Négociation des contrats commerciaux

Aujourd’hui nous allons ensemble tenter de sortir du labyrinthe des clauses contractuelles

1samedi 28 septembre 13

De la négociation des contrats commerciaux

Jacques Folon

Chargé de cours ICHECMe. de conférences Université de Liège

Professeur invité Université de MetzProfesseur invité ISFSC, HE F.Ferrer

Partner Edge Consulting


Cette présentation est sur www.slideshare.net/folon

elle est à votre disposition


Mes coordonnées, réseaux sociaux, outils de curation, cours, conférences

etc. sont sur http://jacquesfolon.tel


DEFINITION

Code civil belge :

Article 1101 Le contrat est une

convention par laquelle une ou plusieurs

personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque

chose.


Nul n’est sensé ignorer la loi

• Fiction juridique …

7


Liberté de contracter

8

http://www.scuole.vda.it/mpf/images/droit_economie/image020.jpg


Consensualisme

9

Source de l’image: http://www.contrat-agile.org/images/balance.jpg


Le contrat ne doit pas être écrit

10

http://mende.blogs.midilibre.com/media/00/01/524903691.JPG


Le consentement Libre et éclairé

Erreur

De droit

De fait

Violence

Dol (manoeuvre frauduleuse)

11

http://mpchristianity.com/wp-content/uploads/2009/11/james-bond-holding-gun-600x360.jpg


Le contrat tient lieu de loi entre les parties

(et ici aussi nul n’est sensé ignorer la loi !)exception: droit de rétractation protégeant le consomateur

12


Une partie ne peut donc pas rompre ni modifier le contrat sans raisons

14

http://www.thetelecomblog.com/wp-content/uploads/2012/10/tearing-contract-revoke-annul.jpg


Le contrat de mariage n’est fait QUE pour le jour du

divorce !!!

13Source de l’image : http://www.linternaute.com/argent/impots/contrat-mariage/


On ne peut (sauf exceptions) pas contracter pour des tiers

• Procuration

• Porte fort

• Pouvoirs de signature

14

Source de l’image: https://encrypted-tbn3.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcTweadE3u2MHLsU2pXJe4eTnsFakN_4jleT8W5g2XFTQj4ON3vU


Un contrat peu clair est source de conflit !

15http://www.etudiants.ch/cms/sites/default/files/etumag035/etumag-035_litige_avec_la_gerance.jpg


Qui tient la plume tient la loi !

16

Source de l’image: http://www.lexisnexis.com/Community/corpsec/resized-image.ashx/__size/550x0/__key/CommunityServer.Blogs.Components.WeblogFiles/business-law-blog/fine-print-contract.jpg


Le dernier (et le plus important) lecteur d’un contrat est le juge !

17

Source de l’image: http://phandroid.s3.amazonaws.com/wp-content/uploads/2011/07/judge-judy.jpg


Le juge ne va interpréter le contrat que s’il n’est pas clair

18http://cache.20minutes.fr/img/photos/20mn/2009-07/2009-07-21/article_magistrat.jpg


La loi peut supprimer et ajouter des clauses à un contrat !

19

http://www.assurances-et-mutuelles.com/wp-content/uploads/2011/09/loi-chatel.jpg


20

Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d ’usage dans le pays ou le contrat est passé .

On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas

exprimées.

Toutes les clauses des conventions s ’interprètent les unes par les autres, en donnant

à chacune le sens qui résulte de l ’acte entier.

Dans le doute, la convention s ’interprète contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a

contracté l ’obligation.


21


Juriste ou avocat?

• Conseil

• Contrat

• Litige

• Procès

22

http://media.comprendrechoisir.com/public/image/appel-avocat-ou-notaire-main-7857840.jpg


23

Ou un juriste…

Quand le consulter ?


Comment trouver un « bon »?

24


Négociation des honoraires

• Régie ou forfait

• Taux horaire

• Success fee

25

http://www.capital.fr/var/cap/storage/images/media/images/photo-v2-457x222/rea/argent-noir/5482686-1-fre-FR/argent-noir_large.jpg


26


Analyse des risques

27

Source: https://encrypted-tbn1.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcTdiPdXG-Z47OVm1BUersLR-KW_ppwLKR2CrFYBRVs-DAf9mBAScA


28Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/


29

Les risques potentiels

• Budget irréaliste

• Echéancier impossible

• Imprécision quant au but à atteindre

• Incompétence

• But du contrat non atteint


30

Qu’est-ce qui peut poser problème?

un fort contre un faible

informations différentes

préparations différentes

Subjectivité

imprécisions

contrat de gré à gré ou contrat d’adhésion


Attention à la garantie de résultat

Obligation de résultat:

le débiteur s’engage à réaliser un résultat précis (vendre une table)

Obligation de moyens:

le débiteur s’engage à mettre tous les moyens en œuvre pour réaliser un résultat (formation auto école)

33


Responsabilité contractuelle

Dommage

Fait entraînant la responsabilité

Lien de causalité

34


Possibilités d’exonération de responsabilité

• Faute d’un tiers

• Force majeure

• Clause prévue au contrat

35


31


32

• DEMARCHE DU FOURNISSEUR

• APPEL D’OFFRE

• RECHERCHE SPECIFIQUE

• MARKET PLACE

• IDENTIFICATION D’UN BESOIN

• ETC.

DEMARCHE COMMERCIALE

http://guide-du-vendeur.fr/source/image_l.jpg


33

• NECESSAIRE AVANT TOUTE INFORMATION CONFIDENTIELLE

• LE NDA LUI-MEME PEUT ETRE CONFIDENTIEL

• DEFINITION DE CE QUI EST CONFIDENTIEL ET NE L’EST PAS

• UNILATERAL OU BILATERAL

• ATTENTION A LA DUREE DE VALIDITE (AU DELA DES POURPARLERS)

NON DISCLOSURE AGREEMENT

http://assistantedirection.secondes.info/files/2011/09/4829537-rendu-3d-d-39-un-timbre-avec-confidentiel-l-39-encre-rouge.jpg


34

• UNILATERAL (LETTRE D’INTENTION) OU BILATERAL

• PERMET D’ENTAMER LES NEGOCIATIONS DANS UN UNIVERS DEFINI

• FORMALISE LES POINTS EN DISCUSSION ET LES PRE-ACCORDS EVENTUELS

• ATTENTION: LE CONTRAT N’EST PAS ENCORE SIGNE…

MEMORANDUM OF UNDERSTANDING


35

• Que veut le client ?

• AS IS -> TO BE

• Cahier de charge

• Bon de commande

• Rôle du fournisseur

• Demande de précisions

• Définition du produit final

Définition de l’objet du contrat

http://images.chefdentreprise.com/Images/Breves/Qualite-la-relation-client-fournisseur-Poste--Thumb47105-0.jpg


Rupture pré-contractuelle• Durée excessive des négociations

• Rupture sans motif

• Communication publique excessive de la rupture

• Préjudice:

• Frais

• Atteinte à la réputation

• Pertes d’affaires

36 http://us.123rf.com/400wm/400/400/xalanx/xalanx0911/xalanx091100105/5906693-mad-affaires-dechirer-un-contrat-avec-ses-dents-isolee-sur-fond-blanc.jpg


37


38Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/

LE CONTRAT


Attention aux types de contrats

A titre gratuit ou onéreux

Unilatéral (un seul s’engage - donation) ou bilatéral (les deux s’engagent - vente)

commutatif (les deux connaissent l’importance de leurs engagements) ou aléatoire (peut dépendre d’un événement imprévu)

44


39

• Exécution de bonne foi

• Des avenants sont toujours possibles

• Réunions de suivi

• Passage au contrat suivant

L’EXECUTION DU CONTRAT


40


LA NEGOCIATION


« La négociation est, en dehors du sexe, l’engagement le plus fréquent et le plus problématique entre deux personnes et une relation demeure entre deux activités»

John Kenneth Galbraith.


43

Quatre conditions sont indispensables. Elles constituent les principes fondamentaux de la négociation fructueuse selon le concept d ́Harvard :

1. Les personnes concernées doivent dissocier individus et problèmes.2. Ce qui compte, ce sont les intérêts et non les positions.3. Il faut développer pour soi-même et aussi communément avec les partenaires de négociation des alternatives qui procurent des avantages aux deux parties.4. Toutes les personnes concernées doivent se mettre d’accord sur des critères objectifs permettant de mesurer le résultat de la négociation.


44

QUALITES DU NEGOCIATEUR

★ENTHOUSIASTE

★CONFIANT

★FOCUS

★INTEGRE

★ETHIQUE

★EXTRAVERTI

★CAPACITE D’ECOUTE

★CREATIF

★ETC.

http://www.pro-influence.com/wp-content/uploads/2012/03/Fotolia_1312233_XS-243x300.jpg


45

PREPARATION QUEL EST LE RESULTAT ESPERE? QUE CROYEZ-VOUS QUE VEUT L’AUTRE PARTIE? QUEL STYLE DE NEGOCIATION ALLEZ-VOUS UTILISER? QUELS SONT LES ALTERNATIVES? QU’ACCEPTEZ-VOUS DE NE PAS OBTENIR?QUELLE EST LA MEILLEURE PERIODE POUR NEGOCIER?QUEL EST LE CONTEXTE EXTERIEUR?CONNAITRE LE STYLE DE L’AUTRE PARTIEQUELLES SOLUTIONS DE REPLI SONT POSSIBLES?PREVOIR LE LIEU ET L’ENVIRONNEMENT (SANS TROP DE

PERTURBATIONS EXTERNES)PENSER A UNE DATE BUTOIR.PREPARE LE TABLEAU DE NEGOCIATION


46

19

TABLEAU DE NEGOCIATION


47

RESULTAT ET BUT

• WIN-WIN: ON VEUT GAGNER TOUS LES DEUX

• WIN-LOOSE: AMENERA DES DIFFICULTES DANS L’EXECUTION DU CONTRAT QUI SERA DIFFICILLEMENT RENOUVELABLE

• LOOSE-LOOSE: A EVITER SOIGNEUSEMENT, JAMAIS D’ACCORD A TOUS PRIX!


48

COMPORTEMENT ON PEUT QUITTER LA

TABLE

RECOURS A L’AUTORITE

SUPERIEURE

USAGE DU SILENCE

MAIS PAS DE CRISE

PAS ARGUMENT AD

HOMINEM

PAS GAGNER DU TEMPS

REFUS DE NEGOCIER


49

DIALOGUE

• POSER DES QUESTIONS OUVERTES

• ECOUTER VRAIMENT

• REFORMULER

• ETRE PROACTIF

• ATTENTION AU LANGAGE NON VERBAL

• N’OUBLIEZ JAMAIS LE BUT FINAL

IMAGE: http://www.tobaccer.com/?module=news&cmd=news&id=4355samedi 28 septembre 13

50


51Source: http://www.selogerpro.com/zi/e3/32/67632.jpg25

• Définition des « documents contractuels”

• On n’interprète un contrat que lorsqu’il n’est pas clair

• Règles légales d’interprétation des contrats

• Droit applicable


52

–Environment légal

–Territoire concerné

–Contrats existants

–Loi impérative

27


53

MON ENTREPRISE

Clients

actionnaires

fournisseurs

employés

EntreprisesPublic

Consommateurs

Sous traitants

TIERS 28

LEGAL RISK ASSESMENT


54


55

• Checklist

• Importance de chacune des clauses

• Négociabilité des clauses29


• Être précis

• Vérifier si le signataire annoncé a le pouvoir de signer

• Vérifier si le négociateur est le signataire

• Attention au deuxième tour de négociation

IDENTIFICATION DES PARTIES


Qui est l’autre partie?

• Une société: est-elle fiable, quelle est sa réputation, le signataire est-il connu?

• Un particulier: en tant que commerçant ou personne physique?

http://gamersblogfr.files.wordpress.com/2012/06/anonymous.jpg?w=470


Date de signature

Le contrat démarre avant la signature (lettre d’intention p.e.)

Rétroactivité

Condition suspensive

Condition résolutoirehttp://www.linternaute.com/argent/immobilier/maitriser-ses-charges-de-copropriete/image/date-anniversaire-contrat-est-moment-remettre-compagnies-concurence-obtenir-994183.jpg


59

• Important en cas d’interprétation

• Définit pourquoi les Parties ont signé le contrat

• Trois phrases :

• Le client veut…

• Le fournisseur s’engage à …

• Les parties veulent

PREAMBULE

http://www.lanouvellerepublique.fr/var/nrv2/storage/images/contenus/articles/2013/02/01/la-sensation-beckham-au-psg/24704292-1-fre-FR/La-sensation-Beckham-au-PSG_reference.jpg


Type de contrats• Le contrat de gré à gré et le

contrat d’adhésion.

• Le contrat à titre onéreux et le contrat à titre gratuit.

• Le contrat à exécution instantanée et le contrat à exécution successive.

• Livraison de bien ou prestation de services

• Achat et licences

• Titre du contrat60

http://www.barreau-annecy.com/images/stories/contrats.jpg


61

• Fixe ou variable ?

• En tous les cas déterminé ou déterminable

• Paiements successifs ou en une fois ?

• A la livraison ou à la réception/acceptation

• Intérêts de retard ?

• Lien entre payement et travail réalisé

• Sont compris:

– Livraison?

– jusqu’ou?

– Assurance? 33

PRIX


62

Si j’envoie mes produits, serais-je

payé?

Si je paye, vais-je recevoir les produits?

Résoud des problèmes de confiancePositionne les banques comme arbitres

La LC est négociée en même temps que le contrat

CONTRATS INTERNATIONAUX


63

MA BANQUEBANQUE ETRANGERE

Ap

plic

atio

n

EXPORTATEUR

Do

cu

me

nts

Contrat

PRODUITS

Do

cu

me

nts

LETTRE DE CREDIT

Documents

IMPORTATEUR

L/C

PROCESSUS


64

• Cette opération est-elle importante?

• Quid si on parle de délais de payement?

• Est-ce un marché important?

• Analyse de risque de l’autre partie?

• Assurances de risque?

• Risque de change?

• Votre situation de trésorerie?

39

PRIX


OBJET DU CONTRATDescription précise des biens ou services

Attention au vocabulaire !

65


OBJET du contrat

• Immeuble : hypothèque, état des lieux,…

• Mobilier: saisie, propriété, gage,…

• Propriété intellectuelle: garantie de recours des tiers, brevet, …

66

http://us.123rf.com/400wm/400/400/gunnar3000/gunnar30001103/gunnar3000110300084/9011746-investir-cle-sur-le-concept-de-clavier-montrant-des-affaires-financieres-investissement.jpg


Objet illicite

67

http://www.lacapitale.be/sites/default/files/imagecache/pagallery_450x300/1893094842_ID6494725_drogue_125820_H36EUE_0.JPG


68

• Terme fixe ou indéterminé

• Si indéterminé il faut un moyen d’en sortir

• Tacite reconduction

• Que choisir?40

DUREE


69

• Endroit de prestation du service

• Attention au droit social, à la législation sur les faillites, et la propriété intellectuelle

• Choisir la loi applicable en fonction du territoire concerné

• Importance pour des licences ou des clauses de distributions 41

TERRITOIRE CONCERNE


70

• Important pour toute création

• Copyright vs. Droit d’auteur

• Pas de formalités vs. formalités nécessaires pour la protection

• Cession de droits ?Source: http://digitallife.vanderbilt.edu/copyright2.jpg 42

PROPRIETE INTELLECTUELLE


71

• Quand ?

– A la réception ?

– A la livraison

– Au moment de la réception du paiement ?

• Incoterms

43

TRANSFERT DE PROPRIETE


72

• INternational COmmercial TERMS

• Définissent les obligations du vendeur et de l’acheteur

44


7345


74


7546


76

• LIVRAISON ET RECEPTION

• La livraison veut-elle dire acceptation du bien?

• Prévoir une procédure de réception49

TRANSFERT DE LA PROPRIETE


77

• Prestations de services et « milestones »

• Paiement en fonction des tâches accomplies50

Texte

CALENDRIER


78

• Avantages

– Loin des yeux loin du cœur !

– Nouveaux produits ou services

– Anticipation des problèmes

– Création d’un dossier pré-contentieux

Ligne du temps

CALENDRIER - MILESTONES


79

• Défauts qui ne se voient pas à la livraison

• Seulement pour les livraisons de biens

• La responsabilité peut être exclue entre professionnels

• Possibilité de mises à jour ou de remédiations52

VICES CACHES


80

• Accord séparé

• Qui va fournir l’assistance?

• Maintenance >< assistance

• Est-ce votre métier?

• SLA !53

ASSISTANCE TECHNIQUE


81

http://4.bp.blogspot.com/_PBP29OxRzfc/SaJqohXJ1oI/AAAAAAAAAFA/x3MIbLJPe-E/s400/SLA.JPG

Texte

SERVICE LEVEL AGREEMENT


82

• L'explosion de l’ensemble du secteur des services a complexifié les offres, face aux attentes des clients qui demandent:

– Un engagement de service de la part de leurs fournisseurs

– Des contrats de service « profilés » et « sur mesure » et un accompagnement pendant leur durée

– Des contrats de confiance avec des engagements clairs de moyens et de résultats

– Des services traçables à la qualité mesurable

– Une réactivité dans le recouvrement des anomalies de fonctionnement et une gestion prédictive des aléas

Source AFNOR

82 88samedi 28 septembre 13

83

Qualité de service (QoS, Quality of Service)

Aptitude d'un service à répondre adéquatement à des exigences, exprimées ou implicites, qui visent à satisfaire ses usagers. Ces

exigences peuvent être liées à plusieurs aspects d'un service : son accessibilité, sa continuabilité, sa disponibilité, sa fiabilité, sa

maintenabilité, etc.

SLA (Service Level Agreement pour Accords sur la qualité de service) est de son côté le contrat définissant les engagements du

fournisseur quant à la qualité de sa prestation, et les pénalités engagées en cas de manquement. Cette qualité doit être mesurée selon des

critères objectifs acceptés par les deux parties. Exemple : temps de rétablissement du service en cas d'incident.


84

• Pour fournir un service accepté par le marché les fournisseurs doivent :

– Identifier les processus métiers critiques,

– Identifier les attentes clients en termes métiers,

– Traduire ces attentes en paramètres techniques mesurables,

– Vérifier la pertinence des niveaux de services attendus,

– Contractualiser, suivre, contrôler, corriger les SLA.


85

• les fournisseurs doivent éviter les écarts entre :

– Le service attendu par le client

– Le service voulu (compris) par le fournisseur

– Le service réalisé par le fournisseur

– Le service perçu par le client

• Suivre et atteindre un SLA n'a de sens que si le SLA est pertinent en termes de perception du client

• Les moyens de l'atteindre (paramètres techniques individuels) l'importent peu par rapport à sa perception du service rendu en termes de processus métier

Source Afnor85


86

Heures de fonctionnement (accessibilité et maintenance planifiée)

Durée du préavis pour les modifications pouvant affecter les utilisateurs

Disponibilité des services Pourcentage de temps durant lequel les services sont en cours

d'exécution

Performances du système

Récupération d'urgence Durée autorisée pour la récupération de chaque type de défaillance

EXEMPLES


87

• Peut être financièrement intéressant

• A comparer avec les prestations des tiers

• Core business?

57

FORMATION


88

• Indispensable dans de nombreux contrats

• A ne pas confondre avec la propriété intellectuelle

• A ne pas confondre avec la non-concurrence

• Doit couvrir les données, la correspondance,…

• Fixer un délai après le contrat

• Respect de la vie privée

CONFIDENTIALITE


89

• Le fournisseur informe son client

• Important pour le fournisseur si le client l’accepte

PARFAITE INFORMATION


90

• Important pour limiter la responsabilité

• Garanties légales

• Garanties contre le recours des tiers (propriété intellectuelle)

• Limiter le montant des dommages et intérêts

60

GARANTIE


91

• Valables en principe

• Sauf si contraire à la loi

• Ne peut rendre le contrat sans objet

61

EXONERATION DE RESPONSABILITE


Mise à disposition de personnel

Définition de la mission

Lien de subordination

Respect des règles locales

Outils à disposition

Confidentialité

Sécurité

92

http://investban.e-monsite.com/medias/images/consulting-4.jpg


93

• Pas de débauchage du personnel

• Attention aux transferts de droits des employés du fournisseur à leur société et au client62

PROTECTION DES COLLABORATEURS


94

• Principe de base

– Restitution du bien et du prix

– Dommages et intérêts

• Les causes de résiliation pour inexécution doivent être prévues63

INEXECUTION


9564

CAUSES DE RESILIATION

• Inexécution d’une partie• Impossibilité de respecter

le contrat malgré une mise en demeure

• Faillite,…


96

• Peuvent être prévues pour compenser

– un manque

– une insuffisance de performance

– Un non respect de délai

• Ne doivent pas être excessives

65

PENALITES


97

• Sont considérés comme cas de Force Majeure, tous les événements répondant à une des conditions ci-après :

– Imprévisibles

– Insurmontables

– indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils surviennent

– non dus ou non provoqués par la faute de la Partie qui l’invoque.

FORCE MAJEURE


98

• Approbation préalable ou notification préalable

• Responsabilité conjointe

67

CESSION DU CONTRAT


99

SOUS-TRAITANTS

• Préciser leur identité

• Approbation préalable des sous-traitants

• Définir les qualifications nécessaires

• Responsabilité solidaire


10069

CLAUSE DES 4 COINS

• Documents avant la signature du contrat

• Documents après la signature du contrat


10170

MEDIATION

• Médiation pour éviter un conflit

• Organiser des réunions périodiques

• Rendre la médiation obligatoire avant toute procédure


10271

ARBITRAGE OU TRIBUNAUX ?

• L’arbitrage permet une résolution rapide

• Insérer une clause d’arbitrage

• Choisir les cours et tribunaux compétents


103

LOI APPLICABLE ET TRIBUNAL COMPETENT

• Choisir la loi en fonction du contrat

• Se faire aider si la loi choisie est inconnue


104

La négociation commerciale n’est pas indépendante de la négociation juridique, chacune d’elle a un impact économique

Une bonne collaboration entre le juriste et le chef d’entreprise est essentielle

Importance de la connaissance de l’environnement juridique du contrat


10574

QUESTIONS ?


10675


10777


Négociation des contrats commerciaux

Education

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