M-COMMERCE : LE CADRE JURIDIQUE

Sommet E-FranceDeauville

Février 2005

Thibault VerbiestAvocats aux barreaux de Paris et de Bruxelles

Associé ULYSChargé d’enseignement Université Paris I Panthéon-Sorbonne

http://www.ulys.net

Plan

Les paiements mobiles : définition et classification

M-commerce et protection de l’utilisateur

Application aux opérateurs mobiles du statut d’établissement de monnaie électronique

PARTIE 1 : PAIEMENTS MOBILES :

DEFINITION ET CLASSIFICATION

Tentative de définition des paiements mobiles Paiement

Notion largement usitée – perception individuelle Remise d’une chose, d’une somme d’argent Mode d’extinction des obligations « Transfert de la créance monétaire par le payeur

à une partie acceptable au bénéficiaire » (BRI – BCE)

Paiement mobile (m-payment) BCE : utilisation d’un téléphone mobile (sms ou

appel) pour l’émission d’un paiement Paiement mobile כ paiements électroniques Limites de la définition => diversité de l’offre

M-payment et M-commerce

Superposition ? Difficulté de définir le M-commerce Différentes réalités

Neutralité technologique

Indispensable pour un cadre évolutif Importance accrue : recommandation 97/489/EC

=> bientôt une directive ?

Typologie des paiements mobiles

Importance de la typologie => contrats et responsabilités

Puisque définition difficile => classification

Classification de l’ART : « établir une typologie des différentes solutions de paiement à partir d’un téléphone mobile exploitées commercialement »

Choix arbitraire de l’ART : paiements mobiles = ceux qui utilisent un téléphone mobile

Typologie fondamentale : décortique la chaîne de valeur du paiement et distingue les rôles des intervenants => importance lors de la négociation contractuelle et l’identification des responsabilités

Choix des critères La méthode de paiement

Critère déterminant => différencie les différentes structures de chaînes de valeur et les relations entre les intervenants

6 méthodes identifiées :

Facture postpayée Compte prépayé Débit direct Carte de crédit Porte-monnaie réseau Porte-monnaie terminal

La technologie d’accès

Autre critère déterminant

SMS, WAP, I-mode, Internet, serveur vocal interactif, USSD…

Combinaison des critères

Facture postpayée

Compteprépayé

Débit direct

Carte decrédit

Porte-monnaieréseau

SMS

WAP/i-mode

Internet

Vocal

USSD

Chaîne de valeur des systèmes reposant sur une facture postpayée

FSPM = opérateur

Pas d’acteur financier

SMS surtaxés

Chaîne de valeur des systèmes reposant sur un compte prépayé

FSPM = opérateur

Pas d’acteur financier

Paiement prépayé via compte prépayé mobile

Opérateur détient par avance la valeur

Chaîne de valeur des systèmes reposant sur un débit direct

Relation directe FSPM et banque du client

Accords entre FSPM et banques

Intermédiaire possible

Chaîne de valeur des systèmes reposant sur une carte de crédit

Mécanisme similaire au débit direct

Nature différente de l’acteur financier => gestionnaire de réseaux de carte de crédit

Chaîne de valeur des systèmes reposant sur un porte-monnaie réseau

Création d’un compte spécifique

Compte hébergé par le FSPM et/ou par un acteur financier associé

Chaîne de valeur des systèmes reposant sur un porte-monnaie terminal

Compte prépayé hébergé sur le terminal mobile du client => Software sécurisé ou Hardware spécifique

PARTIE 2 : M-COMMERCE ET PROTECTION

DE L’UTILISATEUR

Introduction Souvent, utilisateur = consommateur

« toute personne physique ou morale qui acquiert ou utilise à des

fins excluant tout caractère professionnel des produits ou des

services mis sur le marché »

Opération via terminal portable = contrat à distance

« tout contrat concernant des produits ou services conclu entre un vendeur et un consommateur dans le cadre d'un système de vente ou de prestations de services à distance organisé par le vendeur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu'à la conclusion du contrat, y compris la conclusion du contrat elle-même »

Contrat à distance => Techniques traditionnelles + Nouvelles technologies

Si service mobile = service financier ou d’assurance => Autre réglementation : Directive 2002/65/CE

Service mobile = service de la société de l’information => application de la directive commerce électronique, peu importe la qualité de consommateur

La publicité Qualification et conséquences juridiques

Publicité = « toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l’image d’une entreprise, d’une organisation ou d’une personne ayant une activité commerciale, industrielle ou artisanale ou exerçant une activité réglementée » (directive e-commerce)

En cas de publicité, principes directeurs : Identification de la publicité en tant que telle Transparence et loyauté Interdiction de la publicité trompeuse Autorisation conditionnelle de la publicité comparative

Réglementation applicable au M-commerce si terminal mobile = support d’un message publicitaire

Le courrier électronique et le spamming

Spam = envoi massif et non sollicité de courriers électroniques à vocation commerciale

Réglementation en matière de publicité + législations particulières

Opt-in

Courrier électronique = “tout message sous forme de texte, de voix, de son ou d’image envoyé par un réseau public de communications qui peut être stocké dans le réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire jusqu’ à ce que ce dernier la récupère”

SMS, MMS,…= courrier électronique

Opt-in : interdiction d’utiliser le courrier électronique à des fins de publicité sans le consentement préalable, libre, spécifique et informé du destinataire

Régime d’exception : les clients existants

Problème : comment se « désinscrire » ?

En cas d’envoi (autorisé) de publicité par courrier électronique, 2 obligations :

Fournir une information claire et compréhensible concernant le droit de s’opposer, pour l’avenir, à recevoir les publicités

Indiquer et mettre à disposition un moyen approprié d’exercer efficacement ce droit par voie électronique

Quid via un téléphone portable ?

L’offre

Contraintes légales plus lourdes

Un “oui” = conclusion d’un contrat

Contraintes encore plus importantes si le destinataire est un consommateur

Directive contrats à distance (97/7/CE) Directive commerce électronique (2000/31/CE) =>

loi du 11 mars 2003 (Belgique) et LCEN (France)

Informations préalables obligatoires

Principe d’information et de transparence

L’obligation pèse sur le “prestataire de services”

Et bénéficie au “destinataire du service”

Quelles informations fournir ?

Informations sur le vendeur (principalement dans la dir. commerce électronique)

Informations relatives au produit ou au service

Information sur le prix du produit ou du service

Informations précontractuelles sur le processus de commande (dir. commerce électronique)

Comment fournir les informations préalables ?

=> 2 catégories suivant le destinataire de l’offre :

Consommateur

Informations fournies “de manière claire et compréhensible par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée” (Directive contrats à distance)

But = empêcher d’utiliser les ressources de la technique pour dissimuler des informations

Préciser sur le terminal mobile du consommateur que l’information préalable est disponible sur un autre support => pas suffisant (en principe)

Jurisprudence pragmatique ?

Toute personne utilisant un SSI

“accès facile, direct et permanent” aux informations (Directive commerce électronique)

Accès facile : ne pas chercher désespérément l’information

Accès permanent : à tout stade de la transaction, possibilité de revenir aisément sur les information et les consulter

=> Mise en oeuvre dans un environnement mobile ?

Problèmes pratiques : multiplication d’informations à afficher – portables non conçus pour afficher autant de données à l’écran

Le législateur français est le seul à avoir prévu une possibilité de modalisation de sa réglementation en conséquence

La confirmation des information préalables

Pour le consommateur : confirmation par écrit ou sur support durable “à sa disposition et auquel il a accès”

Moment :

Contrat de produits : au plus tard lors de la livraison

Contrat de service : avant l’exécution du contrat ou pendant celle-ci si elle a débuté, avec l’accord du consommateur, avant la fin du délai de renonciation

Cas particulier : services exécutés par une technique de communication à distance ou services fournis en une fois et facturés par l’opérateur=> dispense de certaines des obligations d’information

Ex. : consultation de bases de données par WAP ou I-Mode

Support durable

« Tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d’une manière permettant de s’y reporter aisément à l’avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées » (Directive services financiers à distance)

Garantie de stabilité, lisibilité et inaltérabilité

Durée de conservation : en fonction des finalités des informations

Exemples : disquette, CD-ROM, DVD, disque dur de l’ordinateur sur lequel le courrier électronique du consommateur est stocké

Quid pour le M-commerce ? Mémoire du téléphone = support durable ? Intervention de tiers de confiance ?

Le droit de rétractation Le consommateur dispose d’un délai d’au moins 7

jours ouvrables pour renoncer au contrat

Pas d’indication de motif

Le fournisseur doit rembourser, sans frais, les sommes versées par le consommateur dans un délai de 30 jours

En cas de non confirmation des informations par le fournisseur :

Délai de rétractation porté à 3 mois

Droit de repentir du fournisseur

5 exceptions, sauf si les parties en ont convenu autrement

PARTIE 3 : L’APPLICATION AUX OPERATEURS

MOBILES DU STATUT D’ETABLISSEMENTDE MONNAIE ELECTRONIQUE

La monnaie électronique Définition européenne

Directive 2000/46/CE :

“valeur monétaire représentant une créance sur l’émetteur, qui est : • Stockée sur un support électronique;• Émise contre la remise de fonds d’un montant dont la

valeur n’est pas inférieure à la valeur monétaire émise;• Acceptée comme moyen de paiement par des entreprises

autres que l’émetteur”.

=> 3 conditions cumulatives

Question : la “remise des fonds” = “réception de dépôts ou d’autres fonds remboursables” ?

=> Non si les fonds sont immédiatement échangés contre de la monnaie électronique. Dans le cas contraire, application de la législation sur l’activité bancaire.

Les unités chargées sur la carte SIM constituent-elles de la monnaie électronique?

Quid lorsque les unités prépayées permettent d’acheter, outre des minutes de communications, d’autres services et/ou produits payés par le débit de ces unités ?

Opérateurs mobiles soumis à la législation sur la monnaie électronique ?

La définition de la monnaie électronique semble applicable

Avis de la commission européenne (10 mai 2004) Application partielle ou totale du cadre juridique relatif à la

monnaie électronique aux opérateurs de téléphonie mobile ?

Lancement d’une consultation publique

Opportunité : la protection du public. Si les opérateurs de téléphonie mobile proposent effectivement des instruments de monnaie électronique, le contrôle prudentiel doit leur être étendu.

Mais, régime ad hoc peut se justifier

Au préalable, déterminer précisément le domaine d’activité dans lequel la valeur électronique doit (devrait) être considérée comme de la monnaie électronique.

=> Situation claire lorsque les unités stockées servent pour le paiement des minutes de communication=> Quid quand elles servent aussi à payer des produits et services de tiers ?

Pour répondre à cette question :

Analyser la relation tripartite Porteur / Commerçant / Opérateur de téléphonie mobile

Prendre en compte :

Les modèles d’activité : varient en fonction de la nature du contenu et de la présentation des produits et services offerts

Les relations contractuelles entre les différents acteurs : pour que les unités prépayées soient de la monnaie électronique, une relation contractuelle directe semble devoir exister entre le commerçant et le porteur.

Mais quels critères adopter pour déterminer l’existence et la réalité de cette relation ?

La structure du paiement : il faut un transfert direct de la valeur électronique du porteur au commerçant.

&QUESTION

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