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MONDIALISATION ET HARMONISATION DU DROIT DES SÛRETÉS ANTOINE LEDUC / B. (MCGILL|, M. D. ASSOCIÉ, BCF (MONTRÉAL) AVOCAT AU BARREAU DU QUÉBEC CHERCHEUR CHAIRE EN GOUVERNANCE ET EN DROIT DES AFFAIRES, DE MONTRÉAL AVANT-PROPOS DE STÉPHANE ROUSSEAU PROFESSEUR TITULAIRE FACULTÉ DROIT UNIVERSITÉ DE MONTRÉAL PRÉFACE DE PIERRE PROFESSEUR ÉMÉRITE FACULTÉ DE DROIT UNIVERSITÉ DE MONTRÉAL É D I T I O N S H É M

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MONDIALISATION ET HARMONISATION DU DROIT DES SÛRETÉS

A N T O I N E L E D U C / B. (MCGILL|, M . D.

ASSOCIÉ, BCF (MONTRÉAL)

AVOCAT AU BARREAU DU QUÉBEC

CHERCHEUR

CHAIRE EN GOUVERNANCE ET EN DROIT DES AFFAIRES,

DE MONTRÉAL

AVANT-PROPOS DE STÉPHANE ROUSSEAU

PROFESSEUR TITULAIRE

FACULTÉ DROIT

UNIVERSITÉ DE MONTRÉAL

PRÉFACE DE PIERRE

PROFESSEUR ÉMÉRITE

FACULTÉ DE DROIT

UNIVERSITÉ DE MONTRÉAL

É D I T I O N S H É M

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TABLE DES MATIERES

AVANT-PROPOS IX

PRÉFACE XI

REMERCIEMENTS XV

LISTE DES SIGLES ET DES ABRÉVIATIONS XXXI

INTRODUCTION 1

Problématique, questions et hypothèses de recherche 5

Posture méthodologie de recherche et cadre théorique 9

PREMIERE PARTIE

LA RÉFORME ET DE L'HARMONISATION DU DROIT DES SÛRETÉS MOBILIÈRES AU PLAN SYSTÉMIQUE EN

CHAPITRE 1 LA RÉFORME ET L'HARMONISATION DU DROIT

DES SÛRETÉS MOBILIÈRES 21

A. La réforme intrinsèque des droits nationaux 1. Une mise en contexte 21 2. La modernisation, la réforme ou l'instauration de régimes

de droits des sûretés mobilières à l'interne 25

B. L'harmonisation du droit des sûretés mobilières à l'échelle internationale 35 1. De à du droit

des sûretés mobilières à l'échelle internationale? 35 2. La prise de garanties dans un contexte transfrontalier

ou sur des biens mobiles, incorporels ou dématérialisés 38 2.1 les instruments visant les biens mobiles 39 2.2 les instruments visant les biens incorporels

ou 43

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MONDIALISATION ET HARMONISATION DU DROIT DES SURETES

CHAPITRE 2 LES PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT

DES SÛRETÉS EN OCCIDENT 57

A. Des fondements et des valeurs qui sous-tendent les principaux régimes de sûretés en Occident 57

Du principe de l'égalité des créanciers dans le recouvrement de leurs créances (pari passu) 57

recouvrement d'une créance lorsque le débiteur n'est pas assujetti à une procédure collective des créanciers 58

1.2 recouvrement d'une créance lorsque le débiteur est insolvable et assujetti à une procédure collective des créanciers 65

justifications au principe de l'égalité entre les créanciers 68

2. De l'exception au principe de l'égalité entre les créanciers : l'édification d'un régime de sûretés et l'établissement d'un ordre de priorités 69

un régime dérogatoire ou exorbitant du droit commun 69

2.2 les justifications apportées au soutien de l'édification d'un régime de sûretés et de l'établissement d'un ordre de priorités 71

2.3 du nécessaire arrimage des régimes de sûretés et des régimes de procédures collectives des créanciers 76 2.3.1 utilité, effectivité de la sûreté conventionnelle

et insolvabilité du débiteur 78 a) utilité de la sûreté conventionnelle 78 b) effectivité de la sûreté conventionnelle 78

2.3.2 conciliation d'intérêts divers, parfois divergents 79 a) partage de compétences législatives

entre deux paliers de gouvernements 80 b) arbitrage des intérêts de diverses

catégories de créanciers 84 2.3.3 adaptations des règles en fonction de

la finalité de la procédure collective 86

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TABLE DES MATIERES

2.3.4 préservation de la valeur économique des sûretés conventionnelles dans un contexte de redressement 90 a) financement postérieur à l'ouverture

de la procédure aux États-Unis Financing») 91

b) financement postérieur à l'ouverture de la procédure au Canada 96 i) évolution prétorienne 98 ii) consécration législative

c) financement postérieur à l'ouverture de la procédure dans les textes internationaux

d) autres atténuations aux régimes de sûretés 2.3.5 principes directeurs de l'harmonisation

des régimes de sûretés et d'insolvabilité en droit interne

2.3.6 harmonisation internationale de l'insolvabilité et traitement équitable des créanciers

3. Les principales caractéristiques d'un régime de sûretés mobilières 3.1 historique et évolution des sûretés mobilières :

de leur naissance à leur prolifération incontrôlée et incohérente 122

3.2 de la nécessité d'adopter des règles simples, efficaces et uniformisées 125

B. De l'uniformisation intrinsèque des régimes de sûretés mobilières

Les principales techniques permettant l'atteinte de l'uniformité intrinsèque 127 1.1 fonctionnelle et unitaire du Titre 9

du Commercial Code 127 1.1.1 distinctions fondamentales entre

les approches dites « formaliste » et «fonctionnelle»

genèse, historique et évolution de l'approche «fonctionnelle»

1.1.3 buts poursuivis par l'approche «fonctionnelle»

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MONDIALISATION ET HARMONISATION DU DROIT DES SURETES

principales critiques formulées à rencontre de l'approche «fonctionnelle» 132

le principe de l'énumération limitative des sûretés du droit français 137

1.3 le concept de la « présomption » tel que proposé par Office de révision du Code civil du Québec 138

le principe de l'« essence de l'opération » tel que formulé par R.A. Macdonald 141

2. De diverses solutions retenues ou proposées 145 aux termes de la Convention du Cap (2001) 145

2.1.1 historique de la Convention du Cap (2001) et objectifs poursuivis 146

mécanique juridique mise en place par la Convention du Cap (2001) 147

2.1.3 impact du choix de n'avoir pas retenu l'approche fonctionnelle et unitaire 148

2.2 l'exemple du Code civil du Québec: les priorités, les hypothèques et les sûretés-propriété partiellement réglementées 151

2.3 aux termes de la Loi type interaméricaine relative aux sûretés mobilières 159

historique de la Loi type interaméricaine relative aux sûretés mobilières et objectifs poursuivis 159

2.3.2 problématiques d'ordre conceptuel 165 2.3.3 problématiques d'ordre terminologique 169

2.4 aux termes de la Loi type de la BERD 170 2.5 aux termes du Guide législatif sur les opérations

garanties 171

CHAPITRE 3 DES CONCEPTS ET DES VALEURS DU DROIT

DES SÛRETÉS MOBILIÈRES 177

A. Des principales modalités des sûretés réelles 177 Les types de sûretés réelles et leurs caractéristiques 177

1.1 les sûretés légales ou conventionnelles 178 1.2 les sûretés mobilières ou immobilières 185

les sûretés mobilières conventionnelles avec ou sans dépossession 188

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TABLE DES MATIÈRES

1.3.1 les modalités de constitution a) aux termes du Titre 9 du UCC 189 b) aux termes du Code civil du Québec 192 c) aux termes de la Loi type interaméricaine

relative aux sûretés mobilières 207 d) aux termes de la Loi type de la BERD 209 e) aux termes du Guide législatif sur

les opérations garanties 1.3.2 les mécanismes de publicité

a) aux termes du Titre 9 du UCC 213 b) aux termes du Code civil du Québec c) aux termes de la Loi type interaméricaine

relative aux sûretés mobilières 219 d) aux termes de la Loi type de la BERD 223 e) aux termes du Guide législatif sur

les opérations garanties 224 2. Les sûretés mobilières conventionnelles dans objet

et dans leur cause 225 2.1 l'objet de la sûreté mobilière conventionnelle 225

2.1.1 dans la tradition civiliste 225 a) concept de patrimoine 227 b) droits réels principaux et droits réels

accessoires 229 c) classification des biens meubles 232

2.1.2 dans la tradition de common law et de droit américain 235 a) classification traditionnelle du droit

des biens de common law 235 b) classification des biens telle que proposée

aux termes du Titre 9 du UCC 240 de l'arrimage de ces différentes conceptions

dans les instruments d'harmonisation internationaux 246

2.2 la cause de l'obligation dont l'exécution est garantie aux termes de la sûreté conventionnelle 248 2.2.1 dettes présentes ou futures de caractère

déterminé ou indéterminé lors de la constitution de la sûreté 249

2.2.2 utilité de la règle de la spécialité de la sûreté quant à son montant et quant à sa cause 253

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MONDIALISATION ET HARMONISATION DU DROIT DES

B. De quelques considérations sur la mise en œuvre des sûretés mobilières 255

L'ordre de priorités entre les créanciers : ordre de collocation temporel et principales dérogations ce principe 256

1.1 le principe de l'ordre de collocation temporel 256 d'une première exception : le Purchase Money

Security Interest ») 257 le PMSI : historique et présentation

de la notion 257 la place du PMSI dans le Titre 9 du UCC 261

.2.3 le PMSI et les instruments internationaux d'harmonisation du droit 262

1.2.4 les assises théoriques du PMSI 263 comparaisons entre le PMSI et les mécanismes

mis en place par le Code civil du Québec visant l'atteinte d'objectifs analogues 266 a) priorité du vendeur impayé 267 b) hypothèque du vendeur en garantie

du prix de vente 267 c) inscription globale de réserves de

propriété et d'autres sûretés-propriété 268 d) critique des solutions mises en place

par le législateur québécois et solution alternative 272 i) critique économique 272 ii) critique technique et conceptuelle 273 iii) solution alternative 275

1.3 d'une seconde exception : le gage 275 d'une troisième exception : les sûretés légales 278 d'une quatrième exception : les droits et priorités

des autorités fiscales 278 d'une cinquième exception : les droits et priorités

découlant des procédures collectives des 278 2. Les principes fondamentaux en matière de publicité

des sûretés mobilières conventionnelles 279 des règles de conflits de lois 280

2.2 de la publicité par inscription à un registre : fondement d'un régime de sûretés moderne 284

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TABLE DES MATIÈRES

fonction du registre de publicité et inscription des droits 284

2.2.2 inscription d'une sûreté au registre avant sa constitution (les sûretés prospectives) 289

2.3 de la renaissance de la publicité par dépossession 291 3. Les principes directeurs en matière de réalisation

et d'exécution des sûretés mobilières conventionnelles 292

CHAPITRE 4 DE L'HARMONISATION DU DROIT DES SÛRETÉS

MOBILIÈRES : DES VALEURS ET DES CONCEPTS

À LEUR 301

A. Des traditions juridiques et des techniques législatives En droit civil québécois et en Common Law

anglo-américaine 302 1.1 la codification du droit : but, objet et

de rédaction législative 303 1.1.1 but et objet de la codification 304 1.1.2 technique de rédaction législative propre

à la codification organisatrice de la tradition civiliste 309

1.2 du judge law droit légiféré 312 2. Les divers contextes et formes de l'harmonisation

du droit 315 2.1 canadien 315 2.2 perspective internationale 320

B. L'harmonisation du droit des sûretés mobilières 322 1. A l'échelle et internationale 323

1.1 points de convergences et de divergences 323 1.1.1 valeurs 323

a) constitution de la sûreté 324 b) mécanismes de publicité de la sûreté 324 c) objet et cause de la sûreté 325 d) priorités entre les mesures

d'exécution et de publicité de la sûreté 326 e) approches retenues et cohérence

intrinsèque 328 1.1.2 concepts 328

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MONDIALISATION ET HARMONISATION DU DROIT DES SURETES

technique à préconiser et objet de l'harmonisation à ce niveau : traité, convention, loi type, principes généraux ou guide législatif. 329

2. À l'échelle pancanadienne 341 2.1 harmonisation 341 2.2 sûretés fédérales 342

Vers l'uniformisation du droit des sûretés mobilières en Occident? 343

DE LA RÉFORME ET DE L'HARMONISATION DU DROIT DES SÛRETÉS DANS LES PAYS ÉMERGENTS*. CONSIDÉRATIONS JURIDIQUES,

SOCIOPOLITIQUES ET CULTURELLES

CHAPITRE 1 LE PRINCIPE DE L'ÉTAT DE DROIT :

FONDEMENT DE L'ÉCONOMIE MONDIALISÉE

ET DU DÉVELOPPEMENT? 359

A. L'État de droit : généralités, historique et évolution 359 1. Quelques définitions utiles et acceptions de l'idée 359

1.1 une définition générale 360 1.2 l'évolution historique de l'idée 363 1.3 ses composantes institutionnelles et normatives 371

2. De l'émergence de ce principe en droit international public 382

B. L'État de droit au cœur des projets de réformes promulgués par les institutions financières internationales 387

La distinction entre le « droit du développement » et le «droit au développement» 387 1.1 la notion de « développement » 387 1.2 le «droit du développement» 392 1.3 le droit au » 403

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TABLE DES MATIÈRES

2. La philosophie des institutions financières internationales et l'aide accordée aux pays en voie de développement 405

les principales institutions financières internationales 405

2.2 le rôle de la Banque mondiale et les réformes pilotées dans les pays en voie de développement

2.3 la philosophie de la Banque mondiale quant à la réforme du droit

C. L'État de droit, l'économie et le droit des sûretés «à l'occidentale» 426

L'État de droit, fondement de l'économie ? 426 2. De l'émergence de l'État de droit par la réforme du droit

commercial, en particulier du droit des sûretés 435

CHAPITRE 2 L'ÉTAT DE DROIT « SUBSTANTIEL » :

LE CAS DE LA RÉFORME DV RÉGIME DE CRÉDIT

FONCIER EN 439

A. L'État de droit «instrumental» et «formel» en 439

B. L'État de droit « substantiel » en : la réforme du régime de crédit foncier 442

D'une étude de terrain effectuée à demande de l'ACDI, dans le cadre d'une initiative de la Banque mondiale 443

2. De la crise du logement en : facteurs économiques, sociaux, démographiques et institutionnels 449

3. Du cadre législatif et réglementaire égyptien en matière de crédit foncier 455

C. La gouvernance et la règle de droit : un historique tumultueux des sources égyptiennes du droit 464

De l'historique et de l'évolution de la tradition islamique du droit en Egypte 466 1.1 origines et l'évolution, du VIF siècle

au XIXe siècle 466 l'occidentalisation du droit égyptien : première

période de réforme 473 la modernisation du droit égyptien et le nationalisme

séculier : la codification de compromis entre le droit islamique et le droit occidental (1930-1952) 476

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MONDIALISATION ET HARMONISATION DU DROIT DES

vers une réislamisation de la société et du droit égyptiens (de 1952 à nos jours) 478

2. Du droit privé patrimonial en (obligations, biens, sûretés) : du droit islamique au droit civil 2.1 de ces principes en droit islamique 481 2.2 de ces principes en droit civil égyptien 485 2.3 du système de publicité des droits et du cadastre 496

D. La Real Estate Finance Law de l'an 2001 : structure, objet et cadre juridique 502

De la structure et de l'objet de la Real Estate Finance Law 502 2. De la nature des droits et obligations conférés en vertu

de cette loi 512 2.1 de la qualification du contrat tripartite 512 2.2 de la nature et des modalités de constitution

et de publicité de la sûreté 517 2.3 de l'assiette de la sûreté et des obligations garanties.. 518 2.4 du rang de la sûreté 519 2.5 des mesures d'exécution forcée de la sûreté 520 2.6 de de la REFL et de son interaction

avec les autres sources du droit égyptien 522

E. Le cadre institutionnel et réglementaire promulgué aux termes de la Real Estate Finance Law 523

F. La réforme du droit en un processus difficile 528 De implantation de la Real Estate Finance Law :

améliorations possibles à son cadre juridique et institutionnel? 529

2. De la réforme du droit en général dans le contexte égyptien 534

CHAPITRE 3 L'ÉTAT DE DROIT « SUBSTANTIEL » : LE CAS DE

LA DE L'URBANISME, DE L'HABITAT ET

DU CRÉDIT EN RÉPUBLIQUE

DÉMOCRATIQUE DU CONGO 537

A. L'État de droit «instrumental» et «formel» en RDC 538 Le contexte politique, social et économique en RDC 538

2. L'État de droit en RDC 541

XXVIII

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TABLE DES MATIÈRES

B. L'État de droit «substantiel » en RDC : la réforme de l'urbanisme, de l'habitat et du crédit foncier 543 1. Du cadre légal, judiciaire et administratif en RDC 543

1.1 les sources du droit en RDC 544 1.1.1 le droit coutumier oral 544

le droit légiféré écrit 554 la législation pertinente en matière d'urbanisme et

d'habitat, son interprétation et sa mise en œuvre 558 les lois relatives à l'urbanisme et à 558 les lois relatives au droit des biens,

au régime foncier et immobilier et au régime des sûretés 560

l'interprétation et la mise en œuvre de ce droit 569

2. Position du problème et pistes de solutions 575

CHAPITRE 4 L'HARMONISATION DU DROIT DES SÛRETÉS

DANS UN CONTEXTE DE MONDIALISATION :

VERS ? 577

CONCLUSION 581

TABLE DE LA LÉGISLATION 585

TABLE DES JUGEMENTS 599

603

657

XXIX