Université Mohammed V-SOUISSI

Faculté des sciences juridiques, économiques et Sociales

Sala al Jadida

MASTER DROIT FONCIER ET NOTARIAL

Exposé sous thème :

« Qu’est ce qu’un marché public »

Année universitaire : 2009- 2010

Introduction

Face à l’ouverture de plus en plus importante de l’économie nationale sur le monde, à la rareté

des ressources et à l'accroissement des besoins, et compte tenu du poids de la dette et de la

pression fiscale, l'administration marocaine est appelée à optimiser et à rationaliser la gestion

publique afin de continuer à honorer les engagements pris vis-à-vis de ses différents partenaires.

A cet effet, elle se trouve dans l’obligation d’assurer la maîtrise des coûts, en recourant aux plus

efficaces des modes de gestion, à l'initiation de formes nouvelles de bonne gouvernance et au

développement des mécanismes d’audit et de contrôle en vue de veiller à sa bonne marche et à

la réalisation des objectifs d’après les principes d’économie, d’efficience et d’efficacité ; et ce

dans le respect des droits aussi bien de ses partenaires que des citoyens.

Dans ce contexte, le secteur public a connu de nombreuses réformes au cours de ces dernières

années. Des expériences innovantes ont été menées dans de nombreux domaines.

Le fonctionnement de l’administration reste, malgré tout, handicapé par des procédures

budgétaires et financières paralysantes et un système de contrôle et d'évaluation peu efficace.

Les relations de l'Administration avec les citoyens et les entreprises souffrent aussi de difficultés

multiples notamment la complexité des circuits et procédures, la difficulté d'accès à

l'information et les agissements contraires à l'éthique et à la déontologie1.

Les marchés publics sont, dans ce contexte, un outil fondamental par lequel l’Etat met en

application sa politique. Le domaine de l’achat public est l’un des secteurs sensibles où la

réforme doit être continue afin d’adapter les mécanismes mis en place à l’évolution de

l’environnement économique, politique et social.

Le marché public est défini comme « tout contrat à titre onéreux conclu entre, d’une part, un

maître d’ouvrage, et d’autre part, une personne physique ou morale appelée entrepreneur,

fournisseur ou prestataire de services ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de

fournitures ou la prestation de service »2.

Aperçu historique/ contexte marocain

Le premier marché dans le contexte marocain remonte à 1907, conclu à l’initiative du Sultan

Moulay Abdelaziz, entre le délégué de Sa Majesté chérifienne à Tanger et le représentant de

1 Ministère de la fonction publique et de la réforme administrative, Amélioration des relations Administration citoyen, Colloque national sur la réforme administrative, Rabat du 7 au 8 mai 2002, 6p.

2 Décret des marchés publics

2

la société française dénommée la Compagnie Marocaine. Le contrat a porté sur la

construction et l’aménagement d’un môle dans le port de Casablanca, destiné à abriter les

barcasses servant au chargement et au déchargement des navires, fréquemment

endommagées par les intempéries3.

Ces premiers jalons de la réglementation des marchés publics ont été posés en 1913, suite à

l’édiction du dahir du 12/8/1913 des obligations et des contrats notamment son article 723

qui traite du louage de service ou de travail en disposant que ’’ le louage de services ou de

travail est un contrat par lequel l’une des parties s’engage, moyennant un prix que l’autre

partie s’oblige à lui payer, à fournir à cette dernière ses services personnels pour un certain

temps ou à accomplir un fait déterminé. Le louage d’ouvrage est celui par lequel une

personne s’engage à exécuter un ouvrage déterminé, moyennant un prix que l’autre partie

s’engage à lui payer ’’

Pour ce qui est de l’article 769 du DOC, il traite de la responsabilité de l’architecte, de

l’entrepreneur et de l’ingénieur lors de la construction d’un édifice.

L’année 1917 a connu la promulgation du Dahir du 9 juin 1917 portant règlement sur la

comptabilité publique de l'empire chérifien.

En 1948, le dahir du 28/8/1948 sur le nantissement des marchés publics a vu le jour.

Les marchés publics de l’État et des Collectivités Locales ont été soumis aux dispositions du

dahir du 6/8/1958 relatif à la comptabilité de l’État et le décret du 20/8/1959 relatif à la

comptabilité municipale ;

Compte tenu des insuffisances de cette réglementation, une réforme a eu lieu suite à

l’édiction du décret n°2-65-116 du 19 mai 1965 fixant les conditions et les formes dans

lesquelles sont passés les marchés de travaux, de fournitures ou transports au compte de

l'État.

Le texte de 1965 a été abrogé et modifié par le décret n° 2-76-479 du 14 octobre 1976, puis

par le décret n° 2-98-482 du 30 décembre 1998 et récemment par le décret n° 2-06-388 du5

février 2007 fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l'État ainsi que

certaines règles relatives à leur gestion et à leur contrôle.

La réforme du décret sur les marchés de l’Etat intervenue en février 2007 constitue certes, une

grande avancée dans le processus de modernisation des procédures et de renforcement de la

3 ALKHAZINA,R e v u e d e l a T r é s o r e r i e G é n é r a l e d u R o y a u m e - N ° 7 F é v r i e r 2009

3

transparence et de l’efficacité dans la passation, le contrôle et la gestion de la commande

publique.

Principaux axes d’innovations de la réforme 4 :

1. Consécration de l’unicité de la réglementation en matière de marchés publics ;

2. Simplification et clarification des procédures ;

3. Renforcement du recours à la concurrence et de l’égalité de traitement des

concurrents ;

4. Consolidation du dispositif de transparence et de moralisation de la gestion de la

commande publique ;

5. Modernisation et introduction des TIC en matière de la gestion de la commande

publique ;

6. Amélioration des garanties des concurrents et des mécanismes de recours et de

réclamation ;

7. Prise en compte de la protection de l’environnement.

L’importance du sujet réside dans le fait que l’étude et l’analyse des composantes de la

définition du Marché Public adoptée par le décret de 2007 permettront de dégager les

principaux éléments qui fondent la notion du Marché Public, dans une approche comparative et

perspective, afin de déduire les éléments forts et les faiblesses qui peuvent entacher la notion

du MP dans le cadre juridique et réglementaire marocain.

Quels sont les fondements de la notion du MP selon la législation marocaine ?

Quels sont les caractéristiques du contrat des marchés publics ?

4 Note de présentation du projet de décret relatif aux marchés publics

4

Plan

Partie I- la notion du marché public

Section 1- les sources du marché public

1. Les sources internationales du droit des marchés

2. Les sources nationales du droit des marchés

Section 2   : Champ d'application du droit des marchés publics.

1. Les actes placés dans le champ d’application du droit des marchés publics

2. Les actes placés hors le champ d’application du droit des marchés publics.

Partie II- les composants et types du marché public

Section 1- les éléments constitutifs du marché public

1. Les parties

2. L’objet et le prix du marché public

Section2- les types du marché public

1. Selon le mode d’exécution

2. Selon les prix

5

Partie 1   : la notion du marché public

L’étude de la notion du marché public se limitera à l’analyse des sources de ce droit (section 1)

ainsi que son champ d’application (section 2).

Section 1   : Les sources du droit des marchés

Au Maroc, le droit des marchés publics n’a pas une source unique. Le décret n° 2/06/388 du 5

Février 2007 fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l’Etat ainsi que

certaines dispositions relatives à leur contrôle et à leur gestion restent l’élément principal mais

plusieurs textes à caractère législatif et réglementaire et de valeur juridique différente le

complète.

Le droit des marchés publics peut être fondé aussi bien sur des sources internationales (1) que

sur des sources nationales (2).

1. Les sources internationales du droit des marchés

Le droit des marchés publics résulte de la complication d’un nombre important des textes

juridiques dont les sources sont multiples. Les sources internationales influencent

profondément ce droit, allusion faite au droit français des marchés publics, aux traités et aux

différents accords de libre échange que le Maroc a signé avec un certain nombre de pays dont

l’Union européenne et les Etats Unis d’Amérique.

Il est toutefois intéressant de souligner que malgré le début d’une ouverture du pays sur

l’extérieur du point de vue économique, le droit des marchés publics reste marquer par les

spécificités nationales que ce soit sur le plan économique ou sur le plan juridique voire

l’historique notamment les textes appliqués et qui datent de la période coloniale.

On peut dire que le droit des marchés publics au Maroc reste lié à son origine français d’où

l’introduction de très peu de changements.

2. Les sources nationales du droit des marchés

Les principales sources internes de ce droit sont les sources constitutionnelles, les sources

législatives et les sources réglementaires.

La constitution :

C’est la source suprême du droit. La première constitution marocaine a été adoptée en 1962 et

son dernier amendement est survenu en 1996. Cette constitution a mis en place plusieurs

6

principes de valeur fondamentale il s’agit essentiellement de l'égalité devant la loi et la liberté

d'entreprendre.

L'égalité devant la loi :

Dans son article 5, la constitution marocaine de 1996 dispose que « tous les marocains sont

égaux devant la loi ». C'est un moyen d'ordre public qui a toujours fait partie de la constitution

depuis 1962.

La constitution garantit par ce principe que toute personne physique ou morale (sociétés,

coopératives...) ait le même traitement dans une même situation juridique. Ce principe est un

élément fondamental dans la réglementation des marchés publics.

Le rôle du juge dans la mise en application du principe est d'une importance de premier plan.

C'est lui qui détermine la valeur et la portée du principe en fonction de chaque situation.

La liberté d'entreprendre :

C'est un principe qui n'a été introduit que récemment dans la constitution. Il en résulte que

toute personne physique ou morale peut exercer l'activité économique de son choix sans

restrictions qui mettent en question la liberté d'exercer une activité professionnelle déterminée

ou de s'établir dans une partie du territoire.

La loi :

Beaucoup de textes législatifs trouvent leur application dans le cadre du droit des marchés. Il

faut ainsi signaler le dahir du 12/8/1913 des obligations et des contrats notamment son article

723 qui traite du louage de service ou de travail et l'article 769 qui traite de la responsabilité de

l'architecte, de l'entrepreneur et de l'ingénieur lors de la construction d'un édifice. C'est aussi le

cas du dahir du 28/8/1948 sur le nantissement des marchés publics, de la loi relative à la taxe

sur la valeur ajoutée et du code du travail qui défini les conditions dans lesquelles doit s'exercer

le travail salarié.

Il va sans dire que le juge qui sera amené à traiter des questions qui se rapporte au droit des

marchés publics peut avoir recours à des textes de loi qui traitent de questions connexes ou de

questions qui sont au cœur de la réglementation sur les marchés mais dont les dispositions sont

prévues dans un texte législatif.

7

Le règlement :

Les attributions limitées du parlement d'après la constitution ont permis au gouvernement de

traiter des questions qui se trouvent au fond du droit des marchés. Le décret n° 2/06/388 du 5

Février 2007 fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l'Etat ainsi que

certaines dispositions relatives à leur contrôle en est la meilleure illustration. Il ne concerne pas

seulement les services de l'Etat mais aussi les collectivités locales et les établissements publics.

Le décret est complété par un ensemble de décrets sur les cahiers des charges qui précisent les

conditions de préparation, de passation et d'exécution des marchés. Il s'agit des cahiers des

clauses administratives générales décret n° 2-99-1087 du 4/5/2000 approuvant le cahier des

clauses administratives générales applicables aux marchés des travaux exécutés pour le compte

de l'Etat et le décret n° 2-1-2332 du 4/6/2002 approuvant le cahier des clauses administratives

générales applicables aux marchés des services portant sur les prestations d'études et de

maîtrise d'œuvre passés au profit de l'Etat), des cahiers des prescriptions communes (CPC) et du

cahier des prescriptions spéciales (CPS). Les arrêtés et les circulaires contribuent aussi à la mise

en application du droit.

Section 2   : Champ d'application du droit des marchés publics.

Il ya lieu de distinguer entre les actes placés dans le champ d’application du droit des marchés

(1) publics et ceux placés hors le champ d’application de ce droit (2).

1. les actes placés dans le champ d’application du droit des marchés publics

Au niveau organique, d'après l'article 3 du décret du 5 Février 2007, ce dernier s'applique en

principe à l'Etat. En effet le maître d'ouvrage est compris comme l'administration qui au nom de

l'Etat passe le marché. Il faut ajouter certains établissements publics qui ont la personnalité

morale et l'indépendance financière mais à condition que leur statut l'énonce expressément ou

décident, par leurs organes de gestion, de respecter le décret des marchés publics applicable à

l'Etat. Dans le cas contraire, ils ne sont tenus que par le respect des principes de la transparence,

de l'égalité d'accès et de la concurrence.

Le champ d'application est étendu aux collectivités locales comme déjà mentionné. Dans ce

sens, l'obligation du respect des dispositions du texte sur les marchés publics est d'ordre public

et la collectivité ne peut s'écarter de celui-ci sauf dans le cas des dérogations prévues.

8

Pour les établissements publics, la prise en compte du décret dans la passation de leur achat a

été rappelée par le Premier ministre par la circulaire 27/99. En effet cette circulaire avait pour

objectif d'obliger les établissements publics au respect des dispositions du décret en l'absence

de dispositions les concernant et pour une période transitoire.

En effet les établissements publics ne sont pas soumis aux dispositions du décret sur les marchés

publics et que la seule condition qui leur imposée concerne le recours à la concurrence toutes

les fois que la nature des opérations ou leur importance l'exige et ce conformément aux

dispositions du Dahir n° 1-59-271 du 14/4/1960 sur le contrôle financier des établissements

publics.

La loi n° 69-00 du 11/11/2003 relative au contrôle financier de l'Etat sur les entreprises

publiques et autres organismes a confirmé, dans son article 19, une nouvelle fois que les

établissements publics et les sociétés d'Etat soumis au contrôle financier sont tenus de

respecter la transparence, l'égalité d'accès, l'appel à la concurrence et l'efficacité dans leurs

dépenses.

Cette loi impose aux établissements publics et autres organismes que le règlement fixant les

règles et les modes de passation des marchés soit soumis à l'approbation du ministre chargé des

finances pour qu'il devient définitif (article 7).

2. les actes placés hors le champ d’application du droit des marchés publics.

Au niveau matériel, l'article 2 du décret précité a exclu expressément du champ d'application les

conventions et les contrats que l'Etat passe dans les formes et selon les règles du droit commun.

Il s'agit des contrats et conventions concernant le loyer, les télécommunications, l'électricité,

l'eau, les architectes... ces contrats et conventions relèvent du droit commun et répondent ainsi

aux dispositions du Dahir du 12 août 1913 formant code des obligations et contrats et les autres

textes appliqués dans la matière.

Pour ce qui est des contrats dont les conditions d'exécution et de prix sont arrêtées dans une

législation spéciale, l'entité publique et son contractant ne peuvent modifier les termes du

contrat et qui prend la forme de contrat d'adhésion.

Le texte a aussi introduit des dérogations dans le cas des marchés passés dans le cadre d'accords

ou de conventions entre le Maroc et des organismes internationaux ou des Etats étrangers au

9

cas où ces accords ou conventions stipulent expressément l'application de conditions et de

formes particulières de passation des marchés.

Il faut signaler dans ce cadre que les projets financés par l'Union européennes ou la Banque

mondiale et qui sont mis en exécution par des organismes publics doivent respecter des cahiers

de charges et des directives concernant les travaux, les fournitures et services élaborés à cet

effet. Il est ainsi de l'obligation des organismes publics de respecter les particularités du droit

européen dans la matière.

Les cahiers de charges sont conçus dans une optique européenne mais ont fait l'objet de

modification à la demande du Maroc surtout que les procédures proposées sont plus souples et

les entreprises ont plus de garanties.

L'application d'une législation étrangère n'exclut pas définitivement l'application du droit

marocain surtout que les contractants sont obligés d'observer la loi et les règlements marocains.

Les litiges reviennent aux tribunaux marocains. L'application de ces directives et cahiers de

charges concerne aussi bien l'Etat et les collectivités locales que les établissements publics à

chaque fois qu'ils font appel à un financement extérieur et qu'il est stipulé qu'il fera dérogation

à la législation marocaine ou que le financement soit intégral.

10

Partie II- les composants et types du marché public

Le marché est un contrat à titre onéreux conclu entre, d’une part, un

maître d’ouvrage et, d’autre part, une personne physique ou morale

appelée entrepreneur, fournisseur ou prestataire de service ayant pour

objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la réalisation de

prestation de service, c’est la définition prévue par le décret du 5 février

20075, cette signification précise les éléments essentiels d’un marché

public (1) en plus l’administration peut choisir, selon ses besoins, le type

de marché à conclure(2).

Section 1- les éléments constitutifs du marché public

Selon la définition précitée le marché public est un contrat consacrant

l’accord de volonté entre deux personnes distinctes dotées de la

personnalité juridique (1) dans lequel une personne s’engage à réaliser un

besoin de l’administration (2) en contrepartie d’un prix (3).

1. Les parties

Le marché public est un contrat réalisé entre un maître d’ouvrage et une

personne physique ou morale appelée entrepreneur fournisseur ou

prestataire de service. L’article 15 dudit décret précise que les marchés

sont des contrats écrits dont les cahiers des charges précisent les

conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés.

Les parties doivent exprimer leur volonté de la manière la plus claire

possible. Toutefois, si en cas de litige le sens d’une stipulation est obscur.

Le juge administratif interprète le contrat en cherchant à exprimer la

5 Bulletin officiel n°5518 du 19 avril 2007 décret du 5 février 2007 fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l’Etat ainsi que certaines règles relatives à la gestion et à leur contrôle.

11

commune intention des parties. A l’instar des contrats de droit privé le

marché public a une force obligatoire. Il constitue la loi des parties. C’est

ainsi que conclure un marché public avec l’administration est plus

contraignant que conclure un contrat de droit privé.

L’acheteur :

Tout d’abord le maître d’ouvrage peut être qualifie comme un acheteur

c’est l’administration qui au nom de l’Etat passe le marché avec le

fournisseur ou le prestataire de service. Donc nous pouvons dire que la

personne habilitée à conclure un marché public c’est l’Etat, les collectivités

locales6 et les établissements publics. Le maître d’ouvrage est l’entité

porteuse du besoin définissant l’objectif du projet, son calendrier et le

budget consacré à ce projet, le résultat attendu du projet est la réalisation

et la livraison d’un produit appelé ouvrage.

Les attributions du maître d’ouvrage peuvent se résumer comme suit :

Il définit les besoins à satisfaire par le marché public ;

Il décide l’allotissement du marché;

Il prépare le dossier de l’appel d’offre ;

Il prépare le règlement de consultation pour l’appel d’offre et le

règlement de présélection pour l’appel d’offre avec présélection et le

règlement dans le cas du concours ;

Il engage les discussions avec les candidats qu’il juge utile dans le

cadre du marché négocié ;

Il décide d’avoir recours à un marché d’étude et de définition ;

6 Le PCC est habilité selon l’article 47 de la loi 17.08 à conclure les marchés de travaux, de fournitures ou de service, comme mesure d’exécution des délibérations du conseil

12

Il fournit les informations aux concurrents ;

Il convoque les membres de la commission d’appel d’offre, de la

commission d’admission et du jury du concours ;

Il informe les candidats des résultats définitifs ;

Il décide d’accepter ou de refuser les sous-traitant ;

Il établit le rapport de présentation du marché ;

Il établit le rapport d’achèvement de l’exécution du marché.

Le maître d’ouvrage est une personne morale qui représente la puissance

publique ce qui fait du marché un contrat administratif, il ne peut être une

personne physique même si par abus de langage on dit « un tel est maître

d’ouvrage » alors qu’il est exactement un maître d’ouvrage délégué. Ce

dernier signifie, conformément à l’article 3 du décret de 5 février 2007,

l’administration publique ou tout organisme public auxquels sont confiées

certaines missions du maître d’ouvrage. Les missions que peuvent être

déléguées sont7 :

Définition des conditions administratives et techniques selon

lesquelles l’ouvrage sera étudié et exécuté ;

Suivi et coordination des études ;

Examens des avant-projets et des projets ;

Approbation des avant-projets et des projets

Préparation des dossiers de consultation ;

La passation des marchés conformément au présent décret ;

Gestion du marché après son approbation par l’autorité

compétente ;

7 Article 88 du décret 5 février 2007

13

Suivi, coordination et contrôle des travaux ;

Réception de l’ouvrage.

Il est à signaler que le maître d’ouvrage délégué est tenu de la bonne

exécution des attributions dont il a été chargé personnellement dans la

convention. Cette pratique est très utile surtout dans le cas des ministères

qui ne disposent pas d’un personnel qualifie qui leur permette de suivre la

conception et l’exécution du marché dans de bonnes conditions, c’est

l’exemple du ministère de l’éducation nationale et du ministère de la

santé qui confient la construction des écoles et des hôpitaux au ministère

de l’équipement.

En effet, le maître d’ouvrage doit choisir les concurrents sans aucune

discrimination, aucune faveur ne devrait être donnée à un candidat par

rapport à un autre ce qui permet de préserver un marché transparent8 et

égalitaire9.

S’agissant du vendeur :

Traditionnellement, le vendeur est considéré comme adversaire de

l’administration, aujourd’hui on tend davantage à le considérer comme

collaborateur de la puissance publique. Plusieurs dénominations

accordées à cette personne telle candidat10, concurrent11, attributaire qui

est un soumissionnaire dont l’offre a été retenue avant la notification de

8 ZOUBEIR Abdelaziz, les imperfections du système de rémunération instauré par le contrat type d’architecte, revue ALKHAZINA, N°4, P.3-6.9 Article 5 de la constitution marocaine de 1996 « tous les marocains sont égaux devant la loi »10 Toute personne physique ou morale qui participe à un appel d’offre ou au concours dans sa phase antérieure à la remise des offres ou des propositions ou à une procédure négociée avant l’attribution du marché.11 Candidat ou soumissionnaire

14

l’approbation du marché, soumissionnaire ou aussi titulaire c’est

l’attributaire auquel a été notifiée l’approbation du marché.

Cette personne peut être soit un entrepreneur : personne physique ou

morale chargée de l’exécution des travaux de sa spécialité pour le compte

du maître d’ouvrage. Soit un fournisseur : qui est une personne physique

ou morale ou groupement de ces personnes ou organisme qui offre des

fournitures sur le marché, et la dernière personne c’est le prestataire de

service qui est une personne physique ou morale y compris un organisme

public qui offre des services.

Ce nouveau décret ouvre une possibilité de candidature collective dite

groupement, c'est-à-dire deux ou plusieurs personnes concurrents qui

souscrivent un engagement unique12. Le groupement peut être conjoint ou

solidaire. Il est conjoint lorsque chacun des prestataires, membre du

groupement, s’engage à exécuter une ou plusieurs parties distinctes tant

en définition qu’en rémunération des prestations prévues au marché, l’un

des membres du groupement, désigné dans l’acte d’engagement comme

mandataire, représente l’ensemble des membres vis-à-vis du maître

d’ouvrage. En revanche, il est solidaire lorsque tous ses membres

s’engagent solidairement vis-à-vis du maître d’ouvrage pour la réalisation

de la totalité du marché.

Le titulaire d'un marché public a l'obligation d'exécuter personnellement

le contrat. En effet, à l'instar des autres contrats administratifs, un marché

public est un contrat conclu intuitu personae. Cet ainsi que le marché

confié à une personne physique est résilié de plein droit et sans indemnité 12 Article83 du décret de 5 février 2007

15

à une demande présentée par ses ayants droits ou ses héritiers pour

continuer le marché.

Néanmoins, la sous-traitance constitue l’exception à ce principe : c’est un

contrat écrit par lequel le titulaire confie l’exécution d’une partie de son

marché à un tiers. Le titulaire choisit librement ses sous-traitants sous

réserve qu’il notifie au maître d’ouvrage la nature des prestations qu’il

envisage de sous-traiter, ainsi que l’identité la raison ou la dénomination

sociale et l’adresse des sous-traitants et une copie certifiée conforme du

contrat précité. Les sous –traitants doivent satisfaire aux conditions

requises des concurrents prévues à l’’article22 :

Justification de la capacité juridique, technique et financière requise ;

Etre en situation fiscale régulière ;

Etre affilié à la caisse nationale de sécurité sociale et en situation

régulière auprès de cet organisme.

En plus, Un marché public comporte une durée et prévoit fréquemment

des délais d'exécution que le titulaire a l'obligation de respecter. Chaque

cahier des prescriptions spéciales arrête les délais d’exécution de la

prestation, le marché peut faire l’objet de délais partiels si la nature de la

prestation l’exige. Dans le cas de force majeure, l’allongement des délais

d’exécution est possible par la conclusion d’un avenant dans ce sens.

Toutefois, aucune indemnité n’est accordée en cas de matériel flottant. Le

cahier de prescription particulière doit définir le seuil des intempéries et

des phénomènes naturels qui constituent des cas de force majeure, la

résiliation peut intervenir si le cas de force majeure dure plus de 60 jours à

16

l’initiative du maître d’ouvrage ou de l’administration13. Le titulaire doit

respecter aussi les clauses techniques prévues dans le cahier des charges.

2. L’objet et le prix du marché public

Tout d’abord l’objet du marché est la traduction du besoin de l’acheteur, il

peut s’agir de travaux de fournitures ou de services. Le marché de travaux

est un contrat ayant pour objet l’exécution de travaux liés à la

construction, à la reconstruction, à la démolition, à la réparation ou à la

rénovation d’un bâtiment, d’un ouvrage ou d’une structure tels que la

préparation du chantier, les travaux de terrassement, l’érection,

l’installation d’équipement ou de matériels, la décoration et la finition, ainsi

que les services accessoires aux travaux tels que les forages, les levés

topographiques, la prise de photographie et de film, les études sismiques et

les services similaires fournis dans le cadre du marché, si la valeur de ces

services ne dépasse pas celle de travaux eux-mêmes.

L’administration peut avoir besoins des fournitures elle conclut un

marché de fourniture qui peut être définit comme un contrat ayant pour

objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location vente avec ou sans option

d’achat ou produits peut comporter à titre accessoire des travaux de pose

et l’installation nécessaires à la réalisation de la prestation.

De même peuvent être qualifié comme marché de services : les marchés

d’étude et de maîtrise d’œuvre qui comportent le cas échéant des

obligations spécifiques liées à la notion de propriété intellectuelle ou les

marchés portant sur des prestations d’entretien et de maintenance des

équipements, des installations et de matériel.13 Articles 43 de cahier des clauses administratives générales.

17

Toutefois, il est difficile de distinguer entre eux, cet ainsi que pour

différencié le marché des travaux de celui de fourniture il faut se référer au

droit commun et établir la distinction entre le contrat de vente et le contrat

d’entreprise. Si la vente est le contrat par lequel l’une des parties transmet

la propriété d’une chose ou d’un droit à l’autre contractant contre un prix

que ce dernier s’oblige à lui payer14 ; alors le louage de services ou de

travail est un contrat par lequel l’une des parties s’engage moyennant un

prix que l’autre parties s’engage à lui payer , à fournir à cette dernière ses

services personnels pour un certain temps ou à accomplir un fait déterminé 15. Leur différence vient de ce que dans le contrat de vente, une personne

réalise une chose sans savoir à qui elle va le vendre, alors que dans le

contrat d'entreprise, la personne réalise quelque chose sur demande

expresse de quelqu’un.

En ce qui concerne le prix, celui-ci vise une somme d’argent à payer qui

s'exprime en termes monétaires permettant d'obtenir un ouvrage, un

produit ou un service. Il constitue le droit du vendeur et l’obligation de

l’acheteur.

Le caractère onéreux du contrat du marché public signifie que celui-ci

n’est pas gratuit mais il engendre une charge pesant sur le maitre

d’ouvrage. Dans la majorité des cas, le marché donnera lieu au versement

d’une somme d’argent. Néanmoins, en l’absence d’un tel versement, le

caractère onéreux peut aussi bien résulter d’un abandon par l’acheteur

public d’une possibilité de recette liée à l’exécution du marché.

14 Article 478 du dahir des obligations et contrats du 12 août 1913.15 Article 723 du dahir des obligations et contrats du 12 août 1913.

18

Il s’agira, par exemple, de l’autorisation donnée au cocontractant

d’exploiter les panneaux publicitaires installés sur le domaine public, en se

rémunérant par les recettes publicitaires y afférents ou de l’autorisation

donnée au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirés d’un cours

d’eau dont il a réalisé le curage.

Il ya plusieurs types de prix que nous aurions l’occasion de l’évoquer dans

la deuxième section à savoir prix global, prix unitaires et prix mixtes.

L’acheteur public doit, comme l’acheteur privé, obtenir le meilleur service

au meilleur prix, mais ce souci est primordial pour l’administration car ses

marchés sont financés par des fonds publics qui doivent être

rigoureusement utilisés dans l’intérêt général.

Il est à préciser que les prestations que la personne publique obtient à

titre gratuit ne peuvent jamais être qualifiées de marchés publics.

19

Section 2   : les types de marchés

Conformément au décret n° 2- 06- 388 du 05/02/2007 (B.O n°5518 du 19 avril 2007) relatif aux

marchés publics, ces derniers sont divisés en deux catégories à savoir : le marché public selon le

mode d’exécution et le marché public selon le prix.

1. selon le mode d’exécution  

Le décret ci-dessus énumère cette catégorie en quatre types de marché.

a) Le marché cadre

Selon l’article 5 on dit d’un marché public un marché cadre lorsque le caractère des prestations

visées est prévisible et permanent mais qu’il est impossible de déterminer à l’avance la quantité

et le rythme de son exécution.

Dans ce type de marché la limitation du minimum et du maximum des prestations est faite en

fonction des crédits inscrit sans toutefois que le maximum ne soit supérieur a deux foi le

minimum.

Le marché cadre doit indiqué la spécificité et le prix des prestations ainsi que les modalités de

leur détermination sans oublié le plus important à savoir la durée pour laquelle il est conclu, ce

type de marché dispose d’une clause de tacite reconduction mais a condition que chaque

marché ne dépasse pas une durée de trois années.

Il est à préciser également que pendant la durée du marché cadre la quantité des prestations et

la durée de leur exécution sont déterminées pour chaque commende par le maitre d’ouvrage et

cela en fonction du besoin à satisfaire.

La liste de ses marchés est fixée par décision du premier ministre (n°3-56-99 du 13/07/1999.

b) Les marchés reconductibles

Conformément a l’article à l’article 6 de ce décret un marché dis marché reconductible est

passé lorsque les quantités de la prestation ont un caractère prévisible répétitif et permanent et

qu’ils peuvent être déterminé à l’avance par le maitre d’ouvrage.

Ces marchés doivent indiqué la durée pour laquelle ils sont conclu et déterminer la spécification,

la consistance, les modalités d’exécutions ainsi que le prix des prestations susceptibles d’être

réaliser au cour d’une période n’excédant pas une années budgétaire en cours et dans la limites

des crédits de paiement disponibles.

20

Ces marchés disposent d’une clause de tacite reconduction sans toutefois que la durée totale de

chaque marché puisse dépasser trois années.

c) Les marchés à tranches conditionnelles

Un marché à tranche conditionnelles est passé lorsque la prestation à réaliser peut être divisé

en deux ou plusieurs tranches constituant chacune un ensemble cohérent autonome et

fonctionnel.

Le marché à tranches conditionnelles est divisé en :

une tranche ferme : cette tranche est couverte par les crédits disponible et doit

être exécuter dés la notification de l’approbation du marché ;

une ou plusieurs tranches conditionnelles : l’exécution de la prestation est

subordonnée d’une part à la disponibilité des crédits et d’autre part à la

notification d’un ou de plusieurs ordre de services prescrivant son /leurs

exécutions dans les délais prévu par le marché.

Ce type de marché doit porter sur la totalité de la prestation ainsi que définir la consistance le

prix et les modalités d’exécution de chaque tranches.

d) Les marchés allotis.

Conformément à l’article 8 les travaux, fournitures ou services peuvent faire l'objet d'un

marché unique ou d'un marché alloti.

Le maître d'ouvrage choisit entre ces deux modalités de réalisation des prestations en fonction

des avantages économiques, financiers ou techniques qu'elles procurent. Dans le cas où

plusieurs lots sont attribués à un même concurrent, il peut être passé avec ce concurrent un seul

marché regroupant tous ces lots.

Le maître d'ouvrage peut le cas échéant, pour des raisons liées à la sécurité de

l'approvisionnement, limiter le nombre de lots pouvant être attribués à un même concurrent.

2. Selon le prix

Le décret du 5/2/2007 distingue entre les marchés publics selon la nature de leurs prix, soient

qu’ils sont à prix global, à prix unitaire, à prix mixtes ou s’il s’agit des marchés comportant des

prestations sur dépenses contrôlées.

21

a) Les marchés à prix global

Le prix global est celui qui couvre de façon forfaitaire la totalité de la prestation, celle-ci peut

d’ailleurs se décomposer en un certain nombre d’unités qui font chacune l’objet d’une

évaluation forfaitaire et le prix global résulte de l’addition des prix forfaitaires résultant des

différentes unités.

Il est à préciser que toute modification introduite en cour d’exécution du marché est évaluée

conformément au cahier de charge.

b) Les marchés à prix unitaire

Dans le marché à prix unitaire la prestation est décomposée en différents postes qui sont

affectés d’un prix unitaire forfaitaire.

Le prix définitif du marché est alors obtenu par le rapprochement des prix unitaire de ces

différents postes avec les quantités exécutées conformément au marché.

c) Le marché à prix mixte

Le marché à prix mixte combine entre les deux types de calcul à savoir le marché à prix global et

le marché à prix unitaire.

d) Les marchés comportant des prestations sur dépenses

Concerne le Marché de travaux comportant, pour des considérations techniques et

exceptionnelles des prestations rémunérées sur la base de dépenses contrôlées ;

Le montant des prestations rémunérées sur la base de dépenses contrôlées ne peut excéder 2%

du montant initial du marché.

22

Conclusion

En somme, si le décret du 5 février 2007 est venu pour combler les lacunes

et les insuffisances qui caractérisaient le décret du 1998 de manière à

renforcer la transparence vis-à-vis des fournisseurs potentiels et au sein de

l’administration, à introduire des dispositions spécifiques contre la

corruption ; ce décret n’a pas pu atteindre ses perspectives raison pour

laquelle un nouveau projet est en cours d’élaboration qui souligne comme

objectif :

1) Le renforcement des unités d’encadrement ;

2) La simplification et l’éclaircissement de la procédure de passation des

marchés publics ;

3) Le renforcement de la concurrence, la transparence et de l’égalité

entre les candidats ;

4) L’introduction de la technologie informatique et de

télécommunication dans le domaine des marchés publics ;

5) La prise en compte de l’environnement dans le domaine des marchés

publics.

La question qui se pose dans ce contexte est celle de savoir est ce que la

réforme projetée par le législateur permet-elle de créer un partenariat

équilibré entre l’administration et le secteur privé pour réaliser un produit

de meilleure qualité et au coût optimum ?

23

Bibliographie

I. Ouvrages

1) Droit administratif marocain, M. Rousset et J.Garagnon, éditions la Porte, 6ème édition,

2003 ;

2) Lexique des termes juridiques, Dalloz, 13ème édition, 2001.

II. Revues

1) Marchés publics, nouvelle réforme et attentes des CL, ministère de l’intérieur, octobre

2007 ;

2) ALKHAZINA,R e v u e d e l a T r é s o r e r i e G é n é r a l e d u R o y a u m e - N ° 7 F é v r i

e r 2009 ;

3) Marchés publics guide pratique du gestionnaire, revue Marocaine d’administration

locale et de développement, collection « guide de gestion », 2004.

III. Mémoires

1) Gestion locale des marchés publics et service public local: Le cas communal, Ikram El

Qaouti, Université Mohammed V des sciences juridiques économiques et sociales,

(Maroc) Rabat Agdal, UFR : Mangement de développement politique et social. Mémoire

préparé pour l'obtention du diplôme d'études supérieures approfondie en management

de développement social, sous la direction de : M. Mohamed Haddy

2) MEMOIRE DE RECHERCHE POUR L’OBTENTION DU DIPLOME DUMASTER EN

ADMINISTRATION PUBLIQUE, SESSION 2007/2008, Mohamed Abdelmouhcine HANINE,

‘’La procédure de passation des marchés publics au Maroc : Étude analytique et

réflexions à la lumière du code français des marchés publics (et des directives

européennes) et des directives de la Banque Mondiale’’, Sous la tutelle de Monsieur le

Professeur Gabriel ECKERT, Professeur de Droit Public à l’Université de Strasbourg et

Avocat au Barreau de Strasbourg

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