Mémoire DEA - L'accès différé au capital social

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UNIVERSITE DE CERGY-PONTOISE FACULTE DE DROIT

MEMOIRE DE MASTER 2 DROIT DE LENTREPRISE SPECIALITE DROIT DES SOCIETES

Sous la direction du Professeur Anne-Dominique MERVILLE

LACCES DIFFERE AU CAPITAL

Prsent le 12 juin 2006 par Sandra FERNANDES

Anne universitaire 2005-2006

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L'ACCES DIFFERE AU CAPITAL

I. Le capital diffr : un outil dual pour l'entreprise A. Un moyen d'assurer la stabilit de l'actionnariat 1. Contrle de la composition de l'actionnariat - Dilution du capital non immdiate - Rsolution des conflits entre actionnaires, dirigeants et prteurs 2. Moyen de dfense anti-OPA - Outil d'augmentation de la capitalisation de l'metteur - Illustrations B. Un moyen de financement adapt aux besoins de l'entreprise 1. Augmentation de capital souscription conditionnelle - Mcanisme de la promesse unilatrale: l'engagement de la socit - Libert de souscription du bnficiaire de la promesse 2. Varit de montages possibles due une varit de valeurs mobilires - Emission de titres caractre autonome - Emission de titres nouveaux ou autodtenus - Emission de titres portant promesse de titres d'une autre socit II. Le capital diffr : du capital en puissance pour lentreprise A. Un capital modulable 1. Nouveau rgime commun - Apports de l'ordonnance du 24 juin 2004 - Libralisation des valeurs mobilires 2. Les augmentations de capital diffres - Dlgation de pouvoir - Droit prfrentiel de souscription B. La protection des actionnaires potentiels 1. Les principes de la protection - Oprations interdites - Sanctions 2. Les actionnaires potentiels : titulaires de droits - Runion des porteurs en masse - Droit d'exiger un titre final

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INTRODUCTION

Le capital social gage intangible des cranciers, voil comment nous est prsent le capital social, et pourtant cette fonction de garantie quon lui attribue est en dclin depuis plusieurs annes. Le capital nest aucunement un indicateur de la solvabilit dune socit, il reprsente seulement la richesse de celle-ci au moment de sa constitution. Face cet affaiblissement du capital social, certains auteurs se sont interrogs sur lavenir du capital social1 et la ncessit dune rforme2.

Les dispositions relatives au capital en France sont restrictives. Les principes directeurs de la notion sont lintangibilit et la fixit. Ces rgles font du capital une structure rigide et fixe. Aux Etats-Unis, elles ont t progressivement abandonnes. Comme en France, le capital social avait la base pour fonction de protger les cranciers sociaux 3 contre les risques lis la responsabilit limite des actionnaires. Lassouplissement de ces dispositions relatives au capital est loeuvre de la jurisprudence, elle fut ensuite relaye par le lgislateur, qui abandonna les rgles de minima du capital et de valeur nominale4. Les rgles sur le capital ont donc t abroges pour sadapter lvolution des marchs de capitaux. La protection des cranciers est, ainsi, librement organise par les parties5. Selon le Dlgu gnral de lAssociation Nationale des Socits par Actions, Philippe Bissara, le capital social recle une puissante charge conceptuelle et motionnelle , ce qui explique quil soit au cur de controverses depuis deux sicles. Il est vrai que le capital est aujourdhui un instrument dsacralis, mais il ne nuit en rien aux initiatives de lentreprise. Il mrite certes des transformations, mais qui auront pour unique objet daccrotre lventail des solutions offertes aux entrepreneurs6. C'est ainsi que laccs diffr au capital marque le renouveau de la notion de capital.

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Quel avenir pour le capital social ? , Colloque de Paris I sous la direction de A. COURET et H. Le NABASQUE, Dalloz 2004 ; lors de ce colloque, le Professeur Paul Le CANNU a parl de rides du capital social , 2 CARAMALLI Delphine et CARFRITZ Eric, Le mythe du capital social, le bien fond dune rforme , Banque et Droit 2004, n94, p.3 ; 3 Wood v. Dummer, 30 F. Cas. 435 (no.17,944) (C.C.D. Me 1824) ; 4 Handley v. Stutz, 139 U.S. 417 (1890); Revised Model business Corporation Act loi type RMBCA , 1980; 5 Cf. note n2 ; 6 Colloque prcit, BISSARA Philippe, Rapport de synthse ;

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Lenjeu dun accs diffr au capital se comprend dans son appellation, le mot cl est : diffr. Laccs au capital ne va donc pas tre immdiat mais diffr dans le temps, et cest bien l tout lintrt du recours ce mcanisme. Il donne une certaine mobilit au capital social, en dcalant dans le temps lopration daugmentation.

Les entreprises recherchent des financements adapts leurs besoins et empreints de souplesse. Le renforcement des fonds propres rpond ces objectifs. Les fonds propres reprsentent la masse passive du patrimoine de la socit. Ils sont constitus par le montant total de la valeur nominale des valeurs mobilires mises par la socit en contrepartie des apports effectus par les associs et les cranciers. Ils reprsentent ainsi les ressources mises la disposition de la socit. Les fonds propres appartiennent donc lentreprise, ils sont soumis aux risques de pertes ainsi quau bnfice de lexploitation, et ne sont soumis aucune obligation de remboursement, ils constituent ainsi la garantie collective des cranciers7. Le renforcement des fonds propres sopre par lmission de valeurs mobilires composes. Les valeurs mobilires composes ou titres de capital diffr sont des produits conditionnels : ils comportent une option dachat, de souscription, de conversion, etc. Ils se dfinissent, aujourdhui, comme des titres donnant accs au capital ou donnant droit l'attribution d'un titre de crance8. En effet, pour attirer les pargnants, les entreprises ont de plus en plus souvent recours aux valeurs mobilires composes, car leur cration permet de couvrir des risques dexploitation et des risques financiers, et garantir aux souscripteurs une rmunration minimale tout en tant associs la russite de lentreprise. Ces titres offrent donc un financement des conditions avantageuses, les valeurs mobilires composes sont considres comme des instruments de fonds propres dont leffet dilutif est rduit et surtout report dans le temps. Leur rmunration, dun point fiscal, est traite comme celles des titres dettes, c'est--dire dductible des rsultats imposables de la socit mettrice9. Ces valeurs mobilires qualifies de composes, puisquelles contiennent un titre primaire auquel est attach un titre secondaire, ont t totalement rformes par lordonnance n2004-604 du 24 juin 2004 portant rforme des valeurs mobilires mises par les socits commerciales. Revenons, un instant, sur leur volution, Il existait peu de valeurs mobilires

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OUANES, Ilhem, "le rgime juridique des valeurs mobilires composes", thse Paris I, 1998; C. com. Article L.228-91 ; 9 Cf. note n7;

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dans les annes 1960, en effet, elles se rsumaient deux catgories de titres : les actions et les obligations. Les valeurs mobilires ont commenc se diversifier partir du 25 fvrier 1953, date de lapparition des obligations convertibles en actions. Les obligations changeables contre des actions ont t introduites par la loi du 6 janvier 1969. Il sagit alors des premires valeurs mobilires composes. La loi du 3 janvier 1983 a acclr la diversification des valeurs mobilires en autorisant les certificats dinvestissement et les titres participatifs. A partir de cette date, les valeurs mobilires ouvrant droit pour leurs titulaires lattribution de titres de capital se sont fortement dveloppes. Sont ainsi apparus, les obligations remboursables en actions, et bien d'autres encore. Mais cest la loi du 14 dcembre 1985 qui a permis de marquer une tape dcisive dans la cration des valeurs mobilires puisquelle tablit le principe de libert dmission des valeurs reprsentatives directement ou indirectement dune quotit de capital social. Ces valeurs mobilires sont caractriser par trois composantes, le titre primaire, lopration qui va permettre lattribution de titres reprsentant une quotit du capital social et le titre final accord lors de lexercice du droit10.

Malgr ces diffrentes volutions, les valeurs mobilires composes demeuraient des titres complexes en raison de linscurit juridique qui les entouraient. En effet, certaines valeurs mobilires faisaient lobjet dun rgime spcifique, ctait le cas des obligations bons de souscription dactions, les obligations convertibles en actions, les obligations changeables en actions ainsi que les bons de souscription autonomes. Les autres relevaient dun texte rgissant les valeurs mobilires composes : Larticle L.228-91, alina 1 du Code de commerce. La succession de textes applicables aux valeurs mobilires a aboutit une lgislation complexe, peu cohrente et surtout des diffrences injustifies dans le rgime applicable. De nombreux professionnels (juristes, financiers, intermdiaires financiers et autorits publiques) ont fait des propositions concrtes afin de doter les socits dun droit des valeurs mobilires adapt aux exigences actuelles des marchs internationaux de capitaux11. Ils ont t entendus, puisque lordonnance n2004-604 du 24 juin 2004 portant rforme des valeurs mobilires a unifi et simplifi le rgime des valeurs mobilires en instituant une catgorie juridique homogne pour lensemble des valeurs mobilires donnant droit lattribution de titres de capital ou de titres de crance. Elle consacre la modernisation

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OUANES, Ilhem, "le rgime juridique des valeurs mobilires composes", op. cit., p.22 ; MARINI Pierre, La modernisation du droit des socits, La documentation franaise, 1996;

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du rgime des valeurs mobilires et la libralisation de lmission des valeurs mobilires, qui doit permettre aux acteurs conomiques de crer les titres dont ils ont besoin12. Le capital diffr qui tait, bien avant ladoption de lordonnance, une ralit conomique, puisquen 1998, les socits cotes avaient mis un montant de 956,64 millions de francs en titres de crances pouvant donner accs au capital, ce chiffre ayant dpass les 10 milli