Master Administration publique · C’est en réalité la Loi n° 65-51 du 19 juillet 1965 Portant...

1 Mai 2013

Ecole nationale d’administration Master Administration publique

Commande Publique au Sénégal : Efficacité de la dépense publique, enjeu de progrès économique et social pour les collectivités publiques

Sous la direction de M. Gabriel Eckert Professeur à l’Institut d’Etudes Politiques de l’Université de Strasbourg

Soutenu par

Alassane Diallo CIL Promotion Jean Zay (2012-2013) le 06 Mai 2013

Jury composé de : Gabriel Eckert, Président Pascal Devillers, membre du jury Fabrice Larat, membre du jury

2 Mai 2013

Remerciements Je rends grâce au seigneur de m’avoir donné la force et la foi d’accomplir ce travail.

Mes remerciements les plus chaleureux à ma petite famille, à ma mère chérie, à mon épouse

et mon enfant qui m’ont donné une force supplémentaire pour accomplir ce parcours. Je ne

saurais oublier mes amis et mes collègues de travail qui m’ont beaucoup encouragé dans la

vie de tous les jours. Que toutes les personnes qui ont participé de prés ou de loin à ce travail,

trouvent ici l’expression toute ma gratitude

Mes sincères remerciements à toute la direction de l’ENA plus particulièrement à Monsieur

Fabrice Larat, Directeur du Pôle masters et Madame Sandrine Blaison, Responsable de

l’organisation et de la mise en œuvre du pôle masters.

Ce travail a été possible grâce au concours Monsieur Gabriel Eckert, Professeur à l’Institut

d’Etudes et de Politiques à l’Université de Strasbourg, qu’il me soit permis de le remercier

chaleureusement pour son apport, ses orientations pour l’aboutissement de ce mémoire.

Enfin, mes remerciements vont également à l’endroit de toute la promotion Jean-Zay plus particulièrement à Jean Marie Ondoua avec qui j’ai partagé des réflexions et des moments inoubliables.

3 Mai 2013

Acronymes

AO Appel d’offres

APD Aide publique au Développement

ARMP Agence de Régulation des Marchés Publics

CRD Comité de Règlement des Différends

CMP Code des Marchés Publics

DCMP Direction Centrale des Marchés Publics

DAO Dossier d’appel d’offres

DRP Demande de Renseignement et de Prix

MP Marchés publics

DSP Délégation de services publics

CET Contrat de Constructions-Exploitations-Transfer

PPP Partenariat Public Privé

CPAR (Country Procurement Assessment Review) Revue de passation des

Des procédures des marchés publics

UEMOA Union économique et Monétaire de l’Afrique de l’Ouest

OCDE Organisation de Coopération et Développement Economique SDE Société des Eaux SONES Société Nationale des Eaux du Sénégal

4 Mai 2013

Table des matières Introduction ……………………………………………………………………………… .....3 Chapitre I : Une nouvelle réglementation de la commande publique au Sénégal en phase avec les directives communautaires et les pratiques internationale……………………..20 Section 1 : Une réglementation communautaire qui combine gestion saine des finances

publiques et commande publique comme outil d’efficacité…………………………………21

A : Une influence internationale basée sur la lutte contre la corruption et la promotion de la

transparence ………………………………………………………………………………….22

B : Un système de passation de la commande publique au sein de l’UEMOA : Une

réglementation unique pour les marchés publics et les DSP…………………………………25

Section 2 : Une réglementation nationale de modernisation des règles de la commande

publique…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….26

A : Les règles de passations des contrats sous le régime de la Loi CET : Une adaptation sur

mesure pour répondre au besoin d’investissements de la puissance publique………………..26

B : L’amélioration des procédures de passation des marchés publics …………………………………………………………………………………….30

Section 3 : L’’’’avènement d’’’’un organe de contrôle et d’’’’un organe de régulation ………………………………...39

A : Une nette distinction entre les fonctions de contrôles et les fonctions de régulation ……39

B Un nouveau cadre instituant un recours gracieux et un recours non juridictionnel……….43

Chapitre II : les obstacles à l’’’’efficacité de la dépense publique dans la commande

publique……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………46

Section 1 : les obstacles à l’’’’efficacité de la dépense liés à une préparation insuffisante

des marchés et au payement de la dépense ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….47

A : Une planification insuffisante et séparée nuisible à l’exécution de la commande

publique……………………………………………………………………………………….47

B : Des délais de paiement et retard de paiement mis en cause impactant l’efficacité de la

dépense et de la commande publique…………………………………………………………49 Section 2 : Une instabilité normative et une dématérialisation inachevée : deux

contraintes contraire au principe de la commande publique qui nuit à l ’’’’efficacité de la

dépense ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………53 A : Une réglementation fragilisée par ses modifications successives constituant un risque de

gaspillage des ressources publiques…………………………………………………………..53

5 Mai 2013

B : Des lourdeurs administratives néfastes à l’efficacité pouvant être imputées à une absence

de dématérialisation des procédures. …………………………………………………………57

Chapitre 3 : Comment concilier l’’’’impératif juridique de la commande publique et

l ’’’’efficacité de la dépense. …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………59 Section 1 : Assurer la sécurité juridique de la réglementation tout en simplifiant les

procédures de passation et de dépense publique…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………60

A : Assurer la stabilité des règles de la commande publique : un gage d’efficacité et de

respect des principes de l’achat public………………………………………………………..60

B : Promouvoir la simplification et démocratiser l’accès de la commande publique par la

dématérialisation ……………………………………………………………………………..62 Section 2 : La prise en compte du développement durable et des questions sociales dans

la commande publique …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….64

A : Faire du développement durable un outil d’efficacité et de performance de la commande

et de la dépense publique……………………………………………………………………..65 B : Promouvoir les questions sociales par la sensibilisation des acteurs et surtout des

PME…………………………………………………………………………………………..69

Conclusion ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..71

Bibliographie………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………...73 Annexe 1 : Décret n° 2007-546 du 25 AVRIL 2007 portant organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) Annexe 2 : Décret n° 2007- 547 du 25 avril 2007portant création de la Direction centrale des Marchés publics (DCMP) Annexe 3 : Décret n° 2007-169 du 13 février 2007 fixant le contenu d’un contrat de Construction, Exploitation, Transfert (CET) d’infrastructures

6 Mai 2013

INTRODUCTION

L’Etat joue un rôle essentiel au sein du jeu économique, soit comme opérateur, soit comme

régulateur. La crise actuelle confirme cette place primordiale et redonne toute sa valeur à

l’action publique. L’acteur économique que représente l’Etat indique tout l’enjeu de sa

participation au financement de l’activité économique. Les différents leviers à sa disposition

contribuent largement à la satisfaction d’un besoin en rapport avec les agents économiques.

Cependant La crise actuelle remet à l’ordre du jour le questionnement sur la capacité

financière de l’Etat, sa capacité à générer des économies budgétaires et faire face

convenablement à ses charges. Son mode de fonctionnement et sa capacité à influer sur

l’économie par la commande publique remet au goût du jour l’efficacité de son action.

Cette préoccupation a été prise en compte depuis le moyen âge à travers des lois et décrets

pour réglementer ses relations contractuelles avec les acteurs privés. Déjà en 1256 sous le

régime de Saint louis1 apparaissent les premiers modes de passations des contrats publics. En

l’absence de l’abondance de prestations, c’est la mise en œuvre des procédés de délégations

qui sont les plus utilisés par le pouvoir royal. La mise en place de cette procédure s’explique

par une organisation administrative interne inachevée et l’absence de moyens financiers pour

faire face aux différentes charges et travaux de la royauté.

Au Sénégal, pays en voie de développement, l’exigence d’une bonne utilisation des derniers

publics est au cœur de la république des sa naissance en 1960. L’histoire de l’achat public

n’est pas nouvelle dans notre pays, elle remonte à la période coloniale. Les textes applicables

sont restés jusqu’à l’accession à la souveraineté internationale, ceux conçus par les autorités

Françaises. Ces textes régissaient en grande partie les commandes orientées principalement

vers l’achat de biens et services destinés à l’entretien des troupes et à la logistique des colons.

Le dernier texte en la matière est codifié par le décret 49-500 du 11 Avril 1949 portant

application du décret du 06 Avril 1942 relatif aux marchés passés par l’Etat, pour les

territoires relevant du ministère de la France d’Outre Mer.

1 Xavier Besançon, « l’essai sur les contrats de travaux et de services publics, Contribution à l’histoire administrative de la délégation de

service publique », LGDJ, 1999, p 8

2 Revue Echos finance Sénégal, n°08, juin 2010 pp22-27

7 Mai 2013

Fort de cet héritage colonial, le législateur sénégalais s’est attelé des 1961 à réglementer la

passation des marchés sous forme de décret spéciaux. Le premier texte de la même année

partiel dans sa constitution a vite été complété par le décret n°61-1126 du 23 mars 1961

portant création de la commission des marchés héritée du décret loi du 28 février 1910. Pour

compléter l’architecture juridique naissante, le législateur a confié le pouvoir d’approbation

au ministre chargé de l’économie pour les marchés engagés sur le budget de l’Etat et au

ministre du plan pour les marchés engagés dans le budget issu de la coopération internationale

et sur le fond routier2.Conscient de la difficulté des acteurs à s’identifier dans des textes épars,

un travail d’unification fut entamé en 1963 par l’adoption du décret n°63-031 du 22 janvier

1963 qui élargit le champ des marchés publics aux établissements publics qui étaient jusque là

exclus de la réglementation.

Il apparait clairement à l’analyse de ces textes réglementaires trois constats repris du décret

colonial de 1949, il s’agit :

� de l’adjudication érigée comme mode par principe de passation ;

� de l’appel d’offre prévue pour les marchés de plus de 50 millions de Francs CFA ;

� de l’exclusion des candidats dans les séances d’ouverture des plis ;

� de l’absence de règles précises pour les marchés sur appel d’offres3.

C’est en réalité la Loi n° 65-51 du 19 juillet 1965 Portant Code des Obligations de

l’Administration qui pose les véritables jalons d’une réglementation certes généraliste des

contrats administratifs mais qui reste encore le cadre d’organisation des relations

contractuelles de l’administration. L’obligation de publicité, les différents aménagements, les

modes de passation des marchés par l’Etat y sont énoncés comme principe fondamental de

validité des contrats administratifs par extension de l’achat publics. Les faits dominants étant

la liberté contractuelle, la spécialisation de l’adjudication, la publicité obligatoire, le caractère

public des séances d’adjudication, le principe d’égalité des soumissionnaires, les conditions

de validités de l’approbation par l’autorité compétente et les conditions de recours pour la

procédure de passation et d’attribution des marchés auprès de la Commission Nationale des

Contrats de l’Administration ( CNCA) et pour les actes détachables pour excès de pouvoir4

auprès de la Cour Suprême....

3 Echos finances N°8-juin 2010 pp22-27

4 Code des obligations de l’administration art 140

8 Mai 2013

La normalisation engagée des autorités connaitra un coup d’arrêt de presque quinze (15)

années avec le maintien de la loi de 1965 portant Code des obligations de l’administration et

du décret de 1967 comme les principaux textes d’organisation de l’achat public. Le

dynamisme des premières années d’indépendance n’a pas suivi une évolution continue. La

reprise en 1982 d’une nouvelle réforme à travers le décret n°82-690 du 7 septembre 1982

portant réglementation des marchés publics, répondait à une nouvelle conception de

l’administration. En effet, elle coïncide avec un changement politique majeur5 qui apporte de

nouvelles orientations dans la passation des marchés publics. La mise en œuvre du concept

« d’administration de développement » et la volonté de se débarrasser des lenteurs

administratives afin d’amorcer un développement économique et social harmonieux, sont les

moteurs de la réforme. La lecture en profondeur du rapport de présentation du décret précité

ainsi que de son contenu renseigne sur la volonté de :

� rationnaliser le mode de passation des marchés par la fixation des délais dans les

différentes phases de la procédure,

� le relèvement du seuil de passation,

� la conclusion des marchés publics pluriannuels et l’introduction d’un plus grand

nombre de techniciens dans la Commission national de Dépouillement (CND) et au

sein de la Commission nationale des Contrats de l’administration (CNCA) prévus par

les décrets 82-691 et 82-692 du 7 septembre 1982.

Malgré la volonté affichée pour rendre plus efficace les procédures de passation des marchés,

le décret de 19826 comportait un certain nombre de faiblesses à la fois organisationnelles et

rédactionnelles. Sur le plan de l’organisation institutionnelle des autorités d’approbation, la

présence des mêmes membres dans la commission nationale de dépouillement et de la CNCA,

a fait régner pendant très longtemps une confusion. Cette situation a constitué une entorse

aux règles de neutralité et de transparence dans les procédures de délibérations et

d’attribution des marchés publics. L’interprétation erronée de l’article 39 du même décret a

encouragé la prolifération de la passation des marchés par entente directe. En effet, le pouvoir

d’autorisation de la CNCA7 a été utilisé abusivement en prenant pas en compte les conditions

dans lesquelles cette possibilité était ouverte.

5 Avènement du Président Diouf en remplacement de Léopold Sédar Senghor 6 Giorgio Blundo,Politique africaine n°83 « dessus de table », la corruption quotidienne dans la passation des marchés publics locaux au

Sénégal, octobre 2001,pp 79-97 7 article 39 alinéa 2 du décret n°82-690 du 7 septembre 1982 portant réglementation des marchés publics

9 Mai 2013

En effet, sous le régime du décret de 1982 l’entente directe ne peut être conclue que sous

trois conditions :

� la situation de monopole empêchant la concurrence pour la fourniture ou la prestation,

objet de la commande de l’administration,

� le lancement de deux appels à concurrence infructueux,

� les raisons tenant à la défense nationale.

En instituant la commande directe qui à la différence de l’entente directe peut être conclue

« sur simple lettre portant autorisation de passer des commandes auprès d’un ou de plusieurs

fournisseurs… »8, le législateur ne se doutait pas du contournement du respect des seuils de

passation des marchés dont cette disposition a fait l’objet. Elle a connu une mise en pratique

sans aucune portée avec son objet initial du fait de la possibilité de dérogation accordée à la

CNCA9 .Une mauvaise interprétation des dispositions de l’autorisation de dérogations a créé

un mode de passation autonome pour la commande directe. Elle a atteint 70%10 de part de

marché attribué au niveau de Trois ministères (Ministère de l’intérieur, ministère de la santé

et ministère de la défense).

La particularité du décret de 1982 a été de rester en vigueur pendant 20 ans tout en étant vidé

de toute sa substance tout au long de son existence. L’exclusion de son champ d’action des

marchés passés par les établissements publics, les sociétés nationales et les agences

d’exécution, a crée un système de passation distinct de chaque entité avec un pouvoir

d’approbation confié aux directeurs généraux ou au premier ministre dans certains cas. Les

différentes études ont montré une kyrielle de textes dérogatoires11 aux modes de passation de

droit commun.

8 Giorgio Blundo, Politique africaine n°83 « dessus de table », la corruption quotidienne dans la passation des marchés publics locaux au Sénégal, octobre 2001,pp 79-97 9 Article 2,3 et 4 de la loi 65-51 du 19juillet 1965 portant code des obligations de l’administration 10 Giorgio Blundo, Politique africaine n°83 « dessus de table », la corruption quotidienne dans la passation des marchés publics locaux au Sénégal, octobre 2001,pp 79-97 11 Rapport de la Banque Mondiale « Analyse du cadre juridique de la passation des marchés »Jean-Jacques LECAT CMS Bureau Francis Lefebvre, 31 Mars 2003, pp 3-19

10 Mai 2013

Ces dérogations touchent des domaines important de la vie économique, allant du programme

d’entretien routier jusqu'à l’achat de produit pétroliers. Les textes suivants, sans être

exhaustifs, ont constitué des régimes dérogatoires jusqu’en 2002 :

� convention N°2 conclue le 7 janvier 1993 entre le gouvernement sénégalais et

l’AGETIP12, � décret 92-83 du 9 janvier portant programme d’entretien du réseau routier,

� décret 93-847 du 27 juillet 1993 portant programme d’intervention précoce du canal

du Cayor,

� Décret 97-239 du 5 mars 1997 portant programme de revitalisation des vallées fossiles

� décret 97-632 du 18 juin 1997 portant projet de construction d’immeubles

administratifs et de réhabilitation du patrimoine bâti de l’Etat qui autorise la

procédure de l’entente directe jusqu'à un seuil de 100 millions de Francs CFA pour

les marchés d’étude et de fourniture et 150 millions pour les travaux neuf13.Les

marchés de gré à gré sont érigés en règle pour tout les travaux de rénovation, de

réhabilitation et de maintenance sans fixation de seuil,

� décret 97-1113 du 11 novembre 1997 portant projet de réforme et de renforcement

des capacités d’expertise en matière de transports urbains

� décret n°99-1156 du 26 novembre 1999 portant dérogation à certaines dispositions

du décret n° 82-690 du 7septembre 1982 relatif à la réglementation des marchés

publics au profit de l’Office national de l’assainissement,

� décret n°95-262 du 21 février 2001 portant réglementation des marchés des produits

pétroliers.

Par ailleurs l’imprécision des disposions du code des obligations de l’administration et

l’absence de stipulations expresses sur les partenariats publics-privés et les délégations de

service, n’a pas empêché au gouvernement de trouver des aménagements pour mettre sur pied

le premier contrat de gestion partagée dans le domaine de l’eau.

12 Agence d’Exécution des Travaux d’Intérêt Public contre le Sous-emploi créée en Juillet 1989 par l’Etat du Sénégal 13 Cour des comptes, rapport public du Sénégal 2006, p 92-104

11 Mai 2013

En 1995, le gouvernement a passé un contrat de concession et un contrat d’affermage.

Conformément aux dispositions de la loi n° 95-10 du 7 avril 1995 organisant le service public

de l'hydraulique urbaine et autorisant la création de la Société Nationale des Eaux du

SENEGAL (SONES),l’Etat passe un contrat de concession de trente (30) ans avec la SONES

dont il détient la majorité des actions, en vue de la gestion déléguée de l’ensemble du

patrimoine hydraulique urbain et périurbain. De l’autre coté la SONES passe un contrat

d’affermage de 10 ans avec la Société Des Eaux(SDE) qui assure, selon les termes de l’article

3 dudit contrat , l’exploitation des moyens de production et de distribution, la production et la

distribution de l’eau potable, la maintenance de tous les biens affectés à l’exploitation, la

réalisation des travaux de renouvellement des biens affectés ainsi que des travaux d’extension

ou de renforcement du réseau14. La rémunération du fermier est assurée par les clients par le

biais d’une facture de consommation dont le tarif est fixé par l’autorité affermante après

déduction de la somme à verser à la SONES15.On retrouve dans ce contrat des concepts

particuliers jusqu'à présent absent de la réglementation de la commande publique : la gestion

du service public par un opérateur privé, la rémunération du cocontractant de l’administration

émanant de la facturation des usagers-clients et enfin une durée d’exploitation suffisamment

longue pour amortir le cout d’investissements privés.

La fin des années 90 voit la montée en puissance d’une organisation communautaire

embryonnaire mais en croissance normative dans des domaines importants relatifs à la

gestion publique. Les déclarations de la conférence des chefs d’Etat et de gouvernement du 28

janvier et du 08 décembre 1999 de l’Union Economique Monétaire Ouest Africaine(UEMOA) 16 sonne une réforme alliant gestion des finances publiques et commande publique. Le sursaut

communautaire connait une accélération en 2000 avec l’adoption de deux directives en date

du 26 juin :

14 www.sones.sn et www.sde.sn 15 Voir Contrat affermage entre la SONES ET LA SDE, Titre 5,Stipulations financière

16 UEMOA, organisation sous régionale qui regroupe huit pays (8) ( Mali, Burkina Fasso,Togo,Benin,Cote-d’Ivoire,Guinée Bissau, Niger

et Sénégal créée par le traité de Dakar du 10 janvier 1994 à Dakar

12 Mai 2013

• La Directive 02/2000/CM/UEMOA17 portant adoption du Code de transparence dans

la gestion des finances publiques qui pose les bases d’une modernisation des systèmes

de passation de la commande publique par la prise en compte de l’économie

budgétaire, de l’efficacité de la dépense publique, de l’importance de l’outil budgétaire

dans l’atteinte des objectifs de l’union ainsi que de l’ouverture de la concurrence à

toutes les entreprises de l’espace communautaire ;

• La Directive N°01/2000/CM/UEMOA portant adoption du document de conception du

projet de réforme des marchés publics des Etats membres de l’UEMOA qui vise à

corriger les faiblesses dans les systèmes de passations des marchés de l’union,

l’harmonisation des règles de passation au sein de l’union, la participation à l’effort

d’assainissement des finances publiques et l’application des règles de transparence et

de publicité.

La mise en œuvre des recommandations de l’UEMOA pour réformer le système de la

commande publique a pris du temps pour voir son application dans le droit interne du fait

qu’elle est dans une phase de construction. Dans l’attente de la finalisation du droit

communautaire de la commande publique, le Sénégal s’est engagé dans une nouvelle réforme

de l’achat public.

Le changement de régime politique en 2000 a permis de revoir à fond les procédures

d’attribution des marchés inefficaces et plus coûteuses que prévues qui prenaient une part

importante dans le budget national ainsi que des fonds provenant de la coopération

internationale. Le programme d’ajustement sectoriel des transports en est une parfaite

illustration. Mis en place en 1990, le programme a engagé un budget de 190 milliards de

Francs CFA sur une décennie avec 478 Km de route revêtues et 367 Km de routes non

revêtues sur un objectif de 2065 km et 1300 km respectivement sans oublier la qualité des

travaux jugés défectueux18 .

17 www.uemoa.int 18 Giorgio Blundo, Politique africaine n°83 « dessus de table »,la corruption quotidienne dans la passation des marchés publics locaux au

Sénégal, octobre 2001,pp 79-97, voir aussi cour des comptes du Sénégal, rapport public 2006,pp 92-104

13 Mai 2013

Le rapport de présentation du décret n°2002-550 du 30 mai 2002 portant code des marchés

publics fait de la commande publique un outil d’une importance capitale dans la gestion saine

des finances publiques 19. En effet, il indique la volonté des pouvoir publics « de moderniser

le système à travers une réglementation assurant la sauvegarde de l’intérêt général et des

fonds publics, le renforcement de la transparence des procédures de passation des marchés, la

saine concurrence entre les candidats, l’allégement des procédures, l’égalité d’accès et de

traitement des soumissionnaires, la promotion de l’intégrité, la réalisation d’économie et

d’efficacité dans la pratique » qui sont des exigences de valeurs constitutionnelles20. Le

nouveau code des marchés publics pose des innovations majeurs par la suppression des

commissions de dépouillement et de l’ensemble des textes dérogatoires à la réglementation de

198221.Il pose le principe de l’appel d’offres comme procédure de droit commun en

augmentant les seuils applicables à l’achat public ainsi que la mise en place des commissions

des marchés dans chaque ministère, collectivité locale et établissement public. Malgré une

plus grande clarté dans les procédures d’appel d’offres, de publicité, de la distinction entre

l’autorité de contrôle et de l’autorité d’approbation ainsi que de la mise en place de

mécanisme de règlement des litiges, des insuffisances et des contradictions sont notées avec

le COA22. L’article 47 du code des marchés publics retient l’appel d’offres comme principe

alors que l’article 24 du COA est resté toujours à la procédure par adjudication. Aussi on

notera des zones d’ombre dans le champ d’application de la commande publique, car il n’y’a

pas une distinction nette dans les procédures de passation des marchés publics et de

délégations de services publics23. La volonté d’unifier les textes réglementant la commande

publique s’est heurtée à la résistance des autorités contractantes qui ont continué a appliquer

les règles dérogatoires fixées par les décrets précités plus haut.les règles relatives à l’appel à

concurrence, à la conclusion des marchés, au respect des enveloppes budgétaires, à la

réception des travaux fournis par les entreprise, à l’absence de concours d’architecte ont été

violées dans plusieurs marchés24.

19 Banque mondiale, examen des pratiques et procédures de passation des Marchés au Sénégal CPAR, mars 2003,pp 3-32 20 Préambule de la Constitution de la république du Sénégal du 22 janvier 2001 21 Article 4 du décret 2002-550 du 30 mai 2002 portant code des marchés publics

22 Banque mondiale, examen des pratiques et procédures de passation des Marchés au Sénégal CPAR, mars 2003,pp 3-32 23 Banque mondiale, examen des pratiques et procédures de passation des Marchés au Sénégal CPAR, mars 2003,pp 3-32 24 Cour des comptes du Sénégal, rapport public 2006,pp 92-10

14 Mai 2013

Le nouveau code des marchés publics de 2002 était condamné à mourir malgré sa jeunesse

pour 2 raisons :

� L’influence du droit communautaire par la transposition des directives

n°04/2005/CM/UEMOA et 05/2005/CM/UEMOA ;

� La codification des normes relatives au partenariat public privé

provoquée par un programme d’investissements publics ambitieux des

pouvoir publics.

Le premier chantier de cette réforme est né avec la loi n°2004-13 du 1er mars 2004 relative

au contrat de construction-exploitation-transfert (CET) modifié par la loi n°2009-21 du 4 mai

2009 pour accompagner l’ambitieux programme de construction de l’autoroute Dakar-

Diamniadio et du nouvel aéroport Blaise Diagne de Diass. Sa modification fait suite à la mise

aux normes de la loi 2006-16 du 30 juillet modifiant le code des obligations de

l’administration. Cette dernière intègre la convention de délégation de service publique et le

contrat de partenariat25 dans l’arsenal juridique. A ce titre le COA modifié définit les

différentes formes de délégations de services publics sans être limitatif à travers la concession

et la régie intéressée. En ce qui concerne la concession, il s’agit d’une opération par laquelle

la personne publique charge le concessionnaire de l’exécution d’un ouvrage ou la réalisation

de l’investissement relatif à un tel ouvrage et de l’exploiter en vue d’assurer un service public

ou uniquement d’exploiter un ouvrage ou des équipements publics en vue d’assurer un service

public. Le concessionnaire assume les risques liés à l’exploitation du service et perçoit une

rémunération des usagers de l’ouvrage ou des bénéficiaires du service concédé. La régie quant

à elle associe une personne publique et un cocontractant qui assume pour le compte de la dite

personne publique l’exploitation d’un service public avec une rémunération basée sur les

revenues ou les résultats de l’exploitation .

25 Article 10 du COA modifié

15 Mai 2013

Le contrat CET est construit dans cette même logique en vue d’associer le secteur privé au

financement et à la gestion du service public tout en gardant l’équilibre financier du contrat26.

Le mode de passation des Contrats CET recèle des similitudes avec celle de passations des

marchés publics à savoir :

L’appel à concurrence,

L’égalité des soumissionnaires,

La procédure de pré-qualification,

La procédure de passation des CET de gré à gré.

La spécificité des contrats CET réside dans l’existence d’une commission d’appel d’offres27

de 6 membres désignés par un décret du président de la République et le règlement a

postériori des litiges à l’amiable par le Conseils des Infrastructures ainsi que la possibilité des

parties de recourir à la procédure d’arbitrage. La Loi n° 2011-11 du 28 avril 2011 modifiant et

complétant la loi n° 2004-13 du 1er mars 2004 relative aux contrats de construction-

exploitation-transfert d’infrastructures apporte deux aménagements à l’autorité concédante :

� l’un tenant à la possibilité donnée à l’autorité concédante de conclure un contrat

complémentaire. Ce contrat peut être passé par entente directe après avis du Conseil

des Infrastructures et du Ministre chargé de l’économie et des finances après

autorisation du Président de la République. Il concerne un projet en cours d’exécution

et dont l’extension est conditionnée par des raisons de « nécessité économique sociale

ou culturelle ou pour des exigences de cohérence dans la gestion technique et

financière de l’infrastructure »,

� et l’autre aux conditions de conclusion d’un avenant qui requiert l’autorisation du

Conseil des Infrastructures. L’avenant à pour but de modifier un aspect du contrat

initial qui touche aux travaux, fournitures, prestations ou délais à l’initiative de l’un

des contractants. Il ne peut pas avoir pour effet « de substituer un autre contrat au

contrat initial soit en bouleversant l’économie, soit en changeant fondamentalement

l’objet ».

26 Article 10 du COA modifié 27 loi n°2009-21 du 4 mai 2009 relative au contrat CET

16 Mai 2013

La mise en œuvre de l’architecture juridique communautaire a pris un tournant décisif en

2005 avec l’adoption des directives n°04/2005/CM/UEMOA et 05/2005/CM/UEMOA de la

même année. La Directive n°4 pose les véritables bases de la réglementation des marchés

publics et délégation de service. Elle définit les contours de ce que doit être l’organisation de

la commande publique au sein de l’UEMOA. La Directive n°05 quant à elle édicte le cadre

institutionnel de la commande publique par la mise en place d’une part d’un organe

administratif chargé du contrôle et de l’approbation des marchés publics et des DSP et

d’autre part d’un organe indépendant distinct chargé du règlement des litiges. Pour se

conformer à l’ordre juridique de l’UEMOA, la transposition des directives dans le droit

sénégalais a été effectué des 2007 avec l’adoption du décret 2007-545 du 25 avril 2007

portant code des marchés publics, le décret 2007-546 du 25 avril portant organisation et

fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ( ARMP) et du décret 2007-

547 du 25 avril portant création de la Direction Centrale des Marchés Publics (DCMP). Le

code de 2007 a été modifié et complété par le décret n°2010-1188 du 13 septembre 2010

avant d’être remplacé par le décret 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant code des marchés

publics.

Le code des marchés publics de 2011 n’a pas su également résisté soit au souci de rendre plus

efficace la commande publique soit à l’irruption intempestive du pouvoir règlementaire en

vue de l’adapter à ses besoins du moment.

17 Mai 2013

Contexte de l’étude La commande publique est marquée ces dernières années au niveau international par une

implication forte tendant à généraliser une pratique saine. Après l’accord de l’OMC sur les

marchés publics de 1994, l’environnement mondial s’est forgé à travers la Loi type sur la

passation des marchés publics de biens, de travaux et de services et de l’incorporation dans

le droit interne des Etats membre de la Commission des Nations Unis pour le droit du

commerce international de 1995.Elle institue un certain nombre de règles qui encadrent les

modes de passations standards pour favoriser une bonne gestion des derniers publics et

l’organisation d’une concurrence accrue et équitable dans la passation des marchés publics.

Les conclusions de la conférence de Paris sur l’aide publique au développement ont

conditionné l’obtention de résultats aux pays bénéficiaires à l’amélioration de la gestion des

finances publiques et des conditions de passations de la commande publique. Trois conditions

essentielles ont émergés comme facteur pouvant faire profiter les pays bénéficiaires des

retombées de l’aide publique au développement. Il s’agit :

� D’une nécessaire réforme des finances publiques

� Du renforcement des systèmes de passation des marchés,

� De la culture de reddition des comptes et de la gestion axée sur les résultats.

En France c’est un ensemble de réforme qui a abouti à une plus grande souplesse dans les

marchés publics. Le code des marchés public a été à plusieurs fois modifié pour se conformer

aux directives communautaires ou simplifier les procédures pour l’Etat et les Collectivités

territoriales. Ces réformes ont été marquées par plusieurs innovations notamment : la

dématérialisation des procédures, l’introduction des clauses sociales et environnementales

dans le code des marchés publics. D’autres textes comme l’ordonnance n° 2005-649 du 6

juin 2005 apporte une réglementation aux personnes publiques ou privées qui ne sont

pas soumises au code des marchés publics.

18 Mai 2013

Comme évoqué plus haut, l’espace UEMOA s’est investi dans la réforme de la commande

publique depuis 1999 en adoptant une série de directives. C’est d’abord une directive de 2000

portant code de transparence des finances publiques au sein de l’UEMOA abrogée par la

directive n°01/2009/CM/UEMO ainsi que deux directives de 2005 portant respectivement

procédures de passations des marchés publics et des délégations de services publics et

contrôle et régulation des MP et des DSP.

C’est dans ce contexte combiné avec les études de la Banque Mondiale sur le système de

passation des marchés publics en 2003, qu’une vaste réforme sur les finances publiques et la

commande publique ont été engagées. Depuis l’adoption du CMP de 2007 et de la loi CET,

l’environnement juridique est en constante mutation. Le contexte est aussi marqué par la

continuité de pratiques non conformes aux règles de la commande publique suscitant une

attention toute particulière de la société civile et de tous les acteurs.

19 Mai 2013

Problématique et hypothèse de travail L’enjeu de la gestion rationnelle des finances publiques a connu une très grande importance

au cours des dernières années. Le gouvernement du Sénégal a mis en œuvre une reforme de

la procédure de passation des marchés publics pour répondre d’une manière adéquate à

l’efficacité de la dépense publique et pour satisfaire ses besoins de fonctionnement courant et

d’un investissement public en croissance constante.

L’expression de ce dynamisme se traduit par l’augmentation considérable de l’enveloppe

dédiée à la commande publique qui est passé de 127, 7 milliards en 1999 à 297, 6 milliards en

2008 représentant 4 % du PIB national28.

L’évolution de cette masse financière implique une réglementation en vue de la régulation de

la commande publique. D’ou la question fondamentale de l’efficacité de l’utilisation des

ressources dans l’exécution de la commande publique. A cette question fondamentale d’une

meilleure allocation des ressources dans la commande publique s’ajoute l’interrogation sur

l’apport en terme de cout/qualité tant dans la relation entre l’administration et ses administrés

que dans son apport à la lutte contre la pauvreté.

Nous essayerons d’apporter une réponse à ces questions à travers les hypothèses suivantes. H1 : la réglementation sur la commande apporte un changement majeur dans la

pratique de l’achat public qui suppose la prise en compte de plusieurs enjeux :

� Une plus grande prise en conscience de l’efficacité de la dépense

par une planification plus rigoureuse.

� Imposer une culture de la bonne gestion des derniers publics par

la promotion accrue de la gestion axée sur les résultats.

Nous essayerons de démontrer que l’apport de la réglementation constitue une valeur

ajoutée dans le sens souhaité.

28 www.marchéspublics.sn

20 Mai 2013

H2 : La commande publique constitue un domaine d’intervention souvent lourd par ses

procédures. Elle suppose une bonne organisation des autorités administrative en dissociant

l’autorité chargée de l’approbation et l’autorité chargée du règlement des litiges à priori et à

postériori.

Au Sénégal même si les rôles sont bien définis, il subsiste des zones d’ombres notamment

avec les organes de contrôle de l’Etat qui ont une compétence large qui touchent la commande

publique (IGE,IGF, Cours des comptes, IAF dans les ministères).

H3 l’adaptation des dispositifs par les réformes successives engagent les

autorités administratives à plus de rigueur dans la gestion des finances publiques et la

conduite des procédures de passations de la commande publique. Cela implique une mise à

niveau constante et l’application des sanctions prévues en cas de contournements des régler

pour préserver les derniers publics et la qualité de la commande publique.

METHODOLOGIE

La méthodologie utilisée dans cette étude s’appuiera sur une approche théorique basée sur

une littérature peu abondante dans ce domaine au Sénégal. Les sources principales utilisées

sont d’origines législatives et réglementaires. Elles sont complétées par des rapports publiés

régulièrement par des institutions nationales et l’exploitation d’études menées par des

organismes internationaux ainsi que des ouvrages de référence et des publications des

administrations en matière de commande publique.

Les autres ressources utilisées sont tirées de la pratique en stage au sein d'une préfecture en

France, des échanges et rencontres avec les personnes qui s’occupent de la commande

publique au Sénégal.

21 Mai 2013

ARTICULATIONS DU TRAVAIL (PLAN) Cette étude sera présentée selon trois parties :

� La première partie fera la présentation de l’architecture juridique de la

commande publique à travers la nouvelle réglementation tirée des directives

de l’UEMOA. Elle s’attèlera à montrer les innovations dans la recherche de

l’efficacité et les efforts consentis pour y arriver tout en rappelant le contexte

économique et social et l’impact de la commande publique.

� La deuxième partie cherchera à montrer les différents freins à la bonne

application de la réglementation et les obstacles à la rationalisation de la

dépense publique.

� La troisième partie essayera de tirer des conclusions, d’envisager des

perspectives avant de formuler des recommandations allant dans le sens de

l’amélioration de la pratique de la commande publique.

22 Mai 2013

Chapitre I : Une Nouvelle Réglementation de la commande publique au Sénégal en phase avec les directives communautaires et les pratiques internationale.

La réforme de la commande publique au Sénégal a suivi une évolution dans sa mise en œuvre

tout en essayant de répondre aux exigences communautaires et internationales. Les prémices

de la réforme communautaire ont été bâties sur un concept dualiste reposant sur la

rationalisation de la dépense publique et la modernisation de la commande publique.

L’adoption du Code de transparence dans la gestion des finances publiques en 2000 posent les

axes majeurs de cette réforme d’envergure. Elle s’est construite tout au long des années sur le

respect des prescriptions internationales dans le domaine de la commande publique par la

promotion :

� d’une plus grande transparence dans la commande publique,

� d’une égalité entre les candidats soumissionnaires,

� d’une transparence des procédures dans toutes les phases,

� d’une dépense publique plus efficace.

Ces objectifs répondent aux recommandations de la loi type sur les marchés publics de la

Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International et à la convention de

l’ONU sur la lutte contre la corruption. Sur ce point les partenaires au développement ont

contribué largement à l’accélération de la réforme des finances publiques et de la commande

publique. L’examen des pratiques et procédures de passation des marchés publics au

Sénégal29 a mis à plat la réglementation de la commande publique en insistant sur les axes

d’une réforme conforme au standard international. Dans la même logique, la conclusion de la

Conférence de Paris de 2005 sur l’aide publique au développement (APD) a insisté sur des

pistes de réformes dans les finances publiques et dans le renforcement des systèmes de

passation de marchés des Etats bénéficiaires pour une meilleure utilisation des ressources

allouées. En somme, la nouvelle construction de la réglementation de la commande publique

de l’UEMOA et au niveau national s’est basée sur les bonnes pratiques au niveau

international par la combinaison de plus d’efficacité de la dépense publique, d’un système de

la commande publique plus ouvert à la concurrence et à la lutte contre la corruption.

29 Banque Mondiale, Examen des pratiques et procédures de passation des marchés publics au Sénégal, CPAR, 2003.

23 Mai 2013

Section 1 : Une réglementation communautaire qui combine gestion saine des

finances publiques et commande publique comme outil d’’’’efficacité.

Après la dévaluation du Franc CFA en 1994 et la mise en œuvre des politiques d’ajustement

structurel au sein de l’espace UEMOA, la priorité a été de retrouver le chemin d’une gestion

publique vertueuse. Après l’austérité imposée par les institutions internationales, il était

urgent de conduire les réformes nécessaires pour accompagner la vague de stabilité des

différentes économies. Pour ne pas retomber dans les travers qui ont conduit à l’ajustement

structurel, l’organe communautaire a entrepris un programme ambitieux d’encadrement des

politiques budgétaires.

En effet, les directives phares ont posé les jalons d’un système des finances publiques

construit sur la recherche d’économie, la prise en compte de l’enjeu démocratique de

reddition des comptes et d’un système de la commande publique qui répond à des besoins

ayant un rapport avec l’amélioration de la qualité du service public et l’amélioration des

conditions de vie des populations. La Directive N°01/2000/CM/UEMOA du 29 juin 2000

portant adoption du document de conception du projet de réforme des marchés publics des

Etats membres de l'UEMOA, pose dans sa note de présentation le soubassement réel de la

réforme de l’achat public. L’impact de la commande publique sur les finances publiques

motive une réforme globale dans les procédures. C’est en conformité avec les conclusions de

la conférence des chefs d’Etat du 8 décembre 1999 qui recommande la mise en œuvre « des

principes de bonne gestion des finances publiques, celle-ci étant à la fois une condition

indispensable à la stabilité macroéconomique et un élément essentiel de la bonne

gouvernance.30 ». L’union entre l’utilisation des deniers publics et la commande publique a

donné naissance au Code de transparence dans la gestion des finances publiques. C’est la

Directive N°02/2000/CM/UEMOA modifié par la Directive N°01/2009/CM/UEMOA qui

régit les conditions d’engagement, de collecte, de programmation budgétaire ainsi que la

place de la transparence et de l’information envers les citoyens.

30 lettre de présentation de la Directive N°01/2000/CM/UEMOA DU 29 JUIN 2000, Réunion du conseil des ministres du 28-29, p 1

24 Mai 2013

Le Code de transparence indique la conformité des passations de marchés publics et des

délégations de services publics, et les conditions dans lesquelles la commande publique

adopte les règles qu’il a prescrites31. Il réglemente par la même occasion les conditions

d’intégrité de la commande publique en rapport avec les pratiques internationales.

A- : Une influence internationale basée sur la lutte contre la corruption et la promotion de la transparence.

La moralisation de la commande publique a toujours été une préoccupation constante de la

gouvernance mondiale. En effet, en 1994 l’OCDE attirait l’attention des gouvernements sur la

nécessité de renforcer les normes contre la corruption du fait notamment de la part

importante de la commande publique sur le PIB mondiale. Consciente des effets néfastes de la

corruption sur la qualité d’exécution, la transparence dans la commande publique et le

détournement d’objectif, l’OCDE a émis un certain nombre de recommandations pour

éradiquer ce fléau néfaste qui gangrène l’économie mondiale. Ces mêmes problématiques ont

été abordées en 2002 et 2003 lors des Sommets du G8 en insistant sur la nécessité d’avoir un

système de prévention et de lutte contre la corruption. Cette lutte visait essentiellement à

rendre plus efficace l’APD à travers une gestion saine des finances publiques et des

procédures de passations des marchés publics. La Convention des Nations Unies sur la lutte

contre la Corruption de 2003 pose les bases d’éradication de la corruption par la mise en place

d’un système de passation des marchés transparents et l’adoption d’une programmation

budgétaire sincère. En effet l’article 9 de cette dernière préconise la définition claire des

prérogatives des agents publics pour éviter les conflits d’intérêts. Au niveau continental, la

Convention de l’Union Africaine sur La Prévention et la Lutte contre la Corruption a abouti

après une longue période de préparation des institutions et des Etats membres à travers les

différents sommets32. Parmi ses objectifs, la convention se veut un outil de coordination et

de promotion des différents mécanismes de prévention et de lutte contre la corruption par

l’adoption d’une politique pénale commune.

31 Annexe Code de transparence de la gestion des finances publiques au sein de l’UEMOA du 28 Mars 2009, p 3-4 32 Convention de l’Union Africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption de 2003,p 1,2 et 3

25 Mai 2013

L’influence de ces textes s’est fait ressentir dans l’arsenal juridique de l’UEMOA avec

l’adoption du code de transparence des finances publique. Ce code met un accent particulier

sur la prévention de la corruption dans la commande publique en insistant sur les modes de

passations de l’achat public par une ouverture à la concurrence transparente et le

bannissement des conflits d’intérêts. Au niveau national, l’existence de pratiques

répréhensibles dans le système de passation des marchés a été reconnue comme handicapant

et faussant le jeu de l’égal accès à la commande publique. Dans la logique de transposition

des directives communautaires, la charte de transparence et d’éthique en matière de marchés publics a été adoptée par le décret n°2005-576 du 22 juin 2005. La charte dessine les

conditions dans lesquelles l’intégrité des marchés publics doit être assurée. Elle a été

complétée par l’arrêté n° 011587 du 28 décembre 2007 qui institut dans les documents

obligatoires, un formulaire d’engagement respectant les prescriptions de la charte au moment

de la soumission.

Pour renforcer la lutte contre la corruption, des dispositions nouvelles ont été introduites dans

le CMP conformément au Code pénal et l’ensemble des conventions internationales ratifiées

par le Sénégal. Le titre VII du CMP consacre un régime de sanctions sans préjudice de celles

prévues par le code pénal pour les agents publics, les candidats ou les titulaires des marchés

contrevenant aux dispositions légales et réglementaires33. Il est à noter que le « droit pénal

de l’achat public34 » demeure en construction en l’état actuel car les délits visés dans la

commande publique ne lui sont pas propres et touchent à toutes les activités de la vie

publique.

33 Il s’agit de sanctions administratives pouvant découlées sur des amendes et le déferrement devant la Chambre de discipline financière de la Cour des Comptes. Pour les candidats au marché les sanctions peuvent aller jusqu’à l’interdiction de participer aux procédures de passation des marchés pour une certaine durée. Les actions pénales découlant de la corruption dans marchés publics sont peu connues. 34 Frédéric Allaire, « l’essentiel du droit des marchés publics », Gualino, 2012, p 12

26 Mai 2013

B- : un système de passation de la commande publique au sein de

l ’’’’UEMOA : Une réglementation unique pour les marchés publics les DSP et les contrats de partenariat.

Par souci de simplicité et d’unification de la réglementation des marchés publics et des DSP,

le législateur communautaire s’est contenté de deux directives : l’une régissant les contrats

administratifs de la commande publique et l’autre organisant les activités des autorités de

contrôle et de régulation.

A la lecture de l’objet de la première directive N°04/2005/CM du 9 décembre 2005, on

constate une approche qui distingue clairement les marchés publics et les DSP. Elle inclut

également les contrats de partenariat public privé. La définition des différents termes donnent

une idée précise sur les différents contrats visés par la directive, elle ne fait pas de distinction

de marchés publics entre les secteurs d’activités contrairement à la législation européenne qui

consacre une directive spécifique dans le secteur de l’eau , de l’énergie, des transports et des

services postaux et une autre directive concernant les marchés publics. Cette directive pose les

véritables bases de l’organisation de la passation des marchés publics, des DSP et des contrats

de partenariat. Elle consacre dans sa première partie la définition des différents marchés

publics, la procédure de passation des marchés publics, les différentes phases avant leur

conclusion et les modalités de leur révision. Sa seconde partie définit la procédure spécifique

de passation des DSP et des contrats de partenariat.

Quant à la deuxième Directive N°05/2005/CM/UEMOA, elle organise les fonctions et

mécanismes de contrôle et de régulation des marchés publics et des DSP. Cette directive

réglemente les dispositifs de sanctions et de discipline dans la procédure de passation des

marchés et des DSP. Elle englobe un volet important dans le domaine du recours gracieux et

du recours non juridictionnel.

27 Mai 2013

Section 2 : Une réglementation nationale de modernisation des règles de la commande publique

La notion de commande publique connait un champ large reconnue par les directives

communautaire et le droit interne sénégalais. Les marchés publics, les DSP et les contrats de

partenariat public-privé appartiennent à la catégorisation dualiste33335555 de la commande publique.

Ils sont régis par le CMP et la loi n°2004-13 du 1er Mars 2004 portant les contrats CET, qui

définissent le champ d’application et les règles de procédures propres à chaque type de

contrat. Considérés comme des contrats administratifs par le code des obligations de

l’administration, les contrats de la commande publique englobent en leurs seins des

similitudes et des différences tant dans la procédure de passation que dans le règlement des

différends. Aussi différents qu’ils soient, les contrats de la commande publique respectent les

règles universelles à savoir : la transparence dans les procédures, l’égalité de traitement et le

libre accès des candidats. Le mode de passation des contrats CET est organisé par la loi alors

que les marchés publics, les DSP et les contrats de partenariat sont du domaine réglementaire.

A- Les règles de passations des contrats sous le régime de la Loi CET :

Une adaptation sur mesure pour répondre au besoin d’’’’investissements de la puissance publique.

En précédent à l’adoption du code des marchés publics de 2007, la loi CET répondait à un

nouveau dynamisme né d’une association public-privé pour répondre au besoin de

financement des projets publics. En effet, la naissance des grands projets de construction de

l’autoroute à péage, du nouvel aéroport ont constitué le soubassement de l’adoption de la loi

n°2004-13 du 1er Mars 2004 relative au contrat de Construction-Exploitation-Transfert

modifié par la loi n°2009-21. Le « moins d’état, mieux d’état » s’exprime ici pour combler

un déficit d’investissements publics dans des secteurs essentiels de l’économie. Depuis les

indépendances la capitale sénégalaise ne disposait que d’une seule autoroute, d’un aéroport

dont les installations ne permettaient pas d’accueillir les gros porteurs, d’un port porte

d’entrée de l’Afrique de l’ouest sans équipements adéquats.

35 Revue Contrat et Marchés Publics n°5, Etude 7 du Professeur François LLORENS, Typologie des contrats de la commande publique, mai, p1.

28 Mai 2013

Les procédures de passations des contrats CET seront abordées à l’aune des expériences sur

les contrats les plus en vue. Les personnes publiques soumises aux contrats CET sont l’Etat,

les collectivités locales, les établissements publics et les sociétés à participation publique

majoritaire dite « autorité concédante33336666 ». La procédure de passation des contrats CET est

organisée d’une manière spécifique en respectant une mise en concurrence large. La seule

exception résultant d’une passation d’un contrat CET de gré à gré est liée à une cause

exceptionnelle relevant de l’urgence en vue de préserver la continuité du service public ou

dans le cas d’une détention exclusive par une seule entreprise des compétences techniques et

juridiques nécessaires à la conclusion du contrat. La passation des contrats CET est effectuée

en deux étapes, précédée d’une phase de pré-qualification. L’exemple de l’autoroute à Péage

Dakar-Diamniadio permet d’illustrer les différentes phases de Passation. Le projet ayant reçu

l’avis favorable du Conseil des Infrastructures conformément aux prescriptions du décret

n° 2006-002 en date du 28 décembre 2006 , et l’approbation du président de la république par

décret n° 2007-170 du 13 février 2007.Ce dernier désigne en même temps les ministres

chargés de l’économie et des routes comme autorité concédante et l’Agence de Promotion

des investissements et des Grand Travaux (APIX) comme autorité concédante déléguée. En

effet, la procédure de pré-qualification a été entamée en date du 2 avril 2007 avec une large

publication de l’avis dans la presse nationale et internationale. Elle a permis la sélection de

trois groupements selon les critères énoncés dans le dossier de pré-qualification.

Il s’agit des critères tenant à l’expérience sur des contrats analogues, de compétences

techniques et de capacités financières. Cette étape est conduite par l’autorité concédante

assistée par une commission d’appel d’offres. La phase d’appel d’offres a été menée selon les

deux étapes suivantes33337777....

36 Article 1er Loi n°2004-13 du 1er mars 2004 modifié par la loi n°2009-21 du 4 mai 2009 relative aux contrats CET 37 http://www.autoroutedakardiamniadio.com/fr/node/52

29 Mai 2013

� Dans un premier temps, les groupements ont été invités à soumettre une offre

technique et juridique en vue d’analyser avec l’autorité concédante déléguée les

hypothèses qu’elle a retenu après une audition avec chaque candidat. A l’issue des

auditions, le DAO a fait l’objet d’un ajustement pour tenir compte du choix final de

l’autorité concédante qui n’émet pas à ce niveau de préférence ou de classement à

l’endroit des candidats.

� En deuxième lieu, le DAO ajusté est renvoyé aux groupements qui soumettent à leur

tour une offre complète contenant des propositions financières, des propositions

techniques détaillées ainsi qu’une proposition de projet de contrat définitif.

Enfin la procédure de sélection est ponctuée dans sa dernière phase par la séance publique

d’ouverture des plis fixée par le DAO en présence de l’autorité concédante et des candidats

ou de leurs représentants. Cette séance a fait l’objet d’un procès-verbal signé par les membres

de la commission d’appel d’offres. Il est ensuite procéder à l’évaluation des offres qui sont

jugées selon des critères techniques et financiers. Le critère relevant des propositions

techniques est évalué à la lumière des spécifications déterminées par l’appel d’offres et le

cahier des charges. L’appréciation des critères financiers est faite quant à elle sur la base

uniquement des conditions posées par l’appel d’offres. L’énumération de l’article 16 de la loi

CET sans être limitative fixe les éléments d’évaluation des critères financiers qui sont :

«

• la valeur des péages, redevances, prix unitaires ou autres charges proposées,

• la valeur des paiements directs que l’autorité concédante sera éventuellement amenée à effectuer,

• Le niveau des redevances éventuellement reversées à l’autorité concédante par

l’opérateur du projet,

• la rationalité des solutions proposées. »

A la suite de cette évaluation, la commission d’appel d’offres procède au classement des

offres répondant aux critères d’évaluation fixés par l’AO et le cahier des charges. Ce

classement est transmis à l’autorité concédante ainsi que le procès verbal des travaux. Les

candidats sont informés de ce classement par la commission d’appel d’offres, qui le rend

30 Mai 2013

public. La loi prévoit la possibilité d’une compensation financière forfaitaire fixée par l’appel

d’offres pour les offres conformes autres que celles de l’adjudicataire. Le candidat arrivé en

tête du classement est désigné comme attributaire du contrat par l’autorité concédante. Le

contrat CET est formalisé par sa signature entre les cocontractants, il fait l’objet d’une

publication au journal officiel38383838.

En outre, la souplesse des contrats CET autorise les entreprises individuelles ou en

groupement de présenter des offres spontanées. Le « promoteur33339999 » présente à l’autorité

publique un projet susceptible de faire l’objet d’un contrat CET. Les études préalables sont à

sa charge. Le projet n’est éligible que s’il n’a pas fait l’objet d’offres ou d’une intention de

projet par l’autorité publique, la recevabilité de l’offre étant évaluée par le conseil des

infrastructures. Dans le cas ou l’offre est déclarée recevable, l’autorité concédante prépare

une procédure de mise en concurrence ouverte à laquelle le porteur du projet participe. Ce

dernier est indemnisé d’une manière équitable par l’autorité concédante.

Le contrat CET caractéristique et particularité. Sous l’influence des pratiques internationales, les Partenariats Publics Privés, les PFI à

l’anglaise ont connu des adaptations différentes selon les pays. Au Sénégal, son adaptation

semble être faite sous deux logiques différentes à travers le Contrat CET et le Contrat de

partenariat. Le contrat CET semble être distinct des contrats de partenariat dans la

codification juridique. Le contrat de partenariat est régi par le code marchés publics alors que

le contrat CET l’est par la loi. Ce dernier dans sa définition constitue un contrat de

partenariat qui associe un acteur public et un opérateur privé impérativement alors que pour

le contrat de partenariat, la notion de tiers40404040 n’est pas explicitement délimitée.

38 la publication ne concerne que les contrats CET prévu à l’article 17 de la loi CET

39 François Bergère, Xavier Bezançon, Laurent Deruy, Roger Fiszelson et Marc Fornacciari, « Le guide opérationnel des PPP », 2eme

édition, Le Moniteur, Paris, 2007, p 148

40 Le code ne précise pas les parties au contrat de partenariat. La définition donnée n’exclut pas que le contrat soit passé avec une personne morale de droit public ou avec une société à participation publique majoritaire de l’Etat du Sénégal.

31 Mai 2013

Si le contrat de partenariat recèle en son sein les même caractéristiques que le contrat CET, la

différence fondamentale réside dans le mode de rémunération. Si dans son mode de

rémunération le contrat CET peut être assimilé à une concession du fait qu’elle est assurée par

une redevance payée par les usagers, le contrat de partenariat est supporté exclusivement par

l’autorité contractante sur la base d’objectifs de performance.

Par ailleurs, l’une des particularités du contrat CET réside dans le fait que les infrastructures

concernées constituent des dépendances du domaine public artificiel ou destinées à

constituer de telles dépendances.

B- L ’’’’amélioration des procédures de passation des marchés publics

L’évolution de la réglementation des marchés publics a connu son apogée avec la

transposition des directives de l’UEMOA. Elle introduit dans le champ de la commande

publique une publicité plus large et fait de l’appel d’offres la procédure de droit commun. Le

code des marchés publics englobe en son sein les procédures relatives à la passation des

marchés publics, des délégations de service public et des contrats de partenariats. Avant de

faire une présentation des procédures de passation, il est important de procéder à une revue

de la littérature des marchés publics.

Qu’est qu’un marché public : Considéré comme un contrat administratif par détermination

de la loi, la terminologie des marchés publics s’est forgée à travers les différents codes. A

l’absence d’une jurisprudence florissante pour camper la définition des MP et ou donner des

indices pouvant permettre de le distinguer des autres types de contrats la commande

publique, le pouvoir réglementaire s’est chargé au gré des refontes, de délimiter la portée des

marchés publics sous l’influence des normes communautaires et internationales. Le regard

croisé sur les définitions des codes de 2002 et 2011 permet de voir la mutation conceptuelle

pendant ces dernières années.

32 Mai 2013

Si pour le code de 2002, les marchés publics constituent un moyen à la disposition de l’état,

ses démembrements et les collectivités locales en vue de l’achat de fourniture ou la

réalisation de prestation de services ou de l’exécution de travaux41414141, le code de 2011 introduit

des concepts nouveaux dans le vocabulaire des marchés publics. En effet, ces nouveaux mots

inspirés de la directive communautaire reprenne une terminologie standard,

internationalement utilisé. On retrouve les mêmes termes tant dans le code des marchés

publics français qu’en droit de l’Union Européenne. Il s’agit dans le droit sénégalais d’abord

de l’introduction du caractère onéreux42424242 des marchés publics et de la détermination d’un

besoin à satisfaire par les pouvoirs adjudicateurs, en distinguant clairement les contrats des

entités publique qui demeurent dans la sphère du droit privé. En revanche les marchés de

fournitures, de service et de travaux ont repris la définition donnée par le législateur

communautaire.

Les procédures de Passation des marches prévus par la code des marchés publics : Au fil

de l’élargissement de la commande dû à la garantie d’accès des candidats aux marchés

publics, le législateur s’est voulu le protecteur de l’intégrité et de l’accessibilité des marchés

publics, le garant d’une législation en harmonie avec les principes constitutionnels. Pour ce

faire et se conformer aux prescriptions légales et communautaire, le pouvoir réglementaire a

fixé les seuils à partir desquels la passation des marchés est obligatoire même s’il existe des

aménagements liés au « secret défense » et à la « sécurité nationale ». Le CMP régit la

passation des marchés publics, des DSP et des contrats de partenariat conformément aux

dispositions du code des obligations de l’administration et des directives communautaires. La

procédure de passation des marchés publics commence dès l’élaboration du budget des

collectivités publiques, qui évalue en même temps leur besoin, et procède à l’établissement

d’un plan de passation des marchés.

Sans être exhaustif sur la procédure de passation des marchés publics qui occupe une bonne

place dans le code des marchés, il est important de poser les principes. Le tableau ci-dessus

indique les seuils de passations des marchés pour les entités publiques.

41 Article 4 du décret n°2002-550 du 30 mai 2002 portant code des marchés publics

42 Cf CE, ass, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux-Commune de Villetaneuse, admet l’extension du caractère onéreux au delà de l’aspect financier, même si le caractère onéreux ne suffit pas à la qualification d’un marché public.

33 Mai 2013

Etat/Collectivités locales/Etablissements Publics

Société Nationale/Agence

Marchés de Travaux

25 000 000

50 000 000

Marchés de services et Fournitures courante

15 000 000

30 000 000

Marchés de Prestations intellectuelles

25 000 000

30 000 000

Source : code des marchés publics, article 53

La préparation de la procédure revêt un caractère non négligeable dans l’efficacité des

marchés publics. Le nouveau code des marchés publics caractérise chaque mode de mise en

concurrence et définit les cas dérogatoires à cette procédure. L’information est accessible aux

candidats en début de chaque année par la publication d’un avis général de passation qui

répertorie les marches publics dont les montants atteignent les seuils de mise en concurrence.

Cette dernière étant définit ici comme un processus formalisé ou non, que les pouvoirs

adjudicateurs ont l’obligation de suivre en vue de l’attribution d’un marché public, afin que

les candidats potentiels soient informés et que leurs offres et propositions soient analysées

obligatoirement et comparativement44443333.... Le mode de publication des offres est organisé par les

dispositions communautaires reprises par le droit national.

43 Michel Guidal , « Mémento des Marchés publics », Troisième édition, Le Moniteur, Paris,2001, p 20

34 Mai 2013

L’avis d’appel à concurrence se fait par une publicité au niveau national, communautaire et

international. La publicité au niveau nationale est insérée au moins dans un journal quotidien

à grande tirage assurant une large diffusion et par voie électronique sur le portail officiel des

marchés publics.

La mise en concurrence est effectuée à travers l’appel d’offres qui est considéré comme une

procédure par laquelle l’autorité contractante choisit l’attributaire, sans négociation sur la base

des critères objectifs préalablement portés à la connaissance du candidat qui remet l’offre

conforme évaluée la moins disante44444444, et qui réunit les critères de qualifications mentionnées

dans le dossier d’appel à concurrence44445555.La réglementation nationale détermine les différentes

formes d’appel d’offre qui établit un modèle type utilisé par les autorités contractantes.

L’appel d’offres peut être ouvert, restreint, avec pré-qualification, ouvert en deux étapes ou

appel d’offres avec concours.

� L’appel d’offre ouvert : il est la procédure de droit commun, il est porté à la

connaissance de tous les candidats potentiels. Il est confectionné grâce à un modèle

fournit par l’autorité de régulation des marchés publics, il comporte des informations

relatives à l’objet du contrat, à l’identité de l’autorité contractante, au lieu et date de

réception des offres, la durée de validité des offres des candidats, les pièces requises

pour la soumission et la contrepartie financière constituant la garantie pour

soumissionner. Le délai d’appel d’offres est fixé à 30 jours calendaires à compter de la

date de publication de l’avis d’appel à la concurrence, il passe de 45 jours dans le cas

des appels d’offres internationaux et des marchés dont le montant des seuils dépasse

ceux fixés par les règles communautaires.

44 Article 60 du code des marchés publics, décret n°2011-1048 du 28 juillet 2011

45 terme cité à l’article 28 de la Directive communautaire N°04/2005, l’article 26 du COA du code et du code des marchés publics sans définition exacte. Ce terme se retrouvait dans l’ancien code des marchés publics français. Il représentait le candidat présentant une offre de pris bas ou plus intéressante financièrement.

35 Mai 2013

� L’appel d’offres ouvert en deux (2) étapes sans être une procédure de dialogue

compétitif, relève d’un marché de grande complexité ou lorsque la personne

responsable du marché cherche à faire son choix sur la base de critères de performance

et non de spécifications techniques détaillées. Il s’organise en une remise des

propositions techniques, sans indication de prix sur la base de principes généraux de

conception ou de normes de performance avec la possibilité pour le responsable du

marché de demander des précisions ou des ajustements. En deuxième lieu, une

invitation est adressée aux candidats sélectionnés en vue de la présentation de

propositions techniques assorties de prix.

� Comme l’appel d’offres ouvert en deux étapes, l’appel d’offres avec pré-qualification

est prévu dans les cas des travaux importants ou complexes, ou exceptionnellement, de

fournitures de matériels devant être fabriqués sur commande ou de services spécialisés.

� L’appel d’offre restreint est la procédure par laquelle l’autorité responsable du marché

après avis de la Direction Centrale des Marchés publics44446666, , , , autorise un nombre de

candidats limités a déposé leurs offres.

Cet aménagement n’est prévu que dans certaines situations tenant à l’urgence44447777, à

l’impossibilité de respecter le délai normal prévu, à des marchés de travaux, fournitures ou

services exécutés dans le cadre d’une recherche, d’un essai, d’une expérimentation ou d’une

mise au point ou d’un appel d’offres infructueux44448888.Dans ces conditions les délais de réceptions

des offres sont au moins fixés à dix (10) jours pour l’appel d’offre national et vingt et un (21)

jours pour la procédure internationale.

46 Cf section 3 du premier chapitre

47 terme définit par le droit communautaire européen et la jurisprudence française selon l’urgence simple ou impérieuse. L’urgence simple de raccourcir les délais normaux de consultation alors que l’urgence impérieuse tel que définit par la jurisprudence doit relever de circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n’étant pas de son fait. Dans tous les deux cas elle implique la réduction des délais.

48 pouvant être définit ici comme l’absence d’offres régulières, acceptables ou appropriées cf l’essentiel du droit des marchés publics, éditions 2012-2013, p68-69, l’article 64 du code des marchés publics parle d’offre irrecevable ou non conforme bien que toutes les diligences pour la réussite de l’appel d’offres soient effectuées. Dans ce cas, il ne peut être procéder à l’appel d’offres restreint après consultation de la DCMP

36 Mai 2013

� L’appel d’offres avec concours comme son nom l’indique permet à la personne

publique de mettre en concurrence entre des artistes ou des entreprises qualifiées sur la

réalisation d’un projet, d’une fourniture ou d’un ouvrage quand les raisons techniques,

esthétiques ou financières justifient des recherches particulières. Il ne vise pas une

forme de marchés comme en droit français ou il est consacré à des domaines

spécifiques et peut être ouvert ou fermé. Les résultats sont prononcés par un jury dont

les membres sont nommés par l’autorité qui lance le concours.

Dans le cas des appels d’offres encadrés dans des délais, ils peuvent être prorogés selon deux

cas.

1er cas : lorsqu’il est demandé des renseignements complémentaires à l’autorité contractante

responsable du marche dix (10) jours au plus tard avant la date limite de dépôt des offres.

Sans apporter une précision sur la durée de la prorogation, le pouvoir réglementaire se borne à

donner à l’autorité responsable du marché la latitude de fournir les informations nécessaires.

Ces renseignements complémentaires ne semblent pas concerner des tiers au marché. En effet,

La dernière partie de l’article 66 du code des marchés publics lève l’équivoque en partie en

indiquant que « l’ensemble des candidats ayant retiré un dossier d’appel à la concurrence

devront être destinataires des réponses de la personne responsable du marché ».Les

renseignements fournis n’ont pas la même valeur d’un dossier de consultation des

entreprise49494949 à la française.

Ni les dispositions communautaires, ni celles du code des marchés publics, ne renseigne sur le

type d’information à demander par le candidat ou les informations que l’autorité responsable

du marché est censée fournir. Dans le cas sénégalais cette demande de renseignement ne

semblent concernée que les entreprises ayant effectivement participé à l’avis d’appel en

concurrence.

49 Frédéric Allaire, « l’essentiel du droit des marchés publics », Gualino, p 82-83,2012

37 Mai 2013

2éme cas : lorsque dans une procédure de consultation restreinte ou dans une procédure de

pré-qualification ou dans un appel d’offres en deux étapes, un minimum de trois (3) offres n’a

pas été déposé à temps, l’autorité responsable du marché ouvre une nouvelle mise en

concurrence dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze (15) jours ouvrables.

En dehors des procédures d’appel d’offres, le pouvoir réglementaire a pris conscience des

dérives qui ont accompagnés l’entente directe50505050 sous le régime de l’ancien code des marchés

publics, et s’est efforcé de rendre sa pratique conforme à l’esprit de la transparence et de

l’égal accès des candidats à la commande publique. C’est dans ce cadre que le recours à

l’entente directe connait un formalisme rigoureux et encadré dans des cas bien définis. Aux

termes de l’article 76 du code des marchés publics, l’entente directe ne peut être passée que

sous les motifs liés au droit d’exclusivité55551111, aux marchés complémentaires55552222 et au « secret

défense55553333 ». La passation des marchés pour les deux (2) premiers motifs sont soumis à

l’autorisation de la DCMP alors que le troisième motif est passé seulement après avis de la

même direction. Pour ce dernier motif, le premier ministre peut saisir l’ARMP dans le cas

d’un avis négatif de la DCMP après saisine de l’autorité contractante, pour invoquer des

circonstances exceptionnelles impliquant des motifs impérieux d’intérêt général nécessitant la

poursuite immédiate de la procédure de passation.

50 Cette procédure a constitué pendant très longtemps le mode de passation des marchés publics des autorités contractantes. Depuis 2008, année de réforme de réglementation sur les marchés publics, elle a connu une légère augmentation entre 2010 et 2011.Elle est passée de 8% à 22% soit une augmentation de 14% selon les statistiques de l’ARMP, qui est du au Plan Takkal. Ce plan visait à financer l’investissement de la Société Nationalité d’électricité et à remédier aux coupures intempestives d’électricité. Il s’agit surtout de l’achat de produits pétroliers exclus du champ d’application du code des marches public par l’article 3

51 La Directive 04/20 05 le définit comme « une prestation nécessitant l’emploi d’un brevet d’invention, d’une licence ou de droits exclusifs détenu par un seul entrepreneur, un seul fournisseur ou un seul prestataire »

52 Comme son nom l’indique, il s’agit d’un marché qui complète un marché initial passé selon la procédure d’appel d’offre avec le même titulaire. Le marché concerne des services, travaux ou fournitures nouveaux et ne figurant pas dans le marché initial mais dont la conclusion nécessaire, relève de circonstances imprévues et extérieures aux parties.

53 l’article 66 lui consacre une grande partie et distingue type de « secret défense »En premier lieu, il s’agit de marchés de services, fournitures et travaux passés pour assurer les besoins de la défense nationales. En deuxième lieu, selon les termes utilisés par le code « les marchés pour lesquels, l’urgence impérieuse, résultant de circonstances imprévisibles, irrésistibles et extérieures à l’autorité, n’est pas compatible avec les délais et règles de formes exigés par la procédure d’appel ouvert ou restreint ».Enfin les marchés passés dans le cadre des mesures de mobilisation générale et de mise en garde.

38 Mai 2013

Le dernier mode de passation des marchés publics est une procédure spécifique, qui est

prévue pour les marchés inférieurs aux seuils nationaux. En ce sens, le code prévoit

l’utilisation d’une procédure adaptée intitulée : Demande de Renseignements et de Prix

(DRP)55554444. La personne responsable du marché choisit librement les modalités de publicité

adaptées au montant et à la nature du marché. La liberté d’action est subordonnée à trois (3)

conditions essentielles :

� Une formalisation dans la mise en concurrence par écrit et la consultation d’au

moins cinq (5) entreprises. Cette procédure décrit la nature du marché et les

informations utiles pour les candidats consultés ;

� Une preuve de la capacité technique et juridique des candidats consultés ;

� Une attribution du marché au candidat dont l’offre est conforme et demeure la

moins distante.

Par ailleurs, le code des marchés publics réglemente aussi les modes de passations des DSP et

des contrats de partenariat conformément aux prescriptions de la directive

04/2005/CM/UEMOA. Les délégations de services publics et les contrats de partenariats

respectent les même formes de transparences et de publicité telles que définies par les articles

56 et 57 du Code des marchés publics. Ils sont passés par appel d’offres ouvert avec pré-

qualification ou appel d’offres en deux étapes sur la base d’un dossier d’appel à concurrence

et d’un rapport d’opportunité. La remise des offres ou des propositions ne peut être inférieur à

quarante cinq(45) jours. La procédure de sélection peut être passée en une seule étape lorsque

l’autorité délégataire est capable de définir les aspects techniques et les critères d’évaluation

de performance ou les indicateurs de résultats permettant d’attribuer le contrat. Il est possible

de déroger à la procédure d’appel d’offres, en engageant l’entité directe dans deux situations :

54 Voir liste établit par l’article 76 du code des marchés publics

39 Mai 2013

� Dans une situation d’extrême urgence constatée par la DCMP

nécessitant une action immédiate visant à assurer la continuité du

service public et mettant l’autorité dans l’incapacité de procéder à un

appel à la concurrence ;

� Dans le cas d’une situation de monopole, c’est à dire lorsqu’ une seule

entreprise est en mesure de fournir le service objet de la délégation ou

du contrat de partenariat.

Enfin, le nouveau code des marchés publics prévoit une procédure spécifique concernant les

marchés de prestations intellectuelles. Cette procédure dite de manifestation d’intérêt est

encadrée dans un délai de quinze (15) jours à compter de la date de publication de l’avis

public. A l’issue de cette phase, l’autorité contracte établit une liste restreinte de candidats

présélectionnés possédant les capacités techniques pour les prestations prévues.

En définitive l’ensemble de ses procédures visent à rendre plus efficace les marchés publics

dans une plus grande transparence. C’est dans ce cadre que le pouvoir réglementaire s’est

évertué à responsabiliser les entités adjudicateurs en mettant en place dans chaque ministère

une Cellule de Passation des marchés publics et une commission d’appel d’offres. Pour éviter

les erreurs du passé, des modèles types de Cahiers de Clauses administratives générales et les

Cahiers des clauses techniques générales sont établis par l’ARMP55555555. La bonne marche et le

suivi de la bonne exécution des dispositions législatives et réglementaires sont assurés par une

organisation administrative qui reprend les directives communautaires, en privilégiant le

contrôle en amont et le règlement des litiges par des mécanismes simples et accessibles aux

différents acteurs de la commande publique.

55 Article 12 du Code des marchés publics de 2011

40 Mai 2013

Section 3 : L ’’’’avènement d’’’’un organe de contrôle et d’’’’un organe de régulation

L’édifice juridique de la commande publique a pendant de nombreuses années exclu certaines

autorités du champ de la réglementation. Depuis 2002, le législateur et le pouvoir

réglementaire ont élargi son champ d’application à toutes les autorités publiques et leurs

démembrements. Par la même occasion l’ouverture de la concurrence dans l’espace

communautaire, a poussé à une nouvelle approche du monde économique. C’est ainsi qu’il est

apparu la notion de candidat qui regroupe toutes les entités qu’elles soient privées ou

publiques en vue de participer à la commande publique. Ces innovations ne peuvent bien

servir à la bonne exécution de la commande publique que dans un environnement en phase

avec les exigences de contrôle et de règlement des différends. La protection des droits

économiques, la promotion de la transparence, le contrôle de l’opportunité de la dépense

publique55556666sont les nouveaux paradigmes pris en compte dans la réglementation de la

commande publique. L’effectivité de ces paradigmes par le contrôle de l’application des

règles édictées est un pilier fondamental d’une gouvernance vertueuse, dont la garantie

incombe exclusivement à l’Etat. Pour sa mise en œuvre, deux organes chargés de conduire la

politique de la commande publique ont été constitués. L’un administratif chargé du contrôle à

priori et l’autre chargé du contrôle à postériori la régulation de la commande publique.

A Une nette distinction entre les fonctions de contrôles et les fonctions de régulation

Dans sa quête de protection et de rénovation des règles de contrôle et de régulation, le

législateur s’est fait siennes les prescriptions des directives communautaires. Cette

transposition qui consacre la création de la DCMP et de l’ARMP dénote du niveau

d’importance accordé à la commande publique. Les nouvelles dispositions relatives à

l’ARMP et à la DCMP indiquent clairement la volonté de distinguer les fonctions de contrôle

et les fonctions de régulations.

57 La dépense publique s’entend ici selon les catégories d’actions que l’Etat peut engager dans la commande publique. Il s’agit de dépense pouvant être effectuée dans le cadre d’un contrat conclu entre l’autorité publique et un cocontractant sous la condition d’une contrepartie directe au profit de l’autorité administrative versante qui se concrétise par la conclusion d’un marché public. Cette dépense peut être engagée à la demande d’une personne morale de droit public qui confie à un tiers la délégation d’un service public dont elle a la responsabilité. Le dernier consiste en des dépenses publiques de transfert ou des subventions.

41 Mai 2013

La lecture combinée des rapports de présentations des décrets n°2007- 547 du 25 avril 2007 et

N° 2007-546 du 25 AVRIL 2007 portant respectivement création de la Direction centrale des

Marchés publics, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés

Publics, renseigne sur les motivations réelles du pouvoir réglementaire. Pour la fonction

contrôle (DCMP), les raisons sont à chercher dans la volonté des pouvoirs publics à :

� Promouvoir la bonne gouvernance et préserver les ressources publiques utilisées ;

� Préserver l’intégrité dans la commande publique par un positionnement clairement de la DCMP ;

� Accentuer la fonction de contrôle et renforcer la mission de conseil et de formation de la DCMP.

Aux termes de l’article 04 de la directive n°05/2005 /CM/UEMOA et de l’article 2 du décret

n°2007- 547 du 25 avril 2007, les missions assignées à la DCMP consistent à :

� assurer le contrôle à priori des procédures de passation de marchés publics,

� émettre des avis sur les décisions concernant l’attribution des marchés et accorder,

à la demande des autorités contractantes, les autorisations et dérogations

nécessaires lorsqu’elles sont prévues par la réglementation en vigueur ;

� assurer en relation avec l’organe de régulation, la formation, l’information et le

conseil de l’ensemble des acteurs de la commande publique sur la réglementation et

les procédures applicables ;

� contribuer, en relation avec l’organe de régulation, à la collecte et à l’analyse des

données ainsi qu’à l’établissement des statistiques sur les marchés publics.

La DCMP est chargée à ce titre du contrôle à priori de la passation des marchés publics.

Elle émet dans le cadre de ce contrôle un avis sur les dossiers d’appels à la concurrence avant

42 Mai 2013

le lancement de la procédure de passation concernant57575757 les marchés fractionnés, les marchés

passés par appel d’offres restreint ou par entente directe, les marchés dont la valeur estimée

est égale ou supérieure aux seuil fixés par Arrêté du Ministre chargé des Finances , les

conventions de délégation de services publics ou les contrats de partenariat ainsi qu’aux

avenant des marchés cités. Son avis est requis aussi « sur le rapport d’analyse comparative des

offres ou propositions et sur le procès-verbal d’attribution provisoire du marché établi par la

commission des marchés, relatifs aux marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieur

aux seuils fixés par arrêté du Premier ministre ».Elle délivre une expertise juridique et

technique avant l’approbation des projets de marchés dont le contrôle est demandé lors de

l’examen du dossier d’appel à la concurrence ou pour les marchés dont les seuils rentre dans

les conditions de l’arrêté du Premier Ministre. Il faut noter que le code des marchés publics a

renforcé le contrôle interne à priori55558888 qui permet aux autorités contractantes d’avoir des

structures internes qui veillent d’une manière permanente sur le respect des règles de la

commande publique.

Pour ce qui est de l’organe de régulation, il s’agit pour les pouvoirs publics d’instituer une

autorité administrative indépendante capable de réguler la passation de la commande

publique conformément aux prescriptions de la Directive n°05/2005/CM/UEMOA. En effet,

l’article 5 de la dite directive fixe des missions non limitative de l’autorité de régulation des

marchés publics qui tournent autour :

• de la définition des politiques en matière de marchés publics,

• de la formation dans le domaine des marchés publics,

• du maintien du système d’information des marchés publics,

• de la conduite des audits.

57 Article 160 du code des marchés publics

58 Ce contrôle est exercé par les Cellules de passation des marchés publics

43 Mai 2013

Le décret n°2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’ARMP

reprend les missions assignées par la directive et répartit ses différentes taches entre ses trois

organes que sont : le Conseil de régulation, le Comité de règlement des différends et la

Direction générale. L’article 2 du même décret donne un ensemble de pouvoir à l’ARMP

consistant à faire la veille juridique, à promouvoir les bonnes pratiques de la commande

publique, à conduire les audits techniques et/ou financiers, à recevoir les réclamations

relatives aux irrégularités dans les procédures de passation, à produire des rapports

périodiques ou annuels….etc. Dans le cadre du contrôle à postériori qu’elle mène, l’article

144 du code des marchés publics charge à l’ARMP les missions de :

� commanditer un audit indépendant à la fin de chaque exercice budgétaire sur

un échantillon aléatoire de marchés,

� d’organiser des contrôles externes ou des enquêtes portant la transparence et

les conditions de régularité des procédures d’élaboration et de passation ainsi

que des conditions d’exécutions des marchés publics,

� rendre compte à l’autorité contractante des anomalies relevées dans les

marchés et de proposer des solutions,

� saisir les autorités compétentes au niveau national ou communautaire de

toutes les infractions ou irrégularités constatées au cours des enquêtes et

contrôles effectués,

� tenir la liste des personnes physiques et morales exclues des procédures de

passation

Les fonctions de régulations constituent dans le paysage de la commande publique, un

mécanisme d’amélioration de la pratique de la commande publique et de prévention des

dérives. Dans cette lancée, le règlement des litiges demeurent une activité en constante

évolution depuis la création de l’ARMP. Sur ce sujet, le Comité de règlement des conflits qui

est chargé au sein de l’ARMP de l’arbitrage et du règlement des conflits a rendu 256

décisions dont 89 suspensions provisoires et 167 recours en contentieux59595959....

59 Agence de Régulation des Marchés Publics, Rapport annuel 2011

44 Mai 2013

B Un nouveau cadre instituant un recours gracieux et un recours non juridictionnel

L’une des innovations majeures dans la réglementation de la commande publique a été

l’instauration d’un système de recours accessibles aux différents acteurs avec des modalités

de saisine d’une grande souplesse. Cette nouveauté dans la réglementation permet aux

candidats de disposer d’un mécanisme de recours gracieux et d’un recours non juridictionnel.

Dans le cadre du recours gracieux, la transposition des dispositions de l’article 11 de la

Directive 05/2005/CM/UEMOA à travers les articles 88 du code des marchés public

renseigne sur les modalités de saisine et le périmètre du recours. Ce dernier ne peut être

engagé par les soumissionnaires66660000 que par « un recours effectif préalable sur des procédures

et décisions rendues à l’occasion de la procédure de passation leur causant préjudice ».Cette

actions est adressée à l’autorité contractante par écrit en mentionnant les références de la

procédure de passation ainsi qu’en indiquant dans l’exposé les griefs du requérant. Elle peut

être faite par voie électronique et doit invoquer une violation caractérisée de la réglementation

de la commande publique. La directive précitée organise les conditions du recours et définit

les actions sur lesquelles il peut porter. En somme, le recours ne peut porter que sur :

� les décisions d’attributions ou non d’un marché ou d’une délégation de service

public,

� les actions liées à la publicité,

� L’organisation des règles relatives à la participation, aux capacités et garanties exigées des candidats,

� Le mode de passation et la procédure de sélection retenue,

� La conformité des documents d’appel d’offres à la réglementation

communautaire

� Les critères techniques retenus et les critères d’évaluation.

60 Personne physique ou morale qui participe à un appel d’offres en soumettent un acte d’engagement et les autres éléments constitutifs de son offre (art 30 CMP)

45 Mai 2013

Le recours est encadré dans un délai de 5 jours à compter de la date de publication de la

décision d’attribution du marché ou de la DSP, de l’avis d’appel d’offres ou de la

communication du dossier d’appel d’offres. Il a pour effet de suspendre la procédure

d’attribution jusqu'à la décision définitive de l’autorité contractante, hiérarchique ou du CRD.

Il faut souligner qu’en droit interne sénégalais, le pouvoir réglementaire n’a pas jugé utile de

transposer le recours hiérarchique certainement pour assurer une meilleure diligence dans la

procédure et assurer une certaine souplesse dans un délai minimum que l’autorité

contractante doit respecter pour donner un avis66661111.

En cas de réponse négative ou de silence de l’autorité contractante, le soumissionnaire peut

saisir l’autorité (ARMP) chargé du recours non juridictionnel. C’est le Comité de Règlement

des différents au sein de l’ARMP qui est examine les recours dans les conditions fixées par la

Directive 05/2005/CM/UEMOA et la réglementation nationale. Ce recours porte sur les

procédures de passations des marchés publics et de délégation de service public et doit

respecter selon les termes de l’alinéa 4 de l’article 12 « les principes du contradictoires et de

l’équité ».

Ce mode de recours semble être privilégié par les soumissionnaires au vue de sa progression

constante. Ce choix peut être certainement expliqué par le caractère suspensif du recours, le

délai court et l’autonomie du CRD. En effet, dans le cadre de ce recours non juridictionnel, le

CRD a sept (7) jours pour statuer à compter de la réception du recours. La composition du

CRD garantit une certaine indépendance vis-à-vis de l’autorité contractante avec la présence

en son sein d’un représentant du secteur privé, d’un représentant de la société civile et d’un

magistrat désigné par l’administration. La décision du CRD aux termes de l’article 91 du

CMP est finale et immédiatement exécutoire, elle ne peut avoir pour objet que « la violation

alléguée ou d’empêcher que d’autres dommages soient causés aux intérêts concernés, ou de

suspendre ou faire suspendre la décision litigieuse ou la procédure de passation ».

61 Selon l’article 88 l’absence de réponse dans un délai de 5 jours constitue un rejet implicite du recours gracieux.

46 Mai 2013

Son objectif principal à travers son caractère suspensif de la procédure est de réduire les

risques liés à la conclusion par l’administration d’un marché ou d’un DSP contournant les

règles de mise en concurrence, de transparence des procédures de la commande publique

pour préserver les droits et intérêts des candidats. Toujours dans la quête d’une plus grande

efficacité et la sauvegarde de l’intérêt général, ce recours n’est pas suspensif lorsque

l’autorité contractante notifie par écrit au CRD, que pour des raisons résultant de la protection

des intérêts de l’Etat et d’urgence impérieuse provoquée par une catastrophe naturelle où

technologique, le marché doit être poursuivi.

Le deuxième cas de recours est relatif à l’exécution des marchés pour un règlement à

l’amiable du litige. Le CRD peut être saisi dans les conditions fixées par l’article 137 du code

des marchés publics soit à l’initiative de l’autorité contractante ou à la demande du titulaire du

marché soit à l’initiative du titulaire du marché, dés lors que la personne du marché à rejeter

une de ses demandes. La saisine du CRD se fait d’une manière formelle avec l’envoi d’un

mémoire exposant les motifs et en indiquant le montant des réclamations. Le mémoire est

accompagné des pièces justificatives du marché et de toutes les correspondances relatives au

litige. L’autre partie de la saisine est informé par les soins du CRD, qui entend le titulaire du

marché ou son représentant. L’avis du CRD est notifié dans les quinze (15) qui suivent la

saisine à la personne responsable du marché et au titulaire du marché, ce délai peut être

prorogé de quinze (15) jours maximum. Chacune des parties communique sa décision sur

l’avis proposé par le CRD dans un délai d’un mois suivant la notification de celui-ci. En cas

de désaccord les parties peuvent saisir la juridiction compétente. Ce recours n’a pas d’effet

suspensif de l’exécution du marché.

Malgré les nombreuses innovations introduites par la transposition des directives

communautaires, il subsiste des lourdeurs administratives et des comportements anti-

conformes à la logique de la commande publique. La commande publique est à la fois un outil

de politique publique qui permet d’agir directement ou indirectement dans la vie économique

mais aussi un outil de gouvernance qui contribue à la simplification de l’action publique et de

sa transparence.

47 Mai 2013

Chapitre II : les obstacles à l’’’’efficacité de la dépense publique dans la commande publique Malgré les évolutions qu’elle a connues, la commande publique reste marquée par des

pratiques néfastes qui nuisent à son efficacité. Les événements des chantiers de Thies62626262, la

polémique sur la qualité d’exécution de la route Fatick-Kaolack66663333, les surfacturations relevées

par les organes de contrôle permettent de reposer les questions sur les finalités de l’action

publique et leur impact sur l’environnement économique et social. Les événements cités

portent sur des sommes faramineuses et des domaines qui visent à endiguer la pauvreté et

promouvoir la compétitive. Ils touchent aussi des faits liés aux procédures, à la planification

budgétaire ainsi qu’à la qualité des prestations fournies. Par ailleurs, les obstacles liés à

l’irruption intempestive du pouvoir réglementaire, soit pour soustraire des achats de la

réglementation de la commande publique, soit pour contourner les règles par référence à des

exceptions sans rapport avec l’objet de la commande publique, ont plombé la commande

publique en faisant augmenté la procédure par entente directe.

Comme outil de politique publique, l’achat public est aussi un outil de dépense qui pèse

lourd sur le budget de l’Etat. Cependant sa quantification en masse monétaire ne renseigne

pas sur son impact sur la vie économique et social. Il existe aujourd’hui une absence réelle

d’évaluation de la contribution de la dépense sur la compétitivité des entreprises mais aussi

sur ces répercussions néfastes ou positives sur la vie de nos concitoyens.

62 Ville se trouvant à 70 Km de la capitale sénégalaise et qui reçu un important financement sur la Budget d’investissement Consolidé en

2004.Ce projet d’investissement pour la fête d’indépendance 2004 de 25 à fait l’objet d’un rapport de l’Inspection Général d’Etat et valu à

un ancien premier ministre d’aller en prison ainsi que des entrepreneurs engagé dans les marchés publics. Le rapport de l’Inspection

Générale d’Etat a révélé un dépassement budgétaire de plus de 40 milliards de FCFA et des surfacturations. Mais la suite de la gestion du

dossier a montré une gestion politique et une instrumentalisation des services de l’Etat car les personnes arrêtées ont tous obtenues un non

lieu. Le rapport de la commission indépendante d’investigation de Thiès sur l’affaire dite des chantiers de Aide Transparence du Sénégal a

démontré le caractère ciblé des poursuites et l’instrumentalisation de l’assemblée nationale et de la Haute Cour de Justice pour juger l’ancien

Premier Ministre.

63 Route réhabilitée entre 2003 et 2004 et dont la dégradation rapide a crée un contentieux pendant ces dernières années entre l’Etat et

l’entreprise ayant conduit les travaux.

48 Mai 2013

Section 1 : les obstacles à l’’’’efficacité de la dépense liés à une préparation

insuffisante des marchés et au payement de la dépense

La commande publique est un domaine ou la planification et la prévision sont érigées en

règle. Ces dernières aident à préparer les procédures de la commande publique en visant à

rendre plus transparente et plus efficace la dépense publique. Cependant, elles n’ont pas

atteint le niveau espéré du fait des lourdeurs qu’elles engendrent et de la non maitrise des

autorités contractantes du cycle de la dépense publique.

A : Une planification insuffisante et séparée nuisible à l’’’’exécution de la commande publique En exigeant chaque début d’année aux autorités contractantes de concevoir et de publier l’avis

général de passation des marchés et le plan de passation des marchés66664444, le pouvoir

réglementaire promeut la transparence et l’égal accès des candidats à l’information. Cette

exigence se heurte à des difficultés provenant de l’absence de maitrise de la mise en place des

crédits budgétaires, qui déteint négativement sur l’exécution de la commande publique. En

effet, la notification des crédits disponibles et la mise en place des crédits prennent souvent

du temps et constituent une réelle contrainte sur la procédure de passation des marchés. En

général la mise en place des crédits budgétaires intervient entre mars et avril et a des

répercussions néfastes sur la durée de passation des marchés66665555 et le début d’exécution de la

prestation. Cet état de fait est contraire à la volonté d’efficacité recherchée du fait du décalage

entre la planification de la commande et sa matérialité impactant souvent la qualité de service

de l’administration et la qualité des commandes délivrées

64 Code des Marchés publics de 2011, article 6

65 Agence de Régulation des Marchés Publics, Rapport annuel 2011, p 7

49 Mai 2013

A cela s’ajoute l’absence de maitrise du calendrier budgétaire et des différentes phases de son

exécution. En effet, il est arrivé ces dernières années qu’en cours d’exécution de la commande

publique, que les crédits budgétaires destinés au payement des prestations soient purement et

simplement supprimés du fait des difficultés de trésorerie de la puissance publique66666666. Cet état

de fait démontre de grandes insuffisances dans la planification et une absence de coordination

entre les ministères chargés du budget et les ministères dépensiers. La plupart des autorités

dépensières n’ont pas une réelle prise sur le budget qu’elles sont censées exécuter tout au fil

de l’année, sans aucune information souvent sur les crédits disponibles. Elles peuvent se

retrouver très souvent avec des lignes budgétaires sans crédit alors que la consultation dans le

cadre des Demandes de Renseignements et de Prix a été entamée.

Ce décalage dans la planification joue un rôle sur la procédure de passation des marchés, sur

les délais de livraison mais également sur la qualité d’exécution. En effet, la longueur de la

procédure de passation des marchés est dénoncée très souvent par les acteurs, elle est de 200

jours en réalité et constitue un obstacle au fonctionnement efficient de l’administration

notamment des secteurs comme les hôpitaux publics, l’éducation. L’approvisionnement des

hôpitaux en fournitures ou médicaments connait sur ce chapitre un vrai coup tant dans la

qualité des soins apportés aux patients que dans son fonctionnement courant.

66 Banque Mondiale, Revue des Finances Publique, « Développer les outils des institutions de l'Etat pour une gestion plus

efficiente de la dépense publique au Sénégal », juin 2012, p 59

50 Mai 2013

B : Des délais de paiement et retard de paiement mis en cause et qui impactent

l ’’’’efficacité de la dépense et de la commande publique. Le respect des délais de livraison et la qualité d’exécution est un paramètre non négligeable

dans la performance de l’action publique. L’absence de payement dans un délai raisonnable

des prestations dans le cadre de la commande publique constitue un véritable obstacle pour la

sauvegarde des intérêts de la puissance publique et aussi des attributaires des marchés publics.

Pendant ces dernières années, les efforts consentis n’ont pas suffit à régler définitivement ce

problème. La plupart des entreprises dont 50%67676767 de chiffres d’affaires proviennent de la

commande publique jugent les retards de paiement comme une contrainte importante. En

2011, malgré le délai court de payement, on remarque une augmentation de 10 jours par

rapport à 2010 ....Cependant en 2012, on note une détérioration du fait de la hausse des délais

de paiement, mettant en danger la trésorerie des entreprises. Cette situation met en péril le

fonctionnement des structures sensibles comme les hôpitaux tout en exposant les Petites et

Moyennes Entreprises (PME) au risque de financement par des conditions bancaires élevées.

Les conséquences se ressentent dans la qualité des prestations souvent avec des pratiques de

surfacturation pour combler le manque à gagner du candidat. C’est dans le domaine des

marchés de travaux qu’on voit la plupart des imperfections ou les mal façons dans les

constructions. On peut citer la construction d’école par des sous-traitants dans la région de

Matam et de Diourbel66668888.C’est aussi un moyen de détournement des ressources publiques dans

la mesure ou la longueur de la procédure n’aide pas l’autorité contractante à contrôler

convenablement la qualité de la prestation ou à avoir un contrôle sur les délais de livraison.

67 Direction de l’Appui du Secteur privé, Actu Entreprise 18, « Commande publique et délais de paiement : enjeux et perspectives »,

Novembre 2011, p 6

68 Agence de Régulation des Marchés Publics, Revue des Marchés Publics, Numéro 9, Aout 2012, p 9 - 11

51 Mai 2013

Pendant les années 2007 et 2008, les arriérés de paiement ont fait à nouveau leur apparition

dans le champ de la commande publique. Ils sont définit par le droit communautaire comme

des paiements qui sont arrivés à échéance sans être honoré au delà de 90 jours 66669999.Le code des

marchés publics prévoit un délai de quarante cinq jours (45) pour les retards de paiement et

retient le délai communautaire comme arrière de paiement. Ce phénomène à été constaté dans

des domaines sensibles de l’action publique. Les secteurs de la santé, de l’éducation et des

infrastructures ont pâti de ces arriérés de paiement et sont estimés en 2013 à cent cinquante

milliards (150) FCFA77770000. En 2009, ils représentaient 36,2% des entreprises du BTP dont les

créances sont les principales contraintes71717171....Ils sont généralement dû à une prévision budgétaire

trop optimiste ou à une sous estimation de la dépense publique.

Les conséquences sont énormes pour l’Etat dans l’efficacité de son action de réduction des

inégalités. Elles se traduisent également par une réduction de l’investissement de l’Etat de 15

à 25 % et de 75% à 85% pour les agences d’exécution72727272 . . . . Cet investissement concerne des

secteurs importants qui ont un impact réel sur la qualité de vie des populations. . . . D’ailleurs le

rapport de la banque mondiale sur l’efficacité de la dépense publique montre les répercussions

sur les activités clés de l’économie. En 2008, aucune salle de classe n’a pas été livrée et

seulement 752 salles de classes ont été réalisées sur une prévision initiale de 5000, pour cause

de réduction de crédits budgétaires ou de non paiements des décomptes73737373 en 2009.

69 Direction de l’Appui du Secteur privé, Actu Entreprise 18, Commande publique et délais de paiement : enjeux et perspectives, Novembre

2011, p 2

70 http://www.aps.sn/articles.php?id_article=111720

71 Direction de la Prévision et des Etudes Economique, Document de Travail n° 16, Arriérés de Paiement et dynamique de croissance au

Sénégal, mars 2010,p 15

72 Banque Mondiale, Revue des Finances Publique, Développer les outils des institutions de l'Etat pour une gestion plus

efficiente de la dépense publique au Sénégal, juin 2012, p 59

73 Ibidem Banque Mondiale, p 94

52 Mai 2013

Aussi, dans le cadre de la décentralisation du Budget Consolidé d’investissement (BCI) sur la

période 2006 à 2010, un budget de 15,5 milliards de FCFA a été dégagé pour la réalisation et

l’équipement de 2650 salles de classe77774444. Sur l’objectif fixé, 16% ont été effectivement réalisés

tandis que 66% ne l’ont pas été malgré la souplesse de la passation des marchés des

collectivités locales77775555. Cela joue négativement sur la qualité des infrastructures scolaires avec

ses ramifications sur la qualité de l’enseignement.

Cette même situation est constatée dans le domaine sensible de la santé ou les hôpitaux ont

cumulés une dette de 2,7 milliards de FCFA auprès des fournisseurs. L’impact immédiat s’est

fait ressentir sur un taux d’investissement faible dans le BCI77776666.... Le retard d’engagement pour

les marchés d’équipement a joué défavorable sur l’efficience technique des hôpitaux. En dépit

des 500 milliards de FCFA dépensés dans ce secteur77777777, le quintile de la population pauvre ne

bénéficie pas des retombées de cet effort des pouvoirs publics.

Les arriérés de payement ont aussi un rôle néfaste sur les entreprises en général et les PME

en particulier. La contribution de ces dernières dans l’économie est indispensable à la

compétitivité et à l’emploi. « Elles contribuent à hauteur de 20% du PIB, génèrent 30% de

l’emploi salarié et consomment 300 milliards de la commande publique77778888 ». Ils sont

susceptibles d’engendrer des pertes d’emploi et constitue un frein à la compétitivité des

PME.

74 Ibidem Banque Mondiale

75 Ibidem

76 Ibidem

77 Ibidem

78 http://www.agenceecofin.com/gestion-publique/0209-1108-senegal-l-etat-fait-subir-aux-pme-de-longs-delais-de-paiement

53 Mai 2013

En résumé l’utilisation efficace des derniers publics à travers la commande de la collectivité

publique n’a pas encore atteint les effets souhaités du fait notamment de plusieurs obstacles

cités plus haut. Les effets des arrières de payement sont néfastes à long terme dans l’efficacité

de l’action publique, « leur hausse ponctuelle de 60% produisent au bout de 30 ans , une chute

de 36% du stock capital, une diminution de 12% de la consommation privée et un

ralentissement de l’activité de 12%, accompagnée d’une perte de recettes fiscales de

12%77779999 ».Dans l’immédiat, la hausse des retards de paiement, accentue la crainte des agents

économique et sape leur confiance rendant les institutions financières méfiantes. Cette

situation a pour corollaire l’augmentation des prix par les candidats à la commande publique

dans le but de couvrir les risques liés à l’obtention de financement.

79 Direction de la Prévision et des Etudes Economique, « Arriérés de Paiement et Dynamique de Croissance au Sénégal », mars 2011, p 37

54 Mai 2013

Section 2 : Une instabilité normative et une dématérialisation inachevée : deux

freins à la commande publique qui nuit à l’’’’efficacité de la dépense

Une partie de la commande publique est fragilisée par une intervention publique en nette

croissance ces dernières années. Son évolution est inquiétante dans la mesure où elle annihile

les fondamentaux des libertés économiques et constitue un net recul dans le processus de

modernisation de l’action publique en général et de la commande publique en particulier.

Cette faculté est liée à la facilitée qu’a le pouvoir réglementaire de modifier unilatéralement

les règles de la commande publique en créant le plus souvent des dérogations dans des

domaines d’achat très importants.

Par ailleurs, la plus part des lenteurs notées sont le fruit d’une procédure administrative non

dématérialisée dans la commande publique. La préparation des procédures de la commande

publique faite d’une manière toujours traditionnelle ainsi que la procédure de payement,

contribuent à l’inefficacité notée.

A : Une réglementation fragilisée par ses modifications successives constituant

un risque de gaspillage des ressources publiques.

La commande publique est marquée ces deux dernières années par une irruption intempestive

dans le champ réglementaire par le pouvoir exécutif. Le code des marchés publics a connu des

modifications substantielles entre 2010 et 2012. La modification ayant impacté d’une

manière durable le premier code des marchés transposant les directives de l’UEMOA, a été le

décret n°2010-1188 du 13 septembre 2010, qui a soustrait certains achats et investissements

de l’Etat à la réglementation des marchés publics. Cette réforme controversée et qui a suscité

l’inquiétude des Partenaires Techniques Financiers, la société civile et les entreprises, a

55 Mai 2013

consacré les termes « secret défense », « Secret Etat » et « Secret »80808080 pour mieux justifier les

dérogations et dont l’appréciation exclusive est laissée au Président de la République. La note

de présentation du décret précité essaye de donner une justification à cette modification en ses

termes « ……. Pour des raisons de sécurité est-il nécessaire de soustraire les marchés de la

Présidence de la République et des ministères de souveraineté du champ du code des marchés

publics et de redéfinir les cas dans lesquels un marché par entente directe peut être

passé…….. ». En 2011, un autre décret a été pris pour encadrer ces dérogations avant de voir

pendant la même année la naissance du nouveau code des marchés publics. Ce nouveau code

a été le fruit de 54 modifications88881111.

Ce retour à l’orthodoxie n’a pas duré longtemps, en 2012, une nouvelle modification au relent

politique82828282 est venue exclure du champ d’application de la commande publique certaines

prestations. En effet, le décret 2012-01 du 2 janvier 201288882222 modifiant l’article 3 du décret

2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics exclu certaines catégories de

prestations de services comme les conseils juridiques et financier, et soustrait « l’achat des

produits combustibles destinés à l’exploitation des centrales électriques de l’Etat ainsi que les

opérations de maintenance et d’installation destinées à produire de l’énergie électrique

lorsqu’elles sont confiées aux fabricants de machines concernées ».

80 Article 2 du décret n°2010-118 du 13 septembre 2010 portant modification et complétant le décret 2007-545 du 25 Avril 2007 portant

code des marchés publics

81 Agence de Régulation des Marchés Publics, Revue des marchés publics, numéro 4, septembre 2011, p 3

82 Décret abrogé par le nouveau régime et supprimant les dérogations

56 Mai 2013

Cette irruption intempestive du pouvoir réglementaire pose d’abord un problème d’ordre

juridique dans le choix d’une réglementation écartelée à différents niveaux. Même si le Code

des Obligations de l’Administration qui pose les principes généraux des contrats

administratifs ainsi que les contrats de Construction-Exploitation et Transfert sont codifiés

dans deux lois, il n’en demeure pas moins que les marchés publics et les DSP qui sont les plus

usités sont régis par un décret. Cet état de fait fragilise davantage la commande publique et

contribue à la création de dérogations néfastes à son efficacité et son efficience. Cette faille

juridique à des répercussions dommageables sur l’exécution et la finalité de la commande

publique. Cette situation favorise l’utilisation de procédures dérogatoires. En 2011, 76% des

marchés conclus l’ont été par la procédure de Demande de Renseignement et de Prix et

seulement 24% pour l’appel d’offres qui est pourtant la procédure de droit commun88883333. En

même temps la procédure de l’entente directe pourtant très encadrée a plus que doublée, elle

est passée de 8% en 2010 à 22%88884444 en 2011.

Sur un autre plan, cette modification facilite des pratiques contraires à l’esprit de l’efficacité

de la dépense publique et de la commande publique. Ces pratiques ont pour nom collusion,

surfacturation et corruption.

83 Cette période coïncide avec des coupures intempestives d’électricité et se situe à 2 mois des élections présidentielles de février 2012

84 Agence de Régulation des marchés publics, Rapport annuel 2011, p 13

57 Mai 2013

La pratique de la collusion est aisée dans le cadre des Demandes de Renseignements et de

Prix puisqu’il n’existe pas de système pouvant contrôler une saine concurrence. La cour des

comptes dans son dernier rapport 2009 a dénoncé cette pratique qui consiste dans une

procédure de Demande de Renseignement et de Prix à recevoir cinq (5) factures qui

proviennent du même nombre de fournisseurs différents par leur raison sociale mais qui en

réalité sont la propriété exclusive d’une seule personne. Cette situation met en péril

l’utilisation des ressources publiques mais aussi la qualité d’exécution des marchés publics. Il

est très difficile aussi de contrôler la livraison des fournitures ou l’exécution des prestations

dans la mesure où les Demandes de Renseignements et de Prix concernent en général des

fournitures courantes ou des prestations immédiates. Le contrôle de la dépense n’étant pas

assuré, l’efficacité repose uniquement sur la conscience ou le sens du service public de

l’autorité contractante. Les mêmes effets sont notés pour l’entente directe et facilite la

surfacturation88885555 et la corruption.

85 http://www.loffice.sn/Code-des-marches-publics-Le.html : des cas de surfacturation ont été révélés par l’autorité de régulation des

marchés publics. Pour exemple, l’aménagement du Bureau d’une ministre à couté 687 millions FCFA avec l’installation d’une lampe qui a

couté 9 millions de FCFA. Pendant ce temps une clé USB de 1 Go a été achetée à 97.500 francs CFA, une carafe à 47.000 francs CFA, une

cuillère achetée à 37.000 francs CFA o d’un couteau payé à 42.000 FCFA

58 Mai 2013

B : Des lourdeurs administratives néfastes à l’’’’efficacité pouvant être imputées

à une absence de dématérialisation des procédures.

Définit comme étant la « substitution de documents ou procédures réels par des documents

ou procédures numérique, la dématérialisation consiste à mettre en œuvre des moyens

électroniques pour effectuer des opérations de traitement, d’échange et de stockage

d’informations sans support papier. A priori, elle n’a aucun effet sur le contenu de ses

informations qui restent ce qu’elles sont indépendamment de la forme que prend leur

support88886666 », la dématérialisation semble être le maillon faible des différentes réformes de la

commande publique sénégalaise. La longueur des délais de passation des marchés et la

lourdeur du circuit de la dépense ont un rôle négatif sur la qualité de la commande publique.

L’absence de dématérialisation de la procédure constitue une grande contrainte pour

l’entreprise et les autorités contractantes.

Pour l’entreprise, l’absence de dématérialisation constitue une perte de temps énorme dans la

constitution des dossiers et leurs traitements. Cette situation est défavorable pour les PME qui

constituent des entités ne disposant pas souvent de personnels qualifiés pour la préparation et

le traitement des appels d’offres. Elle engendre des coups de gestion en les obligeant à faire

recours à des cabinets de conseils pour participer aux marchés sans occulter les tracasseries

pour l’obtention des pièces administratives relatives au quitus fiscal et aux attestations des

services sociaux88887777....Elle ne favorise pas l’égalité des chances entre les PME et les entreprises

qui disposent de l’expertise nécessaire pour participer aux appels d’offres.

86 Ministère de l’Economie et des Finances, Direction des Affaires Juridiques, Guides et Recommandation « Dématérialisation des Marchés

Publics », Guide pratique, version 2.0 décembre 2012, p 75

87 La réglementation rend obligatoire la production du quitus fiscal, les attestations de l’inspection du travail, de la caisse de sécurité sociale

et de l’Institut de Prévoyance Retraite du Sénégal.

59 Mai 2013

Du coté des autorités contractantes, le traitement traditionnel de la procédure de passation de

la commande publique engendre des coups de gestions88888888 énorme et annihile toute possibilité

d’efficacité et d’économie.

En effet, l’absence de dématérialisation allonge la durée des procédures de passation de la

commande publique (environ 200 jours) et expose les agents de l’administration à des

pratiques de corruption. Elle joue aussi un rôle néfaste dans la transparence de la procédure et

son accessibilité par tous les citoyens. A court terme la dématérialisation peut être couteuse

avec la mise en œuvre d’équipements informatiques et le développer d’une signature

électronique mais à long terme elle baissera les coûts de gestion et augmentera l’efficacité des

procédures.

Cette situation combinée à l’absence de dématérialisation dans le circuit de la dépense, de

l’ordonnancement au payement de la créance met en péril les efforts consentis pour la

recherche d’économie budgétaire et le déploiement rapide et efficace de l’action publique

86 Agence de Régulation des Marchés Publics, Revue d’information n°12, février 2013, p 5

60 Mai 2013

Chapitre 3 : Comment concilier l’’’’impératif juridique de la commande

publique et l’’’’efficacité de la dépense.

La commande publique avant d’être un instrument juridique est un outil de politique publique

au service des institutions de la république. Sa programmation répond à un projet politique

dans sa partie fonctionnement et investissement. La dépense effectuée dans ce cadre vise la

concrétisation d’une vision et cherche à jouer un rôle dans la sphère économique et sociale.

Dans le cadre de notre pays, l’enveloppe dédiée à la commande a atteint plus de 1000

milliards pendant l’année 201188887777.Sur ce budget, les marchés publics de travaux représentent

67% en valeur contre 24% pour les marchés de fournitures et 9% pour les marchés de

service. Cette importante somme qui représente presque 1/3 du budget de l’état dans une

période de rareté des ressources, montre la volonté de l’Etat de participer positivement à la vie

économique, dans un pays ou le déficit d’investissement reste très élevé. Si l’objectif de la

commande publique est la rationalisation de la dépense et son efficacité, son impact dans la

transformation économique et sociale par la réduction des inégalités, doivent impliquer une

intelligence certaine pour allier souplesse et modernité dans son exécution.

Une plus grande prise en compte dans la commande publique du développement durable et

l’intégration des aspects sociaux en son sein peuvent à coût sur contribuer à la visibilité de

l’action publique et à la réduction des inégalités. En faisant de ces problématiques une réalité

dans l’exécution de la commande publique, le pouvoir public contribue davantage à la prise en

compte des aspirations des populations.

87 Agence de Régulation des marchés publics, rapport annuel 2011, p 20

61 Mai 2013

Section 1 : Assurer la sécurité juridique de la réglementation tout en

simplifiant les procédures de passation et de dépense publique.

La première contrainte à l’efficacité de la commande publique est sans nul doute la faculté de

modification des règles du jeu de la transparence et de la mise en concurrence par le pouvoir

réglementaire. Cette contrainte est accentuée par la lourdeur des procédures administratives et

l’utilisation de méthodes dépassées pour la gestion des procédures de passation de la

commande publique et du suivi de son exécution effective. L’accroissement de l’efficacité de

la commande publique passera nécessairement par rendre plus difficile sa modification et

simplifier les procédures utilisées.

A : Assurer la stabilité des règles de la commande publique : un gage

d’’’’efficacité et de respect des principes de l’’’’achat public.

Les modifications successives de la commande publique au lieu de tendre vers l’efficacité, ont

surtout fragilisé l’acceptation des règles consensuelles qui ont prévalu à sa mise en place.

Comme « quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête qu’une oreille distraite88888888 », il est du

devoir du pouvoir législatif de protéger les libertés sacrés pour préserver l’intérêt général.

Domaine sensible qui touche à l’économie et participe positivement à la création des

richesses et un tant soit peu à la réduction des inégalités, la réglementation de la commande

publique doit être sécurisée davantage. Sa sécurisation et sa stabilité peuvent être envisagées

en passant par la voie législative pour les grands principes de la commande publique ou son

unification dans une grande loi de la commande publique. Deux constats militent pour faire

intervenir le pouvoir législatif dans les grands principes de la commande publique.

88 Rapport du Conseil d’Etat de 1991, De la Sécurité juridique.

62 Mai 2013

� C’est d’abord la longévité de la loi avec comme exemple le Code des Obligations de

l’Administration qui pose d’une manière générale les principes généraux des contrats

administratifs. Cette loi adoptée en 1965 et qui a constitué le fondement d’organisation

des contrats publics n’a connu en 41 ans d’existence qu’une seule modification en

2006. Elle est restée certes pendant toute cette période inchangée avec ses avantages

et ses inconvénients mais elle a eu le mérite de résister à toutes les crises et à la

première alternance politique. Sa modification en 2006 n’a fait que suivre un

mouvement de modernisation initié par l’UEMOA.

� Le deuxième constat est relatif à l’adoption de la Loi de Constructions-Exploitations-

Transferts en 2004. Cette loi est d’abord une exigence forte des bailleurs de fond pour

participer aux grands projets de la puissance publique. En second lieu un signal fort

envers les partenaires privés qui cherchent la sécurité juridique pour investir. La mise

en confiance de ses partenaires privilégiés dans le cadre des partenariats publics privés

a permis au gouvernement de lever des fonds importants pour la construction

d’infrastructures d’envergure. A la lumière de ce constat, on est tenté de se demander

si l’Etat est-il plus prompt à sécuriser l’investissement privé que de protéger les

ressources publiques. On est tenté de le croire pour la simple raison que les sommes

utilisées dans le cadre de ces projets n’égale pas l’enveloppe de la commande

publique traditionnelle88888888.

La voie législative peut être la piste envisageable en y fixant les grands principes de la

commande publique et les conditions de modification de certains aspects89999 pouvant tenir de la

conjoncture ou de l’évolution technologique.

88 Exemple comparatif entre un budget d’un contrat CET et le budget de la commande publique. le contrat de l’autoroute à péage a couté

231,2 milliards de FCFA sur une durée d’exécution de 7 ans alors que le budget annuel des marchés publics fait en moyenne 500 milliards

FCFA avec un pic de 1000 milliards en 2011 FCFA.

89 Il s’agit de modification pouvant touchée les seuils de passation, la procédure de passation et ses délais sans permettre au pouvoir

réglementaire d’exclure des domaines de la commande publique autres que relevant de secret défense.

63 Mai 2013

L’unification des différentes branches la commande publique dans un code unique est un

débat récurent en France. L’envisagé dans le cadre du Sénégal est loin d’être utopique ou

ambitieux. A voir la dispersion des règles qui régissent la commande publique dans des lois

et des actes réglementaire99990000, , , , on peut imaginer la difficulté des différents acteurs à s’y

retrouver et la facilité pour le pouvoir réglementaire de les modifier. L’unification en plus

d’être une simplification peut contribuer à la stabilité dans la réglementation en permettant

une visibilité et un contrôle des différents acteurs de la commande publique.

B : Promouvoir la simplification et démocratiser l’’’’accès de la commande

publique par la dématérialisation

La commande publique devient de plus en plus un domaine sensible avec la publication

quotidienne de cas de contournement de la réglementation. Participant à la mission

d’information et de sensibilisation des populations, la société civile semble être un relai

envers eux pour le respect strict des règles édictées. La démocratisation de la commande

publique peut être abordée à travers sa simplification et sa dématérialisation.

La simplification de la commande est un défi quotidien pour le pouvoir réglementaire pour

rendre la procédure d’achat plus transparente. Cette simplification doit viser à étendre la

concurrence à toutes les personnes intéressées par la commande publique mais aussi pour les

autorités contractantes. Différentes pistes sont possibles pour cette simplification.

90 On dénombre deux lois qui touchent des domaines de la commande publique : une loi portant code des obligations de l’administration et

une autre sur le contrat Construction –exploitation –Transfert. Pas moins de 5 décrets sont recensés en application des deux directives de

l’UEMOA sur les marchés publics, les DSP et les contrats de partenariat. Dix arrêtés et 2 circulaires sont prix en application du code des

marchés publics.

64 Mai 2013

Pour les autorités contractantes, il s’agit de rendre plus efficace la procédure d’achat et de

raccourcir la durée des procédures. En premier lieu, on peut se poser des questions sur

l’opportunité des plans de passation des marchés et l’avis général de passation établis chaque

début d’année. Cette situation peut être anticipée lors de l’élaboration du budget avec les

services du ministère des finances. En second lieu, il est important de réformer le circuit de la

dépense publique pour permettre à l’acheteur publique d’avoir un contrôle sur le budget et de

se conformer aux délais de paiement prescrits par la réglementation en vigueur. Pour cela il

est indispensable :

� d’accélérer la déconcentration de l’ordonnancement de la dépense au

niveau de chaque ministère et des agences d’exécution qui engagent la

moitié des dépenses de la commande publique,

� raccourcir le circuit de la dépense par la mise en place d’un système de

gestion dématérialisée à distance pour les autorités contractantes,

Par ailleurs pour rendre plus efficace la commande publique, il peut être envisagé pour la

personne publique de :

� nouer un partenariat avec les institutions financières pour le

préfinancement de la commande publique à des taux concessionnels

d’une part pour sauvegarder la compétitivité des PME et d’autre part

protéger celles qui sont exposées à des taux d’intérêt peu favorables et en

cas de retard de paiement à de pénalités.

� favoriser le regroupement dans un même ministère la commande liée

aux Demandes de Renseignements et de Prix pour les fournitures et les

prestations de service,

65 Mai 2013

� informatiser la délivrance du quitus fiscal et des attestions sociales en

renforçant la coopération entre les structures administratives.

Pour les entreprises, la simplification est essentielle, elle devra porter sur des questions de

procédures mais aussi sur des questions de garantie en cas d’arriérés ou de retard de paiement

contre les institutions financières. Le rôle du pouvoir public est d‘assurer une ouverture

complète à la concurrence de l’achat public. Pour cela, il doit veiller à :

� rendre accessible l’appel de mises en concurrence en assurant un égal

accès à l’information,

� alléger les pièces à fournir provenant des services de l’Etat. A ce niveau

la DCMP peut constituer une base de données alimentée par les

entreprises soumissionnaires mais aussi par les administrations qui

délivrent les pièces demandées pour candidater. Cette base de données

peut être un outil de contrôle des entreprises soumissionnaires en

acceptant une déclaration sur l’honneur de ces dernières.

Toutes ces mesures de simplification ne peuvent prospérer que dans le cadre d’une

dématérialisation totale de la procédure de la commande publique. En s’appuyant déjà sur le

Système de Gestion de l’information sur les marchés publics (SYGMAP) qui est certes un

outil restreint d‘information excluant pour le moment les candidats, les pouvoirs publics

doivent aller dans le sens d’une dématérialisation totale de la procédure de la commande

publique. Cette mesure est indispensable dans la simplification mais aussi dans la recherche

d’économie budgétaire qui est un des objectifs majeurs de la commande publique.

66 Mai 2013

Section 2 : La prise en compte du développement durable et des questions

sociales dans la commande publique

Les défis majeurs des pouvoirs publics dans ce siècle se retrouvent dans les questions du

développement durable, les questions de formation professionnelle et d’emploi. Avec un taux

de chômage de 49%91919191 et une situation environnementale pas des plus reluisante, la

commande publique peut constituer un levier pour inverser la tendance.

La finalité des investissements effectués dans le cadre de la commande publique répond à un

objectif majeur : participer à la compétitive de l’économie pour produire suffisamment de

ressources capables de réduire la fracture sociale par la création d’emploi. La commande

publique pose d’une manière implicite et timide la dimension de l’environnent sans prendre

en compte réellement l’aspect développement durable. Quant aux questions sociales, elles ne

sont pas prises en compte dans la réglementation de la commande publique. Pour participer

plus efficacement à la protection de l’environnement et promouvoir les questions sociales,

une prise en compte plus explicite dans la réglementation est nécessaire.

A : Faire du développement durable un outil d’’’’efficacité et de performance

de la commande et de la dépense publique

Le code des marchés publics aborde la question environnementale à travers ses articles 44,56

et 128 sous trois angles. L’article 44 évoque l’aspect environnemental dans le cadre de la

capacité requise pour l’exécution des marchés par les soumissionnaires.

91 www.ansd.sn

67 Mai 2013

Le deuxième angle est relatif aux critères d’évaluation des offres fixés par l’article 56, qui

doivent prendre en compte entre autres les mesures de protection de l’environnement. Enfin

les manquements graves du titulaire en matière d’environnement peuvent constituer un des

motifs légitimes de résiliation d’un marché prévus par l’article 128. La lecture combinée de

ses trois articles renseignent d’abord sur une définition vague des questions

environnementales et l’absence du concept plus transversal du développement durable. La

définition du développement durable92929292 englobe trois piliers99993333 :

� Un pilier économique qui fait du développement durable un objectif de

croissance et d’efficacité économique,

� Un pilier social pour répondre à un objectif d’équité sociale,

� Un pilier environnemental qui a pour objectif de préserver, d’améliorer et

de valoriser l’environnement et les ressources naturelles pour le long

terme

92 La Commission mondiale sur l’environnement et le développement définit dans le rapport Brundtland 1 comme « un développement qui

répond aux besoins des générations du présent sans compromettre la capacité des génération futures de répondre aux leurs ».

93 concepts et définition tirés du cours de Monsieur M. BRUNO KOEBEL intervenant dans le cadre du Master.

68 Mai 2013

Pour notre pays, il s’agit d’intégrer le développement durable de l’achat public dans la

Stratégie Nationale du Développement durable (élaboré en 2002 et modifié en 2005 et 2007),

la Stratégie de croissance accélérée (Loi d’orientation 2008-03 du 8 janvier 2008) et le

document de politique économique et social (Novembre 2011). En prenant en compte les

dimensions économiques, sociales et environnementales dans les différentes stratégies et

documents politiques, les pouvoir publics peuvent s’appuyer sur la commande publique qui

constitue le cadre de déploiement des politiques gouvernementales.

La commande publique touche des domaines importants qui ont un impact direct sur notre

environnement quotidien. L’achat de combustible, la construction de logements sociaux, les

grands projets d’infrastructures, l’achat de véhicule, d’ordinateur, de mobilier de bureaux pour

ne citer que ceux la, doivent être regardé sous l’angle de l’achat public responsable soucieux

du bien être des populations, des coûts d’achat, des coûts d’entretien et des couts de

fonctionnement. Il parait utile d’introduire un nouvel article dans le code des marchés pour

inciter les pouvoirs contractants de prendre en compte dés la définition des besoins les

questions de protection et de valorisation de l’environnement pour promouvoir le critère

d’achat durable. Cet article devra poursuivre deux objectifs :

� La rentabilité de l’achat publique permettant de réaliser des économies d’énergie en

rapport avec notre déficit énergétique chronique dans toutes les nouvelles

constructions de bâtiments administratifs et de logements sociaux destinés à lutter

contre les inondations dues en parties aux dégradation des conditions

environnementales. Elle doit aussi viser à établir un rapport qualité d’exécution, prix

et longévité. Cette rentabilité peut être atteinte par l’adoption d’une Charte de l’achat

durable qui engage chaque autorité contractante et chaque candidat à la commande

publique à proposer des solutions environnementales visant à la protection de

l’environnement. La déclinaison opérationnelle de cette charte devra être la définition

69 Mai 2013

d’une Stratégie de l’achat public durable dans chaque ministère et dans chaque agence

d’exécution.

� L’innovation passera par la préparation de nos entreprises à prendre en compte les

besoins de l’autorité contractante en développant des solutions participant à la

réduction de la pollution et contribuant aux économies d’énergie. Pour promouvoir

cette innovation, les pouvoirs publics doivent mettre des critères précis pour

l’acquisition de véhicules moins polluants et la construction d’infrastructures qui

utilisent les énergies renouvelables. Conscient que ce changement ne peut être

immédiat, les pouvoirs publics devront définir une période transitoire pour mettre aux

candidats d’opérer cette mutation importante.

L’introduction du développement durable dans la réglementation est une exigence de

développement économique et social. Elle participe à un changement de comportement

bénéfique à l’utilisation rationnelle des derniers publics et à la préservation de notre

écosystème99993333. Il contribue à installer la culture d’innovation de nos entreprises et à assurer

leur compétitivité au niveau national et international. Les vertus du développement durable

peuvent se résumer à la recherche de bénéfices en termes environnementaux et à

l’optimisation de l’achat sur l’ensemble du cycle de vie.

93 Frédéric Marty, Groupe de Recherche en Droit, Economie et Gestion « les clauses environnementales dans les marchés publics :

perspectives économiques », document de travail n°2012-1, p 8

70 Mai 2013

B : Promouvoir les questions sociales par la sensibilisation des acteurs et

surtout des PME

Même s’il est difficile de quantifier l’impact de la commande publique sur la formation

professionnelle et sur l’emploi, il est important d’en faire un levier de lutte contre les

inégalités. Le taux de chômage élevé, une formation professionnelle défaillante militent en

faveur de leur prise en charge sérieuse dans la commande publique. A ce titre, l’introduction

de clauses sociales dans la réglementation de la commande publique peut s’inspirer des

exemples réussis de la France et de l’Angleterre tout en l’adaptant à notre environnement

socio culturel. En faisant des clauses sociales un des piliers de la politique d’emploi, les

pouvoirs publics peuvent chercher à créer un impact direct de l’achat public sur le chômage.

En ce qui concerne la formation professionnelle dans la commande publique il est possible de

nouer un partenariat avec les fédérations en développement le tutorat opérationnel.... Cette

opportunité peut être exploitée dans le cadre des Contrats-exploitations-Transferts qui

prennent beaucoup de temps pour être réaliser et dans les marchés publics pluriannuels. Un

gros travail de sensibilisation est nécessaire pour faire adhérer aux entreprises en général et

aux PME en particulier.

Les questions d’emploi sont plus complexes à mettre en œuvre dans un pays ou le taux du

chômage est en hausse constante. La mise en œuvre de l’emploi dans la commande publique

doit concerner une catégorie de personnes en difficultés et cibler des investissements à fort

impact économique et social. Son encadrement dans la réglementation doit faire l’objet d’un

dialogue pour déboucher sur la mise en place d’une charte de l’insertion. Les agences

71 Mai 2013

d’exécution qui consomment plus de 50% et les collectivités locales de la commande doivent

être le moteur de cette réforme

72 Mai 2013

Conclusion Comme publique et dépense publique sont étroitement liées dans la concrétisation de l’action

publique. La première étant le cade dans lequel se déploie l’action publique et la seconde la

contrepartie de la matérialisation de l’action publique. La réflexion sur ces deux sujets est une

question d’actualité dans notre pays du fait des besoins énormes en termes de modernisation

de l’administration en vue de satisfaire les exigences démocratiques et légitimes de nos

concitoyens.

Cependant la réalité est tout autre, elle met en exergue des pratiques à l’opposé de l’efficacité

de l’achat publique et de la dépense. Les contournement de la réglementation non conformes

au respect des principes de la commande publique demeurent et n’encouragent pas une

culture de rationalisation des choix publics. L’inscription des reformes structurelles est

nécessaire pour rattraper les retards et atteindre les Objectifs du Millénaire pour le

Développement

Aujourd’hui, la commande publique est un levier important de relance économique dans

beaucoup de pays. Sa portée ne peut être bénéfique et utile à l’action publique que si elle

dépasse son utilisation traditionnelle. La prise en compte du développement durable et des

questions sociales dans les réformes immédiates de la commande publique prépare à une

avancée positive vers le chemin d’une économie en mouvement et pouvant participer à la

réduction des inégalités sociales par la promotion de la formation professionnelle et l’emploi

d’une bonne partie de jeunesse. Le bénéfice est certain à court et long terme mais sa réussite

dépend d’un engagement politique sans faille, gage d’un développement harmonieux

respectant l’équilibre environnemental et préparant le monde économique à plus d’innovation.

73 Mai 2013

Les différentes composantes de la commande publique ne sont pas un outil de dépense sans

reddition des comptes. L’efficacité de la dépense ne peut être assurée que dans un système ou

la culture de l’évaluation et du contrôle sont permanents : évaluation de son impact sur

l’efficacité de l’action administrative, évaluation de son impact sur les conditions de vie et de

travail de nos concitoyens et contrôle de son effectivité par la traçabilité de sa destination.

Elle doit obéir au souci de rendre son utilisation conforme à une politique visant à combattre

la pauvreté et le chômage mais aussi à rendre notre économie compétitive pour promouvoir la

création de richesse.

En somme, la commande publique et la dépense publique doivent être utilisées d’une part

pour être un outil d’achat performant au meilleur rapport qualité-prix et d’autre part un

vecteur de développement économique et social. Le renforcement de la sécurité juridique, la

modernisation des méthodes administratives, la mutation vers une administration de résultats

sont autant de chantiers garant des l’efficience de l’action publique.

74 Mai 2013

Bibliographie

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Revue et Articles

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Revue Française d’économie Concurrence et délégation de services publics, Volume 22

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Revue des Marchés Publics (ARMP), Numéro 08, juin 2012

Revue des Marchés Publics (ARMP), Numéro 09, aout 2012

Revue des Marchés Publics (ARMP), Numéro 11, décembre 2012

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Revue des Marchés Publics (ARMP, Numéro 13, avril 2013

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76 Mai 2013

Textes Communautaires et Nationaux

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d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public au sein

l’UEMOA

Directive N°05/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant contrôle et régulation des

marchés publics et des délégations de service public au sein de l’UEMOA

Directive N° 02/2000/CM/UEMOA du 29 juin 2000 portant adoption du Code

de transparence dans la gestion des finances publiques au sein de l’UEMOA

LOI n° 2009-21 du 4 mai 2009 modifiant certaines dispositions de la loi n° 2004-13 du 1er

mars 2004, relative aux contrats de construction-exploitation-transfert d’infrastructure

LOI n° 2009-21 du 4 mai 2009 modifiant certaines dispositions de la loi n° 2004-13 du 1er

mars 2004, relative aux contrats de construction-exploitation-transfert d’infrastructure.

Loi n° 2011-11 du 28 avril 2011 modifiant et complétant la loi n° 2004-13 du

1er mars 2004 relative aux contrats de construction-exploitation-transfert d’infrastructures.

Loi N°65-51 du 19 juillet 1965 portant Code des Obligations de l’administration, modifiée.

Décret n° 2010-489 du 13 avril 2010 fixant les modalités particulières de passation des

contrats CET par les Collectivités locales.

Décret n° 2007-169 du 13 février 2007 fixant le contenu d’un contrat de Construction, Exploitation, Transfert (CET) d’infrastructures. Décret n° 2005-576 du 22 juin 2005 portant Charte de Transparence et d’éthique en matière

de marchés publics.

Décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics du Sénégal

Décret n° 2012-01 du 02 janvier 2012 pour modifier l'article 3 du Code des marchés publics

Décret N° 2007-546 du 25 AVRIL 2007portant organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) Décret n° 2007- 547 du 25 avril 2007portant création de la Direction centrale des Marchés publics (DCMP)

77 Mai 2013

Sites Internet www.armp.sn www.autoroutedakardiamniadio.com www.aps.sn/articles.php?id_article=111720 www.marchéspublcs.sn www.agenceecofin.com/gestion-publique/0209-1108-senegal-l-etat-fait-subir-aux-pme-de-longs-delais-de-paiement www.dasp.sn www.dpe.sn www.ansd.sn www.finances.gouv.fr www.ladocumentationfrancaise.fr www.économie.gouv.fr www.investinsenegal.com

Master Administration publique · C’est en réalité la Loi n° 65-51 du 19 juillet 1965 Portant...

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