir ses droits. La jurisprudence les distingue sur deux critères : la contribution aux charges du mariage inclut l’éducation des enfants et les frais d’agrément. L’époux qui demande que son conjoint participe aux charges du mariage n’a pas besoin de demander qu’il soit dans le besoin. Le besoin d’assistance Elle couvre l’organisation d’aide dans le travail professionnel. Le manquement à ses obligations pour constituer une faute cause de divorce ou de séparation de corps. L’époux réfractaire peut être condamné à verser une pension à son conjoint. Sur le plan pénal, l’absence de paiement permet au créancier de porter plainte contre abandon de famille. b) L’obligation aux dettes ménagères La loi exerce les époux aux dépenses du ménage. Chaque époux peut les engager. Le principe posé par l’article 220 c civ. prévoit que chacun des époux peut passer seul les contrats ayant pour objet l’entretien du ménage où l’éducation des enfants. L’article 220 c civ. dit que les dettes ménagères sont des dettes solidaires c'est-à-dire que toutes les dettes contractés l’un des époux oblige l’autre époux solidairement. Cet article prévoit des exceptions. Art. 220 al 2 c civ. la solidarité est écartée à propos des dépenses manifestement excessives eu égard au train de vie du ménage n’entraînent pas la solidarité des époux y compris pour les achats à tempérament c'est-à-dire achat à crédit (al 3) sauf dans le cas où les époux y ont consentis pour les emprunts sauf si les deux ont donné leur accord. Mais si l’emprunt porte sur des sommes modestes et sert à financer un bien nécessaire aux besoins de la vie courante la règle de solidarité peut s’appliquer la solidarité est écartée pour les contrats de cautionnement. Chaque époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus sauf consentement de l’autre. 2) Le logement familial Art. 215 al. 3 c civ. qui précise que certain article vise la résidence principale de la famille et si les époux ont un domicile distinct, on tient compte du lieu où habitent le conjoint et les enfants. En ce qui concerne les droits assurant le logement : le droit de propriété, droit au bail, droit d’usufruit. Cette règle joue même si le logement constitue un bien propre d’un époux. Sont interdit les actes de disposition c'est-à-dire les actes réalisant un transfert de propriété et donc va priver la famille de son logement (vente, donation, échange, constitution d’hypothèque). Mais la jurisprudence décide que ce texte n’interdit pas l’époux propriétaire de léguer le logement car il n’a d’effet qu’après le décès de la famille. En ce qui concerne le bail, l’article 1751 c civ. qui prévoit la co-titularité du droit au bail mais elle impose l’accord des époux pour tout acte de disposition portant sur le bail tel que la cession du bail et la résiliation. Si l’acte a été passé par un seul des époux, l’autre pourra en demander la nullité de l’acte. En cas de refus abusif de l’un des époux l’autre peut demander l’autorisation au juge de passer l’acte et ce dernier pourra vérifier si l’acte est conforme aux besoins de la famille. 3) Les crises du ménage

Art. 217, 218 et 220-1 c civ. Elles nécessitent généralement l’intervention du juge qui interviendra soit en cas d’inertie des époux ou d’activité nuisible pour restreindre les pouvoirs d’un des époux. a) L’inertie des époux Le conjoint peut demander au tribunal une autorisation ou une habitation par laquelle le juge investit un époux du pouvoir de représenter l’autre. L’inertie peut résulter d’un empêchement c’est le cas lorsque l’époux est hors d’état de manifester sa volonté, soit parce qu’il est atteint d’altération mentale, soit parce qu’il a abandonné sa famille dans ce cas l’autre époux pourra se faire autoriser par le JAF à le représenter pour certains actes ou à agir sans son concours. Elle peut résulter d’un refus injustifié par l’intérêt de la famille. Le conjoint peut demander au juge l’autorisation de passer seul l’acte. Par exemple : il peut demander de vendre un immeuble commun pour rembourser des créanciers.

b) L’activité nuisible d’un des époux Il faudra restreindre ces pouvoirs (art. 220-1 c civ.) le JAF peut empêcher à un époux d’accomplir des actes qu’il pourrait accomplir seul selon trois conditions :

- il faut que l’époux ait manqué gravement à ses devoirs ou à l’un des devoirs nés du mariage

- la violation de ces devoirs met en péril les intérêts pécuniaires des époux - il faut qu’il y ait urgence à protéger les intérêts familiaux

Si ces trois conditions sont remplis, le juge peut ordonner toutes mesures qui s’imposent aussi il peut interdire à l’époux à réaliser certains actes de dispositions sur ses biens propres ou certains biens de la communauté. Ces mesures ne sont que provisoires elles ne peuvent pas dépasser 3 ans et elles peuvent à tout moment être modifié et si l’époux ne tient pas compte de l’interdiction, l’acte qu’il a passé pourra être annulé à la demande de l’autre conjoint.

B) L’indépendance des époux 1) Les présomptions de pouvoir

La loi présume dans certain cas que l’époux à le pouvoir d’agir ou peut signaler deux dispositions relatives aux opérations sur les comptes bancaires et celles relatives des biens meubles. Art. 221 c civ. « chacun des époux peut se faire ouvrir, sans le consentement de l’autre, tout compte de titres en son nom personnel. A l’égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et titres en dépôt. » Alinéa 1er liberté d’ouverture d’un compte de dépôt sans le consentement de son conjoint mais aussi le faire fonctionner, il en résulte que le dépositaire ne doit pas demander de justifications pour ouvrir et gérer son compte. Le banquier n’a ni l’obligation ni le pouvoir de se renseigner sur la provenance des fonds du dépositaire, il est à l’abri de tout recours intenté par le conjoint ou les héritiers. Le danger de cette présomption est que l’un des époux peut disposer de fond appartenant à l’un des époux. Il existe des protections, l’époux peut faire bloquer le compte par voie de justice en prouvant l’absence de pouvoir de l’époux, titulaire du compte ; il peut également demander en justice de gérer le compte personnel de son conjoint.

Art. 222 c civ. « Si l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement, il est réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte… » Cet article prévoit une présomption relative au bien meuble lorsqu’un époux se présente seul pour faire un acte d’administration de jouissance, de disposition sur les biens meubles il est présumé pouvoir faire cette acte seul. 2) Les actes de la vie professionnelle Art. 223 c civ. prévoit la situation dans laquelle chaque époux peut librement exercé une profession percevoir ses gains et salaires et en disposer après s’être acquitté des charges du mariage. Il résulte trois situations :

- chaque époux est libre de choisir sa profession avec une limite. - Le choix de la profession ne soit pas constituer un manquement grave à ses

devoirs ou mettre en péril l’intérêt de la famille. - Chaque époux est libre de percevoir des revenus de la profession et d’en disposer

sous réserve de s’être acquitter des charges du mariage. Mais si les époux sont mariés sous le régime de la communauté légale, les biens acquis provenant du salaire d’un des époux constituent des acquêts de la communauté et donc des biens communs. La collaboration des époux a une même activité professionnelle. La loi prévoit des statuts différents, le conjoint commerçant comme le dit l’article L 121-4 du code de commerce permet donc au conjoint de choisir entre trois statuts :

- Conjoint- collaborateur - Salarié - Associé

La loi du 2 Août 2005 sur les PME oblige le conjoint, chef d’entreprise qui exerce de manière régulière une activité professionnelle d’opter formellement sur ces trois statuts. II) LES REGIMES MATRIMONIAUX C’est l’ensemble des règles organisant les intérêts pécuniaires entre époux dans leur rapport et les rapports entre les tiers. Le contrat de mariage est facultatif passé a priori le mariage et nécessite l’intervention d’un notaire. C’est possible de changer de régime durant le mariage.

1) Le régime légal : communauté de meubles et acquêts Si les époux n’ont pas passé de contrat de mariage, la loi leur applique automatiquement le régime légal. Trois sortes de biens :

- Patrimoine propre du mari comprend les biens et les dettes au jour du mariage, biens et dettes qu’il reçoit gratuitement pendant le mariage soient par succession et par libéralité. Les créanciers personnels de l’époux pourront le poursuivre sur ses biens propres. - Le Patrimoine propre de la femme même principe que le précédent. La

communauté composé pour l’actif des acquêts c'est-à-dire bien achetés par les époux pendant leur mariage et pour le passif toutes les dettes contractées par les époux pour les besoins du ménage ou de la famille ainsi que les autres dettes nés durant le mariage à la charge de chaque époux qui doit à la fin de la communauté récompense.

En ce qui concerne la gestion de ces biens :

Les patrimoines propres sont en principe gérés par leur titulaire sauf clause contraire. En ce qui concerne la gestion de la communauté : Elle est administrée par les deux époux à égalité et de ce point de vue la loi différencie deux catégories d’actes :

- les actes les plus graves = le consentement des deux époux est exigé (Art. 1424 c civ.). Il s’agit des actes qui aliènent (droits réels : ventes ou des droits réels accessoires tel que l’hypothèque, la vente d’un fond de commerce, les baux ruraux et les baux commerciaux).

- Les actes d’administration et les petits actes de dispositions (Art. 1421 c civ. « chaque époux a le droit de les faire seul et d’engager la communauté ».

Cas particulier : époux exerçant une profession séparée de celle de son conjoint, il peut accomplir seul tous ces actes pour le besoin de sa profession. Arrêt 14 Janvier 2003 C. Cass. dans lequel un mari s’était seul porté caution pour un tiers, le créancier avait fait saisir trois comptes : un compte-chèques postal, un compte titre, un compte épargne logement étant alimenté par les seuls revenus du mari. La Cour de Cassation a jugé que ces comptes étaient des acquêts que le mari ne pouvait engager par un cautionnement sans le consentement express de sa femme. Lors de la dissolution de la communauté, celle-ci fera l’objet d’une liquidation nécessitant le plus souvent l’intervention d’un notaire car il va falloir reconstituer les trois patrimoines. On fera application :

- la communauté doit récompense à l’époux propriétaire chaque fois qu’elle a tiré profit de ses biens propres. Par exemple : l’époux a vendu une union propre dont le prix a été investit dans la construction d’un bien commun.

- La communauté a droit à récompense si un patrimoine propre d’un des époux s’est enrichit à son détriment.

Chacun des époux reprend ses biens propres et la part de communauté après règlement des récompenses est divisée en 2.

2) Les régimes conventionnels a) Le régime de la séparation des biens

Si l’un des époux est commerçant ou exerce une profession à risque, on lui conseille pour protéger un des patrimoines en cas de difficultés de l’Entreprise. Elle doit être fixé par un contrat de mariage. Dans ce régime, chaque époux reste propriétaire de ses biens, il gère son patrimoine de façon autonome. A la dissolution, les biens de chaque époux lui demeure ou à ses héritiers s’il est décédé. Mais ce régime ne permet pas aux époux d’échapper aux règles relatives à la contribution aux charges du mariage par devoir de secours et d’assistance. Il en résulte qu’ils doivent affecter une partie de leur ressource personnelle aux charges du ménage si le contrat le prévoit selon leur faculté respective ou à défaut. De même que les règles relatives à la solidarité entre époux ont vocation à s’appliquer aux époux mariés sous ce régime.

b) Participation aux acquêts Ce régime fonctionne en deux phases : pendant le mariage et à la dissolution du régime matrimonial. 1° phase : chacun des époux conserve l’administration des biens personnels sans distinguer entre ce qui lui appartenait le jour du mariage où qu’il a obtenu durant le mariage à titre gratuit et ceux à titre onéreux.

2° Phase : à la dissolution chacun des époux a le droit de participer pour moitié en valeur aux acquêts constatés dans le patrimoine de l’autre.

c) Les communautés conventionnelles Les époux peuvent étendre la communauté à tous les biens par contrat de mariage. Chapitre 2 : La rupture du lien conjugal Le couple peut se trouver désunie de plusieurs manières soit de manière radicale cela peut résulter naturellement de la mort d’un des époux mais elle peut résulter artificiellement du divorce. La séparation de corps judiciairement organisée qui conduit à un simple rattachement du lien conjugal. Section 1 : LE DIVORCE Le divorce a évolué dans le temps. La loi du 11 Juillet 1975 est la principale importante voulue dédramatiser, le divorce et en particulier tous les conflits simulés pour démontrer la faute. Le législateur a augmenté les cas de divorce on distingue quatre catégories :

- le divorce sur requête conjointe - le divorce sur demande acceptée - le divorce pour faute - le divorce pour rupture de la vie commune

Le divorce doit être prononcé par le juge. Cette loi est critiquée, on dira qu’elle n’est pas adaptée à l’évolution des mœurs. Elle va être modifié par une loi du 26 Mai 2004 pour simplifier, augmenter la procédure, le législateur a reprisé les cas de divorce.

I) Les Cas de divorce Art. 229 C civ. énumère les différents cas de divorce.

A) Le divorce par consentement mutuel Prévu aux articles 230 et 232 c civ. Cette forme de divorce a été introduite par la loi de 2004 où les époux sont d’accord pour mettre un terme à leur union. Il s’appelait avant « Divorce sous demande conjointe des époux ». La loi de 2004 a modifié son appellation et a supprimé les délais. Comme par le passé, les époux doivent se mettre d’accord sous les principes du divorce et ses conséquences.

1) La suppression des délais La loi de 1975 prévoyait que la demande en divorce était irrecevable si un délai d’un mois ne s’était pas écoulé depuis la célébration du mariage. Il présente deux intérêts : Eviter les divorces précipités Eviter les mariages blancs Le législateur a supprimé cette condition, il faut obtenir le consentement des époux au divorce. Ce consentement doit être présenté selon certains caractères.

2) Les caractères du consentement Le consentement doit être réel, libre et éclairé exempté de vice. Il faut que les parties puissent exprimer ces volontés, qu’elles ont la pleine capacité juridique (art. 249-1 et art. 249-4 c civ.). Sur l’objet du consentement, le divorce résulte de l’accord des époux de dissoudre le lien conjugal mais également de régler les conséquences du divorce par une convention qui doit être soumise à l’homologation du juge.

Le rôle du juge est de contrôler la convention, il ne peut prononcer le divorce et homologuer la convention que s’il a acquit la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. En pratique, le consentement est constaté par le juge lors de l’entretien qu’il a avec les époux. Et le juge se fond sur son intime conviction. Son contrôle se borne à contrôler le consentement. Il peut arriver qu’il refuse cette homologation dans ce cas, il ne prononce pas le divorce.

B) Le divorce par acceptation du principe de la rupture Art. 233 et 234 C civ. elle n’est pas nouvelle, il s’appelait « Divorce demandé par l’un et accepté par l’autre » il était traité avec le divorce sous demande conjointe des époux. Il est devenu autonome et a changé de nom. Les époux sont d’accord sur le principe du divorce mais non sur ses conséquences qui devront être réglés par le juge. Ce cas de divorce se différencie des autre est acquit. Il peut être demandé soit par l’un des époux ou par les deux sous l’ancienne loi. Dans ce divorce, il était exigé des époux qu’il fasse état d’un ensemble de fait rendant intolérable le maintien de la vie commune ce qui exigeait la rédaction d’un mémoire. La procédure a été simplifiée par la loi de 2004. Cette rédaction d’un mémoire n’est plus nécessaire. Le divorce repose sur un simple accord des époux relativement à la rupture, il doit être simplement constaté par le juge. L’article 233 c civ. prévoit que l’époux demandeur ne peut pas se rétracter. Le juge doit seulement vérifier que le consentement des époux a été donné librement. A partir de là, il prononcera le divorce et précisera les effets de ce divorce. Ce divorce produira les mêmes effets qu’un divorce aux torts partagés. C) Le Divorce par altération définitif du lien conjugal Prévu par l’article 237 et 238 Code civil, le texte de 1975 avait prévu ce type de divorce dans deux cas :

- cas où l’un des époux étaient malades, mentales sans espoir de guérison - cas où les époux étaient séparés depuis plus de 6 ans où aucune faute ne pouvait

être recherché C’était le cas de l’époux abandonné qui ne voulait pas divorce. Le législateur permettait ce divorce mais l’époux demandeur était sévèrement traité tout ce qui était acquis durant le mariage, les avantages consentis étaient annulés. La loi de 2004 modifie les articles 237 et 238 c civ. son appellation change et il n’existe plus deux causes de rupture de la vie commune mais une seule altération du lien conjugal. L’altération du lien conjugal est présumée par la loi lorsque les époux vivant séparés depuis plus de deux ans. Mais la preuve de cette altération peut aussi résulter de ce que l’un des époux à entamer une procédure de divorce pour faute et dans ce cas le divorce est prononcé. Dès que la demande présentée sous ce fondement est formée à titre reconventionnel. La situation de l’époux abandonné est moins avantageuse qu’autrefois puisque le devoir de secours est dans ce cas supprimé.

D) Le divorce pour faute Prévu par l’article 242 et 246 c civ. Cette forme de divorce est ancienne et a été maintenu par la loi de 2004. Il existait avant 1975 deux types de fautes : Causes péremptoires de divorce obligeait le juge à prononcer le divorce sans pouvoir d’appréciation. Le Code civil prévoyait deux : L’adultère et la condamnation à une peine de réclusion criminelle.

La loi de 1975, l’adultère n’est plus une cause péremptoire de divorce alors que la condamnation à une peine de réclusion criminelle le restait. La loi de 2004 a supprimé la condamnation à une peine de réclusion criminelle comme cause péremptoire. Désormais, le juge à toujours un pouvoir d’appréciation il n’y a plus de causes.

La faute D’après l’article 242 du code civil dispose que le divorce peut être demandé par un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave est renouvelée des devoirs et des obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. Il ressort de ce texte pour qu’il y ait faute il faut trois conditions :

- un fait imputable à l’autre conjoint - un fait constituant une faute conjugal - un fait rendant intolérable le maintien de la vie commune

un fait imputable à l’autre conjoint

Pour la doctrine, un fait est imputable à son auteur que si ce dernier avait au moment des faits, une volonté consciente et libre de ces actes. C’est la raison pour laquelle qu’on déduit que l’imputabilité disparaît lorsque l’un des époux est aliéné ou lorsque le conjoint a été contraint par un cas de force majeur.

un fait qui constitue une faute conjugale La faute consiste dans la violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage prévus par les articles mais les juges apprécient très largement et ne se limite pas à l’énumération faite par la loi. L’adultère n’est plus une cause péremptoire. Le refus de cohabitation peut être apprécié par les juges. Le comportement injurieux est laissé à l’appréciation du juge et il peut être considéré comme une faute. Il faut que cette faute rende intolérable le maintien de la vie commune et il faut qu’il s’agisse d’une violation grave et renouvelée des droits et obligations du mariage. C’est au juge du fond qu’il appartient d’apprécier les faits justificatifs du divorce. La Cour de Cassation ne contrôle ni la notion de faute conjugale ni la gravité de la faute, elle exerce uniquement son contrôle sur la motivation des décisions du fond.

Les moyens de défense du conjoint L’époux contre qui est formé une demande en divorce pour faute peut avoir deux attitudes : Si le défendeur ne veut pas divorcer :

- il va opposer une défense au fond c'est-à-dire qu’il va contredire directement la demande, il conteste la réalité des faits qui lui sont reprochés.

- Il peut également opposer une fin de non recevoir qui est un moyen de défense permettant de faire déclarer la demande de l’adversaire irrecevable pour absence d’intérêt ou défaut de qualité.

Si le défendeur veut également divorcer : - il est attaqué en justice donc il a introduire une demande reconventionnelle en

divorce en vertu de l’article 245 al. 2 du code civil. - Il va à son tour demander le divorce en invoquant une faute du demandeur

principale. Dans ce cas, le juge prononcera le divorce aux torts partagés et la loi ajoute même en l’absence de demande reconventionnelle (art. 245 al 3 c civ.) le

divorce peut être prononcé aux torts partagés des deux époux si les débats font apparaître des torts à la charge de l’un et de l’autre.

II) La procédure de divorce

Dans les quatre cas de divorce, deux juridictions sont compétentes : le TGI statue en formation collégiale seul compétent pour prononcer le divorce et ses conséquences. Le JAF, juge délégué du TGI et qui a de multiples fonctions tout au long de la procédure de divorce et même après. Compétence géographique : le tribunal territorialement compétent est celui du lieu de résidence principal de la famille. En cas de multiples résidences, c’est le lieu où résident habituellement les enfants. La procédure diffère selon la nature du divorce : par consentement mutuel et les autres.

1) La procédure applicable pour les divorces par consentement mutuel

Article 250et 251-2 à 4 c civ. La loi de 1975 prévoyait la présentation de deux conventions l’une temporaire et l’autre définitive qui doivent être homologuer par le JAF. Mais la loi de 1975 prévoyait également un délai de réflexion d’un mois à 6 mois qui devraient être respectés entre les deux audiences car on espérait ainsi la réconciliation. Ces délais ont été supprimés et il existe qu’une seule convention. La procédure se déroule de la façon suivante. Elle est présentée par le ou les avocats des parties donc ensuite le juge va l’examiner et va prendre une décision. Il peut avoir deux réactions : soit il homologue la convention et prononce le divorce dans la même décision, soit il n’homologue pas et ne prononce pas le divorce. La loi prévoit dans ce cas qu’une nouvelle convention peut être présentée dans un délai de 6 mois. Passé ce délai, la demande en divorce est caduque. En cas de refus d’homologation, l’appel est possible dans un délai de 15 jours. En cas de décision d’homologation, il n’y a pas de recours. Il peut y avoir une tierce opposition formulée par un tiers par exemple un créancier des époux qui leur portent préjudice lui soient inopposable. C’est le cas de l’époux dans un but frauduleux.

2) La procédure applicable aux autres cas de divorce

Art. 251 à 259-3 du code civil. Elle se divise en deux parties : la phase de conciliation La phase contentieuse a) La phase de conciliation Il faut une requête au départ d’après l’article 251 du code civil l’époux qui forme une demande en divorce présente au juge par l’intermédiaire d’un avocat une requête sans indiquer les motifs du divorce va s’en suivre une conciliation. La tentative de conciliation est obligatoire avant toute instance judiciaire. Elle peut être renouvelé pendant l’instance et elle a pour but de concilier les époux tant sur le principe et les conséquences du divorce. Concilier, inciter les époux à un accord sur le divorce et les conséquences du divorce. Une fois que le juge a été saisi d’une requête, il faut connaître le jour, le lieu de la conciliation. Elle se déroule de cette manière : le juge s’entretient avec le demandeur puis avec le défendeur et pour terminer les avocats entrent et participent aux débats c’est avec eux que se règlent les mesures provisoires.

La procédure va entrer dans une phase de jugement où le juge peut également ordonner (art. 258-2 c civ.) une nouvelle procédure de conciliation ayant lieu dans un délai maximum de 6 mois. On va envisager les mesures provisoires (Art. 254 à 257 c civ.). Au terme de l’audience de conciliation, le juge va prescrire les mesures nécessaires pour organiser la vie de la famille jusqu’à la date où la décision sera prononcée. Ainsi le juge pourra prendre des mesures provisoires et urgentes. Il les prend dans l’article 255 du code civil (mesures provisoires). Elles peuvent être modifiée même quand les circonstances l’imposent (art. 256 c civ.) mesures relatives aux enfants. Des mesures urgentes peuvent être prise par le juge mais elles supposent l’existence d’un danger physique ou pécuniaires c’est ainsi que le tribunal peut autoriser un des époux de résider séparément avec les enfants. La loi de 2004 est allée plus loin puisqu’elle permet d’évincer du domicile conjugal l’époux violent. Ces différentes mesures peuvent faire l’objet de voie de recours et d’un appel dans les 15 jours. Ces mesures provisoires prennent fin le jour où la décision est prononcée, le divorce est définitif. b) La phase contentieuse C’est l’instance en divorce prévu par les articles 251-1 à 258 c civ. Après l’ordonnance de non conciliation, un des époux peut introduire l’instance sur un des trois cas de divorce (art. 257-1 c civ.). La loi prévoit que les époux à tout moment de la procédure peuvent demander au juge de constater leur accord pour pouvoir prononcer leur divorce par consentement mutuel. Le défendeur peut répliquer à la demande principale par une demande reconventionnelle mais l’article 257-1 du code civil al. 2 dit que « à l’audience de conciliation, les époux ont déclaré accepter le principe du divorce ». Sous le fondement de l’article 233 du code civil, l’instance ne peut être engagé que sur ce fondement dans ce cas, l’accord du divorce est définitivement acquise. L’issue de la procédure présente deux hypothèses : soit le jugement rejette la demande et le mariage subsiste ce qui met fin aux mesures provisoires mais dans ce cas le juge peut décider de la contribution aux charges du mariage, c’est ce que prévoit l’article 258 du code civil. Toute nouvelle demande en divorce ne pourra être valablement formée que sur un nouveau fondement. Le jugement prononce le divorce ou non est susceptible de recours de droit commun : appel et pourvoi en cassation sauf pour le divorce par consentement mutuel.

III) Les Effets du Divorce Il va falloir liquider la situation passée et organiser la situation future.

A) Les Effets du Divorce entre époux Le divorce va produire des effets personnels et pécuniaires.

1) Les Effets personnels du divorce Ils entraînent la distribution du bien patrimonial et donc l’extinction des devoirs personnels et de la communauté de vie à compter du jour où le jugement de divorce acquiert l’autorité de la chose jugée. De plus, le divorce a pour effet de permettre le remariage de chacun des époux. Le nom de la femme divorcée, elle perd l’usage du nom de son conjoint (Art. 264 c civ.) et reprend son nom de jeune fille. Mais la loi prévoit que la femme a le droit de conserver le nom de son mari dans deux circonstances :

→ Si le mari lui autorise mais cette autorisation peut être révoqué notamment en cas d’utilisation abusive de son nom.

→ Si le juge l’autorise mais cette autorisation peut être accordée sans demande de la femme et si elle établit ou prouve un intérêt particulier pour elle-même (raison professionnelle, religieuse ou intérêts des enfants).

2) Les Effets pécuniaires du divorce Pour liquider le passé, il faut régler le problème du sort de biens des époux, il va falloir d’abord liquider les intérêts communs, régler le sort des donations que les époux se sont faites, fixer et régler le sort du logement familial. Art. 267-1 et 268 c civ. liquidation des intérêts communs. Le divorce entraîne la dissolution du régime patrimonial qui doit être liquidé c'est-à-dire que les biens du couple vont devoir être attribué à l’un ou l’autre des époux. Cette attribution va varier selon le régime matrimonial. Les biens seront partagés sous un régime communautaire mais il va falloir déterminer la masse commune active et passive, partager les biens communs en deux. Les biens reviennent à leur propriétaire sous un régime non communautaire. La loi prévoit que la demande en divorce est irrecevable si elle ne comporte pas (Art. 257-2 c civ.) une proposition de règlement des intérêts pécuniaires des époux. Il peut être désigné un notaire. L’Art. 255-10 c civ. prévoit dans les mesures provisoires la désignation d’un notaire. Art. 267-10 énonce que la liquidation sera ordonnée par le juge en ordonnant le divorce sauf s’il y a un accorde des époux. En cas de désaccord entre les époux d’après l’article 267 al 3 c civ. le juge statuera sur les désaccords si le projet de liquidation établi par le notaire contient des informations insuffisantes. Et la loi prévoit (art. 267-1 c civ.) que si les opérations de liquidation et de partage ne sont pas achevées dans un délai d’un an après que le jugement de divorce soit définitivement prononcé, le notaire transmet au tribunal un procès verbal de difficulté. Le Tribunal peut accorder un délai supplémentaire de 6 mois. Si à l’expiration de ce délai, les opérations ne sont pas terminés le notaire en informe le tribunal qui statut sur les conventions. Le tribunal renvoi ensuite devant le notaire pour qu’il établisse un état récapitulatif. Le sort des donations que les époux se sont faites avant et pendant le mariage

La loi de 2004 a prévu dans l’article 265 du code civil que le divorce est sans incidence sur les avantages patrimoniaux prenant effet au cours du mariage. Le sort du logement familial

A l’issue du divorce, le juge devra décider du sort du logement familial. Si le logement est en location, le juge l’attribuera à l’un des époux en considération des intérêts sociaux et familiaux en cause. Généralement, il est attribué à l’époux chez qui les enfants vont résider. Si le logement appartient en propre à l’un des époux selon l’article 285-1 du code civil, le juge peut lui imposer au propriétaire de le donner au bail à son ex-conjoint ; Si les enfants résident habituellement dans ce logement et que leurs intérêts le commande ; et dans ce cas, le juge fixe la durée du bail et peut la renouveler jusqu’à la majorité des enfants. Et enfin le juge peut résilier le bail si des circonstances nouvelles le nécessite (remariage, concubinage). Souvent l’époux occupant le logement peut être amener à payer une indemnité d’occupation à l’époux propriétaire. Le logement appartient en commun aux époux lors du partage. Ce logement sera attribué à l’un ou l’autre des époux et le juge peut l’attribuer de façon préférentielle à l’époux qui en fait

la demande. En pratique, on constate que l’attribution du logement peut être faite à titre de prestation compensatoire. La loi de 2004 a supprimé le devoir de secours des époux prévu par la loi de 1975 au profit de l’époux défendeur en cas de divorce pour rupture de la vie commune. L’aménagement de l’avenir

On a la prestation compensatoire et les dommages et intérêts La prestation compensatoire Art. 270 et suivant du code civil Elle est fondé sur une idée d’équilibre elle a pour objet de compenser les disparités, les déséquilibres qui crées le divorce, les conditions des vies respectives de chacun des époux. C’est le conjoint le plus défavorisé qui va recevoir une pareille prestation. Le droit de bénéficier avec ce nouveau texte est généralisé et ne dépend plus ni du cas de divorce ni de la répartition des torts. En ce qui concerne la prestation compensatoire, on envisage son domaine, son évaluation et les modalités de versement de la prestation, sa révision et la transmission de la prestation compensatoire. Le domaine de la prestation compensatoire Le versement d’une prestation compensatoire est ouvert quelque soit les cas de divorce mais en cas de divorce d’altération définitive du lien conjugal et quelques soient les torts. Dans le cadre de la loi de 1975, exclusion de plus de motifs par le législateur. Cette suppression va paraître délicate pour l’époux innocent dans un divorce pour faute c’est la raison pour laquelle l’article 270 al. 3 permet au juge en raison des circonstances particulières de la rupture de refuser d’accorder la prestation compensatoire si l’équité le commande ou en considération des critères posés par l’article 271 du code civil soit lorsque le divorce est prononcé au tort exclusif de l’époux demandant le bénéfice de cette prestation. L’évaluation et modalités de la prestation compensatoire La fixation peut être fait soit par des époux ou le juge, les époux peuvent décider des modalités du versement des prestations compensatoires (art. 278 c civ.). Leur convention doit être homologuer par le JAF qui contrôlera que les intérêts de chacun des époux sont préservés. Dans leur contrat, les époux peuvent prévoir des clauses qui autorisent la révision de la prestation par le juge en cas de changement de ressources de chacun, ou une clause qui dérogent de la transmission de la prestation aux héritiers du débiteur. Si les époux ne sont pas mis d’accord, le juge interviendra pour fixer le montant de la prestation, il va prendre en considération les ressources des besoins actuels de chacun et il doit prévoir ce qui se passera dans le futur. La loi prévoit un certain nombre de renseignement transmis au juge (déclaration certifiant sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, de leur revenus, patrimoine et condition de vie selon l’article 272 c civ.). L’article 271 du code civil prévoit que le juge prendra en considération la durée du mariage, l’age et l’état des époux. Pour les modalités de versement en l’absence d’accord des époux, la loi de 2004 pose le principe du versement sous la forme de capitale (art. 274 c civ.). Il peut s’agir du versement du capital sur une durée maximale de 8 ans. L’article 276 du code civil prévoit exceptionnellement que le juge peut par décision spécialement motivé lorsque l’age ou l’état

de santé du débiteur ne lui permet pas de subvenir à ses besoins de faire la prestation compensatoire sous forme de rente viagère. Le problème de la révision de la prestation compensatoire En principe, le montant de la prestation compensatoire a un caractère forfaitaire et définitif. L’article 275 al. 2 du code civil prévoit qu’en cas de changement important dans sa situation, le débiteur peut demander au juge la révision des modalités de paiement varie selon qu’il a été tenu de verser un capital ou une rente. Le juge peut autoriser le versement du capital sur une durée inférieur à 8 ans. A l’inverse, le débiteur peut se libérer à tout moment du solde du capital. De même, le créancier peut s’adresser au juge pour lui demander le paiement du solde du capital avant l’échéance. Si la prestation compensatoire a été versé sous forme d’une rente, d’après l’article 276-3 du code civil elle peut être révisé, suspendue, ou supprimé en cas de changement imprévu dans les ressources ou les besoins de l’un ou l’autre des partis mais la révision ne peut avoir pour effet de porter la rente à un montant inférieur à celui initialement prévu par le juge. L’article 276- 4 du code civil permet au débiteur de la prestation de saisir à tout moment le juge pour statuer sur la substitution d’un capital à tout partie de la rente. Le créancier peut également demander la substitution d’un capital à toute partie de la rente. La transmission de la prestation compensatoire La loi de 2004 n’a pas remis en cause le principe de la transmission de la prestation compensatoire aux héritiers de l’époux débiteur. La loi a apporté quelques modifications (art. 280 c civ.) « le paiement de la prestation compensatoire est supporté par tous les héritiers qui ne sont pas personnellement tenu dans la limite de l’actif successoral. Si ce montant est insuffisant la somme qui reste à payer sera relevée sur ce qui doit revenir au légataire particulier et la loi prévoit pour qu’il n’y ait pas de tension entre les héritiers que lorsque la prestation a été fixé sous forme de capital dont le versement a été étalé devient exigible. Si c’est sous forme de rente, il est exigible immédiatement. L’article 280-1 du code civil propose aux héritiers la possibilité de maintenir les formes et modalités de règlement de la prestation. Dans ce cas, ils s’obligent personnel au paiement de la prestation c'est-à-dire non pas sur ce qu’ils reçoivent de la succession mais sur leur patrimoine personnel. Cet engagement suppose à peine de nullité l’accord unanime des héritiers constaté par acte notarié. Les dommages et intérêts Article 266 du code civil énonce qu’un des époux peut obtenir des dommages et intérêts en réparation des conséquences d’une particulière gravité qu’il subit de la dissolution du mariage. La loi prévoit que c’est seul l’époux défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal pourra former cette demande, de même l’époux qui a obtenu dans un divorce pour faute la condamnation de son conjoint aux torts exclusifs. II) Les Effets du Divorce à l’égard des enfants Quatre problèmes peuvent se poser :

- Attribution de l’autorité parentale - Résidence habituelle de l’enfant - Droit de visite et d’hébergement - Entretien et Education des enfants

A) L’Autorité parentale Elle a été réformé à plusieurs reprises. La loi du 4 mars 2002 a réaménagé le plan du code civil en créant un paragraphe uniquement relatif à l’autorité parentale. L’autorité parentale est un ensemble de droits et devoirs ayant pour objectif l’intérêt de l’enfant qui doit être élevé par ses deux parents quelque soit leur situation conjugale (art. 373-2 c civ.) L’article 372 du code civil pose le principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale quelque soit le statut des parents. L’article 373-2 du code civil « la séparation des parents est sous effet sur l’autorité parentale ». En vertu de cet exercice commun, les parents restent administrateurs légaux des biens de leurs enfants mineurs et bénéficient du droit de jouissance légale. De même l’article 372-2 du code civil prévoit qu’à l’égard des tiers chaque époux est réputé avoir agi avec le consentement de l’autre lorsqu’il fait seul un acte usuel de l’autorité parentale relatif à la personne de l’enfant. Exemple : inscrire l’enfant à l’école. Le juge n’intervient qu’en cas de désaccord des parents ou lorsqu’il apparaît après enquête sociale ou audition de l’enfant que son intérêt est menacé et donc dans ce cas le juge peut laisser à un seul parent l’exercice de l’autorité parentale. Le parent qui est privé de l’autorité parentale conserve malgré tout le droit, le devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant et il doit être informé des choix importants relatifs à la vie de l’enfant. Il bénéficie en outre d’un droit de visite et d’hébergement selon un calendrier fixé par le juge. La loi prévoit que peut être confié à un tiers ou à défaut dans un établissement d’éducation mais les décisions les plus importantes doivent être prises par les pères et mères. En cas de conflits, c’est le JAF qui tranchera dans l’intérêt de l’enfant.

B) La résidence habituelle de l’enfant S’il n’y a pas d’accord entre les parents, le juge va décider que le parent chez lequel l’enfant aura sa résidence habituelle. Mais également le juge peut fixer la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun de ses parents. (Art. 373-2 et 9 du code civil)

C) Le droit de visite et d’hébergement Le parent chez qui l’enfant ne réside pas habituellement à un droit de visite et d’hébergement, en pratique, un week end sur 2 et la moitié des vacances scolaires. Mais il y a des circonstances particulières, cas où les parents sont éloignés, lorsque l’un des parents est particulièrement violent et dans ce cas le droit de visite est maintenu sous hébergement exercé par un tiers ou dans un centre d’accueil. Si la décision du juge n’est pas respectée, le juge pourra condamner sous astreinte. D) La contribution des époux à l’entretien des enfants C’est l’obligation alimentaire, chaque parent doit contribuer à l’entretien et l’éducation de l’enfant proportionnellement à leur revenu. Art. 371-2 du code civil précise que cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l’enfant est majeur. Section 2 : La Séparation de Corps Ce n’est pas une dissolution du lien conjugal mais un rattachement du lien conjugal, les époux sont dispensés de la vie commune et sont séparés par une décision judiciaire. La loi de 2004 l’a maintenu et elle est règlementée par l’article 296 et suivant du code civil.

I) Les cas et la procédure de séparation de corps Ce sont les même que celle du divorce, elle peut être demandée soit par les deux époux soit par un seul époux en cas de faute ou d’altération des facultés mentales, la procédure est la même. La loi de 2004 a modifiée les articles 297 et 299 suivant du Code civil qui prévoit que l’époux contre lequel est présenté une demande en divorce peut former une demande reconventionnelle en séparation de corps. De même, l’époux contre lequel une demande de séparation est formée peut former à son tour une demande en divorce. L’article 297-1 al 2 lorsqu’une demande de divorce et de séparation de corps sont présentée le juge exerce d’abord la demande en divorce et le prononce si les conditions sont réunies. De plus lorsque les demandes sont fondées sur une faute, le juge les examine en même temps et s’il le retient prononce à l’égard des époux un divorce aux torts partagés.

II) Les Effets de la séparation de corps Certains effets sont identiques du divorce par exemple à l’égard des enfants pour les donations… pour les autres effets ils diffèrent et sont particulières d’abord dans les relations personnelles et pécuniaires.

1) Les effets personnels L’article 299 du code civil dispose que la séparation de corps ne dissout pas le mariage. Exemple : Obligation de secours et obligation de fidélité mais elle met fin au devoir de cohabitation. Il en résulte que les époux ne peuvent pas se remarier puisque le mariage n’est pas dissous.

2) Les effets pécuniaires La séparation du corps entraîne la séparation des biens. Si les époux sont mariés sous le régime de la communauté, il leur est soumis à un régime de séparation de biens. La séparation de corps met fin à la contribution aux charges du mariage mais les époux ont un devoir de secours au profit du conjoint qui se trouve dans le besoin. De plus, l’article 266 du code civil qui permet d’accorder un époux des dommages et intérêts est applicable à la séparation de corps.

III) La fin de la séparation de corps La séparation de corps peut prendre fin à la reprise volontaire de la vie commune (art. 305 c civ.) Le décès d’un époux peut mettre fin à la séparation de corps et le mariage se dissout. Mais l’époux survivant peut invoquer sa qualité d’héritiers à moins que le défunt l’ait exclu de son testament, même lorsque la séparation de corps est prononcée à ses torts exclusifs. La conversion de la séparation de corps en divorce (art. 306 c civ.) prévoit que le jugement de séparation de corps est le plein droit converti en divorce lorsque la séparation de corps a duré deux ans. Donc le divorce peut être prononcé par n’importe quel époux. Mais il existe un cas dans lequel l’accord des époux est nécessaire. Pour le divorce par consentement mutuel. La cause de la séparation de n,corps devient la cause du divorce.

TITRE 2 : LE COUPLE HORS MARIAGE

La loi de 1999 qui a définit le concubinage et qui a prévu également le PACS. Chapitre 1 : Le Concubinage

C’est l’article 515-8 du code civil qui se contente de donner la définition du concubinage. Section 1 : La notion de concubinage Le concubinage est une union de fait caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes de sexe différents ou de même sexe qui vivent en couple. Il ressort de cette définition que le concubinage est une union de fait qui ne nécessite ni cérémonie, ni formalité. Mais les concubins s’ils veulent peuvent obtenir la constatation de leur vie commune en demandant à la mairie de leur délivrer leur certificat de concubinage. La stabilité et la continuité de la vie commune, il faut des relations stables et continues. Le législateur a reconnu le concubinage de personne de même sexe. Section 2 : Les effets du concubinage Elle n’est pas organisée par la réforme de 1999. Mais progressivement la jurisprudence et le législateur ont privilégié les droits et obligations attachés aux concubins en cours de leur union et à l’issu de leur union.

I) Les Effets du concubinage au cours de leur union 1) Les Effets entre les concubins

L’existence du concubinage va créer sa compagne pour les concubins d’un certain nombre de droits et obligations et sur le plan civil et du droit social. Mais l’existence du concubinage met fin à un certain nombre de droit des concubins. Exemple : Le versement de l’allocation de soutien de famille cesse. De même il peut entraîner la perte des droits issus d’un mariage antérieur. Les droits accordés aux concubins ? Sur le plan social, les concubins bénéficient comme les époux aux prestations d’assurance maladie comme les époux. Sur le plan civil, ils sont relativement libres, ils veulent organiser comme ils le veulent leurs relations personnelles et pécuniaires. Dans ce cas, il n’y a pas de statut où ils l’ont organisé par contrat.

a) L’absence de statut Les concubines ne bénéficient pas de régime matrimonial. La Cour de Cassation a précisé qu’en l’absence de dispositions légales règlementant la contribution aux charges de la vie commune chaque concubin doit supporter la dépense de la vie courante qu’il a exposé. Les biens acquis pendant la vie commune sont soumis aux droits des biens et obligations.

b) Les Contrats entre concubins Les notaires ont essayé de développer des conventions de concubinage. Ce type de contrat ne peut pas mettre à la charge des concubins les devoirs personnels des époux (tel que le devoir de fidélité). Entre concubin on peut prévoir des donations, des biens en indivision. Arrêt C. Cass. 3 Fév. 1999 a considéré qui n’est pas contraire aux bonnes mœurs la cause de la libéralité dont

l’auteur a fait pour maintenir la relation adultère. Cette décision a été consacrée par une décision de l’Ass. Plén. 25 Oct. 2004.

2) Les Effets du Concubinage à l’égard des enfants Les concubins peuvent exercer en commun l’autorité parentale. En ce qui concerne la procréation médicalement assistée, les concubins peuvent en bénéficier mais il faut qu’ils apportent la preuve d’une vie commune durant deux ans.

3) Les Effets du Concubinage à l’égard des tiers Les tiers ne profitent de l’existence du concubinage. La Cour de Cassation refuse d’appliquer aux concubins les règles de la solidarité ménagère et par conséquent les dépenses ménagères fait par un concubin est à sa charge exclusif. La Cour de Cassation refuse aux concubins le droit de bénéficier de la cotitularité du bail et par ce fait le bailleur peut réclamer le paiement des loyers qu’à son cocontractants.

II) Les Effets du concubinage à l’issu de l’union

1) Les Effets communs aux différents cas de rupture Il va falloir liquider les intérêts pécuniaires des concubins. Il y a deux mécanismes d’abord la société créé de fait et l’enrichissement sans cause. Sur le fondement de la Société créée de fait. C’est un rapprochement de personne qui n’ont pas une intention de créer une société, son immatriculation et qui se comportent comme de véritables associés. Ces sociétés suivant le régime de société de personne ou de société collective. Et comme il y a deux associés, un partage. Il faut démontrer l’existence de société de fait, chaque concubin démontre qu’il y a des apports et qu’ils ont participé au bénéfice et perte et l’affect societatis. La jurisprudence considère que la simple cohabitation ne suffit pas à caractériser ces trois éléments. L’enrichissement sans cause Par exemple : on a versé au fisc plus d’impôt que ce que l’on doit, il est normal qu’il restitue l’indu. Le concubin va pouvoir éventuellement récupéré un certain nombre de biens, il va dire qu’il a collaboré à l’activité professionnelle gratuitement il va demander des indemnités.

2) Les Effets spécifiques à chaque cas de rupture Le concubinage peut prendre fin de deux façons.

a) La rupture volontaire Les concubins peuvent mettre fin à leur relation à tout moment. Mais la rupture ne peut pas être discrétionnaire et l’auteur de la rupture engagera de sa responsabilité lorsque son comportement est fautif.

b) Le décès d’un concubin La question s’est posée de savoir si la concubine doit avoir une indemnité sur le décès accidentel de son concubin ? La jurisprudence dit qu’il peut demander réparation tant du préjudice moral que matériel, de même que pour le concubinage adultérin qu’homosexuel.

Chapitre 2 : LE PACS

C’est la loi du 15 Novembre 1999 qui a institué le PACS et intégré aux articles 515-1 à 8 c civ. Article 515-1 le définit comme « le contrat conclut entre deux personnes physiques majeurs de sexe différent ou de même sexe pour organiser la vie commune. » On parle de réformer le pacs car les couples homosexuels revendiquent leur droit à adopter. Section 1 : La formation du PACS On distingue deux série de condition cumulative : condition de forme et de fond.

A) Les Conditions de fond Art. 515-1 et art. 515-2 du code civil donne ces conditions. Le PACS peut être conclu soit par deux majeurs de sexe différent ou de même sexe La conclusion d’un PACS n’est pas possible entre les proches parents ou alliés, les descendants, ascendants en ligne directe et collatérale où entre deux personnes dont l’un est déjà engagé dans un mariage ou dans un PACS. Ils obéissent au régime de droit commun des contrats.

B) Les Conditions de forme Ces conditions sont prévues aux articles 515-3 du code civil. Il faut d’abord une convention (en double exemplaire) conclue entre les partenaires, l’acte peut être sous seing privé ou peut être notarié. Ensuite que les deux partenaires fassent une déclaration au greffe et que les greffiers procèdent à l’enregistrement du PACS. Le greffier va inscrire cette déclaration sur un registre « ce qui donne au pacte date certaine et le rend opposable au tiers. »

1) La convention conclut entre les partenaires Elle doit être rédigée. On distingue si cet écrit doit être établi sous seing privé ou par un notaire. Acte passé en double original (al.2).

2) La déclaration conjointe des partenaires La conclusion du PACS nécessite une déclaration conjointe des deux partenaires au greffe du TI dans le ressort duquel il fixe leur résidence commune.

3) L’enregistrement de la déclaration Le greffier doit procéder à cet enregistrement sur le registre du TI qui confère au PACS date certaine et le rend opposable aux tiers.

4) La publicité de la convention Afin de préserver la vie privée, il n’y a pas de publicité à l’état civil. Le greffier qui a reçu la déclaration informe le greffier du tribunal d’instance du lieu de naissance de chacune des personnes, ce dernier la note sur un registre spécial qui n’est pas ouvert au public. Le Greffier peut délivrer des attestations d’inscription aux deux partenaires. Il peut révéler l’existence d’un PACS, mais non son contenu à certaines personnes pour les besoins d’une mission déterminée (juridictions, fisc, notaires, huissiers, certains créanciers…) Section 2 : Les Effets du PACS

Comme le PACS est un contrat, il devrait avoir une totale liberté contractuelle ou dans l’organisation de leur relation ce qui n’est pas le cas. Certaine disposition prévue par la loi sont d’ordre public.

A) Les effets du PACS en cours d’union 1) Les effets entre partenaires

Art. 515-1 du code civil prévoit ces effets « les partenaires sont tenus par une exigence de vie commune ce qui ne se limite pas à une simple cohabitation mais impose une résidence commune, une vie de couple donc l’exigence de relation sexuelle ». Mais le législateur n’a pas imposé un devoir de fidélité. Art. 515-4 al. 1 du code civil l’aide mutuelle et matérielle entre les partenaires. A la différence des époux, les partenaires n’ont pas de devoir d’assistance morale mais ce devoir peut être rapproché au devoir de secours et une attribution aux charges du mariage. La loi prévoit que les modalités de la contribution aux charges de la vie commune peuvent être fixés dans la convention ou à défaut c’est le juge qui la fixera en cas de différend en fonction de la fortune respective des partenaires.

2) Les effets à l’égard des tiers

Art. 515-4 al 2 c civ. c’est la solidarité ménagère à l’égard des tiers il prévoit l’engagement solidaire des partenaires pour les dettes contractés par l’un d’eux pour les besoins de la vie courante ou les dépenses relatives au logement commun.

1) Les effets à l’égard des biens ou le régime des biens acquis au cours de l’union

Les biens qui demeurent la propriété personnelle de chacun des partenaires : - les biens acquis au moment de la conclusion du PACS - les biens acquis à titre gratuit au cours du PACS - les biens dont chacun étaient propriétaire avant le pacte

C’est le principe de l’indivision des biens qui prédomine, c’est l’avantage principal du PACS. Les biens acquis à titre onéreux postérieurement au PACS (les acquêts) sont présumés indivis. Mais il faut déterminer à quelle condition ces biens deviennent des biens indivis. Dans ce cas, les conditions ne sont pas les mêmes selon qu’il s’agit de meubles meublant ou d’autres biens.

a) Le cas des meubles meublant Art. 515-5 al 1 qui offre aux partenaires le choix de soumettre les meubles meublant acquis au cours de l’union au régime d’indivision. Ce choix doit être fait dès la conclusion de la convention entre les partenaires. Si la convention n’a rien prévu, l’ensemble des biens est indivis (en l’absence de clause contraire).

b) Pour les autres meubles Art. 515-5 al 2 code civil « les autres biens dont les partenaires deviennent propriétaires à titre onéreux postérieurement à la conclusion du pacte sont présumés indivis par moitié si l’acte d’acquisition du bien ne dispose autrement ».

2) Les effets de l’indivision C’est une indivision de droit commun avec les conséquences suivantes :

- décision à l’unanimité pour les actes de gestion et d’administration

- possibilité pour les créanciers personnels de provoquer le partage, mais non de saisir des biens.

Art. 815 et suivant et art. 1873 et suivant du code civil.

B) Les effets du PACS à l’issu de l’union Les règles sont prévus aux articles 515-6 et 515-7 du code civil qui précisent un certain nombre de causes de dissolution et effets liés à la dissolution.

1) Les causes de dissolution du PACS Art. 515-7 C civ. prévoit quatre causes de rupture du PACS :

- Par consentement mutuel : les décisions communes des partenaires, ces derniers doivent faire la déclaration commune au greffe du TI dans le ressort duquel l’un d’entre eux à sa résidence et le pacte prendra fin au jour de cette mention.

- Par rupture unilatérale c’est le cas où l’un des partenaires décide de mettre fin unilatéralement au PACS. Dans ce cas, il doit signifier à l’autre sa décision et adressé la copie de la signification au greffe du TI qui a reçu le PACS.

- Par le mariage de l’un des partenaires : ce dernier doit signifier à son partenaire et adressé sa copie de sa signification et de son acte de naissance au greffe du TI qui a reçu le PACS.

- Par décès : si l’un des partenaires décède, le survivant ou tout intéressé adresse copie de l’acte de décès au greffe du TI qui a reçu le PACS.

2) Les effets de la dissolution du PACS

a) sur les biens des partenaires Art. 515-7 derniers alinéas prévoit que la liquidation des droits et obligations sur les biens et le partage des biens indivis. En cas de désaccord, c’est le juge qui règlera les conséquences de la rupture.

b) sur les personnes Le juge pourra ordonner des mesures de réparation pour les dommages éventuellement subis du fait de la rupture. Les anciens PACSES pourront s’engager dans un mariage. Il faut voir dans le PACS une manifestation de la liberté individuelle qui se développe dans les rapports familiaux. On forme un couple et on le rompt librement et rapidement.

TITRE 3 : L’ENFANT

La filiation est le lien de droit qui lie d’une part l’enfant à son père (filiation paternelle) et l’enfant à sa mère (filiation maternelle). L’établissement de ce lien rattache l’enfant à la famille de son auteur. Les effets sont nombreux et sur le plan patrimonial, on a l’obligation alimentaire et les droits successoraux. On constate une pluralité d’effets sur le nom et l’autorité parentale. La filiation peut avoir deux origines : lien biologique c’est la filiation par le sang qui découle d’une procréation mais elle est parfois détaché des données biologiques pour reposer sur la volonté des adultes. Lien juridique c’est la filiation par acte juridique tel que la filiation adoptive

En ce qui concerne la filiation par procréation, elle a deux origines : elle peut être fondée sur la procréation charnelle et sur une procréation médicalement assistée. Quelque soit le type de filiation l’enfant conçu est soit légitime ou soit naturelle si l’enfant a été conçu durant le mariage des parents. Parmi les enfants naturels, il a lieu de distinguer :

- les enfants naturels simples c’est le cas des parents célibataires - les enfants naturels adultérins c’est le cas de l’enfant dont l’un des parents est

marié - les enfants naturels incestueux dont le père ou la mère en raison d’un lien de

parenté ne pouvait pas se marier. Lorsque l’enfant est légitime, il est relié de façon indivisible à son père et à sa mère en raison du mariage de ces parents. Lorsque la filiation est naturelle, elle est établit distinctement à l’égard du père et de la mère. Il en résulte que l’enfant peut avoir un lien à l’égard de sa mère naturelle et pas de lien à l’égard de son père ou vice versa. Le fait qu’un enfant soit né de façon médicalement assisté ne change rien s’il est fait dans un mariage, il est naturel. La procréation médicalement assistée est interdite au célibataire (art. 2141 du code de la santé publique). Les modes de procréation médicalement assistée :

→ Insémination artificielle conjointe réalisée avec le sperme du conjoint ou concubin (dans ce cas pas de problème de filiation, l’enfant né est celui du couple).

Conditions : Il faut que le couple soit marié ou avoir une vie commune de 2 ans. Les membres du couple doivent être vivants ce qui exclut la paternité post-mortem Ce couple doit être composé d’un homme et d’une femme Le couple doit exprimer leur consentement

→ Insémination artificielle avec tiers donneur. C’est le donneur de gamètes. Dans ce cas, l’enfant est biologiquement celui de la mère mais pas celui du père. L’intervention d’un tiers donneur suppose une réglementation plus lourde en raison des conséquences. Conditions : Il faut que le consentement du couple demandeur devant le président du TGI ou devant un notaire, donc par acte authentique.

Le juge ou notaire doivent informer les demandeurs des conséquences de leur engagement et notamment de l’interdiction de contester plus tard la filiation. Cette technique est subsidiaire elle est remédiée à l’infertilité ou la transmission d’une maladie grave. Elle suppose un contrôle du donneur, il doit être soumis au test de dépistage des MST et le don est anonyme. L’opération est gratuite et la loi interdit toute action en recherche de paternité contre le couple donneur (art. 311-19 et 311-20 c civ.)

→ La fécondation In Vitro permet de concevoir un embryon en éprouvette et de réimplanter chez une femme.

Il y a plusieurs possibilités : - l’embryon peut être conçu avec les gamètes provenant des deux couples receveurs. - l’embryon peut être conçu avec les gamètes provenant d’un des deux membres du

couple receveur soit avec le sperme d’un tiers ou ovules d’une donneuse anonyme.

- L’embryon peut être conçu avec les gamètes ne provenant d’aucun des deux membres du couple dans ce cas les ovules comme les spermes proviennent des tiers « don d’embryon » réimplanté dans l’utérus de la femme.

C’est le don d’embryon que la loi règlemente qui ne peut intervenir qu’à titre exceptionnel. Conditions : il nécessite le consentement écrit des donneurs et des receveurs, une autorisation judiciaire, une obligation d’anonymat, une obligation de gratuité. Dans ce cas, la filiation sera établie de façon irrévocable envers le couple receveur. De plus, la loi interdit (art. 16 c civ.) les conventions portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui (les mères porteuses). La filiation sans procréation : l’adoption On distingue : l’adoption plénière (rupture avec la famille par le sang) L’adoption simple (sans rupture avec la famille par le sang) Avant la loi du 3 Janvier 1972, il existait une distinction entre les enfants légitimes et les enfants naturels. Cette loi a posé le principe d’égalité entre les enfants légitimes et les enfants naturels. La loi du 3 Décembre 2001 a supprimé la différence qui existait en matière de droits successoraux entre les enfants adultérins et les autres enfants. La loi du 4 Mars 2002 qui a établit un droit commun de l’autorité parentale et qui a introduit dans le Code civil un article 310 qui dispose que « tous les enfants doivent être traités quelque soit le type de filiation et la relation qui existe entre les parents ». L’ordonnance du 4 Janvier 2005 consacre et améliore le principe d’égalité entre les différentes filiations et la reconnaissance, la possession d’état et les contentieux. Sous titre 1 : L’établissement du lien de filiation de l’enfant Chapitre 1 : La filiation par procréation

Il résulte de l’article 310-1 du code civil dans sa nouvelle rédaction dispose que la filiation est légalement établi par l’effet de la loi soit par une reconnaissance volontaire ou par la possession d’état constaté par acte de notoriété ou soit par décision judiciaire. Art. 310-3 du code civil prévoit que la filiation se prouve par l’acte de naissance de l’enfant par l’acte de reconnaissance ou acte de notoriété constatant la possession d’état. Si une action est engagée, elle peut se prouver par tout moyen. La filiation peut se régler en justice (contentieux) ou hors action de justice. Section 1 : L’établissement non contentieux de la filiation Il y a deux modes : la filiation peut résulter soit par l’acte de naissance de l’enfant, acte de reconnaissance soit par un titre (déclaration faite devant l’officier d’état civil). Les parents et le médecin ont l’obligation d’établir ces déclarations. Elle peut être établi par la possession d’état dans lesquels aucun titre n’établit de lien de filiation. Ces deux modes de preuve sont utilisés que les parents de l’enfant soient mariés ou pas. L’absence de mariage des parents modifie les conditions d’application de la filiation car la filiation légitime n’est pas indivise. Alors que la filiation naturelle est indivise et peut être établi séparément à l’égard des parents.

I) Les titres

On distingue : la filiation légitime

La filiation naturelle

A) La filiation légitime L’établissement se fera soit en prouvant que l’enfant est issue des œuvres d’un homme et une femme unis par les liens du mariage, soit que l’enfant est né de telle femme (preuve de la maternité) ou tel homme (preuve de la paternité) ou soit que cet homme et cette femme ont été marié à l’époque de la conception de l’enfant.

1) La preuve de maternité Elle se fait par l’acte de naissance. Est considéré comme la mère de l’enfant celle qui est indiqué dans l’acte de naissance. Elle suppose deux éléments : accouchement de la mère Identité de l’enfant

2) La preuve de la paternité légitime Le code civil fonde la preuve de la paternité légitime sur une présomption c’est ainsi que l’article 312 du code civil dispose que « l’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari ».

a) Le domaine de la présomption Art. 312 du code civil et 311 dans son alinéa 1 et 2 dispose que « la loi présume que l’enfant a été conçu pendant la période qui s’étend du trois centième(300ème) au cent quatre-vingtième(180èmé) jour, inclusivement, avant la date de la naissance ». L’un précise la période de la conception et l’autre la date de la conception. L’article 311 al 1er pose une présomption précisant de fixer la date de la conception (entre le 300ème et le 180ème jour inclusivement avant la naissance). La loi fixe la durée minimale et maximale d’une grossesse et on présume que l’enfant qui a été conçu dans l’intervalle (période légale de la conception) est un enfant légitime. A cette 1ère présomption s’en ajoute une seconde qui permet de situer la date de conception de l’enfant au sein de ces 121ème jours. L’article 311 al .2 dispose que « la conception est présumé avoir lieu à un moment quelconque de cette période, suivant ce qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant ». La loi permet de calculer cette période de conception. Les enfants pour lesquels la règle de la présomption de paternité s’applique sont : Ceux qui ont été conçus avant le mariage et nés au cours du mariage sont des enfants légitimes (art. 314 du code civil). L’article 314 du code civil dispose que « le mari peut tout de fois désavouer selon les règles de l’article 312. » Les enfants conçus dans le mariage (art. 312 du code civil) mais nés après la dissolution du mariage sont aussi des enfants légitimes. Les enfants pour lesquels la règle de la présomption de paternité ne s’applique pas sont : Article 313 c civ. Il s’agit des enfants conçus pendant une période de séparation légale des parents (demande de divorce). Mais la présomption de paternité est rétablit de plein droit si l’enfant a la possession d’état légitime ou encore s’il existe des éléments de fait pendant la conception qui rendent vraisemblable la paternité du mari.

La présomption de pater is est ne joue pas pour les enfants inscris à l’état civil sans indication du nom du mari si l’enfant n’a de possession d’état qu’à l’égard de la mère. Dans ce cas, la présomption est rétablit s’il existe des éléments de fait pendant la conception qui rende vraisemblable la paternité du mari. Art. 315 du code civil c’est le cas des enfants nés plus de 300 jours après la dissolution du mariage, la présomption de paternité ne joue pas et ne pourra être rétabli. La demande de rétablissement de présomption peut être fait par les deux parents ou l’enfant suivant les deux années de sa majorité. La Preuve de la paternité est prévu à l’article 312 du code civil « l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari », elle joue pour :

Les enfants conçus et nés pendant le mariage, Les enfants nés dans le mariage, mais conçus avant le mariage

Ce sont les enfants nés dans les 180 premiers jours du mariage. L’article 314 du code civil prévoit que l’enfant est né avant le 120ème jour du mariage est légitime et réputé l’avoir été dès sa conception.

Les enfants conçus dans le mariage, nés après la dissolution du mariage. Ce sont les enfants nés dans les 300 jours suivant la dissolution du mariage. La présomption perdue avec possibilité de rétablissement : Exclusion de la présomption de paternité : Art. 313 et 315 c civ. Art. 313 du code civil : « la présomption de paternité ne s’applique pas à l’enfant né plus de 300 jours après l’ordonnance autorisant l’époux à résider séparément, et moins de 180 jours ». Ici, la conception pendant une période de séparation légale. Enfant né plus de 300 jours après l’ordonnance autorisant la résidence séparée des époux et au moins de 180 jours depuis le rejet définitif de la demande ou depuis la réconciliation. Art. 313-1 du code civil : la présomption de paternité ne s’applique pas à l’enfant inscrit sans l’indication du mari, si l’enfant n’a pas de possession d’état qu’à l’égard de la mère. La présomption est écartée de plein droit, sans qu’une action en justice soit nécessaire. Art. 315 du code civil : concerne les enfants nés plus de 300 jours après la dissolution du mariage ou disparition du mari, en cas d’absence déclarée. Cet article a été écarté par une décision du TGI d’Angers, dans le cas d’une fécondation in vitro pratiquée pendant le mariage, dont la gestation avait été retardée. La présomption de paternité est simple (art. 311 al. 3). La preuve contraire est recevable pour combattre ces présomptions. C’est une présomption qui peut tomber si la date de conception a été fixée en dehors du mariage. Elle produit un renversement de la charge de la preuve parce qu’elle dispense le demandeur d’apporter la preuve de la filiation légitime donc c’est au défendeur de prouver que la conception ou la naissance a eu lieu ou s’est produite en dehors du mariage. Il résulte de cette présomption deux conséquences : l’enfant est rattaché au mari de la mère et ce lien de filiation entraîne à l’égard de cet homme l’obligation d’entretien et l’obligation résultant des droits successoraux. Mais ce rattachement peut être contesté lorsqu’il n’est pas considéré par une possession d’état.

La filiation peut être contesté par : - le mari de la mère qui peut désavoué l’enfant. (art. 312 c civ.) - La mère elle-même qui peut après le mariage avec le vrai père de l’enfant contester

la paternité légitime de son premier mari. (art. 318 c civ.) La présomption de maternité et de paternité devient irréfragable si le titre est conforté par la possession d’état (art. 322 du code civil). La loi interdit toute action en contestation ou réclamation.

La Filiation Naturelle

L’établissement de la filiation naturelle peut résulter d’une reconnaissance volontaire et peut également résulter d’une décision de justice ou de la possession d’état. Mais il existe des cas où il est impossible de prouver une filiation naturelle : c’est le cas des enfants incestueux, des enfants dont la filiation est déjà établi. La reconnaissance est un acte juridique solennel par lequel une personne constate et établit le lien de filiation qui l’unit à son enfant naturel. Sur le plan juridique, la reconnaissance est à la fois l’aveu d’un fait prouvant la filiation et l’acte juridique exprimant la volonté d’accepter l’enfant.

Les Conditions de la Reconnaissance Les Conditions de fond

La reconnaissance est un acte personnel qui ne peut émaner que du parent lui-même (les grands parents ne peuvent pas le faire). La reconnaissance suppose que le consentement de son auteur (père ou mère) soit réel. Dans le cas où il serait vicié, obtenu sous l’empire de la violence ou son auteur soit en état de démence il sera frappé de nullité.

Les Conditions de forme La reconnaissance peut intervenir à tout moment d’abord lors de la déclaration de naissance, quelque soit l’age de l’enfant même après sa mort ou avant sa naissance. C’est le cas de parent vivant en concubinage où le père va déclarer l’enfant avant la naissance afin qu’il bénéficie de l’assurance vie du père en cas de décès. La reconnaissance doit être faite par acte authentique. L’aspect solennel de l’acte protège le consentement de son auteur et assure également la conservation de l’acte. Cet acte authentique peut être un acte d’état civil lorsque la reconnaissance est reçue par un officier d’état civil. Dans ce cas, l’officier d’état civil ne peut refuser la reconnaissance simplement en cas de reconnaissance contestable. Il doit simplement le signaler au ministère public. Un enfant peut faire l’objet de plusieurs reconnaissances d’homme différent. La reconnaissance peut être un acte de notoriété c’est le cas lorsque la reconnaissance est inséré dans un testament. L’acte authentique peut être une déclaration faite en justice c’est le greffier qui reçoit la reconnaissance. Cet acte de reconnaissance doit indiquer le nom de l’auteur, le caractère divisible du lien de filiation naturelle et il doit être fait une lecture des articles du Code civil à l’auteur de la reconnaissance relatif à l’autorité parentale à l’obligation d’entretien et éducation de l’enfant. L’acte de reconnaissance établi doit être retranscris en marge de l’acte de naissance de l’enfant. Le législateur a admis une forme particulière concernant la reconnaissance maternelle. La filiation naturelle maternelle peut dans certain cas être établi sous acte expresse. Très souvent,

la mère croit que le fait que son nom soit simplement indiqué dans l’acte de naissance suffit pour reconnaître la filiation. C’est la raison pour laquelle, le législateur est intervenu et prévoit que l’enfant est reconnu par sa mère à la double condition que l’acte de naissance mentionne le nom de la mère et la possession d’état existe entre la mère et l’enfant. Mais cette règle s’applique encore dans d’autre cas : dans le cas où l’enfant est né pendant le mariage et que la présomption du mari n’a pas joué. C’est la raison pour laquelle, la loi prévoit que la filiation demeure établie à l’égard de la mère. Quand l’acte de reconnaissance du père mentionne le nom de la mère, elle a un effet à l’égard de celle-ci sans qu’une reconnaissance d’acte authentique ne soit nécessaire.

3) Les Effets de la Reconnaissance Elle présente différents caractères : Elle a un caractère unilatérale c'est-à-dire qu’elle établit seulement un lien de filiation entre l’auteur de la reconnaissance et l’enfant. Trois situations peuvent se présenter : La filiation est établie simultanément par les deux parents. Envers un seul parent Par des reconnaissances successives La reconnaissance a également un caractère absolu c'est-à-dire qu’elle est opposable à tous mais elle peut être contesté dans des cas prévus la loi. La reconnaissance a un caractère déclaratif dans la mesure où elle est la constatation d’un état préexistant c'est-à-dire la paternité ou la maternité de son auteur, elle ne crée pas de lien de filiation ce n’est pas un acte constitutif c’est ce qui explique qu’elle a un effet rétroactif au jour de la naissance et de la conception de l’enfant. La reconnaissance à un caractère irrévocable l’auteur de la reconnaissance ne peut pas se rétracter, s’il veut la contester il doit engager une action en justice. Mais la filiation peut être établi par la possession d’état.

II) La possession d’état Art. 310-3 du code civil « la filiation peut se prouver par l’acte de notarié constatant la possession d’état ». L’ordonnance de 2004 maintient ce mode de preuve mais le modifie pour la rendre efficace c’est ainsi que l’article 311 réunit les articles 311-1 et 2 ancien qui était jusqu’à ce jour. L’article 311-2 nouveau exige que la possession d’état non seulement continue, paisible, publique dont la modification principale concerne les conditions auxquelles la loi sanctionne la force en tant que preuve de la possession d’état. Le nouvel article 310-3 al. 1er prévoit que la possession d’état doit être constaté par un acte de notoriété.

A) La notion de possession d’état Art. 311 -1 du code civil définit la notion et Art 311 -2 précise les caractères de la possession d’état.

1) Les éléments constitutifs de la possession d’état Réunion de différents faits : le nomen (le nom) Le tractatus (le traitement) La fama (la renommée ou réputation) Il faut que l’enfant soit reconnu comme étant celui de ses pères et mères par la société et la famille et ensuite par l’autorité publique.

Pour qu’il y ait possession d’état, il n’est pas nécessaire que tous les éléments soient réunis, il faut une réunion suffisante de faits. Il suffit donc que l’on puisse recenser un certain nombre de faits pour prouver la possession d’état et cette appréciation relève des pouvoirs souverains des juges du fond.

2) Les caractères de la possession d’état Art. 311-2 nouveau du code civil La possession d’état doit être continue ce qui implique la nécessité d’une certaine durée qui est laissé à l’appréciation des juges. Pour la jurisprudence, il faut que le rapport de filiation soit habituel même si les relations ou la communauté de vie ne soit pas quotidiennes. La possession d’état doit être paisible c'est-à-dire qu’elle ne doit pas être vicié, elle ne peut pas se constituer par la violence ainsi on ne pourrait pas invoquer la possession d’état pour une personne qui aurait enlever l’enfant. La possession d’état doit être équivoque et elle serait équivoque en cas de possession d’état concurrente. II) Le Régime de la possession d’état

1) La preuve de la possession d’état Celui qui prétend d’une possession d’état doit la prouver. La loi dit que la filiation ne peut être établi que si la possession d’état a été constaté par un acte de notoriété (art. 310- 1 et 310-3, 330 nouveau du code civil. Avant la réforme de 2004, on pouvait produire un acte de notoriété mais cet acte n’était pas obligatoirement la preuve pouvait se faire par tout moyen. L’article 317 nouveau du code civil précise que les conditions de délivrance de l’acte de notoriété. Il peut être demandé par chacun des parents de l’enfant. Il dit que le décès du parent ne s’oppose pas à la délivrance de l’acte s’il y a des indices suffisants. Il précise que la délivrance peut être demandé dans un délai de 5 jours à compter de la cessation de la possession invoquée.

2) Les effets de la possession d’état Deux effets : la possession d’état a d’abord une fonction probatoire c’est ainsi qu’à défaut de titre en cas de disparition du titre ou d’un titre vicié, elle permet à elle seule de faire la preuve de la filiation tant légitime que naturel. La possession d’état d’enfant naturel est divisible à l’égard de la mère et à l’égard du père et à l’égard de la mère légitime elle est indivisible. La possession d’état a une fonction créatrice. Ainsi lorsque la possession d’état est conforme au titre, elle vient s’ajouter au titre pour le consolider et bien le titre devient inattaquable et personne ne peut le contester. Ce rôle de consolidation existe en matière de filiation légitime et filiation naturelle. Lorsque la possession d’état ne confirme pas le titre c'est-à-dire lorsqu’elle contredit le titre et bien le titre devient plus fragile il peut être renversé de plusieurs façons et des actions en contestation ou encore par la production d’un titre concurrent. Section 2 : L’Etablissement contentieux du lien de filiation Il faut une action en justice. En ce qui concerne les contentieux, on a des règles qui sont communes à toutes les actions (chapitre 3, Section 1 et section 2).

I) Les règles communes aux différentes actions Elles apparaissent au niveau des règles de procédure et de preuve.

A) Les règles de procédure

1) La saisine du juge a) La compétence des juridictions

Art. 318-1 du code civil précise que le tribunal compétent en matière de filiation est le TGI du lieu du domicile du défendeur. Art 319 du code civil précise qu’en cas de délit pénal joint au problème au problème de filiation prévoit contrairement à la règle habituelle que le criminel tient le civil en état, la décision de la juridiction civile pourra avoir lieu. La juridiction pénale est tranchée en ce qui concerne l’infraction, l’action pénale ne sera jugée qu’après que le problème de filiation soit réglé sur le plan civil. En fonction de la décision rendue sur la filiation, le délit risque de ne plus exister.

b) L’ouverture du droit d’agir

En ce qui concerne la prescription, l’article 320-3 du code civil prévoit que la prescription est de 10 ans. L’ordonnance de 2004 a modifié l’article ou on a réduit le délai de prescription mais la loi prévoit pour certaines actions des délais plus courts. Le point de départ du délai de prescription est le jour où l’enfant a été privé de l’état qu’il réclame ou encore le jour où il a commencé à profiter de la filiation qui est contestée. Et la loi prévoit que le délai est suspendu à l’égard de l’enfant pendant sa minorité. La question est de savoir qui peut agir ? L’action en matière de filiation est personnelle c'est-à-dire qu’elle est ouverte qu’aux personnes qualifiées par la loi peut exercer ces actions. Pour l’enfant, le mineur ne pourra pas intervenir et doit être représenté par son représentant légal. Si la personne qualifiée par la loi est décédée, l’article 322 du code civil prévoit que l’action pourra être intenté par les héritiers. Si la personne est décédée avant l’expiration du délai qui lui est imparti (art. 322 al 2). Elle peut être intentée par les héritiers qui pourront poursuivre l’action engagée. L’article 323 du code civil prévoit les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet de renonciation, on ne peut pas convenir. La loi interdit de renoncer à l’action aussi bien à l’avance qu’une fois l’action engagée.

2) La décision du juge a) Le contenu de la décision

La décision judiciaire emporte l’établissement ou la destruction du lien de filiation, elle va entraîner un certain nombre de conséquences prévues à l’article 331 du code civil et l’article 337 du code civil. D’abord le tribunal va décider de l’attribution du nom, il va décider de l’exercice de l’autorité parentale mais aussi de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. Cette décision d’ordre pécuniaire va jouer avec un effet rétroactif et résulte de cette rétroactivité que l’établissement ou la destruction du lien de filiation. Exemple : l’obligation soit de rembourser soit de restituer. Inversement, si un père a entretenu ou éduqué un enfant qu’il a cru être le tien, celui-ci pourra demander des dommages et c’est le tribunal qui en décidera. De plus, la décision qui tranche le contentieux sur la filiation peut allouer à l’enfant des subsis.

b) L’autorité de la décision

Les jugements relatifs à la filiation sont opposables à tous même aux personnes qui ne sont pas directement concernés (art. 324 du code civil). Les tiers peuvent cependant former un tierce opposition contre une décision de justice qui lèserait leur intérêt. D’autres enfants qui contesteraient la présence d’un enfant cohéritier potentiel. II) Les règles communes de preuve Il ressort de l’ordonnance de 2005, le principe de la liberté de la preuve et la question de la preuve scientifique.

1) Le principe de la liberté de la preuve Il figurait déjà dans l’ancien teste qui admettait que la preuve pouvait se faire par tout moyen à condition qu’il ait des indices graves rendant vraisemblable le lien de filiation. L’article 310-3 al.2 du code civil consacre ce principe en supprimant la réserve la condition de recevabilité posé par l’ancien article.

2) La preuve scientifique Elle permet aujourd’hui de parvenir à des quasi certitudes sur la filiation. Elle consiste dans l’analyse des empreintes génétiques et la comparaison des sangs. La loi sur la bioéthique de 1994 qui a été modifié par la loi du 6 Août 2004 et par une loi du 24 Mars 2005 a règlementé le recours aux empreintes génétiques. Ces textes ont été règlementés aux articles 16-11 du code civil qui prévoit qu’en matière civile l’identification d’une personne que dans le cas de mesure d’enquête ou d’instruction diligentée lors d’une procédure judiciaire relative à la filiation. Il est précisé que le consentement de l’individu doit être au préalablement recueilli et la loi du 6 août 2004 interdit l’identification ne peut être recueilli post mortem. Le recours aux expertises sanguines, la loi n’a rien prévu de particulier mais la Cour de cassation a considéré que les règles concernant les emprunts génétiques devront être transposé donc il faudra une décision judiciaire la personne soumise à l’expertise peut toujours refuser mais qui peut avoir des conséquences négatives pour lui.

II) Les règles particulières aux différentes actions La réforme a unifié les différentes actions que les auteurs de l’action de l’enfant soit ou non marié. Ils peuvent avoir différents objets :

- Etablir une filiation ce sont des actions en réclamation d’état, il s’agit plus précisément d’une recherche de maternité et de paternité.

- Détruire le lien de filiation légalement établi ce sont des actions en contestation d’état.

- Trancher un conflit de filiation entre une filiation naturelle et une filiation légitime ou conflits entre deux filiations naturelles ou deux filiations légitimes.

- Obtenir une condamnation alimentaire du père possession d’état sans créer de lien de filiation c’est l’action en fin de subside. I) Les actions en réclamation d’état

Sont destinés à faire apparaître une filiation naturelle ou légitime qui n’a pas de titre car pas d’acte de naissance ou ils n’ont pas été correctement établi. Les délais de ces actions sont de 30 ans sauf délai de prescription prévu par un texte.

1) Les anciens textes A) L’action en recherche en filiation légitime

Si la loi de 1972 a prévu trois actions :

- action en recherche de maternité (art. 323 du code civil) légitime qui dit que cette action peut être engagée s’il existe des présomptions d’indice assez grave pour en déterminer l’action, cette action est réservée à l’enfant à ses héritiers ou à son père ou à sa mère génétique.

- Action en recherche de paternité légitime échappe à une première recherche directe car elle est liée à la preuve de la recherche de la maternité légitime. Dans ce cas, le mari de la femme pourra toujours demander au tribunal de juger qu’il n’est pas le père de l’enfant en intentant une première action en désaveu de paternité.

- Action en réclamation d’état d’enfant légitime (art. 328 du code civil) exercé par les parents et une première action par laquelle des époux revendiquent un enfant. Ils doivent démontrer qu’il y a des indices assez grave pour démontrer leur parenté et s’il y a déjà filiation il faut que les parents démontrent la fausseté de cette filiation.

B) Les actions en recherche de filiation naturelle : ancien texte

Deux actions possibles : - l’action en recherche de maternité naturelle (art. 341 du code civil) prévoyant

les conditions de cette action un enfant peut demander la recherche si sa mère n’a pas accouché sous X. Il doit prouver que cette femme à accoucher de lui dont la preuve est faite par tous moyens et l’action peut être exercé par l’enfant ou ses héritiers.

- L’action en recherche de paternité naturelle (art. 340 à 340-7 du code civil). Le demandeur à cette action (l’enfant à sa mère si l’enfant est mineur ou tuteur) est l’enfant. Le défendeur est le père ou ses héritiers. Cette action doit être intenté dans les deux ans de la rupture du concubinage ou majorité de l’enfant. La preuve ne peut être rapporté s’il existe des présomptions indices graves rendant vraisemblable la filiation. L’expertise est de droit en la matière (demande d’analyse biologique).

Conséquence : si l’action aboutie, la paternité est établie et joue un effet rétroactif donc le tribunal peut condamner le père a versé sa part contributive depuis sa naissance. Si l’action n’aboutie pas (pas de lien de filiation établie). Le tribunal pourra accordé des subsides à l’enfant.

2) L’ordonnance du 4 Juillet 2005 : nouveau texte Elle pose les mêmes exigences : règle que la maternité est naturelle ou légitime. Les délais pour agir sont d’après l’article 321 du code civil de 10 ans ou plus de 30 ans.

A) La recherche maternité légitime ou naturelle C’est le cas où l’enfant n’a pas de titre, ni possession d’état. L’article 321 du code civil nouveau et 325 du code civil sont les délais et les limites de cette recherche ainsi que la preuve qui dit que c’est l’enfant qui doit agir (exclusive à l’enfant) où s’il est mineur, ses représentants légaux où le cas échéant par les héritiers selon l’article 322 nouveau du code civil.

Article 325 al. 2 du code civil qui prévoit que la preuve suppose qu’il faut prouver que la prétendue mère accouche de l’enfant qui agit en recherche de maternité. Elle peut faire par tous moyens. Les moyens de défense de la mère sont la preuve contraire et une fin de non recevoir qui dit que l’action est impossible si la mère accouche sous X. Cette pratique a été remise en cause ce qui a été pour se fonder sur la liberté de la femme (paix sociale et les contres se fondant sur les articles 7 et 8 de la CEDH. C’est une loi du 22 Janvier 2002 réglant le conflit relatif à l’accès des origines des personnes adoptés et pupilles de l’état et améliore les conditions facilitant la recherche de leur origine sur l’enfant accouché sous X. La femme demeurant anonyme est informée des conséquences de se demandé et doit laisser par écrit (sans plis fermé) de renseignement sur sa personnalité, sa santé, la santé du père et les circonstances de la naissance. Sur l’enveloppe sont indiqués :

- prénoms enfants choisis par la mère - date et lieu de naissance - remise à une personne désignée par le conseil général de département et pourra

communiqué par le Conseil National pour l’action en origine personnelle. - Les frais d’hébergement et accouchement dont la prise en charge par les services

d’accouchement dont l’enfant leur ait laissé avec un délai de deux mois avant l’adoption.

De ce fait, l’enfant qui désire connaître ses origines pourra demander une action pour recherche personnelle au Conseil Général et si la mère est décédée il pourra connaître une identité de sa mère sauf si elle ne l’a pas voulue. La découverte de la mère n’a pas d’effet sur la filiation.

B) La recherche de paternité légitime ou naturelle Il a lieu de différencier celle de légitime car elle est indivisible de celle naturelle. La recherche de la paternité légitime échappe à une recherche directe en vertu de la présomption de paternité le dispensant de prouver que c’est lui le mari de la femme de l’enfant et donc le père de l’enfant car il est présumé être le père de l’enfant. Dans ce cas, le mari pourra en défense demander au tribunal de juger qu’il n’est pas le père de l’enfant. Dans ce cas, le mari pourra en défense demander au tribunal de juger qu’il n’est pas le père de l’enfant. Le problème peut se poser dans le cas des articles 313 et 314 nouveau du code civil pour lesquelles la présomption de paternité est écarté car l’acte de naissance ne désigne pas le mari ou que le couple est séparé. Dans ce cas, la paternité (art. 329 c civ.) du mari peut être rétabli et la demande peut être faite pour chacun des époux pendant la minorité de l’enfant et par l’enfant pendant les 10 années suivant sa majorité. Il faudra prouver que le mari et le père dont la preuve peut se faire par tous moyens. La recherche de la paternité naturelle (art. 327 c civ.) La preuve peut se faire par tous moyens (art. 330-3 al.2) les fins de non recevoir sont :

- l’inceste (art. 310-2 c civ.) - si une première filiation est établie (art. 320 c civ.)

Les délais de ces actions (mater ou pater) sont de 10 ans.

C) L’action en réclamation légitime Action par laquelle des époux demandent séparément la réclamation légitime et est supprimée par le nouveau texte. Dans ce cas, l’enfant pourra être reconnu par ses deux parents et pourra bénéficier soit d’une filiation établie naturelle ou légitime.

II) L’action en contestation d’état Ce sont des actions en contestation de paternité ou de maternité c'est-à-dire qu’il y a déjà une filiation établie.

1) Les textes anciens : deux règles générales Les délais de prescription : ils sont de 30 ans sauf textes spéciaux. Le rôle de la possession d’état : FILIATION LEGITIME : Si l’enfant a un titre corroboré par une possession d’état, la filiation est inattaquable (art. 334-9 du code civil). FILIATION NATURELLE : Si l’enfant a un titre corroboré par une possession d’état pour que la filiation soit inattaquable, il faut que la filiation soit plus de 10 ans. (art.339 al. 3 c civ.) quand il existe une possession d’état conforme à la reconnaissance et durant 10 ans depuis cette reconnaissance aucune contestation n’est recevable.

A) L’action en contestation de paternité Elle vaut dans le cadre d’une filiation légitime prévu à l’article 312 al. 2 c civ. L’action est réservée au mari ou à ses héritiers si l’action a été engagée avant sa mort. Dans cette action, l’enfant sera représenté par un administrateur désigné par le juge des tutelles. L’article 316 du code civil prévoit que le mari doit agir dans les 6 mois de la naissance de l’enfant quand il se trouve sur les lieux à compter de son retour ou de la découverte de la fraude si l’enfant lui a été caché. La preuve peut être rapporter par le mari par tous moyens pour prouver l’impossibilité de paternité, de rapports sexuels pendant la conception en raison d’un éloignement, maladie, enfermement. S’il y a recours à la procréation : le consentement du mari à celle-ci lui interdit d’après article 311-20 du code civil toutes contestations de paternité. Les délais sont si le mari demandeur l’emporte il y a plus lien de filiation légitime et l’enfant devient un enfant légitime adultérin et pourra faire une recherche en paternité naturelle. Le père peut désavouer l’enfant mais perd cette possibilité s’il connaissait la grossesse avant le mariage. L’action en contestation de paternité légitime par la mère en vue d’une légitimation (art. 318 du code civil ancien). C’est le cas d’une femme qui a été marié une première fois et divorce et va se marier avec l’enfant du père. La mère après s’être remarier contre le premier mari, le second mari n’intervient que pour demander la légitimation de l’enfant. Les conditions posées par l’article 318 du code civil sont :

- il faut qu’il y ait la dissolution du premier mariage celui de la mère avec le véritable père

- il faut que l’enfant n’ait pas plus de 7 ans - il faut que l’action ne soit pas intentée dans le délai de 6 mois à la suite du

remariage - les délais pour agir sont de 6 Mois à la suite du remariage - la prescription est de 30 ans - la preuve peut se faire par tout moyen - la filiation du premier mari sera rétroactivement détruite et le second mari devra

rembourser le premier mari pour les frais d’éducation L’action peut être possible par le père naturel et elle est fondée par l’article 334-9 du code civil interprétée a contrario. Elle est devenue inutile c’est le cas dans lequel l’enfant a le titre d’enfant légitime mais qui n’a pas la possession d’état d’enfant légitime. La Cour de

Cassation considère que toute reconnaissance ou toute demande en recherche de paternité est valable si la filiation légitime n’est pas établie par la possession d’état et ne l’ait pas par l’acte de naissance. Cette action doit être intentée dans un délai de 30 ans à compter de la naissance de l’enfant. Demandeur de cette action : le père naturel qui a déjà reconnu l’enfant. Il va falloir qu’il prouve l’absence totale de possession d’état d’enfant légitime. Conflit de filiation dans ce genre de situation et la loi dit que ce conflit se règle en faveur de la filiation la plus vraisemblable sans exiger la preuve de non paternité. Effets de cette action :

Substitution de paternité L’enfant légitime deviendra un enfant naturelle

L’action en contestation de paternité légitime peut être engagée par tout intéressé (art. 322 al 2 du code civil interprété a contrario) l’enfant ayant un titre d’enfant légitime mais pas la possession d’état d’enfant légitime. Par une interprétation a contrario de l’article 322 al. 2 du code civil, la cour de cassation a admis que tout intéressé peut contester la paternité légitime du mari sans qu’il existe ici une paternité de substitution. Demandeur de cette action : mère de l’enfant Enfant lui-même Le mari Cette action est possible pendant 30 ans à partir de la naissance de l’enfant, il va prouver l’absence de possession d’état et la non paternité du mari. Passage d’enfant légitime à l’enfant naturel. L’action en contestation de reconnaissance prévue par l’article 339 du code civil ancien concerne la filiation naturelle. Cet acte juridique peut être contesté en engageant une action en nullité car les conditions ne sont pas valables ou consentement vicié. L’action en contestant la reconnaissance en démontrant son caractère factif. Exemple : un homme qui épouse une femme ayant déjà un enfant. Demandeur de cette action : tout intéressé Auteur de la renaissance L’enfant Parent véritable de l’enfant La contestation est interdite si la reconnaissance est confortée par une possession d’état qui a duré 10 ans au moins. La preuve peut être établi par tous moyens, il faut établir la fausseté de la reconnaissance. Effet de cette action : Contestation admise par le juge, la filiation est anéantie rétroactivement

L’auteur peut demander la restitution de ces versements même si l’auteur peut être condamné à verser des dommages et intérêts.

2) Les nouveaux textes : la contestation d’état Article 332 à 337 du code civil nouveau

Il ressort de ces textes que les règles s’appliquent aussi bien à la maternité qu’à la paternité. Les règles s’appliquent aussi bien à la paternité légitime que naturel. Pour les actions qui tendent à renverser la paternité légitime il existe non une seule action la loi a simplifié les situations. L’article 318 du code civil est supprimé, l’action en contestation de paternité légitime par la mère en vue d’une légitimation est supprimée. L’article 322 al. 2 du code civil interprété a contrario permettant une action en contestation de paternité légitime par tout intéressé est devenu inutile. L’interprétation a contrario relative à l’action en contestation d’une paternité légitime est supprimé. L’article 339 du code civil qui prévoit les règles relatives à la contestation de reconnaissance est supprimé. Nouveauté : rôle de la présomption de paternité, la loi apporte des nouveautés (art. 333 du code civil). L’article 334 du code civil prévoit que le demandeur de l’action peut être tout intéressé. Lorsque la filiation n’est établit que par un titre, tout intéressé pourra agir en justice dans les délais. Et si l’enfant est mineur, cette action peut être suspendue pendant la minorité de l’enfant et commencée à sa majorité. Preuve : par tous moyens Le mari peut être l’auteur de la reconnaissance en n’étant pas forcément le père. Mais cette action peut être également (art. 336 du code civil) intentée par le Ministère public si les indices tirés de l’acte lui-même rendent la filiation invraisemblable ou en cas de fraude à la loi. Lorsque la filiation n’est établie que par la possession d’état constaté par un acte de notoriété, elle pourra être contesté pendant les 5 ans de la délivrance de l’acte par tout intéressé. La preuve de l’absence de possession d’état doit être rapporté. Enfin, lorsque la filiation est établit par un titre conforté par une possession d’état (art. 333 al.1 du code civil) lorsque la possession d’état est conforme au titre… l’action est prescrit pour 5 ans Al 2 nul ne peut contesté … ultérieurement. D’après l’alinéa 1er l’action peut être intentée par l’enfant, ces parents ou celui qui prétend le père. Si la possession d’état a cessé avant qu’il ait atteint l’age de 5 ans. Et dans le délai de 5 ans après cette cessation. Si c’est un enfant naturel ou qu’il ait été reconnu après sa naissance le délai de l’action ne partira que du jour de l’acte. Seule la possession d’état postérieure devra être prise en compte. Il y a les mêmes règles pour les enfants légitimes. Al 2 « Nul ne peut contester la filiation lorsque la possession d’état conforme au tire a duré 5 ans depuis la naissance ou la reconnaissance si elle a été faite ultérieurement. S’il s’agit d’un enfant naturel le délai de 5 ans se calcule à partir de l’acte de naissance. III) Les conflits de filiation Ils se produisent à chaque fois que deux pères peuvent prétendre avoir un lien de filiation avec un même enfant sous l’empire de la loi ancienne c’est l’article 311-12 qui posait les règles de conflit. La jurisprudence a un peu évalué et les tribunaux s’appuyaient soit sur la chronologie, la première chronologie, la première paternité est considéré comme la bonne alors que la seconde peut être établi que si une action en justice fait tomber cette première paternité. Les tribunaux se fondent sur la paternité la plus vraisemblable et ils pouvaient également se fonder sur la possession d’état légitime. On pouvait avoir des conflits sur le critère de la paternité la plus vraisemblable.

Article 320 nouveau du code civil règle le problème de conflits de filiation en retenant le critère chronologique.

III) L’action à fins de subsides Elle a été maintenue et par ordonnance du 4 Juillet 2005. C’est une action qui était ouverte à tous les enfants naturels. Cette action a été maintenue par l’ordonnance du 4 Juillet 2005 et elle concerne désormais tous les enfants. « tout enfant dont la filiation paternelle n’est pas légalement établi peut réclamer des subsides à celui qui a eu des relations avec sa mère pendant la période légale de conception ». Il suffit de prouver que la mère a eu des relations intimes avec le défendeur pendant la période légale de conception . Demandeur : elle peut être intentée cette action par l’enfant lui-même. Défendeur : l’homme qui a eu des relations avec la mère durant la période de conception légale La preuve : c’est le demandeur qui doit rapporter la preuve de l’existence de rapports intimes (Preuve par tous moyens) Arrêt civ. C Cass. 17 Sept 2003 La cour de cassation a considéré que le refus de l’homme a une expertise sanguine pouvait constituer une preuve de l’existence de relation intime. En ce qui concerne le défendeur, il peut démontrer l’impossibilité de sa paternité (art. 342-4 c civ.). Les délais sont prévus par l’article 342 al 2 du code civil peut intenter l’action. Il peut être exercée pendant toute la minorité de l’enfant y compris dans les deux années suivant sa majorité. Les Effets de cette action : elle n’établit pas de lien de filiation, pas d’incidence sur le nom droit parental les effets sont essentiellement pécuniaires le défendeur est tenu de payer une pension pour participer à l’entretien et l’éducation de l’enfant. Elle établit en fonction des besoins et ressources de chacun des parents mais il faut aussi leur compte de la situation familiale du défendeur. Section 3 : La légitimation Elle consiste à donner un enfant naturel, la qualité d’enfant légitime l’intérêt de ce changement de statut est plus importante qu’autrefois car tous deux bénéficient des mêmes droits du fait de la légalisation des droits. C’est pour cela que le législateur a supprimé ces actions en légitimation d’enfant naturel. On pouvait le légitimer par le mariage sous certaines conditions et c’est la légitimation par autorité de justice (art. 333-1 ancien et suivant). Chapitre 2 : LA FILIATION PAR ADOPTION

Il peut s’agir d’un lien de droit reposant sur un acte de volonté qui va permettre à donner à des enfants qui n’ont pas de foyer un foyer ou à donner des enfants à des adultes qui ne peuvent pas en avoir. L’adoption a fait l’objet de plusieurs réformes mais la loi du 11 Juillet 1966 a été maintenu et organise deux types d’adoption : simple et plénière. La loi du 6 Février 2001 est venue modifier les règles concernant l’adoption internationale.

La loi du 4 Juillet 2005 qui n’a pas réformé substantiellement mais qui est venu renforcer l’information des familles adoptives qui a créé une agence nationale pour l’adoption et qui a modifié la déclaration judiciaire d’abandon qui facilite l’adoption d’un enfant. Le code civil réglemente ces deux adoptions de l’article 343 à 370-5 du code civil. Section 1 : L’adoption plénière

I) Les conditions de l’adoption Il faut que les adoptants soient d’accord. L’adoption peut être demandé par les deux époux (couple marié) depuis au moins 2 ans (ou âgé l’un à l’autre de plus de 28 ans). L’adoption d’un couple concubin n’est pas possible. Les adoptants doivent avoir 15 de plus que les enfants qui se proposent d’adopter. Par contre, une personne seule peut adopter (Art. 343-1 c civ.). Elle peut être demandé par toute personne âgée de 28 ans. Le problème s’est posé pour les homosexuels. La CEDH a laissé aux Etats membres le soin de déterminer les règles et a jugé que la différence de traitement n’était pas discriminatoire (arrêt du 26 Février 2002 CEDH). Plusieurs tribunaux administratifs ont annulé ces refus d’agrément et ont précisé que ce refus ne peut s’admettre que s’il y a un comportement justiciable par rapport à l’enfant. Pour l’adoption posthume (art.353 c civ. al 3 et 4) concernant le décès de l’adoptant de l’enfant. On peut adopter l’enfant de son conjoint (art. 345-1 c civ.). Lorsque l’enfant n’a de fonction établie qu’à l’égard de son conjoint ou que les grand parents du conjoint s’est vu retirer l’autorité parentale ou absence d’ascendant ou désintéressement des ascendants à l’égard de l’enfant. Le conjoint adoptant doit avoir plus de 28 ans et la différence d’âge doit être de 10 ans entre l’adoptant et l’adopté.

II) Les conditions de l’adopté Art. 345 c civ. L’enfant adopté doit avoir moins de 15 ans Exceptionnellement, cette limite d’âge peut être dépassé dans deux cas :

- si l’enfant aurait été recueilli avant l’age de 15 ans par des personnes ne remplissait pas les conditions

- si l’enfant aurait fait l’objet d’une adoption simple avant d’avoir atteint l’age de 15 ans.

La loi prévoit que si l’enfant a plus de 13 ans, il doit consentir à son adoption et son consentement doit être donné par acte authentique. Art. 347 c civ. en ce qui concerne l’enfant : tous les enfants ne sont pas adoptables. Il faut qu’il ait rompu avec sa famille d’origine et il doit se trouver dans l’une des trois situations prévues par la loi :

- les enfants adoptables sont les pupilles de l’Etat, enfant dont la fonction n’est pas établie, orphelin ou enfant dont les parents se sont vus retirer l’autorité parentale. (Arrêté du président du Conseil Général qui déclare les enfants adoptables.)

- les enfants déclarés abandonnés par une décision de justice. Ils sont recueillis par un particulier ou un service d’aide sociale ou d’œuvre privé dont les parents se sont manifestement désintéressé pendant au moins 1 ans. Ces enfants sont déclarés par le TGI qui va apprécier le désintérêt des parents selon l’article 350 du code civil qui prévoit que ce désintérêt consiste dans le fait de ne pas avoir entretenir avec son enfant les relations nécessaires au maintien de lien affectif. Le désintérêt

est apprécié par le juge et les tribunaux ont considéré que le fait de demander des nouvelles n’est pas nécessaire pour récupérer l’enfant.

- Il s’agit d’un enfant ayant fait l’objet d’un consentement à l’adoption par ses parents. Cas d’un enfant dont les parents ont consenti à l’adoption. Ce consentement doit être fait par acte authentique auprès du greffier en chef du TI.

Ce consentement peut être rétracté dans les deux mois. Passé ce délai, si l’enfant n’a pas été placé le tribunal peut le restituer à sa famille.

III) La procédure d’adoption Elle se décompose en deux phases :

- préparatoire : le placement en vue de l’adoption. - Judiciaire : il faut un jugement d’adoption qui le prononce à la suite d’une

demande de l’adoptant qui prononcera l’adoption. Compétence de Juridiction : le TGI qui va prononcer. La décision peut faire l’objet de voie de recours traditionnel.

IV) Les effets de l’adoption Elle produit deux séries d’effet : L’adoption : une rupture totale avec la famille par le sang et donc confère à l’enfant une filiation qui se substitue à sa filiation d’origine c'est-à-dire qu’il cesse d’appartenir à sa famille par le sang. Mais la jurisprudence admet un droit de visite des grands parents par le sang, si elle n’est pas contraire à l’intérêt de l’enfant. Exception à la règle : art. 356 al 2 c civ. qui prévoit que l’adoption de l’enfant du conjoint laisse subsister la filiation d’origine à l’égard de son conjoint et de sa famille. L’adopté va être intégré dans sa famille adoptive. Art. 357, 358 et 359 c civ. il a les mêmes droits et obligations qu’un enfant légitime, l’adopté prend le nom de l’adoptant. L’adoption plénière est irrévocable et elle ne peut être annulé et si l’adoptant manque à ses devoirs et bien l’enfant bénéficie de mesure d’assistance éducative. Art. 360 c civ. prévoit qu’en cas de motif grave, l’enfant pourra faire l’objet d’une nouvelle adoption mais il s’agira dans ce cas d’une adoption simple. Section 2 : L’adoption simple Il n’y a pas de rupture avec la famille d’origine l’adopté a deux familles (adoptive et celle par le sang). Dans ce cas, ce sont les articles 363 du code civil et suivant. Les conditions de l’adoption simple sont ceux de l’adoption plénière sous réserve de trois particularités : Elle est possible quelque soit l’age de l’adopté même s’il est majeur. L’adoption de l’enfant du conjoint est permise même si l’enfant a déjà une filiation établie à l’égard d’une personne de même sexe que l’adoptant. Le placement du futur adopté n’est pas nécessaire. Les effets de l’adoption simple

L’adopté continue à appartenir à sa famille d’origine et par voie de conséquence à appartenir à sa famille d’origine et par voie de conséquence l’adoption simple ne fait pas obstacle à l’établissement ultérieur de la filiation réelle de l’enfant. Il en résulte encore que l’enfant conserve le nom de famille. L’obligation alimentaire entre l’adopté et ses pères et mères subsiste mais uniquement dans le cas où l’adoptant ne peut pas fournir d’aliment à l’adopté. Les droits successoraux sont maintenus. Création de lien avec sa famille adoptive : a son nom d’origine d’ajoute le nom de l’adoptant exerçant l’autorité parentale sur l’enfant mineur. Le mariage entre l’adopté et l’adoptant est prohibé de plus l’obligation alimentaire réciproque est institué entre l’adoptant et l’adopté. L’adopté a les mêmes droits successoraux qu’en enfant par le sang. b) L’autorité de la décision Les jugements relatifs à la filiation sont opposables à tous mêmes aux personnes qui ne sont pas directement concernés (art. 324 c civ.). Les tiers peuvent cependant formé une tierce opposition contre une décision de justice qui léserait leur intérêt. D’autres enfants qui contesteraient la présence d’un enfant cohéritier potentiel.

I) Les règles communes de preuve Il ressort de l’ordonnance de 2005, le principe de la liberté de la preuve et la question de la preuve scientifique.

1) Le principe de la liberté de la preuve Il figurait déjà dans l’ancien texte qui admettait que la preuve pouvait se faire par tout moyen à condition qu’il ait des indices graves rendant vraisemblable le lien de filiation. L’article 310-3 al. 2 consacre ce principe en supprimant la réserve de la condition de recevabilité posée par l’ancien article.

2) La preuve scientifique Elle permet aujourd’hui de parvenir à des quasi-certitudes sur la filiation. Elle consiste dans l’analyse des empreintes génétiques et la comparaison des sangs. La loi sur la bioéthique de 1994 qui a été modifié par la loi du 6 Août 2004 et par une loi du 24 Mars 2005 a réglementé le recours aux empreintes génétiques. Ces textes ont été intégré dans l’article 16-11 du code civil qui prévoit qu’en matière civil l’identification d’une personne que dans le cas de mesure d’enquête ou d’instruction diligentée lors d’une procédure judiciaire relative à la filiation. Il est précisé que le consentement de l’individu doit être au préalablement recueilli et la loi du 6 Août 2004 interdit l’identification ne peut être recueilli post mortem. Le recours aux expertises sanguines : la loi n’a rien prévu de particuliers mais la Cour de Cassation a considéré que les règles concernant les emprunts génétiques devrait être transposé donc il faudra une décision judiciaire la personne soumise à l’expertise peut toujours refuser mais qui peut avoir des conséquences négatives pour lui.

III) Les règles particulières aux différentes actions La réforme a unifie les différentes actions que les auteurs de l’action de l’enfant soit ou non marié. Ils peuvent avoir plusieurs objets : - Etablir une filiation ce sont des actions en réclamation d’état, il s’agit plus précisément une recherche de maternité et de paternité .

- Détruire le lien de filiation légalement établi ce sont des actions en contestation d’état. - Trancher un conflit de filiation entre une filiation naturelle et une filiation légitime ou conflits entre deux filiations naturelles ou filiations légitimes. - Obtenir une condamnation alimentaire du père possession d’enfant sans créer de lien de filiation c’est l’action au fin de subside. Chapitre 1 : Le nom Loi du 4 Mars 2004 modifie les règles d’attribution du nom, accordant des possibilités de choix aux parents modifiés sur quelques points par l’ordonnance du 4 Juillet 2005 sur la filiation. Filiation d’un enfant établie à l’égard de ses deus parents au plus tard le jour de sa déclaration de naissance ou par la suite mais simultanément (art. 311-21 c civ. nom des enfants légitimes Enfants naturels reconnu le même jour par les deux parents Les parents ont le choix entre le nom du père, le nom de la mère ou les deux accolés : dans l’ordre choisi, limite d’un seul nom de famille par parent. A défaut de déclaration conjointe, l’enfant prend le nom du père. Si les parents ont déjà un enfant en commun : le nom principe d’unité pour la fratrie. Ordonnance du 4 Juillet 2005 modifie l’article 311-21 le nom précédemment dévolu ou choisi vaut pour les autres enfants communs. Enfants naturels dont la filiation a été établie successivement avant l’article 334-1 et 334-2. Désormais unification est prévu à l’article 311-23 du code civil « prend le nom de celui qui le reconnaît le premier mais la loi prévoyait que les enfants naturels ayant le même père et mère pouvaient avoir les noms différents (art. 311-23 al 1) lorsque la filiation n’est établie que par un parent à la déclaration de naissance, l’enfant prend le nom de ce parent (alinéa 2) Lors de l’établissement du second lien de filiation, les parents peuvent par déclaration conjointe soit lui substituer le nom de famille du parent, soit d’accoler leur deux noms. Le nom de l’adoptant s’ajoute à celui de l’adopté. Chapitre 2 : L’autorité parentale Pour protéger l’enfant dans sa santé, sécurité et moralité jusqu’à sa majorité. Protection naturellement assurée par les parents (loi du 4 Mars 2002 art. 371-1 c civil et suivant) Il est définit comme l’ensemble de droits et devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant d’être élevé par ses deux parents quelque soit leur situation conjugale. Egalité des parents dans leur relation avec l’enfant (coparentalité) vise à instituer un droit commun puisqu’il traite les enfants tant légitime que naturel. Section 1 : Le contenu de l’autorité parentale }I ) Les attributs de l’autorité parentale I / Relativement à la personne de l’enfant

A) Relation personnelle avec l’enfant

Art.371-1 c civ. « L’enfant, à tout âge doit honneur et respect à ses pères et mères » et le respect de l’enfant s’impose aux parents. Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concerne selon son age et degré de maturité. Chacun des parents doit (art. 373-2 c civ.) maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecte les liens de celui-ci avec l’autre parent (cas de la séparation). Si un parent n’a pas l’exercice de l’autorité parentale, il conserve

le droit et devoir de surveiller l’entretien, l’éducation de l’enfant. L’autre parent exerçant l’autorité parentale doit le tenir informer des choix important relatif à la vie de l’enfant. L’enfant (art. 371-4 c civ.) a le droit d’entretenir des relations avec ses grands parents sauf motif grave. L’enfant peut avoir des relations avec des tiers membres ou non de la famille. Le juge des affaires familiales tranchera dans l’intérêt de l’enfant. L’article 371-5 c civ. Enonce que l’enfant ne doit pas être séparé de ses frères et sœurs.

B) La résidence Art. 371-3 c civ.: le mineur réside chez ses parents. En cas de deux domiciles distincts :l’enfant résidant dans le domicile habituel ne peut quitter celui ci sans autorisation et ne peut être retiré que dans les cas prévu par la loi. Article 8 de la CEDH prévoit que « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. » Les ingérences familiales doivent poursuivre un but légitime nécessaire à l’intérêt de l’enfant. Si séparation des parents deux solutions sont envisagés :

- l’enfant réside avec l’un des parents sur décision du juge ou accord, l’autre aura droit de visite et hébergement.

- L’enfant réside alternativement chez l’un puis chez l’autre. A défaut d’accord des parents, le juge peut l’imposer après une période d’essai. Dans tous les cas, les parents doivent s’informer mutuellement de leur projet de changement de résidence.

C) Entretien et éducation de l’enfant

Art. 371- 2 c civ. Chacun des parents contribuent à l’entretien et à l’éducation à proportion des ressources et des besoins de l’enfant. Entretien : dépense nourriture, santé, scolarisation. Ne cesse pas lorsque l’enfant est majeur. En cas de séparation, la contribution du parent prend la forme d’une pension, forme de prise en charge de frais (loyers) Art. 371-2 al 2 Pension toujours révisable sur l’évolution des besoins et ressources des intéressés. Education : obligation de scolarité jusqu’à 16 ans. En cas d’absentéisme : une sanction pénale est prévue. Se pose le problème du choix de la religion dans son intérêt. Si désaccord des parents, le juge tranchera. Santé : choix des traitements médicaux. Leur consentement est nécessaire pour intervention chirurgicale, prélèvement de sang et moelle osseuse. Consentement des parents pour IVG (loi du 4 Juillet 2001). II / Relativement aux biens de l’enfant Art. 382 c civ. Droit d’administration et de jouissance légale : souvent après le décès d’un parent dont l’enfant reçoit la succession.

Administration légale pure et simple l’autorité parentale appartient aux deux parents qui l’exerce conjointement. Chacun peut accomplir seul des actes pour lesquels le tuteur n’a besoin d’aucune autorisation (actes conservatoires et d’administration) art. 383 c civ. les deux parents doivent agir ensemble pour des actes qu’un tuteur ne pourrait faire seul (acte de disposition). L’autorisation du juge des tutelles est nécessaire pour vente d’un immeuble, la cession d’un fond du mineur, renoncer à un des droits du mineur. Sous contrôle judiciaire = autorité parentale à un parent : accompli seul tous les actes qu’un tuteur fait sans autorisation (actes conservatoires et d’administration). Pour tous les autres actes, le parent doit obtenir l’autorisation du juge des tutelles.

Droit de jouissance légale

les parents bénéficient des fruits et revenus des biens de l’enfant jusqu’à 16 ans. Porte sur tous les biens de l’enfant sauf ceux qu’il acquiert par son travail ou donné = variété d’usufruit incessible, insaisissable. Ces revenus sont affectés à l’entretien de l’enfant. }II ) Les sanctions de l’autorité parentale

1) Sanction des droits les parents doivent faire respecter leurs prérogatives par l’enfant ou par des tiers = force publique. Des poursuites pénales peuvent être engagés pour défaut de présentation d’enfant. Contentieux = après séparation des parents, l’autorité parentale peut être modifié (droit de visite).

2) Sanction des devoirs sanction civile = délaissement d’enfant sanction pénale = mise en péril du mineur, manquement grave à une obligation parentale. Responsabilité civile des parents du fait peut engager la responsabilité civile des parents du fait de leur enfant. Section 2 : L’exercice de l’autorité parentale }I) Les titulaires de l’autorité parentale soit aux deux parents, soit un seul, tutelle 1° Cas de l’enfant ayant ses deux parents en état d’exercer l’autorité parentale : enfant légitime, naturel, adoptif. Principe = art. 372 alinéa 1 du code civil = les parents exercent en commun l’autorité parentale. Exception : le juge peut déroger si l’intérêt de l’enfant le commande : exercice unilatéral par motivation. Le parent privé d’autorité doit entretenir et éduquer l’enfant (art. 373-2-1 alinéa 3) a un droit de visite et d’hébergement. Un premier lien de filiation est établie en second n’a pas d’autorité parentale mais les deux parents peuvent conjointement devant le greffier du TGI exercer en commun tout ou partie de l’autorité parentale. 2° Autres cas : un seul parent est en état d’exercer l’autorité : en cas de décès, privation, hors d’état de manifester sa volonté(art. 373 c civ.) l’autorité parentale est exercée par un seul des parents dans le cas où l’enfant est reconnu par r un seul parent ou adopté par un parent. }II ) Les modalités d’exercice

1) L’exercice en commun pour simplifier les relations avec les tiers : les actes usuels relatifs à l’enfant peuvent être accomplis par un seul parent qui est présumé agir avec le consentement de l’autre parent (art. 372-2 c civ.) exemple : inscription scolaire. cette présomption ne joue qu’à l’égard des tiers de bonne foi. Si désaccord des parents, possibilité de saisine du JAF qui décidera dans l’intérêt de l’enfant.

2) Les conditions homologuées concerne les parents séparés pouvant établir une convention organisant les modalités d’exercice de l’autorité et la contribution à l’entretien de l’enfant. Soumise à l’homologation du JAF qui vérifie la présentation des intérêts de l’enfant, consentement libre des parties. Homologation = force exécutoire. Dispositions de la convention peuvent être modifiées à la demande des parents ou du ministère public.

3) L’intervention du JAF

Conflit des parents sur des questions d’éducation, religion, entretien, exercice de l’autorité. Il tranche le conflit selon l’intérêt de l’enfant et maintient des relations de l’enfant avec les parents. il doit concilier les parties = proposer ou imposer l’intervention d’un médiateur familial pour entente et considère le sentiment de l’enfant, résultat des enquêtes sociales. }III ) Les contrôles de l’autorité parentale

1) Délégation et retrait Délégation : Les parents ne peuvent y renoncer y renoncer ni la céder à un tiers. Mais le JAF peut dans un divorce ou séparation de corps peut s’inspirer des accords conclu entre les parents pour procéder au transfert de l’autorité parentale. dans le cadre d’un jugement : deux cas de délégation art. 377 c civ.

- à la demande des parents : ensemble ou séparément s’ils sont incapables d’accomplir leur tâche.

- un tiers qui a recueilli l’enfant demande au juge de le déléguer l’autorité parentale on distingue : une délégation totale ou partielle : partage de l’autorité entre le délégataire et les parents sur décision du juge avec accord des parents. une délégation temporaire : le juge peut modifié ou y mettre fin si circonstances nouvelles. Si restitution les parents doivent rembourser les frais d’entretien de l’enfant (art.377 c civ.) Retrait : Art. 378 c civ. total ou partiel 1° Décidé par les juridictions pénales avec une condamnation des parents pour crime ou délits commis sur leur enfant. 2° Prononcé par le TGI sur demande du ministère public art. 378-1 c civ. ou d’un membre de la famille de l’enfant : mise en danger de l’enfant (santé et moralité) ; désintérêt de l’enfant depuis plus de deux ans. effets du retrait porte sur tous les attributs de l’autorité ou jugement partiel art.380 c civ. Si décès de l’autre ou incapacité, le jugement désigne un tiers auquel l’enfant sera provisoirement confié (avant tutelle).

2) L’enfant confié à un tiers par décision de justice ; circonstances exceptionnelles = art. 373-3 c civ. membre de la famille et établissement d’éducation. La personne à qui l’enfant est confié a le pouvoir d’accomplir les actes usuels sur l’éducation, surveillances. décisions importantes prisent par les parents. Si conflit tiers vs parents : le JAF tranchera dans l’intérêt de l’enfant.

3) L’assistance éducative art.3755 : santé, sécurité ou moralité d’un mineur sont en danger : conditions de son éducation gravement compromise. Compétence du juge des enfants détaché du TGI a pour mission de juger au pénal des mineurs délinquants. Saisi par requête parents, tiers gardien, tuteur, mineur lui-même, ministère public. En cas de divorce ou séparation de corps en cours, le juge des enfants peut être saisi si un fait nouveau met en danger l’enfant. mesures prises par le juge s’efforce d’obtenir des parents sur les mesures qu’il propose :

- laisser l’enfant dans son milieu : charge une personne ou service qualifié d’aider et d’assister la famille.

- imposer des obligations particulières : obliger l’enfant à fréquenter un établissement d’éducation spécialisé

- ordonner le placement du mineur chez un tiers ou établissement spécialisé : caractère provisoire pour toutes ces mesures pouvant être modifiées et abolies.

les parents conservent l’autorité parentale mais suivent les prescriptions du juges (art. 375-5 c civ.)