UNIVERSITEacute DU QUEacuteBEC Agrave MONTREacuteAL

LES REacuteGIONALISATIONS DE LA MONDIALISATION BLOCS EacuteCONOMIQUES

PARADIPLOMATIES ET SOUVERAINETEacute EacuteTATIQUES DANS LE DROIT

INTERNATIONAL EacuteCONOMIQUE

MEacuteMOIRE

PREacuteSENTEacute

COMME EXIGENCE PARTIELLE

DE LA MAITRISE EN DROIT

PAR

CEDRIC DIENER

OCTOBRE 2007

UNIVERSITEacute DU QUEacuteBEC Agrave MONTREacuteAL Service des bibliothegraveques

Avertissement

La diffusion de ce meacutemoire se fait dans le respect des droits de son auteur qui a signeacute le formulaire Autorisation de reproduire et de diffuser un travail de recherche de cycles supeacuterieurs (SDU-522 - Reacutev01-2006) Cette autorisation stipule que laquoconformeacutement agrave larticle 11 du Regraveglement no 8 des eacutetudes de cycles supeacuterieurs [lauteur] concegravede agrave lUniversiteacute du Queacutebec agrave Montreacuteal une licence non exclusive dutilisation et de publication de la totaliteacute ou dune partie importante de [son] travail de recherche pour des fins peacutedagogiques et non commerciales Plus preacuteciseacutement [lauteur] autorise lUniversiteacute du Queacutebec agrave Montreacuteal agrave reproduire diffuser precircter distribuer ou vendre des copies de [son] travail de recherche agrave des fins non commerciales sur quelque support que ce soit y compris lInternet Cette licence et cette autorisation nentraicircnent pas une renonciation de [la] part [de lauteur] agrave [ses] droits moraux ni agrave [ses] droits de proprieacuteteacute intellectuelle Sauf entente contraire [lauteu r] conserve la liberteacute de diffuser et de commercialiser ou non ce travail dont [il] possegravede un exemplaireraquo

REMERCIEMENTS

Je tiens agrave exprimer mes sincegraveres remerciements et ma plus vive gratitude agrave mon directeur le

Professeur Alejandro Escuella Lorite pour mavoir guideacute tout au long de ma recherche et de

ma reacutedaction avec ses innombrables conseils et commentaires son soutien et son appui

lesquels de la soutenance au deacutepocirct ont permis agrave ce meacutemoire de prendre forme

Mes remerciements sadressent aussi agrave ma megravere tout dabord Catherine Vidal qui depuis ma

nais sance ma combleacute de son affection ma soutenu pour ne pas dire porteacute agrave bout de bras

dans les moments difficiles ma conjointe ensuite Yoenne Langlois qui des premiers aux

derniers mots que jai tapeacute sur mon clavier par sa compreacutehension et son soutien a

grandement contribueacute agrave la reacutealisation de ce meacutemoire

Je deacutesire eacutegalement remercier mes amis qui ont su me reacutechauffer le cœur dans les impasses

les plus froides que jai traverseacute par leurs rires et leur joie de vivre leur bonne humeur et leur

esprit de deacuterision Merci tout particuliegraverement agrave Jul ien et Sylvegravere pour leur preacutesence agrave mes

cocircteacutes depuis pregraves de 15 ans

Finalement je tiens agrave remercier toute ma famille laquelle chaque dimanche que jai passeacute en

France durant ces six derniegraveres anneacutees ma rappeleacute agrave coup de grandes attableacutees agrave quel point

il eacutetait agreacuteable decirctre entoureacute Plus particuliegraverement je tiens agrave remercier mes deux grandsshy

megraveres Mamie zeacutezette pour avoir brucircleacute des cierges agrave chaque moment difficile que jai traverseacute

et Samie pour avoir enrichi mon intellect en me conceacutedant par avance sur heacuteritage un peu de

ses connaissances

Je deacutedie par ailleurs ce meacutemoire agrave mon deacutefunt grand-pegravere Maicirctre Henr i Vidal qui mecircme sil

nous a quitteacute trop tocirct a laisseacute derriegravere lui une famille unie et soudeacutee une famille qui mest

chegravere

AVANT-PROPOS

Choisir deacutetudier la mondialisation est un deacutefi meacutethodologique conseacutequent puisque ce

pheacutenomegravene a deacutejagrave fait lobjet de deacutebats nombreux et varieacutes concernant les aspects

normatifs et descriptifs de lexpression Les interpreacutetations sont extrecircmement variables

selon la position adopteacutee- laquo pour raquo laquo contre raquo ou selon le cadre conceptuel choisi

politique juridique eacuteconomique sociologique culturel - non sans oublier que chacune

de ces disciplines est en elle-mecircme une structure limitant le deacutebat

La reacutegionalisation quant agrave elle entraicircne une conceptualisation encore plus complexe que

lon considegravere cette notion dun point de vue laquo infra raquo ou laquo supra raquo Au premier abord

aucun veacuteritable dialogue entre ces deux pheacutenomegravenes ceci amegravene agrave tenter dexplorer

voire justifier leur contenu Mais il faudra tenir compte du fait que les diffeacuterents aspects

de la reacutegionalisation sont tregraves souvent- pour ne pas dire toujours- traiteacutes sans que soient

mis en lumiegravere leurs liens particuliers Dougrave lapproche interdisciplinaire neacutecessairement

adopteacutee elle permettra de conjuguer les divers points de vue theacutematiques et dutiliser les

outils conceptuels deacuteveloppeacutes dans des cadres diffeacuterents il en reacutesultera une certaine

uniformisation gracircce agrave une interpreacutetation transversale visant agrave abolir laspect proteacuteiforme

du pheacutenomegravene donc agrave le simplifier

Cest ainsi que lobjet mecircme de cette eacutetude relegraveve de linterdisciplinariteacute laquelle doit

ecirctre requise dans une perspective de globaliteacute du pheacutenomegravene surtout si lon tient agrave lier les

deux notions de mondialisation et reacutegionalisation Cette derniegravere eacutechappe en effet agrave

certains cadres conceptuels disciplinaires notamment le Droit Il sensuit une

confrontation des thegravemes proposeacutes ainsi quune approche simultaneacutee de lespace public

de lespace politique Il sera donc neacutecessaire dexplorer ensemble les cadres theacuteoriques et

les argumentations techniques certes dans les limites dune recherche universitaire de

maicirctrise mais ladite recherche permettra tout de mecircme une mise en relation verticale des

dits cadres et une confrontation horizontale des diffeacuterents thegravemes visant le retrait actuel

des Eacutetat de leacuteconomie (laquo deacuteseacutetatisation raquo neacuteologisme peu eacuteleacutegant mais neacutecessaire)

TABLE DES MATIEgraveRES

AVANT-PROPOS ii

LISTE DES ABREacuteVIATIONS vi

REacutesUMEacute vii

INTRODUCTION-REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT

CHAPITRE I-EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS

INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS 1

SUR LE POUVOIR DAUTORITEacute DE LEacuteTAT 5

11 Du GATT agrave lOMC eacutevolutions structurelles et normatives 6

111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse d un cadre normatif 7

112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lOMC 12

113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de 1OMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD 15

12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete d une fiction porteuse de sens en droit international 18

121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale 19

122 Le deacutelit international traiteacute par la cu recours dun investisseur agrave travers la protection diplomatique 22

123 Mise en eacutevidence des lacunes du DIP par le DIE agrave travers les pratiques des instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends 25

13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat 29

131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux 30

132 Le droit de linvestissement agrave lOMC 32

14 Liens entre commerce et investissements 36

141 Compleacutementariteacute ou subordination 37

142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral 40

CHAPITRE II-REacuteGIONALISATION SUPRA-EacuteTATIQUE OU MULTILATEacuteRALISME FRAGMENTEacute EacuteTUDE CRITIQUE DE LARTICLE XXIV 45

21 Reacutegionalisme multilateacuteraliseacute ou multilateacuteralisme reacutegionaliseacute 46

211 Origine du reacutegionalisme eacuteconomique 47

212 Du reacutegionalisme au reacutegionalisme eacuteconomique 49

IV

213 Linteacutegration reacutegionale 51

214 Le reacutegionalisme dans lO MC entrave au multilateacuterali sme ou tests de laboratoires 53

22 Autopsie de larticle XXIV 56

221 Le deacutetournement du principe de non-d iscrimination 57

222 Structure de larticle XXIV 59

23 De lanalyse agrave la critique lart est plus difficile le laxisme de larticle XXIV et ses reacutepercuss ions sur le systegraveme commercial multilateacuteral 74

231 Ambiguiumlteacutes du reacutegionalisme dans le systegraveme mu1tilateacuteral 75

232 Unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange consideacuterations politiques dans le systegraveme commercial multilateacuteral 79

233 LEacutetat mondialiseacute entre preacutefeacuterences reacutegionales neacutegociat ions multilateacuterales pressions sectorielles et revendications nationales 82

CHAPITRE DI-LEacuteTAT DANS TOUS SES EacuteTATS 86

31 L Eacutetat dans un jeu de laquo deacute raquo 88

311 De la centralisation agrave la deacuteconcentration et la deacutecentralisation 89

312 Classification de la deacutecentralisation en fonction des degreacutes dautonomie 91

32 LEacutetat deacuteseacutetatiseacute 94

321 Des formes dEacutetat LEacutetat-nation et lEacutetat providence 95

322 LEacutetat en crise 98

33 Les dessous de lEacutetat 101

331 Paradiplomaties et revendications reacutegionales 102

332 Deacutefinition et preacutesentation geacuteneacuterale du pheacutenomegravene de paradiplomatie 103

333 Classification des types de paradiplomaties 105

334 Les acteurs de la paradiplomatie 107

34 L Europe des reacutegions III

341 Les collectiviteacutes locales dans la structure europeacuteenne III

342 Des structures transreacutegionales que sont devenues les frontiegraveres 115

35 Quelle gouvernance pour lEurope 118

351 La gouvernance agrave niveaux multiples 119

352 La meacutethode ouverte de coordination 122

36 L Eacutetat des Eacutetats 125

361 En route vers lEurope des reacutegions 126

362 Et lEacutetat dans tout ccedila quel rocircle pour lavenir 128

v

CONLUSION-REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATION LES INCOHEacuteRENCES QUI FONT DU SENS 133

APPENDICE A-NOMBRE DACCORDS COMMERCIAUX NOTIFIEacuteS AU GATT Agrave

APPENDICE B-FRAGMENT DUNE IllEacuteRARCHIE GLOBALE EacuteMERGENTE DE

LOMC AU TITRE DE L ARTICLE XXlV 139

RELATIONS EacuteCONOl1IQUE ET POLITIQUES 141

NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-OUVRAGES GEacuteNEacuteRAUX 142

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE MONOGRAPHIE 143

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE ARTICLES 146

NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-150SITES INTERNET 150

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-153DOCUMENTATION INTERNATIONALE 153

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-JURISPRUDENCE 157

NOTICE BmLIOGRAPIDQUE-MEMOIRES ET THEgraveSES 159

ADPIe

AGCS

ALENA

AMI

CCM

CDI

CdR

eu CIME

CIRDI

CMIT

CPIJ

CPLRE

DI

DIE

FEDER

FTN

GATT

GNM

oorn INTERREG

MIC

Mae NUTS

ocns or orc

LISTE DES ABREacuteVIATIONS

Accord sur les aspects des droits de proprieacuteteacute qui touchent au

commerce

Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services

Accord de libre-eacutechange Nord ameacutericain

Accord multilateacuteral sur linvestissement

Conseil du commerce des marchandises

Commission de droit international

Comiteacute des reacutegions

Cour internationale de justice

Comiteacute de linvestissement international et des entreprises

multinationales

Centre international pour le regraveglement des diffeacuterends relatifs aux

investissements

Comiteacute des mouvements de capitaux et des transactions invisibles

Cour permanente internationale de justice

Confeacuterence permanente des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope

Droit international

Droit international eacuteconomique

Fonds europeacuteen de deacuteveloppement reacutegional

Firme transnationale

Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce

Gouvernance agrave niveaux multiples

Grandes orientations de politique eacuteconomique

Projet de lUnion europeacuteenne qui vise agrave favoriser linterpeacuteneacutetration

des zones frontaliegraveres par une action multisectorielle

Accord des mesures concernant linvestissement et lieacutees au commerce

Meacutethode ouverte de coordination

Nomenclature ofUnits for Territorial Statistics

Organisation de deacuteveloppement et de coopeacuteration eacuteconomique

Organisation internationale

Organisation internationale du commerce

VII

a IT

aNU

a MC

aRD

PAC

RECITE

TBI

TN

TNPF

UE

UD

ZLE

Organisation internationale du travail

Organisation des Nations Unies

Organisation mondiale du commerce

Organe de regraveglement des diffeacuterends

Politique agricole commune

Reacutegion et Citeacute dEurope

Traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement

Traitement national

Traitement de la nation la plus favoriseacutee

Union europeacuteenne

Union douaniegravere

Zone de libre-eacutechange

REacuteSUMEacute

Pheacutenomegravene dactualiteacute agrave consonances politiques eacuteconomiques et juridiques la mondialisation et la reacutegionalisation - dans leurs formes supra et infra-eacutetatique - viennent remettre en question la place preacutepondeacuterante de lEacutetat Eacuterosion de lEacutetat par le haut et par le bas crise de lEacutetat-nation deacutecentralisation et perte ou abandon de souveraineteacute telles sont les alleacutegories qui informent les hypothegraveses de deacutepart de ce travail Fondeacutee sur une approche interdisciplinaire la preacutesente recherche a pour but deacutetablir un parallegravele entre deux formes de reacutegionalisation lune supra- ou inter-nationale- et lautre infra- ou trans-nationale- lesquelles agissant toutes deux sous limpulsion de facteurs eacuteconomiques globaliseacutes viennent tisser des liens entre deux sphegraveres distinctes du droit linterne et linternational et se manifestent dans les reacuteformes des structures du pouvoir reacutegulateur de lEacutetat

Dans un premier temps nous procegravederons agrave une preacutesentation geacuteneacuterale des postulats soutenant leacutetablissement de liens entre le droit international eacuteconomique (DIE) de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) et les structures politiques infra-eacutetatiques agrave travers la preacutesentation de trois arguments Il sagira en premier lieu daborder la question du pouvoir normatif deacuteclinant des Eacutetats puis de relever limportance de la responsabiliteacute juridique de ces derniers avant de traiter des implications du traitement des investissements dans le dialogue entre reacutegionalismes Par la suite nous tenterons deacuteclaircir dans un contexte de mondialisation la question de la reconnaissance des processus de reacutegionalisation dans un systegraveme multilateacuteral en partant de la notion ainsi mise en eacutevidence de reacutegionalismes qui dans leurs formes internes et leur reacutealiteacute socio-eacuteconomique deacutefient les fondements intereacutetatiques de lO MC Finalement nous aborderons la question de la restructuration du pouvoir normatif de lEacutetat au profit de ses sub-divisions en concentrant lanalyse sur le cas de lUnion europeacuteenne (UE) Dans ce cadre nous traitons notamment des thegravemes affeacuterant aux processus de deacutecentralisation et de crise de lEacutetat-nation afin de mettre en lumiegravere la place preacutepondeacuterante agrave travers lexercice de la paradiplomatie les activiteacutes des gouvernements locaux tant dans les affaires internes quinternationales des Eacutetats

Cette recherche a permis de renforcer agrave bien des eacutegards lideacutee maintenue par dautres que le Dl agrave la lumiegravere des deacuteveloppements socio-eacuteconomiques actuels est quelque peu rigide Pourtant mecircme si une refonte geacuteneacuterale du droit international ne peut (et ne devrait) pas ecirctre envisageacutee sur la seule base de cet examen sectoriel du droit international actuel il nous a paru pertinent de remettre en cause la structure eacutetatique laquelle agrave la fois fiction du droit international et acteur parmi d autres dans le droit interne assume aujourdhui une position et des responsabiliteacutes nouvelles en conjuguant coordonnant ou mecircme organisant une multitude de reacuteseaux Ces reacuteseaux relient et rallient des structures reacutegionales supra-eacutetatiques et infrashyeacutetatiques ainsi que des structures internationales et perrnettent ainsi de compenser quelque peu la rigiditeacute du Dl eacutevacuant de ce fait la fiction dune correspondance entre la place formelle de lEacutetat souverain unitaire et la reacutealiteacute de son controcircle normatif sur la socieacuteteacute et les flux de la mondialisation

Mots cleacutes mondialisation reacutegionalisation Eacutetats deacutecentralisation droit international

INTRODUCTION

REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS

Reacutegionalisations et mondialisations sont deux termes qu~ dans ce meacutemoire saccorderont au

pluriel afm de conjuguer les diffeacuterentes facettes de ces pheacutenomegravenes consideacutereacutes par certains

comme contradictoires voire antinomiques TI sagira de mettre en eacutevidence les interactions

qui les unissent dans lenvironnement global les caracteacuterisant Lhypothegravese meacutethodologique

de ce travail se fondera sur le manque de dialogue entre la recherche sur la mondialisation et

les divers propos sur les formes inter-relieacutees de reacutegionalisation Des implications

eacuteconomiques politiques et juridiques dune mondialisation multiforme et proteacuteiforme agrave

lanalyse des diffeacuterentes formes de reacutegionalisations cette dichotomie entre mondialisation et

reacutegionalisation nest pas deacutenueacutee de lien

Universel et particulier sopposent mais sont indissociables aussi bien dans une perspective

de reconstruction du droit sur des fondements postmodernes que dans la mise en œuvre de la

reacutegulation juridique dans le cadre de la globalisation des eacutechanges Le rocircle de lEacutetat et la

deacutefinition de la souveraineteacute eacutevoluent le territoire national prend une autre dimension Les

changements internes ont des reacutepercussions au niveau international lenvironnement global

affecte la sphegravere interne la mondialisation prend un autre sens Elle creacuteeacutee une certaine

confusion entre le droit interne qui tend agrave sinternationaliser tout en restant soumis au droit

international (ci-apregraves DL) et ce droit international qui appliqueacute au niveau supra-eacutetatique

saisit mal dans ses aspirations agrave la reacuteglementation suprecircme les dispariteacutes des ordres

juridiques internes de mecircme que le deacuteveloppement en leur sein de pheacutenomegravenes nouveaux

1 Lawrence Robert Z laquo Regionalism and the WlO should the mies be changes raquo dans Schott 1 Jeffrey dir The world trading system challenges ahead Washington Institute for International Economies 1996 aux pp41-42 2 Andreacute-Jean Arnaux Entre moderniteacute et mondialisation cinq leccedilons d histoire de la philosophie du droit et de lEacutetat 2e eacutedition Paris LGD1 1998agrave la pll

2

prenant en importance et eacutevoluant dans des espaces juridiques mal adapteacutes La mondialisation

est donc ambivalente en ce sens quelle reacuteduit les particularismes des droits nationaux et

quelle entraicircne la production dun droit agrave la fois mondialiseacute et issu de la mondialisation

LEacutetat sous ses diverses formes est le moteur de ces confusions puisque par ses deacutecisions

individuelles ou collectives reacutegionales ou internationales il faccedilonne lenvironnement dans

lequel il eacutevolue La confrontation de recherches et reacuteflexions dhorizons divers sur ces

aspects touchant agrave la reacuteorganisation de la place de lEacutetat et de son pouvoir reacuteglementaire

permet ainsi de mettre en eacutevidence le type de rapports normatifs entre le droit international

eacuteconomique (ci-apregraves DIE) et la reacutealiteacute de la reacuteorganisation du pouvoir reacuteglementaire

autour de la permanence de la forme juridique eacutetatique Le DIE entreprise juridique de

deacutemantegravelement de la souveraineteacute eacutetatique se reacutevegravele ecirctre un fort soutien agrave cette forme

eacutetatique sur laquelle repose le cadre fondamental de la reacuteglementation de leacuteconomie

transnationale Limportance de cette confrontation est juridique autant que politique

puisquelle ouvre la porte agrave des questionnements plus preacutecis sur la transformation de la sphegravere

publique et des rapports en derniegravere analyse entre les sources leacutegitimes du droit et les

processus de deacutecentralisation eacutetatique qui semblent eacutechapper au cadre juridique

normativement rigide et descriptivement partiel du DIE

Normes juridiques imparfaites ou inexistantes interrelations de pheacutenomegravenes paraissant de

prime abord contradictoires telles sont les hypothegraveses meacutethodologiques sur lesquels nous

fonderons notre analyse dans la vue de contribuer au deacutebat multiforme sur les changements

de la structure eacutetatique Le but de ce travail est donc de preacutesenter le reacutegionalisme suprashy

eacutetatique le reacutegionalisme infra-eacutetatique les liens entre ces deux notions ainsi que leurs

interactions avec le processus de mondialisation tel quil est partiellement perccedilu et construit

par le DIE notamment par le droit du commerce international en prenant pour point

dancrage lEacutetat sous ses diverses formes La probleacutematique est la suivante quelles sont les

conseacutequences des pheacutenomegravenes de reacutegionalisation compris comme symptocircmes de la

mondialisation eacuteconomique sur le DIE dans la mesure ougrave ce dernier sert de cadre agrave la

mondialisation des eacutechanges mondialisation qui lui eacutechappe en partie provocant ainsi la

confusion entre les sphegraveres internes et internationales lapparition de nouveaux acteurs la

3

deacutecentralisation de la structure eacutetatique et des modes nouveaux de gouvernance Cette

probleacutematique regroupant plusieurs eacuteleacutements il sera neacutecessaire tout agrave la fois de les preacutesenter

et de les mettre en relation les uns avec les autres afin de favoriser la compreacutehension du

deacuteveloppement de largumentaire et ce en reacuteponse agrave la probleacutematique formuleacutee

Reacutepondre agrave cette question multiforme obligera dans un premier temps agrave introduire divers

concepts qui nous serviront par la suite agrave eacutetablir des liens entre les deux eacutetudes qui seront

meneacutees sur le reacutegionalisme Ces concepts tregraves varieacutes seront deacuteveloppeacutes de faccedilon agrave mettre en

valeur par lanalyse de la place de lEacutetat dans le reacutegionalisme supra et infra-eacutetatique le

manque de coheacuterence entre le deacuteveloppement de chaque forme de reacutegionalisme chacune

eacutetant par la suite deacuteveloppeacutee dans un chapitre Il sagira en premier lieu de parler de la

laquo juridicisationraquo du processus de regraveglement des diffeacuterends de laMc qui lui confegravere un

pouvoir de controcircle sur le pouvoir regraveglementaire des Eacutetats membres avant dintroduire le

droit de la responsabiliteacute des Eacutetats au niveau international et reacutegional qui le pousse vers un

statut dEacutetat-eacutecran unifieacute et de remettre en cause les fondements du DI avec la preacutesentation

et lanalyse du droit des investissements comme branche du DIE Agrave partir de ces

consideacuterations nous constaterons les limites du cadre de laMC quant au traitement du droit

des investissements qui le deacutepasse en ce quil contrevient agrave lun de ses aspects fondamentaux

agrave savoir linter eacutetatisme

Nous consacrerons la seconde partie de ce meacutemoire agrave leacutetude du reacutegionalisme supra-eacutetatique

et plus particuliegraverement agrave la place quoccupe ce pheacutenomegravene dans un systegraveme multilateacuteral Il

sagira de relever les paradoxes et opportuniteacutes dun fonctionnement agrave deux vitesses au sein

de laMc et de son application concregravete dans les textes AIDsi seront preacutesenteacutes et analyseacutes

larticle XXIV du GATT larticle V de lAccord Geacuteneacuteral sur le Commerce des Services

(ci-apregraves AGCS) et le principe de non-discrimination dans le but de trouver des liens

avec la prise en consideacuteration du reacutegionalisme infra-eacutetatique dans les textes de laMC ou

au contraire den relever les lacunes de traitement LAccord de Libre-Eacutechange Nord

Ameacutericain (ci-apregraves ALENA) et lUnion europeacuteenne (ci-apregraves UE) permettront une

illustration du traitement reacuteserveacute par larticle XXIV aux zones de libre-eacutechange (ci-apregraves

ZLE) et Unions douaniegraveres (ci-apregraves UD ) Les diffeacuterences seacutemantiques releveacutees dans les

4

textes permettront quant agrave elles la nuse en lumiegravere des orientations possibles de la

libeacuteralisation reacutegionale soit agrave consonances plus eacuteconomiques comme dans le cas de

lALENA ou agrave consonances plus politiques dans le cas de lUE justifiant par lagrave mecircme

deux faccedilons dappreacutehender la mondialisation il sagira tout autant de juger de la deacutesirabiliteacute

de chaque option comme exception au systegraveme multilateacuteral que den appreacutecier les effets sur

la structure eacutetatique

La derniegravere partie traite du reacutegionalisme infra-eacutetatique et relegraveve dune analyse plus politique

de la mondialisation laquelle parallegravelement agrave la volonteacute des Eacutetats de sunir agrave un niveau suprashy

eacutetatique dans des organisations internationales ou reacutegionales fait naicirctre des associations entre

entiteacutes sub-eacutetatiques cette fois Partant du pheacutenomegravene de deacutecentralisation et de ses

conseacutequences sur des structures eacutetatiques telles que lEacutetat-nation ou lEacutetat-providence nous

traiterons par la suite du concept de paradiplomatie et des actions des gouvernements locaux

sur la scegravene internationale Nous verrons les solutions proposeacutees au niveau europeacuteen rendues

possibles par lapplication de la gouvernance agrave niveaux multiples Ces eacutevolutions politiques

et juridiques neacutetant pas deacutenueacutees de conseacutequences pour lEacutetat il sagira de voir les rocircles que

sera ameneacute agrave jouer lEacutetat ainsi que les actions quil devra entreprendre pour eacutevoluer dans un

monde qui tend agrave la transformation de sa structure interne et paradoxalement au maintien de

son uniteacute externe et denvisager la formation dun Eacutetat europeacuteen

Partant du postulat dune mutation de la mondialisation cette recherche sinscrit dans le but

dune intervention meacutethodologique speacutecifique agrave travers la mise en eacutevidence des lacunes de

plusieurs cadres danalyse et larticulation agrave plusieurs niveaux de discours qui ne se parlent

pas Ce travail traite de la reacuteappreacuteciation de la fin de lEacutetat en infiltrant le discours de la

mondialisation comme pheacutenomegravene ensemble de pheacutenomegravenes juridiques ou de pheacutenomegravenes

produits par le droit conduisant agrave un questionnement sur la transformation de lespace public

comme espace de la politique dans la mesure ougrave leacuteconomique est lobjet privileacutegieacute du

politique par rapport auquel il se deacutefinit aussi en ces temps de mondialisation supposeacutee

permanente et universelle

CHAPITREI

EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS SUR LE POUVOIRDAUTORITEacute DE LEacuteTAT

Du commerce agrave linvestissement de la fragmentation de lEacutetat agrave la monteacutee en importance des

organes infra-nationaux de la perte de souveraineteacute eacutetatique agrave la puissance des acteurs priveacutes

de linstitutionnalisation des organisations supra-nationales agrave lexercice du controcircle

regraveglementaire interne par linternational la responsabiliteacute de lEacutetat ne cesse de croicirctre le

DIE de se transformer Partant de ces comtats nous tenterons dans cette partie de dresser

un portrait technique de la reconfiguration de lespace juridique international et du

repositionnement des diffeacuterents acteurs y eacutevoluant Nous eacutetablirons eacutegalement des liens entre

ces eacuteleacutements afin de justifier la transformation sous les pressions de la mondialisation du

DIE qui peut se deacutefmir comme eacutetant

cette branche du droit international qui reacuteglemente dune part linstallation sur le territoire des Eacutetats des divers facteurs de production (personnes et capitaux) en provenance de leacutetranger et dautre part les transactions internationales portant sur les biens les services et les capitaux

La diversiteacute et la richesse des notions agrave assimiler nempecircchent pas deacutetablir des liens entre

ces deux pheacutenomegravenes de prime abord complegravetement distincts que sont la reacutegionalisation

supra-eacutetatique et la reacutegionalisation infra-eacutetatique cela ne peut ecirctre reacutealiseacute quen partant de

lanalyse des limites du DI relatives agrave lappreacutehension du pheacutenomegravene de mondialisation dans

son inteacutegraliteacute ou encore en partant de labsence de prise en compte des acteurs nonshy

eacutetatiques Pour ce faire lauteur tentera de guider ses lecteurs agrave travers le deacuteveloppement

dune structure de penseacutee progressive se fondant sur limportance de linstitutionnalisation

des preacuterogatives de lEacutetat agrave leacutechelle reacutegionale et globale et des conseacutequences diverses et

varieacutees qui en deacutecoulent Des modifications de la structure eacutetatique pour faire face au

deacuteveloppement de la mondialisation aux conseacutequences pour lEacutetat de la monteacutee en

3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory Droit international eacuteconomique Segraveme eacuted Paris LGDJ 1980 agrave la pll

6

importance des institutions des organes internes et des acteurs priveacutes diffeacuterents concepts

seront deacuteveloppeacutes dans cette partie et ce dans le but de fournir les bases de reacuteflexion

neacutecessaire agrave leacutetablissement de liens entre les deux formes de reacutegionalisation qui occupent

cette recherche

Cette eacutetude va neacutecessiter quatre parties Dans la premiegravere nous preacutesenterons les principales

transformations survenues lors du passage de GATT agrave lOMC et les principaux

deacuteveloppements de lOMC agrave travers les diffeacuterents cycles de neacutegociation (1) Dans la

deuxiegraveme partie nous traiterons de la responsabiliteacute internationale des Eacutetats en introduisant

les diffeacuterents modes de recours des acteurs priveacutes et le rocircle de repreacutesentation de lEacutetat dans le

systegraveme juridique international (2) Dans la troisiegraveme partie nous procegravederons agrave leacutetude du - 3 bull 1~ bull

droit des investissements comme composante speacutecifique du DIE en ce que ce droit ne

respecte pas les fondements intereacutetatiques du DIE (3) Finalement dans la quatriegraveme partie

nous tenterons dabord de mettre en lumiegravere les liens unissant commerce et investissement

ensuite de relever les lacunes de lOMC lui interdisant de devenir pour linstant un cadre

de reacuteglementation multilateacuteral sur linvestissement enfin nous nous attarderont plus

particuliegraverement sur les problegravemes inheacuterents au regraveglement des diffeacuterends (4)

11 Du GATT agrave lucircMC eacutevolutions structurelles et normatives

Le visage du DIE a changeacute dune part sous les pressions de la mondialisation eacuteconomique

dautre part agrave cause de linstauration de lOMC qui agrave travers la conseacutecration du libreshy

eacutechange leacutetendue des secteurs placeacutes sous son controcircle et la prise en importance de

lORD a conduit agrave la permeacuteabilisation des frontiegraveres eacutetatiques Placeacutes en position de

subordination face aux deacutecisions de lORD certains considegraverent les Eacutetats comme laquode

simples exeacutecutants des deacutecisions supra-eacutetatiques 4 Ils conservent cependant le pouvoir

deacutelaboration lors des cycles de neacutegociations des regraveglementations auxquelles ils acceptent de

se soumettre par la suite deacutelimitant en cela leacutetendue du pouvoir de controcircle de lOMC

4 Ibid agrave la p243

7

Nous tenterons dans cette partie de comprendre la prise en importance de lOMC en

analysant les fonctions du GATT en tant quorgane de reacutegulation ayant preacuteceacutedeacute lOMC

en proceacutedant agrave une comparaison entre les deux tant dun point de vue normatif que structurel

pour en deacuteterminer les conseacutequences sur la reacutegulation du commerce international et sur la

structure eacutetatique Ces eacutevolutions du DIE ne sont pas deacutepourvues de toutes conseacutequences

pour les entiteacutes sub-eacutetatiques qui se trouvent affecteacutees par cette perte de controcircle de leur Eacutetat

central sur le regraveglement des diffeacuterends Ce dernier soumis agrave la juridiction de lOMC et agrave

ses aspirations libre-eacutechangistes ne pourra sous peine de voir sa responsabiliteacute mise en jeu

intervenir en leur faveur

Nous traiterons dans cette partie des transformations survenues dans le systegraveme commercial

international lors de linstitutionnalisation de lOMC et plus particuliegraverement du systegraveme

de regraveglement des diffeacuterends comme garant dun pouvoir regraveglementaire internationaliseacute (1)

avant daborder lextension de ce pouvoir regraveglementaire agrave travers les diffeacuterents cycles de

neacutegociation (2) pour fmalement voir comment lextension des domaines reacuteguleacutes par

lOMC seacutetend agrave des domaines relevant du pouvoir regraveglementaire interne des Eacutetats (3)

111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse dun cadre normatif

Neacutee en 1995 de la coopeacuteration de 123 pays lors de la confeacuterence de Marrakech qui clocirctura

plus de sept anneacutees de neacutegociations dans le cadre du cycle dUruguay lOMC est une

organisation intergouvernementale agrave vocation universelle Elle a succeacutedeacute agrave lAccord Geacuteneacuteral

du GATT seul texte adopteacute en 1948 lors des neacutegociations de la Charte de la Havane qui

devait conduire agrave la mise en place de lOrganisation Internationale du Commerce (oICf

Les accords signeacutes au sein de lOMC et lAccord geacuteneacuteral du GATT en tant que traiteacutesshy

cadres des regravegles commerciales appliqueacutees par lOMC constituent les regravegles juridiques de

base du commerce international reacutedigeacutees et appliqueacutees par les Eacutetats membres

5 ONV Confeacuterence des Nations Unies sur le commerce et lemploi ECONF2178 Charte de la Havane Investissements internationaux deacuteveloppement eacuteconomique et reconstruction Cuba avril 1948

8

GATT et a MC bien que se succeacutedant se diffeacuterencient sur de nombreux points En effet

quant agrave la forme le GATT relegraveve plus d un traiteacute entre Eacutetats que dune forme quelconque

dorganisation internationale agrave travers lequel des nations souveraines sengagent agrave laquo troquer

mutuellement des ouvertures sectorielles raquo mais non agrave laquo libeacuteraliser inconditionnellement

leurs eacutechanges raquo6 et alors mecircme que lOMC jouit dun statut dorganisation internationale

disposant d une personnaliteacute juridique

L O MC aura la personnaliteacute juridique et se verra accorder par chacun de ses Membres la capaciteacute juridique qui pourra ecirctre neacutecessaire agrave lexercice de ses fonctions 7

Cette personnaliteacute juridique lui confegravere une capaciteacute leacutegale lui permettant de conclure des

traiteacutes et de maniegravere plus geacuteneacuterale deacutetendre ses compeacutetences pour les besoins de sa

mission Elle lui permet donc de se placer au dessus des Eacutetats en ce sens qu elle peut

controcircler toutes leurs actions si elles ont fait lobjet au preacutealable dun accord en son sein sauf

en ce qui a trait aux lois constitutionnelles ce qui prouve que les Eacutetats forment le substrat et

le principal moteur de lOMC puisquils restent maicirctres dans une certaines mesure des

orientations des neacutegociations en tout cas les plus riches dentre eux

Quant au regraveglement des diffeacuterends lOMC a heacuteriteacute de la structure de base du GATT

mais y a fait de nouveaux ajouts afin de corriger les deacutefauts de son preacutedeacutecesseur Deux

proceacutedures sont preacutevues dans le GATT de 47 pour le regraveglement des diffeacuterends la premiegravere

deacutecrite agrave l article XXII preacutevoit une proceacutedure de consultations et a donc un caractegravere

purement diplomatique la deuxiegraveme deacutecrite agrave larticle XXIII se deacutecompose en deux phases

soit les consultations bilateacuterales entre les parties puis si le diffeacuterend persiste la soumission

du litige agrave lAssembleacutee des parties contractantes afm quun groupe speacutecial soit eacutetabli Ces

articles restent au cœur du systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de lOMC ils font parti des

acquis du GATT Les innovations majeures de lOMC sont consacreacutees par le

Meacutemorandum dAccord sur le regraveglement des diffeacuterends et peuvent se reacutesumer ainsi

6 Elie Cohen La tentation hexagonale la souveraineteacute agrave leacutepreuve de la mondialisation Paris Fayard 1996 agrave la p146 7 OMC Accord de Marrakech instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 art 81 8 GATT Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) 58 RTNU187 arts XXII et XXIll

9

create an integrated dispute settlement among the covered agreements establishing a standing Dispute Settlement Body Introduce an appellate process extend the negative or reverse consensus rule ta the adoption of panel and Appellate Body reports and to the authorization of retaliatory measures provide for cross-retaliation across goods services and intellectual property obligations provide for arbitration specifically to determine a reasonable period oftime for compliance with rulings or the proper level of retaliation commit members explicitly to redressing violations or nullification or impairment of benefits exclusively within the confines of DSU - that is not to allow unilateral determination

La proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends se caracteacuterise aujourdhui par trois phases La

premiegravere eacutetatique relegraveve dune proceacutedure de consultation entre les Eacutetats concerneacutes par le

diffeacuterend telle que deacutecrite agrave larticle 4 du Meacutemorandum dAccord La seconde se deacuteroule

devant le Groupe speacutecial dont la proceacutedure deacutetablissement est preacutevue agrave larticle 6 du

Meacutemorandum dAccord et qui eacutemettra aux termes de larticle 19 du Meacutemorandum dAccord

des constatations des suggestions ou des recommandations La troisiegraveme relegraveve du recours agrave

lOrgane dappel eacutetabli en vertu de larticle 17 du Meacutemorandum dAccord TI fait figure

dinnovation majeure du systegraveme mis en place par les accords de Marrakech et dont les

compeacutetences sont stipuleacutees au paragraphe 176 du Meacutemorandum dAccord lequel stipule que

tout appel est laquo limiteacute aux questions de droit couvertes par le rapport du groupe speacutecial et aux

interpreacutetations du droit donneacutees par celui-ciraquo JO Ainsi est-il possible de dire que

lOrgane dappel ne constitue pas un deuxiegraveme degreacute de juridiction mais sapparente plutocirct agrave une instance de laquocassation raquo dont les fonctions sont limiteacutees en principe agrave lexamen des questions de droit

De plus ces trois phases sont symptomatiques du transfert du pOUVOIr de controcircle

reacuteglementaire des Eacutetats vers lOMC et de la supeacuterioriteacute de lORDoEn effet la premiegravere

phase est intereacutetatique les Eacutetats gardent le pouvoir de reacutegler par eux-mecircmes entre Eacutetats

souverains le litige qui les oppose Si cette phase eacutechoue la seconde consiste en un transfert

de laffaire vers un groupe speacutecial cest le deacutepassement de lEacutetat au profit lorganisation

9 Rosine M Plank-Brumback laquo The GATTIWTO Dispute Settlement System and the negotiations for a Free Trade Area of the Arnericas raquo dans Miguel Rodriguez Mendoza Patrick Low et Barbara Koteschwar dir Trade rules in the making challenges in regional and multilateral negotiations Washington Organization of Arnerican States 1999 agrave la p369 10 OMC Accordde Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art

11 Eacuteric Canal-Forgues Le regraveglement des diffeacuterends agrave l OMC 2egravemlt eacutedition Bruxelles Bruylant 2004 agrave lap80

176

10

Finalement la troisiegraveme phase reacutesulte dun recours en appel fondeacute sur la regravegle de droit

orientant en ce sens linterpreacutetation des textes conclus par les Eacutetats membres au sein de

lOMC et reacutesultant dune juridiciarisation des proceacutedures de regraveglement des diffeacuterends de

lOMC Nous pouvons donc en accord avec dautres en conclure que laquo le systegraveme de

regraveglement des diffeacuterends de lOMC est un systegraveme inteacutegreacute qui sapplique agrave lensemble des

accords viseacutes faisant partie de lAccord sur lOMC raquo12 Les deacutecisions rendues par l organe

d appel sont dapplications obligatoires pour les Eacutetats contraignantes et ce au mecircme titre

que la regravegle de droit Seule fait exception la proceacutedure de larticle XXVIII laquelle permet

loctroi de compensations agrave la partie leacuteseacutee et ce dans le but de ne pas se conformer agrave la

deacutecision rendue

Linstitutionnalisation de lOMC se traduit alors par un avatar juridique du regraveglement des

diffeacuterends certains avanccedilant que

La nouvelle compeacutetence de lucircMC agrave travers lorgane de regraveglement des diffeacuterends paraicirct fondamentale quant agrave la juridiciteacute du nouvel ordre international qui se met en place [puisquelle] lui donne sans conteste un rocircle majeur dans la construction dun veacuteritable droit eacuteconomi~ue international et la promotion dun nouvel ordre public eacuteconomique international 4

Ainsi est-il possible de parler de lORD comme dune quasi-juridiction et d un cadre

laquo juridiciseacute raquo de lO MC dans lequel laquo le nouveau meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends

constitue incontestablement une juridisation des relations commerciales internationales et une

proceacuteduralisation des contentieux commerciaux internationauxraquo 15

Les Accords de Marrakech sont donc reacuteveacutelateurs tant de renforcements structurels et

proceacuteduraux que laquo dun accroissement sans preacuteceacutedent du champ couvert par la regravegle de droit

dans le commerce international speacutecialement par leacutelargissement de lordre juridique de base

agrave de nouveaux domaines raquo16 En effet ils ont eacutetendu les principes du multilateacuteralisme agrave

12 Georges Scelles Manuel de droit international public eacuted Reacutev Paris Domat Montchrestien 1948 agrave la p12 13 Infra partie 2223 agrave la p64 Cette proceacutedure sera discuteacutee lors de lanalyse de larticle XXIV6 14 Laurence Boy laquo Le deacuteficit deacutemocratique de la mondialisation du droit eacuteconomique et le rocircle de la socieacuteteacute civileraquo (2003) 17 RIDE 5152 agrave la p473 15 Ibid aux p491-492 16 Ibid agrave la p472

11

travers dune part linstitutionnalisation des meacutecanismes de lOMC et dautre part

lexpansion du domaine normatif par de nouvelles regraveglementations agrave de nouveaux domaines

tels que les services et les investissements Ces deux eacuteleacutements sont dune importance

particuliegravere au processus de libeacuteralisation mais neacutetant pas lieacutes directement aux barriegraveres

tarifaires sont resteacutes longtemps la chasse gardeacutee des regraveglementations eacutetatiques En effet que

ce soit les investissements reacutealiseacutes directement entre gouvernements locaux et FTN ou les

services fournis par les organes deacutecentraliseacutes de lEacutetat aux FTN ces domaines dans

lesquels une pluraliteacute dacteurs interagissent au sein de la structure eacutetatique sont plus

difficiles agrave cerner pour le DIE et donc pour lOMC

Linstitutionnalisation de lOMC se pare dun double aspect quant agrave leacutelargissement du

processus normatif agrave travers la neacutegociation des diffeacuterents cycles de neacutegociations dune part

et la juridisation du regraveglement des diffeacuterends dautre part poussant certains au constat

suivant

today the interaction between the politics of juricalisation and the legalisation of trade politics has surfuced within WTO research One of the most intriguing questions of future research into the WTO concerns the interaction between these two spheres the wro legal system and the WTO bargaining processes As suggested here the decentralised bargaining process surrounding the WTO and the legal activities within the WlO are two sides of the same coin The legalisation process in the WlO is aiso a political process On the other hand the legalisation is open to genuine innovations in a manner which is not possible in pure bargaining systems due to the political constrains Knowledge and legal norrns have become bargaining assets in the wro 17

Nous allons donc preacutesenter dans la partie suivante le deacuteveloppement du pouvoir de controcircle

de lOMC agrave de nouveaux domaines et voir comment la juridisation de cette organisation

peut influencer son extension normative

17 Ladeforged Montensen Jens laquo The institutional requirements of the wro in an era of globalisation imperfections in the global economie polity raquo (2000) 6 ELJ 176 agrave la p194

12

112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lQMC

Nous avons parleacute dans la preacuteceacutedente section dun transfert du pOUVOIr de controcircle

regraveglementaire du GATT agrave lQMC et nous voulons maintenant deacutefendre la thegravese dun

eacutelargissement de ce mecircme pouvoir de controcircle au cours des diffeacuterents cycles de neacutegociations

En droit constitutionnel franccedilais le pouvoir reacuteglementaire qui reacutesulte selon le Lexique des

termes juridiques du pouvoir deacutedicter des regraveglements est confeacutereacute par la Constitution agrave

lautoriteacute nationale et aux autoriteacutes locales Il peut se deacutefinir comme

pouvoir dont disposent les autoriteacutes exeacutecutives et administratives de prendre unilateacuteralement (cest-agrave-dire sans laccord des destinataires) des actes exeacutecutoires comportant des dispositions geacuteneacuterales et impersonnelles

LQMC au titre de larticle Il l de son traiteacute constitutif laquo servira de cadre irIstitutionnel

commun pour la conduite des relations commerciales entre ses Membres raquo ne constituant

ainsi quune laquobase denregistrement des engagements pris par ses Eacutetats membres lors des

diffeacuterents cycles de neacutegociations raquo20 LQMC bien que doteacutee de la personnaliteacute juridique

internationale ne possegravede pas de laquo Constitution raquo suprecircme qui lui confegravererait un tel pouvoir

reacuteglementaire et reste soumise au bon vouloir des Eacutetats de neacutegocier en son sem de nouveaux

accords sur lesquels elle pourra par la suite exercer un pouvoir de controcircle agrave travers lQRD

Ces controcircles ont eacutevolueacutes au fil des neacutegociations commerciales et des enjeux qui y eacutetaient

discuteacutes Durant les huit cycles de neacutegociations du GATT deux objectifs principaux

18 Raymond Guillien et Jean Vincent Lexique des termes juridiques 10egraveme eacutedition sous la direction de Serge Guinchard et Gabriel Montagnier Paris Dalloz 1995agrave la p423 19 La documentation franccedilaise laquoLe pouvoir reacuteglementaireraquo Disponible agrave ladresse httpwwwvie-publiguefrdecouverte institapprofondissementsapprof 031htm 20 Chambre de commerce et de lirIdustrie de Paris laquo Le bon usage de luumlMC guide de compreacutehension de luumlMC et de ses enjeux agrave lusage des entreprisesraquo juin 2004 agrave la p3 Disponible agrave ladresse httpwwwwtoofrenchforums fngo tposp43 ccip fpdfsearch=22pouvoir20rC3A9gle mentaire20002B20uumlMC22 laquo A titre comparatif luumlMC ne comprend que 500 fonctionnaires contre 20 000 agrave la Commission europeacuteenne Cette diffeacuterence sexplique justement par le fait que luumlMC contrairement agrave la Commissioneuropeacuteenne na pas un pouvoir dinitiative et reacuteglementaireraquo

13

eacutetaient viseacutes soit la reacuteduction des obstacles au commerce et le renforcement des regravegles

reacutegissant la conduite du commerce international Le GATT controcirclait alors le respect par

les Eacutetats membres des engagements pris en matiegravere dabaissement des barriegraveres tarifaires

mecircme si ces controcircles neacutetaient que tregraves peu contraignants Cest agrave partir du Kennedy Round

avec leacutelaboration de lAccord antidumping et du Tokyo Round avec la premiegravere tentative

visant agrave remeacutedier aux obstacles au commerce autres que les droits de douanes que les

premiers controcircles regraveglementaires sur des mesures affectant les regraveglementations internes des

Eacutetats et neacutetant pas directement lieacutes aux buts premiers du GATT firent leur apparition

Par la suite en 1986 lors du lancement du cycle dUruguay agrave la confeacuterence de Punta del

Este quinze thegravemes eacutetaient agrave lordre du jod2 dont certains comme les services les

subventions ou les investissements permettaient agrave lOMC de controcircler des domaines de

lactiviteacute eacuteconomique relevant des preacuterogatives des Eacutetats-nations Cette internationalisation

du controcircle du pouvoir reacuteglementaire interne conjugueacutee agrave leacutelargissement des domaines

placeacutes sous ce controcircle ont conduit agrave la flexibilisation des frontiegraveres eacutetatiques agrave la soumission

du droit interne au droit international et donc agrave la neacutecessiteacute pour les gouvernements locaux de

sharmoniser agrave ces normes internationales sous peine dentraicircner la responsabiliteacute de leur Eacutetat

central

La premiegravere confeacuterence qui suivit lentreacutee en activiteacute de lOMC a eacuteteacute la confeacuterence de

Singapour durant laquelle furent introduites dans les neacutegociations les questions relatives agrave

linvestissement aux politiques de la concurrence agrave la transparence des marcheacutes publics et agrave

21 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Les anneacutees GATT de la Havane agrave Marrakech raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwto orgfrenchthewtofwhatisftifffact4fhtm Les huit cycles de neacutegociation sont Genegraveve Annecy Torquay Genegraveve Dillon Kennedy Tokyo Uruguay 22 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Le cycle d Uruguayraquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorgfrenchthewto fwhatisftifffactSfhtm Les quinze thegravemes sont droits de douane obstacles non tarifaires produits provenant des ressources naturelles textiles et vecirctements agriculture produits tropicaux articles du GATT codes issus du Tokyo Round mesures antidumping subventions proprieacuteteacute intellectuelle mesures concernant les investissements regraveglement des diffeacuterends systegraveme du GATT services

14

la facilitation des eacutechanges Ce fut la premiegravere tentative visant agrave rendre explicite le lien

entre commerce et pouvoir reacuteglementaire En effet ces domaines laquo chasse gardeacuteeraquo de la

reacuteglementation eacutetatique sont incontournables dans un processus de libeacuteralisation du

commerce puisqu en temps que barriegraveres non-tarifaires ils permettent aux Eacutetats de favoriser

leurs entreprises nationales aux deacutepends des firmes eacutetrangegraveres Ainsi l OMC participe agrave la

flexibilisation des frontiegraveres souveraines au profit des FTN lesquelles b eacuteneacuteficient de

lapplication de politiques regraveglementaires nationales uniformiseacutees et libeacuteraliseacutees Certains

auteurs considegraverent en ce sens que

the WTO tends 10 facilitate liberalization in response to private initiatives on specifie issues It grants indirect effects to private finns while curtailing govemments rights to proteet public policies

En 2001 lors de la confeacuterence de Doha fut lanceacute un nouveau cycle de neacutegociations appeleacute

programme de Doha pour le deacuteveloppement lequel devait favoriser linteacutegration des PVD

Les questions de Singapour toujours agrave lordre du jour devaient selon le projet de Deacuteclaration

ministeacuterielle paru le 26 septembre 2001 ecirctre renvoyeacutees aux Groupes de travail agrave Genegraveve si

aucune deacutecision navait eacuteteacute prise laquo par consensus explicite raquo26 Il en fut de mecircme pour les

neacutegociations sur les interactions du commerce et de la politique de la concurrence tel que

mentionneacute au paragraphe 23 sur la transparence des marcheacutes publics selon le paragraphe 26

et sur la facilitation des eacutechanges selon le paragraphe 27 Les neacutegociations de Doha

continuegraverent deacutetendre le champ du controcircle reacuteglementaire de lOMC

23 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Singapour 1996 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTIMIN(96)DEC 18 deacutecembre 19 paras 20 21 22 24 Supra note 17 Ladeforged Montensen Jens agrave la p195 25 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC Le programme de Doha raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorglfrenchthewtoflwhatisfltiffdohalfhtm On retrouve dans la deacuteclaration de Doha des enjeux deacutejagrave d iscuteacutes lors du cycle dUruguay tels que les laquo textiles et vecirctements lagriculture les subventions les droits de proprieacuteteacute intellectuelle les services les mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS) les mesures concernant les investissements et lieacutees au commerce (MJc) les regravegles dorigine [ ] raquo mais aussi les laquoquestions de Singapour raquo ainsi que les questions relatives au traitement speacutecial et diffeacuterencieacute Eacutegalement de nouveaux domaines accords commerciaux reacutegionaux commerce et environnement commerce eacutelectronique dont certains en faveur des pays en deacuteveloppement petites eacuteconomies commerce dette et finances commerce et transfert de technologie coopeacuteration technique et renforcement des capaciteacutes 26 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Doha 2001 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTMIN(Ol)DECl 20 novembre 2001 para 20

15

La deuxiegraveme confeacuterence du cycle de Doha se deacuteroula agrave Cancugraven en 2003 et bien que les avis

fussent partageacutes sur lintroduction des laquoquestions de Singapourraquo dans les neacutegociations et

que la Deacuteclaration de Doha preacutevicirct un laquo consensus expliciteraquo pour le lancement de ces

neacutegociations la deuxiegraveme reacutevision du projet de texte ministeacuteriel de Cancugraven deacutecida agrave ses

paragraphes 16 et 17 que les neacutegociations seraient lanceacutees sur les thegravemes suivants

facilitation des eacutechanges et marcheacutes publics alors quaux paragraphes 14 et 15 il a eacuteteacute

preacuteciseacute que des clarifications compleacutementaires devraient ecirctre apporteacutees sur les thegravemes de

linvestissement et de la concurrence

La confeacuterence de Cancugraven nayant pas donneacute les reacutesultats espeacutereacutes de nouvelles neacutegociations

furent entreprises en 2005 agrave Hong-Kong28 dans le but de trouver des ententes sur certains

points litigieux avant la fm du cycle de Doha preacutevu initialement pour 2004 mais repousseacute en

2006 faute dentente entre les parties Les laquo questions de Singapour raquo nont pas eacuteteacute abordeacutees

dans cette confeacuterence certaines toujours agrave leacutetude par les Groupes de travail dautres en

neacutegociation mais resteacutees lettre morte pour que les neacutegociations neacutechouent pas agrave cause des

divergences dopinions quelles suscitent Le systegraveme de lOMC est donc un systegraveme sous

tension se balanccedilant entre les transferts de regraveglementations au controcircle de lORD et la

sauvegarde des souveraineteacutes internes deacutependamment de la force de neacutegociation des Eacutetats

113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de lOMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD

Agrave linverse de lOMC qui favorise une certaine expansion normative en remettant en

question les lois les politiques et les programmes des pays qui ne se conforment pas aux

regravegles eacutedicteacutees le GATT ne faisait pour sa part pas intrusion dans les politiques internes

des Eacutetats

it had no ability 10 force member countries 10 liberalize if they did not wish to and was extremely light-handed in its requirements about the shape of domeacutestic legislation The WTO is rather more far-reaching through its greater breadth and its single undertaking under which members must subscribe 10 virtually ail its mies rather

27 OMCo Projet de texte ministeacuteriel de Cancun Deux iegraveme reacutevision JOB (03)lS0Rev 13 septembre 2003 28 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Hong-Kong WTIMIN(OS)DEC 22 deacutecembre 2005

16

than as previously treat sorne as optional extras it has constrained govemments more tightij9

La conclusion de nouveaux accords dans lenceinte de lOMC favorise leacutevolution de son

corpus juridique lequel croicirct agrave mesure que sont inteacutegreacutes des thegravemes connexes agrave leacutelimination

des restrictions quantitatives tels que preacutevus par larticle XI du GATT LORD ne

pouvant juger des regraveglementations eacutetatiques que si elles ont un lien avec le commerce une

mention expresse a eacuteteacute preacutevue laquo lieacutes au commerce raquo Cette expression est la conseacutecration du

caractegravere international de ces reacuteglementations initialement internes les placcedilant ainsi dans le

corpus juridique de luumlMC et par le fait mecircme sous le controcircle regraveglementaire

institutionnaliseacute de lORD

Les reacutesultats des neacutegociations lors des confeacuterences successives ont donc permis agrave lOMC

notamment par lintermeacutediaire de lOR D deacutetendre les effets de la reacuteglementation du

commerce international sur divers aspects du pouvoir de reacuteglementation interne des Eacutetats Le

lien entre commerce international et reacuteglementation interne est alors rendu explicite du fait

que toute reacuteglementation quelle soit interne ou internationale est dinteacuterecirct pour lOMC

degraves lors qu elle affecte le commerce international C est ce qui ressort de laffaire Eacutetats-Unis

- Prohibition agrave limportation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de

crevettes dans laquelle les regravegles du commerce lemportegraverent sur les regravegles

environnementales nationales lOrgane dappel qualifiant la mesure prise par les Eacutetats-Unis

de discrimination injustifiable et arbitraire en alleacuteguant que

la mesure prise par les Eacutetats-Unis est appliqueacutee dune faccedilon eacutequivalant agrave un moyen non pas simplement de discrimination injustifiable mais aussi de discrimination arbitraire entre les pays ougrave les mecircmes conditions existent ce qui est contraire aux prescriptions eacutenonceacutees dans le texte introductif de larticle XX La mesure ne peut donc pas beacuteneacuteficier de la protection qui la justifierait confeacutereacutee par larticle XX du GAIT de 199430

Le fonctionnement des Accords de Marrakech fondeacute sur le controcircle dune reacuteglementation

eacuteconomique exponentielle lors des diffeacuterents cycles de neacutegociations laquo nous amegravene agrave

29 Banque Mondiale Trade blocs raquo 2001 agrave la pl 07 Disponible agrave ladresse httpwwwworldbankorgresearchltradepdftrade20blocspdf 30 OMC Eacutetats-Unis - Prohibition agrave l importation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de crevettes WTDS58ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1998-4 12 octobre 1998 para 184

17

constater que dans les textes tous les Eacutetats gardent leur souveraineteacute et que lOMC nest

pas investie du pouvoir de creacuteer du droit deacuteriveacute en matiegravere commerciale raquo31 Pourtant laquo les

Eacutetats membres ne possegravedent plus la capaciteacute normative propre au sein de lOMC puisque

ce sont les experts et les comiteacutes qui deacutetiennent le veacuteritable pouvoir regraveglementaire raquo32 Cest

en ce sens que le transfert du pouvoir regraveglementaire agrave linternational favorise les FTN

puisque les Eacutetats ne peuvent plus exercer leur pouvoir regraveglementaire et que dun autre cocircteacute

lOMC ne peut eacutedicter de normes pour controcircler les activiteacutes des FTN eacutetant seulement

garante du respect par les Eacutetats des obligations contracteacutees Ainsi est-il possible de dire que

le fait que Doha renforce lOMC en tant quenceinte ayant un pouvoir de reacuteglementation agrave leacutechelle internationale pose avec dautant plus dacuiteacute la question de son fonctionnement de sa transparence et de sa responsabiliteacute [ ]La politique commerciale seacuteloigne des questions de tarifs et de restrictions quantitatives pour sorienter vers celles concernant la reacuteglementation et linterdeacutependance entre le commerce [linvestissement] et les choix de socieacuteteacute

Formellement lOMC est une organisation du DJP qui administre une seacuterie de normes

propres agrave ce droit Toutefois le deacuteveloppement du droit de lOMC par son extension

laquo naturelleraquo agrave tous les domaines qui touchent au commerce ne fait que mettre en eacutevidence ce

qui eacutetait implicite degraves le deacutepart En effet lharmonisation du commerce international

implique automatiquement des ajustements du droit interne et donc va interfeacuterer avec le

pouvoir de reacuteglementation autonome de lEacutetat LORD rend ainsi explicite cette

interfeacuterence en creacuteant des instances externes qui imposent agrave lEacutetat de modifier son droit

Leacutevolution de lOMC est donc embleacutematique de la mondialisation puisque affectant le

pouvoir du souverain comme pouvoir reacuteglementaire En effet le transfert du controcircle du

pouvoir regraveglementaire des Eacutetats agrave linternational qui se traduit par le deacuteveloppement du

controcircle de lORD et limplication croissante dacteurs priveacutes dans le systegraveme commercial

pouvant orienter les inteacuterecircts des Eacutetats agrave lencontre des inteacuterecircts cristalliseacutes dans le cadre

unitaire de lOMC creacuteent de nouvelles responsabiliteacutes pour les Eacutetats responsabiliteacutes qui

31 Patricia Rosiak Les transformations du droit international eacuteconomique les Eacutetats et la socieacuteteacute civile face agrave la mondialisation eacuteconomique Paris LHarmattan 2003 agrave la p235 32 Ibid agrave la p279 33 Pascal Lamy laquoUne politique mondiale sans deacutemocratieraquo Confeacuterence sur la participation et linterface des parlementaires et des socieacuteteacutes civiles pour une politique mondiale Berlin novembre 2001 Disponible agrave ladresse httptrade-infoceceuintJdoc1ibdocs2004octoberltradoc 119562pdf

18

sont en droit international la conseacutequence de la conception unitaire de lEacutetat Donc mecircme si

lEacutetat est pris entre ses engagements envers lOMC les deacutecisions de ses collectiviteacutes

territoriales et le lobbying des FTN il doit rester un tout unique dans sa repreacutesentation

internationale afm de pouvoir jouir des actions et assumer les responsabiliteacutes que sa position

dacteur principal du systegraveme international lui confegravere LEacutetat porteur de la responsabiliteacute est

un tout unique un acteur en charge de tous les autres de toutes les activiteacutes se deacuteroulant sur

son territoire Pourtant lEacutetat est tout sauf une entiteacute unique il est deacutecentraliseacute en reacutegions

provinces Eacutetats feacutedeacutereacutes etc LEacutetat porteur de la responsabiliteacute nest donc quune fiction

neacutecessaire au fonctionnement du DI

Cest dans loptique de mieux saisir cette ideacutee de repreacutesentation unitaire fictive de lEacutetat que

nous allons preacutesenter dans la prochaine section la notion de responsabiliteacute en droit

international

12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete dune fiction porteuse de sens en droit international

La responsabiliteacute est un concept cleacute pour bien saisir la reconfiguration du DIE et

comprendre la place centrale de lEacutetat qui reste une figure de proue pour le systegraveme juridique

international puisque leacutegitimant les actes de tous les acteurs eacutevoluant dans sa sphegravere

dinfluence Dans la plupart de litiges

la responsabiliteacute est toujours impliqueacutee agrave larriegravere-plan dune faccedilon ou dune autre qu il sagisse de clore des conflits passeacutes en deacutefinissant clairement les droits et les obligations internationaux etou de preacutevenir le deacuteclenchement de contestations futures concernant la leacutegaliteacute des comportements

La notion de responsabiliteacute des Eacutetats soulegraveve eacutegalement parallegravelement agrave la diminution de ses

preacuterogatives engendreacutees par la concurrence des acteurs priveacutes sub-eacutetatiques et suprashy

nationaux la probleacutematique de la coordination de toutes ces activiteacutes afm deacuteviter que sa

responsabiliteacute ne soit engageacutee Quil sagisse de la multiplication des acteurs infra-nationaux

34 Luigi Condorelli laquo Le regraveglement des diffeacuterends en matiegravere de responsabiliteacute internationale des Eacutetats quelques remarques candides sur le deacutebat agrave la CDI raquo (1994) 5 EJlL 106 agrave la pl 09

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et de leur repreacutesentation sur la scegravene reacutegionale et internationale du poids eacuteconomique des

FTN qui sadonnent agrave la pratique du lobbying et sarrogent ainsi une partie de pouvoir de

regraveglementation ou des institutions reacutegionales qui se superposent aux institutions

internationales lEacutetat voit sa repreacutesentation unitaire mise agrave mal les risques de mise enjeu de

sa responsabiliteacute se multiplier et sa capaciteacute agrave reacuteguler pour preacutevenir de tels engagements de sa

responsabiliteacute samenuiser

Ainsi preacutesenterons-nous dans cette partie les critegraveres permettant dengager la responsabiliteacute

dun Eacutetat par un autre Eacutetat ou une Organisation Internationale en nous fondant sur certaines

affaires traiteacutees par la CU (1) puis nous preacutesenterons le concept de protection diplomatique

permettant agrave un acteur priveacute dintroduire une reacuteclamation contre un Eacutetat aupregraves de la CU et

en analyserons les principales caracteacuteristiques agrave travers deux cas exemplatifs (2) pour

conclure avec les recours des acteurs priveacutes dans les organisations reacutegionales en nous

reacutefeacuterant agrave lALENA et agrave lUE (3)

121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale

La responsabiliteacute reacutesulte en DI dune situation juridique et peut se deacutefmir comme suit

elle est creacuteeacutee par la survenance dun fait ou dun acte dommageable actes ou faitsshyconditions preacutevus par le droit positif Ces actes ou ces faits sont imputeacutes par la regravegle de droit agrave un agent juridique qui en est souvent mais non pas neacutecessairement lauteur et ils conditionnent lobligation pour cet agent juridique de reacuteparer le preacutejudice causeacute ce mode de reacuteparation variant selon les cateacutegories de dommages et de victimes

La responsabiliteacute des Eacutetats peut ecirctre engageacutee devant diffeacuterentes instances telles que

lorgane de regraveglement des diffeacuterends de lOMC la Cour Internationale de Justice (ci-apregraves

CU) les centres darbitrage international ou toute autre instance posseacutedant la capaciteacute de

juger de linfraction deacutependamment de la nature de lacte incrimineacute Bien que le droit de la

responsabiliteacute internationale soit pour lessentiel un droit coutumier certains principes ont eacuteteacute

codifieacutes dans le projet darticles eacutelaboreacute par la Commission de Droit International (ci-apregraves

35 Supra note Il Eacuteric Canal-Forgues agrave la pl Jucirc 36 Supra note 12 Georges Scelles agrave la p9uuml4

20

CDI) adopteacute en 2001 et annexeacute agrave la reacutesolution 5683 de lAssembleacutee geacuteneacuterale Au titre de

larticle 3 de ce projet darticles un fait internationalement illicite est

a) un comportement consistant en une action ou en une omission est attribuable dapregraves le droit international agrave lEacutetat b) ce comportement constitue une violation dune obligation internationale de lEacutetae8

Dans le premier cas laction peut sentendre comme un acte commis par un sujet de droit

international ou lun de ses agents nuisant aux inteacuterecircts juridiquement proteacutegeacutes dun autre

sujet de droit international Ainsi dans laffaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au

Nicaragua et contre celui-ct les actes incrimineacutes relevaient dactes hostiles commis

directement ou par lintermeacutediaire de forces anti-gouvernementales par un Eacutetat eacutetranger agrave

savoir les Eacutetats-Unis Agrave titre dexemple la CU a reconnu que les vols de reconnaissance sur

le territoire dun autre pays ou le financement dun mouvement rebelle constituaient des actes

susceptibles dengager la responsabiliteacute des Eacutetats-Unis

Dans le second cas lomission relegraveve dun manquement par un sujet de droit international ou

lun de ses agents agrave une obligation de faire Ainsi dans laffaire du deacutetroit de Corfou la

neacutegligence dun Eacutetat cocirctier davertir des navires de guerres eacutetrangers circulant sur ses eaux

territoriales de la preacutesence de mines est selon la CU un acte domission pouvant entracircmer la

responsabiliteacute de lEacutetat en faute Pareillement la responsabiliteacute dun Eacutetat peut ecirctre engageacutee

par une 01 Dans le cas de lavis consultatif sur les reacuteparations des dommages subis au

37 OND Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission ARES5683 28 janvier 2002 38 OND Rapport de la Commission agrave lAssembleacutee geacuteneacuterale sur les travaux de sa quarante-huitiegraveme session AlCNASERAl1996Add1 (part 2) Annuaire de la Commission de Droit International Vol II 1996 agrave la p63 Selon larticle 1 du projet darticles de la CDI laquo tout fait internationalement illicite dun Eacutetat engage sa responsabiliteacute internationale raquo Donc toute action ou omission qui constitue une violation du droit international engage la responsabiliteacute internationale de lEacutetat 39 CIl Affaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c Eacutetats-Unis dAmeacuterique) fond arrecirct (1986) cu Rec 40 Ibid paras 91 et 108 41 CUAffaire du deacutetroit de Corfou (R-U c Albanie) arrecirct du 9 avril 1949 (1949) CU Rec aux pp18 et 22

21

service des Nations Unies ce fut pour un acte domission lEacutetat daccueil ayant manqueacute agrave

son devoir dassurer la protection des agents internationaux exerccedilant sur son territoire42

Tout acteur posseacutedant une personnaliteacute juridique peut donc engager la responsabiliteacute dun

autre acteur posseacutedant cette mecircme personnaliteacute comme le preacutecisa la CU dans cette mecircme

affaire ougrave elle reconnut agrave luumlNV de par sa personnaliteacute juridique internationale le droit

dengager la responsabiliteacute internationale dun Eacutetat quil soit membre ou non de

lorganisation pour manquement agrave une obligation internationale Cest ainsi que le

caractegravere unitaire de lEacutetat est sauvegardeacute puisque tous les acteurs internes ou priveacutes ne

disposent pas dune telle personnaliteacute juridique internationale Deux articles du projet

darticles eacutelaboreacute par la CDI consacrent laspect unitaire de lEacutetat

Tout dabord selon larticle 5 du projet darticles eacutelaboreacute par la CDI

aux fins des preacutesents articles est consideacutereacute conune un fait de lEacutetat dapregraves le droit international le comportement de tout organe de lEacutetat ayant ce statut dapregraves le droit interne de cet Eacutetat pour autant que en loccurrence il ait agi en cette qualiteacute

Ainsi le deacutepartement ou la reacutegion par exemple soit les collectiviteacutes territoriales sont

consideacutereacutes en France comme des personnes morales donc engagent leur responsabiliteacute par

un comportement fautif et comme ces personnes sont subordonneacutees agrave lEacutetat en fm de

compte cest lEacutetat le grand responsable Ensuite larticle 6 qui stipule que

le comportementdun organe de lEacutetat est consideacutereacute conune un fuit de cet Eacutetat dapregraves le droit intemational que cet organe appartienne au pouvoir constituant leacutegislatif judiciaire ou autre que ses fonctions aient un caractegravere international ou interne et que sa positiondans le cadre de lorganisation de lEacutetatsoit supeacuterieureou subordonneacutee

Le rapport sur les travaux de la vingt-cinquiegraveme session de la CDI constate que le principe

selon lequel

personne ne se fuit aujourdhui lavocat des vieilles thegraveses qui voulaient eacutetablir une exception pour les organes leacutegislatifs sur le fondement du caractegravere laquo souverainraquo du

42 CU Affaire des reacuteparations des dommages subis au service des Nations Unies Avis consultatif du Il avril 1949 (1949)cu Rec agrave la p17 43 Ibid aux pl 0 et 15 44 ONV Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission AlRES5683 28 janvier 2002 art 5 45 Ibid art 6

22

parlement Aujourdhui la convictionque la position respectivedes diffeacuterents pouvoirs de lEacutetat na de signification que pour le droit constitutionnel et nen a aucune pour le droit international au regard duquel lEacutetat napparaicirct que dans son uniteacute est solidement ancreacutee dans la jurisprudence internationale comme dans la pratique des Eacutetats et dans la doctrine du droit international

La responsabiliteacute internationale dun Eacutetat peut donc ecirctre engageacutee devant la CU par une

action ou une omission commise par lui-mecircme ses organes judiciaires ou administratifs et

portant preacutejudice agrave un autre Eacutetat ou agrave une 01 Lengagement de la responsabiliteacute

internationale relegraveve donc pour l Eacutetat dun manquement agrave ses obligations internationales La

responsabiliteacute dun Eacutetat peut aussi ecirctre engageacutee pour toute action ou omission agrave lencontre

d un ressortissant ou dun acteur priveacute dun autre Eacutetat membre Deux meacutethodes permettent de

reacutegler ces diffeacuterends soit dans le cadre des proceacutedures proposeacutees par la CU par lexercice

de la protection diplomatique en tant que preacuterogative de lEacutetat CI) so it par le recours agrave

larbitrage international qui permet une internationalisation de diffeacuterend dans le cadre

daccords bilateacuteraux et reacutegionaux (2)

122 Le deacutelit international traiteacute par la CU recours dun investisseur agrave travers la

protection diplomatique

Les acteurs priveacutes disposent d un recours indirect pour deacutefendre leurs inteacuterecircts face agrave un Eacutetat

agrave savoir le droit de la protection diplomatique qui peut ecirctre deacutefini suivant les termes du

Rapporteur speacutecial de la CDI Dugard comme

toute action engageacutee par un Eacutetat contre un autre Eacutetat agrave raison du preacutejudice causeacute agrave la personne ou aux biens de lun des nationaux du premier Eacutetat par un fait ou une omission internationalementillicite imputableau deuxiegravemeEacutetat48

46 CDI Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa vingt-cinquiegraveme session AssembleacuteeGeacuteneacuterale suppleacutementno 10 (A9010Rev 1) agrave la p34 47 Tels le CIRDI (Centre International pour le Regraveglement des Diffeacuterends relatif aux Investissements) la CNUDCl (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) la ccI (Chambre de commerce internationale) Seuls les deux premiers meacutecanismes sont utiliseacutes dans lALENA 48 ONU Premier Rapport sur la protection diplomatique du 7 mars 2000 ACNAIS06 Commission du Droit Internationalagrave la p9

23

La protection diplomatique relegraveve donc dune compeacutetence personnelle de lEacutetat qui deacutecide de

prendre fait et cause pour un de ses ressortissants entraicircnant ainsi la responsabiliteacute dun autre

Eacutetat Ce meacutecanisme intereacutetatique consiste en laquo l action diplomatique entreprise par le

gouvernement du particulier leacuteseacute aupregraves du gouvernement preacutesumeacute responsable pour obtenir

la reacuteparation du dommage causeacute agrave son ressortissant raquo49 La protection diplomatique est donc

selon la Cour Permanente Internationale de Justice (ci-apregraves CPU) un droit de lEacutetat

puisque

en prenant fait et cause pour lun des siens en mettant en mouvement en sa faveur laction diplomatique ou laction judiciaire internationale cet Eacutetat fait agrave vrai dire valoir son droit propre le droit quil a de faire respecter en la personne de ses ressortissants le droit international

Le recours agrave la protection diplomatique suppose quau preacutealable deux conditions aient eacuteteacute

remplies la premiegravere leacutepuisement des voies de recours interne Elle est une eacutetape

indispensable agrave linternationalisation du contrat et implique une participation de lindividu agrave

linstance ce dernier devant veiller agrave eacutepuiser toutes les voies de recours interne afin dassurer

le respect de la souveraineteacute de lEacutetat fautif en lui permettant de corriger lacte incrimineacute

selon ses propres regravegles juridictionnelles Ainsi larticle 5 du projet de codification de la

CDI sur la responsabiliteacute des Eacutetats mentionne-t-il que

les reacuteclamations internationales tendant agrave obtenir reacuteparation du dommage subi par un eacutetranger [ ] sont irrecevables aussi longtemps que tous les recours que preacutevoit lordre juridique interne nont pas eacuteteacute eacutepuiseacutes

La seconde condition permettant le recours agrave la protection diplomatique est lexistence dun

lien de nationaliteacute (au moment ougrave le fait geacuteneacuterateur a eu lieu et ougrave la reacuteclamation

internationale a eu lieu) entre lEacutetat qui exerce la protection diplomatique et lindividu dont

il deacutefend les inteacuterecircts ainsi que lopposabiliteacute de ce lien agrave lEacutetat qui fait lobjet de la

reacuteclamation internationalei Deux affaires de la CU illustrent ce point lune pour une

personne priveacutee lautre pour une personne morale

49 Charles Rousseau Droit international public 1 5 Paris Sirey 1983 aux pp97 et s 50 CPLJ Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine (Gregravece c Royaume-Uni) CPIJ 30 aoucirct 1924 seacuterie A n 2 agrave la p12 51 a ND Documents de la dixiegraveme session y compris le rapport de la Commission agrave lAssembleacutee ~eacuteneacuterale Annuaire de la Commission du Droit International 1958 Vol II art 15 agrave la p57 2 Patrick Daillier et Alain Pellet Droit international public sous la direction de Nguyen Quoc Dinh

Paris LGDJ i me eacuted 2002 agrave la p809

24

Dans laffaire Nottebohm la CU a deacutefmi la nationaliteacute comme eacutetant le laquo [ ] lien juridique

ayant agrave sa base un fait social de rattachement une solidariteacute effective dexistence dinteacuterecircts

de sentiments jointe agrave une reacuteciprociteacute de droits et de devoirsraquo 53 Elle stipula de plus que le

lien de nationaliteacute confeacutereacute par la naturalisation dun individu doit pour ecirctre opposable agrave un

autre Eacutetat ecirctre un lien effectif cest-agrave-dire quil faut quil y ait un domicile une reacutesidence

prolongeacutee avoir des inteacuterecircts eacuteconomiques dans le pays offrant la naturalisation ou avoir

lintention laquody transfeacuterer tout ou partie de ses inteacuterecircts et de ses affairesraquo54 La nationaliteacute

est donc un lien juridique et politique entre un individu et un Eacutetat justifiant en cela la

soumission de cet individu agrave la compeacutetence personnelle de lEacutetat

Dans laffaire Barcelona Traction Light and Power Company Limited la Cour a jugeacute du

lien de nationaliteacute neacutecessaire pour une personne morale seul le pays dincorporation possegravede

un inteacuterecirct agrave agir lEacutetat dont les nationaux sont les actionnaires majoritaires de la socieacuteteacute se

voient priver du droit dagir Elle proceacuteda pour ce faire par une analogie avec les regravegles qui

reacutegissent la nationaliteacute des individus pour les juges

la regravegle traditionnelle attribue le droit dexercer la protection diplomatique dune socieacuteteacute agrave lEacutetat sous les lois duquel elle sest constitueacutee et sur le territoire duquel elle a son siegravege55

Lexercice de la protection diplomatique se faisant agrave la discreacutetion de lEacutetat56 qui deacutecide

dentendre ou non la requecircte de son ressortissant il reacutesulte donc dun acte de souveraineteacute

eacutetatique dune compeacutetence souveraine que lEacutetat peut exercer de faccedilon discreacutetionnaire

Pourtant lendossement par un Eacutetat du preacutejudice subi par un de ses nationaux pour impliquer

la responsabiliteacute dun Eacutetat tiers est reacuteveacutelateur de la fiction de lEacutetat dans sa conception

unitaire puisque dun cocircteacute un Eacutetat se substitue agrave un acteur priveacute pour pouvoir

53 CU Affaire Nottebohm (Liechtenstein c Guatemala) 2egraveme phase arrecirct (1955) CU Rec agrave la p23 54 Ibid aux pp24-25 55 CU Affaire Barceona Traction Light and Power Company Limited (Belgique c Espagne)arrecirct P970) cu Rec agrave la pA3 6 Ibid agrave la p44

laquoLEacutetat doit ecirctre consideacutereacute comme seul maicirctre de deacutecider sil accordera sa protection dans quelle mesure il le fera et quand il y mettra fin TI possegravede agrave cet eacutegard un pouvoir discreacutetionnaire dont lexercice peut deacutependre de consideacuterationsdordre politique notammenteacutetrangegraveres au cas despegravece Sa demande neacutetant pas identique agrave celle du particulier () dont il eacutepouse la cause lEacutetat jouit dune liberteacute daction totale raquo

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internationaliser le diffeacuterend et agir pour le compte de son national et d un autre cocircteacute lEacutetat

responsable est mis en cause pour un acte qui a pu ecirctre eacuteteacute commis par un de ses organes

constitutifs En plus decirctre fictif lEacutetat apparaicirct comme un eacutecran juridique dans son rocircle

dinterposition entre ses organes internes et les activiteacutes internationales

Lendossement est preacuteceacutedeacute par une phase diplomatique au cours de laquelle les agents

diplomatiques et consulaires serviront d intermeacutediaires tel que preacutevu par la Convention de

Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 196357 Cette intervention diplomatique peut

deacuteboucher soit sur larbitrage international so it sur le recours au juge international Nous

avons preacutesenteacute le cas du recours au juge international nous dirons donc agrave preacutesent quelques

mots sur le recours agrave larbitrage international

123 Mise en eacutevidence des lacunes du DLP par le DIE agrave travers les pratiques des

instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends

Les caracteacuteristiques du DLE telles quappliqueacutees au niveau reacutegional eacutebranlent les

fondements du DL en acceptant que des acteurs priveacutes puissent intervenir dans le regraveglement

des diffeacuterends au niveau international dans le but dincriminer un Eacutetat Pourtant cette pratique

nest pas chose nouvelle puisquelle eacutetait deacutejagrave pratiqueacutee dans les accords bilateacuteraux La

nouveauteacute reacuteside dans linstitutionnalisation dune telle pratique dans des instances reacutegionales

comme lALENA Il importera donc dans cette partie de preacutesenter deux systegravemes de

regraveglement des diffeacuterends au niveau reacutegional et den analyser les diffeacuterences Dans un premier

temps nous verrons le cas de lUE qui permet le recours dun particulier contre un Eacutetat du

fait dun non-respect par ce dernier des regravegles du droit communautaire Larbitrage permet

quant agrave lui laquo d eacutechapper au juge national [ ] linvestisseur nest plus obligeacute deacutepuiser les

57 Assembleacutee feacutedeacuterale Convention de Vienne sur les relations consulaires Vienne 24 avril 1963 art 5 laquo Les fonctions consulaires consistent agrave laquo a) Proteacuteger dans lEacutetat de reacutesidence les inteacuterecircts de lEacutetat denvoi et de ses ressortissants personne physiques et morales dans les limites admises par le droit international [ ] raquo

26

voies de recours existantes dans le pays daccueil raquo et lEacutetat ne peut sopposer laquoagrave la saisine

dun organe darbitrage par linvestisseur et de ce fait perd le controcircle de la proceacutedure raquo58

Nous preacutesenterons deux affaires qui nous permettrons de cerner lencadrement par la

jurisprudence communautaire du recours des particuliers contre des Eacutetats Il sagit des

affaires Froncovich et Brasserie du pecirccheur Dans laffaire Francovich la CJ CE a

introduit le principe du recours dun individu face agrave un Eacutetat membre afin dobtenir une

compensation pour violation du droit communautaire

il en reacutesulte que le principe de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des dommages causeacutes aux particuliers par des violations du droit communautaire qui lui sont imputables est inheacuterent au systegraveme du traiteacute 59

Cette proceacutedure reste toutefois soumise agrave trois conditions

la premiegravere de ces conditions est que le reacutesultat prescrit par la directive comporte lattribution de droits au profit des particuliers La deuxiegraveme condition est que le contenu de ces droits puisse ecirctre identifieacute sur la base des dispositions de la directive Enfin la troisiegraveme condition est lexistence dun lien de causaliteacute entre la violation de lobligation qui incombe agrave lEacutetat et le dommage subi par les personnes leacuteseacutees60

Une clarification sera apporteacutee par la suite dans laffaire Brasserie du pecirccheur SA v

Germany compleacutetant en cela la doctrine de laffaire Francovich en preacutecisant que

lEacutetat dont la responsabiliteacute serait engageacutee du fait de la violation dun engagement international est eacutegalement consideacutereacute dans son uniteacute que la violation agrave lorigine du preacutejudice soit imputable au pouvoir leacutegislatif judiciaire ou exeacutecutif TI doit en ecirctre d autant plus ainsi dans lordre juridique communautaire que toutes les instances de lEacutetat y compris le pouvoir leacutegislatif sont tenues dans laccomplissement de leurs tacircches au respect des normes imposeacutees par le droit communautaireet susceptibles de reacutegir directement la situation des particuliers

LALENA offre pour sa part un recours beaucoup plus avantageux aux agents priveacutes qui

peuvent interfeacuterer avec les leacutegislations eacutetatiques Initialement moins contraignantes dans les

engagements eacutetatiques au niveau multilateacuteral que lVD la Z LE symbolise agrave travers

58 Alice Milanova laquoLe regraveglement des diffeacuterends dans le cadre de lALENA les atours discrets dune heacutegeacutemonieraquo (2003) 130 J droit int 87 agrave la p9l 59 CJcE Cases 6 and 990 Francovich and Bonifaci v Republic ofltay [1991] ECR 1-5357 2 CMLR 66 (1993) para 35 60 Ibid para 40 61 CJCE arrecirct du 5 mars 1996 - Affaire jointes Cmiddot4693 et C-4893 Brasserie du PecirccheurshyFactortame Ill Rec pI-1029 no 34 para 34

27

lALENA une conception nouvelle et plus eacutetendue du principe de responsabiliteacute Cest ce

que nous allons deacutemontrer agrave travers la preacutesentation de deux affaires soumises au regraveglement

arbitral du CLRDL

Laffaire Metalclad Corp cl Etats-Unis du Mexique du 30 aoucirct 200062 reacutesulte dune

question dexpropriation par un gouvernement local en loccurrence une municipaliteacute

dinvestissements eacutetrangers qui beacuteneacuteficiaient dune autorisation du gouvernement feacutedeacuteral

Laffaire Methanex Corp cl Eacutetats-Unis du 3 deacutecembre 199963 traite pour sa part du recours

dune entreprise contre un Eacutetat pour pertes de profits reacutesultant dune reacuteglementation locale

visant agrave proteacuteger lenvironnement De leacutetude de ces cas ressort la probleacutematique de la

conception du principe unitaire de lEacutetat laquelle en tant que fiction du DL saccommode

mal de la deacutecentralisation et de lautonomie des collectiviteacutes locales elle pousse ainsi agrave

lextrecircme les problegravemes de responsabiliteacute de lEacutetat dans les organisations reacutegionales en ce

qui concerne les recours relatifs aux investissements Mecircme si le litige existe entre une FTN

et une collectiviteacute locale et que lEacutetat central na pas connaissance des activiteacutes se deacuteroulant

sur une partie de son territoire entre ces deux acteurs il doit une fois les proceacutedures

amorceacutees prendre fait et cause pour sa collectiviteacute et assumer la responsabiliteacute deacutecoulant des

actes poseacutes par cette derniegravere

Les systegravemes de lUE et de lALENA se diffeacuterencient sur de nombreux points agrave

commencer par leur degreacute dinteacutegration Dans le cas de lALENA il sagit dune ZLE

deacutepourvue dinstitutions internationales dont le seul but est linteacutegration eacuteconomique Pour

lUE il sagit dune UD disposant dinstitutions telles la Commission europeacuteenne et la

CJCE qui ont pour but de favoriser linteacutegration des politiques nationales dans le processus

europeacuteen De ces diffeacuterences en ressortent dautres les limites poseacutees en matiegravere de

responsabiliteacute pratiquement inexistantes dans l ALENA et tregraves preacutecises dans lUE la

restriction des termes du Chapitre XI aux seuls investisseurs et non pas aux autres

ressortissants la mise en jeu de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des actes quil na pas commis

62 US Department of State laquoMeta1clad Corp v United Mexican States raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc3752htm 63 US Department of State laquoMethanex Corp v United States of America raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc5818htm

28

dans le Chapitre XL contrairement agrave responsabiliteacute de lEacutetat engageacutee pour la non-conformiteacute

dune leacutegislation nationale avec le droit communautaire

Pour conclure cette partie nous rappellerons que les diffeacuterents degreacutes de mise en jeu de la

responsabiliteacute de lEacutetat entre meacutecanisme reacutegional et multilateacuteral relegravevent dune conception

tregraves pragmatique de la fiction juridique dun Eacutetat unitaire cest par conseacutequent reconnaicirctre la

fragmentation et la deacutecentralisation de lEacutetat en de multiples acteurs disposant dune

autonomie et dun pouvoir reacuteglementaire Eacutegalement il est neacutecessaire de revenir sur le fait

que la responsabiliteacute de lEacutetat prend tout son sens quand il est question du droit des

investissements Le DI fait donc le lien entre lEacutetat et dautres entiteacutes eacutetatiques (collectiviteacutes

territoriales) ou non (acteurs priveacutes) agrave travers le droit de la responsabiliteacute En effet quil

prenne la deacutefense des inteacuterecircts de ses nationaux ou quil soit poursuivi par des acteurs priveacutes

quil jouisse de son droit de nationaliser ou quil soit obligeacute dindemniser lEacutetat voit ses

responsabiliteacutes croicirctre ses rocircles et actions directes se diluer Le rocircle fictif de lEacutetat relegraveve

donc de la repreacutesentation quil doit exercer au nom des acteurs priveacutes et de la responsabiliteacute

quil doit endosser quant aux activiteacutes des entiteacutes sub-eacutetatiques

Le principe de la responsabiliteacute est eacutegalement une amorce du rocircle de coordination vers lequel

lEacutetat soriente tant dans sa structure interne que dans ses activiteacutes internationales En

permettant aux FTN de sortir du champ de reacuteglementation eacutetatique pour ecirctre sur un pied

deacutegaliteacute avec lEacutetat le droit de linvestissement le pousse vers un rocircle de coordination les

FTN devenant creacuteatrices de droit et reacutecupeacuterant laquoune capaciteacute normative par neacutegociations

par consensus par pression par deacuteleacutegation par suite des privatisations raquo64 En effet veacuteritables

sujets auxiliaires du DJP laquo les socieacuteteacutes transnationales simposent davantage que nombre

dEacutetats comme acteurs deacuteterminants du processus deacutecisionnel international raquo65 TI est donc

possible de dire quun lien juridique naicirct entre acteurs priveacutes Eacutetats et collectiviteacutes

territoriales dans certains regroupements reacutegionaux agrave travers le regraveglement des diffeacuterends

relatifs aux investissements Le droit de linvestissement est dune importance toute

particuliegravere en ce quil permet de percevoir une interfeacuterence entre le pouvoir de

64 Supra note 31 Patricia Rosiak agrave la p274 65 Ibid agrave la p276

29

reacuteglementation deacutecentraliseacute et le rocircle croissant des acteurs priveacutes Cette deacutecentralisation tant

du pouvoir de reacuteglementation que de la structure interne de lEacutetat ne nuit pas agrave la place

preacutepondeacuterante de lEacutetat dans le DIP puisque reposant sur la fiction centralisatrice quil

exerce dans leacutelaboration de politiques de coordination

13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat

Pour donner suite agrave largumentaire deacuteveloppeacute dans la partie preacuteceacutedente concernant les

recours Eacutetats-investisseurs nous preacutesenterons dans cette section les aspects du droit des

investissements dans le regraveglement des diffeacuterends afin de bien comprendre les implications de

la preacutesence dacteurs non-eacutetatiques il sagira donc de confronter le droit de linvestissement

et le droit de la responsabiliteacute des Eacutetats tel quils ont eacuteteacute deacutejagrave preacutesenteacutes Nous observerons

ainsi que lOMC en controcirclant partie des activiteacutes lieacutees agrave linvestissement vient se

confondre avec un champ d activiteacutes lequel ne respecte pas ses principes fondamentaux par

exemple laspect purement intereacutetatique des relations et du regraveglement des diffeacuterends De ce

fait la fiction de lEacutetat comme acteur unique en est seacuterieusement atteinte et agrave travers le droit

des investissements un systegraveme intereacutetatique multilateacuteral vient se doubler dun systegraveme

favorisant les relations entre divers acteurs au niveau reacutegional

la mondialisation de leacuteconomie et le deacuteveloppement dinterdeacutependances au sein dun marcheacute mondialiseacute rompent plus que jamais avec [la] logique [dun ordre eacuteconomique international reposant largement sur le modegravele Westphalient6

Lordre eacuteconomique eacutetant de plus en plus deacutecentraliseacute il conviendra dans cette recherche de

sinterroger sur linteacutegration des particulariteacutes du droit de linvestissement dans le systegraveme

juridique de lOMC Nous constaterons dune part leacutevolution du droit de linvestissement

dautre part nous relegraveverons lappartenance de ce droit au DIE et nous constaterons les

66 Reacutegis Chemain laquo Lordre eacuteconomique international agrave lheure de la mondialisat ionraquo dans Patrick Daillier Geacuteraud de La Pradelle Habib Gheacuterari dir Droit de leacuteconomie internationale Paris A Pedone 2004 aux pp20 et 22 LEacutetat mecircme sil laquodemeure un acteur essentiel de lordre eacuteconomique international compte tenu notamment de sa qualiteacute de sujet premier du droit international [est conduit par] la globalisation agrave se concentrer sur ses fonctions de reacutegulateur des relations eacuteconomiques et sociales et surtout agrave partager avec dautres acteurs plus preacutesents que jamais raquo

30

diffeacuterences de traitement entre les sphegraveres reacutegionales et multilateacuterales Nous preacutesenterons

donc dans un premier temps le dro it des investissements dans les accords bilateacuteraux

reacutegionaux et multilateacuteraux (1) avant de voir comment est traiteacute le droit de linvestissement agrave

lOMC (2)

131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux

Le droit des investissements fut longtemps la chasse gardeacutee des Eacutetats qui laquo creacuteaient des

normes du doit international agrave partir des pratiques eacutetatiques [ ] le droit international des

investissements traditionnel [eacutetant] en fait largement consideacutereacute comme faisant partie du droit

public un corps de regravegles qui est creacuteeacute par et exclusivement agrave destination des EacutetatSraquo 67

Historiquement le droit international des investissements visait la protection par lEacutetat

souverain de la proprieacuteteacute de ses ressortissants agrave leacutetranger et sapparentait en cela agrave une

forme de protection diplomatique

dans une perspective classique le droit international des investissements concerne linteraction des Eacutetats entre eux et linvestissement eacutetranger comme lobjet de leur interaction

Le droit contemporain des investissements sest substitueacute agrave lEacutetat-providence voire agrave lEacutetatshy

gendarme agrave lEacutetat-responsable Pourtant lEacutetat mecircme sil nen est plus lacteur unique

puisquil controcircle beaucoup moins leacuteconomie quil ne le faisait auparavant garde tout de

mecircme une place importante et indispensable en droit des investissements Quil soit Eacutetat

dorigine et il devra soutenir ses entreprises face agrave la concurrence tout en veillant agrave respecter

les normes internationales relatives agrave la libeacuteration des investissements controcircleacutees par les

instances reacutegionales et multilateacuterales quil soit Eacutetat daccueil et il devra veiller agrave offrir des

conditions avantageuses pour attirer les investissements tout en preacuteservant ses entreprises

nationales

67 Thomas W Wacirclde Nouveaux horizons pour le droit international des investissements dans le contexte de la mondialisation de leacuteconomie eacutetudes de questions speacutecifiques Paris A Pedone 2004 aux pp20-21 68 Ibid agrave la p7l

31

Des meacutecanismes dencadrement de ces pratiques relatives agrave linvestissement se sont

deacuteveloppeacutes en premier lieu bilateacuteralement avec les traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement (cishy

apregraves TBL) lesquels commencegraverent agrave ecirctre mis en place dans les anneacutees 60 pour atteindre le

nombre de 2 099 accords signeacutes en 2001 par quelques 162 pays Cette croissance

exponentielle daccords signeacutes sexplique agrave la fois par laccroissement des flux

transnationaux en correacutelation avec le deacuteveloppement de la mondialisation et eacutegalement par

labsence daccords multilateacuteraux capables de se substituer aux accords bilateacuteraux afin de

proceacuteder agrave une harmonisation du droit des investissements

Face agrave limportance prise par les investissements dans les eacutechanges internationaux une

tentative multilateacuterale dencadrement des investissements a eacuteteacute proposeacutee par le Com iteacute de

lInvestissement International et des Entreprises Multinationales (ci-apregraves CLME) et le

Comiteacute des Mouvements de Capitaux et des Transactions Invisibles (ci-apregraves CMLT) de

lOCDE en 1995 intituleacutee Accord multilateacuteral sur linvestissement (ci-apregraves AMeo)

LAMI fortement inspireacute du Chapitre XI de l ALENA71 poursuivait lobjectif suivant

the MAL was developed to enable investors in multinational corporations to discourage any legislation issued by national or even subnational governments that foreign investorsperceiveas against their profit objectives

Ce texte rendait les entiteacutes sub-eacutetatiques responsables de leurs actes face aux investisseurs

puisque pouvant ecirctre directement poursuivies par ces derniers et permettait de cerner la

reacutealiteacute du deacuteveloppement dun laquo marcheacuteraquo reacutegional sub-eacutetatique dattraction des

investissements LAM proceacutedait donc dun transfert de responsabiliteacute de lEacutetat vers les

organes infra-nationaux deacutechargeant lEacutetat de la responsabiliteacute imposeacutee par le principe

duniteacute mais le faisant cependant agrave lavantage des FTN ce qui fit dire agrave certains

il faut remonteraux traiteacutes coloniaux les plus leacuteonins pour trouver exposeacutesavec autant darrogance dominatrice que dans lAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) les

69 Benno Ferrarini laquo A multilateral framework for investment raquo World Trade Institute State Secretariatof Economie affairsand SimonJ Evenett 2003 agrave la pl O Disponibleagrave ladresse httpwwwcidharvardeducidtradeIPapersferrarini wti investroentpdf 70 OCDE Groupe de neacutegociationsur lAccord Multilateacuteral sur linvestissement (AMI) application de lAMI aux diffeacuterents niveaux dadministration Note du Preacutesident DAFFEIMAI(96)11 17 avril 1996 71 Ibid agrave la p12 72 Terri Cottarolaquo What is the MAL raquo Ottawa OPLRG Disponible agrave ladresse httpwwwfloraorgfloraarchiveroai-not

32

droits imprescriptibles du plus fort - ici les socieacuteteacutes transnationales - et les obligations draconiennes imposeacutees aux peuples

La particulariteacute de ce texte est quil ne tenait pas compte de la fiction de lEacutetat comme eacutecran

juridique du droit international En permettant agrave des acteurs non-eacutetatiques un droit de recours

contre des acteurs sub-eacutetatiques lAM permettait une reconnaissance juridique des

pratiques entre gouvernements infra-nationaux et FTN mais allait de ce fait agrave lencontre du

DIP en leur permettant dagir officiellement sur la scegravene internationale sans posseacuteder la

personnaliteacute juridique internationale

Lexemple de lAM nous a offert une preacutesentation pousseacutee agrave lextrecircme de limportance

des entiteacutes subeacutetatiques en droit des investissements et une justification de la difficulteacute de

maintenir la figure unitaire de lEacutetat dans ce mecircme droit Nous allons maintenant voir quau

niveau reacutegional les investisseurs ont en partie obtenu satisfaction de leurs revendications

puisque certains accords dinteacutegration reacutegionale contiennent des dispositions concernant

linvestissement Agrave deacutefaut dune reacuteglementation au niveau multilateacuteral les organisations

reacutegionales ont proceacutedeacute agrave des harmonisations partielles du droit des investissements agissant

en tant que laquo laboratoire expeacuterimentalraquo du libeacuteralisme et acceptant de ce fait leacutevolution

parallegravele de la responsabiliteacute et des investissements de leur sens traditionnel agrave leur sens

moderne

132 Le droit de linvestissement agrave lUumlMC

Prenant note de leacutevolution des flux dinvestissements et consideacuterant leacutechec de lAMI

luumlMC eacutelabora des accords sectoriels traitant la question des investissements de faccedilon

eacuteparse et deacutecentraliseacutee agrave travers diffeacuterents accords que sont lAccord Geacuteneacuteral sur le

73 Le monde diplomatique laquo LAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) Un projet arrogant raquo 1998 Disponible agrave ladresse httpwwwmonde-diplomatiquefrdossiersamiJ

33

Commerce des Services (ci-apregraves AGCS) et lAccord des Mesures sur lInvestissement

lieacutees au Commerce (ci-apregraves MIci4bull

Quant agrave lAGCS il reacutesulte plus dun processus de libeacuteralisation produit par produit que

dun cadre coheacuterent pour linvestissement

GATS as an international investment framework is unsatisfaetory as the structure of its mies and the nature of its market access conunitments allow for very partial and conditional liberalization ofservices

Bien quil concerne linvestissement il ne traite pas de la protection de linvestissement

preacutevoyant seulement le traitement de la nation la plus favoriseacutee et le traitement national Il

comprend des regravegles relatives agrave leacutetablissement dune laquopreacutesence commercialeraquo par un

fournisseur de services eacutetranger sur un marcheacute eacutetranger La question des investissements est

abordeacutee de faccedilon explicite dans lAnnexe sur les services fmanciers et dans larticle

XVI2 f 76 En plus de traiter des investissements elle possegravede un article relatif agrave l inteacutegration

reacutegionale larticle V de lAGCS qui suivant une structure semblable agrave celle de larticle

XXIV fait mention explicite des personnes morales donc les personnes priveacutees Agrave noter

eacutegalement que larticle 1 de lAGCS en plus de reconnaicirctre limportance des acteurs priveacutes

74 Deux autres accords de lOMC renferment des dispositions concernant les investissements lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires eacutetablit des disciplines applicables aux subventions destineacutees aux opeacuterations de deacutemarrage (cest-agrave-dire de nouveaux investissements) Aux termes de lAccord sur les marcheacutes publics les fournisseurs nationaux et les fournisseurs de proprieacuteteacute eacutetrangegravere beacuteneacuteficient dun traitement non discriminatoire pour les marcheacutes publics couverts L ADPIC quant agrave lui preacutevoit la protection de la proprieacuteteacute intellectuel1e le traitement national ainsi que la clause de la nation la plus favoriseacutee des standards minimums de protection et une proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends 75 Matthias VOCKE laquo Investment implications of selected WTO agreements and the proposed multilateral agreement on investment raquo lMF working paper working paper 9760 Genegraveve 1997 agrave la pl7 Disponible agrave ladresse httpeconpapershhs sepaperimfimfwpa9760htm 76 OMC Accord de Marralœch instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe Lb Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services art XVI2f laquoLimitations concernant la participation de capital eacutetranger exprimeacutees sous forme dune limite maximale en pourcentage de la deacutetention dactions par des eacutetrangers ou concernant la valeur totale dinvestissements eacutetrangers particuliers ou des investissements eacutetrangers globaux raquo 77 Ibid art v6 laquoUn fournisseur de services de tout autre Membre qui est une personne morale const itueacutee conformeacutement agrave la leacutegislation dune partie agrave un accord viseacute au paragraphe 1 aura droit au traitement accordeacute en vertu dudit accord agrave condition quil effectue des opeacuterations commerciales substantiel1es sur le territoire des parties audit accord raquo

34

dans le droit des investissements reconnaicirct eacutegalement la place preacutepondeacuterante des entiteacutes subshy

eacutetatiques ainsi que leur capaciteacute agrave poser des actes ayant des conseacutequences pour le commerce

multilateacuteral

Quant agrave lAccord sur les MIC figurant agrave lAnnexe 1A de la Charte de luumlMC son

objectif essentiel est deacuteliminer les mesures incompatibles avec les regravegles du GATT en

reacutefeacuterence aux articles ID et XI du GAT T agrave savoir le traitement national et la prohibition

des restrictions quantitatives agrave limportation

[il] interdit aux gouvernements nationaux et infranationaux dimposer des modaliteacutes de contenu national aux investisseurs eacutetrangers comme condition daccegraves au marcheacute inteacuterieur

En effet aux termes de larticle 62 de laccord sur les MIC de telles mesures peuvent venir

tant dune autoriteacute nationale que locale ou reacutegionale Il sagit donc dun accord

speacutecifiquement destineacute agrave traiter des regravegles pour les investissements directs eacutetrangers qui

preacutecise les dispositions du GATT en interdisant les prescriptions gouvernementales en

obligeant les investisseurs agrave acqueacuterir des intrants sur le marcheacute local ou agrave vendre leur

production sur le marcheacute national plutocirct que de les exporter Il ne concerne que les

78 Ibid art 13 laquo Aux fins du preacutesent accord a) les mesures des Membres sentendent de mesures prises par i) des gouvernements et administrations centraux reacutegionaux ou locaux et ii) des organismes non gouvernementaux lorsquils exercent des pouvoirs deacuteleacutegueacutes par des gouvernements ou administrations centraux reacutegionaux ou locaux dans la mise en œuvre de ses obligations et engagements au titre de lAccord chaque Membre prendra toutes mesures raisonnables en son pouvoir pour que sur son territoire les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux et les organismes non gouvernementaux les respectent raquo 79 Edward M Graham laquoRivaliteacute sur les marcheacutes internationaux et nouveaux enjeux pour lorganisation mondiale du commerceraquo Document de discussion n 6 Washington Institute for international economies 1998 agrave la p8 Disponible agrave ladresse httpstrategisicgccaepicinternetineas-aesnsfvwapjdp06f pdf$FILEdp06fpdf 80 aMc Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 annexe 1b Accord sur les mesures concernant les investissements et lieacuteesau commerce art 62 81 Cet accord ne deacutefinit pas lexpression laquo mesure concernant linvestissement et lieacutees au commerce raquo mais contient toutefois en annexe une liste exemplative de mesures incompatibles avec larticle Ill 4 ou larticle XI 1 du GATT de 1994 Eacutetant fondeacute sur les disciplines eacutenonceacutees dans le GATT au sujet du commerce des marchandises lAccord sur les MIC ne concerne pas la reacuteglementation de linvestissement eacutetranger Ses disciplines portent sur le traitement discriminatoire des produits importeacutes et exporteacutes et ne reacutegissent pas la question de lentreacutee et du traitement de linvestissement eacutetranger

35

marchandises et vise seulement les prescriptions de reacutesultat contraires au GATT82 Ainsi

est-il possible de conclure en accord avec Mark Koulen que

lAccord sur les MIC nest pas un accord sur linvestissement agrave proprement parler mais il preacutevoit la poss ibiliteacute dexaminer dans le cadre dun ordre du jour incorporeacute la neacutecessiteacute de dispositions plus deacutetailleacutees sur la politique en matiegravere dinvestissement83

La question des investissements telle que traiteacutee dans le cadre multilateacuteral peut donc sembler

paradoxale et ce agrave plusieurs niveaux Dabord parce que ce controcircle regraveglementaire

sapplique agrave un droit avant tout destineacute aux acteurs priveacutes LO MC tente donc dencadrer

sans pouvoir reacuteellement lappreacutehender le deacuteveloppement du droit des investissements

Ensuite il savegravere que la probleacutematique de lencadrement des investissements est deacutejagrave

abordeacutee au niveau reacutegional dune faccedilon complegravetement diffeacuterente qui laisse toute sa place agrave la

preacutesence des acteurs priveacutes effaccedilant de ce fait laspect intereacutetatique de cette branche du

DIE Eacutegalement comme nous lavons remarqueacute ci-dessus cette question est traiteacutee

diffeacuteremment dans le commerce des services et dans le commerce des marchandises tant en

matiegravere de reconnaissance explicite des investissements et des acteurs priveacutes que dans le fait

que lAGCS traite la probleacutematique des investissements dans le cadre des formations

reacutegionales alors que larticle XXIV ne laborde point L article XXIV reste deacutepourvu de

toute reacutefeacuterence aux investissements alors que les organisations reacutegionales dont il assure la

conformiteacute agrave la lettre de lOMC lui accordent une place importante La difficulteacute reacuteside

donc dans lappreacutehension du partage des compeacutetences entre commerce et investissement

LALENA comme modegravele dinteacutegration reacutegionale est donc diviseacute entre la partie de son

texte relative aux investissements avec tout ce que cela implique au niveau du regraveglement des

diffeacuterends et le fait quelle nexiste qu en tant que ZLE telle que reconnue par larticle

XXIV du GATT

Les liens entre commerce et investissement ne sont donc nullement naturels puisquils

varient dun accord il lautre deacutependamment du degreacute dinteacutegration et du but de laccord Les

82 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatifsur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfuit-maecigccaJtna-nacoerarchive-1999-fr asp 83 Mark Koulen laquoLeacutevolution du droit international des investissements raquo dans Socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Un accord multilateacuteral sur linvestissement dun forum de neacutegociation agrave lautre] Paris A Peacutedone 1999 agrave la p10S

36

dispositions sur linvestissement ne formant quune partie des accords reacutegionaux le droit de

linvestissement apparaicirct dans sa conception moderne en position de deacutependance face au

commerce En effet mecircme si les dispositions relatives agrave linvestissement jouissent dun statut

particulier et plus avantageux que les dispositions commerciales elles nexisteraient pas sans

les accords commerciaux De ce fait le droit moderne des investissements comme branche du

DIE nous apparaicirct avoir eacuteteacute releacutegueacute agrave la position de branche du droit commercial et ce

dans le but de contrecarrer limportance deacutemesureacutee qui lui est deacutejagrave accordeacutee Reacutediger un texte

en forme daccord unique et autonome sur les investissements reviendrait agrave eacutecrire une charte

pour les FTN Ainsi mecircme si larticle XXIV ne saisit que partiellement les pratiques des

organisations reacutegionales il fournit un cadre de reacutefeacuterence en les placcedilant sous le controcircle du

multilateacuteralisme intereacutetatique

Inteacutegrer commerce et investissement revient donc agrave juxtaposer un systegraveme commercial

intereacutetatique et un systegraveme reacutegional mixte Pourtant comme nous allons le voir ces deux

disciplines ne sont pas deacutenueacutees de liens Nous tenterons donc dapporter dans la suite de ce

travail des eacuteleacutements danalyse relatifs agrave ces paradoxes

14 Liens entre commerce et investissements

Le commerce et linvestissement sont tous deux des branches du DIE84 mais jouissent dun

traitement diffeacuterent dans lordre juridique international La place preacutepondeacuterante des acteurs

priveacutes dans le droit des investissements comparativement au filtre que repreacutesente lEacutetat dans

le droit commercial et la primauteacute du droit commercial sur le droit des investissements en ce

quil permet de sauvegarder limportance de la fiction de lEacutetat dans le DIE et de garder un

controcircle regraveglementaire sur cette branche devenue incontrocirclable par le DIE classique

forment larmature dune telle reacuteflexion sur les rapports entre commerce et investissement

Cette section nous permettra malgreacute les diffeacuterences quant au traitement agrave la nature et agrave

lintensiteacute des liens qui unissent commerce et investissement de constater la conseacutequence de

84 Supra note 3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory agrave la pll

37

tels liens pour notre analyse comparative du reacutegionalisme multilateacuteral et infra-eacutetatique TI

sagira donc de voir sil y a assimilation ou subordination de ces deux matiegraveres du fait

quelles eacutechappent en partie au controcircle de lEacutetat mais agrave divers degreacutes puisquau niveau

multilateacuteral lEacutetat conserve agrave travers les neacutegociations intereacutetatiques un monopole dans la

deacutecision de proceacuteder agrave une libeacuteralisation plus approfondie Le degreacute dimplication de la

responsabiliteacute eacutetatique lui aussi varie du fait dune part des diffeacuterents moyens de regraveglement

des diffeacuterends et denclenchement de ces meacutecanismes dautre part du fait que le controcircle

exerceacute par les instances de regraveglement des diffeacuterends eacutechappent eacutegalement au controcircle de

lEacutetat

Ainsi nous nous demanderons dans cette section SI commerce et investissement sont

compleacutementaires ou subsidiaires (1) puis nous verrons les liens entre investissement et

regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme multilateacuteral de lOMC (2)

141 Compleacutementariteacute ou subordination

Commerce et investissement sont historiquement lieacutes puisquils sont laquo caracteacuteriseacutes par un

processus seacutequentiel lineacuteaire dinternationalisation par eacutetapes raquo dans lequel le commerce

deacutebouche sur linvestissement et linvestissement entraicircne une expansion du commerce laquo il

en reacutesulte donc une intensification des interactions eacuteconomiques au niveau internationalraquo85

Ces liens hors de toute question de subordination repreacutesentent le fondement de lexpansion

de la mondialisation globale le point de reacutefeacuterence du deacuteveloppement diffeacuterentiel de ces deux

matiegraveres En effet avant de se contredire dans leur traitement juridique reacuteciproque commerce

et investissement forment la substance du DIE et sont indissociables dun point de vue

eacuteconomique

Le deacuteveloppement du commerce intra-entreprise repreacutesentant 30 agrave 40 du commerce

international des biens manufactureacutes rend ces deux eacuteleacutements plus compleacutementaires agrave travers

85 CNUCED Rapport sur linvestissement dans le monde Confeacuterence des Nations Unies sur le Commerce et le Deacuteveloppement New York et Genegraveve 1996 aux pp4 et 7

38

les activiteacutes reacutegissant les relations entre une FTN et ses fugraveiales 86 Ce commerce intrashy

entreprise se caracteacuterise par le fait quil eacutechappe tant au controcircle direct de lUumlMC quagrave

celui des Eacutetats mais eacutegalement par le fait quil naicirct de flux financiers comme preacutealable agrave

linstauration dun tel commerce Commerce et investissement sont tout agrave la fois

substituables et compleacutementaires En effet ils sont substituables puisquils permettent tous

deux de peacuteneacutetrer les marcheacutes eacutetrangers

this view of the relationship between trade and factor mobility suggests that tariff barriers could mot ivate import-substituting FDI and that general tariff reductions would reduce FDI flows or even stimulate a laquo repatriation raquo of foreign-owned assets to the home countries ofMNCs87

Ils peuvent eacutegalement ecirctre consideacutereacutes comme compleacutementaires puisque reprenant en cela les

termes eacutevoqueacutes lors dun rapport de 1lt1 Chambre de Commerce et de lindustrie de lAustralie

commerce et investissement repreacutesentent les deux cocircteacutes dune mecircme piegravece

trade opens opportunities for commercial and economie linkages investment cements the commitment to engagement in the foreign market(s) concemed which in tum generates trade in terms of imports of inputs to and exports of the production from the investment undertaken88

Commerce et investissements faccedilonnent leacutevolution de la mondialisation dans leurs liens

dalleacutegeance au deacuteveloppement du capitalisme agrave travers le prisme relationnel unissant

acteurs priveacutes et eacutetatiques repreacutesentant en cela un lien de compleacutementariteacute fondeacute sur la

responsabiliteacute internationale de lEacutetat En effet les theacuteories libre-eacutechangistes procircnant le

retrait de lEacutetat afm de favoriser louverture des marcheacutes aux flux dinvestissements mais

86 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatif sur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfait-maecigccatna-nacotherarchive-1999-frasp Limportance des transactions intra-groupe montrent quil y a une laquo croissance substantielle des flux dinvestissement eacutetranger direct le rocircle de linvestissement eacutetranger direct dans la croissance eacuteconomique et le deacuteveloppement le changement dapproche des politiques nationales vis-agrave-vis de linvestissement eacutetranger et le fait que les deacutecisions prises par les entreprises en matiegravere de commerce et dinvestissement devenaient de plus en plus indissociables raquo (OMC Rapport de la reacuteunion des 2 et 3 juin 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM1 paras 8 25 novembre 1997) 87 Magnus Blomstreumlm Ari Kokko laquo Regional integration and foreign direct investment raquo National Bureau of Economie Research working paper 6019 Cambridge 1997 agrave la p3 Disponible agrave ladresse http www nberorgpapersw601 9pdf 88 Chambre du Commerce et de lIndustrie australienne laquo The WTuuml and investment raquo (2003) 96 ACCl agrave la p2 Disponible agrave ladresse httpwwwacciasn autextesissues paperslTradeTDE37Jillf

39

eacutegalement aux produits et services agrave leacutechelle internationale ont entraicircneacute la conseacutequence

quun lien de compleacutementariteacute sest formeacute entre lEacutetat qui favorise leacutetablissement d un

environnement plus libeacuteral et plus seacutecuritaire pour les investisseurs et les exportateurs et les

acteurs priveacutes qui de par leurs activiteacutes contribuent au deacuteveloppement de lEacutetat LEacutetatshy

providence a ducirc seffacer au profit dun Eacutetat-libeacuteral qui en vue de seacutecuriser lenvironnement

dans lequel eacutevoluent les FTN a ducirc partager dune part son pouvoir regraveglementaire avec les

autres membres de lucircMC en vue dune harmonisation des leacutegislations lors des cycles de

neacutegociations internationales dautre part soumettre le controcircle de son propre respect des

normes eacutelaboreacutees agrave un organe supeacuterieur lucircRD Ainsi ce lien de compleacutementariteacute entre

Eacutetats et FTN repose pour trouver son fondement leacutegitime sur la scegravene internationale sur le

principe de responsabiliteacute de lEacutetat

L importance des investissements pour lEacutetat conduit agrave une deacutecentralisation des affaires des

acteurs priveacutes qui en labsence de tout cadre geacuteneacuteral multilateacuteral sur linvestissement place

les investisseurs dans une position plus confortable que les exportateurs En effet commerce

et investissement impliquent des acteurs priveacutes Pourtant dans le cas du commerce les

gouvernements se sont soumis agrave certaines regravegles visant agrave preacuteserver les flux commerciaux des

actions gouvernementales (agrave travers larticle du xxvrn bis du GATT sur les neacutegociations

tarifaires par exemple) alors que pour les investissements aucun cadre regraveglementaire global

na encore eacuteteacute mis en place multilateacuteralement89

Suite agrave leacutechec de lAM dans sa vaine tentative dune harmonisation des reacuteglementations

relatives aux investissements dans un cadre multilateacuteral les regravegles affeacuterentes aux

investissements ont toujours eacuteteacute eacutelaboreacutees au sein daccords commerciaux Paradoxalement

ce manque dautonomie des accords relatifs agrave linvestissement na pas empecirccheacute quun

traitement plus avantageux en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends ne soit accordeacute aux

investisseurs comparativement aux exportateurs reacutegis par le mecircme accord Ceci peut

sexpliquer par le fait quen matiegravere commerciale lEacutetat reste la figure embleacutematique dune

repreacutesentation intereacutetatique des acteurs priveacutes lacteur central porteur de la responsabiliteacute

89 aMc Rapport de la reacuteunion des ret 2 octobre 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIIMJ6 3 novembre 1998 para 50

40

internationale qui ninteragit dans le cadre de lOMC quavec des Eacutetats En matiegravere

dinvestissements lEacutetat est dans une position non plus deacutecran juridique mais dacteur

eacuteclateacute dont la fiction juridique est eacutebranleacutee par la place preacutepondeacuterante que le droit de

linvestissement accorde aux acteurs priveacutes sa responsabiliteacute pouvant ecirctre engageacutee par un

investisseur degraves lors que lexercice par lEacutetat ou lun de ses organes de son pouvoir

regraveglementaire a une incidence sur ses activiteacutes Moins lEacutetat controcircle moins il a de chance de

voir sa responsabiliteacute mise en jeu il est donc possible de dire que le principe de

responsabiliteacute sert de tremplin agrave lessor des theacuteories libre-eacutechangistes

Ainsi dans le cadre du commerce lEacutetat ne traitant quavec des Eacutetats il ne subit que les

pressions des entreprises lesquelles cherchent de meilleures ouvertures agrave linternational par

leacutetablissement dun cadre juridique stable et libeacuteraliseacute Les activiteacutes commerciales reacutesultent

dun dialogue entre acteurs priveacutes et eacutetatiques afm de trouver larrangement le plus

satisfaisant Quant aux investissements tels que traiteacutes dans le cadre de lALENA un

rapport de force se substitue au dialogue les FTN disposant dun pouvoir de contrainte agrave

travers leur capaciteacute de poursuivre un Eacutetat Cest donc la diffeacuterence dexercice du pouvoir

regraveglementaire qui caracteacuterise la diffeacuterence entre commerce et investissement et par le fait

mecircme limite les interactions juridiques entre commerce et investissement dans lenceinte de

lOMC tel que nous allons le deacutemontrer en suivant

142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral

Les accords bilateacuteraux permettent de laquo creacuteer un climat favorable agrave linvestissement raquo alors

que les accords reacutegionaux teacutemoignent laquo dune plus grande diversiteacute de contenu et de fmaliteacutes

que les accords bilateacuteraux raquo et les accords multilateacuteraux ont trait pour leur part

agrave des secteurs particuliers ou agrave certaines questions comme les services les prescription de reacutesultats les droits de proprieacuteteacute intellectuelle lassurance des investissements le regraveglement des diffeacuterends lemploi et les relations de travail la protection des consommateurs et la protection de lenvironnement enfin la concurrence

90 OMC Rapport de la reacuteunion des 30 et 31 mars 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM4 5 juin 1998 para 48

41

Agrave deacutefaut de pouvoir traiter le thegraveme de linvestissement de faccedilon coheacuterente et dans son

entiegravereteacute le controcircle reacuteglementaire de luumlMC a eacuteteacute eacutetendu agrave dautres domaines laquo lieacutes au

commerce raquo et ce afm de fournir un cadre global favorable aux investissements Ainsi sont

creacuteeacutes des liens entre linvestissement et des domaines connexes telle la mobiliteacute des capitaux

et de la main dœuvre Le controcircle regraveglementaire exerceacute par luumlMC sur des accords mixtes

tels que laccord sur les MJC et lAGCS permet une extension du dit controcircle vers des

accords connexes En ce sens la mobiliteacute de la main-dœuvre voire les conditions de travail

lenvironnement ou le deacuteveloppement durable deviennent laquo lieacutes au commerce raquo et donc

affaires de luumlMC du moment que des reacuteglementations dans ces domaines sont consideacutereacutes

comme des obstacles aux investissements eacutetrangers

Agrave ce stade de la reacuteflexion sur la capaciteacute de luumlMC agrave devenir une enceinte de neacutegociation

pour leacutetablissement dun accord multilateacuteral sur linvestissement il est important de prendre

note de certaines incoheacuterences entre les dispositions des Accords de luumlMC relatives agrave

linvestissement Comme lont releveacute les repreacutesentants du Canada du Costa Rica de la

Communauteacute europeacuteenne de lArgentine et des Eacutetats-Unis lors dune communication en

1997 sur les liens entre commerce et investissement

[il y al une diffeacuterenceentre le traitement des marchandiseset des services dans le cadre de lAGeS et de lAccord sur les MIC une absence de regravegles relatives agrave la protection des investissements une porteacutee limiteacutee de lAccord sur les MIe par rapport au grand nombre de mesures examineacutees au cours des neacutegociations du Cycle dUruguay sur les MIe une absence de regravegles concernant les prescriptions de reacutesultat dans lAGCS une porteacutee limiteacutee des disciplines relatives au commerce eacutenonceacutees par lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires pour ce qui est des incitations agrave linvestissement et une diffeacuterence entre lAccord de lOMe et les accords internationaux relatifs agrave linvestissement pour ce qui est de la porteacutee des investissements de portefeuille

Lintroduction de linvestissement au niveau multilateacuteral soulegraveve la question du traitement

des diffeacuterends dans la structure intereacutetatique de luumlMC En ce qui concerne les diffeacuterends

lieacutes agrave lapplication de lAGCS et de lAccord sur les MIC dans un cadre purement

intereacutetatique luumlMC a deacutejagrave acquis une certaine expeacuterience Le repreacutesentant du Japon dans

91 OMe Rapport de la reacuteunion des 6 et 7 octobre 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissementWTIWGTIlMJ2 10 novembre 1997 para 36

UNIVERSITEacute DU QUEacuteBEC Agrave MONTREacuteAL Service des bibliothegraveques

Avertissement

La diffusion de ce meacutemoire se fait dans le respect des droits de son auteur qui a signeacute le formulaire Autorisation de reproduire et de diffuser un travail de recherche de cycles supeacuterieurs (SDU-522 - Reacutev01-2006) Cette autorisation stipule que laquoconformeacutement agrave larticle 11 du Regraveglement no 8 des eacutetudes de cycles supeacuterieurs [lauteur] concegravede agrave lUniversiteacute du Queacutebec agrave Montreacuteal une licence non exclusive dutilisation et de publication de la totaliteacute ou dune partie importante de [son] travail de recherche pour des fins peacutedagogiques et non commerciales Plus preacuteciseacutement [lauteur] autorise lUniversiteacute du Queacutebec agrave Montreacuteal agrave reproduire diffuser precircter distribuer ou vendre des copies de [son] travail de recherche agrave des fins non commerciales sur quelque support que ce soit y compris lInternet Cette licence et cette autorisation nentraicircnent pas une renonciation de [la] part [de lauteur] agrave [ses] droits moraux ni agrave [ses] droits de proprieacuteteacute intellectuelle Sauf entente contraire [lauteu r] conserve la liberteacute de diffuser et de commercialiser ou non ce travail dont [il] possegravede un exemplaireraquo

REMERCIEMENTS

Je tiens agrave exprimer mes sincegraveres remerciements et ma plus vive gratitude agrave mon directeur le

Professeur Alejandro Escuella Lorite pour mavoir guideacute tout au long de ma recherche et de

ma reacutedaction avec ses innombrables conseils et commentaires son soutien et son appui

lesquels de la soutenance au deacutepocirct ont permis agrave ce meacutemoire de prendre forme

Mes remerciements sadressent aussi agrave ma megravere tout dabord Catherine Vidal qui depuis ma

nais sance ma combleacute de son affection ma soutenu pour ne pas dire porteacute agrave bout de bras

dans les moments difficiles ma conjointe ensuite Yoenne Langlois qui des premiers aux

derniers mots que jai tapeacute sur mon clavier par sa compreacutehension et son soutien a

grandement contribueacute agrave la reacutealisation de ce meacutemoire

Je deacutesire eacutegalement remercier mes amis qui ont su me reacutechauffer le cœur dans les impasses

les plus froides que jai traverseacute par leurs rires et leur joie de vivre leur bonne humeur et leur

esprit de deacuterision Merci tout particuliegraverement agrave Jul ien et Sylvegravere pour leur preacutesence agrave mes

cocircteacutes depuis pregraves de 15 ans

Finalement je tiens agrave remercier toute ma famille laquelle chaque dimanche que jai passeacute en

France durant ces six derniegraveres anneacutees ma rappeleacute agrave coup de grandes attableacutees agrave quel point

il eacutetait agreacuteable decirctre entoureacute Plus particuliegraverement je tiens agrave remercier mes deux grandsshy

megraveres Mamie zeacutezette pour avoir brucircleacute des cierges agrave chaque moment difficile que jai traverseacute

et Samie pour avoir enrichi mon intellect en me conceacutedant par avance sur heacuteritage un peu de

ses connaissances

Je deacutedie par ailleurs ce meacutemoire agrave mon deacutefunt grand-pegravere Maicirctre Henr i Vidal qui mecircme sil

nous a quitteacute trop tocirct a laisseacute derriegravere lui une famille unie et soudeacutee une famille qui mest

chegravere

AVANT-PROPOS

Choisir deacutetudier la mondialisation est un deacutefi meacutethodologique conseacutequent puisque ce

pheacutenomegravene a deacutejagrave fait lobjet de deacutebats nombreux et varieacutes concernant les aspects

normatifs et descriptifs de lexpression Les interpreacutetations sont extrecircmement variables

selon la position adopteacutee- laquo pour raquo laquo contre raquo ou selon le cadre conceptuel choisi

politique juridique eacuteconomique sociologique culturel - non sans oublier que chacune

de ces disciplines est en elle-mecircme une structure limitant le deacutebat

La reacutegionalisation quant agrave elle entraicircne une conceptualisation encore plus complexe que

lon considegravere cette notion dun point de vue laquo infra raquo ou laquo supra raquo Au premier abord

aucun veacuteritable dialogue entre ces deux pheacutenomegravenes ceci amegravene agrave tenter dexplorer

voire justifier leur contenu Mais il faudra tenir compte du fait que les diffeacuterents aspects

de la reacutegionalisation sont tregraves souvent- pour ne pas dire toujours- traiteacutes sans que soient

mis en lumiegravere leurs liens particuliers Dougrave lapproche interdisciplinaire neacutecessairement

adopteacutee elle permettra de conjuguer les divers points de vue theacutematiques et dutiliser les

outils conceptuels deacuteveloppeacutes dans des cadres diffeacuterents il en reacutesultera une certaine

uniformisation gracircce agrave une interpreacutetation transversale visant agrave abolir laspect proteacuteiforme

du pheacutenomegravene donc agrave le simplifier

Cest ainsi que lobjet mecircme de cette eacutetude relegraveve de linterdisciplinariteacute laquelle doit

ecirctre requise dans une perspective de globaliteacute du pheacutenomegravene surtout si lon tient agrave lier les

deux notions de mondialisation et reacutegionalisation Cette derniegravere eacutechappe en effet agrave

certains cadres conceptuels disciplinaires notamment le Droit Il sensuit une

confrontation des thegravemes proposeacutes ainsi quune approche simultaneacutee de lespace public

de lespace politique Il sera donc neacutecessaire dexplorer ensemble les cadres theacuteoriques et

les argumentations techniques certes dans les limites dune recherche universitaire de

maicirctrise mais ladite recherche permettra tout de mecircme une mise en relation verticale des

dits cadres et une confrontation horizontale des diffeacuterents thegravemes visant le retrait actuel

des Eacutetat de leacuteconomie (laquo deacuteseacutetatisation raquo neacuteologisme peu eacuteleacutegant mais neacutecessaire)

TABLE DES MATIEgraveRES

AVANT-PROPOS ii

LISTE DES ABREacuteVIATIONS vi

REacutesUMEacute vii

INTRODUCTION-REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT

CHAPITRE I-EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS

INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS 1

SUR LE POUVOIR DAUTORITEacute DE LEacuteTAT 5

11 Du GATT agrave lOMC eacutevolutions structurelles et normatives 6

111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse d un cadre normatif 7

112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lOMC 12

113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de 1OMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD 15

12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete d une fiction porteuse de sens en droit international 18

121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale 19

122 Le deacutelit international traiteacute par la cu recours dun investisseur agrave travers la protection diplomatique 22

123 Mise en eacutevidence des lacunes du DIP par le DIE agrave travers les pratiques des instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends 25

13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat 29

131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux 30

132 Le droit de linvestissement agrave lOMC 32

14 Liens entre commerce et investissements 36

141 Compleacutementariteacute ou subordination 37

142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral 40

CHAPITRE II-REacuteGIONALISATION SUPRA-EacuteTATIQUE OU MULTILATEacuteRALISME FRAGMENTEacute EacuteTUDE CRITIQUE DE LARTICLE XXIV 45

21 Reacutegionalisme multilateacuteraliseacute ou multilateacuteralisme reacutegionaliseacute 46

211 Origine du reacutegionalisme eacuteconomique 47

212 Du reacutegionalisme au reacutegionalisme eacuteconomique 49

IV

213 Linteacutegration reacutegionale 51

214 Le reacutegionalisme dans lO MC entrave au multilateacuterali sme ou tests de laboratoires 53

22 Autopsie de larticle XXIV 56

221 Le deacutetournement du principe de non-d iscrimination 57

222 Structure de larticle XXIV 59

23 De lanalyse agrave la critique lart est plus difficile le laxisme de larticle XXIV et ses reacutepercuss ions sur le systegraveme commercial multilateacuteral 74

231 Ambiguiumlteacutes du reacutegionalisme dans le systegraveme mu1tilateacuteral 75

232 Unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange consideacuterations politiques dans le systegraveme commercial multilateacuteral 79

233 LEacutetat mondialiseacute entre preacutefeacuterences reacutegionales neacutegociat ions multilateacuterales pressions sectorielles et revendications nationales 82

CHAPITRE DI-LEacuteTAT DANS TOUS SES EacuteTATS 86

31 L Eacutetat dans un jeu de laquo deacute raquo 88

311 De la centralisation agrave la deacuteconcentration et la deacutecentralisation 89

312 Classification de la deacutecentralisation en fonction des degreacutes dautonomie 91

32 LEacutetat deacuteseacutetatiseacute 94

321 Des formes dEacutetat LEacutetat-nation et lEacutetat providence 95

322 LEacutetat en crise 98

33 Les dessous de lEacutetat 101

331 Paradiplomaties et revendications reacutegionales 102

332 Deacutefinition et preacutesentation geacuteneacuterale du pheacutenomegravene de paradiplomatie 103

333 Classification des types de paradiplomaties 105

334 Les acteurs de la paradiplomatie 107

34 L Europe des reacutegions III

341 Les collectiviteacutes locales dans la structure europeacuteenne III

342 Des structures transreacutegionales que sont devenues les frontiegraveres 115

35 Quelle gouvernance pour lEurope 118

351 La gouvernance agrave niveaux multiples 119

352 La meacutethode ouverte de coordination 122

36 L Eacutetat des Eacutetats 125

361 En route vers lEurope des reacutegions 126

362 Et lEacutetat dans tout ccedila quel rocircle pour lavenir 128

v

CONLUSION-REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATION LES INCOHEacuteRENCES QUI FONT DU SENS 133

APPENDICE A-NOMBRE DACCORDS COMMERCIAUX NOTIFIEacuteS AU GATT Agrave

APPENDICE B-FRAGMENT DUNE IllEacuteRARCHIE GLOBALE EacuteMERGENTE DE

LOMC AU TITRE DE L ARTICLE XXlV 139

RELATIONS EacuteCONOl1IQUE ET POLITIQUES 141

NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-OUVRAGES GEacuteNEacuteRAUX 142

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE MONOGRAPHIE 143

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE ARTICLES 146

NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-150SITES INTERNET 150

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-153DOCUMENTATION INTERNATIONALE 153

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-JURISPRUDENCE 157

NOTICE BmLIOGRAPIDQUE-MEMOIRES ET THEgraveSES 159

ADPIe

AGCS

ALENA

AMI

CCM

CDI

CdR

eu CIME

CIRDI

CMIT

CPIJ

CPLRE

DI

DIE

FEDER

FTN

GATT

GNM

oorn INTERREG

MIC

Mae NUTS

ocns or orc

LISTE DES ABREacuteVIATIONS

Accord sur les aspects des droits de proprieacuteteacute qui touchent au

commerce

Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services

Accord de libre-eacutechange Nord ameacutericain

Accord multilateacuteral sur linvestissement

Conseil du commerce des marchandises

Commission de droit international

Comiteacute des reacutegions

Cour internationale de justice

Comiteacute de linvestissement international et des entreprises

multinationales

Centre international pour le regraveglement des diffeacuterends relatifs aux

investissements

Comiteacute des mouvements de capitaux et des transactions invisibles

Cour permanente internationale de justice

Confeacuterence permanente des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope

Droit international

Droit international eacuteconomique

Fonds europeacuteen de deacuteveloppement reacutegional

Firme transnationale

Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce

Gouvernance agrave niveaux multiples

Grandes orientations de politique eacuteconomique

Projet de lUnion europeacuteenne qui vise agrave favoriser linterpeacuteneacutetration

des zones frontaliegraveres par une action multisectorielle

Accord des mesures concernant linvestissement et lieacutees au commerce

Meacutethode ouverte de coordination

Nomenclature ofUnits for Territorial Statistics

Organisation de deacuteveloppement et de coopeacuteration eacuteconomique

Organisation internationale

Organisation internationale du commerce

VII

a IT

aNU

a MC

aRD

PAC

RECITE

TBI

TN

TNPF

UE

UD

ZLE

Organisation internationale du travail

Organisation des Nations Unies

Organisation mondiale du commerce

Organe de regraveglement des diffeacuterends

Politique agricole commune

Reacutegion et Citeacute dEurope

Traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement

Traitement national

Traitement de la nation la plus favoriseacutee

Union europeacuteenne

Union douaniegravere

Zone de libre-eacutechange

REacuteSUMEacute

Pheacutenomegravene dactualiteacute agrave consonances politiques eacuteconomiques et juridiques la mondialisation et la reacutegionalisation - dans leurs formes supra et infra-eacutetatique - viennent remettre en question la place preacutepondeacuterante de lEacutetat Eacuterosion de lEacutetat par le haut et par le bas crise de lEacutetat-nation deacutecentralisation et perte ou abandon de souveraineteacute telles sont les alleacutegories qui informent les hypothegraveses de deacutepart de ce travail Fondeacutee sur une approche interdisciplinaire la preacutesente recherche a pour but deacutetablir un parallegravele entre deux formes de reacutegionalisation lune supra- ou inter-nationale- et lautre infra- ou trans-nationale- lesquelles agissant toutes deux sous limpulsion de facteurs eacuteconomiques globaliseacutes viennent tisser des liens entre deux sphegraveres distinctes du droit linterne et linternational et se manifestent dans les reacuteformes des structures du pouvoir reacutegulateur de lEacutetat

Dans un premier temps nous procegravederons agrave une preacutesentation geacuteneacuterale des postulats soutenant leacutetablissement de liens entre le droit international eacuteconomique (DIE) de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) et les structures politiques infra-eacutetatiques agrave travers la preacutesentation de trois arguments Il sagira en premier lieu daborder la question du pouvoir normatif deacuteclinant des Eacutetats puis de relever limportance de la responsabiliteacute juridique de ces derniers avant de traiter des implications du traitement des investissements dans le dialogue entre reacutegionalismes Par la suite nous tenterons deacuteclaircir dans un contexte de mondialisation la question de la reconnaissance des processus de reacutegionalisation dans un systegraveme multilateacuteral en partant de la notion ainsi mise en eacutevidence de reacutegionalismes qui dans leurs formes internes et leur reacutealiteacute socio-eacuteconomique deacutefient les fondements intereacutetatiques de lO MC Finalement nous aborderons la question de la restructuration du pouvoir normatif de lEacutetat au profit de ses sub-divisions en concentrant lanalyse sur le cas de lUnion europeacuteenne (UE) Dans ce cadre nous traitons notamment des thegravemes affeacuterant aux processus de deacutecentralisation et de crise de lEacutetat-nation afin de mettre en lumiegravere la place preacutepondeacuterante agrave travers lexercice de la paradiplomatie les activiteacutes des gouvernements locaux tant dans les affaires internes quinternationales des Eacutetats

Cette recherche a permis de renforcer agrave bien des eacutegards lideacutee maintenue par dautres que le Dl agrave la lumiegravere des deacuteveloppements socio-eacuteconomiques actuels est quelque peu rigide Pourtant mecircme si une refonte geacuteneacuterale du droit international ne peut (et ne devrait) pas ecirctre envisageacutee sur la seule base de cet examen sectoriel du droit international actuel il nous a paru pertinent de remettre en cause la structure eacutetatique laquelle agrave la fois fiction du droit international et acteur parmi d autres dans le droit interne assume aujourdhui une position et des responsabiliteacutes nouvelles en conjuguant coordonnant ou mecircme organisant une multitude de reacuteseaux Ces reacuteseaux relient et rallient des structures reacutegionales supra-eacutetatiques et infrashyeacutetatiques ainsi que des structures internationales et perrnettent ainsi de compenser quelque peu la rigiditeacute du Dl eacutevacuant de ce fait la fiction dune correspondance entre la place formelle de lEacutetat souverain unitaire et la reacutealiteacute de son controcircle normatif sur la socieacuteteacute et les flux de la mondialisation

Mots cleacutes mondialisation reacutegionalisation Eacutetats deacutecentralisation droit international

INTRODUCTION

REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS

Reacutegionalisations et mondialisations sont deux termes qu~ dans ce meacutemoire saccorderont au

pluriel afm de conjuguer les diffeacuterentes facettes de ces pheacutenomegravenes consideacutereacutes par certains

comme contradictoires voire antinomiques TI sagira de mettre en eacutevidence les interactions

qui les unissent dans lenvironnement global les caracteacuterisant Lhypothegravese meacutethodologique

de ce travail se fondera sur le manque de dialogue entre la recherche sur la mondialisation et

les divers propos sur les formes inter-relieacutees de reacutegionalisation Des implications

eacuteconomiques politiques et juridiques dune mondialisation multiforme et proteacuteiforme agrave

lanalyse des diffeacuterentes formes de reacutegionalisations cette dichotomie entre mondialisation et

reacutegionalisation nest pas deacutenueacutee de lien

Universel et particulier sopposent mais sont indissociables aussi bien dans une perspective

de reconstruction du droit sur des fondements postmodernes que dans la mise en œuvre de la

reacutegulation juridique dans le cadre de la globalisation des eacutechanges Le rocircle de lEacutetat et la

deacutefinition de la souveraineteacute eacutevoluent le territoire national prend une autre dimension Les

changements internes ont des reacutepercussions au niveau international lenvironnement global

affecte la sphegravere interne la mondialisation prend un autre sens Elle creacuteeacutee une certaine

confusion entre le droit interne qui tend agrave sinternationaliser tout en restant soumis au droit

international (ci-apregraves DL) et ce droit international qui appliqueacute au niveau supra-eacutetatique

saisit mal dans ses aspirations agrave la reacuteglementation suprecircme les dispariteacutes des ordres

juridiques internes de mecircme que le deacuteveloppement en leur sein de pheacutenomegravenes nouveaux

1 Lawrence Robert Z laquo Regionalism and the WlO should the mies be changes raquo dans Schott 1 Jeffrey dir The world trading system challenges ahead Washington Institute for International Economies 1996 aux pp41-42 2 Andreacute-Jean Arnaux Entre moderniteacute et mondialisation cinq leccedilons d histoire de la philosophie du droit et de lEacutetat 2e eacutedition Paris LGD1 1998agrave la pll

2

prenant en importance et eacutevoluant dans des espaces juridiques mal adapteacutes La mondialisation

est donc ambivalente en ce sens quelle reacuteduit les particularismes des droits nationaux et

quelle entraicircne la production dun droit agrave la fois mondialiseacute et issu de la mondialisation

LEacutetat sous ses diverses formes est le moteur de ces confusions puisque par ses deacutecisions

individuelles ou collectives reacutegionales ou internationales il faccedilonne lenvironnement dans

lequel il eacutevolue La confrontation de recherches et reacuteflexions dhorizons divers sur ces

aspects touchant agrave la reacuteorganisation de la place de lEacutetat et de son pouvoir reacuteglementaire

permet ainsi de mettre en eacutevidence le type de rapports normatifs entre le droit international

eacuteconomique (ci-apregraves DIE) et la reacutealiteacute de la reacuteorganisation du pouvoir reacuteglementaire

autour de la permanence de la forme juridique eacutetatique Le DIE entreprise juridique de

deacutemantegravelement de la souveraineteacute eacutetatique se reacutevegravele ecirctre un fort soutien agrave cette forme

eacutetatique sur laquelle repose le cadre fondamental de la reacuteglementation de leacuteconomie

transnationale Limportance de cette confrontation est juridique autant que politique

puisquelle ouvre la porte agrave des questionnements plus preacutecis sur la transformation de la sphegravere

publique et des rapports en derniegravere analyse entre les sources leacutegitimes du droit et les

processus de deacutecentralisation eacutetatique qui semblent eacutechapper au cadre juridique

normativement rigide et descriptivement partiel du DIE

Normes juridiques imparfaites ou inexistantes interrelations de pheacutenomegravenes paraissant de

prime abord contradictoires telles sont les hypothegraveses meacutethodologiques sur lesquels nous

fonderons notre analyse dans la vue de contribuer au deacutebat multiforme sur les changements

de la structure eacutetatique Le but de ce travail est donc de preacutesenter le reacutegionalisme suprashy

eacutetatique le reacutegionalisme infra-eacutetatique les liens entre ces deux notions ainsi que leurs

interactions avec le processus de mondialisation tel quil est partiellement perccedilu et construit

par le DIE notamment par le droit du commerce international en prenant pour point

dancrage lEacutetat sous ses diverses formes La probleacutematique est la suivante quelles sont les

conseacutequences des pheacutenomegravenes de reacutegionalisation compris comme symptocircmes de la

mondialisation eacuteconomique sur le DIE dans la mesure ougrave ce dernier sert de cadre agrave la

mondialisation des eacutechanges mondialisation qui lui eacutechappe en partie provocant ainsi la

confusion entre les sphegraveres internes et internationales lapparition de nouveaux acteurs la

3

deacutecentralisation de la structure eacutetatique et des modes nouveaux de gouvernance Cette

probleacutematique regroupant plusieurs eacuteleacutements il sera neacutecessaire tout agrave la fois de les preacutesenter

et de les mettre en relation les uns avec les autres afin de favoriser la compreacutehension du

deacuteveloppement de largumentaire et ce en reacuteponse agrave la probleacutematique formuleacutee

Reacutepondre agrave cette question multiforme obligera dans un premier temps agrave introduire divers

concepts qui nous serviront par la suite agrave eacutetablir des liens entre les deux eacutetudes qui seront

meneacutees sur le reacutegionalisme Ces concepts tregraves varieacutes seront deacuteveloppeacutes de faccedilon agrave mettre en

valeur par lanalyse de la place de lEacutetat dans le reacutegionalisme supra et infra-eacutetatique le

manque de coheacuterence entre le deacuteveloppement de chaque forme de reacutegionalisme chacune

eacutetant par la suite deacuteveloppeacutee dans un chapitre Il sagira en premier lieu de parler de la

laquo juridicisationraquo du processus de regraveglement des diffeacuterends de laMc qui lui confegravere un

pouvoir de controcircle sur le pouvoir regraveglementaire des Eacutetats membres avant dintroduire le

droit de la responsabiliteacute des Eacutetats au niveau international et reacutegional qui le pousse vers un

statut dEacutetat-eacutecran unifieacute et de remettre en cause les fondements du DI avec la preacutesentation

et lanalyse du droit des investissements comme branche du DIE Agrave partir de ces

consideacuterations nous constaterons les limites du cadre de laMC quant au traitement du droit

des investissements qui le deacutepasse en ce quil contrevient agrave lun de ses aspects fondamentaux

agrave savoir linter eacutetatisme

Nous consacrerons la seconde partie de ce meacutemoire agrave leacutetude du reacutegionalisme supra-eacutetatique

et plus particuliegraverement agrave la place quoccupe ce pheacutenomegravene dans un systegraveme multilateacuteral Il

sagira de relever les paradoxes et opportuniteacutes dun fonctionnement agrave deux vitesses au sein

de laMc et de son application concregravete dans les textes AIDsi seront preacutesenteacutes et analyseacutes

larticle XXIV du GATT larticle V de lAccord Geacuteneacuteral sur le Commerce des Services

(ci-apregraves AGCS) et le principe de non-discrimination dans le but de trouver des liens

avec la prise en consideacuteration du reacutegionalisme infra-eacutetatique dans les textes de laMC ou

au contraire den relever les lacunes de traitement LAccord de Libre-Eacutechange Nord

Ameacutericain (ci-apregraves ALENA) et lUnion europeacuteenne (ci-apregraves UE) permettront une

illustration du traitement reacuteserveacute par larticle XXIV aux zones de libre-eacutechange (ci-apregraves

ZLE) et Unions douaniegraveres (ci-apregraves UD ) Les diffeacuterences seacutemantiques releveacutees dans les

4

textes permettront quant agrave elles la nuse en lumiegravere des orientations possibles de la

libeacuteralisation reacutegionale soit agrave consonances plus eacuteconomiques comme dans le cas de

lALENA ou agrave consonances plus politiques dans le cas de lUE justifiant par lagrave mecircme

deux faccedilons dappreacutehender la mondialisation il sagira tout autant de juger de la deacutesirabiliteacute

de chaque option comme exception au systegraveme multilateacuteral que den appreacutecier les effets sur

la structure eacutetatique

La derniegravere partie traite du reacutegionalisme infra-eacutetatique et relegraveve dune analyse plus politique

de la mondialisation laquelle parallegravelement agrave la volonteacute des Eacutetats de sunir agrave un niveau suprashy

eacutetatique dans des organisations internationales ou reacutegionales fait naicirctre des associations entre

entiteacutes sub-eacutetatiques cette fois Partant du pheacutenomegravene de deacutecentralisation et de ses

conseacutequences sur des structures eacutetatiques telles que lEacutetat-nation ou lEacutetat-providence nous

traiterons par la suite du concept de paradiplomatie et des actions des gouvernements locaux

sur la scegravene internationale Nous verrons les solutions proposeacutees au niveau europeacuteen rendues

possibles par lapplication de la gouvernance agrave niveaux multiples Ces eacutevolutions politiques

et juridiques neacutetant pas deacutenueacutees de conseacutequences pour lEacutetat il sagira de voir les rocircles que

sera ameneacute agrave jouer lEacutetat ainsi que les actions quil devra entreprendre pour eacutevoluer dans un

monde qui tend agrave la transformation de sa structure interne et paradoxalement au maintien de

son uniteacute externe et denvisager la formation dun Eacutetat europeacuteen

Partant du postulat dune mutation de la mondialisation cette recherche sinscrit dans le but

dune intervention meacutethodologique speacutecifique agrave travers la mise en eacutevidence des lacunes de

plusieurs cadres danalyse et larticulation agrave plusieurs niveaux de discours qui ne se parlent

pas Ce travail traite de la reacuteappreacuteciation de la fin de lEacutetat en infiltrant le discours de la

mondialisation comme pheacutenomegravene ensemble de pheacutenomegravenes juridiques ou de pheacutenomegravenes

produits par le droit conduisant agrave un questionnement sur la transformation de lespace public

comme espace de la politique dans la mesure ougrave leacuteconomique est lobjet privileacutegieacute du

politique par rapport auquel il se deacutefinit aussi en ces temps de mondialisation supposeacutee

permanente et universelle

CHAPITREI

EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS SUR LE POUVOIRDAUTORITEacute DE LEacuteTAT

Du commerce agrave linvestissement de la fragmentation de lEacutetat agrave la monteacutee en importance des

organes infra-nationaux de la perte de souveraineteacute eacutetatique agrave la puissance des acteurs priveacutes

de linstitutionnalisation des organisations supra-nationales agrave lexercice du controcircle

regraveglementaire interne par linternational la responsabiliteacute de lEacutetat ne cesse de croicirctre le

DIE de se transformer Partant de ces comtats nous tenterons dans cette partie de dresser

un portrait technique de la reconfiguration de lespace juridique international et du

repositionnement des diffeacuterents acteurs y eacutevoluant Nous eacutetablirons eacutegalement des liens entre

ces eacuteleacutements afin de justifier la transformation sous les pressions de la mondialisation du

DIE qui peut se deacutefmir comme eacutetant

cette branche du droit international qui reacuteglemente dune part linstallation sur le territoire des Eacutetats des divers facteurs de production (personnes et capitaux) en provenance de leacutetranger et dautre part les transactions internationales portant sur les biens les services et les capitaux

La diversiteacute et la richesse des notions agrave assimiler nempecircchent pas deacutetablir des liens entre

ces deux pheacutenomegravenes de prime abord complegravetement distincts que sont la reacutegionalisation

supra-eacutetatique et la reacutegionalisation infra-eacutetatique cela ne peut ecirctre reacutealiseacute quen partant de

lanalyse des limites du DI relatives agrave lappreacutehension du pheacutenomegravene de mondialisation dans

son inteacutegraliteacute ou encore en partant de labsence de prise en compte des acteurs nonshy

eacutetatiques Pour ce faire lauteur tentera de guider ses lecteurs agrave travers le deacuteveloppement

dune structure de penseacutee progressive se fondant sur limportance de linstitutionnalisation

des preacuterogatives de lEacutetat agrave leacutechelle reacutegionale et globale et des conseacutequences diverses et

varieacutees qui en deacutecoulent Des modifications de la structure eacutetatique pour faire face au

deacuteveloppement de la mondialisation aux conseacutequences pour lEacutetat de la monteacutee en

3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory Droit international eacuteconomique Segraveme eacuted Paris LGDJ 1980 agrave la pll

6

importance des institutions des organes internes et des acteurs priveacutes diffeacuterents concepts

seront deacuteveloppeacutes dans cette partie et ce dans le but de fournir les bases de reacuteflexion

neacutecessaire agrave leacutetablissement de liens entre les deux formes de reacutegionalisation qui occupent

cette recherche

Cette eacutetude va neacutecessiter quatre parties Dans la premiegravere nous preacutesenterons les principales

transformations survenues lors du passage de GATT agrave lOMC et les principaux

deacuteveloppements de lOMC agrave travers les diffeacuterents cycles de neacutegociation (1) Dans la

deuxiegraveme partie nous traiterons de la responsabiliteacute internationale des Eacutetats en introduisant

les diffeacuterents modes de recours des acteurs priveacutes et le rocircle de repreacutesentation de lEacutetat dans le

systegraveme juridique international (2) Dans la troisiegraveme partie nous procegravederons agrave leacutetude du - 3 bull 1~ bull

droit des investissements comme composante speacutecifique du DIE en ce que ce droit ne

respecte pas les fondements intereacutetatiques du DIE (3) Finalement dans la quatriegraveme partie

nous tenterons dabord de mettre en lumiegravere les liens unissant commerce et investissement

ensuite de relever les lacunes de lOMC lui interdisant de devenir pour linstant un cadre

de reacuteglementation multilateacuteral sur linvestissement enfin nous nous attarderont plus

particuliegraverement sur les problegravemes inheacuterents au regraveglement des diffeacuterends (4)

11 Du GATT agrave lucircMC eacutevolutions structurelles et normatives

Le visage du DIE a changeacute dune part sous les pressions de la mondialisation eacuteconomique

dautre part agrave cause de linstauration de lOMC qui agrave travers la conseacutecration du libreshy

eacutechange leacutetendue des secteurs placeacutes sous son controcircle et la prise en importance de

lORD a conduit agrave la permeacuteabilisation des frontiegraveres eacutetatiques Placeacutes en position de

subordination face aux deacutecisions de lORD certains considegraverent les Eacutetats comme laquode

simples exeacutecutants des deacutecisions supra-eacutetatiques 4 Ils conservent cependant le pouvoir

deacutelaboration lors des cycles de neacutegociations des regraveglementations auxquelles ils acceptent de

se soumettre par la suite deacutelimitant en cela leacutetendue du pouvoir de controcircle de lOMC

4 Ibid agrave la p243

7

Nous tenterons dans cette partie de comprendre la prise en importance de lOMC en

analysant les fonctions du GATT en tant quorgane de reacutegulation ayant preacuteceacutedeacute lOMC

en proceacutedant agrave une comparaison entre les deux tant dun point de vue normatif que structurel

pour en deacuteterminer les conseacutequences sur la reacutegulation du commerce international et sur la

structure eacutetatique Ces eacutevolutions du DIE ne sont pas deacutepourvues de toutes conseacutequences

pour les entiteacutes sub-eacutetatiques qui se trouvent affecteacutees par cette perte de controcircle de leur Eacutetat

central sur le regraveglement des diffeacuterends Ce dernier soumis agrave la juridiction de lOMC et agrave

ses aspirations libre-eacutechangistes ne pourra sous peine de voir sa responsabiliteacute mise en jeu

intervenir en leur faveur

Nous traiterons dans cette partie des transformations survenues dans le systegraveme commercial

international lors de linstitutionnalisation de lOMC et plus particuliegraverement du systegraveme

de regraveglement des diffeacuterends comme garant dun pouvoir regraveglementaire internationaliseacute (1)

avant daborder lextension de ce pouvoir regraveglementaire agrave travers les diffeacuterents cycles de

neacutegociation (2) pour fmalement voir comment lextension des domaines reacuteguleacutes par

lOMC seacutetend agrave des domaines relevant du pouvoir regraveglementaire interne des Eacutetats (3)

111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse dun cadre normatif

Neacutee en 1995 de la coopeacuteration de 123 pays lors de la confeacuterence de Marrakech qui clocirctura

plus de sept anneacutees de neacutegociations dans le cadre du cycle dUruguay lOMC est une

organisation intergouvernementale agrave vocation universelle Elle a succeacutedeacute agrave lAccord Geacuteneacuteral

du GATT seul texte adopteacute en 1948 lors des neacutegociations de la Charte de la Havane qui

devait conduire agrave la mise en place de lOrganisation Internationale du Commerce (oICf

Les accords signeacutes au sein de lOMC et lAccord geacuteneacuteral du GATT en tant que traiteacutesshy

cadres des regravegles commerciales appliqueacutees par lOMC constituent les regravegles juridiques de

base du commerce international reacutedigeacutees et appliqueacutees par les Eacutetats membres

5 ONV Confeacuterence des Nations Unies sur le commerce et lemploi ECONF2178 Charte de la Havane Investissements internationaux deacuteveloppement eacuteconomique et reconstruction Cuba avril 1948

8

GATT et a MC bien que se succeacutedant se diffeacuterencient sur de nombreux points En effet

quant agrave la forme le GATT relegraveve plus d un traiteacute entre Eacutetats que dune forme quelconque

dorganisation internationale agrave travers lequel des nations souveraines sengagent agrave laquo troquer

mutuellement des ouvertures sectorielles raquo mais non agrave laquo libeacuteraliser inconditionnellement

leurs eacutechanges raquo6 et alors mecircme que lOMC jouit dun statut dorganisation internationale

disposant d une personnaliteacute juridique

L O MC aura la personnaliteacute juridique et se verra accorder par chacun de ses Membres la capaciteacute juridique qui pourra ecirctre neacutecessaire agrave lexercice de ses fonctions 7

Cette personnaliteacute juridique lui confegravere une capaciteacute leacutegale lui permettant de conclure des

traiteacutes et de maniegravere plus geacuteneacuterale deacutetendre ses compeacutetences pour les besoins de sa

mission Elle lui permet donc de se placer au dessus des Eacutetats en ce sens qu elle peut

controcircler toutes leurs actions si elles ont fait lobjet au preacutealable dun accord en son sein sauf

en ce qui a trait aux lois constitutionnelles ce qui prouve que les Eacutetats forment le substrat et

le principal moteur de lOMC puisquils restent maicirctres dans une certaines mesure des

orientations des neacutegociations en tout cas les plus riches dentre eux

Quant au regraveglement des diffeacuterends lOMC a heacuteriteacute de la structure de base du GATT

mais y a fait de nouveaux ajouts afin de corriger les deacutefauts de son preacutedeacutecesseur Deux

proceacutedures sont preacutevues dans le GATT de 47 pour le regraveglement des diffeacuterends la premiegravere

deacutecrite agrave l article XXII preacutevoit une proceacutedure de consultations et a donc un caractegravere

purement diplomatique la deuxiegraveme deacutecrite agrave larticle XXIII se deacutecompose en deux phases

soit les consultations bilateacuterales entre les parties puis si le diffeacuterend persiste la soumission

du litige agrave lAssembleacutee des parties contractantes afm quun groupe speacutecial soit eacutetabli Ces

articles restent au cœur du systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de lOMC ils font parti des

acquis du GATT Les innovations majeures de lOMC sont consacreacutees par le

Meacutemorandum dAccord sur le regraveglement des diffeacuterends et peuvent se reacutesumer ainsi

6 Elie Cohen La tentation hexagonale la souveraineteacute agrave leacutepreuve de la mondialisation Paris Fayard 1996 agrave la p146 7 OMC Accord de Marrakech instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 art 81 8 GATT Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) 58 RTNU187 arts XXII et XXIll

9

create an integrated dispute settlement among the covered agreements establishing a standing Dispute Settlement Body Introduce an appellate process extend the negative or reverse consensus rule ta the adoption of panel and Appellate Body reports and to the authorization of retaliatory measures provide for cross-retaliation across goods services and intellectual property obligations provide for arbitration specifically to determine a reasonable period oftime for compliance with rulings or the proper level of retaliation commit members explicitly to redressing violations or nullification or impairment of benefits exclusively within the confines of DSU - that is not to allow unilateral determination

La proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends se caracteacuterise aujourdhui par trois phases La

premiegravere eacutetatique relegraveve dune proceacutedure de consultation entre les Eacutetats concerneacutes par le

diffeacuterend telle que deacutecrite agrave larticle 4 du Meacutemorandum dAccord La seconde se deacuteroule

devant le Groupe speacutecial dont la proceacutedure deacutetablissement est preacutevue agrave larticle 6 du

Meacutemorandum dAccord et qui eacutemettra aux termes de larticle 19 du Meacutemorandum dAccord

des constatations des suggestions ou des recommandations La troisiegraveme relegraveve du recours agrave

lOrgane dappel eacutetabli en vertu de larticle 17 du Meacutemorandum dAccord TI fait figure

dinnovation majeure du systegraveme mis en place par les accords de Marrakech et dont les

compeacutetences sont stipuleacutees au paragraphe 176 du Meacutemorandum dAccord lequel stipule que

tout appel est laquo limiteacute aux questions de droit couvertes par le rapport du groupe speacutecial et aux

interpreacutetations du droit donneacutees par celui-ciraquo JO Ainsi est-il possible de dire que

lOrgane dappel ne constitue pas un deuxiegraveme degreacute de juridiction mais sapparente plutocirct agrave une instance de laquocassation raquo dont les fonctions sont limiteacutees en principe agrave lexamen des questions de droit

De plus ces trois phases sont symptomatiques du transfert du pOUVOIr de controcircle

reacuteglementaire des Eacutetats vers lOMC et de la supeacuterioriteacute de lORDoEn effet la premiegravere

phase est intereacutetatique les Eacutetats gardent le pouvoir de reacutegler par eux-mecircmes entre Eacutetats

souverains le litige qui les oppose Si cette phase eacutechoue la seconde consiste en un transfert

de laffaire vers un groupe speacutecial cest le deacutepassement de lEacutetat au profit lorganisation

9 Rosine M Plank-Brumback laquo The GATTIWTO Dispute Settlement System and the negotiations for a Free Trade Area of the Arnericas raquo dans Miguel Rodriguez Mendoza Patrick Low et Barbara Koteschwar dir Trade rules in the making challenges in regional and multilateral negotiations Washington Organization of Arnerican States 1999 agrave la p369 10 OMC Accordde Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art

11 Eacuteric Canal-Forgues Le regraveglement des diffeacuterends agrave l OMC 2egravemlt eacutedition Bruxelles Bruylant 2004 agrave lap80

176

10

Finalement la troisiegraveme phase reacutesulte dun recours en appel fondeacute sur la regravegle de droit

orientant en ce sens linterpreacutetation des textes conclus par les Eacutetats membres au sein de

lOMC et reacutesultant dune juridiciarisation des proceacutedures de regraveglement des diffeacuterends de

lOMC Nous pouvons donc en accord avec dautres en conclure que laquo le systegraveme de

regraveglement des diffeacuterends de lOMC est un systegraveme inteacutegreacute qui sapplique agrave lensemble des

accords viseacutes faisant partie de lAccord sur lOMC raquo12 Les deacutecisions rendues par l organe

d appel sont dapplications obligatoires pour les Eacutetats contraignantes et ce au mecircme titre

que la regravegle de droit Seule fait exception la proceacutedure de larticle XXVIII laquelle permet

loctroi de compensations agrave la partie leacuteseacutee et ce dans le but de ne pas se conformer agrave la

deacutecision rendue

Linstitutionnalisation de lOMC se traduit alors par un avatar juridique du regraveglement des

diffeacuterends certains avanccedilant que

La nouvelle compeacutetence de lucircMC agrave travers lorgane de regraveglement des diffeacuterends paraicirct fondamentale quant agrave la juridiciteacute du nouvel ordre international qui se met en place [puisquelle] lui donne sans conteste un rocircle majeur dans la construction dun veacuteritable droit eacuteconomi~ue international et la promotion dun nouvel ordre public eacuteconomique international 4

Ainsi est-il possible de parler de lORD comme dune quasi-juridiction et d un cadre

laquo juridiciseacute raquo de lO MC dans lequel laquo le nouveau meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends

constitue incontestablement une juridisation des relations commerciales internationales et une

proceacuteduralisation des contentieux commerciaux internationauxraquo 15

Les Accords de Marrakech sont donc reacuteveacutelateurs tant de renforcements structurels et

proceacuteduraux que laquo dun accroissement sans preacuteceacutedent du champ couvert par la regravegle de droit

dans le commerce international speacutecialement par leacutelargissement de lordre juridique de base

agrave de nouveaux domaines raquo16 En effet ils ont eacutetendu les principes du multilateacuteralisme agrave

12 Georges Scelles Manuel de droit international public eacuted Reacutev Paris Domat Montchrestien 1948 agrave la p12 13 Infra partie 2223 agrave la p64 Cette proceacutedure sera discuteacutee lors de lanalyse de larticle XXIV6 14 Laurence Boy laquo Le deacuteficit deacutemocratique de la mondialisation du droit eacuteconomique et le rocircle de la socieacuteteacute civileraquo (2003) 17 RIDE 5152 agrave la p473 15 Ibid aux p491-492 16 Ibid agrave la p472

11

travers dune part linstitutionnalisation des meacutecanismes de lOMC et dautre part

lexpansion du domaine normatif par de nouvelles regraveglementations agrave de nouveaux domaines

tels que les services et les investissements Ces deux eacuteleacutements sont dune importance

particuliegravere au processus de libeacuteralisation mais neacutetant pas lieacutes directement aux barriegraveres

tarifaires sont resteacutes longtemps la chasse gardeacutee des regraveglementations eacutetatiques En effet que

ce soit les investissements reacutealiseacutes directement entre gouvernements locaux et FTN ou les

services fournis par les organes deacutecentraliseacutes de lEacutetat aux FTN ces domaines dans

lesquels une pluraliteacute dacteurs interagissent au sein de la structure eacutetatique sont plus

difficiles agrave cerner pour le DIE et donc pour lOMC

Linstitutionnalisation de lOMC se pare dun double aspect quant agrave leacutelargissement du

processus normatif agrave travers la neacutegociation des diffeacuterents cycles de neacutegociations dune part

et la juridisation du regraveglement des diffeacuterends dautre part poussant certains au constat

suivant

today the interaction between the politics of juricalisation and the legalisation of trade politics has surfuced within WTO research One of the most intriguing questions of future research into the WTO concerns the interaction between these two spheres the wro legal system and the WTO bargaining processes As suggested here the decentralised bargaining process surrounding the WTO and the legal activities within the WlO are two sides of the same coin The legalisation process in the WlO is aiso a political process On the other hand the legalisation is open to genuine innovations in a manner which is not possible in pure bargaining systems due to the political constrains Knowledge and legal norrns have become bargaining assets in the wro 17

Nous allons donc preacutesenter dans la partie suivante le deacuteveloppement du pouvoir de controcircle

de lOMC agrave de nouveaux domaines et voir comment la juridisation de cette organisation

peut influencer son extension normative

17 Ladeforged Montensen Jens laquo The institutional requirements of the wro in an era of globalisation imperfections in the global economie polity raquo (2000) 6 ELJ 176 agrave la p194

12

112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lQMC

Nous avons parleacute dans la preacuteceacutedente section dun transfert du pOUVOIr de controcircle

regraveglementaire du GATT agrave lQMC et nous voulons maintenant deacutefendre la thegravese dun

eacutelargissement de ce mecircme pouvoir de controcircle au cours des diffeacuterents cycles de neacutegociations

En droit constitutionnel franccedilais le pouvoir reacuteglementaire qui reacutesulte selon le Lexique des

termes juridiques du pouvoir deacutedicter des regraveglements est confeacutereacute par la Constitution agrave

lautoriteacute nationale et aux autoriteacutes locales Il peut se deacutefinir comme

pouvoir dont disposent les autoriteacutes exeacutecutives et administratives de prendre unilateacuteralement (cest-agrave-dire sans laccord des destinataires) des actes exeacutecutoires comportant des dispositions geacuteneacuterales et impersonnelles

LQMC au titre de larticle Il l de son traiteacute constitutif laquo servira de cadre irIstitutionnel

commun pour la conduite des relations commerciales entre ses Membres raquo ne constituant

ainsi quune laquobase denregistrement des engagements pris par ses Eacutetats membres lors des

diffeacuterents cycles de neacutegociations raquo20 LQMC bien que doteacutee de la personnaliteacute juridique

internationale ne possegravede pas de laquo Constitution raquo suprecircme qui lui confegravererait un tel pouvoir

reacuteglementaire et reste soumise au bon vouloir des Eacutetats de neacutegocier en son sem de nouveaux

accords sur lesquels elle pourra par la suite exercer un pouvoir de controcircle agrave travers lQRD

Ces controcircles ont eacutevolueacutes au fil des neacutegociations commerciales et des enjeux qui y eacutetaient

discuteacutes Durant les huit cycles de neacutegociations du GATT deux objectifs principaux

18 Raymond Guillien et Jean Vincent Lexique des termes juridiques 10egraveme eacutedition sous la direction de Serge Guinchard et Gabriel Montagnier Paris Dalloz 1995agrave la p423 19 La documentation franccedilaise laquoLe pouvoir reacuteglementaireraquo Disponible agrave ladresse httpwwwvie-publiguefrdecouverte institapprofondissementsapprof 031htm 20 Chambre de commerce et de lirIdustrie de Paris laquo Le bon usage de luumlMC guide de compreacutehension de luumlMC et de ses enjeux agrave lusage des entreprisesraquo juin 2004 agrave la p3 Disponible agrave ladresse httpwwwwtoofrenchforums fngo tposp43 ccip fpdfsearch=22pouvoir20rC3A9gle mentaire20002B20uumlMC22 laquo A titre comparatif luumlMC ne comprend que 500 fonctionnaires contre 20 000 agrave la Commission europeacuteenne Cette diffeacuterence sexplique justement par le fait que luumlMC contrairement agrave la Commissioneuropeacuteenne na pas un pouvoir dinitiative et reacuteglementaireraquo

13

eacutetaient viseacutes soit la reacuteduction des obstacles au commerce et le renforcement des regravegles

reacutegissant la conduite du commerce international Le GATT controcirclait alors le respect par

les Eacutetats membres des engagements pris en matiegravere dabaissement des barriegraveres tarifaires

mecircme si ces controcircles neacutetaient que tregraves peu contraignants Cest agrave partir du Kennedy Round

avec leacutelaboration de lAccord antidumping et du Tokyo Round avec la premiegravere tentative

visant agrave remeacutedier aux obstacles au commerce autres que les droits de douanes que les

premiers controcircles regraveglementaires sur des mesures affectant les regraveglementations internes des

Eacutetats et neacutetant pas directement lieacutes aux buts premiers du GATT firent leur apparition

Par la suite en 1986 lors du lancement du cycle dUruguay agrave la confeacuterence de Punta del

Este quinze thegravemes eacutetaient agrave lordre du jod2 dont certains comme les services les

subventions ou les investissements permettaient agrave lOMC de controcircler des domaines de

lactiviteacute eacuteconomique relevant des preacuterogatives des Eacutetats-nations Cette internationalisation

du controcircle du pouvoir reacuteglementaire interne conjugueacutee agrave leacutelargissement des domaines

placeacutes sous ce controcircle ont conduit agrave la flexibilisation des frontiegraveres eacutetatiques agrave la soumission

du droit interne au droit international et donc agrave la neacutecessiteacute pour les gouvernements locaux de

sharmoniser agrave ces normes internationales sous peine dentraicircner la responsabiliteacute de leur Eacutetat

central

La premiegravere confeacuterence qui suivit lentreacutee en activiteacute de lOMC a eacuteteacute la confeacuterence de

Singapour durant laquelle furent introduites dans les neacutegociations les questions relatives agrave

linvestissement aux politiques de la concurrence agrave la transparence des marcheacutes publics et agrave

21 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Les anneacutees GATT de la Havane agrave Marrakech raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwto orgfrenchthewtofwhatisftifffact4fhtm Les huit cycles de neacutegociation sont Genegraveve Annecy Torquay Genegraveve Dillon Kennedy Tokyo Uruguay 22 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Le cycle d Uruguayraquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorgfrenchthewto fwhatisftifffactSfhtm Les quinze thegravemes sont droits de douane obstacles non tarifaires produits provenant des ressources naturelles textiles et vecirctements agriculture produits tropicaux articles du GATT codes issus du Tokyo Round mesures antidumping subventions proprieacuteteacute intellectuelle mesures concernant les investissements regraveglement des diffeacuterends systegraveme du GATT services

14

la facilitation des eacutechanges Ce fut la premiegravere tentative visant agrave rendre explicite le lien

entre commerce et pouvoir reacuteglementaire En effet ces domaines laquo chasse gardeacuteeraquo de la

reacuteglementation eacutetatique sont incontournables dans un processus de libeacuteralisation du

commerce puisqu en temps que barriegraveres non-tarifaires ils permettent aux Eacutetats de favoriser

leurs entreprises nationales aux deacutepends des firmes eacutetrangegraveres Ainsi l OMC participe agrave la

flexibilisation des frontiegraveres souveraines au profit des FTN lesquelles b eacuteneacuteficient de

lapplication de politiques regraveglementaires nationales uniformiseacutees et libeacuteraliseacutees Certains

auteurs considegraverent en ce sens que

the WTO tends 10 facilitate liberalization in response to private initiatives on specifie issues It grants indirect effects to private finns while curtailing govemments rights to proteet public policies

En 2001 lors de la confeacuterence de Doha fut lanceacute un nouveau cycle de neacutegociations appeleacute

programme de Doha pour le deacuteveloppement lequel devait favoriser linteacutegration des PVD

Les questions de Singapour toujours agrave lordre du jour devaient selon le projet de Deacuteclaration

ministeacuterielle paru le 26 septembre 2001 ecirctre renvoyeacutees aux Groupes de travail agrave Genegraveve si

aucune deacutecision navait eacuteteacute prise laquo par consensus explicite raquo26 Il en fut de mecircme pour les

neacutegociations sur les interactions du commerce et de la politique de la concurrence tel que

mentionneacute au paragraphe 23 sur la transparence des marcheacutes publics selon le paragraphe 26

et sur la facilitation des eacutechanges selon le paragraphe 27 Les neacutegociations de Doha

continuegraverent deacutetendre le champ du controcircle reacuteglementaire de lOMC

23 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Singapour 1996 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTIMIN(96)DEC 18 deacutecembre 19 paras 20 21 22 24 Supra note 17 Ladeforged Montensen Jens agrave la p195 25 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC Le programme de Doha raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorglfrenchthewtoflwhatisfltiffdohalfhtm On retrouve dans la deacuteclaration de Doha des enjeux deacutejagrave d iscuteacutes lors du cycle dUruguay tels que les laquo textiles et vecirctements lagriculture les subventions les droits de proprieacuteteacute intellectuelle les services les mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS) les mesures concernant les investissements et lieacutees au commerce (MJc) les regravegles dorigine [ ] raquo mais aussi les laquoquestions de Singapour raquo ainsi que les questions relatives au traitement speacutecial et diffeacuterencieacute Eacutegalement de nouveaux domaines accords commerciaux reacutegionaux commerce et environnement commerce eacutelectronique dont certains en faveur des pays en deacuteveloppement petites eacuteconomies commerce dette et finances commerce et transfert de technologie coopeacuteration technique et renforcement des capaciteacutes 26 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Doha 2001 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTMIN(Ol)DECl 20 novembre 2001 para 20

15

La deuxiegraveme confeacuterence du cycle de Doha se deacuteroula agrave Cancugraven en 2003 et bien que les avis

fussent partageacutes sur lintroduction des laquoquestions de Singapourraquo dans les neacutegociations et

que la Deacuteclaration de Doha preacutevicirct un laquo consensus expliciteraquo pour le lancement de ces

neacutegociations la deuxiegraveme reacutevision du projet de texte ministeacuteriel de Cancugraven deacutecida agrave ses

paragraphes 16 et 17 que les neacutegociations seraient lanceacutees sur les thegravemes suivants

facilitation des eacutechanges et marcheacutes publics alors quaux paragraphes 14 et 15 il a eacuteteacute

preacuteciseacute que des clarifications compleacutementaires devraient ecirctre apporteacutees sur les thegravemes de

linvestissement et de la concurrence

La confeacuterence de Cancugraven nayant pas donneacute les reacutesultats espeacutereacutes de nouvelles neacutegociations

furent entreprises en 2005 agrave Hong-Kong28 dans le but de trouver des ententes sur certains

points litigieux avant la fm du cycle de Doha preacutevu initialement pour 2004 mais repousseacute en

2006 faute dentente entre les parties Les laquo questions de Singapour raquo nont pas eacuteteacute abordeacutees

dans cette confeacuterence certaines toujours agrave leacutetude par les Groupes de travail dautres en

neacutegociation mais resteacutees lettre morte pour que les neacutegociations neacutechouent pas agrave cause des

divergences dopinions quelles suscitent Le systegraveme de lOMC est donc un systegraveme sous

tension se balanccedilant entre les transferts de regraveglementations au controcircle de lORD et la

sauvegarde des souveraineteacutes internes deacutependamment de la force de neacutegociation des Eacutetats

113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de lOMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD

Agrave linverse de lOMC qui favorise une certaine expansion normative en remettant en

question les lois les politiques et les programmes des pays qui ne se conforment pas aux

regravegles eacutedicteacutees le GATT ne faisait pour sa part pas intrusion dans les politiques internes

des Eacutetats

it had no ability 10 force member countries 10 liberalize if they did not wish to and was extremely light-handed in its requirements about the shape of domeacutestic legislation The WTO is rather more far-reaching through its greater breadth and its single undertaking under which members must subscribe 10 virtually ail its mies rather

27 OMCo Projet de texte ministeacuteriel de Cancun Deux iegraveme reacutevision JOB (03)lS0Rev 13 septembre 2003 28 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Hong-Kong WTIMIN(OS)DEC 22 deacutecembre 2005

16

than as previously treat sorne as optional extras it has constrained govemments more tightij9

La conclusion de nouveaux accords dans lenceinte de lOMC favorise leacutevolution de son

corpus juridique lequel croicirct agrave mesure que sont inteacutegreacutes des thegravemes connexes agrave leacutelimination

des restrictions quantitatives tels que preacutevus par larticle XI du GATT LORD ne

pouvant juger des regraveglementations eacutetatiques que si elles ont un lien avec le commerce une

mention expresse a eacuteteacute preacutevue laquo lieacutes au commerce raquo Cette expression est la conseacutecration du

caractegravere international de ces reacuteglementations initialement internes les placcedilant ainsi dans le

corpus juridique de luumlMC et par le fait mecircme sous le controcircle regraveglementaire

institutionnaliseacute de lORD

Les reacutesultats des neacutegociations lors des confeacuterences successives ont donc permis agrave lOMC

notamment par lintermeacutediaire de lOR D deacutetendre les effets de la reacuteglementation du

commerce international sur divers aspects du pouvoir de reacuteglementation interne des Eacutetats Le

lien entre commerce international et reacuteglementation interne est alors rendu explicite du fait

que toute reacuteglementation quelle soit interne ou internationale est dinteacuterecirct pour lOMC

degraves lors qu elle affecte le commerce international C est ce qui ressort de laffaire Eacutetats-Unis

- Prohibition agrave limportation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de

crevettes dans laquelle les regravegles du commerce lemportegraverent sur les regravegles

environnementales nationales lOrgane dappel qualifiant la mesure prise par les Eacutetats-Unis

de discrimination injustifiable et arbitraire en alleacuteguant que

la mesure prise par les Eacutetats-Unis est appliqueacutee dune faccedilon eacutequivalant agrave un moyen non pas simplement de discrimination injustifiable mais aussi de discrimination arbitraire entre les pays ougrave les mecircmes conditions existent ce qui est contraire aux prescriptions eacutenonceacutees dans le texte introductif de larticle XX La mesure ne peut donc pas beacuteneacuteficier de la protection qui la justifierait confeacutereacutee par larticle XX du GAIT de 199430

Le fonctionnement des Accords de Marrakech fondeacute sur le controcircle dune reacuteglementation

eacuteconomique exponentielle lors des diffeacuterents cycles de neacutegociations laquo nous amegravene agrave

29 Banque Mondiale Trade blocs raquo 2001 agrave la pl 07 Disponible agrave ladresse httpwwwworldbankorgresearchltradepdftrade20blocspdf 30 OMC Eacutetats-Unis - Prohibition agrave l importation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de crevettes WTDS58ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1998-4 12 octobre 1998 para 184

17

constater que dans les textes tous les Eacutetats gardent leur souveraineteacute et que lOMC nest

pas investie du pouvoir de creacuteer du droit deacuteriveacute en matiegravere commerciale raquo31 Pourtant laquo les

Eacutetats membres ne possegravedent plus la capaciteacute normative propre au sein de lOMC puisque

ce sont les experts et les comiteacutes qui deacutetiennent le veacuteritable pouvoir regraveglementaire raquo32 Cest

en ce sens que le transfert du pouvoir regraveglementaire agrave linternational favorise les FTN

puisque les Eacutetats ne peuvent plus exercer leur pouvoir regraveglementaire et que dun autre cocircteacute

lOMC ne peut eacutedicter de normes pour controcircler les activiteacutes des FTN eacutetant seulement

garante du respect par les Eacutetats des obligations contracteacutees Ainsi est-il possible de dire que

le fait que Doha renforce lOMC en tant quenceinte ayant un pouvoir de reacuteglementation agrave leacutechelle internationale pose avec dautant plus dacuiteacute la question de son fonctionnement de sa transparence et de sa responsabiliteacute [ ]La politique commerciale seacuteloigne des questions de tarifs et de restrictions quantitatives pour sorienter vers celles concernant la reacuteglementation et linterdeacutependance entre le commerce [linvestissement] et les choix de socieacuteteacute

Formellement lOMC est une organisation du DJP qui administre une seacuterie de normes

propres agrave ce droit Toutefois le deacuteveloppement du droit de lOMC par son extension

laquo naturelleraquo agrave tous les domaines qui touchent au commerce ne fait que mettre en eacutevidence ce

qui eacutetait implicite degraves le deacutepart En effet lharmonisation du commerce international

implique automatiquement des ajustements du droit interne et donc va interfeacuterer avec le

pouvoir de reacuteglementation autonome de lEacutetat LORD rend ainsi explicite cette

interfeacuterence en creacuteant des instances externes qui imposent agrave lEacutetat de modifier son droit

Leacutevolution de lOMC est donc embleacutematique de la mondialisation puisque affectant le

pouvoir du souverain comme pouvoir reacuteglementaire En effet le transfert du controcircle du

pouvoir regraveglementaire des Eacutetats agrave linternational qui se traduit par le deacuteveloppement du

controcircle de lORD et limplication croissante dacteurs priveacutes dans le systegraveme commercial

pouvant orienter les inteacuterecircts des Eacutetats agrave lencontre des inteacuterecircts cristalliseacutes dans le cadre

unitaire de lOMC creacuteent de nouvelles responsabiliteacutes pour les Eacutetats responsabiliteacutes qui

31 Patricia Rosiak Les transformations du droit international eacuteconomique les Eacutetats et la socieacuteteacute civile face agrave la mondialisation eacuteconomique Paris LHarmattan 2003 agrave la p235 32 Ibid agrave la p279 33 Pascal Lamy laquoUne politique mondiale sans deacutemocratieraquo Confeacuterence sur la participation et linterface des parlementaires et des socieacuteteacutes civiles pour une politique mondiale Berlin novembre 2001 Disponible agrave ladresse httptrade-infoceceuintJdoc1ibdocs2004octoberltradoc 119562pdf

18

sont en droit international la conseacutequence de la conception unitaire de lEacutetat Donc mecircme si

lEacutetat est pris entre ses engagements envers lOMC les deacutecisions de ses collectiviteacutes

territoriales et le lobbying des FTN il doit rester un tout unique dans sa repreacutesentation

internationale afm de pouvoir jouir des actions et assumer les responsabiliteacutes que sa position

dacteur principal du systegraveme international lui confegravere LEacutetat porteur de la responsabiliteacute est

un tout unique un acteur en charge de tous les autres de toutes les activiteacutes se deacuteroulant sur

son territoire Pourtant lEacutetat est tout sauf une entiteacute unique il est deacutecentraliseacute en reacutegions

provinces Eacutetats feacutedeacutereacutes etc LEacutetat porteur de la responsabiliteacute nest donc quune fiction

neacutecessaire au fonctionnement du DI

Cest dans loptique de mieux saisir cette ideacutee de repreacutesentation unitaire fictive de lEacutetat que

nous allons preacutesenter dans la prochaine section la notion de responsabiliteacute en droit

international

12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete dune fiction porteuse de sens en droit international

La responsabiliteacute est un concept cleacute pour bien saisir la reconfiguration du DIE et

comprendre la place centrale de lEacutetat qui reste une figure de proue pour le systegraveme juridique

international puisque leacutegitimant les actes de tous les acteurs eacutevoluant dans sa sphegravere

dinfluence Dans la plupart de litiges

la responsabiliteacute est toujours impliqueacutee agrave larriegravere-plan dune faccedilon ou dune autre qu il sagisse de clore des conflits passeacutes en deacutefinissant clairement les droits et les obligations internationaux etou de preacutevenir le deacuteclenchement de contestations futures concernant la leacutegaliteacute des comportements

La notion de responsabiliteacute des Eacutetats soulegraveve eacutegalement parallegravelement agrave la diminution de ses

preacuterogatives engendreacutees par la concurrence des acteurs priveacutes sub-eacutetatiques et suprashy

nationaux la probleacutematique de la coordination de toutes ces activiteacutes afm deacuteviter que sa

responsabiliteacute ne soit engageacutee Quil sagisse de la multiplication des acteurs infra-nationaux

34 Luigi Condorelli laquo Le regraveglement des diffeacuterends en matiegravere de responsabiliteacute internationale des Eacutetats quelques remarques candides sur le deacutebat agrave la CDI raquo (1994) 5 EJlL 106 agrave la pl 09

19

et de leur repreacutesentation sur la scegravene reacutegionale et internationale du poids eacuteconomique des

FTN qui sadonnent agrave la pratique du lobbying et sarrogent ainsi une partie de pouvoir de

regraveglementation ou des institutions reacutegionales qui se superposent aux institutions

internationales lEacutetat voit sa repreacutesentation unitaire mise agrave mal les risques de mise enjeu de

sa responsabiliteacute se multiplier et sa capaciteacute agrave reacuteguler pour preacutevenir de tels engagements de sa

responsabiliteacute samenuiser

Ainsi preacutesenterons-nous dans cette partie les critegraveres permettant dengager la responsabiliteacute

dun Eacutetat par un autre Eacutetat ou une Organisation Internationale en nous fondant sur certaines

affaires traiteacutees par la CU (1) puis nous preacutesenterons le concept de protection diplomatique

permettant agrave un acteur priveacute dintroduire une reacuteclamation contre un Eacutetat aupregraves de la CU et

en analyserons les principales caracteacuteristiques agrave travers deux cas exemplatifs (2) pour

conclure avec les recours des acteurs priveacutes dans les organisations reacutegionales en nous

reacutefeacuterant agrave lALENA et agrave lUE (3)

121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale

La responsabiliteacute reacutesulte en DI dune situation juridique et peut se deacutefmir comme suit

elle est creacuteeacutee par la survenance dun fait ou dun acte dommageable actes ou faitsshyconditions preacutevus par le droit positif Ces actes ou ces faits sont imputeacutes par la regravegle de droit agrave un agent juridique qui en est souvent mais non pas neacutecessairement lauteur et ils conditionnent lobligation pour cet agent juridique de reacuteparer le preacutejudice causeacute ce mode de reacuteparation variant selon les cateacutegories de dommages et de victimes

La responsabiliteacute des Eacutetats peut ecirctre engageacutee devant diffeacuterentes instances telles que

lorgane de regraveglement des diffeacuterends de lOMC la Cour Internationale de Justice (ci-apregraves

CU) les centres darbitrage international ou toute autre instance posseacutedant la capaciteacute de

juger de linfraction deacutependamment de la nature de lacte incrimineacute Bien que le droit de la

responsabiliteacute internationale soit pour lessentiel un droit coutumier certains principes ont eacuteteacute

codifieacutes dans le projet darticles eacutelaboreacute par la Commission de Droit International (ci-apregraves

35 Supra note Il Eacuteric Canal-Forgues agrave la pl Jucirc 36 Supra note 12 Georges Scelles agrave la p9uuml4

20

CDI) adopteacute en 2001 et annexeacute agrave la reacutesolution 5683 de lAssembleacutee geacuteneacuterale Au titre de

larticle 3 de ce projet darticles un fait internationalement illicite est

a) un comportement consistant en une action ou en une omission est attribuable dapregraves le droit international agrave lEacutetat b) ce comportement constitue une violation dune obligation internationale de lEacutetae8

Dans le premier cas laction peut sentendre comme un acte commis par un sujet de droit

international ou lun de ses agents nuisant aux inteacuterecircts juridiquement proteacutegeacutes dun autre

sujet de droit international Ainsi dans laffaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au

Nicaragua et contre celui-ct les actes incrimineacutes relevaient dactes hostiles commis

directement ou par lintermeacutediaire de forces anti-gouvernementales par un Eacutetat eacutetranger agrave

savoir les Eacutetats-Unis Agrave titre dexemple la CU a reconnu que les vols de reconnaissance sur

le territoire dun autre pays ou le financement dun mouvement rebelle constituaient des actes

susceptibles dengager la responsabiliteacute des Eacutetats-Unis

Dans le second cas lomission relegraveve dun manquement par un sujet de droit international ou

lun de ses agents agrave une obligation de faire Ainsi dans laffaire du deacutetroit de Corfou la

neacutegligence dun Eacutetat cocirctier davertir des navires de guerres eacutetrangers circulant sur ses eaux

territoriales de la preacutesence de mines est selon la CU un acte domission pouvant entracircmer la

responsabiliteacute de lEacutetat en faute Pareillement la responsabiliteacute dun Eacutetat peut ecirctre engageacutee

par une 01 Dans le cas de lavis consultatif sur les reacuteparations des dommages subis au

37 OND Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission ARES5683 28 janvier 2002 38 OND Rapport de la Commission agrave lAssembleacutee geacuteneacuterale sur les travaux de sa quarante-huitiegraveme session AlCNASERAl1996Add1 (part 2) Annuaire de la Commission de Droit International Vol II 1996 agrave la p63 Selon larticle 1 du projet darticles de la CDI laquo tout fait internationalement illicite dun Eacutetat engage sa responsabiliteacute internationale raquo Donc toute action ou omission qui constitue une violation du droit international engage la responsabiliteacute internationale de lEacutetat 39 CIl Affaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c Eacutetats-Unis dAmeacuterique) fond arrecirct (1986) cu Rec 40 Ibid paras 91 et 108 41 CUAffaire du deacutetroit de Corfou (R-U c Albanie) arrecirct du 9 avril 1949 (1949) CU Rec aux pp18 et 22

21

service des Nations Unies ce fut pour un acte domission lEacutetat daccueil ayant manqueacute agrave

son devoir dassurer la protection des agents internationaux exerccedilant sur son territoire42

Tout acteur posseacutedant une personnaliteacute juridique peut donc engager la responsabiliteacute dun

autre acteur posseacutedant cette mecircme personnaliteacute comme le preacutecisa la CU dans cette mecircme

affaire ougrave elle reconnut agrave luumlNV de par sa personnaliteacute juridique internationale le droit

dengager la responsabiliteacute internationale dun Eacutetat quil soit membre ou non de

lorganisation pour manquement agrave une obligation internationale Cest ainsi que le

caractegravere unitaire de lEacutetat est sauvegardeacute puisque tous les acteurs internes ou priveacutes ne

disposent pas dune telle personnaliteacute juridique internationale Deux articles du projet

darticles eacutelaboreacute par la CDI consacrent laspect unitaire de lEacutetat

Tout dabord selon larticle 5 du projet darticles eacutelaboreacute par la CDI

aux fins des preacutesents articles est consideacutereacute conune un fait de lEacutetat dapregraves le droit international le comportement de tout organe de lEacutetat ayant ce statut dapregraves le droit interne de cet Eacutetat pour autant que en loccurrence il ait agi en cette qualiteacute

Ainsi le deacutepartement ou la reacutegion par exemple soit les collectiviteacutes territoriales sont

consideacutereacutes en France comme des personnes morales donc engagent leur responsabiliteacute par

un comportement fautif et comme ces personnes sont subordonneacutees agrave lEacutetat en fm de

compte cest lEacutetat le grand responsable Ensuite larticle 6 qui stipule que

le comportementdun organe de lEacutetat est consideacutereacute conune un fuit de cet Eacutetat dapregraves le droit intemational que cet organe appartienne au pouvoir constituant leacutegislatif judiciaire ou autre que ses fonctions aient un caractegravere international ou interne et que sa positiondans le cadre de lorganisation de lEacutetatsoit supeacuterieureou subordonneacutee

Le rapport sur les travaux de la vingt-cinquiegraveme session de la CDI constate que le principe

selon lequel

personne ne se fuit aujourdhui lavocat des vieilles thegraveses qui voulaient eacutetablir une exception pour les organes leacutegislatifs sur le fondement du caractegravere laquo souverainraquo du

42 CU Affaire des reacuteparations des dommages subis au service des Nations Unies Avis consultatif du Il avril 1949 (1949)cu Rec agrave la p17 43 Ibid aux pl 0 et 15 44 ONV Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission AlRES5683 28 janvier 2002 art 5 45 Ibid art 6

22

parlement Aujourdhui la convictionque la position respectivedes diffeacuterents pouvoirs de lEacutetat na de signification que pour le droit constitutionnel et nen a aucune pour le droit international au regard duquel lEacutetat napparaicirct que dans son uniteacute est solidement ancreacutee dans la jurisprudence internationale comme dans la pratique des Eacutetats et dans la doctrine du droit international

La responsabiliteacute internationale dun Eacutetat peut donc ecirctre engageacutee devant la CU par une

action ou une omission commise par lui-mecircme ses organes judiciaires ou administratifs et

portant preacutejudice agrave un autre Eacutetat ou agrave une 01 Lengagement de la responsabiliteacute

internationale relegraveve donc pour l Eacutetat dun manquement agrave ses obligations internationales La

responsabiliteacute dun Eacutetat peut aussi ecirctre engageacutee pour toute action ou omission agrave lencontre

d un ressortissant ou dun acteur priveacute dun autre Eacutetat membre Deux meacutethodes permettent de

reacutegler ces diffeacuterends soit dans le cadre des proceacutedures proposeacutees par la CU par lexercice

de la protection diplomatique en tant que preacuterogative de lEacutetat CI) so it par le recours agrave

larbitrage international qui permet une internationalisation de diffeacuterend dans le cadre

daccords bilateacuteraux et reacutegionaux (2)

122 Le deacutelit international traiteacute par la CU recours dun investisseur agrave travers la

protection diplomatique

Les acteurs priveacutes disposent d un recours indirect pour deacutefendre leurs inteacuterecircts face agrave un Eacutetat

agrave savoir le droit de la protection diplomatique qui peut ecirctre deacutefini suivant les termes du

Rapporteur speacutecial de la CDI Dugard comme

toute action engageacutee par un Eacutetat contre un autre Eacutetat agrave raison du preacutejudice causeacute agrave la personne ou aux biens de lun des nationaux du premier Eacutetat par un fait ou une omission internationalementillicite imputableau deuxiegravemeEacutetat48

46 CDI Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa vingt-cinquiegraveme session AssembleacuteeGeacuteneacuterale suppleacutementno 10 (A9010Rev 1) agrave la p34 47 Tels le CIRDI (Centre International pour le Regraveglement des Diffeacuterends relatif aux Investissements) la CNUDCl (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) la ccI (Chambre de commerce internationale) Seuls les deux premiers meacutecanismes sont utiliseacutes dans lALENA 48 ONU Premier Rapport sur la protection diplomatique du 7 mars 2000 ACNAIS06 Commission du Droit Internationalagrave la p9

23

La protection diplomatique relegraveve donc dune compeacutetence personnelle de lEacutetat qui deacutecide de

prendre fait et cause pour un de ses ressortissants entraicircnant ainsi la responsabiliteacute dun autre

Eacutetat Ce meacutecanisme intereacutetatique consiste en laquo l action diplomatique entreprise par le

gouvernement du particulier leacuteseacute aupregraves du gouvernement preacutesumeacute responsable pour obtenir

la reacuteparation du dommage causeacute agrave son ressortissant raquo49 La protection diplomatique est donc

selon la Cour Permanente Internationale de Justice (ci-apregraves CPU) un droit de lEacutetat

puisque

en prenant fait et cause pour lun des siens en mettant en mouvement en sa faveur laction diplomatique ou laction judiciaire internationale cet Eacutetat fait agrave vrai dire valoir son droit propre le droit quil a de faire respecter en la personne de ses ressortissants le droit international

Le recours agrave la protection diplomatique suppose quau preacutealable deux conditions aient eacuteteacute

remplies la premiegravere leacutepuisement des voies de recours interne Elle est une eacutetape

indispensable agrave linternationalisation du contrat et implique une participation de lindividu agrave

linstance ce dernier devant veiller agrave eacutepuiser toutes les voies de recours interne afin dassurer

le respect de la souveraineteacute de lEacutetat fautif en lui permettant de corriger lacte incrimineacute

selon ses propres regravegles juridictionnelles Ainsi larticle 5 du projet de codification de la

CDI sur la responsabiliteacute des Eacutetats mentionne-t-il que

les reacuteclamations internationales tendant agrave obtenir reacuteparation du dommage subi par un eacutetranger [ ] sont irrecevables aussi longtemps que tous les recours que preacutevoit lordre juridique interne nont pas eacuteteacute eacutepuiseacutes

La seconde condition permettant le recours agrave la protection diplomatique est lexistence dun

lien de nationaliteacute (au moment ougrave le fait geacuteneacuterateur a eu lieu et ougrave la reacuteclamation

internationale a eu lieu) entre lEacutetat qui exerce la protection diplomatique et lindividu dont

il deacutefend les inteacuterecircts ainsi que lopposabiliteacute de ce lien agrave lEacutetat qui fait lobjet de la

reacuteclamation internationalei Deux affaires de la CU illustrent ce point lune pour une

personne priveacutee lautre pour une personne morale

49 Charles Rousseau Droit international public 1 5 Paris Sirey 1983 aux pp97 et s 50 CPLJ Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine (Gregravece c Royaume-Uni) CPIJ 30 aoucirct 1924 seacuterie A n 2 agrave la p12 51 a ND Documents de la dixiegraveme session y compris le rapport de la Commission agrave lAssembleacutee ~eacuteneacuterale Annuaire de la Commission du Droit International 1958 Vol II art 15 agrave la p57 2 Patrick Daillier et Alain Pellet Droit international public sous la direction de Nguyen Quoc Dinh

Paris LGDJ i me eacuted 2002 agrave la p809

24

Dans laffaire Nottebohm la CU a deacutefmi la nationaliteacute comme eacutetant le laquo [ ] lien juridique

ayant agrave sa base un fait social de rattachement une solidariteacute effective dexistence dinteacuterecircts

de sentiments jointe agrave une reacuteciprociteacute de droits et de devoirsraquo 53 Elle stipula de plus que le

lien de nationaliteacute confeacutereacute par la naturalisation dun individu doit pour ecirctre opposable agrave un

autre Eacutetat ecirctre un lien effectif cest-agrave-dire quil faut quil y ait un domicile une reacutesidence

prolongeacutee avoir des inteacuterecircts eacuteconomiques dans le pays offrant la naturalisation ou avoir

lintention laquody transfeacuterer tout ou partie de ses inteacuterecircts et de ses affairesraquo54 La nationaliteacute

est donc un lien juridique et politique entre un individu et un Eacutetat justifiant en cela la

soumission de cet individu agrave la compeacutetence personnelle de lEacutetat

Dans laffaire Barcelona Traction Light and Power Company Limited la Cour a jugeacute du

lien de nationaliteacute neacutecessaire pour une personne morale seul le pays dincorporation possegravede

un inteacuterecirct agrave agir lEacutetat dont les nationaux sont les actionnaires majoritaires de la socieacuteteacute se

voient priver du droit dagir Elle proceacuteda pour ce faire par une analogie avec les regravegles qui

reacutegissent la nationaliteacute des individus pour les juges

la regravegle traditionnelle attribue le droit dexercer la protection diplomatique dune socieacuteteacute agrave lEacutetat sous les lois duquel elle sest constitueacutee et sur le territoire duquel elle a son siegravege55

Lexercice de la protection diplomatique se faisant agrave la discreacutetion de lEacutetat56 qui deacutecide

dentendre ou non la requecircte de son ressortissant il reacutesulte donc dun acte de souveraineteacute

eacutetatique dune compeacutetence souveraine que lEacutetat peut exercer de faccedilon discreacutetionnaire

Pourtant lendossement par un Eacutetat du preacutejudice subi par un de ses nationaux pour impliquer

la responsabiliteacute dun Eacutetat tiers est reacuteveacutelateur de la fiction de lEacutetat dans sa conception

unitaire puisque dun cocircteacute un Eacutetat se substitue agrave un acteur priveacute pour pouvoir

53 CU Affaire Nottebohm (Liechtenstein c Guatemala) 2egraveme phase arrecirct (1955) CU Rec agrave la p23 54 Ibid aux pp24-25 55 CU Affaire Barceona Traction Light and Power Company Limited (Belgique c Espagne)arrecirct P970) cu Rec agrave la pA3 6 Ibid agrave la p44

laquoLEacutetat doit ecirctre consideacutereacute comme seul maicirctre de deacutecider sil accordera sa protection dans quelle mesure il le fera et quand il y mettra fin TI possegravede agrave cet eacutegard un pouvoir discreacutetionnaire dont lexercice peut deacutependre de consideacuterationsdordre politique notammenteacutetrangegraveres au cas despegravece Sa demande neacutetant pas identique agrave celle du particulier () dont il eacutepouse la cause lEacutetat jouit dune liberteacute daction totale raquo

25

internationaliser le diffeacuterend et agir pour le compte de son national et d un autre cocircteacute lEacutetat

responsable est mis en cause pour un acte qui a pu ecirctre eacuteteacute commis par un de ses organes

constitutifs En plus decirctre fictif lEacutetat apparaicirct comme un eacutecran juridique dans son rocircle

dinterposition entre ses organes internes et les activiteacutes internationales

Lendossement est preacuteceacutedeacute par une phase diplomatique au cours de laquelle les agents

diplomatiques et consulaires serviront d intermeacutediaires tel que preacutevu par la Convention de

Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 196357 Cette intervention diplomatique peut

deacuteboucher soit sur larbitrage international so it sur le recours au juge international Nous

avons preacutesenteacute le cas du recours au juge international nous dirons donc agrave preacutesent quelques

mots sur le recours agrave larbitrage international

123 Mise en eacutevidence des lacunes du DLP par le DIE agrave travers les pratiques des

instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends

Les caracteacuteristiques du DLE telles quappliqueacutees au niveau reacutegional eacutebranlent les

fondements du DL en acceptant que des acteurs priveacutes puissent intervenir dans le regraveglement

des diffeacuterends au niveau international dans le but dincriminer un Eacutetat Pourtant cette pratique

nest pas chose nouvelle puisquelle eacutetait deacutejagrave pratiqueacutee dans les accords bilateacuteraux La

nouveauteacute reacuteside dans linstitutionnalisation dune telle pratique dans des instances reacutegionales

comme lALENA Il importera donc dans cette partie de preacutesenter deux systegravemes de

regraveglement des diffeacuterends au niveau reacutegional et den analyser les diffeacuterences Dans un premier

temps nous verrons le cas de lUE qui permet le recours dun particulier contre un Eacutetat du

fait dun non-respect par ce dernier des regravegles du droit communautaire Larbitrage permet

quant agrave lui laquo d eacutechapper au juge national [ ] linvestisseur nest plus obligeacute deacutepuiser les

57 Assembleacutee feacutedeacuterale Convention de Vienne sur les relations consulaires Vienne 24 avril 1963 art 5 laquo Les fonctions consulaires consistent agrave laquo a) Proteacuteger dans lEacutetat de reacutesidence les inteacuterecircts de lEacutetat denvoi et de ses ressortissants personne physiques et morales dans les limites admises par le droit international [ ] raquo

26

voies de recours existantes dans le pays daccueil raquo et lEacutetat ne peut sopposer laquoagrave la saisine

dun organe darbitrage par linvestisseur et de ce fait perd le controcircle de la proceacutedure raquo58

Nous preacutesenterons deux affaires qui nous permettrons de cerner lencadrement par la

jurisprudence communautaire du recours des particuliers contre des Eacutetats Il sagit des

affaires Froncovich et Brasserie du pecirccheur Dans laffaire Francovich la CJ CE a

introduit le principe du recours dun individu face agrave un Eacutetat membre afin dobtenir une

compensation pour violation du droit communautaire

il en reacutesulte que le principe de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des dommages causeacutes aux particuliers par des violations du droit communautaire qui lui sont imputables est inheacuterent au systegraveme du traiteacute 59

Cette proceacutedure reste toutefois soumise agrave trois conditions

la premiegravere de ces conditions est que le reacutesultat prescrit par la directive comporte lattribution de droits au profit des particuliers La deuxiegraveme condition est que le contenu de ces droits puisse ecirctre identifieacute sur la base des dispositions de la directive Enfin la troisiegraveme condition est lexistence dun lien de causaliteacute entre la violation de lobligation qui incombe agrave lEacutetat et le dommage subi par les personnes leacuteseacutees60

Une clarification sera apporteacutee par la suite dans laffaire Brasserie du pecirccheur SA v

Germany compleacutetant en cela la doctrine de laffaire Francovich en preacutecisant que

lEacutetat dont la responsabiliteacute serait engageacutee du fait de la violation dun engagement international est eacutegalement consideacutereacute dans son uniteacute que la violation agrave lorigine du preacutejudice soit imputable au pouvoir leacutegislatif judiciaire ou exeacutecutif TI doit en ecirctre d autant plus ainsi dans lordre juridique communautaire que toutes les instances de lEacutetat y compris le pouvoir leacutegislatif sont tenues dans laccomplissement de leurs tacircches au respect des normes imposeacutees par le droit communautaireet susceptibles de reacutegir directement la situation des particuliers

LALENA offre pour sa part un recours beaucoup plus avantageux aux agents priveacutes qui

peuvent interfeacuterer avec les leacutegislations eacutetatiques Initialement moins contraignantes dans les

engagements eacutetatiques au niveau multilateacuteral que lVD la Z LE symbolise agrave travers

58 Alice Milanova laquoLe regraveglement des diffeacuterends dans le cadre de lALENA les atours discrets dune heacutegeacutemonieraquo (2003) 130 J droit int 87 agrave la p9l 59 CJcE Cases 6 and 990 Francovich and Bonifaci v Republic ofltay [1991] ECR 1-5357 2 CMLR 66 (1993) para 35 60 Ibid para 40 61 CJCE arrecirct du 5 mars 1996 - Affaire jointes Cmiddot4693 et C-4893 Brasserie du PecirccheurshyFactortame Ill Rec pI-1029 no 34 para 34

27

lALENA une conception nouvelle et plus eacutetendue du principe de responsabiliteacute Cest ce

que nous allons deacutemontrer agrave travers la preacutesentation de deux affaires soumises au regraveglement

arbitral du CLRDL

Laffaire Metalclad Corp cl Etats-Unis du Mexique du 30 aoucirct 200062 reacutesulte dune

question dexpropriation par un gouvernement local en loccurrence une municipaliteacute

dinvestissements eacutetrangers qui beacuteneacuteficiaient dune autorisation du gouvernement feacutedeacuteral

Laffaire Methanex Corp cl Eacutetats-Unis du 3 deacutecembre 199963 traite pour sa part du recours

dune entreprise contre un Eacutetat pour pertes de profits reacutesultant dune reacuteglementation locale

visant agrave proteacuteger lenvironnement De leacutetude de ces cas ressort la probleacutematique de la

conception du principe unitaire de lEacutetat laquelle en tant que fiction du DL saccommode

mal de la deacutecentralisation et de lautonomie des collectiviteacutes locales elle pousse ainsi agrave

lextrecircme les problegravemes de responsabiliteacute de lEacutetat dans les organisations reacutegionales en ce

qui concerne les recours relatifs aux investissements Mecircme si le litige existe entre une FTN

et une collectiviteacute locale et que lEacutetat central na pas connaissance des activiteacutes se deacuteroulant

sur une partie de son territoire entre ces deux acteurs il doit une fois les proceacutedures

amorceacutees prendre fait et cause pour sa collectiviteacute et assumer la responsabiliteacute deacutecoulant des

actes poseacutes par cette derniegravere

Les systegravemes de lUE et de lALENA se diffeacuterencient sur de nombreux points agrave

commencer par leur degreacute dinteacutegration Dans le cas de lALENA il sagit dune ZLE

deacutepourvue dinstitutions internationales dont le seul but est linteacutegration eacuteconomique Pour

lUE il sagit dune UD disposant dinstitutions telles la Commission europeacuteenne et la

CJCE qui ont pour but de favoriser linteacutegration des politiques nationales dans le processus

europeacuteen De ces diffeacuterences en ressortent dautres les limites poseacutees en matiegravere de

responsabiliteacute pratiquement inexistantes dans l ALENA et tregraves preacutecises dans lUE la

restriction des termes du Chapitre XI aux seuls investisseurs et non pas aux autres

ressortissants la mise en jeu de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des actes quil na pas commis

62 US Department of State laquoMeta1clad Corp v United Mexican States raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc3752htm 63 US Department of State laquoMethanex Corp v United States of America raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc5818htm

28

dans le Chapitre XL contrairement agrave responsabiliteacute de lEacutetat engageacutee pour la non-conformiteacute

dune leacutegislation nationale avec le droit communautaire

Pour conclure cette partie nous rappellerons que les diffeacuterents degreacutes de mise en jeu de la

responsabiliteacute de lEacutetat entre meacutecanisme reacutegional et multilateacuteral relegravevent dune conception

tregraves pragmatique de la fiction juridique dun Eacutetat unitaire cest par conseacutequent reconnaicirctre la

fragmentation et la deacutecentralisation de lEacutetat en de multiples acteurs disposant dune

autonomie et dun pouvoir reacuteglementaire Eacutegalement il est neacutecessaire de revenir sur le fait

que la responsabiliteacute de lEacutetat prend tout son sens quand il est question du droit des

investissements Le DI fait donc le lien entre lEacutetat et dautres entiteacutes eacutetatiques (collectiviteacutes

territoriales) ou non (acteurs priveacutes) agrave travers le droit de la responsabiliteacute En effet quil

prenne la deacutefense des inteacuterecircts de ses nationaux ou quil soit poursuivi par des acteurs priveacutes

quil jouisse de son droit de nationaliser ou quil soit obligeacute dindemniser lEacutetat voit ses

responsabiliteacutes croicirctre ses rocircles et actions directes se diluer Le rocircle fictif de lEacutetat relegraveve

donc de la repreacutesentation quil doit exercer au nom des acteurs priveacutes et de la responsabiliteacute

quil doit endosser quant aux activiteacutes des entiteacutes sub-eacutetatiques

Le principe de la responsabiliteacute est eacutegalement une amorce du rocircle de coordination vers lequel

lEacutetat soriente tant dans sa structure interne que dans ses activiteacutes internationales En

permettant aux FTN de sortir du champ de reacuteglementation eacutetatique pour ecirctre sur un pied

deacutegaliteacute avec lEacutetat le droit de linvestissement le pousse vers un rocircle de coordination les

FTN devenant creacuteatrices de droit et reacutecupeacuterant laquoune capaciteacute normative par neacutegociations

par consensus par pression par deacuteleacutegation par suite des privatisations raquo64 En effet veacuteritables

sujets auxiliaires du DJP laquo les socieacuteteacutes transnationales simposent davantage que nombre

dEacutetats comme acteurs deacuteterminants du processus deacutecisionnel international raquo65 TI est donc

possible de dire quun lien juridique naicirct entre acteurs priveacutes Eacutetats et collectiviteacutes

territoriales dans certains regroupements reacutegionaux agrave travers le regraveglement des diffeacuterends

relatifs aux investissements Le droit de linvestissement est dune importance toute

particuliegravere en ce quil permet de percevoir une interfeacuterence entre le pouvoir de

64 Supra note 31 Patricia Rosiak agrave la p274 65 Ibid agrave la p276

29

reacuteglementation deacutecentraliseacute et le rocircle croissant des acteurs priveacutes Cette deacutecentralisation tant

du pouvoir de reacuteglementation que de la structure interne de lEacutetat ne nuit pas agrave la place

preacutepondeacuterante de lEacutetat dans le DIP puisque reposant sur la fiction centralisatrice quil

exerce dans leacutelaboration de politiques de coordination

13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat

Pour donner suite agrave largumentaire deacuteveloppeacute dans la partie preacuteceacutedente concernant les

recours Eacutetats-investisseurs nous preacutesenterons dans cette section les aspects du droit des

investissements dans le regraveglement des diffeacuterends afin de bien comprendre les implications de

la preacutesence dacteurs non-eacutetatiques il sagira donc de confronter le droit de linvestissement

et le droit de la responsabiliteacute des Eacutetats tel quils ont eacuteteacute deacutejagrave preacutesenteacutes Nous observerons

ainsi que lOMC en controcirclant partie des activiteacutes lieacutees agrave linvestissement vient se

confondre avec un champ d activiteacutes lequel ne respecte pas ses principes fondamentaux par

exemple laspect purement intereacutetatique des relations et du regraveglement des diffeacuterends De ce

fait la fiction de lEacutetat comme acteur unique en est seacuterieusement atteinte et agrave travers le droit

des investissements un systegraveme intereacutetatique multilateacuteral vient se doubler dun systegraveme

favorisant les relations entre divers acteurs au niveau reacutegional

la mondialisation de leacuteconomie et le deacuteveloppement dinterdeacutependances au sein dun marcheacute mondialiseacute rompent plus que jamais avec [la] logique [dun ordre eacuteconomique international reposant largement sur le modegravele Westphalient6

Lordre eacuteconomique eacutetant de plus en plus deacutecentraliseacute il conviendra dans cette recherche de

sinterroger sur linteacutegration des particulariteacutes du droit de linvestissement dans le systegraveme

juridique de lOMC Nous constaterons dune part leacutevolution du droit de linvestissement

dautre part nous relegraveverons lappartenance de ce droit au DIE et nous constaterons les

66 Reacutegis Chemain laquo Lordre eacuteconomique international agrave lheure de la mondialisat ionraquo dans Patrick Daillier Geacuteraud de La Pradelle Habib Gheacuterari dir Droit de leacuteconomie internationale Paris A Pedone 2004 aux pp20 et 22 LEacutetat mecircme sil laquodemeure un acteur essentiel de lordre eacuteconomique international compte tenu notamment de sa qualiteacute de sujet premier du droit international [est conduit par] la globalisation agrave se concentrer sur ses fonctions de reacutegulateur des relations eacuteconomiques et sociales et surtout agrave partager avec dautres acteurs plus preacutesents que jamais raquo

30

diffeacuterences de traitement entre les sphegraveres reacutegionales et multilateacuterales Nous preacutesenterons

donc dans un premier temps le dro it des investissements dans les accords bilateacuteraux

reacutegionaux et multilateacuteraux (1) avant de voir comment est traiteacute le droit de linvestissement agrave

lOMC (2)

131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux

Le droit des investissements fut longtemps la chasse gardeacutee des Eacutetats qui laquo creacuteaient des

normes du doit international agrave partir des pratiques eacutetatiques [ ] le droit international des

investissements traditionnel [eacutetant] en fait largement consideacutereacute comme faisant partie du droit

public un corps de regravegles qui est creacuteeacute par et exclusivement agrave destination des EacutetatSraquo 67

Historiquement le droit international des investissements visait la protection par lEacutetat

souverain de la proprieacuteteacute de ses ressortissants agrave leacutetranger et sapparentait en cela agrave une

forme de protection diplomatique

dans une perspective classique le droit international des investissements concerne linteraction des Eacutetats entre eux et linvestissement eacutetranger comme lobjet de leur interaction

Le droit contemporain des investissements sest substitueacute agrave lEacutetat-providence voire agrave lEacutetatshy

gendarme agrave lEacutetat-responsable Pourtant lEacutetat mecircme sil nen est plus lacteur unique

puisquil controcircle beaucoup moins leacuteconomie quil ne le faisait auparavant garde tout de

mecircme une place importante et indispensable en droit des investissements Quil soit Eacutetat

dorigine et il devra soutenir ses entreprises face agrave la concurrence tout en veillant agrave respecter

les normes internationales relatives agrave la libeacuteration des investissements controcircleacutees par les

instances reacutegionales et multilateacuterales quil soit Eacutetat daccueil et il devra veiller agrave offrir des

conditions avantageuses pour attirer les investissements tout en preacuteservant ses entreprises

nationales

67 Thomas W Wacirclde Nouveaux horizons pour le droit international des investissements dans le contexte de la mondialisation de leacuteconomie eacutetudes de questions speacutecifiques Paris A Pedone 2004 aux pp20-21 68 Ibid agrave la p7l

31

Des meacutecanismes dencadrement de ces pratiques relatives agrave linvestissement se sont

deacuteveloppeacutes en premier lieu bilateacuteralement avec les traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement (cishy

apregraves TBL) lesquels commencegraverent agrave ecirctre mis en place dans les anneacutees 60 pour atteindre le

nombre de 2 099 accords signeacutes en 2001 par quelques 162 pays Cette croissance

exponentielle daccords signeacutes sexplique agrave la fois par laccroissement des flux

transnationaux en correacutelation avec le deacuteveloppement de la mondialisation et eacutegalement par

labsence daccords multilateacuteraux capables de se substituer aux accords bilateacuteraux afin de

proceacuteder agrave une harmonisation du droit des investissements

Face agrave limportance prise par les investissements dans les eacutechanges internationaux une

tentative multilateacuterale dencadrement des investissements a eacuteteacute proposeacutee par le Com iteacute de

lInvestissement International et des Entreprises Multinationales (ci-apregraves CLME) et le

Comiteacute des Mouvements de Capitaux et des Transactions Invisibles (ci-apregraves CMLT) de

lOCDE en 1995 intituleacutee Accord multilateacuteral sur linvestissement (ci-apregraves AMeo)

LAMI fortement inspireacute du Chapitre XI de l ALENA71 poursuivait lobjectif suivant

the MAL was developed to enable investors in multinational corporations to discourage any legislation issued by national or even subnational governments that foreign investorsperceiveas against their profit objectives

Ce texte rendait les entiteacutes sub-eacutetatiques responsables de leurs actes face aux investisseurs

puisque pouvant ecirctre directement poursuivies par ces derniers et permettait de cerner la

reacutealiteacute du deacuteveloppement dun laquo marcheacuteraquo reacutegional sub-eacutetatique dattraction des

investissements LAM proceacutedait donc dun transfert de responsabiliteacute de lEacutetat vers les

organes infra-nationaux deacutechargeant lEacutetat de la responsabiliteacute imposeacutee par le principe

duniteacute mais le faisant cependant agrave lavantage des FTN ce qui fit dire agrave certains

il faut remonteraux traiteacutes coloniaux les plus leacuteonins pour trouver exposeacutesavec autant darrogance dominatrice que dans lAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) les

69 Benno Ferrarini laquo A multilateral framework for investment raquo World Trade Institute State Secretariatof Economie affairsand SimonJ Evenett 2003 agrave la pl O Disponibleagrave ladresse httpwwwcidharvardeducidtradeIPapersferrarini wti investroentpdf 70 OCDE Groupe de neacutegociationsur lAccord Multilateacuteral sur linvestissement (AMI) application de lAMI aux diffeacuterents niveaux dadministration Note du Preacutesident DAFFEIMAI(96)11 17 avril 1996 71 Ibid agrave la p12 72 Terri Cottarolaquo What is the MAL raquo Ottawa OPLRG Disponible agrave ladresse httpwwwfloraorgfloraarchiveroai-not

32

droits imprescriptibles du plus fort - ici les socieacuteteacutes transnationales - et les obligations draconiennes imposeacutees aux peuples

La particulariteacute de ce texte est quil ne tenait pas compte de la fiction de lEacutetat comme eacutecran

juridique du droit international En permettant agrave des acteurs non-eacutetatiques un droit de recours

contre des acteurs sub-eacutetatiques lAM permettait une reconnaissance juridique des

pratiques entre gouvernements infra-nationaux et FTN mais allait de ce fait agrave lencontre du

DIP en leur permettant dagir officiellement sur la scegravene internationale sans posseacuteder la

personnaliteacute juridique internationale

Lexemple de lAM nous a offert une preacutesentation pousseacutee agrave lextrecircme de limportance

des entiteacutes subeacutetatiques en droit des investissements et une justification de la difficulteacute de

maintenir la figure unitaire de lEacutetat dans ce mecircme droit Nous allons maintenant voir quau

niveau reacutegional les investisseurs ont en partie obtenu satisfaction de leurs revendications

puisque certains accords dinteacutegration reacutegionale contiennent des dispositions concernant

linvestissement Agrave deacutefaut dune reacuteglementation au niveau multilateacuteral les organisations

reacutegionales ont proceacutedeacute agrave des harmonisations partielles du droit des investissements agissant

en tant que laquo laboratoire expeacuterimentalraquo du libeacuteralisme et acceptant de ce fait leacutevolution

parallegravele de la responsabiliteacute et des investissements de leur sens traditionnel agrave leur sens

moderne

132 Le droit de linvestissement agrave lUumlMC

Prenant note de leacutevolution des flux dinvestissements et consideacuterant leacutechec de lAMI

luumlMC eacutelabora des accords sectoriels traitant la question des investissements de faccedilon

eacuteparse et deacutecentraliseacutee agrave travers diffeacuterents accords que sont lAccord Geacuteneacuteral sur le

73 Le monde diplomatique laquo LAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) Un projet arrogant raquo 1998 Disponible agrave ladresse httpwwwmonde-diplomatiquefrdossiersamiJ

33

Commerce des Services (ci-apregraves AGCS) et lAccord des Mesures sur lInvestissement

lieacutees au Commerce (ci-apregraves MIci4bull

Quant agrave lAGCS il reacutesulte plus dun processus de libeacuteralisation produit par produit que

dun cadre coheacuterent pour linvestissement

GATS as an international investment framework is unsatisfaetory as the structure of its mies and the nature of its market access conunitments allow for very partial and conditional liberalization ofservices

Bien quil concerne linvestissement il ne traite pas de la protection de linvestissement

preacutevoyant seulement le traitement de la nation la plus favoriseacutee et le traitement national Il

comprend des regravegles relatives agrave leacutetablissement dune laquopreacutesence commercialeraquo par un

fournisseur de services eacutetranger sur un marcheacute eacutetranger La question des investissements est

abordeacutee de faccedilon explicite dans lAnnexe sur les services fmanciers et dans larticle

XVI2 f 76 En plus de traiter des investissements elle possegravede un article relatif agrave l inteacutegration

reacutegionale larticle V de lAGCS qui suivant une structure semblable agrave celle de larticle

XXIV fait mention explicite des personnes morales donc les personnes priveacutees Agrave noter

eacutegalement que larticle 1 de lAGCS en plus de reconnaicirctre limportance des acteurs priveacutes

74 Deux autres accords de lOMC renferment des dispositions concernant les investissements lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires eacutetablit des disciplines applicables aux subventions destineacutees aux opeacuterations de deacutemarrage (cest-agrave-dire de nouveaux investissements) Aux termes de lAccord sur les marcheacutes publics les fournisseurs nationaux et les fournisseurs de proprieacuteteacute eacutetrangegravere beacuteneacuteficient dun traitement non discriminatoire pour les marcheacutes publics couverts L ADPIC quant agrave lui preacutevoit la protection de la proprieacuteteacute intellectuel1e le traitement national ainsi que la clause de la nation la plus favoriseacutee des standards minimums de protection et une proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends 75 Matthias VOCKE laquo Investment implications of selected WTO agreements and the proposed multilateral agreement on investment raquo lMF working paper working paper 9760 Genegraveve 1997 agrave la pl7 Disponible agrave ladresse httpeconpapershhs sepaperimfimfwpa9760htm 76 OMC Accord de Marralœch instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe Lb Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services art XVI2f laquoLimitations concernant la participation de capital eacutetranger exprimeacutees sous forme dune limite maximale en pourcentage de la deacutetention dactions par des eacutetrangers ou concernant la valeur totale dinvestissements eacutetrangers particuliers ou des investissements eacutetrangers globaux raquo 77 Ibid art v6 laquoUn fournisseur de services de tout autre Membre qui est une personne morale const itueacutee conformeacutement agrave la leacutegislation dune partie agrave un accord viseacute au paragraphe 1 aura droit au traitement accordeacute en vertu dudit accord agrave condition quil effectue des opeacuterations commerciales substantiel1es sur le territoire des parties audit accord raquo

34

dans le droit des investissements reconnaicirct eacutegalement la place preacutepondeacuterante des entiteacutes subshy

eacutetatiques ainsi que leur capaciteacute agrave poser des actes ayant des conseacutequences pour le commerce

multilateacuteral

Quant agrave lAccord sur les MIC figurant agrave lAnnexe 1A de la Charte de luumlMC son

objectif essentiel est deacuteliminer les mesures incompatibles avec les regravegles du GATT en

reacutefeacuterence aux articles ID et XI du GAT T agrave savoir le traitement national et la prohibition

des restrictions quantitatives agrave limportation

[il] interdit aux gouvernements nationaux et infranationaux dimposer des modaliteacutes de contenu national aux investisseurs eacutetrangers comme condition daccegraves au marcheacute inteacuterieur

En effet aux termes de larticle 62 de laccord sur les MIC de telles mesures peuvent venir

tant dune autoriteacute nationale que locale ou reacutegionale Il sagit donc dun accord

speacutecifiquement destineacute agrave traiter des regravegles pour les investissements directs eacutetrangers qui

preacutecise les dispositions du GATT en interdisant les prescriptions gouvernementales en

obligeant les investisseurs agrave acqueacuterir des intrants sur le marcheacute local ou agrave vendre leur

production sur le marcheacute national plutocirct que de les exporter Il ne concerne que les

78 Ibid art 13 laquo Aux fins du preacutesent accord a) les mesures des Membres sentendent de mesures prises par i) des gouvernements et administrations centraux reacutegionaux ou locaux et ii) des organismes non gouvernementaux lorsquils exercent des pouvoirs deacuteleacutegueacutes par des gouvernements ou administrations centraux reacutegionaux ou locaux dans la mise en œuvre de ses obligations et engagements au titre de lAccord chaque Membre prendra toutes mesures raisonnables en son pouvoir pour que sur son territoire les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux et les organismes non gouvernementaux les respectent raquo 79 Edward M Graham laquoRivaliteacute sur les marcheacutes internationaux et nouveaux enjeux pour lorganisation mondiale du commerceraquo Document de discussion n 6 Washington Institute for international economies 1998 agrave la p8 Disponible agrave ladresse httpstrategisicgccaepicinternetineas-aesnsfvwapjdp06f pdf$FILEdp06fpdf 80 aMc Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 annexe 1b Accord sur les mesures concernant les investissements et lieacuteesau commerce art 62 81 Cet accord ne deacutefinit pas lexpression laquo mesure concernant linvestissement et lieacutees au commerce raquo mais contient toutefois en annexe une liste exemplative de mesures incompatibles avec larticle Ill 4 ou larticle XI 1 du GATT de 1994 Eacutetant fondeacute sur les disciplines eacutenonceacutees dans le GATT au sujet du commerce des marchandises lAccord sur les MIC ne concerne pas la reacuteglementation de linvestissement eacutetranger Ses disciplines portent sur le traitement discriminatoire des produits importeacutes et exporteacutes et ne reacutegissent pas la question de lentreacutee et du traitement de linvestissement eacutetranger

35

marchandises et vise seulement les prescriptions de reacutesultat contraires au GATT82 Ainsi

est-il possible de conclure en accord avec Mark Koulen que

lAccord sur les MIC nest pas un accord sur linvestissement agrave proprement parler mais il preacutevoit la poss ibiliteacute dexaminer dans le cadre dun ordre du jour incorporeacute la neacutecessiteacute de dispositions plus deacutetailleacutees sur la politique en matiegravere dinvestissement83

La question des investissements telle que traiteacutee dans le cadre multilateacuteral peut donc sembler

paradoxale et ce agrave plusieurs niveaux Dabord parce que ce controcircle regraveglementaire

sapplique agrave un droit avant tout destineacute aux acteurs priveacutes LO MC tente donc dencadrer

sans pouvoir reacuteellement lappreacutehender le deacuteveloppement du droit des investissements

Ensuite il savegravere que la probleacutematique de lencadrement des investissements est deacutejagrave

abordeacutee au niveau reacutegional dune faccedilon complegravetement diffeacuterente qui laisse toute sa place agrave la

preacutesence des acteurs priveacutes effaccedilant de ce fait laspect intereacutetatique de cette branche du

DIE Eacutegalement comme nous lavons remarqueacute ci-dessus cette question est traiteacutee

diffeacuteremment dans le commerce des services et dans le commerce des marchandises tant en

matiegravere de reconnaissance explicite des investissements et des acteurs priveacutes que dans le fait

que lAGCS traite la probleacutematique des investissements dans le cadre des formations

reacutegionales alors que larticle XXIV ne laborde point L article XXIV reste deacutepourvu de

toute reacutefeacuterence aux investissements alors que les organisations reacutegionales dont il assure la

conformiteacute agrave la lettre de lOMC lui accordent une place importante La difficulteacute reacuteside

donc dans lappreacutehension du partage des compeacutetences entre commerce et investissement

LALENA comme modegravele dinteacutegration reacutegionale est donc diviseacute entre la partie de son

texte relative aux investissements avec tout ce que cela implique au niveau du regraveglement des

diffeacuterends et le fait quelle nexiste qu en tant que ZLE telle que reconnue par larticle

XXIV du GATT

Les liens entre commerce et investissement ne sont donc nullement naturels puisquils

varient dun accord il lautre deacutependamment du degreacute dinteacutegration et du but de laccord Les

82 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatifsur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfuit-maecigccaJtna-nacoerarchive-1999-fr asp 83 Mark Koulen laquoLeacutevolution du droit international des investissements raquo dans Socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Un accord multilateacuteral sur linvestissement dun forum de neacutegociation agrave lautre] Paris A Peacutedone 1999 agrave la p10S

36

dispositions sur linvestissement ne formant quune partie des accords reacutegionaux le droit de

linvestissement apparaicirct dans sa conception moderne en position de deacutependance face au

commerce En effet mecircme si les dispositions relatives agrave linvestissement jouissent dun statut

particulier et plus avantageux que les dispositions commerciales elles nexisteraient pas sans

les accords commerciaux De ce fait le droit moderne des investissements comme branche du

DIE nous apparaicirct avoir eacuteteacute releacutegueacute agrave la position de branche du droit commercial et ce

dans le but de contrecarrer limportance deacutemesureacutee qui lui est deacutejagrave accordeacutee Reacutediger un texte

en forme daccord unique et autonome sur les investissements reviendrait agrave eacutecrire une charte

pour les FTN Ainsi mecircme si larticle XXIV ne saisit que partiellement les pratiques des

organisations reacutegionales il fournit un cadre de reacutefeacuterence en les placcedilant sous le controcircle du

multilateacuteralisme intereacutetatique

Inteacutegrer commerce et investissement revient donc agrave juxtaposer un systegraveme commercial

intereacutetatique et un systegraveme reacutegional mixte Pourtant comme nous allons le voir ces deux

disciplines ne sont pas deacutenueacutees de liens Nous tenterons donc dapporter dans la suite de ce

travail des eacuteleacutements danalyse relatifs agrave ces paradoxes

14 Liens entre commerce et investissements

Le commerce et linvestissement sont tous deux des branches du DIE84 mais jouissent dun

traitement diffeacuterent dans lordre juridique international La place preacutepondeacuterante des acteurs

priveacutes dans le droit des investissements comparativement au filtre que repreacutesente lEacutetat dans

le droit commercial et la primauteacute du droit commercial sur le droit des investissements en ce

quil permet de sauvegarder limportance de la fiction de lEacutetat dans le DIE et de garder un

controcircle regraveglementaire sur cette branche devenue incontrocirclable par le DIE classique

forment larmature dune telle reacuteflexion sur les rapports entre commerce et investissement

Cette section nous permettra malgreacute les diffeacuterences quant au traitement agrave la nature et agrave

lintensiteacute des liens qui unissent commerce et investissement de constater la conseacutequence de

84 Supra note 3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory agrave la pll

37

tels liens pour notre analyse comparative du reacutegionalisme multilateacuteral et infra-eacutetatique TI

sagira donc de voir sil y a assimilation ou subordination de ces deux matiegraveres du fait

quelles eacutechappent en partie au controcircle de lEacutetat mais agrave divers degreacutes puisquau niveau

multilateacuteral lEacutetat conserve agrave travers les neacutegociations intereacutetatiques un monopole dans la

deacutecision de proceacuteder agrave une libeacuteralisation plus approfondie Le degreacute dimplication de la

responsabiliteacute eacutetatique lui aussi varie du fait dune part des diffeacuterents moyens de regraveglement

des diffeacuterends et denclenchement de ces meacutecanismes dautre part du fait que le controcircle

exerceacute par les instances de regraveglement des diffeacuterends eacutechappent eacutegalement au controcircle de

lEacutetat

Ainsi nous nous demanderons dans cette section SI commerce et investissement sont

compleacutementaires ou subsidiaires (1) puis nous verrons les liens entre investissement et

regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme multilateacuteral de lOMC (2)

141 Compleacutementariteacute ou subordination

Commerce et investissement sont historiquement lieacutes puisquils sont laquo caracteacuteriseacutes par un

processus seacutequentiel lineacuteaire dinternationalisation par eacutetapes raquo dans lequel le commerce

deacutebouche sur linvestissement et linvestissement entraicircne une expansion du commerce laquo il

en reacutesulte donc une intensification des interactions eacuteconomiques au niveau internationalraquo85

Ces liens hors de toute question de subordination repreacutesentent le fondement de lexpansion

de la mondialisation globale le point de reacutefeacuterence du deacuteveloppement diffeacuterentiel de ces deux

matiegraveres En effet avant de se contredire dans leur traitement juridique reacuteciproque commerce

et investissement forment la substance du DIE et sont indissociables dun point de vue

eacuteconomique

Le deacuteveloppement du commerce intra-entreprise repreacutesentant 30 agrave 40 du commerce

international des biens manufactureacutes rend ces deux eacuteleacutements plus compleacutementaires agrave travers

85 CNUCED Rapport sur linvestissement dans le monde Confeacuterence des Nations Unies sur le Commerce et le Deacuteveloppement New York et Genegraveve 1996 aux pp4 et 7

38

les activiteacutes reacutegissant les relations entre une FTN et ses fugraveiales 86 Ce commerce intrashy

entreprise se caracteacuterise par le fait quil eacutechappe tant au controcircle direct de lUumlMC quagrave

celui des Eacutetats mais eacutegalement par le fait quil naicirct de flux financiers comme preacutealable agrave

linstauration dun tel commerce Commerce et investissement sont tout agrave la fois

substituables et compleacutementaires En effet ils sont substituables puisquils permettent tous

deux de peacuteneacutetrer les marcheacutes eacutetrangers

this view of the relationship between trade and factor mobility suggests that tariff barriers could mot ivate import-substituting FDI and that general tariff reductions would reduce FDI flows or even stimulate a laquo repatriation raquo of foreign-owned assets to the home countries ofMNCs87

Ils peuvent eacutegalement ecirctre consideacutereacutes comme compleacutementaires puisque reprenant en cela les

termes eacutevoqueacutes lors dun rapport de 1lt1 Chambre de Commerce et de lindustrie de lAustralie

commerce et investissement repreacutesentent les deux cocircteacutes dune mecircme piegravece

trade opens opportunities for commercial and economie linkages investment cements the commitment to engagement in the foreign market(s) concemed which in tum generates trade in terms of imports of inputs to and exports of the production from the investment undertaken88

Commerce et investissements faccedilonnent leacutevolution de la mondialisation dans leurs liens

dalleacutegeance au deacuteveloppement du capitalisme agrave travers le prisme relationnel unissant

acteurs priveacutes et eacutetatiques repreacutesentant en cela un lien de compleacutementariteacute fondeacute sur la

responsabiliteacute internationale de lEacutetat En effet les theacuteories libre-eacutechangistes procircnant le

retrait de lEacutetat afm de favoriser louverture des marcheacutes aux flux dinvestissements mais

86 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatif sur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfait-maecigccatna-nacotherarchive-1999-frasp Limportance des transactions intra-groupe montrent quil y a une laquo croissance substantielle des flux dinvestissement eacutetranger direct le rocircle de linvestissement eacutetranger direct dans la croissance eacuteconomique et le deacuteveloppement le changement dapproche des politiques nationales vis-agrave-vis de linvestissement eacutetranger et le fait que les deacutecisions prises par les entreprises en matiegravere de commerce et dinvestissement devenaient de plus en plus indissociables raquo (OMC Rapport de la reacuteunion des 2 et 3 juin 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM1 paras 8 25 novembre 1997) 87 Magnus Blomstreumlm Ari Kokko laquo Regional integration and foreign direct investment raquo National Bureau of Economie Research working paper 6019 Cambridge 1997 agrave la p3 Disponible agrave ladresse http www nberorgpapersw601 9pdf 88 Chambre du Commerce et de lIndustrie australienne laquo The WTuuml and investment raquo (2003) 96 ACCl agrave la p2 Disponible agrave ladresse httpwwwacciasn autextesissues paperslTradeTDE37Jillf

39

eacutegalement aux produits et services agrave leacutechelle internationale ont entraicircneacute la conseacutequence

quun lien de compleacutementariteacute sest formeacute entre lEacutetat qui favorise leacutetablissement d un

environnement plus libeacuteral et plus seacutecuritaire pour les investisseurs et les exportateurs et les

acteurs priveacutes qui de par leurs activiteacutes contribuent au deacuteveloppement de lEacutetat LEacutetatshy

providence a ducirc seffacer au profit dun Eacutetat-libeacuteral qui en vue de seacutecuriser lenvironnement

dans lequel eacutevoluent les FTN a ducirc partager dune part son pouvoir regraveglementaire avec les

autres membres de lucircMC en vue dune harmonisation des leacutegislations lors des cycles de

neacutegociations internationales dautre part soumettre le controcircle de son propre respect des

normes eacutelaboreacutees agrave un organe supeacuterieur lucircRD Ainsi ce lien de compleacutementariteacute entre

Eacutetats et FTN repose pour trouver son fondement leacutegitime sur la scegravene internationale sur le

principe de responsabiliteacute de lEacutetat

L importance des investissements pour lEacutetat conduit agrave une deacutecentralisation des affaires des

acteurs priveacutes qui en labsence de tout cadre geacuteneacuteral multilateacuteral sur linvestissement place

les investisseurs dans une position plus confortable que les exportateurs En effet commerce

et investissement impliquent des acteurs priveacutes Pourtant dans le cas du commerce les

gouvernements se sont soumis agrave certaines regravegles visant agrave preacuteserver les flux commerciaux des

actions gouvernementales (agrave travers larticle du xxvrn bis du GATT sur les neacutegociations

tarifaires par exemple) alors que pour les investissements aucun cadre regraveglementaire global

na encore eacuteteacute mis en place multilateacuteralement89

Suite agrave leacutechec de lAM dans sa vaine tentative dune harmonisation des reacuteglementations

relatives aux investissements dans un cadre multilateacuteral les regravegles affeacuterentes aux

investissements ont toujours eacuteteacute eacutelaboreacutees au sein daccords commerciaux Paradoxalement

ce manque dautonomie des accords relatifs agrave linvestissement na pas empecirccheacute quun

traitement plus avantageux en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends ne soit accordeacute aux

investisseurs comparativement aux exportateurs reacutegis par le mecircme accord Ceci peut

sexpliquer par le fait quen matiegravere commerciale lEacutetat reste la figure embleacutematique dune

repreacutesentation intereacutetatique des acteurs priveacutes lacteur central porteur de la responsabiliteacute

89 aMc Rapport de la reacuteunion des ret 2 octobre 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIIMJ6 3 novembre 1998 para 50

40

internationale qui ninteragit dans le cadre de lOMC quavec des Eacutetats En matiegravere

dinvestissements lEacutetat est dans une position non plus deacutecran juridique mais dacteur

eacuteclateacute dont la fiction juridique est eacutebranleacutee par la place preacutepondeacuterante que le droit de

linvestissement accorde aux acteurs priveacutes sa responsabiliteacute pouvant ecirctre engageacutee par un

investisseur degraves lors que lexercice par lEacutetat ou lun de ses organes de son pouvoir

regraveglementaire a une incidence sur ses activiteacutes Moins lEacutetat controcircle moins il a de chance de

voir sa responsabiliteacute mise en jeu il est donc possible de dire que le principe de

responsabiliteacute sert de tremplin agrave lessor des theacuteories libre-eacutechangistes

Ainsi dans le cadre du commerce lEacutetat ne traitant quavec des Eacutetats il ne subit que les

pressions des entreprises lesquelles cherchent de meilleures ouvertures agrave linternational par

leacutetablissement dun cadre juridique stable et libeacuteraliseacute Les activiteacutes commerciales reacutesultent

dun dialogue entre acteurs priveacutes et eacutetatiques afm de trouver larrangement le plus

satisfaisant Quant aux investissements tels que traiteacutes dans le cadre de lALENA un

rapport de force se substitue au dialogue les FTN disposant dun pouvoir de contrainte agrave

travers leur capaciteacute de poursuivre un Eacutetat Cest donc la diffeacuterence dexercice du pouvoir

regraveglementaire qui caracteacuterise la diffeacuterence entre commerce et investissement et par le fait

mecircme limite les interactions juridiques entre commerce et investissement dans lenceinte de

lOMC tel que nous allons le deacutemontrer en suivant

142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral

Les accords bilateacuteraux permettent de laquo creacuteer un climat favorable agrave linvestissement raquo alors

que les accords reacutegionaux teacutemoignent laquo dune plus grande diversiteacute de contenu et de fmaliteacutes

que les accords bilateacuteraux raquo et les accords multilateacuteraux ont trait pour leur part

agrave des secteurs particuliers ou agrave certaines questions comme les services les prescription de reacutesultats les droits de proprieacuteteacute intellectuelle lassurance des investissements le regraveglement des diffeacuterends lemploi et les relations de travail la protection des consommateurs et la protection de lenvironnement enfin la concurrence

90 OMC Rapport de la reacuteunion des 30 et 31 mars 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM4 5 juin 1998 para 48

41

Agrave deacutefaut de pouvoir traiter le thegraveme de linvestissement de faccedilon coheacuterente et dans son

entiegravereteacute le controcircle reacuteglementaire de luumlMC a eacuteteacute eacutetendu agrave dautres domaines laquo lieacutes au

commerce raquo et ce afm de fournir un cadre global favorable aux investissements Ainsi sont

creacuteeacutes des liens entre linvestissement et des domaines connexes telle la mobiliteacute des capitaux

et de la main dœuvre Le controcircle regraveglementaire exerceacute par luumlMC sur des accords mixtes

tels que laccord sur les MJC et lAGCS permet une extension du dit controcircle vers des

accords connexes En ce sens la mobiliteacute de la main-dœuvre voire les conditions de travail

lenvironnement ou le deacuteveloppement durable deviennent laquo lieacutes au commerce raquo et donc

affaires de luumlMC du moment que des reacuteglementations dans ces domaines sont consideacutereacutes

comme des obstacles aux investissements eacutetrangers

Agrave ce stade de la reacuteflexion sur la capaciteacute de luumlMC agrave devenir une enceinte de neacutegociation

pour leacutetablissement dun accord multilateacuteral sur linvestissement il est important de prendre

note de certaines incoheacuterences entre les dispositions des Accords de luumlMC relatives agrave

linvestissement Comme lont releveacute les repreacutesentants du Canada du Costa Rica de la

Communauteacute europeacuteenne de lArgentine et des Eacutetats-Unis lors dune communication en

1997 sur les liens entre commerce et investissement

[il y al une diffeacuterenceentre le traitement des marchandiseset des services dans le cadre de lAGeS et de lAccord sur les MIC une absence de regravegles relatives agrave la protection des investissements une porteacutee limiteacutee de lAccord sur les MIe par rapport au grand nombre de mesures examineacutees au cours des neacutegociations du Cycle dUruguay sur les MIe une absence de regravegles concernant les prescriptions de reacutesultat dans lAGCS une porteacutee limiteacutee des disciplines relatives au commerce eacutenonceacutees par lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires pour ce qui est des incitations agrave linvestissement et une diffeacuterence entre lAccord de lOMe et les accords internationaux relatifs agrave linvestissement pour ce qui est de la porteacutee des investissements de portefeuille

Lintroduction de linvestissement au niveau multilateacuteral soulegraveve la question du traitement

des diffeacuterends dans la structure intereacutetatique de luumlMC En ce qui concerne les diffeacuterends

lieacutes agrave lapplication de lAGCS et de lAccord sur les MIC dans un cadre purement

intereacutetatique luumlMC a deacutejagrave acquis une certaine expeacuterience Le repreacutesentant du Japon dans

91 OMe Rapport de la reacuteunion des 6 et 7 octobre 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissementWTIWGTIlMJ2 10 novembre 1997 para 36

REMERCIEMENTS

Je tiens agrave exprimer mes sincegraveres remerciements et ma plus vive gratitude agrave mon directeur le

Professeur Alejandro Escuella Lorite pour mavoir guideacute tout au long de ma recherche et de

ma reacutedaction avec ses innombrables conseils et commentaires son soutien et son appui

lesquels de la soutenance au deacutepocirct ont permis agrave ce meacutemoire de prendre forme

Mes remerciements sadressent aussi agrave ma megravere tout dabord Catherine Vidal qui depuis ma

nais sance ma combleacute de son affection ma soutenu pour ne pas dire porteacute agrave bout de bras

dans les moments difficiles ma conjointe ensuite Yoenne Langlois qui des premiers aux

derniers mots que jai tapeacute sur mon clavier par sa compreacutehension et son soutien a

grandement contribueacute agrave la reacutealisation de ce meacutemoire

Je deacutesire eacutegalement remercier mes amis qui ont su me reacutechauffer le cœur dans les impasses

les plus froides que jai traverseacute par leurs rires et leur joie de vivre leur bonne humeur et leur

esprit de deacuterision Merci tout particuliegraverement agrave Jul ien et Sylvegravere pour leur preacutesence agrave mes

cocircteacutes depuis pregraves de 15 ans

Finalement je tiens agrave remercier toute ma famille laquelle chaque dimanche que jai passeacute en

France durant ces six derniegraveres anneacutees ma rappeleacute agrave coup de grandes attableacutees agrave quel point

il eacutetait agreacuteable decirctre entoureacute Plus particuliegraverement je tiens agrave remercier mes deux grandsshy

megraveres Mamie zeacutezette pour avoir brucircleacute des cierges agrave chaque moment difficile que jai traverseacute

et Samie pour avoir enrichi mon intellect en me conceacutedant par avance sur heacuteritage un peu de

ses connaissances

Je deacutedie par ailleurs ce meacutemoire agrave mon deacutefunt grand-pegravere Maicirctre Henr i Vidal qui mecircme sil

nous a quitteacute trop tocirct a laisseacute derriegravere lui une famille unie et soudeacutee une famille qui mest

chegravere

AVANT-PROPOS

Choisir deacutetudier la mondialisation est un deacutefi meacutethodologique conseacutequent puisque ce

pheacutenomegravene a deacutejagrave fait lobjet de deacutebats nombreux et varieacutes concernant les aspects

normatifs et descriptifs de lexpression Les interpreacutetations sont extrecircmement variables

selon la position adopteacutee- laquo pour raquo laquo contre raquo ou selon le cadre conceptuel choisi

politique juridique eacuteconomique sociologique culturel - non sans oublier que chacune

de ces disciplines est en elle-mecircme une structure limitant le deacutebat

La reacutegionalisation quant agrave elle entraicircne une conceptualisation encore plus complexe que

lon considegravere cette notion dun point de vue laquo infra raquo ou laquo supra raquo Au premier abord

aucun veacuteritable dialogue entre ces deux pheacutenomegravenes ceci amegravene agrave tenter dexplorer

voire justifier leur contenu Mais il faudra tenir compte du fait que les diffeacuterents aspects

de la reacutegionalisation sont tregraves souvent- pour ne pas dire toujours- traiteacutes sans que soient

mis en lumiegravere leurs liens particuliers Dougrave lapproche interdisciplinaire neacutecessairement

adopteacutee elle permettra de conjuguer les divers points de vue theacutematiques et dutiliser les

outils conceptuels deacuteveloppeacutes dans des cadres diffeacuterents il en reacutesultera une certaine

uniformisation gracircce agrave une interpreacutetation transversale visant agrave abolir laspect proteacuteiforme

du pheacutenomegravene donc agrave le simplifier

Cest ainsi que lobjet mecircme de cette eacutetude relegraveve de linterdisciplinariteacute laquelle doit

ecirctre requise dans une perspective de globaliteacute du pheacutenomegravene surtout si lon tient agrave lier les

deux notions de mondialisation et reacutegionalisation Cette derniegravere eacutechappe en effet agrave

certains cadres conceptuels disciplinaires notamment le Droit Il sensuit une

confrontation des thegravemes proposeacutes ainsi quune approche simultaneacutee de lespace public

de lespace politique Il sera donc neacutecessaire dexplorer ensemble les cadres theacuteoriques et

les argumentations techniques certes dans les limites dune recherche universitaire de

maicirctrise mais ladite recherche permettra tout de mecircme une mise en relation verticale des

dits cadres et une confrontation horizontale des diffeacuterents thegravemes visant le retrait actuel

des Eacutetat de leacuteconomie (laquo deacuteseacutetatisation raquo neacuteologisme peu eacuteleacutegant mais neacutecessaire)

TABLE DES MATIEgraveRES

AVANT-PROPOS ii

LISTE DES ABREacuteVIATIONS vi

REacutesUMEacute vii

INTRODUCTION-REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT

CHAPITRE I-EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS

INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS 1

SUR LE POUVOIR DAUTORITEacute DE LEacuteTAT 5

11 Du GATT agrave lOMC eacutevolutions structurelles et normatives 6

111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse d un cadre normatif 7

112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lOMC 12

113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de 1OMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD 15

12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete d une fiction porteuse de sens en droit international 18

121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale 19

122 Le deacutelit international traiteacute par la cu recours dun investisseur agrave travers la protection diplomatique 22

123 Mise en eacutevidence des lacunes du DIP par le DIE agrave travers les pratiques des instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends 25

13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat 29

131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux 30

132 Le droit de linvestissement agrave lOMC 32

14 Liens entre commerce et investissements 36

141 Compleacutementariteacute ou subordination 37

142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral 40

CHAPITRE II-REacuteGIONALISATION SUPRA-EacuteTATIQUE OU MULTILATEacuteRALISME FRAGMENTEacute EacuteTUDE CRITIQUE DE LARTICLE XXIV 45

21 Reacutegionalisme multilateacuteraliseacute ou multilateacuteralisme reacutegionaliseacute 46

211 Origine du reacutegionalisme eacuteconomique 47

212 Du reacutegionalisme au reacutegionalisme eacuteconomique 49

IV

213 Linteacutegration reacutegionale 51

214 Le reacutegionalisme dans lO MC entrave au multilateacuterali sme ou tests de laboratoires 53

22 Autopsie de larticle XXIV 56

221 Le deacutetournement du principe de non-d iscrimination 57

222 Structure de larticle XXIV 59

23 De lanalyse agrave la critique lart est plus difficile le laxisme de larticle XXIV et ses reacutepercuss ions sur le systegraveme commercial multilateacuteral 74

231 Ambiguiumlteacutes du reacutegionalisme dans le systegraveme mu1tilateacuteral 75

232 Unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange consideacuterations politiques dans le systegraveme commercial multilateacuteral 79

233 LEacutetat mondialiseacute entre preacutefeacuterences reacutegionales neacutegociat ions multilateacuterales pressions sectorielles et revendications nationales 82

CHAPITRE DI-LEacuteTAT DANS TOUS SES EacuteTATS 86

31 L Eacutetat dans un jeu de laquo deacute raquo 88

311 De la centralisation agrave la deacuteconcentration et la deacutecentralisation 89

312 Classification de la deacutecentralisation en fonction des degreacutes dautonomie 91

32 LEacutetat deacuteseacutetatiseacute 94

321 Des formes dEacutetat LEacutetat-nation et lEacutetat providence 95

322 LEacutetat en crise 98

33 Les dessous de lEacutetat 101

331 Paradiplomaties et revendications reacutegionales 102

332 Deacutefinition et preacutesentation geacuteneacuterale du pheacutenomegravene de paradiplomatie 103

333 Classification des types de paradiplomaties 105

334 Les acteurs de la paradiplomatie 107

34 L Europe des reacutegions III

341 Les collectiviteacutes locales dans la structure europeacuteenne III

342 Des structures transreacutegionales que sont devenues les frontiegraveres 115

35 Quelle gouvernance pour lEurope 118

351 La gouvernance agrave niveaux multiples 119

352 La meacutethode ouverte de coordination 122

36 L Eacutetat des Eacutetats 125

361 En route vers lEurope des reacutegions 126

362 Et lEacutetat dans tout ccedila quel rocircle pour lavenir 128

v

CONLUSION-REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATION LES INCOHEacuteRENCES QUI FONT DU SENS 133

APPENDICE A-NOMBRE DACCORDS COMMERCIAUX NOTIFIEacuteS AU GATT Agrave

APPENDICE B-FRAGMENT DUNE IllEacuteRARCHIE GLOBALE EacuteMERGENTE DE

LOMC AU TITRE DE L ARTICLE XXlV 139

RELATIONS EacuteCONOl1IQUE ET POLITIQUES 141

NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-OUVRAGES GEacuteNEacuteRAUX 142

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE MONOGRAPHIE 143

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE ARTICLES 146

NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-150SITES INTERNET 150

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-153DOCUMENTATION INTERNATIONALE 153

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-JURISPRUDENCE 157

NOTICE BmLIOGRAPIDQUE-MEMOIRES ET THEgraveSES 159

ADPIe

AGCS

ALENA

AMI

CCM

CDI

CdR

eu CIME

CIRDI

CMIT

CPIJ

CPLRE

DI

DIE

FEDER

FTN

GATT

GNM

oorn INTERREG

MIC

Mae NUTS

ocns or orc

LISTE DES ABREacuteVIATIONS

Accord sur les aspects des droits de proprieacuteteacute qui touchent au

commerce

Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services

Accord de libre-eacutechange Nord ameacutericain

Accord multilateacuteral sur linvestissement

Conseil du commerce des marchandises

Commission de droit international

Comiteacute des reacutegions

Cour internationale de justice

Comiteacute de linvestissement international et des entreprises

multinationales

Centre international pour le regraveglement des diffeacuterends relatifs aux

investissements

Comiteacute des mouvements de capitaux et des transactions invisibles

Cour permanente internationale de justice

Confeacuterence permanente des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope

Droit international

Droit international eacuteconomique

Fonds europeacuteen de deacuteveloppement reacutegional

Firme transnationale

Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce

Gouvernance agrave niveaux multiples

Grandes orientations de politique eacuteconomique

Projet de lUnion europeacuteenne qui vise agrave favoriser linterpeacuteneacutetration

des zones frontaliegraveres par une action multisectorielle

Accord des mesures concernant linvestissement et lieacutees au commerce

Meacutethode ouverte de coordination

Nomenclature ofUnits for Territorial Statistics

Organisation de deacuteveloppement et de coopeacuteration eacuteconomique

Organisation internationale

Organisation internationale du commerce

VII

a IT

aNU

a MC

aRD

PAC

RECITE

TBI

TN

TNPF

UE

UD

ZLE

Organisation internationale du travail

Organisation des Nations Unies

Organisation mondiale du commerce

Organe de regraveglement des diffeacuterends

Politique agricole commune

Reacutegion et Citeacute dEurope

Traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement

Traitement national

Traitement de la nation la plus favoriseacutee

Union europeacuteenne

Union douaniegravere

Zone de libre-eacutechange

REacuteSUMEacute

Pheacutenomegravene dactualiteacute agrave consonances politiques eacuteconomiques et juridiques la mondialisation et la reacutegionalisation - dans leurs formes supra et infra-eacutetatique - viennent remettre en question la place preacutepondeacuterante de lEacutetat Eacuterosion de lEacutetat par le haut et par le bas crise de lEacutetat-nation deacutecentralisation et perte ou abandon de souveraineteacute telles sont les alleacutegories qui informent les hypothegraveses de deacutepart de ce travail Fondeacutee sur une approche interdisciplinaire la preacutesente recherche a pour but deacutetablir un parallegravele entre deux formes de reacutegionalisation lune supra- ou inter-nationale- et lautre infra- ou trans-nationale- lesquelles agissant toutes deux sous limpulsion de facteurs eacuteconomiques globaliseacutes viennent tisser des liens entre deux sphegraveres distinctes du droit linterne et linternational et se manifestent dans les reacuteformes des structures du pouvoir reacutegulateur de lEacutetat

Dans un premier temps nous procegravederons agrave une preacutesentation geacuteneacuterale des postulats soutenant leacutetablissement de liens entre le droit international eacuteconomique (DIE) de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) et les structures politiques infra-eacutetatiques agrave travers la preacutesentation de trois arguments Il sagira en premier lieu daborder la question du pouvoir normatif deacuteclinant des Eacutetats puis de relever limportance de la responsabiliteacute juridique de ces derniers avant de traiter des implications du traitement des investissements dans le dialogue entre reacutegionalismes Par la suite nous tenterons deacuteclaircir dans un contexte de mondialisation la question de la reconnaissance des processus de reacutegionalisation dans un systegraveme multilateacuteral en partant de la notion ainsi mise en eacutevidence de reacutegionalismes qui dans leurs formes internes et leur reacutealiteacute socio-eacuteconomique deacutefient les fondements intereacutetatiques de lO MC Finalement nous aborderons la question de la restructuration du pouvoir normatif de lEacutetat au profit de ses sub-divisions en concentrant lanalyse sur le cas de lUnion europeacuteenne (UE) Dans ce cadre nous traitons notamment des thegravemes affeacuterant aux processus de deacutecentralisation et de crise de lEacutetat-nation afin de mettre en lumiegravere la place preacutepondeacuterante agrave travers lexercice de la paradiplomatie les activiteacutes des gouvernements locaux tant dans les affaires internes quinternationales des Eacutetats

Cette recherche a permis de renforcer agrave bien des eacutegards lideacutee maintenue par dautres que le Dl agrave la lumiegravere des deacuteveloppements socio-eacuteconomiques actuels est quelque peu rigide Pourtant mecircme si une refonte geacuteneacuterale du droit international ne peut (et ne devrait) pas ecirctre envisageacutee sur la seule base de cet examen sectoriel du droit international actuel il nous a paru pertinent de remettre en cause la structure eacutetatique laquelle agrave la fois fiction du droit international et acteur parmi d autres dans le droit interne assume aujourdhui une position et des responsabiliteacutes nouvelles en conjuguant coordonnant ou mecircme organisant une multitude de reacuteseaux Ces reacuteseaux relient et rallient des structures reacutegionales supra-eacutetatiques et infrashyeacutetatiques ainsi que des structures internationales et perrnettent ainsi de compenser quelque peu la rigiditeacute du Dl eacutevacuant de ce fait la fiction dune correspondance entre la place formelle de lEacutetat souverain unitaire et la reacutealiteacute de son controcircle normatif sur la socieacuteteacute et les flux de la mondialisation

Mots cleacutes mondialisation reacutegionalisation Eacutetats deacutecentralisation droit international

INTRODUCTION

REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS

Reacutegionalisations et mondialisations sont deux termes qu~ dans ce meacutemoire saccorderont au

pluriel afm de conjuguer les diffeacuterentes facettes de ces pheacutenomegravenes consideacutereacutes par certains

comme contradictoires voire antinomiques TI sagira de mettre en eacutevidence les interactions

qui les unissent dans lenvironnement global les caracteacuterisant Lhypothegravese meacutethodologique

de ce travail se fondera sur le manque de dialogue entre la recherche sur la mondialisation et

les divers propos sur les formes inter-relieacutees de reacutegionalisation Des implications

eacuteconomiques politiques et juridiques dune mondialisation multiforme et proteacuteiforme agrave

lanalyse des diffeacuterentes formes de reacutegionalisations cette dichotomie entre mondialisation et

reacutegionalisation nest pas deacutenueacutee de lien

Universel et particulier sopposent mais sont indissociables aussi bien dans une perspective

de reconstruction du droit sur des fondements postmodernes que dans la mise en œuvre de la

reacutegulation juridique dans le cadre de la globalisation des eacutechanges Le rocircle de lEacutetat et la

deacutefinition de la souveraineteacute eacutevoluent le territoire national prend une autre dimension Les

changements internes ont des reacutepercussions au niveau international lenvironnement global

affecte la sphegravere interne la mondialisation prend un autre sens Elle creacuteeacutee une certaine

confusion entre le droit interne qui tend agrave sinternationaliser tout en restant soumis au droit

international (ci-apregraves DL) et ce droit international qui appliqueacute au niveau supra-eacutetatique

saisit mal dans ses aspirations agrave la reacuteglementation suprecircme les dispariteacutes des ordres

juridiques internes de mecircme que le deacuteveloppement en leur sein de pheacutenomegravenes nouveaux

1 Lawrence Robert Z laquo Regionalism and the WlO should the mies be changes raquo dans Schott 1 Jeffrey dir The world trading system challenges ahead Washington Institute for International Economies 1996 aux pp41-42 2 Andreacute-Jean Arnaux Entre moderniteacute et mondialisation cinq leccedilons d histoire de la philosophie du droit et de lEacutetat 2e eacutedition Paris LGD1 1998agrave la pll

2

prenant en importance et eacutevoluant dans des espaces juridiques mal adapteacutes La mondialisation

est donc ambivalente en ce sens quelle reacuteduit les particularismes des droits nationaux et

quelle entraicircne la production dun droit agrave la fois mondialiseacute et issu de la mondialisation

LEacutetat sous ses diverses formes est le moteur de ces confusions puisque par ses deacutecisions

individuelles ou collectives reacutegionales ou internationales il faccedilonne lenvironnement dans

lequel il eacutevolue La confrontation de recherches et reacuteflexions dhorizons divers sur ces

aspects touchant agrave la reacuteorganisation de la place de lEacutetat et de son pouvoir reacuteglementaire

permet ainsi de mettre en eacutevidence le type de rapports normatifs entre le droit international

eacuteconomique (ci-apregraves DIE) et la reacutealiteacute de la reacuteorganisation du pouvoir reacuteglementaire

autour de la permanence de la forme juridique eacutetatique Le DIE entreprise juridique de

deacutemantegravelement de la souveraineteacute eacutetatique se reacutevegravele ecirctre un fort soutien agrave cette forme

eacutetatique sur laquelle repose le cadre fondamental de la reacuteglementation de leacuteconomie

transnationale Limportance de cette confrontation est juridique autant que politique

puisquelle ouvre la porte agrave des questionnements plus preacutecis sur la transformation de la sphegravere

publique et des rapports en derniegravere analyse entre les sources leacutegitimes du droit et les

processus de deacutecentralisation eacutetatique qui semblent eacutechapper au cadre juridique

normativement rigide et descriptivement partiel du DIE

Normes juridiques imparfaites ou inexistantes interrelations de pheacutenomegravenes paraissant de

prime abord contradictoires telles sont les hypothegraveses meacutethodologiques sur lesquels nous

fonderons notre analyse dans la vue de contribuer au deacutebat multiforme sur les changements

de la structure eacutetatique Le but de ce travail est donc de preacutesenter le reacutegionalisme suprashy

eacutetatique le reacutegionalisme infra-eacutetatique les liens entre ces deux notions ainsi que leurs

interactions avec le processus de mondialisation tel quil est partiellement perccedilu et construit

par le DIE notamment par le droit du commerce international en prenant pour point

dancrage lEacutetat sous ses diverses formes La probleacutematique est la suivante quelles sont les

conseacutequences des pheacutenomegravenes de reacutegionalisation compris comme symptocircmes de la

mondialisation eacuteconomique sur le DIE dans la mesure ougrave ce dernier sert de cadre agrave la

mondialisation des eacutechanges mondialisation qui lui eacutechappe en partie provocant ainsi la

confusion entre les sphegraveres internes et internationales lapparition de nouveaux acteurs la

3

deacutecentralisation de la structure eacutetatique et des modes nouveaux de gouvernance Cette

probleacutematique regroupant plusieurs eacuteleacutements il sera neacutecessaire tout agrave la fois de les preacutesenter

et de les mettre en relation les uns avec les autres afin de favoriser la compreacutehension du

deacuteveloppement de largumentaire et ce en reacuteponse agrave la probleacutematique formuleacutee

Reacutepondre agrave cette question multiforme obligera dans un premier temps agrave introduire divers

concepts qui nous serviront par la suite agrave eacutetablir des liens entre les deux eacutetudes qui seront

meneacutees sur le reacutegionalisme Ces concepts tregraves varieacutes seront deacuteveloppeacutes de faccedilon agrave mettre en

valeur par lanalyse de la place de lEacutetat dans le reacutegionalisme supra et infra-eacutetatique le

manque de coheacuterence entre le deacuteveloppement de chaque forme de reacutegionalisme chacune

eacutetant par la suite deacuteveloppeacutee dans un chapitre Il sagira en premier lieu de parler de la

laquo juridicisationraquo du processus de regraveglement des diffeacuterends de laMc qui lui confegravere un

pouvoir de controcircle sur le pouvoir regraveglementaire des Eacutetats membres avant dintroduire le

droit de la responsabiliteacute des Eacutetats au niveau international et reacutegional qui le pousse vers un

statut dEacutetat-eacutecran unifieacute et de remettre en cause les fondements du DI avec la preacutesentation

et lanalyse du droit des investissements comme branche du DIE Agrave partir de ces

consideacuterations nous constaterons les limites du cadre de laMC quant au traitement du droit

des investissements qui le deacutepasse en ce quil contrevient agrave lun de ses aspects fondamentaux

agrave savoir linter eacutetatisme

Nous consacrerons la seconde partie de ce meacutemoire agrave leacutetude du reacutegionalisme supra-eacutetatique

et plus particuliegraverement agrave la place quoccupe ce pheacutenomegravene dans un systegraveme multilateacuteral Il

sagira de relever les paradoxes et opportuniteacutes dun fonctionnement agrave deux vitesses au sein

de laMc et de son application concregravete dans les textes AIDsi seront preacutesenteacutes et analyseacutes

larticle XXIV du GATT larticle V de lAccord Geacuteneacuteral sur le Commerce des Services

(ci-apregraves AGCS) et le principe de non-discrimination dans le but de trouver des liens

avec la prise en consideacuteration du reacutegionalisme infra-eacutetatique dans les textes de laMC ou

au contraire den relever les lacunes de traitement LAccord de Libre-Eacutechange Nord

Ameacutericain (ci-apregraves ALENA) et lUnion europeacuteenne (ci-apregraves UE) permettront une

illustration du traitement reacuteserveacute par larticle XXIV aux zones de libre-eacutechange (ci-apregraves

ZLE) et Unions douaniegraveres (ci-apregraves UD ) Les diffeacuterences seacutemantiques releveacutees dans les

4

textes permettront quant agrave elles la nuse en lumiegravere des orientations possibles de la

libeacuteralisation reacutegionale soit agrave consonances plus eacuteconomiques comme dans le cas de

lALENA ou agrave consonances plus politiques dans le cas de lUE justifiant par lagrave mecircme

deux faccedilons dappreacutehender la mondialisation il sagira tout autant de juger de la deacutesirabiliteacute

de chaque option comme exception au systegraveme multilateacuteral que den appreacutecier les effets sur

la structure eacutetatique

La derniegravere partie traite du reacutegionalisme infra-eacutetatique et relegraveve dune analyse plus politique

de la mondialisation laquelle parallegravelement agrave la volonteacute des Eacutetats de sunir agrave un niveau suprashy

eacutetatique dans des organisations internationales ou reacutegionales fait naicirctre des associations entre

entiteacutes sub-eacutetatiques cette fois Partant du pheacutenomegravene de deacutecentralisation et de ses

conseacutequences sur des structures eacutetatiques telles que lEacutetat-nation ou lEacutetat-providence nous

traiterons par la suite du concept de paradiplomatie et des actions des gouvernements locaux

sur la scegravene internationale Nous verrons les solutions proposeacutees au niveau europeacuteen rendues

possibles par lapplication de la gouvernance agrave niveaux multiples Ces eacutevolutions politiques

et juridiques neacutetant pas deacutenueacutees de conseacutequences pour lEacutetat il sagira de voir les rocircles que

sera ameneacute agrave jouer lEacutetat ainsi que les actions quil devra entreprendre pour eacutevoluer dans un

monde qui tend agrave la transformation de sa structure interne et paradoxalement au maintien de

son uniteacute externe et denvisager la formation dun Eacutetat europeacuteen

Partant du postulat dune mutation de la mondialisation cette recherche sinscrit dans le but

dune intervention meacutethodologique speacutecifique agrave travers la mise en eacutevidence des lacunes de

plusieurs cadres danalyse et larticulation agrave plusieurs niveaux de discours qui ne se parlent

pas Ce travail traite de la reacuteappreacuteciation de la fin de lEacutetat en infiltrant le discours de la

mondialisation comme pheacutenomegravene ensemble de pheacutenomegravenes juridiques ou de pheacutenomegravenes

produits par le droit conduisant agrave un questionnement sur la transformation de lespace public

comme espace de la politique dans la mesure ougrave leacuteconomique est lobjet privileacutegieacute du

politique par rapport auquel il se deacutefinit aussi en ces temps de mondialisation supposeacutee

permanente et universelle

CHAPITREI

EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS SUR LE POUVOIRDAUTORITEacute DE LEacuteTAT

Du commerce agrave linvestissement de la fragmentation de lEacutetat agrave la monteacutee en importance des

organes infra-nationaux de la perte de souveraineteacute eacutetatique agrave la puissance des acteurs priveacutes

de linstitutionnalisation des organisations supra-nationales agrave lexercice du controcircle

regraveglementaire interne par linternational la responsabiliteacute de lEacutetat ne cesse de croicirctre le

DIE de se transformer Partant de ces comtats nous tenterons dans cette partie de dresser

un portrait technique de la reconfiguration de lespace juridique international et du

repositionnement des diffeacuterents acteurs y eacutevoluant Nous eacutetablirons eacutegalement des liens entre

ces eacuteleacutements afin de justifier la transformation sous les pressions de la mondialisation du

DIE qui peut se deacutefmir comme eacutetant

cette branche du droit international qui reacuteglemente dune part linstallation sur le territoire des Eacutetats des divers facteurs de production (personnes et capitaux) en provenance de leacutetranger et dautre part les transactions internationales portant sur les biens les services et les capitaux

La diversiteacute et la richesse des notions agrave assimiler nempecircchent pas deacutetablir des liens entre

ces deux pheacutenomegravenes de prime abord complegravetement distincts que sont la reacutegionalisation

supra-eacutetatique et la reacutegionalisation infra-eacutetatique cela ne peut ecirctre reacutealiseacute quen partant de

lanalyse des limites du DI relatives agrave lappreacutehension du pheacutenomegravene de mondialisation dans

son inteacutegraliteacute ou encore en partant de labsence de prise en compte des acteurs nonshy

eacutetatiques Pour ce faire lauteur tentera de guider ses lecteurs agrave travers le deacuteveloppement

dune structure de penseacutee progressive se fondant sur limportance de linstitutionnalisation

des preacuterogatives de lEacutetat agrave leacutechelle reacutegionale et globale et des conseacutequences diverses et

varieacutees qui en deacutecoulent Des modifications de la structure eacutetatique pour faire face au

deacuteveloppement de la mondialisation aux conseacutequences pour lEacutetat de la monteacutee en

3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory Droit international eacuteconomique Segraveme eacuted Paris LGDJ 1980 agrave la pll

6

importance des institutions des organes internes et des acteurs priveacutes diffeacuterents concepts

seront deacuteveloppeacutes dans cette partie et ce dans le but de fournir les bases de reacuteflexion

neacutecessaire agrave leacutetablissement de liens entre les deux formes de reacutegionalisation qui occupent

cette recherche

Cette eacutetude va neacutecessiter quatre parties Dans la premiegravere nous preacutesenterons les principales

transformations survenues lors du passage de GATT agrave lOMC et les principaux

deacuteveloppements de lOMC agrave travers les diffeacuterents cycles de neacutegociation (1) Dans la

deuxiegraveme partie nous traiterons de la responsabiliteacute internationale des Eacutetats en introduisant

les diffeacuterents modes de recours des acteurs priveacutes et le rocircle de repreacutesentation de lEacutetat dans le

systegraveme juridique international (2) Dans la troisiegraveme partie nous procegravederons agrave leacutetude du - 3 bull 1~ bull

droit des investissements comme composante speacutecifique du DIE en ce que ce droit ne

respecte pas les fondements intereacutetatiques du DIE (3) Finalement dans la quatriegraveme partie

nous tenterons dabord de mettre en lumiegravere les liens unissant commerce et investissement

ensuite de relever les lacunes de lOMC lui interdisant de devenir pour linstant un cadre

de reacuteglementation multilateacuteral sur linvestissement enfin nous nous attarderont plus

particuliegraverement sur les problegravemes inheacuterents au regraveglement des diffeacuterends (4)

11 Du GATT agrave lucircMC eacutevolutions structurelles et normatives

Le visage du DIE a changeacute dune part sous les pressions de la mondialisation eacuteconomique

dautre part agrave cause de linstauration de lOMC qui agrave travers la conseacutecration du libreshy

eacutechange leacutetendue des secteurs placeacutes sous son controcircle et la prise en importance de

lORD a conduit agrave la permeacuteabilisation des frontiegraveres eacutetatiques Placeacutes en position de

subordination face aux deacutecisions de lORD certains considegraverent les Eacutetats comme laquode

simples exeacutecutants des deacutecisions supra-eacutetatiques 4 Ils conservent cependant le pouvoir

deacutelaboration lors des cycles de neacutegociations des regraveglementations auxquelles ils acceptent de

se soumettre par la suite deacutelimitant en cela leacutetendue du pouvoir de controcircle de lOMC

4 Ibid agrave la p243

7

Nous tenterons dans cette partie de comprendre la prise en importance de lOMC en

analysant les fonctions du GATT en tant quorgane de reacutegulation ayant preacuteceacutedeacute lOMC

en proceacutedant agrave une comparaison entre les deux tant dun point de vue normatif que structurel

pour en deacuteterminer les conseacutequences sur la reacutegulation du commerce international et sur la

structure eacutetatique Ces eacutevolutions du DIE ne sont pas deacutepourvues de toutes conseacutequences

pour les entiteacutes sub-eacutetatiques qui se trouvent affecteacutees par cette perte de controcircle de leur Eacutetat

central sur le regraveglement des diffeacuterends Ce dernier soumis agrave la juridiction de lOMC et agrave

ses aspirations libre-eacutechangistes ne pourra sous peine de voir sa responsabiliteacute mise en jeu

intervenir en leur faveur

Nous traiterons dans cette partie des transformations survenues dans le systegraveme commercial

international lors de linstitutionnalisation de lOMC et plus particuliegraverement du systegraveme

de regraveglement des diffeacuterends comme garant dun pouvoir regraveglementaire internationaliseacute (1)

avant daborder lextension de ce pouvoir regraveglementaire agrave travers les diffeacuterents cycles de

neacutegociation (2) pour fmalement voir comment lextension des domaines reacuteguleacutes par

lOMC seacutetend agrave des domaines relevant du pouvoir regraveglementaire interne des Eacutetats (3)

111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse dun cadre normatif

Neacutee en 1995 de la coopeacuteration de 123 pays lors de la confeacuterence de Marrakech qui clocirctura

plus de sept anneacutees de neacutegociations dans le cadre du cycle dUruguay lOMC est une

organisation intergouvernementale agrave vocation universelle Elle a succeacutedeacute agrave lAccord Geacuteneacuteral

du GATT seul texte adopteacute en 1948 lors des neacutegociations de la Charte de la Havane qui

devait conduire agrave la mise en place de lOrganisation Internationale du Commerce (oICf

Les accords signeacutes au sein de lOMC et lAccord geacuteneacuteral du GATT en tant que traiteacutesshy

cadres des regravegles commerciales appliqueacutees par lOMC constituent les regravegles juridiques de

base du commerce international reacutedigeacutees et appliqueacutees par les Eacutetats membres

5 ONV Confeacuterence des Nations Unies sur le commerce et lemploi ECONF2178 Charte de la Havane Investissements internationaux deacuteveloppement eacuteconomique et reconstruction Cuba avril 1948

8

GATT et a MC bien que se succeacutedant se diffeacuterencient sur de nombreux points En effet

quant agrave la forme le GATT relegraveve plus d un traiteacute entre Eacutetats que dune forme quelconque

dorganisation internationale agrave travers lequel des nations souveraines sengagent agrave laquo troquer

mutuellement des ouvertures sectorielles raquo mais non agrave laquo libeacuteraliser inconditionnellement

leurs eacutechanges raquo6 et alors mecircme que lOMC jouit dun statut dorganisation internationale

disposant d une personnaliteacute juridique

L O MC aura la personnaliteacute juridique et se verra accorder par chacun de ses Membres la capaciteacute juridique qui pourra ecirctre neacutecessaire agrave lexercice de ses fonctions 7

Cette personnaliteacute juridique lui confegravere une capaciteacute leacutegale lui permettant de conclure des

traiteacutes et de maniegravere plus geacuteneacuterale deacutetendre ses compeacutetences pour les besoins de sa

mission Elle lui permet donc de se placer au dessus des Eacutetats en ce sens qu elle peut

controcircler toutes leurs actions si elles ont fait lobjet au preacutealable dun accord en son sein sauf

en ce qui a trait aux lois constitutionnelles ce qui prouve que les Eacutetats forment le substrat et

le principal moteur de lOMC puisquils restent maicirctres dans une certaines mesure des

orientations des neacutegociations en tout cas les plus riches dentre eux

Quant au regraveglement des diffeacuterends lOMC a heacuteriteacute de la structure de base du GATT

mais y a fait de nouveaux ajouts afin de corriger les deacutefauts de son preacutedeacutecesseur Deux

proceacutedures sont preacutevues dans le GATT de 47 pour le regraveglement des diffeacuterends la premiegravere

deacutecrite agrave l article XXII preacutevoit une proceacutedure de consultations et a donc un caractegravere

purement diplomatique la deuxiegraveme deacutecrite agrave larticle XXIII se deacutecompose en deux phases

soit les consultations bilateacuterales entre les parties puis si le diffeacuterend persiste la soumission

du litige agrave lAssembleacutee des parties contractantes afm quun groupe speacutecial soit eacutetabli Ces

articles restent au cœur du systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de lOMC ils font parti des

acquis du GATT Les innovations majeures de lOMC sont consacreacutees par le

Meacutemorandum dAccord sur le regraveglement des diffeacuterends et peuvent se reacutesumer ainsi

6 Elie Cohen La tentation hexagonale la souveraineteacute agrave leacutepreuve de la mondialisation Paris Fayard 1996 agrave la p146 7 OMC Accord de Marrakech instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 art 81 8 GATT Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) 58 RTNU187 arts XXII et XXIll

9

create an integrated dispute settlement among the covered agreements establishing a standing Dispute Settlement Body Introduce an appellate process extend the negative or reverse consensus rule ta the adoption of panel and Appellate Body reports and to the authorization of retaliatory measures provide for cross-retaliation across goods services and intellectual property obligations provide for arbitration specifically to determine a reasonable period oftime for compliance with rulings or the proper level of retaliation commit members explicitly to redressing violations or nullification or impairment of benefits exclusively within the confines of DSU - that is not to allow unilateral determination

La proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends se caracteacuterise aujourdhui par trois phases La

premiegravere eacutetatique relegraveve dune proceacutedure de consultation entre les Eacutetats concerneacutes par le

diffeacuterend telle que deacutecrite agrave larticle 4 du Meacutemorandum dAccord La seconde se deacuteroule

devant le Groupe speacutecial dont la proceacutedure deacutetablissement est preacutevue agrave larticle 6 du

Meacutemorandum dAccord et qui eacutemettra aux termes de larticle 19 du Meacutemorandum dAccord

des constatations des suggestions ou des recommandations La troisiegraveme relegraveve du recours agrave

lOrgane dappel eacutetabli en vertu de larticle 17 du Meacutemorandum dAccord TI fait figure

dinnovation majeure du systegraveme mis en place par les accords de Marrakech et dont les

compeacutetences sont stipuleacutees au paragraphe 176 du Meacutemorandum dAccord lequel stipule que

tout appel est laquo limiteacute aux questions de droit couvertes par le rapport du groupe speacutecial et aux

interpreacutetations du droit donneacutees par celui-ciraquo JO Ainsi est-il possible de dire que

lOrgane dappel ne constitue pas un deuxiegraveme degreacute de juridiction mais sapparente plutocirct agrave une instance de laquocassation raquo dont les fonctions sont limiteacutees en principe agrave lexamen des questions de droit

De plus ces trois phases sont symptomatiques du transfert du pOUVOIr de controcircle

reacuteglementaire des Eacutetats vers lOMC et de la supeacuterioriteacute de lORDoEn effet la premiegravere

phase est intereacutetatique les Eacutetats gardent le pouvoir de reacutegler par eux-mecircmes entre Eacutetats

souverains le litige qui les oppose Si cette phase eacutechoue la seconde consiste en un transfert

de laffaire vers un groupe speacutecial cest le deacutepassement de lEacutetat au profit lorganisation

9 Rosine M Plank-Brumback laquo The GATTIWTO Dispute Settlement System and the negotiations for a Free Trade Area of the Arnericas raquo dans Miguel Rodriguez Mendoza Patrick Low et Barbara Koteschwar dir Trade rules in the making challenges in regional and multilateral negotiations Washington Organization of Arnerican States 1999 agrave la p369 10 OMC Accordde Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art

11 Eacuteric Canal-Forgues Le regraveglement des diffeacuterends agrave l OMC 2egravemlt eacutedition Bruxelles Bruylant 2004 agrave lap80

176

10

Finalement la troisiegraveme phase reacutesulte dun recours en appel fondeacute sur la regravegle de droit

orientant en ce sens linterpreacutetation des textes conclus par les Eacutetats membres au sein de

lOMC et reacutesultant dune juridiciarisation des proceacutedures de regraveglement des diffeacuterends de

lOMC Nous pouvons donc en accord avec dautres en conclure que laquo le systegraveme de

regraveglement des diffeacuterends de lOMC est un systegraveme inteacutegreacute qui sapplique agrave lensemble des

accords viseacutes faisant partie de lAccord sur lOMC raquo12 Les deacutecisions rendues par l organe

d appel sont dapplications obligatoires pour les Eacutetats contraignantes et ce au mecircme titre

que la regravegle de droit Seule fait exception la proceacutedure de larticle XXVIII laquelle permet

loctroi de compensations agrave la partie leacuteseacutee et ce dans le but de ne pas se conformer agrave la

deacutecision rendue

Linstitutionnalisation de lOMC se traduit alors par un avatar juridique du regraveglement des

diffeacuterends certains avanccedilant que

La nouvelle compeacutetence de lucircMC agrave travers lorgane de regraveglement des diffeacuterends paraicirct fondamentale quant agrave la juridiciteacute du nouvel ordre international qui se met en place [puisquelle] lui donne sans conteste un rocircle majeur dans la construction dun veacuteritable droit eacuteconomi~ue international et la promotion dun nouvel ordre public eacuteconomique international 4

Ainsi est-il possible de parler de lORD comme dune quasi-juridiction et d un cadre

laquo juridiciseacute raquo de lO MC dans lequel laquo le nouveau meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends

constitue incontestablement une juridisation des relations commerciales internationales et une

proceacuteduralisation des contentieux commerciaux internationauxraquo 15

Les Accords de Marrakech sont donc reacuteveacutelateurs tant de renforcements structurels et

proceacuteduraux que laquo dun accroissement sans preacuteceacutedent du champ couvert par la regravegle de droit

dans le commerce international speacutecialement par leacutelargissement de lordre juridique de base

agrave de nouveaux domaines raquo16 En effet ils ont eacutetendu les principes du multilateacuteralisme agrave

12 Georges Scelles Manuel de droit international public eacuted Reacutev Paris Domat Montchrestien 1948 agrave la p12 13 Infra partie 2223 agrave la p64 Cette proceacutedure sera discuteacutee lors de lanalyse de larticle XXIV6 14 Laurence Boy laquo Le deacuteficit deacutemocratique de la mondialisation du droit eacuteconomique et le rocircle de la socieacuteteacute civileraquo (2003) 17 RIDE 5152 agrave la p473 15 Ibid aux p491-492 16 Ibid agrave la p472

11

travers dune part linstitutionnalisation des meacutecanismes de lOMC et dautre part

lexpansion du domaine normatif par de nouvelles regraveglementations agrave de nouveaux domaines

tels que les services et les investissements Ces deux eacuteleacutements sont dune importance

particuliegravere au processus de libeacuteralisation mais neacutetant pas lieacutes directement aux barriegraveres

tarifaires sont resteacutes longtemps la chasse gardeacutee des regraveglementations eacutetatiques En effet que

ce soit les investissements reacutealiseacutes directement entre gouvernements locaux et FTN ou les

services fournis par les organes deacutecentraliseacutes de lEacutetat aux FTN ces domaines dans

lesquels une pluraliteacute dacteurs interagissent au sein de la structure eacutetatique sont plus

difficiles agrave cerner pour le DIE et donc pour lOMC

Linstitutionnalisation de lOMC se pare dun double aspect quant agrave leacutelargissement du

processus normatif agrave travers la neacutegociation des diffeacuterents cycles de neacutegociations dune part

et la juridisation du regraveglement des diffeacuterends dautre part poussant certains au constat

suivant

today the interaction between the politics of juricalisation and the legalisation of trade politics has surfuced within WTO research One of the most intriguing questions of future research into the WTO concerns the interaction between these two spheres the wro legal system and the WTO bargaining processes As suggested here the decentralised bargaining process surrounding the WTO and the legal activities within the WlO are two sides of the same coin The legalisation process in the WlO is aiso a political process On the other hand the legalisation is open to genuine innovations in a manner which is not possible in pure bargaining systems due to the political constrains Knowledge and legal norrns have become bargaining assets in the wro 17

Nous allons donc preacutesenter dans la partie suivante le deacuteveloppement du pouvoir de controcircle

de lOMC agrave de nouveaux domaines et voir comment la juridisation de cette organisation

peut influencer son extension normative

17 Ladeforged Montensen Jens laquo The institutional requirements of the wro in an era of globalisation imperfections in the global economie polity raquo (2000) 6 ELJ 176 agrave la p194

12

112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lQMC

Nous avons parleacute dans la preacuteceacutedente section dun transfert du pOUVOIr de controcircle

regraveglementaire du GATT agrave lQMC et nous voulons maintenant deacutefendre la thegravese dun

eacutelargissement de ce mecircme pouvoir de controcircle au cours des diffeacuterents cycles de neacutegociations

En droit constitutionnel franccedilais le pouvoir reacuteglementaire qui reacutesulte selon le Lexique des

termes juridiques du pouvoir deacutedicter des regraveglements est confeacutereacute par la Constitution agrave

lautoriteacute nationale et aux autoriteacutes locales Il peut se deacutefinir comme

pouvoir dont disposent les autoriteacutes exeacutecutives et administratives de prendre unilateacuteralement (cest-agrave-dire sans laccord des destinataires) des actes exeacutecutoires comportant des dispositions geacuteneacuterales et impersonnelles

LQMC au titre de larticle Il l de son traiteacute constitutif laquo servira de cadre irIstitutionnel

commun pour la conduite des relations commerciales entre ses Membres raquo ne constituant

ainsi quune laquobase denregistrement des engagements pris par ses Eacutetats membres lors des

diffeacuterents cycles de neacutegociations raquo20 LQMC bien que doteacutee de la personnaliteacute juridique

internationale ne possegravede pas de laquo Constitution raquo suprecircme qui lui confegravererait un tel pouvoir

reacuteglementaire et reste soumise au bon vouloir des Eacutetats de neacutegocier en son sem de nouveaux

accords sur lesquels elle pourra par la suite exercer un pouvoir de controcircle agrave travers lQRD

Ces controcircles ont eacutevolueacutes au fil des neacutegociations commerciales et des enjeux qui y eacutetaient

discuteacutes Durant les huit cycles de neacutegociations du GATT deux objectifs principaux

18 Raymond Guillien et Jean Vincent Lexique des termes juridiques 10egraveme eacutedition sous la direction de Serge Guinchard et Gabriel Montagnier Paris Dalloz 1995agrave la p423 19 La documentation franccedilaise laquoLe pouvoir reacuteglementaireraquo Disponible agrave ladresse httpwwwvie-publiguefrdecouverte institapprofondissementsapprof 031htm 20 Chambre de commerce et de lirIdustrie de Paris laquo Le bon usage de luumlMC guide de compreacutehension de luumlMC et de ses enjeux agrave lusage des entreprisesraquo juin 2004 agrave la p3 Disponible agrave ladresse httpwwwwtoofrenchforums fngo tposp43 ccip fpdfsearch=22pouvoir20rC3A9gle mentaire20002B20uumlMC22 laquo A titre comparatif luumlMC ne comprend que 500 fonctionnaires contre 20 000 agrave la Commission europeacuteenne Cette diffeacuterence sexplique justement par le fait que luumlMC contrairement agrave la Commissioneuropeacuteenne na pas un pouvoir dinitiative et reacuteglementaireraquo

13

eacutetaient viseacutes soit la reacuteduction des obstacles au commerce et le renforcement des regravegles

reacutegissant la conduite du commerce international Le GATT controcirclait alors le respect par

les Eacutetats membres des engagements pris en matiegravere dabaissement des barriegraveres tarifaires

mecircme si ces controcircles neacutetaient que tregraves peu contraignants Cest agrave partir du Kennedy Round

avec leacutelaboration de lAccord antidumping et du Tokyo Round avec la premiegravere tentative

visant agrave remeacutedier aux obstacles au commerce autres que les droits de douanes que les

premiers controcircles regraveglementaires sur des mesures affectant les regraveglementations internes des

Eacutetats et neacutetant pas directement lieacutes aux buts premiers du GATT firent leur apparition

Par la suite en 1986 lors du lancement du cycle dUruguay agrave la confeacuterence de Punta del

Este quinze thegravemes eacutetaient agrave lordre du jod2 dont certains comme les services les

subventions ou les investissements permettaient agrave lOMC de controcircler des domaines de

lactiviteacute eacuteconomique relevant des preacuterogatives des Eacutetats-nations Cette internationalisation

du controcircle du pouvoir reacuteglementaire interne conjugueacutee agrave leacutelargissement des domaines

placeacutes sous ce controcircle ont conduit agrave la flexibilisation des frontiegraveres eacutetatiques agrave la soumission

du droit interne au droit international et donc agrave la neacutecessiteacute pour les gouvernements locaux de

sharmoniser agrave ces normes internationales sous peine dentraicircner la responsabiliteacute de leur Eacutetat

central

La premiegravere confeacuterence qui suivit lentreacutee en activiteacute de lOMC a eacuteteacute la confeacuterence de

Singapour durant laquelle furent introduites dans les neacutegociations les questions relatives agrave

linvestissement aux politiques de la concurrence agrave la transparence des marcheacutes publics et agrave

21 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Les anneacutees GATT de la Havane agrave Marrakech raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwto orgfrenchthewtofwhatisftifffact4fhtm Les huit cycles de neacutegociation sont Genegraveve Annecy Torquay Genegraveve Dillon Kennedy Tokyo Uruguay 22 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Le cycle d Uruguayraquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorgfrenchthewto fwhatisftifffactSfhtm Les quinze thegravemes sont droits de douane obstacles non tarifaires produits provenant des ressources naturelles textiles et vecirctements agriculture produits tropicaux articles du GATT codes issus du Tokyo Round mesures antidumping subventions proprieacuteteacute intellectuelle mesures concernant les investissements regraveglement des diffeacuterends systegraveme du GATT services

14

la facilitation des eacutechanges Ce fut la premiegravere tentative visant agrave rendre explicite le lien

entre commerce et pouvoir reacuteglementaire En effet ces domaines laquo chasse gardeacuteeraquo de la

reacuteglementation eacutetatique sont incontournables dans un processus de libeacuteralisation du

commerce puisqu en temps que barriegraveres non-tarifaires ils permettent aux Eacutetats de favoriser

leurs entreprises nationales aux deacutepends des firmes eacutetrangegraveres Ainsi l OMC participe agrave la

flexibilisation des frontiegraveres souveraines au profit des FTN lesquelles b eacuteneacuteficient de

lapplication de politiques regraveglementaires nationales uniformiseacutees et libeacuteraliseacutees Certains

auteurs considegraverent en ce sens que

the WTO tends 10 facilitate liberalization in response to private initiatives on specifie issues It grants indirect effects to private finns while curtailing govemments rights to proteet public policies

En 2001 lors de la confeacuterence de Doha fut lanceacute un nouveau cycle de neacutegociations appeleacute

programme de Doha pour le deacuteveloppement lequel devait favoriser linteacutegration des PVD

Les questions de Singapour toujours agrave lordre du jour devaient selon le projet de Deacuteclaration

ministeacuterielle paru le 26 septembre 2001 ecirctre renvoyeacutees aux Groupes de travail agrave Genegraveve si

aucune deacutecision navait eacuteteacute prise laquo par consensus explicite raquo26 Il en fut de mecircme pour les

neacutegociations sur les interactions du commerce et de la politique de la concurrence tel que

mentionneacute au paragraphe 23 sur la transparence des marcheacutes publics selon le paragraphe 26

et sur la facilitation des eacutechanges selon le paragraphe 27 Les neacutegociations de Doha

continuegraverent deacutetendre le champ du controcircle reacuteglementaire de lOMC

23 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Singapour 1996 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTIMIN(96)DEC 18 deacutecembre 19 paras 20 21 22 24 Supra note 17 Ladeforged Montensen Jens agrave la p195 25 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC Le programme de Doha raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorglfrenchthewtoflwhatisfltiffdohalfhtm On retrouve dans la deacuteclaration de Doha des enjeux deacutejagrave d iscuteacutes lors du cycle dUruguay tels que les laquo textiles et vecirctements lagriculture les subventions les droits de proprieacuteteacute intellectuelle les services les mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS) les mesures concernant les investissements et lieacutees au commerce (MJc) les regravegles dorigine [ ] raquo mais aussi les laquoquestions de Singapour raquo ainsi que les questions relatives au traitement speacutecial et diffeacuterencieacute Eacutegalement de nouveaux domaines accords commerciaux reacutegionaux commerce et environnement commerce eacutelectronique dont certains en faveur des pays en deacuteveloppement petites eacuteconomies commerce dette et finances commerce et transfert de technologie coopeacuteration technique et renforcement des capaciteacutes 26 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Doha 2001 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTMIN(Ol)DECl 20 novembre 2001 para 20

15

La deuxiegraveme confeacuterence du cycle de Doha se deacuteroula agrave Cancugraven en 2003 et bien que les avis

fussent partageacutes sur lintroduction des laquoquestions de Singapourraquo dans les neacutegociations et

que la Deacuteclaration de Doha preacutevicirct un laquo consensus expliciteraquo pour le lancement de ces

neacutegociations la deuxiegraveme reacutevision du projet de texte ministeacuteriel de Cancugraven deacutecida agrave ses

paragraphes 16 et 17 que les neacutegociations seraient lanceacutees sur les thegravemes suivants

facilitation des eacutechanges et marcheacutes publics alors quaux paragraphes 14 et 15 il a eacuteteacute

preacuteciseacute que des clarifications compleacutementaires devraient ecirctre apporteacutees sur les thegravemes de

linvestissement et de la concurrence

La confeacuterence de Cancugraven nayant pas donneacute les reacutesultats espeacutereacutes de nouvelles neacutegociations

furent entreprises en 2005 agrave Hong-Kong28 dans le but de trouver des ententes sur certains

points litigieux avant la fm du cycle de Doha preacutevu initialement pour 2004 mais repousseacute en

2006 faute dentente entre les parties Les laquo questions de Singapour raquo nont pas eacuteteacute abordeacutees

dans cette confeacuterence certaines toujours agrave leacutetude par les Groupes de travail dautres en

neacutegociation mais resteacutees lettre morte pour que les neacutegociations neacutechouent pas agrave cause des

divergences dopinions quelles suscitent Le systegraveme de lOMC est donc un systegraveme sous

tension se balanccedilant entre les transferts de regraveglementations au controcircle de lORD et la

sauvegarde des souveraineteacutes internes deacutependamment de la force de neacutegociation des Eacutetats

113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de lOMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD

Agrave linverse de lOMC qui favorise une certaine expansion normative en remettant en

question les lois les politiques et les programmes des pays qui ne se conforment pas aux

regravegles eacutedicteacutees le GATT ne faisait pour sa part pas intrusion dans les politiques internes

des Eacutetats

it had no ability 10 force member countries 10 liberalize if they did not wish to and was extremely light-handed in its requirements about the shape of domeacutestic legislation The WTO is rather more far-reaching through its greater breadth and its single undertaking under which members must subscribe 10 virtually ail its mies rather

27 OMCo Projet de texte ministeacuteriel de Cancun Deux iegraveme reacutevision JOB (03)lS0Rev 13 septembre 2003 28 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Hong-Kong WTIMIN(OS)DEC 22 deacutecembre 2005

16

than as previously treat sorne as optional extras it has constrained govemments more tightij9

La conclusion de nouveaux accords dans lenceinte de lOMC favorise leacutevolution de son

corpus juridique lequel croicirct agrave mesure que sont inteacutegreacutes des thegravemes connexes agrave leacutelimination

des restrictions quantitatives tels que preacutevus par larticle XI du GATT LORD ne

pouvant juger des regraveglementations eacutetatiques que si elles ont un lien avec le commerce une

mention expresse a eacuteteacute preacutevue laquo lieacutes au commerce raquo Cette expression est la conseacutecration du

caractegravere international de ces reacuteglementations initialement internes les placcedilant ainsi dans le

corpus juridique de luumlMC et par le fait mecircme sous le controcircle regraveglementaire

institutionnaliseacute de lORD

Les reacutesultats des neacutegociations lors des confeacuterences successives ont donc permis agrave lOMC

notamment par lintermeacutediaire de lOR D deacutetendre les effets de la reacuteglementation du

commerce international sur divers aspects du pouvoir de reacuteglementation interne des Eacutetats Le

lien entre commerce international et reacuteglementation interne est alors rendu explicite du fait

que toute reacuteglementation quelle soit interne ou internationale est dinteacuterecirct pour lOMC

degraves lors qu elle affecte le commerce international C est ce qui ressort de laffaire Eacutetats-Unis

- Prohibition agrave limportation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de

crevettes dans laquelle les regravegles du commerce lemportegraverent sur les regravegles

environnementales nationales lOrgane dappel qualifiant la mesure prise par les Eacutetats-Unis

de discrimination injustifiable et arbitraire en alleacuteguant que

la mesure prise par les Eacutetats-Unis est appliqueacutee dune faccedilon eacutequivalant agrave un moyen non pas simplement de discrimination injustifiable mais aussi de discrimination arbitraire entre les pays ougrave les mecircmes conditions existent ce qui est contraire aux prescriptions eacutenonceacutees dans le texte introductif de larticle XX La mesure ne peut donc pas beacuteneacuteficier de la protection qui la justifierait confeacutereacutee par larticle XX du GAIT de 199430

Le fonctionnement des Accords de Marrakech fondeacute sur le controcircle dune reacuteglementation

eacuteconomique exponentielle lors des diffeacuterents cycles de neacutegociations laquo nous amegravene agrave

29 Banque Mondiale Trade blocs raquo 2001 agrave la pl 07 Disponible agrave ladresse httpwwwworldbankorgresearchltradepdftrade20blocspdf 30 OMC Eacutetats-Unis - Prohibition agrave l importation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de crevettes WTDS58ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1998-4 12 octobre 1998 para 184

17

constater que dans les textes tous les Eacutetats gardent leur souveraineteacute et que lOMC nest

pas investie du pouvoir de creacuteer du droit deacuteriveacute en matiegravere commerciale raquo31 Pourtant laquo les

Eacutetats membres ne possegravedent plus la capaciteacute normative propre au sein de lOMC puisque

ce sont les experts et les comiteacutes qui deacutetiennent le veacuteritable pouvoir regraveglementaire raquo32 Cest

en ce sens que le transfert du pouvoir regraveglementaire agrave linternational favorise les FTN

puisque les Eacutetats ne peuvent plus exercer leur pouvoir regraveglementaire et que dun autre cocircteacute

lOMC ne peut eacutedicter de normes pour controcircler les activiteacutes des FTN eacutetant seulement

garante du respect par les Eacutetats des obligations contracteacutees Ainsi est-il possible de dire que

le fait que Doha renforce lOMC en tant quenceinte ayant un pouvoir de reacuteglementation agrave leacutechelle internationale pose avec dautant plus dacuiteacute la question de son fonctionnement de sa transparence et de sa responsabiliteacute [ ]La politique commerciale seacuteloigne des questions de tarifs et de restrictions quantitatives pour sorienter vers celles concernant la reacuteglementation et linterdeacutependance entre le commerce [linvestissement] et les choix de socieacuteteacute

Formellement lOMC est une organisation du DJP qui administre une seacuterie de normes

propres agrave ce droit Toutefois le deacuteveloppement du droit de lOMC par son extension

laquo naturelleraquo agrave tous les domaines qui touchent au commerce ne fait que mettre en eacutevidence ce

qui eacutetait implicite degraves le deacutepart En effet lharmonisation du commerce international

implique automatiquement des ajustements du droit interne et donc va interfeacuterer avec le

pouvoir de reacuteglementation autonome de lEacutetat LORD rend ainsi explicite cette

interfeacuterence en creacuteant des instances externes qui imposent agrave lEacutetat de modifier son droit

Leacutevolution de lOMC est donc embleacutematique de la mondialisation puisque affectant le

pouvoir du souverain comme pouvoir reacuteglementaire En effet le transfert du controcircle du

pouvoir regraveglementaire des Eacutetats agrave linternational qui se traduit par le deacuteveloppement du

controcircle de lORD et limplication croissante dacteurs priveacutes dans le systegraveme commercial

pouvant orienter les inteacuterecircts des Eacutetats agrave lencontre des inteacuterecircts cristalliseacutes dans le cadre

unitaire de lOMC creacuteent de nouvelles responsabiliteacutes pour les Eacutetats responsabiliteacutes qui

31 Patricia Rosiak Les transformations du droit international eacuteconomique les Eacutetats et la socieacuteteacute civile face agrave la mondialisation eacuteconomique Paris LHarmattan 2003 agrave la p235 32 Ibid agrave la p279 33 Pascal Lamy laquoUne politique mondiale sans deacutemocratieraquo Confeacuterence sur la participation et linterface des parlementaires et des socieacuteteacutes civiles pour une politique mondiale Berlin novembre 2001 Disponible agrave ladresse httptrade-infoceceuintJdoc1ibdocs2004octoberltradoc 119562pdf

18

sont en droit international la conseacutequence de la conception unitaire de lEacutetat Donc mecircme si

lEacutetat est pris entre ses engagements envers lOMC les deacutecisions de ses collectiviteacutes

territoriales et le lobbying des FTN il doit rester un tout unique dans sa repreacutesentation

internationale afm de pouvoir jouir des actions et assumer les responsabiliteacutes que sa position

dacteur principal du systegraveme international lui confegravere LEacutetat porteur de la responsabiliteacute est

un tout unique un acteur en charge de tous les autres de toutes les activiteacutes se deacuteroulant sur

son territoire Pourtant lEacutetat est tout sauf une entiteacute unique il est deacutecentraliseacute en reacutegions

provinces Eacutetats feacutedeacutereacutes etc LEacutetat porteur de la responsabiliteacute nest donc quune fiction

neacutecessaire au fonctionnement du DI

Cest dans loptique de mieux saisir cette ideacutee de repreacutesentation unitaire fictive de lEacutetat que

nous allons preacutesenter dans la prochaine section la notion de responsabiliteacute en droit

international

12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete dune fiction porteuse de sens en droit international

La responsabiliteacute est un concept cleacute pour bien saisir la reconfiguration du DIE et

comprendre la place centrale de lEacutetat qui reste une figure de proue pour le systegraveme juridique

international puisque leacutegitimant les actes de tous les acteurs eacutevoluant dans sa sphegravere

dinfluence Dans la plupart de litiges

la responsabiliteacute est toujours impliqueacutee agrave larriegravere-plan dune faccedilon ou dune autre qu il sagisse de clore des conflits passeacutes en deacutefinissant clairement les droits et les obligations internationaux etou de preacutevenir le deacuteclenchement de contestations futures concernant la leacutegaliteacute des comportements

La notion de responsabiliteacute des Eacutetats soulegraveve eacutegalement parallegravelement agrave la diminution de ses

preacuterogatives engendreacutees par la concurrence des acteurs priveacutes sub-eacutetatiques et suprashy

nationaux la probleacutematique de la coordination de toutes ces activiteacutes afm deacuteviter que sa

responsabiliteacute ne soit engageacutee Quil sagisse de la multiplication des acteurs infra-nationaux

34 Luigi Condorelli laquo Le regraveglement des diffeacuterends en matiegravere de responsabiliteacute internationale des Eacutetats quelques remarques candides sur le deacutebat agrave la CDI raquo (1994) 5 EJlL 106 agrave la pl 09

19

et de leur repreacutesentation sur la scegravene reacutegionale et internationale du poids eacuteconomique des

FTN qui sadonnent agrave la pratique du lobbying et sarrogent ainsi une partie de pouvoir de

regraveglementation ou des institutions reacutegionales qui se superposent aux institutions

internationales lEacutetat voit sa repreacutesentation unitaire mise agrave mal les risques de mise enjeu de

sa responsabiliteacute se multiplier et sa capaciteacute agrave reacuteguler pour preacutevenir de tels engagements de sa

responsabiliteacute samenuiser

Ainsi preacutesenterons-nous dans cette partie les critegraveres permettant dengager la responsabiliteacute

dun Eacutetat par un autre Eacutetat ou une Organisation Internationale en nous fondant sur certaines

affaires traiteacutees par la CU (1) puis nous preacutesenterons le concept de protection diplomatique

permettant agrave un acteur priveacute dintroduire une reacuteclamation contre un Eacutetat aupregraves de la CU et

en analyserons les principales caracteacuteristiques agrave travers deux cas exemplatifs (2) pour

conclure avec les recours des acteurs priveacutes dans les organisations reacutegionales en nous

reacutefeacuterant agrave lALENA et agrave lUE (3)

121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale

La responsabiliteacute reacutesulte en DI dune situation juridique et peut se deacutefmir comme suit

elle est creacuteeacutee par la survenance dun fait ou dun acte dommageable actes ou faitsshyconditions preacutevus par le droit positif Ces actes ou ces faits sont imputeacutes par la regravegle de droit agrave un agent juridique qui en est souvent mais non pas neacutecessairement lauteur et ils conditionnent lobligation pour cet agent juridique de reacuteparer le preacutejudice causeacute ce mode de reacuteparation variant selon les cateacutegories de dommages et de victimes

La responsabiliteacute des Eacutetats peut ecirctre engageacutee devant diffeacuterentes instances telles que

lorgane de regraveglement des diffeacuterends de lOMC la Cour Internationale de Justice (ci-apregraves

CU) les centres darbitrage international ou toute autre instance posseacutedant la capaciteacute de

juger de linfraction deacutependamment de la nature de lacte incrimineacute Bien que le droit de la

responsabiliteacute internationale soit pour lessentiel un droit coutumier certains principes ont eacuteteacute

codifieacutes dans le projet darticles eacutelaboreacute par la Commission de Droit International (ci-apregraves

35 Supra note Il Eacuteric Canal-Forgues agrave la pl Jucirc 36 Supra note 12 Georges Scelles agrave la p9uuml4

20

CDI) adopteacute en 2001 et annexeacute agrave la reacutesolution 5683 de lAssembleacutee geacuteneacuterale Au titre de

larticle 3 de ce projet darticles un fait internationalement illicite est

a) un comportement consistant en une action ou en une omission est attribuable dapregraves le droit international agrave lEacutetat b) ce comportement constitue une violation dune obligation internationale de lEacutetae8

Dans le premier cas laction peut sentendre comme un acte commis par un sujet de droit

international ou lun de ses agents nuisant aux inteacuterecircts juridiquement proteacutegeacutes dun autre

sujet de droit international Ainsi dans laffaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au

Nicaragua et contre celui-ct les actes incrimineacutes relevaient dactes hostiles commis

directement ou par lintermeacutediaire de forces anti-gouvernementales par un Eacutetat eacutetranger agrave

savoir les Eacutetats-Unis Agrave titre dexemple la CU a reconnu que les vols de reconnaissance sur

le territoire dun autre pays ou le financement dun mouvement rebelle constituaient des actes

susceptibles dengager la responsabiliteacute des Eacutetats-Unis

Dans le second cas lomission relegraveve dun manquement par un sujet de droit international ou

lun de ses agents agrave une obligation de faire Ainsi dans laffaire du deacutetroit de Corfou la

neacutegligence dun Eacutetat cocirctier davertir des navires de guerres eacutetrangers circulant sur ses eaux

territoriales de la preacutesence de mines est selon la CU un acte domission pouvant entracircmer la

responsabiliteacute de lEacutetat en faute Pareillement la responsabiliteacute dun Eacutetat peut ecirctre engageacutee

par une 01 Dans le cas de lavis consultatif sur les reacuteparations des dommages subis au

37 OND Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission ARES5683 28 janvier 2002 38 OND Rapport de la Commission agrave lAssembleacutee geacuteneacuterale sur les travaux de sa quarante-huitiegraveme session AlCNASERAl1996Add1 (part 2) Annuaire de la Commission de Droit International Vol II 1996 agrave la p63 Selon larticle 1 du projet darticles de la CDI laquo tout fait internationalement illicite dun Eacutetat engage sa responsabiliteacute internationale raquo Donc toute action ou omission qui constitue une violation du droit international engage la responsabiliteacute internationale de lEacutetat 39 CIl Affaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c Eacutetats-Unis dAmeacuterique) fond arrecirct (1986) cu Rec 40 Ibid paras 91 et 108 41 CUAffaire du deacutetroit de Corfou (R-U c Albanie) arrecirct du 9 avril 1949 (1949) CU Rec aux pp18 et 22

21

service des Nations Unies ce fut pour un acte domission lEacutetat daccueil ayant manqueacute agrave

son devoir dassurer la protection des agents internationaux exerccedilant sur son territoire42

Tout acteur posseacutedant une personnaliteacute juridique peut donc engager la responsabiliteacute dun

autre acteur posseacutedant cette mecircme personnaliteacute comme le preacutecisa la CU dans cette mecircme

affaire ougrave elle reconnut agrave luumlNV de par sa personnaliteacute juridique internationale le droit

dengager la responsabiliteacute internationale dun Eacutetat quil soit membre ou non de

lorganisation pour manquement agrave une obligation internationale Cest ainsi que le

caractegravere unitaire de lEacutetat est sauvegardeacute puisque tous les acteurs internes ou priveacutes ne

disposent pas dune telle personnaliteacute juridique internationale Deux articles du projet

darticles eacutelaboreacute par la CDI consacrent laspect unitaire de lEacutetat

Tout dabord selon larticle 5 du projet darticles eacutelaboreacute par la CDI

aux fins des preacutesents articles est consideacutereacute conune un fait de lEacutetat dapregraves le droit international le comportement de tout organe de lEacutetat ayant ce statut dapregraves le droit interne de cet Eacutetat pour autant que en loccurrence il ait agi en cette qualiteacute

Ainsi le deacutepartement ou la reacutegion par exemple soit les collectiviteacutes territoriales sont

consideacutereacutes en France comme des personnes morales donc engagent leur responsabiliteacute par

un comportement fautif et comme ces personnes sont subordonneacutees agrave lEacutetat en fm de

compte cest lEacutetat le grand responsable Ensuite larticle 6 qui stipule que

le comportementdun organe de lEacutetat est consideacutereacute conune un fuit de cet Eacutetat dapregraves le droit intemational que cet organe appartienne au pouvoir constituant leacutegislatif judiciaire ou autre que ses fonctions aient un caractegravere international ou interne et que sa positiondans le cadre de lorganisation de lEacutetatsoit supeacuterieureou subordonneacutee

Le rapport sur les travaux de la vingt-cinquiegraveme session de la CDI constate que le principe

selon lequel

personne ne se fuit aujourdhui lavocat des vieilles thegraveses qui voulaient eacutetablir une exception pour les organes leacutegislatifs sur le fondement du caractegravere laquo souverainraquo du

42 CU Affaire des reacuteparations des dommages subis au service des Nations Unies Avis consultatif du Il avril 1949 (1949)cu Rec agrave la p17 43 Ibid aux pl 0 et 15 44 ONV Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission AlRES5683 28 janvier 2002 art 5 45 Ibid art 6

22

parlement Aujourdhui la convictionque la position respectivedes diffeacuterents pouvoirs de lEacutetat na de signification que pour le droit constitutionnel et nen a aucune pour le droit international au regard duquel lEacutetat napparaicirct que dans son uniteacute est solidement ancreacutee dans la jurisprudence internationale comme dans la pratique des Eacutetats et dans la doctrine du droit international

La responsabiliteacute internationale dun Eacutetat peut donc ecirctre engageacutee devant la CU par une

action ou une omission commise par lui-mecircme ses organes judiciaires ou administratifs et

portant preacutejudice agrave un autre Eacutetat ou agrave une 01 Lengagement de la responsabiliteacute

internationale relegraveve donc pour l Eacutetat dun manquement agrave ses obligations internationales La

responsabiliteacute dun Eacutetat peut aussi ecirctre engageacutee pour toute action ou omission agrave lencontre

d un ressortissant ou dun acteur priveacute dun autre Eacutetat membre Deux meacutethodes permettent de

reacutegler ces diffeacuterends soit dans le cadre des proceacutedures proposeacutees par la CU par lexercice

de la protection diplomatique en tant que preacuterogative de lEacutetat CI) so it par le recours agrave

larbitrage international qui permet une internationalisation de diffeacuterend dans le cadre

daccords bilateacuteraux et reacutegionaux (2)

122 Le deacutelit international traiteacute par la CU recours dun investisseur agrave travers la

protection diplomatique

Les acteurs priveacutes disposent d un recours indirect pour deacutefendre leurs inteacuterecircts face agrave un Eacutetat

agrave savoir le droit de la protection diplomatique qui peut ecirctre deacutefini suivant les termes du

Rapporteur speacutecial de la CDI Dugard comme

toute action engageacutee par un Eacutetat contre un autre Eacutetat agrave raison du preacutejudice causeacute agrave la personne ou aux biens de lun des nationaux du premier Eacutetat par un fait ou une omission internationalementillicite imputableau deuxiegravemeEacutetat48

46 CDI Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa vingt-cinquiegraveme session AssembleacuteeGeacuteneacuterale suppleacutementno 10 (A9010Rev 1) agrave la p34 47 Tels le CIRDI (Centre International pour le Regraveglement des Diffeacuterends relatif aux Investissements) la CNUDCl (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) la ccI (Chambre de commerce internationale) Seuls les deux premiers meacutecanismes sont utiliseacutes dans lALENA 48 ONU Premier Rapport sur la protection diplomatique du 7 mars 2000 ACNAIS06 Commission du Droit Internationalagrave la p9

23

La protection diplomatique relegraveve donc dune compeacutetence personnelle de lEacutetat qui deacutecide de

prendre fait et cause pour un de ses ressortissants entraicircnant ainsi la responsabiliteacute dun autre

Eacutetat Ce meacutecanisme intereacutetatique consiste en laquo l action diplomatique entreprise par le

gouvernement du particulier leacuteseacute aupregraves du gouvernement preacutesumeacute responsable pour obtenir

la reacuteparation du dommage causeacute agrave son ressortissant raquo49 La protection diplomatique est donc

selon la Cour Permanente Internationale de Justice (ci-apregraves CPU) un droit de lEacutetat

puisque

en prenant fait et cause pour lun des siens en mettant en mouvement en sa faveur laction diplomatique ou laction judiciaire internationale cet Eacutetat fait agrave vrai dire valoir son droit propre le droit quil a de faire respecter en la personne de ses ressortissants le droit international

Le recours agrave la protection diplomatique suppose quau preacutealable deux conditions aient eacuteteacute

remplies la premiegravere leacutepuisement des voies de recours interne Elle est une eacutetape

indispensable agrave linternationalisation du contrat et implique une participation de lindividu agrave

linstance ce dernier devant veiller agrave eacutepuiser toutes les voies de recours interne afin dassurer

le respect de la souveraineteacute de lEacutetat fautif en lui permettant de corriger lacte incrimineacute

selon ses propres regravegles juridictionnelles Ainsi larticle 5 du projet de codification de la

CDI sur la responsabiliteacute des Eacutetats mentionne-t-il que

les reacuteclamations internationales tendant agrave obtenir reacuteparation du dommage subi par un eacutetranger [ ] sont irrecevables aussi longtemps que tous les recours que preacutevoit lordre juridique interne nont pas eacuteteacute eacutepuiseacutes

La seconde condition permettant le recours agrave la protection diplomatique est lexistence dun

lien de nationaliteacute (au moment ougrave le fait geacuteneacuterateur a eu lieu et ougrave la reacuteclamation

internationale a eu lieu) entre lEacutetat qui exerce la protection diplomatique et lindividu dont

il deacutefend les inteacuterecircts ainsi que lopposabiliteacute de ce lien agrave lEacutetat qui fait lobjet de la

reacuteclamation internationalei Deux affaires de la CU illustrent ce point lune pour une

personne priveacutee lautre pour une personne morale

49 Charles Rousseau Droit international public 1 5 Paris Sirey 1983 aux pp97 et s 50 CPLJ Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine (Gregravece c Royaume-Uni) CPIJ 30 aoucirct 1924 seacuterie A n 2 agrave la p12 51 a ND Documents de la dixiegraveme session y compris le rapport de la Commission agrave lAssembleacutee ~eacuteneacuterale Annuaire de la Commission du Droit International 1958 Vol II art 15 agrave la p57 2 Patrick Daillier et Alain Pellet Droit international public sous la direction de Nguyen Quoc Dinh

Paris LGDJ i me eacuted 2002 agrave la p809

24

Dans laffaire Nottebohm la CU a deacutefmi la nationaliteacute comme eacutetant le laquo [ ] lien juridique

ayant agrave sa base un fait social de rattachement une solidariteacute effective dexistence dinteacuterecircts

de sentiments jointe agrave une reacuteciprociteacute de droits et de devoirsraquo 53 Elle stipula de plus que le

lien de nationaliteacute confeacutereacute par la naturalisation dun individu doit pour ecirctre opposable agrave un

autre Eacutetat ecirctre un lien effectif cest-agrave-dire quil faut quil y ait un domicile une reacutesidence

prolongeacutee avoir des inteacuterecircts eacuteconomiques dans le pays offrant la naturalisation ou avoir

lintention laquody transfeacuterer tout ou partie de ses inteacuterecircts et de ses affairesraquo54 La nationaliteacute

est donc un lien juridique et politique entre un individu et un Eacutetat justifiant en cela la

soumission de cet individu agrave la compeacutetence personnelle de lEacutetat

Dans laffaire Barcelona Traction Light and Power Company Limited la Cour a jugeacute du

lien de nationaliteacute neacutecessaire pour une personne morale seul le pays dincorporation possegravede

un inteacuterecirct agrave agir lEacutetat dont les nationaux sont les actionnaires majoritaires de la socieacuteteacute se

voient priver du droit dagir Elle proceacuteda pour ce faire par une analogie avec les regravegles qui

reacutegissent la nationaliteacute des individus pour les juges

la regravegle traditionnelle attribue le droit dexercer la protection diplomatique dune socieacuteteacute agrave lEacutetat sous les lois duquel elle sest constitueacutee et sur le territoire duquel elle a son siegravege55

Lexercice de la protection diplomatique se faisant agrave la discreacutetion de lEacutetat56 qui deacutecide

dentendre ou non la requecircte de son ressortissant il reacutesulte donc dun acte de souveraineteacute

eacutetatique dune compeacutetence souveraine que lEacutetat peut exercer de faccedilon discreacutetionnaire

Pourtant lendossement par un Eacutetat du preacutejudice subi par un de ses nationaux pour impliquer

la responsabiliteacute dun Eacutetat tiers est reacuteveacutelateur de la fiction de lEacutetat dans sa conception

unitaire puisque dun cocircteacute un Eacutetat se substitue agrave un acteur priveacute pour pouvoir

53 CU Affaire Nottebohm (Liechtenstein c Guatemala) 2egraveme phase arrecirct (1955) CU Rec agrave la p23 54 Ibid aux pp24-25 55 CU Affaire Barceona Traction Light and Power Company Limited (Belgique c Espagne)arrecirct P970) cu Rec agrave la pA3 6 Ibid agrave la p44

laquoLEacutetat doit ecirctre consideacutereacute comme seul maicirctre de deacutecider sil accordera sa protection dans quelle mesure il le fera et quand il y mettra fin TI possegravede agrave cet eacutegard un pouvoir discreacutetionnaire dont lexercice peut deacutependre de consideacuterationsdordre politique notammenteacutetrangegraveres au cas despegravece Sa demande neacutetant pas identique agrave celle du particulier () dont il eacutepouse la cause lEacutetat jouit dune liberteacute daction totale raquo

25

internationaliser le diffeacuterend et agir pour le compte de son national et d un autre cocircteacute lEacutetat

responsable est mis en cause pour un acte qui a pu ecirctre eacuteteacute commis par un de ses organes

constitutifs En plus decirctre fictif lEacutetat apparaicirct comme un eacutecran juridique dans son rocircle

dinterposition entre ses organes internes et les activiteacutes internationales

Lendossement est preacuteceacutedeacute par une phase diplomatique au cours de laquelle les agents

diplomatiques et consulaires serviront d intermeacutediaires tel que preacutevu par la Convention de

Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 196357 Cette intervention diplomatique peut

deacuteboucher soit sur larbitrage international so it sur le recours au juge international Nous

avons preacutesenteacute le cas du recours au juge international nous dirons donc agrave preacutesent quelques

mots sur le recours agrave larbitrage international

123 Mise en eacutevidence des lacunes du DLP par le DIE agrave travers les pratiques des

instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends

Les caracteacuteristiques du DLE telles quappliqueacutees au niveau reacutegional eacutebranlent les

fondements du DL en acceptant que des acteurs priveacutes puissent intervenir dans le regraveglement

des diffeacuterends au niveau international dans le but dincriminer un Eacutetat Pourtant cette pratique

nest pas chose nouvelle puisquelle eacutetait deacutejagrave pratiqueacutee dans les accords bilateacuteraux La

nouveauteacute reacuteside dans linstitutionnalisation dune telle pratique dans des instances reacutegionales

comme lALENA Il importera donc dans cette partie de preacutesenter deux systegravemes de

regraveglement des diffeacuterends au niveau reacutegional et den analyser les diffeacuterences Dans un premier

temps nous verrons le cas de lUE qui permet le recours dun particulier contre un Eacutetat du

fait dun non-respect par ce dernier des regravegles du droit communautaire Larbitrage permet

quant agrave lui laquo d eacutechapper au juge national [ ] linvestisseur nest plus obligeacute deacutepuiser les

57 Assembleacutee feacutedeacuterale Convention de Vienne sur les relations consulaires Vienne 24 avril 1963 art 5 laquo Les fonctions consulaires consistent agrave laquo a) Proteacuteger dans lEacutetat de reacutesidence les inteacuterecircts de lEacutetat denvoi et de ses ressortissants personne physiques et morales dans les limites admises par le droit international [ ] raquo

26

voies de recours existantes dans le pays daccueil raquo et lEacutetat ne peut sopposer laquoagrave la saisine

dun organe darbitrage par linvestisseur et de ce fait perd le controcircle de la proceacutedure raquo58

Nous preacutesenterons deux affaires qui nous permettrons de cerner lencadrement par la

jurisprudence communautaire du recours des particuliers contre des Eacutetats Il sagit des

affaires Froncovich et Brasserie du pecirccheur Dans laffaire Francovich la CJ CE a

introduit le principe du recours dun individu face agrave un Eacutetat membre afin dobtenir une

compensation pour violation du droit communautaire

il en reacutesulte que le principe de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des dommages causeacutes aux particuliers par des violations du droit communautaire qui lui sont imputables est inheacuterent au systegraveme du traiteacute 59

Cette proceacutedure reste toutefois soumise agrave trois conditions

la premiegravere de ces conditions est que le reacutesultat prescrit par la directive comporte lattribution de droits au profit des particuliers La deuxiegraveme condition est que le contenu de ces droits puisse ecirctre identifieacute sur la base des dispositions de la directive Enfin la troisiegraveme condition est lexistence dun lien de causaliteacute entre la violation de lobligation qui incombe agrave lEacutetat et le dommage subi par les personnes leacuteseacutees60

Une clarification sera apporteacutee par la suite dans laffaire Brasserie du pecirccheur SA v

Germany compleacutetant en cela la doctrine de laffaire Francovich en preacutecisant que

lEacutetat dont la responsabiliteacute serait engageacutee du fait de la violation dun engagement international est eacutegalement consideacutereacute dans son uniteacute que la violation agrave lorigine du preacutejudice soit imputable au pouvoir leacutegislatif judiciaire ou exeacutecutif TI doit en ecirctre d autant plus ainsi dans lordre juridique communautaire que toutes les instances de lEacutetat y compris le pouvoir leacutegislatif sont tenues dans laccomplissement de leurs tacircches au respect des normes imposeacutees par le droit communautaireet susceptibles de reacutegir directement la situation des particuliers

LALENA offre pour sa part un recours beaucoup plus avantageux aux agents priveacutes qui

peuvent interfeacuterer avec les leacutegislations eacutetatiques Initialement moins contraignantes dans les

engagements eacutetatiques au niveau multilateacuteral que lVD la Z LE symbolise agrave travers

58 Alice Milanova laquoLe regraveglement des diffeacuterends dans le cadre de lALENA les atours discrets dune heacutegeacutemonieraquo (2003) 130 J droit int 87 agrave la p9l 59 CJcE Cases 6 and 990 Francovich and Bonifaci v Republic ofltay [1991] ECR 1-5357 2 CMLR 66 (1993) para 35 60 Ibid para 40 61 CJCE arrecirct du 5 mars 1996 - Affaire jointes Cmiddot4693 et C-4893 Brasserie du PecirccheurshyFactortame Ill Rec pI-1029 no 34 para 34

27

lALENA une conception nouvelle et plus eacutetendue du principe de responsabiliteacute Cest ce

que nous allons deacutemontrer agrave travers la preacutesentation de deux affaires soumises au regraveglement

arbitral du CLRDL

Laffaire Metalclad Corp cl Etats-Unis du Mexique du 30 aoucirct 200062 reacutesulte dune

question dexpropriation par un gouvernement local en loccurrence une municipaliteacute

dinvestissements eacutetrangers qui beacuteneacuteficiaient dune autorisation du gouvernement feacutedeacuteral

Laffaire Methanex Corp cl Eacutetats-Unis du 3 deacutecembre 199963 traite pour sa part du recours

dune entreprise contre un Eacutetat pour pertes de profits reacutesultant dune reacuteglementation locale

visant agrave proteacuteger lenvironnement De leacutetude de ces cas ressort la probleacutematique de la

conception du principe unitaire de lEacutetat laquelle en tant que fiction du DL saccommode

mal de la deacutecentralisation et de lautonomie des collectiviteacutes locales elle pousse ainsi agrave

lextrecircme les problegravemes de responsabiliteacute de lEacutetat dans les organisations reacutegionales en ce

qui concerne les recours relatifs aux investissements Mecircme si le litige existe entre une FTN

et une collectiviteacute locale et que lEacutetat central na pas connaissance des activiteacutes se deacuteroulant

sur une partie de son territoire entre ces deux acteurs il doit une fois les proceacutedures

amorceacutees prendre fait et cause pour sa collectiviteacute et assumer la responsabiliteacute deacutecoulant des

actes poseacutes par cette derniegravere

Les systegravemes de lUE et de lALENA se diffeacuterencient sur de nombreux points agrave

commencer par leur degreacute dinteacutegration Dans le cas de lALENA il sagit dune ZLE

deacutepourvue dinstitutions internationales dont le seul but est linteacutegration eacuteconomique Pour

lUE il sagit dune UD disposant dinstitutions telles la Commission europeacuteenne et la

CJCE qui ont pour but de favoriser linteacutegration des politiques nationales dans le processus

europeacuteen De ces diffeacuterences en ressortent dautres les limites poseacutees en matiegravere de

responsabiliteacute pratiquement inexistantes dans l ALENA et tregraves preacutecises dans lUE la

restriction des termes du Chapitre XI aux seuls investisseurs et non pas aux autres

ressortissants la mise en jeu de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des actes quil na pas commis

62 US Department of State laquoMeta1clad Corp v United Mexican States raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc3752htm 63 US Department of State laquoMethanex Corp v United States of America raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc5818htm

28

dans le Chapitre XL contrairement agrave responsabiliteacute de lEacutetat engageacutee pour la non-conformiteacute

dune leacutegislation nationale avec le droit communautaire

Pour conclure cette partie nous rappellerons que les diffeacuterents degreacutes de mise en jeu de la

responsabiliteacute de lEacutetat entre meacutecanisme reacutegional et multilateacuteral relegravevent dune conception

tregraves pragmatique de la fiction juridique dun Eacutetat unitaire cest par conseacutequent reconnaicirctre la

fragmentation et la deacutecentralisation de lEacutetat en de multiples acteurs disposant dune

autonomie et dun pouvoir reacuteglementaire Eacutegalement il est neacutecessaire de revenir sur le fait

que la responsabiliteacute de lEacutetat prend tout son sens quand il est question du droit des

investissements Le DI fait donc le lien entre lEacutetat et dautres entiteacutes eacutetatiques (collectiviteacutes

territoriales) ou non (acteurs priveacutes) agrave travers le droit de la responsabiliteacute En effet quil

prenne la deacutefense des inteacuterecircts de ses nationaux ou quil soit poursuivi par des acteurs priveacutes

quil jouisse de son droit de nationaliser ou quil soit obligeacute dindemniser lEacutetat voit ses

responsabiliteacutes croicirctre ses rocircles et actions directes se diluer Le rocircle fictif de lEacutetat relegraveve

donc de la repreacutesentation quil doit exercer au nom des acteurs priveacutes et de la responsabiliteacute

quil doit endosser quant aux activiteacutes des entiteacutes sub-eacutetatiques

Le principe de la responsabiliteacute est eacutegalement une amorce du rocircle de coordination vers lequel

lEacutetat soriente tant dans sa structure interne que dans ses activiteacutes internationales En

permettant aux FTN de sortir du champ de reacuteglementation eacutetatique pour ecirctre sur un pied

deacutegaliteacute avec lEacutetat le droit de linvestissement le pousse vers un rocircle de coordination les

FTN devenant creacuteatrices de droit et reacutecupeacuterant laquoune capaciteacute normative par neacutegociations

par consensus par pression par deacuteleacutegation par suite des privatisations raquo64 En effet veacuteritables

sujets auxiliaires du DJP laquo les socieacuteteacutes transnationales simposent davantage que nombre

dEacutetats comme acteurs deacuteterminants du processus deacutecisionnel international raquo65 TI est donc

possible de dire quun lien juridique naicirct entre acteurs priveacutes Eacutetats et collectiviteacutes

territoriales dans certains regroupements reacutegionaux agrave travers le regraveglement des diffeacuterends

relatifs aux investissements Le droit de linvestissement est dune importance toute

particuliegravere en ce quil permet de percevoir une interfeacuterence entre le pouvoir de

64 Supra note 31 Patricia Rosiak agrave la p274 65 Ibid agrave la p276

29

reacuteglementation deacutecentraliseacute et le rocircle croissant des acteurs priveacutes Cette deacutecentralisation tant

du pouvoir de reacuteglementation que de la structure interne de lEacutetat ne nuit pas agrave la place

preacutepondeacuterante de lEacutetat dans le DIP puisque reposant sur la fiction centralisatrice quil

exerce dans leacutelaboration de politiques de coordination

13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat

Pour donner suite agrave largumentaire deacuteveloppeacute dans la partie preacuteceacutedente concernant les

recours Eacutetats-investisseurs nous preacutesenterons dans cette section les aspects du droit des

investissements dans le regraveglement des diffeacuterends afin de bien comprendre les implications de

la preacutesence dacteurs non-eacutetatiques il sagira donc de confronter le droit de linvestissement

et le droit de la responsabiliteacute des Eacutetats tel quils ont eacuteteacute deacutejagrave preacutesenteacutes Nous observerons

ainsi que lOMC en controcirclant partie des activiteacutes lieacutees agrave linvestissement vient se

confondre avec un champ d activiteacutes lequel ne respecte pas ses principes fondamentaux par

exemple laspect purement intereacutetatique des relations et du regraveglement des diffeacuterends De ce

fait la fiction de lEacutetat comme acteur unique en est seacuterieusement atteinte et agrave travers le droit

des investissements un systegraveme intereacutetatique multilateacuteral vient se doubler dun systegraveme

favorisant les relations entre divers acteurs au niveau reacutegional

la mondialisation de leacuteconomie et le deacuteveloppement dinterdeacutependances au sein dun marcheacute mondialiseacute rompent plus que jamais avec [la] logique [dun ordre eacuteconomique international reposant largement sur le modegravele Westphalient6

Lordre eacuteconomique eacutetant de plus en plus deacutecentraliseacute il conviendra dans cette recherche de

sinterroger sur linteacutegration des particulariteacutes du droit de linvestissement dans le systegraveme

juridique de lOMC Nous constaterons dune part leacutevolution du droit de linvestissement

dautre part nous relegraveverons lappartenance de ce droit au DIE et nous constaterons les

66 Reacutegis Chemain laquo Lordre eacuteconomique international agrave lheure de la mondialisat ionraquo dans Patrick Daillier Geacuteraud de La Pradelle Habib Gheacuterari dir Droit de leacuteconomie internationale Paris A Pedone 2004 aux pp20 et 22 LEacutetat mecircme sil laquodemeure un acteur essentiel de lordre eacuteconomique international compte tenu notamment de sa qualiteacute de sujet premier du droit international [est conduit par] la globalisation agrave se concentrer sur ses fonctions de reacutegulateur des relations eacuteconomiques et sociales et surtout agrave partager avec dautres acteurs plus preacutesents que jamais raquo

30

diffeacuterences de traitement entre les sphegraveres reacutegionales et multilateacuterales Nous preacutesenterons

donc dans un premier temps le dro it des investissements dans les accords bilateacuteraux

reacutegionaux et multilateacuteraux (1) avant de voir comment est traiteacute le droit de linvestissement agrave

lOMC (2)

131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux

Le droit des investissements fut longtemps la chasse gardeacutee des Eacutetats qui laquo creacuteaient des

normes du doit international agrave partir des pratiques eacutetatiques [ ] le droit international des

investissements traditionnel [eacutetant] en fait largement consideacutereacute comme faisant partie du droit

public un corps de regravegles qui est creacuteeacute par et exclusivement agrave destination des EacutetatSraquo 67

Historiquement le droit international des investissements visait la protection par lEacutetat

souverain de la proprieacuteteacute de ses ressortissants agrave leacutetranger et sapparentait en cela agrave une

forme de protection diplomatique

dans une perspective classique le droit international des investissements concerne linteraction des Eacutetats entre eux et linvestissement eacutetranger comme lobjet de leur interaction

Le droit contemporain des investissements sest substitueacute agrave lEacutetat-providence voire agrave lEacutetatshy

gendarme agrave lEacutetat-responsable Pourtant lEacutetat mecircme sil nen est plus lacteur unique

puisquil controcircle beaucoup moins leacuteconomie quil ne le faisait auparavant garde tout de

mecircme une place importante et indispensable en droit des investissements Quil soit Eacutetat

dorigine et il devra soutenir ses entreprises face agrave la concurrence tout en veillant agrave respecter

les normes internationales relatives agrave la libeacuteration des investissements controcircleacutees par les

instances reacutegionales et multilateacuterales quil soit Eacutetat daccueil et il devra veiller agrave offrir des

conditions avantageuses pour attirer les investissements tout en preacuteservant ses entreprises

nationales

67 Thomas W Wacirclde Nouveaux horizons pour le droit international des investissements dans le contexte de la mondialisation de leacuteconomie eacutetudes de questions speacutecifiques Paris A Pedone 2004 aux pp20-21 68 Ibid agrave la p7l

31

Des meacutecanismes dencadrement de ces pratiques relatives agrave linvestissement se sont

deacuteveloppeacutes en premier lieu bilateacuteralement avec les traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement (cishy

apregraves TBL) lesquels commencegraverent agrave ecirctre mis en place dans les anneacutees 60 pour atteindre le

nombre de 2 099 accords signeacutes en 2001 par quelques 162 pays Cette croissance

exponentielle daccords signeacutes sexplique agrave la fois par laccroissement des flux

transnationaux en correacutelation avec le deacuteveloppement de la mondialisation et eacutegalement par

labsence daccords multilateacuteraux capables de se substituer aux accords bilateacuteraux afin de

proceacuteder agrave une harmonisation du droit des investissements

Face agrave limportance prise par les investissements dans les eacutechanges internationaux une

tentative multilateacuterale dencadrement des investissements a eacuteteacute proposeacutee par le Com iteacute de

lInvestissement International et des Entreprises Multinationales (ci-apregraves CLME) et le

Comiteacute des Mouvements de Capitaux et des Transactions Invisibles (ci-apregraves CMLT) de

lOCDE en 1995 intituleacutee Accord multilateacuteral sur linvestissement (ci-apregraves AMeo)

LAMI fortement inspireacute du Chapitre XI de l ALENA71 poursuivait lobjectif suivant

the MAL was developed to enable investors in multinational corporations to discourage any legislation issued by national or even subnational governments that foreign investorsperceiveas against their profit objectives

Ce texte rendait les entiteacutes sub-eacutetatiques responsables de leurs actes face aux investisseurs

puisque pouvant ecirctre directement poursuivies par ces derniers et permettait de cerner la

reacutealiteacute du deacuteveloppement dun laquo marcheacuteraquo reacutegional sub-eacutetatique dattraction des

investissements LAM proceacutedait donc dun transfert de responsabiliteacute de lEacutetat vers les

organes infra-nationaux deacutechargeant lEacutetat de la responsabiliteacute imposeacutee par le principe

duniteacute mais le faisant cependant agrave lavantage des FTN ce qui fit dire agrave certains

il faut remonteraux traiteacutes coloniaux les plus leacuteonins pour trouver exposeacutesavec autant darrogance dominatrice que dans lAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) les

69 Benno Ferrarini laquo A multilateral framework for investment raquo World Trade Institute State Secretariatof Economie affairsand SimonJ Evenett 2003 agrave la pl O Disponibleagrave ladresse httpwwwcidharvardeducidtradeIPapersferrarini wti investroentpdf 70 OCDE Groupe de neacutegociationsur lAccord Multilateacuteral sur linvestissement (AMI) application de lAMI aux diffeacuterents niveaux dadministration Note du Preacutesident DAFFEIMAI(96)11 17 avril 1996 71 Ibid agrave la p12 72 Terri Cottarolaquo What is the MAL raquo Ottawa OPLRG Disponible agrave ladresse httpwwwfloraorgfloraarchiveroai-not

32

droits imprescriptibles du plus fort - ici les socieacuteteacutes transnationales - et les obligations draconiennes imposeacutees aux peuples

La particulariteacute de ce texte est quil ne tenait pas compte de la fiction de lEacutetat comme eacutecran

juridique du droit international En permettant agrave des acteurs non-eacutetatiques un droit de recours

contre des acteurs sub-eacutetatiques lAM permettait une reconnaissance juridique des

pratiques entre gouvernements infra-nationaux et FTN mais allait de ce fait agrave lencontre du

DIP en leur permettant dagir officiellement sur la scegravene internationale sans posseacuteder la

personnaliteacute juridique internationale

Lexemple de lAM nous a offert une preacutesentation pousseacutee agrave lextrecircme de limportance

des entiteacutes subeacutetatiques en droit des investissements et une justification de la difficulteacute de

maintenir la figure unitaire de lEacutetat dans ce mecircme droit Nous allons maintenant voir quau

niveau reacutegional les investisseurs ont en partie obtenu satisfaction de leurs revendications

puisque certains accords dinteacutegration reacutegionale contiennent des dispositions concernant

linvestissement Agrave deacutefaut dune reacuteglementation au niveau multilateacuteral les organisations

reacutegionales ont proceacutedeacute agrave des harmonisations partielles du droit des investissements agissant

en tant que laquo laboratoire expeacuterimentalraquo du libeacuteralisme et acceptant de ce fait leacutevolution

parallegravele de la responsabiliteacute et des investissements de leur sens traditionnel agrave leur sens

moderne

132 Le droit de linvestissement agrave lUumlMC

Prenant note de leacutevolution des flux dinvestissements et consideacuterant leacutechec de lAMI

luumlMC eacutelabora des accords sectoriels traitant la question des investissements de faccedilon

eacuteparse et deacutecentraliseacutee agrave travers diffeacuterents accords que sont lAccord Geacuteneacuteral sur le

73 Le monde diplomatique laquo LAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) Un projet arrogant raquo 1998 Disponible agrave ladresse httpwwwmonde-diplomatiquefrdossiersamiJ

33

Commerce des Services (ci-apregraves AGCS) et lAccord des Mesures sur lInvestissement

lieacutees au Commerce (ci-apregraves MIci4bull

Quant agrave lAGCS il reacutesulte plus dun processus de libeacuteralisation produit par produit que

dun cadre coheacuterent pour linvestissement

GATS as an international investment framework is unsatisfaetory as the structure of its mies and the nature of its market access conunitments allow for very partial and conditional liberalization ofservices

Bien quil concerne linvestissement il ne traite pas de la protection de linvestissement

preacutevoyant seulement le traitement de la nation la plus favoriseacutee et le traitement national Il

comprend des regravegles relatives agrave leacutetablissement dune laquopreacutesence commercialeraquo par un

fournisseur de services eacutetranger sur un marcheacute eacutetranger La question des investissements est

abordeacutee de faccedilon explicite dans lAnnexe sur les services fmanciers et dans larticle

XVI2 f 76 En plus de traiter des investissements elle possegravede un article relatif agrave l inteacutegration

reacutegionale larticle V de lAGCS qui suivant une structure semblable agrave celle de larticle

XXIV fait mention explicite des personnes morales donc les personnes priveacutees Agrave noter

eacutegalement que larticle 1 de lAGCS en plus de reconnaicirctre limportance des acteurs priveacutes

74 Deux autres accords de lOMC renferment des dispositions concernant les investissements lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires eacutetablit des disciplines applicables aux subventions destineacutees aux opeacuterations de deacutemarrage (cest-agrave-dire de nouveaux investissements) Aux termes de lAccord sur les marcheacutes publics les fournisseurs nationaux et les fournisseurs de proprieacuteteacute eacutetrangegravere beacuteneacuteficient dun traitement non discriminatoire pour les marcheacutes publics couverts L ADPIC quant agrave lui preacutevoit la protection de la proprieacuteteacute intellectuel1e le traitement national ainsi que la clause de la nation la plus favoriseacutee des standards minimums de protection et une proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends 75 Matthias VOCKE laquo Investment implications of selected WTO agreements and the proposed multilateral agreement on investment raquo lMF working paper working paper 9760 Genegraveve 1997 agrave la pl7 Disponible agrave ladresse httpeconpapershhs sepaperimfimfwpa9760htm 76 OMC Accord de Marralœch instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe Lb Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services art XVI2f laquoLimitations concernant la participation de capital eacutetranger exprimeacutees sous forme dune limite maximale en pourcentage de la deacutetention dactions par des eacutetrangers ou concernant la valeur totale dinvestissements eacutetrangers particuliers ou des investissements eacutetrangers globaux raquo 77 Ibid art v6 laquoUn fournisseur de services de tout autre Membre qui est une personne morale const itueacutee conformeacutement agrave la leacutegislation dune partie agrave un accord viseacute au paragraphe 1 aura droit au traitement accordeacute en vertu dudit accord agrave condition quil effectue des opeacuterations commerciales substantiel1es sur le territoire des parties audit accord raquo

34

dans le droit des investissements reconnaicirct eacutegalement la place preacutepondeacuterante des entiteacutes subshy

eacutetatiques ainsi que leur capaciteacute agrave poser des actes ayant des conseacutequences pour le commerce

multilateacuteral

Quant agrave lAccord sur les MIC figurant agrave lAnnexe 1A de la Charte de luumlMC son

objectif essentiel est deacuteliminer les mesures incompatibles avec les regravegles du GATT en

reacutefeacuterence aux articles ID et XI du GAT T agrave savoir le traitement national et la prohibition

des restrictions quantitatives agrave limportation

[il] interdit aux gouvernements nationaux et infranationaux dimposer des modaliteacutes de contenu national aux investisseurs eacutetrangers comme condition daccegraves au marcheacute inteacuterieur

En effet aux termes de larticle 62 de laccord sur les MIC de telles mesures peuvent venir

tant dune autoriteacute nationale que locale ou reacutegionale Il sagit donc dun accord

speacutecifiquement destineacute agrave traiter des regravegles pour les investissements directs eacutetrangers qui

preacutecise les dispositions du GATT en interdisant les prescriptions gouvernementales en

obligeant les investisseurs agrave acqueacuterir des intrants sur le marcheacute local ou agrave vendre leur

production sur le marcheacute national plutocirct que de les exporter Il ne concerne que les

78 Ibid art 13 laquo Aux fins du preacutesent accord a) les mesures des Membres sentendent de mesures prises par i) des gouvernements et administrations centraux reacutegionaux ou locaux et ii) des organismes non gouvernementaux lorsquils exercent des pouvoirs deacuteleacutegueacutes par des gouvernements ou administrations centraux reacutegionaux ou locaux dans la mise en œuvre de ses obligations et engagements au titre de lAccord chaque Membre prendra toutes mesures raisonnables en son pouvoir pour que sur son territoire les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux et les organismes non gouvernementaux les respectent raquo 79 Edward M Graham laquoRivaliteacute sur les marcheacutes internationaux et nouveaux enjeux pour lorganisation mondiale du commerceraquo Document de discussion n 6 Washington Institute for international economies 1998 agrave la p8 Disponible agrave ladresse httpstrategisicgccaepicinternetineas-aesnsfvwapjdp06f pdf$FILEdp06fpdf 80 aMc Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 annexe 1b Accord sur les mesures concernant les investissements et lieacuteesau commerce art 62 81 Cet accord ne deacutefinit pas lexpression laquo mesure concernant linvestissement et lieacutees au commerce raquo mais contient toutefois en annexe une liste exemplative de mesures incompatibles avec larticle Ill 4 ou larticle XI 1 du GATT de 1994 Eacutetant fondeacute sur les disciplines eacutenonceacutees dans le GATT au sujet du commerce des marchandises lAccord sur les MIC ne concerne pas la reacuteglementation de linvestissement eacutetranger Ses disciplines portent sur le traitement discriminatoire des produits importeacutes et exporteacutes et ne reacutegissent pas la question de lentreacutee et du traitement de linvestissement eacutetranger

35

marchandises et vise seulement les prescriptions de reacutesultat contraires au GATT82 Ainsi

est-il possible de conclure en accord avec Mark Koulen que

lAccord sur les MIC nest pas un accord sur linvestissement agrave proprement parler mais il preacutevoit la poss ibiliteacute dexaminer dans le cadre dun ordre du jour incorporeacute la neacutecessiteacute de dispositions plus deacutetailleacutees sur la politique en matiegravere dinvestissement83

La question des investissements telle que traiteacutee dans le cadre multilateacuteral peut donc sembler

paradoxale et ce agrave plusieurs niveaux Dabord parce que ce controcircle regraveglementaire

sapplique agrave un droit avant tout destineacute aux acteurs priveacutes LO MC tente donc dencadrer

sans pouvoir reacuteellement lappreacutehender le deacuteveloppement du droit des investissements

Ensuite il savegravere que la probleacutematique de lencadrement des investissements est deacutejagrave

abordeacutee au niveau reacutegional dune faccedilon complegravetement diffeacuterente qui laisse toute sa place agrave la

preacutesence des acteurs priveacutes effaccedilant de ce fait laspect intereacutetatique de cette branche du

DIE Eacutegalement comme nous lavons remarqueacute ci-dessus cette question est traiteacutee

diffeacuteremment dans le commerce des services et dans le commerce des marchandises tant en

matiegravere de reconnaissance explicite des investissements et des acteurs priveacutes que dans le fait

que lAGCS traite la probleacutematique des investissements dans le cadre des formations

reacutegionales alors que larticle XXIV ne laborde point L article XXIV reste deacutepourvu de

toute reacutefeacuterence aux investissements alors que les organisations reacutegionales dont il assure la

conformiteacute agrave la lettre de lOMC lui accordent une place importante La difficulteacute reacuteside

donc dans lappreacutehension du partage des compeacutetences entre commerce et investissement

LALENA comme modegravele dinteacutegration reacutegionale est donc diviseacute entre la partie de son

texte relative aux investissements avec tout ce que cela implique au niveau du regraveglement des

diffeacuterends et le fait quelle nexiste qu en tant que ZLE telle que reconnue par larticle

XXIV du GATT

Les liens entre commerce et investissement ne sont donc nullement naturels puisquils

varient dun accord il lautre deacutependamment du degreacute dinteacutegration et du but de laccord Les

82 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatifsur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfuit-maecigccaJtna-nacoerarchive-1999-fr asp 83 Mark Koulen laquoLeacutevolution du droit international des investissements raquo dans Socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Un accord multilateacuteral sur linvestissement dun forum de neacutegociation agrave lautre] Paris A Peacutedone 1999 agrave la p10S

36

dispositions sur linvestissement ne formant quune partie des accords reacutegionaux le droit de

linvestissement apparaicirct dans sa conception moderne en position de deacutependance face au

commerce En effet mecircme si les dispositions relatives agrave linvestissement jouissent dun statut

particulier et plus avantageux que les dispositions commerciales elles nexisteraient pas sans

les accords commerciaux De ce fait le droit moderne des investissements comme branche du

DIE nous apparaicirct avoir eacuteteacute releacutegueacute agrave la position de branche du droit commercial et ce

dans le but de contrecarrer limportance deacutemesureacutee qui lui est deacutejagrave accordeacutee Reacutediger un texte

en forme daccord unique et autonome sur les investissements reviendrait agrave eacutecrire une charte

pour les FTN Ainsi mecircme si larticle XXIV ne saisit que partiellement les pratiques des

organisations reacutegionales il fournit un cadre de reacutefeacuterence en les placcedilant sous le controcircle du

multilateacuteralisme intereacutetatique

Inteacutegrer commerce et investissement revient donc agrave juxtaposer un systegraveme commercial

intereacutetatique et un systegraveme reacutegional mixte Pourtant comme nous allons le voir ces deux

disciplines ne sont pas deacutenueacutees de liens Nous tenterons donc dapporter dans la suite de ce

travail des eacuteleacutements danalyse relatifs agrave ces paradoxes

14 Liens entre commerce et investissements

Le commerce et linvestissement sont tous deux des branches du DIE84 mais jouissent dun

traitement diffeacuterent dans lordre juridique international La place preacutepondeacuterante des acteurs

priveacutes dans le droit des investissements comparativement au filtre que repreacutesente lEacutetat dans

le droit commercial et la primauteacute du droit commercial sur le droit des investissements en ce

quil permet de sauvegarder limportance de la fiction de lEacutetat dans le DIE et de garder un

controcircle regraveglementaire sur cette branche devenue incontrocirclable par le DIE classique

forment larmature dune telle reacuteflexion sur les rapports entre commerce et investissement

Cette section nous permettra malgreacute les diffeacuterences quant au traitement agrave la nature et agrave

lintensiteacute des liens qui unissent commerce et investissement de constater la conseacutequence de

84 Supra note 3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory agrave la pll

37

tels liens pour notre analyse comparative du reacutegionalisme multilateacuteral et infra-eacutetatique TI

sagira donc de voir sil y a assimilation ou subordination de ces deux matiegraveres du fait

quelles eacutechappent en partie au controcircle de lEacutetat mais agrave divers degreacutes puisquau niveau

multilateacuteral lEacutetat conserve agrave travers les neacutegociations intereacutetatiques un monopole dans la

deacutecision de proceacuteder agrave une libeacuteralisation plus approfondie Le degreacute dimplication de la

responsabiliteacute eacutetatique lui aussi varie du fait dune part des diffeacuterents moyens de regraveglement

des diffeacuterends et denclenchement de ces meacutecanismes dautre part du fait que le controcircle

exerceacute par les instances de regraveglement des diffeacuterends eacutechappent eacutegalement au controcircle de

lEacutetat

Ainsi nous nous demanderons dans cette section SI commerce et investissement sont

compleacutementaires ou subsidiaires (1) puis nous verrons les liens entre investissement et

regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme multilateacuteral de lOMC (2)

141 Compleacutementariteacute ou subordination

Commerce et investissement sont historiquement lieacutes puisquils sont laquo caracteacuteriseacutes par un

processus seacutequentiel lineacuteaire dinternationalisation par eacutetapes raquo dans lequel le commerce

deacutebouche sur linvestissement et linvestissement entraicircne une expansion du commerce laquo il

en reacutesulte donc une intensification des interactions eacuteconomiques au niveau internationalraquo85

Ces liens hors de toute question de subordination repreacutesentent le fondement de lexpansion

de la mondialisation globale le point de reacutefeacuterence du deacuteveloppement diffeacuterentiel de ces deux

matiegraveres En effet avant de se contredire dans leur traitement juridique reacuteciproque commerce

et investissement forment la substance du DIE et sont indissociables dun point de vue

eacuteconomique

Le deacuteveloppement du commerce intra-entreprise repreacutesentant 30 agrave 40 du commerce

international des biens manufactureacutes rend ces deux eacuteleacutements plus compleacutementaires agrave travers

85 CNUCED Rapport sur linvestissement dans le monde Confeacuterence des Nations Unies sur le Commerce et le Deacuteveloppement New York et Genegraveve 1996 aux pp4 et 7

38

les activiteacutes reacutegissant les relations entre une FTN et ses fugraveiales 86 Ce commerce intrashy

entreprise se caracteacuterise par le fait quil eacutechappe tant au controcircle direct de lUumlMC quagrave

celui des Eacutetats mais eacutegalement par le fait quil naicirct de flux financiers comme preacutealable agrave

linstauration dun tel commerce Commerce et investissement sont tout agrave la fois

substituables et compleacutementaires En effet ils sont substituables puisquils permettent tous

deux de peacuteneacutetrer les marcheacutes eacutetrangers

this view of the relationship between trade and factor mobility suggests that tariff barriers could mot ivate import-substituting FDI and that general tariff reductions would reduce FDI flows or even stimulate a laquo repatriation raquo of foreign-owned assets to the home countries ofMNCs87

Ils peuvent eacutegalement ecirctre consideacutereacutes comme compleacutementaires puisque reprenant en cela les

termes eacutevoqueacutes lors dun rapport de 1lt1 Chambre de Commerce et de lindustrie de lAustralie

commerce et investissement repreacutesentent les deux cocircteacutes dune mecircme piegravece

trade opens opportunities for commercial and economie linkages investment cements the commitment to engagement in the foreign market(s) concemed which in tum generates trade in terms of imports of inputs to and exports of the production from the investment undertaken88

Commerce et investissements faccedilonnent leacutevolution de la mondialisation dans leurs liens

dalleacutegeance au deacuteveloppement du capitalisme agrave travers le prisme relationnel unissant

acteurs priveacutes et eacutetatiques repreacutesentant en cela un lien de compleacutementariteacute fondeacute sur la

responsabiliteacute internationale de lEacutetat En effet les theacuteories libre-eacutechangistes procircnant le

retrait de lEacutetat afm de favoriser louverture des marcheacutes aux flux dinvestissements mais

86 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatif sur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfait-maecigccatna-nacotherarchive-1999-frasp Limportance des transactions intra-groupe montrent quil y a une laquo croissance substantielle des flux dinvestissement eacutetranger direct le rocircle de linvestissement eacutetranger direct dans la croissance eacuteconomique et le deacuteveloppement le changement dapproche des politiques nationales vis-agrave-vis de linvestissement eacutetranger et le fait que les deacutecisions prises par les entreprises en matiegravere de commerce et dinvestissement devenaient de plus en plus indissociables raquo (OMC Rapport de la reacuteunion des 2 et 3 juin 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM1 paras 8 25 novembre 1997) 87 Magnus Blomstreumlm Ari Kokko laquo Regional integration and foreign direct investment raquo National Bureau of Economie Research working paper 6019 Cambridge 1997 agrave la p3 Disponible agrave ladresse http www nberorgpapersw601 9pdf 88 Chambre du Commerce et de lIndustrie australienne laquo The WTuuml and investment raquo (2003) 96 ACCl agrave la p2 Disponible agrave ladresse httpwwwacciasn autextesissues paperslTradeTDE37Jillf

39

eacutegalement aux produits et services agrave leacutechelle internationale ont entraicircneacute la conseacutequence

quun lien de compleacutementariteacute sest formeacute entre lEacutetat qui favorise leacutetablissement d un

environnement plus libeacuteral et plus seacutecuritaire pour les investisseurs et les exportateurs et les

acteurs priveacutes qui de par leurs activiteacutes contribuent au deacuteveloppement de lEacutetat LEacutetatshy

providence a ducirc seffacer au profit dun Eacutetat-libeacuteral qui en vue de seacutecuriser lenvironnement

dans lequel eacutevoluent les FTN a ducirc partager dune part son pouvoir regraveglementaire avec les

autres membres de lucircMC en vue dune harmonisation des leacutegislations lors des cycles de

neacutegociations internationales dautre part soumettre le controcircle de son propre respect des

normes eacutelaboreacutees agrave un organe supeacuterieur lucircRD Ainsi ce lien de compleacutementariteacute entre

Eacutetats et FTN repose pour trouver son fondement leacutegitime sur la scegravene internationale sur le

principe de responsabiliteacute de lEacutetat

L importance des investissements pour lEacutetat conduit agrave une deacutecentralisation des affaires des

acteurs priveacutes qui en labsence de tout cadre geacuteneacuteral multilateacuteral sur linvestissement place

les investisseurs dans une position plus confortable que les exportateurs En effet commerce

et investissement impliquent des acteurs priveacutes Pourtant dans le cas du commerce les

gouvernements se sont soumis agrave certaines regravegles visant agrave preacuteserver les flux commerciaux des

actions gouvernementales (agrave travers larticle du xxvrn bis du GATT sur les neacutegociations

tarifaires par exemple) alors que pour les investissements aucun cadre regraveglementaire global

na encore eacuteteacute mis en place multilateacuteralement89

Suite agrave leacutechec de lAM dans sa vaine tentative dune harmonisation des reacuteglementations

relatives aux investissements dans un cadre multilateacuteral les regravegles affeacuterentes aux

investissements ont toujours eacuteteacute eacutelaboreacutees au sein daccords commerciaux Paradoxalement

ce manque dautonomie des accords relatifs agrave linvestissement na pas empecirccheacute quun

traitement plus avantageux en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends ne soit accordeacute aux

investisseurs comparativement aux exportateurs reacutegis par le mecircme accord Ceci peut

sexpliquer par le fait quen matiegravere commerciale lEacutetat reste la figure embleacutematique dune

repreacutesentation intereacutetatique des acteurs priveacutes lacteur central porteur de la responsabiliteacute

89 aMc Rapport de la reacuteunion des ret 2 octobre 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIIMJ6 3 novembre 1998 para 50

40

internationale qui ninteragit dans le cadre de lOMC quavec des Eacutetats En matiegravere

dinvestissements lEacutetat est dans une position non plus deacutecran juridique mais dacteur

eacuteclateacute dont la fiction juridique est eacutebranleacutee par la place preacutepondeacuterante que le droit de

linvestissement accorde aux acteurs priveacutes sa responsabiliteacute pouvant ecirctre engageacutee par un

investisseur degraves lors que lexercice par lEacutetat ou lun de ses organes de son pouvoir

regraveglementaire a une incidence sur ses activiteacutes Moins lEacutetat controcircle moins il a de chance de

voir sa responsabiliteacute mise en jeu il est donc possible de dire que le principe de

responsabiliteacute sert de tremplin agrave lessor des theacuteories libre-eacutechangistes

Ainsi dans le cadre du commerce lEacutetat ne traitant quavec des Eacutetats il ne subit que les

pressions des entreprises lesquelles cherchent de meilleures ouvertures agrave linternational par

leacutetablissement dun cadre juridique stable et libeacuteraliseacute Les activiteacutes commerciales reacutesultent

dun dialogue entre acteurs priveacutes et eacutetatiques afm de trouver larrangement le plus

satisfaisant Quant aux investissements tels que traiteacutes dans le cadre de lALENA un

rapport de force se substitue au dialogue les FTN disposant dun pouvoir de contrainte agrave

travers leur capaciteacute de poursuivre un Eacutetat Cest donc la diffeacuterence dexercice du pouvoir

regraveglementaire qui caracteacuterise la diffeacuterence entre commerce et investissement et par le fait

mecircme limite les interactions juridiques entre commerce et investissement dans lenceinte de

lOMC tel que nous allons le deacutemontrer en suivant

142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral

Les accords bilateacuteraux permettent de laquo creacuteer un climat favorable agrave linvestissement raquo alors

que les accords reacutegionaux teacutemoignent laquo dune plus grande diversiteacute de contenu et de fmaliteacutes

que les accords bilateacuteraux raquo et les accords multilateacuteraux ont trait pour leur part

agrave des secteurs particuliers ou agrave certaines questions comme les services les prescription de reacutesultats les droits de proprieacuteteacute intellectuelle lassurance des investissements le regraveglement des diffeacuterends lemploi et les relations de travail la protection des consommateurs et la protection de lenvironnement enfin la concurrence

90 OMC Rapport de la reacuteunion des 30 et 31 mars 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM4 5 juin 1998 para 48

41

Agrave deacutefaut de pouvoir traiter le thegraveme de linvestissement de faccedilon coheacuterente et dans son

entiegravereteacute le controcircle reacuteglementaire de luumlMC a eacuteteacute eacutetendu agrave dautres domaines laquo lieacutes au

commerce raquo et ce afm de fournir un cadre global favorable aux investissements Ainsi sont

creacuteeacutes des liens entre linvestissement et des domaines connexes telle la mobiliteacute des capitaux

et de la main dœuvre Le controcircle regraveglementaire exerceacute par luumlMC sur des accords mixtes

tels que laccord sur les MJC et lAGCS permet une extension du dit controcircle vers des

accords connexes En ce sens la mobiliteacute de la main-dœuvre voire les conditions de travail

lenvironnement ou le deacuteveloppement durable deviennent laquo lieacutes au commerce raquo et donc

affaires de luumlMC du moment que des reacuteglementations dans ces domaines sont consideacutereacutes

comme des obstacles aux investissements eacutetrangers

Agrave ce stade de la reacuteflexion sur la capaciteacute de luumlMC agrave devenir une enceinte de neacutegociation

pour leacutetablissement dun accord multilateacuteral sur linvestissement il est important de prendre

note de certaines incoheacuterences entre les dispositions des Accords de luumlMC relatives agrave

linvestissement Comme lont releveacute les repreacutesentants du Canada du Costa Rica de la

Communauteacute europeacuteenne de lArgentine et des Eacutetats-Unis lors dune communication en

1997 sur les liens entre commerce et investissement

[il y al une diffeacuterenceentre le traitement des marchandiseset des services dans le cadre de lAGeS et de lAccord sur les MIC une absence de regravegles relatives agrave la protection des investissements une porteacutee limiteacutee de lAccord sur les MIe par rapport au grand nombre de mesures examineacutees au cours des neacutegociations du Cycle dUruguay sur les MIe une absence de regravegles concernant les prescriptions de reacutesultat dans lAGCS une porteacutee limiteacutee des disciplines relatives au commerce eacutenonceacutees par lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires pour ce qui est des incitations agrave linvestissement et une diffeacuterence entre lAccord de lOMe et les accords internationaux relatifs agrave linvestissement pour ce qui est de la porteacutee des investissements de portefeuille

Lintroduction de linvestissement au niveau multilateacuteral soulegraveve la question du traitement

des diffeacuterends dans la structure intereacutetatique de luumlMC En ce qui concerne les diffeacuterends

lieacutes agrave lapplication de lAGCS et de lAccord sur les MIC dans un cadre purement

intereacutetatique luumlMC a deacutejagrave acquis une certaine expeacuterience Le repreacutesentant du Japon dans

91 OMe Rapport de la reacuteunion des 6 et 7 octobre 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissementWTIWGTIlMJ2 10 novembre 1997 para 36

AVANT-PROPOS

Choisir deacutetudier la mondialisation est un deacutefi meacutethodologique conseacutequent puisque ce

pheacutenomegravene a deacutejagrave fait lobjet de deacutebats nombreux et varieacutes concernant les aspects

normatifs et descriptifs de lexpression Les interpreacutetations sont extrecircmement variables

selon la position adopteacutee- laquo pour raquo laquo contre raquo ou selon le cadre conceptuel choisi

politique juridique eacuteconomique sociologique culturel - non sans oublier que chacune

de ces disciplines est en elle-mecircme une structure limitant le deacutebat

La reacutegionalisation quant agrave elle entraicircne une conceptualisation encore plus complexe que

lon considegravere cette notion dun point de vue laquo infra raquo ou laquo supra raquo Au premier abord

aucun veacuteritable dialogue entre ces deux pheacutenomegravenes ceci amegravene agrave tenter dexplorer

voire justifier leur contenu Mais il faudra tenir compte du fait que les diffeacuterents aspects

de la reacutegionalisation sont tregraves souvent- pour ne pas dire toujours- traiteacutes sans que soient

mis en lumiegravere leurs liens particuliers Dougrave lapproche interdisciplinaire neacutecessairement

adopteacutee elle permettra de conjuguer les divers points de vue theacutematiques et dutiliser les

outils conceptuels deacuteveloppeacutes dans des cadres diffeacuterents il en reacutesultera une certaine

uniformisation gracircce agrave une interpreacutetation transversale visant agrave abolir laspect proteacuteiforme

du pheacutenomegravene donc agrave le simplifier

Cest ainsi que lobjet mecircme de cette eacutetude relegraveve de linterdisciplinariteacute laquelle doit

ecirctre requise dans une perspective de globaliteacute du pheacutenomegravene surtout si lon tient agrave lier les

deux notions de mondialisation et reacutegionalisation Cette derniegravere eacutechappe en effet agrave

certains cadres conceptuels disciplinaires notamment le Droit Il sensuit une

confrontation des thegravemes proposeacutes ainsi quune approche simultaneacutee de lespace public

de lespace politique Il sera donc neacutecessaire dexplorer ensemble les cadres theacuteoriques et

les argumentations techniques certes dans les limites dune recherche universitaire de

maicirctrise mais ladite recherche permettra tout de mecircme une mise en relation verticale des

dits cadres et une confrontation horizontale des diffeacuterents thegravemes visant le retrait actuel

des Eacutetat de leacuteconomie (laquo deacuteseacutetatisation raquo neacuteologisme peu eacuteleacutegant mais neacutecessaire)

TABLE DES MATIEgraveRES

AVANT-PROPOS ii

LISTE DES ABREacuteVIATIONS vi

REacutesUMEacute vii

INTRODUCTION-REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT

CHAPITRE I-EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS

INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS 1

SUR LE POUVOIR DAUTORITEacute DE LEacuteTAT 5

11 Du GATT agrave lOMC eacutevolutions structurelles et normatives 6

111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse d un cadre normatif 7

112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lOMC 12

113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de 1OMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD 15

12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete d une fiction porteuse de sens en droit international 18

121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale 19

122 Le deacutelit international traiteacute par la cu recours dun investisseur agrave travers la protection diplomatique 22

123 Mise en eacutevidence des lacunes du DIP par le DIE agrave travers les pratiques des instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends 25

13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat 29

131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux 30

132 Le droit de linvestissement agrave lOMC 32

14 Liens entre commerce et investissements 36

141 Compleacutementariteacute ou subordination 37

142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral 40

CHAPITRE II-REacuteGIONALISATION SUPRA-EacuteTATIQUE OU MULTILATEacuteRALISME FRAGMENTEacute EacuteTUDE CRITIQUE DE LARTICLE XXIV 45

21 Reacutegionalisme multilateacuteraliseacute ou multilateacuteralisme reacutegionaliseacute 46

211 Origine du reacutegionalisme eacuteconomique 47

212 Du reacutegionalisme au reacutegionalisme eacuteconomique 49

IV

213 Linteacutegration reacutegionale 51

214 Le reacutegionalisme dans lO MC entrave au multilateacuterali sme ou tests de laboratoires 53

22 Autopsie de larticle XXIV 56

221 Le deacutetournement du principe de non-d iscrimination 57

222 Structure de larticle XXIV 59

23 De lanalyse agrave la critique lart est plus difficile le laxisme de larticle XXIV et ses reacutepercuss ions sur le systegraveme commercial multilateacuteral 74

231 Ambiguiumlteacutes du reacutegionalisme dans le systegraveme mu1tilateacuteral 75

232 Unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange consideacuterations politiques dans le systegraveme commercial multilateacuteral 79

233 LEacutetat mondialiseacute entre preacutefeacuterences reacutegionales neacutegociat ions multilateacuterales pressions sectorielles et revendications nationales 82

CHAPITRE DI-LEacuteTAT DANS TOUS SES EacuteTATS 86

31 L Eacutetat dans un jeu de laquo deacute raquo 88

311 De la centralisation agrave la deacuteconcentration et la deacutecentralisation 89

312 Classification de la deacutecentralisation en fonction des degreacutes dautonomie 91

32 LEacutetat deacuteseacutetatiseacute 94

321 Des formes dEacutetat LEacutetat-nation et lEacutetat providence 95

322 LEacutetat en crise 98

33 Les dessous de lEacutetat 101

331 Paradiplomaties et revendications reacutegionales 102

332 Deacutefinition et preacutesentation geacuteneacuterale du pheacutenomegravene de paradiplomatie 103

333 Classification des types de paradiplomaties 105

334 Les acteurs de la paradiplomatie 107

34 L Europe des reacutegions III

341 Les collectiviteacutes locales dans la structure europeacuteenne III

342 Des structures transreacutegionales que sont devenues les frontiegraveres 115

35 Quelle gouvernance pour lEurope 118

351 La gouvernance agrave niveaux multiples 119

352 La meacutethode ouverte de coordination 122

36 L Eacutetat des Eacutetats 125

361 En route vers lEurope des reacutegions 126

362 Et lEacutetat dans tout ccedila quel rocircle pour lavenir 128

v

CONLUSION-REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATION LES INCOHEacuteRENCES QUI FONT DU SENS 133

APPENDICE A-NOMBRE DACCORDS COMMERCIAUX NOTIFIEacuteS AU GATT Agrave

APPENDICE B-FRAGMENT DUNE IllEacuteRARCHIE GLOBALE EacuteMERGENTE DE

LOMC AU TITRE DE L ARTICLE XXlV 139

RELATIONS EacuteCONOl1IQUE ET POLITIQUES 141

NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-OUVRAGES GEacuteNEacuteRAUX 142

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE MONOGRAPHIE 143

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE ARTICLES 146

NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-150SITES INTERNET 150

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-153DOCUMENTATION INTERNATIONALE 153

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-JURISPRUDENCE 157

NOTICE BmLIOGRAPIDQUE-MEMOIRES ET THEgraveSES 159

ADPIe

AGCS

ALENA

AMI

CCM

CDI

CdR

eu CIME

CIRDI

CMIT

CPIJ

CPLRE

DI

DIE

FEDER

FTN

GATT

GNM

oorn INTERREG

MIC

Mae NUTS

ocns or orc

LISTE DES ABREacuteVIATIONS

Accord sur les aspects des droits de proprieacuteteacute qui touchent au

commerce

Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services

Accord de libre-eacutechange Nord ameacutericain

Accord multilateacuteral sur linvestissement

Conseil du commerce des marchandises

Commission de droit international

Comiteacute des reacutegions

Cour internationale de justice

Comiteacute de linvestissement international et des entreprises

multinationales

Centre international pour le regraveglement des diffeacuterends relatifs aux

investissements

Comiteacute des mouvements de capitaux et des transactions invisibles

Cour permanente internationale de justice

Confeacuterence permanente des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope

Droit international

Droit international eacuteconomique

Fonds europeacuteen de deacuteveloppement reacutegional

Firme transnationale

Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce

Gouvernance agrave niveaux multiples

Grandes orientations de politique eacuteconomique

Projet de lUnion europeacuteenne qui vise agrave favoriser linterpeacuteneacutetration

des zones frontaliegraveres par une action multisectorielle

Accord des mesures concernant linvestissement et lieacutees au commerce

Meacutethode ouverte de coordination

Nomenclature ofUnits for Territorial Statistics

Organisation de deacuteveloppement et de coopeacuteration eacuteconomique

Organisation internationale

Organisation internationale du commerce

VII

a IT

aNU

a MC

aRD

PAC

RECITE

TBI

TN

TNPF

UE

UD

ZLE

Organisation internationale du travail

Organisation des Nations Unies

Organisation mondiale du commerce

Organe de regraveglement des diffeacuterends

Politique agricole commune

Reacutegion et Citeacute dEurope

Traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement

Traitement national

Traitement de la nation la plus favoriseacutee

Union europeacuteenne

Union douaniegravere

Zone de libre-eacutechange

REacuteSUMEacute

Pheacutenomegravene dactualiteacute agrave consonances politiques eacuteconomiques et juridiques la mondialisation et la reacutegionalisation - dans leurs formes supra et infra-eacutetatique - viennent remettre en question la place preacutepondeacuterante de lEacutetat Eacuterosion de lEacutetat par le haut et par le bas crise de lEacutetat-nation deacutecentralisation et perte ou abandon de souveraineteacute telles sont les alleacutegories qui informent les hypothegraveses de deacutepart de ce travail Fondeacutee sur une approche interdisciplinaire la preacutesente recherche a pour but deacutetablir un parallegravele entre deux formes de reacutegionalisation lune supra- ou inter-nationale- et lautre infra- ou trans-nationale- lesquelles agissant toutes deux sous limpulsion de facteurs eacuteconomiques globaliseacutes viennent tisser des liens entre deux sphegraveres distinctes du droit linterne et linternational et se manifestent dans les reacuteformes des structures du pouvoir reacutegulateur de lEacutetat

Dans un premier temps nous procegravederons agrave une preacutesentation geacuteneacuterale des postulats soutenant leacutetablissement de liens entre le droit international eacuteconomique (DIE) de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) et les structures politiques infra-eacutetatiques agrave travers la preacutesentation de trois arguments Il sagira en premier lieu daborder la question du pouvoir normatif deacuteclinant des Eacutetats puis de relever limportance de la responsabiliteacute juridique de ces derniers avant de traiter des implications du traitement des investissements dans le dialogue entre reacutegionalismes Par la suite nous tenterons deacuteclaircir dans un contexte de mondialisation la question de la reconnaissance des processus de reacutegionalisation dans un systegraveme multilateacuteral en partant de la notion ainsi mise en eacutevidence de reacutegionalismes qui dans leurs formes internes et leur reacutealiteacute socio-eacuteconomique deacutefient les fondements intereacutetatiques de lO MC Finalement nous aborderons la question de la restructuration du pouvoir normatif de lEacutetat au profit de ses sub-divisions en concentrant lanalyse sur le cas de lUnion europeacuteenne (UE) Dans ce cadre nous traitons notamment des thegravemes affeacuterant aux processus de deacutecentralisation et de crise de lEacutetat-nation afin de mettre en lumiegravere la place preacutepondeacuterante agrave travers lexercice de la paradiplomatie les activiteacutes des gouvernements locaux tant dans les affaires internes quinternationales des Eacutetats

Cette recherche a permis de renforcer agrave bien des eacutegards lideacutee maintenue par dautres que le Dl agrave la lumiegravere des deacuteveloppements socio-eacuteconomiques actuels est quelque peu rigide Pourtant mecircme si une refonte geacuteneacuterale du droit international ne peut (et ne devrait) pas ecirctre envisageacutee sur la seule base de cet examen sectoriel du droit international actuel il nous a paru pertinent de remettre en cause la structure eacutetatique laquelle agrave la fois fiction du droit international et acteur parmi d autres dans le droit interne assume aujourdhui une position et des responsabiliteacutes nouvelles en conjuguant coordonnant ou mecircme organisant une multitude de reacuteseaux Ces reacuteseaux relient et rallient des structures reacutegionales supra-eacutetatiques et infrashyeacutetatiques ainsi que des structures internationales et perrnettent ainsi de compenser quelque peu la rigiditeacute du Dl eacutevacuant de ce fait la fiction dune correspondance entre la place formelle de lEacutetat souverain unitaire et la reacutealiteacute de son controcircle normatif sur la socieacuteteacute et les flux de la mondialisation

Mots cleacutes mondialisation reacutegionalisation Eacutetats deacutecentralisation droit international

INTRODUCTION

REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS

Reacutegionalisations et mondialisations sont deux termes qu~ dans ce meacutemoire saccorderont au

pluriel afm de conjuguer les diffeacuterentes facettes de ces pheacutenomegravenes consideacutereacutes par certains

comme contradictoires voire antinomiques TI sagira de mettre en eacutevidence les interactions

qui les unissent dans lenvironnement global les caracteacuterisant Lhypothegravese meacutethodologique

de ce travail se fondera sur le manque de dialogue entre la recherche sur la mondialisation et

les divers propos sur les formes inter-relieacutees de reacutegionalisation Des implications

eacuteconomiques politiques et juridiques dune mondialisation multiforme et proteacuteiforme agrave

lanalyse des diffeacuterentes formes de reacutegionalisations cette dichotomie entre mondialisation et

reacutegionalisation nest pas deacutenueacutee de lien

Universel et particulier sopposent mais sont indissociables aussi bien dans une perspective

de reconstruction du droit sur des fondements postmodernes que dans la mise en œuvre de la

reacutegulation juridique dans le cadre de la globalisation des eacutechanges Le rocircle de lEacutetat et la

deacutefinition de la souveraineteacute eacutevoluent le territoire national prend une autre dimension Les

changements internes ont des reacutepercussions au niveau international lenvironnement global

affecte la sphegravere interne la mondialisation prend un autre sens Elle creacuteeacutee une certaine

confusion entre le droit interne qui tend agrave sinternationaliser tout en restant soumis au droit

international (ci-apregraves DL) et ce droit international qui appliqueacute au niveau supra-eacutetatique

saisit mal dans ses aspirations agrave la reacuteglementation suprecircme les dispariteacutes des ordres

juridiques internes de mecircme que le deacuteveloppement en leur sein de pheacutenomegravenes nouveaux

1 Lawrence Robert Z laquo Regionalism and the WlO should the mies be changes raquo dans Schott 1 Jeffrey dir The world trading system challenges ahead Washington Institute for International Economies 1996 aux pp41-42 2 Andreacute-Jean Arnaux Entre moderniteacute et mondialisation cinq leccedilons d histoire de la philosophie du droit et de lEacutetat 2e eacutedition Paris LGD1 1998agrave la pll

2

prenant en importance et eacutevoluant dans des espaces juridiques mal adapteacutes La mondialisation

est donc ambivalente en ce sens quelle reacuteduit les particularismes des droits nationaux et

quelle entraicircne la production dun droit agrave la fois mondialiseacute et issu de la mondialisation

LEacutetat sous ses diverses formes est le moteur de ces confusions puisque par ses deacutecisions

individuelles ou collectives reacutegionales ou internationales il faccedilonne lenvironnement dans

lequel il eacutevolue La confrontation de recherches et reacuteflexions dhorizons divers sur ces

aspects touchant agrave la reacuteorganisation de la place de lEacutetat et de son pouvoir reacuteglementaire

permet ainsi de mettre en eacutevidence le type de rapports normatifs entre le droit international

eacuteconomique (ci-apregraves DIE) et la reacutealiteacute de la reacuteorganisation du pouvoir reacuteglementaire

autour de la permanence de la forme juridique eacutetatique Le DIE entreprise juridique de

deacutemantegravelement de la souveraineteacute eacutetatique se reacutevegravele ecirctre un fort soutien agrave cette forme

eacutetatique sur laquelle repose le cadre fondamental de la reacuteglementation de leacuteconomie

transnationale Limportance de cette confrontation est juridique autant que politique

puisquelle ouvre la porte agrave des questionnements plus preacutecis sur la transformation de la sphegravere

publique et des rapports en derniegravere analyse entre les sources leacutegitimes du droit et les

processus de deacutecentralisation eacutetatique qui semblent eacutechapper au cadre juridique

normativement rigide et descriptivement partiel du DIE

Normes juridiques imparfaites ou inexistantes interrelations de pheacutenomegravenes paraissant de

prime abord contradictoires telles sont les hypothegraveses meacutethodologiques sur lesquels nous

fonderons notre analyse dans la vue de contribuer au deacutebat multiforme sur les changements

de la structure eacutetatique Le but de ce travail est donc de preacutesenter le reacutegionalisme suprashy

eacutetatique le reacutegionalisme infra-eacutetatique les liens entre ces deux notions ainsi que leurs

interactions avec le processus de mondialisation tel quil est partiellement perccedilu et construit

par le DIE notamment par le droit du commerce international en prenant pour point

dancrage lEacutetat sous ses diverses formes La probleacutematique est la suivante quelles sont les

conseacutequences des pheacutenomegravenes de reacutegionalisation compris comme symptocircmes de la

mondialisation eacuteconomique sur le DIE dans la mesure ougrave ce dernier sert de cadre agrave la

mondialisation des eacutechanges mondialisation qui lui eacutechappe en partie provocant ainsi la

confusion entre les sphegraveres internes et internationales lapparition de nouveaux acteurs la

3

deacutecentralisation de la structure eacutetatique et des modes nouveaux de gouvernance Cette

probleacutematique regroupant plusieurs eacuteleacutements il sera neacutecessaire tout agrave la fois de les preacutesenter

et de les mettre en relation les uns avec les autres afin de favoriser la compreacutehension du

deacuteveloppement de largumentaire et ce en reacuteponse agrave la probleacutematique formuleacutee

Reacutepondre agrave cette question multiforme obligera dans un premier temps agrave introduire divers

concepts qui nous serviront par la suite agrave eacutetablir des liens entre les deux eacutetudes qui seront

meneacutees sur le reacutegionalisme Ces concepts tregraves varieacutes seront deacuteveloppeacutes de faccedilon agrave mettre en

valeur par lanalyse de la place de lEacutetat dans le reacutegionalisme supra et infra-eacutetatique le

manque de coheacuterence entre le deacuteveloppement de chaque forme de reacutegionalisme chacune

eacutetant par la suite deacuteveloppeacutee dans un chapitre Il sagira en premier lieu de parler de la

laquo juridicisationraquo du processus de regraveglement des diffeacuterends de laMc qui lui confegravere un

pouvoir de controcircle sur le pouvoir regraveglementaire des Eacutetats membres avant dintroduire le

droit de la responsabiliteacute des Eacutetats au niveau international et reacutegional qui le pousse vers un

statut dEacutetat-eacutecran unifieacute et de remettre en cause les fondements du DI avec la preacutesentation

et lanalyse du droit des investissements comme branche du DIE Agrave partir de ces

consideacuterations nous constaterons les limites du cadre de laMC quant au traitement du droit

des investissements qui le deacutepasse en ce quil contrevient agrave lun de ses aspects fondamentaux

agrave savoir linter eacutetatisme

Nous consacrerons la seconde partie de ce meacutemoire agrave leacutetude du reacutegionalisme supra-eacutetatique

et plus particuliegraverement agrave la place quoccupe ce pheacutenomegravene dans un systegraveme multilateacuteral Il

sagira de relever les paradoxes et opportuniteacutes dun fonctionnement agrave deux vitesses au sein

de laMc et de son application concregravete dans les textes AIDsi seront preacutesenteacutes et analyseacutes

larticle XXIV du GATT larticle V de lAccord Geacuteneacuteral sur le Commerce des Services

(ci-apregraves AGCS) et le principe de non-discrimination dans le but de trouver des liens

avec la prise en consideacuteration du reacutegionalisme infra-eacutetatique dans les textes de laMC ou

au contraire den relever les lacunes de traitement LAccord de Libre-Eacutechange Nord

Ameacutericain (ci-apregraves ALENA) et lUnion europeacuteenne (ci-apregraves UE) permettront une

illustration du traitement reacuteserveacute par larticle XXIV aux zones de libre-eacutechange (ci-apregraves

ZLE) et Unions douaniegraveres (ci-apregraves UD ) Les diffeacuterences seacutemantiques releveacutees dans les

4

textes permettront quant agrave elles la nuse en lumiegravere des orientations possibles de la

libeacuteralisation reacutegionale soit agrave consonances plus eacuteconomiques comme dans le cas de

lALENA ou agrave consonances plus politiques dans le cas de lUE justifiant par lagrave mecircme

deux faccedilons dappreacutehender la mondialisation il sagira tout autant de juger de la deacutesirabiliteacute

de chaque option comme exception au systegraveme multilateacuteral que den appreacutecier les effets sur

la structure eacutetatique

La derniegravere partie traite du reacutegionalisme infra-eacutetatique et relegraveve dune analyse plus politique

de la mondialisation laquelle parallegravelement agrave la volonteacute des Eacutetats de sunir agrave un niveau suprashy

eacutetatique dans des organisations internationales ou reacutegionales fait naicirctre des associations entre

entiteacutes sub-eacutetatiques cette fois Partant du pheacutenomegravene de deacutecentralisation et de ses

conseacutequences sur des structures eacutetatiques telles que lEacutetat-nation ou lEacutetat-providence nous

traiterons par la suite du concept de paradiplomatie et des actions des gouvernements locaux

sur la scegravene internationale Nous verrons les solutions proposeacutees au niveau europeacuteen rendues

possibles par lapplication de la gouvernance agrave niveaux multiples Ces eacutevolutions politiques

et juridiques neacutetant pas deacutenueacutees de conseacutequences pour lEacutetat il sagira de voir les rocircles que

sera ameneacute agrave jouer lEacutetat ainsi que les actions quil devra entreprendre pour eacutevoluer dans un

monde qui tend agrave la transformation de sa structure interne et paradoxalement au maintien de

son uniteacute externe et denvisager la formation dun Eacutetat europeacuteen

Partant du postulat dune mutation de la mondialisation cette recherche sinscrit dans le but

dune intervention meacutethodologique speacutecifique agrave travers la mise en eacutevidence des lacunes de

plusieurs cadres danalyse et larticulation agrave plusieurs niveaux de discours qui ne se parlent

pas Ce travail traite de la reacuteappreacuteciation de la fin de lEacutetat en infiltrant le discours de la

mondialisation comme pheacutenomegravene ensemble de pheacutenomegravenes juridiques ou de pheacutenomegravenes

produits par le droit conduisant agrave un questionnement sur la transformation de lespace public

comme espace de la politique dans la mesure ougrave leacuteconomique est lobjet privileacutegieacute du

politique par rapport auquel il se deacutefinit aussi en ces temps de mondialisation supposeacutee

permanente et universelle

CHAPITREI

EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS SUR LE POUVOIRDAUTORITEacute DE LEacuteTAT

Du commerce agrave linvestissement de la fragmentation de lEacutetat agrave la monteacutee en importance des

organes infra-nationaux de la perte de souveraineteacute eacutetatique agrave la puissance des acteurs priveacutes

de linstitutionnalisation des organisations supra-nationales agrave lexercice du controcircle

regraveglementaire interne par linternational la responsabiliteacute de lEacutetat ne cesse de croicirctre le

DIE de se transformer Partant de ces comtats nous tenterons dans cette partie de dresser

un portrait technique de la reconfiguration de lespace juridique international et du

repositionnement des diffeacuterents acteurs y eacutevoluant Nous eacutetablirons eacutegalement des liens entre

ces eacuteleacutements afin de justifier la transformation sous les pressions de la mondialisation du

DIE qui peut se deacutefmir comme eacutetant

cette branche du droit international qui reacuteglemente dune part linstallation sur le territoire des Eacutetats des divers facteurs de production (personnes et capitaux) en provenance de leacutetranger et dautre part les transactions internationales portant sur les biens les services et les capitaux

La diversiteacute et la richesse des notions agrave assimiler nempecircchent pas deacutetablir des liens entre

ces deux pheacutenomegravenes de prime abord complegravetement distincts que sont la reacutegionalisation

supra-eacutetatique et la reacutegionalisation infra-eacutetatique cela ne peut ecirctre reacutealiseacute quen partant de

lanalyse des limites du DI relatives agrave lappreacutehension du pheacutenomegravene de mondialisation dans

son inteacutegraliteacute ou encore en partant de labsence de prise en compte des acteurs nonshy

eacutetatiques Pour ce faire lauteur tentera de guider ses lecteurs agrave travers le deacuteveloppement

dune structure de penseacutee progressive se fondant sur limportance de linstitutionnalisation

des preacuterogatives de lEacutetat agrave leacutechelle reacutegionale et globale et des conseacutequences diverses et

varieacutees qui en deacutecoulent Des modifications de la structure eacutetatique pour faire face au

deacuteveloppement de la mondialisation aux conseacutequences pour lEacutetat de la monteacutee en

3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory Droit international eacuteconomique Segraveme eacuted Paris LGDJ 1980 agrave la pll

6

importance des institutions des organes internes et des acteurs priveacutes diffeacuterents concepts

seront deacuteveloppeacutes dans cette partie et ce dans le but de fournir les bases de reacuteflexion

neacutecessaire agrave leacutetablissement de liens entre les deux formes de reacutegionalisation qui occupent

cette recherche

Cette eacutetude va neacutecessiter quatre parties Dans la premiegravere nous preacutesenterons les principales

transformations survenues lors du passage de GATT agrave lOMC et les principaux

deacuteveloppements de lOMC agrave travers les diffeacuterents cycles de neacutegociation (1) Dans la

deuxiegraveme partie nous traiterons de la responsabiliteacute internationale des Eacutetats en introduisant

les diffeacuterents modes de recours des acteurs priveacutes et le rocircle de repreacutesentation de lEacutetat dans le

systegraveme juridique international (2) Dans la troisiegraveme partie nous procegravederons agrave leacutetude du - 3 bull 1~ bull

droit des investissements comme composante speacutecifique du DIE en ce que ce droit ne

respecte pas les fondements intereacutetatiques du DIE (3) Finalement dans la quatriegraveme partie

nous tenterons dabord de mettre en lumiegravere les liens unissant commerce et investissement

ensuite de relever les lacunes de lOMC lui interdisant de devenir pour linstant un cadre

de reacuteglementation multilateacuteral sur linvestissement enfin nous nous attarderont plus

particuliegraverement sur les problegravemes inheacuterents au regraveglement des diffeacuterends (4)

11 Du GATT agrave lucircMC eacutevolutions structurelles et normatives

Le visage du DIE a changeacute dune part sous les pressions de la mondialisation eacuteconomique

dautre part agrave cause de linstauration de lOMC qui agrave travers la conseacutecration du libreshy

eacutechange leacutetendue des secteurs placeacutes sous son controcircle et la prise en importance de

lORD a conduit agrave la permeacuteabilisation des frontiegraveres eacutetatiques Placeacutes en position de

subordination face aux deacutecisions de lORD certains considegraverent les Eacutetats comme laquode

simples exeacutecutants des deacutecisions supra-eacutetatiques 4 Ils conservent cependant le pouvoir

deacutelaboration lors des cycles de neacutegociations des regraveglementations auxquelles ils acceptent de

se soumettre par la suite deacutelimitant en cela leacutetendue du pouvoir de controcircle de lOMC

4 Ibid agrave la p243

7

Nous tenterons dans cette partie de comprendre la prise en importance de lOMC en

analysant les fonctions du GATT en tant quorgane de reacutegulation ayant preacuteceacutedeacute lOMC

en proceacutedant agrave une comparaison entre les deux tant dun point de vue normatif que structurel

pour en deacuteterminer les conseacutequences sur la reacutegulation du commerce international et sur la

structure eacutetatique Ces eacutevolutions du DIE ne sont pas deacutepourvues de toutes conseacutequences

pour les entiteacutes sub-eacutetatiques qui se trouvent affecteacutees par cette perte de controcircle de leur Eacutetat

central sur le regraveglement des diffeacuterends Ce dernier soumis agrave la juridiction de lOMC et agrave

ses aspirations libre-eacutechangistes ne pourra sous peine de voir sa responsabiliteacute mise en jeu

intervenir en leur faveur

Nous traiterons dans cette partie des transformations survenues dans le systegraveme commercial

international lors de linstitutionnalisation de lOMC et plus particuliegraverement du systegraveme

de regraveglement des diffeacuterends comme garant dun pouvoir regraveglementaire internationaliseacute (1)

avant daborder lextension de ce pouvoir regraveglementaire agrave travers les diffeacuterents cycles de

neacutegociation (2) pour fmalement voir comment lextension des domaines reacuteguleacutes par

lOMC seacutetend agrave des domaines relevant du pouvoir regraveglementaire interne des Eacutetats (3)

111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse dun cadre normatif

Neacutee en 1995 de la coopeacuteration de 123 pays lors de la confeacuterence de Marrakech qui clocirctura

plus de sept anneacutees de neacutegociations dans le cadre du cycle dUruguay lOMC est une

organisation intergouvernementale agrave vocation universelle Elle a succeacutedeacute agrave lAccord Geacuteneacuteral

du GATT seul texte adopteacute en 1948 lors des neacutegociations de la Charte de la Havane qui

devait conduire agrave la mise en place de lOrganisation Internationale du Commerce (oICf

Les accords signeacutes au sein de lOMC et lAccord geacuteneacuteral du GATT en tant que traiteacutesshy

cadres des regravegles commerciales appliqueacutees par lOMC constituent les regravegles juridiques de

base du commerce international reacutedigeacutees et appliqueacutees par les Eacutetats membres

5 ONV Confeacuterence des Nations Unies sur le commerce et lemploi ECONF2178 Charte de la Havane Investissements internationaux deacuteveloppement eacuteconomique et reconstruction Cuba avril 1948

8

GATT et a MC bien que se succeacutedant se diffeacuterencient sur de nombreux points En effet

quant agrave la forme le GATT relegraveve plus d un traiteacute entre Eacutetats que dune forme quelconque

dorganisation internationale agrave travers lequel des nations souveraines sengagent agrave laquo troquer

mutuellement des ouvertures sectorielles raquo mais non agrave laquo libeacuteraliser inconditionnellement

leurs eacutechanges raquo6 et alors mecircme que lOMC jouit dun statut dorganisation internationale

disposant d une personnaliteacute juridique

L O MC aura la personnaliteacute juridique et se verra accorder par chacun de ses Membres la capaciteacute juridique qui pourra ecirctre neacutecessaire agrave lexercice de ses fonctions 7

Cette personnaliteacute juridique lui confegravere une capaciteacute leacutegale lui permettant de conclure des

traiteacutes et de maniegravere plus geacuteneacuterale deacutetendre ses compeacutetences pour les besoins de sa

mission Elle lui permet donc de se placer au dessus des Eacutetats en ce sens qu elle peut

controcircler toutes leurs actions si elles ont fait lobjet au preacutealable dun accord en son sein sauf

en ce qui a trait aux lois constitutionnelles ce qui prouve que les Eacutetats forment le substrat et

le principal moteur de lOMC puisquils restent maicirctres dans une certaines mesure des

orientations des neacutegociations en tout cas les plus riches dentre eux

Quant au regraveglement des diffeacuterends lOMC a heacuteriteacute de la structure de base du GATT

mais y a fait de nouveaux ajouts afin de corriger les deacutefauts de son preacutedeacutecesseur Deux

proceacutedures sont preacutevues dans le GATT de 47 pour le regraveglement des diffeacuterends la premiegravere

deacutecrite agrave l article XXII preacutevoit une proceacutedure de consultations et a donc un caractegravere

purement diplomatique la deuxiegraveme deacutecrite agrave larticle XXIII se deacutecompose en deux phases

soit les consultations bilateacuterales entre les parties puis si le diffeacuterend persiste la soumission

du litige agrave lAssembleacutee des parties contractantes afm quun groupe speacutecial soit eacutetabli Ces

articles restent au cœur du systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de lOMC ils font parti des

acquis du GATT Les innovations majeures de lOMC sont consacreacutees par le

Meacutemorandum dAccord sur le regraveglement des diffeacuterends et peuvent se reacutesumer ainsi

6 Elie Cohen La tentation hexagonale la souveraineteacute agrave leacutepreuve de la mondialisation Paris Fayard 1996 agrave la p146 7 OMC Accord de Marrakech instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 art 81 8 GATT Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) 58 RTNU187 arts XXII et XXIll

9

create an integrated dispute settlement among the covered agreements establishing a standing Dispute Settlement Body Introduce an appellate process extend the negative or reverse consensus rule ta the adoption of panel and Appellate Body reports and to the authorization of retaliatory measures provide for cross-retaliation across goods services and intellectual property obligations provide for arbitration specifically to determine a reasonable period oftime for compliance with rulings or the proper level of retaliation commit members explicitly to redressing violations or nullification or impairment of benefits exclusively within the confines of DSU - that is not to allow unilateral determination

La proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends se caracteacuterise aujourdhui par trois phases La

premiegravere eacutetatique relegraveve dune proceacutedure de consultation entre les Eacutetats concerneacutes par le

diffeacuterend telle que deacutecrite agrave larticle 4 du Meacutemorandum dAccord La seconde se deacuteroule

devant le Groupe speacutecial dont la proceacutedure deacutetablissement est preacutevue agrave larticle 6 du

Meacutemorandum dAccord et qui eacutemettra aux termes de larticle 19 du Meacutemorandum dAccord

des constatations des suggestions ou des recommandations La troisiegraveme relegraveve du recours agrave

lOrgane dappel eacutetabli en vertu de larticle 17 du Meacutemorandum dAccord TI fait figure

dinnovation majeure du systegraveme mis en place par les accords de Marrakech et dont les

compeacutetences sont stipuleacutees au paragraphe 176 du Meacutemorandum dAccord lequel stipule que

tout appel est laquo limiteacute aux questions de droit couvertes par le rapport du groupe speacutecial et aux

interpreacutetations du droit donneacutees par celui-ciraquo JO Ainsi est-il possible de dire que

lOrgane dappel ne constitue pas un deuxiegraveme degreacute de juridiction mais sapparente plutocirct agrave une instance de laquocassation raquo dont les fonctions sont limiteacutees en principe agrave lexamen des questions de droit

De plus ces trois phases sont symptomatiques du transfert du pOUVOIr de controcircle

reacuteglementaire des Eacutetats vers lOMC et de la supeacuterioriteacute de lORDoEn effet la premiegravere

phase est intereacutetatique les Eacutetats gardent le pouvoir de reacutegler par eux-mecircmes entre Eacutetats

souverains le litige qui les oppose Si cette phase eacutechoue la seconde consiste en un transfert

de laffaire vers un groupe speacutecial cest le deacutepassement de lEacutetat au profit lorganisation

9 Rosine M Plank-Brumback laquo The GATTIWTO Dispute Settlement System and the negotiations for a Free Trade Area of the Arnericas raquo dans Miguel Rodriguez Mendoza Patrick Low et Barbara Koteschwar dir Trade rules in the making challenges in regional and multilateral negotiations Washington Organization of Arnerican States 1999 agrave la p369 10 OMC Accordde Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art

11 Eacuteric Canal-Forgues Le regraveglement des diffeacuterends agrave l OMC 2egravemlt eacutedition Bruxelles Bruylant 2004 agrave lap80

176

10

Finalement la troisiegraveme phase reacutesulte dun recours en appel fondeacute sur la regravegle de droit

orientant en ce sens linterpreacutetation des textes conclus par les Eacutetats membres au sein de

lOMC et reacutesultant dune juridiciarisation des proceacutedures de regraveglement des diffeacuterends de

lOMC Nous pouvons donc en accord avec dautres en conclure que laquo le systegraveme de

regraveglement des diffeacuterends de lOMC est un systegraveme inteacutegreacute qui sapplique agrave lensemble des

accords viseacutes faisant partie de lAccord sur lOMC raquo12 Les deacutecisions rendues par l organe

d appel sont dapplications obligatoires pour les Eacutetats contraignantes et ce au mecircme titre

que la regravegle de droit Seule fait exception la proceacutedure de larticle XXVIII laquelle permet

loctroi de compensations agrave la partie leacuteseacutee et ce dans le but de ne pas se conformer agrave la

deacutecision rendue

Linstitutionnalisation de lOMC se traduit alors par un avatar juridique du regraveglement des

diffeacuterends certains avanccedilant que

La nouvelle compeacutetence de lucircMC agrave travers lorgane de regraveglement des diffeacuterends paraicirct fondamentale quant agrave la juridiciteacute du nouvel ordre international qui se met en place [puisquelle] lui donne sans conteste un rocircle majeur dans la construction dun veacuteritable droit eacuteconomi~ue international et la promotion dun nouvel ordre public eacuteconomique international 4

Ainsi est-il possible de parler de lORD comme dune quasi-juridiction et d un cadre

laquo juridiciseacute raquo de lO MC dans lequel laquo le nouveau meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends

constitue incontestablement une juridisation des relations commerciales internationales et une

proceacuteduralisation des contentieux commerciaux internationauxraquo 15

Les Accords de Marrakech sont donc reacuteveacutelateurs tant de renforcements structurels et

proceacuteduraux que laquo dun accroissement sans preacuteceacutedent du champ couvert par la regravegle de droit

dans le commerce international speacutecialement par leacutelargissement de lordre juridique de base

agrave de nouveaux domaines raquo16 En effet ils ont eacutetendu les principes du multilateacuteralisme agrave

12 Georges Scelles Manuel de droit international public eacuted Reacutev Paris Domat Montchrestien 1948 agrave la p12 13 Infra partie 2223 agrave la p64 Cette proceacutedure sera discuteacutee lors de lanalyse de larticle XXIV6 14 Laurence Boy laquo Le deacuteficit deacutemocratique de la mondialisation du droit eacuteconomique et le rocircle de la socieacuteteacute civileraquo (2003) 17 RIDE 5152 agrave la p473 15 Ibid aux p491-492 16 Ibid agrave la p472

11

travers dune part linstitutionnalisation des meacutecanismes de lOMC et dautre part

lexpansion du domaine normatif par de nouvelles regraveglementations agrave de nouveaux domaines

tels que les services et les investissements Ces deux eacuteleacutements sont dune importance

particuliegravere au processus de libeacuteralisation mais neacutetant pas lieacutes directement aux barriegraveres

tarifaires sont resteacutes longtemps la chasse gardeacutee des regraveglementations eacutetatiques En effet que

ce soit les investissements reacutealiseacutes directement entre gouvernements locaux et FTN ou les

services fournis par les organes deacutecentraliseacutes de lEacutetat aux FTN ces domaines dans

lesquels une pluraliteacute dacteurs interagissent au sein de la structure eacutetatique sont plus

difficiles agrave cerner pour le DIE et donc pour lOMC

Linstitutionnalisation de lOMC se pare dun double aspect quant agrave leacutelargissement du

processus normatif agrave travers la neacutegociation des diffeacuterents cycles de neacutegociations dune part

et la juridisation du regraveglement des diffeacuterends dautre part poussant certains au constat

suivant

today the interaction between the politics of juricalisation and the legalisation of trade politics has surfuced within WTO research One of the most intriguing questions of future research into the WTO concerns the interaction between these two spheres the wro legal system and the WTO bargaining processes As suggested here the decentralised bargaining process surrounding the WTO and the legal activities within the WlO are two sides of the same coin The legalisation process in the WlO is aiso a political process On the other hand the legalisation is open to genuine innovations in a manner which is not possible in pure bargaining systems due to the political constrains Knowledge and legal norrns have become bargaining assets in the wro 17

Nous allons donc preacutesenter dans la partie suivante le deacuteveloppement du pouvoir de controcircle

de lOMC agrave de nouveaux domaines et voir comment la juridisation de cette organisation

peut influencer son extension normative

17 Ladeforged Montensen Jens laquo The institutional requirements of the wro in an era of globalisation imperfections in the global economie polity raquo (2000) 6 ELJ 176 agrave la p194

12

112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lQMC

Nous avons parleacute dans la preacuteceacutedente section dun transfert du pOUVOIr de controcircle

regraveglementaire du GATT agrave lQMC et nous voulons maintenant deacutefendre la thegravese dun

eacutelargissement de ce mecircme pouvoir de controcircle au cours des diffeacuterents cycles de neacutegociations

En droit constitutionnel franccedilais le pouvoir reacuteglementaire qui reacutesulte selon le Lexique des

termes juridiques du pouvoir deacutedicter des regraveglements est confeacutereacute par la Constitution agrave

lautoriteacute nationale et aux autoriteacutes locales Il peut se deacutefinir comme

pouvoir dont disposent les autoriteacutes exeacutecutives et administratives de prendre unilateacuteralement (cest-agrave-dire sans laccord des destinataires) des actes exeacutecutoires comportant des dispositions geacuteneacuterales et impersonnelles

LQMC au titre de larticle Il l de son traiteacute constitutif laquo servira de cadre irIstitutionnel

commun pour la conduite des relations commerciales entre ses Membres raquo ne constituant

ainsi quune laquobase denregistrement des engagements pris par ses Eacutetats membres lors des

diffeacuterents cycles de neacutegociations raquo20 LQMC bien que doteacutee de la personnaliteacute juridique

internationale ne possegravede pas de laquo Constitution raquo suprecircme qui lui confegravererait un tel pouvoir

reacuteglementaire et reste soumise au bon vouloir des Eacutetats de neacutegocier en son sem de nouveaux

accords sur lesquels elle pourra par la suite exercer un pouvoir de controcircle agrave travers lQRD

Ces controcircles ont eacutevolueacutes au fil des neacutegociations commerciales et des enjeux qui y eacutetaient

discuteacutes Durant les huit cycles de neacutegociations du GATT deux objectifs principaux

18 Raymond Guillien et Jean Vincent Lexique des termes juridiques 10egraveme eacutedition sous la direction de Serge Guinchard et Gabriel Montagnier Paris Dalloz 1995agrave la p423 19 La documentation franccedilaise laquoLe pouvoir reacuteglementaireraquo Disponible agrave ladresse httpwwwvie-publiguefrdecouverte institapprofondissementsapprof 031htm 20 Chambre de commerce et de lirIdustrie de Paris laquo Le bon usage de luumlMC guide de compreacutehension de luumlMC et de ses enjeux agrave lusage des entreprisesraquo juin 2004 agrave la p3 Disponible agrave ladresse httpwwwwtoofrenchforums fngo tposp43 ccip fpdfsearch=22pouvoir20rC3A9gle mentaire20002B20uumlMC22 laquo A titre comparatif luumlMC ne comprend que 500 fonctionnaires contre 20 000 agrave la Commission europeacuteenne Cette diffeacuterence sexplique justement par le fait que luumlMC contrairement agrave la Commissioneuropeacuteenne na pas un pouvoir dinitiative et reacuteglementaireraquo

13

eacutetaient viseacutes soit la reacuteduction des obstacles au commerce et le renforcement des regravegles

reacutegissant la conduite du commerce international Le GATT controcirclait alors le respect par

les Eacutetats membres des engagements pris en matiegravere dabaissement des barriegraveres tarifaires

mecircme si ces controcircles neacutetaient que tregraves peu contraignants Cest agrave partir du Kennedy Round

avec leacutelaboration de lAccord antidumping et du Tokyo Round avec la premiegravere tentative

visant agrave remeacutedier aux obstacles au commerce autres que les droits de douanes que les

premiers controcircles regraveglementaires sur des mesures affectant les regraveglementations internes des

Eacutetats et neacutetant pas directement lieacutes aux buts premiers du GATT firent leur apparition

Par la suite en 1986 lors du lancement du cycle dUruguay agrave la confeacuterence de Punta del

Este quinze thegravemes eacutetaient agrave lordre du jod2 dont certains comme les services les

subventions ou les investissements permettaient agrave lOMC de controcircler des domaines de

lactiviteacute eacuteconomique relevant des preacuterogatives des Eacutetats-nations Cette internationalisation

du controcircle du pouvoir reacuteglementaire interne conjugueacutee agrave leacutelargissement des domaines

placeacutes sous ce controcircle ont conduit agrave la flexibilisation des frontiegraveres eacutetatiques agrave la soumission

du droit interne au droit international et donc agrave la neacutecessiteacute pour les gouvernements locaux de

sharmoniser agrave ces normes internationales sous peine dentraicircner la responsabiliteacute de leur Eacutetat

central

La premiegravere confeacuterence qui suivit lentreacutee en activiteacute de lOMC a eacuteteacute la confeacuterence de

Singapour durant laquelle furent introduites dans les neacutegociations les questions relatives agrave

linvestissement aux politiques de la concurrence agrave la transparence des marcheacutes publics et agrave

21 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Les anneacutees GATT de la Havane agrave Marrakech raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwto orgfrenchthewtofwhatisftifffact4fhtm Les huit cycles de neacutegociation sont Genegraveve Annecy Torquay Genegraveve Dillon Kennedy Tokyo Uruguay 22 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Le cycle d Uruguayraquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorgfrenchthewto fwhatisftifffactSfhtm Les quinze thegravemes sont droits de douane obstacles non tarifaires produits provenant des ressources naturelles textiles et vecirctements agriculture produits tropicaux articles du GATT codes issus du Tokyo Round mesures antidumping subventions proprieacuteteacute intellectuelle mesures concernant les investissements regraveglement des diffeacuterends systegraveme du GATT services

14

la facilitation des eacutechanges Ce fut la premiegravere tentative visant agrave rendre explicite le lien

entre commerce et pouvoir reacuteglementaire En effet ces domaines laquo chasse gardeacuteeraquo de la

reacuteglementation eacutetatique sont incontournables dans un processus de libeacuteralisation du

commerce puisqu en temps que barriegraveres non-tarifaires ils permettent aux Eacutetats de favoriser

leurs entreprises nationales aux deacutepends des firmes eacutetrangegraveres Ainsi l OMC participe agrave la

flexibilisation des frontiegraveres souveraines au profit des FTN lesquelles b eacuteneacuteficient de

lapplication de politiques regraveglementaires nationales uniformiseacutees et libeacuteraliseacutees Certains

auteurs considegraverent en ce sens que

the WTO tends 10 facilitate liberalization in response to private initiatives on specifie issues It grants indirect effects to private finns while curtailing govemments rights to proteet public policies

En 2001 lors de la confeacuterence de Doha fut lanceacute un nouveau cycle de neacutegociations appeleacute

programme de Doha pour le deacuteveloppement lequel devait favoriser linteacutegration des PVD

Les questions de Singapour toujours agrave lordre du jour devaient selon le projet de Deacuteclaration

ministeacuterielle paru le 26 septembre 2001 ecirctre renvoyeacutees aux Groupes de travail agrave Genegraveve si

aucune deacutecision navait eacuteteacute prise laquo par consensus explicite raquo26 Il en fut de mecircme pour les

neacutegociations sur les interactions du commerce et de la politique de la concurrence tel que

mentionneacute au paragraphe 23 sur la transparence des marcheacutes publics selon le paragraphe 26

et sur la facilitation des eacutechanges selon le paragraphe 27 Les neacutegociations de Doha

continuegraverent deacutetendre le champ du controcircle reacuteglementaire de lOMC

23 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Singapour 1996 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTIMIN(96)DEC 18 deacutecembre 19 paras 20 21 22 24 Supra note 17 Ladeforged Montensen Jens agrave la p195 25 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC Le programme de Doha raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorglfrenchthewtoflwhatisfltiffdohalfhtm On retrouve dans la deacuteclaration de Doha des enjeux deacutejagrave d iscuteacutes lors du cycle dUruguay tels que les laquo textiles et vecirctements lagriculture les subventions les droits de proprieacuteteacute intellectuelle les services les mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS) les mesures concernant les investissements et lieacutees au commerce (MJc) les regravegles dorigine [ ] raquo mais aussi les laquoquestions de Singapour raquo ainsi que les questions relatives au traitement speacutecial et diffeacuterencieacute Eacutegalement de nouveaux domaines accords commerciaux reacutegionaux commerce et environnement commerce eacutelectronique dont certains en faveur des pays en deacuteveloppement petites eacuteconomies commerce dette et finances commerce et transfert de technologie coopeacuteration technique et renforcement des capaciteacutes 26 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Doha 2001 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTMIN(Ol)DECl 20 novembre 2001 para 20

15

La deuxiegraveme confeacuterence du cycle de Doha se deacuteroula agrave Cancugraven en 2003 et bien que les avis

fussent partageacutes sur lintroduction des laquoquestions de Singapourraquo dans les neacutegociations et

que la Deacuteclaration de Doha preacutevicirct un laquo consensus expliciteraquo pour le lancement de ces

neacutegociations la deuxiegraveme reacutevision du projet de texte ministeacuteriel de Cancugraven deacutecida agrave ses

paragraphes 16 et 17 que les neacutegociations seraient lanceacutees sur les thegravemes suivants

facilitation des eacutechanges et marcheacutes publics alors quaux paragraphes 14 et 15 il a eacuteteacute

preacuteciseacute que des clarifications compleacutementaires devraient ecirctre apporteacutees sur les thegravemes de

linvestissement et de la concurrence

La confeacuterence de Cancugraven nayant pas donneacute les reacutesultats espeacutereacutes de nouvelles neacutegociations

furent entreprises en 2005 agrave Hong-Kong28 dans le but de trouver des ententes sur certains

points litigieux avant la fm du cycle de Doha preacutevu initialement pour 2004 mais repousseacute en

2006 faute dentente entre les parties Les laquo questions de Singapour raquo nont pas eacuteteacute abordeacutees

dans cette confeacuterence certaines toujours agrave leacutetude par les Groupes de travail dautres en

neacutegociation mais resteacutees lettre morte pour que les neacutegociations neacutechouent pas agrave cause des

divergences dopinions quelles suscitent Le systegraveme de lOMC est donc un systegraveme sous

tension se balanccedilant entre les transferts de regraveglementations au controcircle de lORD et la

sauvegarde des souveraineteacutes internes deacutependamment de la force de neacutegociation des Eacutetats

113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de lOMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD

Agrave linverse de lOMC qui favorise une certaine expansion normative en remettant en

question les lois les politiques et les programmes des pays qui ne se conforment pas aux

regravegles eacutedicteacutees le GATT ne faisait pour sa part pas intrusion dans les politiques internes

des Eacutetats

it had no ability 10 force member countries 10 liberalize if they did not wish to and was extremely light-handed in its requirements about the shape of domeacutestic legislation The WTO is rather more far-reaching through its greater breadth and its single undertaking under which members must subscribe 10 virtually ail its mies rather

27 OMCo Projet de texte ministeacuteriel de Cancun Deux iegraveme reacutevision JOB (03)lS0Rev 13 septembre 2003 28 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Hong-Kong WTIMIN(OS)DEC 22 deacutecembre 2005

16

than as previously treat sorne as optional extras it has constrained govemments more tightij9

La conclusion de nouveaux accords dans lenceinte de lOMC favorise leacutevolution de son

corpus juridique lequel croicirct agrave mesure que sont inteacutegreacutes des thegravemes connexes agrave leacutelimination

des restrictions quantitatives tels que preacutevus par larticle XI du GATT LORD ne

pouvant juger des regraveglementations eacutetatiques que si elles ont un lien avec le commerce une

mention expresse a eacuteteacute preacutevue laquo lieacutes au commerce raquo Cette expression est la conseacutecration du

caractegravere international de ces reacuteglementations initialement internes les placcedilant ainsi dans le

corpus juridique de luumlMC et par le fait mecircme sous le controcircle regraveglementaire

institutionnaliseacute de lORD

Les reacutesultats des neacutegociations lors des confeacuterences successives ont donc permis agrave lOMC

notamment par lintermeacutediaire de lOR D deacutetendre les effets de la reacuteglementation du

commerce international sur divers aspects du pouvoir de reacuteglementation interne des Eacutetats Le

lien entre commerce international et reacuteglementation interne est alors rendu explicite du fait

que toute reacuteglementation quelle soit interne ou internationale est dinteacuterecirct pour lOMC

degraves lors qu elle affecte le commerce international C est ce qui ressort de laffaire Eacutetats-Unis

- Prohibition agrave limportation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de

crevettes dans laquelle les regravegles du commerce lemportegraverent sur les regravegles

environnementales nationales lOrgane dappel qualifiant la mesure prise par les Eacutetats-Unis

de discrimination injustifiable et arbitraire en alleacuteguant que

la mesure prise par les Eacutetats-Unis est appliqueacutee dune faccedilon eacutequivalant agrave un moyen non pas simplement de discrimination injustifiable mais aussi de discrimination arbitraire entre les pays ougrave les mecircmes conditions existent ce qui est contraire aux prescriptions eacutenonceacutees dans le texte introductif de larticle XX La mesure ne peut donc pas beacuteneacuteficier de la protection qui la justifierait confeacutereacutee par larticle XX du GAIT de 199430

Le fonctionnement des Accords de Marrakech fondeacute sur le controcircle dune reacuteglementation

eacuteconomique exponentielle lors des diffeacuterents cycles de neacutegociations laquo nous amegravene agrave

29 Banque Mondiale Trade blocs raquo 2001 agrave la pl 07 Disponible agrave ladresse httpwwwworldbankorgresearchltradepdftrade20blocspdf 30 OMC Eacutetats-Unis - Prohibition agrave l importation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de crevettes WTDS58ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1998-4 12 octobre 1998 para 184

17

constater que dans les textes tous les Eacutetats gardent leur souveraineteacute et que lOMC nest

pas investie du pouvoir de creacuteer du droit deacuteriveacute en matiegravere commerciale raquo31 Pourtant laquo les

Eacutetats membres ne possegravedent plus la capaciteacute normative propre au sein de lOMC puisque

ce sont les experts et les comiteacutes qui deacutetiennent le veacuteritable pouvoir regraveglementaire raquo32 Cest

en ce sens que le transfert du pouvoir regraveglementaire agrave linternational favorise les FTN

puisque les Eacutetats ne peuvent plus exercer leur pouvoir regraveglementaire et que dun autre cocircteacute

lOMC ne peut eacutedicter de normes pour controcircler les activiteacutes des FTN eacutetant seulement

garante du respect par les Eacutetats des obligations contracteacutees Ainsi est-il possible de dire que

le fait que Doha renforce lOMC en tant quenceinte ayant un pouvoir de reacuteglementation agrave leacutechelle internationale pose avec dautant plus dacuiteacute la question de son fonctionnement de sa transparence et de sa responsabiliteacute [ ]La politique commerciale seacuteloigne des questions de tarifs et de restrictions quantitatives pour sorienter vers celles concernant la reacuteglementation et linterdeacutependance entre le commerce [linvestissement] et les choix de socieacuteteacute

Formellement lOMC est une organisation du DJP qui administre une seacuterie de normes

propres agrave ce droit Toutefois le deacuteveloppement du droit de lOMC par son extension

laquo naturelleraquo agrave tous les domaines qui touchent au commerce ne fait que mettre en eacutevidence ce

qui eacutetait implicite degraves le deacutepart En effet lharmonisation du commerce international

implique automatiquement des ajustements du droit interne et donc va interfeacuterer avec le

pouvoir de reacuteglementation autonome de lEacutetat LORD rend ainsi explicite cette

interfeacuterence en creacuteant des instances externes qui imposent agrave lEacutetat de modifier son droit

Leacutevolution de lOMC est donc embleacutematique de la mondialisation puisque affectant le

pouvoir du souverain comme pouvoir reacuteglementaire En effet le transfert du controcircle du

pouvoir regraveglementaire des Eacutetats agrave linternational qui se traduit par le deacuteveloppement du

controcircle de lORD et limplication croissante dacteurs priveacutes dans le systegraveme commercial

pouvant orienter les inteacuterecircts des Eacutetats agrave lencontre des inteacuterecircts cristalliseacutes dans le cadre

unitaire de lOMC creacuteent de nouvelles responsabiliteacutes pour les Eacutetats responsabiliteacutes qui

31 Patricia Rosiak Les transformations du droit international eacuteconomique les Eacutetats et la socieacuteteacute civile face agrave la mondialisation eacuteconomique Paris LHarmattan 2003 agrave la p235 32 Ibid agrave la p279 33 Pascal Lamy laquoUne politique mondiale sans deacutemocratieraquo Confeacuterence sur la participation et linterface des parlementaires et des socieacuteteacutes civiles pour une politique mondiale Berlin novembre 2001 Disponible agrave ladresse httptrade-infoceceuintJdoc1ibdocs2004octoberltradoc 119562pdf

18

sont en droit international la conseacutequence de la conception unitaire de lEacutetat Donc mecircme si

lEacutetat est pris entre ses engagements envers lOMC les deacutecisions de ses collectiviteacutes

territoriales et le lobbying des FTN il doit rester un tout unique dans sa repreacutesentation

internationale afm de pouvoir jouir des actions et assumer les responsabiliteacutes que sa position

dacteur principal du systegraveme international lui confegravere LEacutetat porteur de la responsabiliteacute est

un tout unique un acteur en charge de tous les autres de toutes les activiteacutes se deacuteroulant sur

son territoire Pourtant lEacutetat est tout sauf une entiteacute unique il est deacutecentraliseacute en reacutegions

provinces Eacutetats feacutedeacutereacutes etc LEacutetat porteur de la responsabiliteacute nest donc quune fiction

neacutecessaire au fonctionnement du DI

Cest dans loptique de mieux saisir cette ideacutee de repreacutesentation unitaire fictive de lEacutetat que

nous allons preacutesenter dans la prochaine section la notion de responsabiliteacute en droit

international

12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete dune fiction porteuse de sens en droit international

La responsabiliteacute est un concept cleacute pour bien saisir la reconfiguration du DIE et

comprendre la place centrale de lEacutetat qui reste une figure de proue pour le systegraveme juridique

international puisque leacutegitimant les actes de tous les acteurs eacutevoluant dans sa sphegravere

dinfluence Dans la plupart de litiges

la responsabiliteacute est toujours impliqueacutee agrave larriegravere-plan dune faccedilon ou dune autre qu il sagisse de clore des conflits passeacutes en deacutefinissant clairement les droits et les obligations internationaux etou de preacutevenir le deacuteclenchement de contestations futures concernant la leacutegaliteacute des comportements

La notion de responsabiliteacute des Eacutetats soulegraveve eacutegalement parallegravelement agrave la diminution de ses

preacuterogatives engendreacutees par la concurrence des acteurs priveacutes sub-eacutetatiques et suprashy

nationaux la probleacutematique de la coordination de toutes ces activiteacutes afm deacuteviter que sa

responsabiliteacute ne soit engageacutee Quil sagisse de la multiplication des acteurs infra-nationaux

34 Luigi Condorelli laquo Le regraveglement des diffeacuterends en matiegravere de responsabiliteacute internationale des Eacutetats quelques remarques candides sur le deacutebat agrave la CDI raquo (1994) 5 EJlL 106 agrave la pl 09

19

et de leur repreacutesentation sur la scegravene reacutegionale et internationale du poids eacuteconomique des

FTN qui sadonnent agrave la pratique du lobbying et sarrogent ainsi une partie de pouvoir de

regraveglementation ou des institutions reacutegionales qui se superposent aux institutions

internationales lEacutetat voit sa repreacutesentation unitaire mise agrave mal les risques de mise enjeu de

sa responsabiliteacute se multiplier et sa capaciteacute agrave reacuteguler pour preacutevenir de tels engagements de sa

responsabiliteacute samenuiser

Ainsi preacutesenterons-nous dans cette partie les critegraveres permettant dengager la responsabiliteacute

dun Eacutetat par un autre Eacutetat ou une Organisation Internationale en nous fondant sur certaines

affaires traiteacutees par la CU (1) puis nous preacutesenterons le concept de protection diplomatique

permettant agrave un acteur priveacute dintroduire une reacuteclamation contre un Eacutetat aupregraves de la CU et

en analyserons les principales caracteacuteristiques agrave travers deux cas exemplatifs (2) pour

conclure avec les recours des acteurs priveacutes dans les organisations reacutegionales en nous

reacutefeacuterant agrave lALENA et agrave lUE (3)

121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale

La responsabiliteacute reacutesulte en DI dune situation juridique et peut se deacutefmir comme suit

elle est creacuteeacutee par la survenance dun fait ou dun acte dommageable actes ou faitsshyconditions preacutevus par le droit positif Ces actes ou ces faits sont imputeacutes par la regravegle de droit agrave un agent juridique qui en est souvent mais non pas neacutecessairement lauteur et ils conditionnent lobligation pour cet agent juridique de reacuteparer le preacutejudice causeacute ce mode de reacuteparation variant selon les cateacutegories de dommages et de victimes

La responsabiliteacute des Eacutetats peut ecirctre engageacutee devant diffeacuterentes instances telles que

lorgane de regraveglement des diffeacuterends de lOMC la Cour Internationale de Justice (ci-apregraves

CU) les centres darbitrage international ou toute autre instance posseacutedant la capaciteacute de

juger de linfraction deacutependamment de la nature de lacte incrimineacute Bien que le droit de la

responsabiliteacute internationale soit pour lessentiel un droit coutumier certains principes ont eacuteteacute

codifieacutes dans le projet darticles eacutelaboreacute par la Commission de Droit International (ci-apregraves

35 Supra note Il Eacuteric Canal-Forgues agrave la pl Jucirc 36 Supra note 12 Georges Scelles agrave la p9uuml4

20

CDI) adopteacute en 2001 et annexeacute agrave la reacutesolution 5683 de lAssembleacutee geacuteneacuterale Au titre de

larticle 3 de ce projet darticles un fait internationalement illicite est

a) un comportement consistant en une action ou en une omission est attribuable dapregraves le droit international agrave lEacutetat b) ce comportement constitue une violation dune obligation internationale de lEacutetae8

Dans le premier cas laction peut sentendre comme un acte commis par un sujet de droit

international ou lun de ses agents nuisant aux inteacuterecircts juridiquement proteacutegeacutes dun autre

sujet de droit international Ainsi dans laffaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au

Nicaragua et contre celui-ct les actes incrimineacutes relevaient dactes hostiles commis

directement ou par lintermeacutediaire de forces anti-gouvernementales par un Eacutetat eacutetranger agrave

savoir les Eacutetats-Unis Agrave titre dexemple la CU a reconnu que les vols de reconnaissance sur

le territoire dun autre pays ou le financement dun mouvement rebelle constituaient des actes

susceptibles dengager la responsabiliteacute des Eacutetats-Unis

Dans le second cas lomission relegraveve dun manquement par un sujet de droit international ou

lun de ses agents agrave une obligation de faire Ainsi dans laffaire du deacutetroit de Corfou la

neacutegligence dun Eacutetat cocirctier davertir des navires de guerres eacutetrangers circulant sur ses eaux

territoriales de la preacutesence de mines est selon la CU un acte domission pouvant entracircmer la

responsabiliteacute de lEacutetat en faute Pareillement la responsabiliteacute dun Eacutetat peut ecirctre engageacutee

par une 01 Dans le cas de lavis consultatif sur les reacuteparations des dommages subis au

37 OND Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission ARES5683 28 janvier 2002 38 OND Rapport de la Commission agrave lAssembleacutee geacuteneacuterale sur les travaux de sa quarante-huitiegraveme session AlCNASERAl1996Add1 (part 2) Annuaire de la Commission de Droit International Vol II 1996 agrave la p63 Selon larticle 1 du projet darticles de la CDI laquo tout fait internationalement illicite dun Eacutetat engage sa responsabiliteacute internationale raquo Donc toute action ou omission qui constitue une violation du droit international engage la responsabiliteacute internationale de lEacutetat 39 CIl Affaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c Eacutetats-Unis dAmeacuterique) fond arrecirct (1986) cu Rec 40 Ibid paras 91 et 108 41 CUAffaire du deacutetroit de Corfou (R-U c Albanie) arrecirct du 9 avril 1949 (1949) CU Rec aux pp18 et 22

21

service des Nations Unies ce fut pour un acte domission lEacutetat daccueil ayant manqueacute agrave

son devoir dassurer la protection des agents internationaux exerccedilant sur son territoire42

Tout acteur posseacutedant une personnaliteacute juridique peut donc engager la responsabiliteacute dun

autre acteur posseacutedant cette mecircme personnaliteacute comme le preacutecisa la CU dans cette mecircme

affaire ougrave elle reconnut agrave luumlNV de par sa personnaliteacute juridique internationale le droit

dengager la responsabiliteacute internationale dun Eacutetat quil soit membre ou non de

lorganisation pour manquement agrave une obligation internationale Cest ainsi que le

caractegravere unitaire de lEacutetat est sauvegardeacute puisque tous les acteurs internes ou priveacutes ne

disposent pas dune telle personnaliteacute juridique internationale Deux articles du projet

darticles eacutelaboreacute par la CDI consacrent laspect unitaire de lEacutetat

Tout dabord selon larticle 5 du projet darticles eacutelaboreacute par la CDI

aux fins des preacutesents articles est consideacutereacute conune un fait de lEacutetat dapregraves le droit international le comportement de tout organe de lEacutetat ayant ce statut dapregraves le droit interne de cet Eacutetat pour autant que en loccurrence il ait agi en cette qualiteacute

Ainsi le deacutepartement ou la reacutegion par exemple soit les collectiviteacutes territoriales sont

consideacutereacutes en France comme des personnes morales donc engagent leur responsabiliteacute par

un comportement fautif et comme ces personnes sont subordonneacutees agrave lEacutetat en fm de

compte cest lEacutetat le grand responsable Ensuite larticle 6 qui stipule que

le comportementdun organe de lEacutetat est consideacutereacute conune un fuit de cet Eacutetat dapregraves le droit intemational que cet organe appartienne au pouvoir constituant leacutegislatif judiciaire ou autre que ses fonctions aient un caractegravere international ou interne et que sa positiondans le cadre de lorganisation de lEacutetatsoit supeacuterieureou subordonneacutee

Le rapport sur les travaux de la vingt-cinquiegraveme session de la CDI constate que le principe

selon lequel

personne ne se fuit aujourdhui lavocat des vieilles thegraveses qui voulaient eacutetablir une exception pour les organes leacutegislatifs sur le fondement du caractegravere laquo souverainraquo du

42 CU Affaire des reacuteparations des dommages subis au service des Nations Unies Avis consultatif du Il avril 1949 (1949)cu Rec agrave la p17 43 Ibid aux pl 0 et 15 44 ONV Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission AlRES5683 28 janvier 2002 art 5 45 Ibid art 6

22

parlement Aujourdhui la convictionque la position respectivedes diffeacuterents pouvoirs de lEacutetat na de signification que pour le droit constitutionnel et nen a aucune pour le droit international au regard duquel lEacutetat napparaicirct que dans son uniteacute est solidement ancreacutee dans la jurisprudence internationale comme dans la pratique des Eacutetats et dans la doctrine du droit international

La responsabiliteacute internationale dun Eacutetat peut donc ecirctre engageacutee devant la CU par une

action ou une omission commise par lui-mecircme ses organes judiciaires ou administratifs et

portant preacutejudice agrave un autre Eacutetat ou agrave une 01 Lengagement de la responsabiliteacute

internationale relegraveve donc pour l Eacutetat dun manquement agrave ses obligations internationales La

responsabiliteacute dun Eacutetat peut aussi ecirctre engageacutee pour toute action ou omission agrave lencontre

d un ressortissant ou dun acteur priveacute dun autre Eacutetat membre Deux meacutethodes permettent de

reacutegler ces diffeacuterends soit dans le cadre des proceacutedures proposeacutees par la CU par lexercice

de la protection diplomatique en tant que preacuterogative de lEacutetat CI) so it par le recours agrave

larbitrage international qui permet une internationalisation de diffeacuterend dans le cadre

daccords bilateacuteraux et reacutegionaux (2)

122 Le deacutelit international traiteacute par la CU recours dun investisseur agrave travers la

protection diplomatique

Les acteurs priveacutes disposent d un recours indirect pour deacutefendre leurs inteacuterecircts face agrave un Eacutetat

agrave savoir le droit de la protection diplomatique qui peut ecirctre deacutefini suivant les termes du

Rapporteur speacutecial de la CDI Dugard comme

toute action engageacutee par un Eacutetat contre un autre Eacutetat agrave raison du preacutejudice causeacute agrave la personne ou aux biens de lun des nationaux du premier Eacutetat par un fait ou une omission internationalementillicite imputableau deuxiegravemeEacutetat48

46 CDI Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa vingt-cinquiegraveme session AssembleacuteeGeacuteneacuterale suppleacutementno 10 (A9010Rev 1) agrave la p34 47 Tels le CIRDI (Centre International pour le Regraveglement des Diffeacuterends relatif aux Investissements) la CNUDCl (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) la ccI (Chambre de commerce internationale) Seuls les deux premiers meacutecanismes sont utiliseacutes dans lALENA 48 ONU Premier Rapport sur la protection diplomatique du 7 mars 2000 ACNAIS06 Commission du Droit Internationalagrave la p9

23

La protection diplomatique relegraveve donc dune compeacutetence personnelle de lEacutetat qui deacutecide de

prendre fait et cause pour un de ses ressortissants entraicircnant ainsi la responsabiliteacute dun autre

Eacutetat Ce meacutecanisme intereacutetatique consiste en laquo l action diplomatique entreprise par le

gouvernement du particulier leacuteseacute aupregraves du gouvernement preacutesumeacute responsable pour obtenir

la reacuteparation du dommage causeacute agrave son ressortissant raquo49 La protection diplomatique est donc

selon la Cour Permanente Internationale de Justice (ci-apregraves CPU) un droit de lEacutetat

puisque

en prenant fait et cause pour lun des siens en mettant en mouvement en sa faveur laction diplomatique ou laction judiciaire internationale cet Eacutetat fait agrave vrai dire valoir son droit propre le droit quil a de faire respecter en la personne de ses ressortissants le droit international

Le recours agrave la protection diplomatique suppose quau preacutealable deux conditions aient eacuteteacute

remplies la premiegravere leacutepuisement des voies de recours interne Elle est une eacutetape

indispensable agrave linternationalisation du contrat et implique une participation de lindividu agrave

linstance ce dernier devant veiller agrave eacutepuiser toutes les voies de recours interne afin dassurer

le respect de la souveraineteacute de lEacutetat fautif en lui permettant de corriger lacte incrimineacute

selon ses propres regravegles juridictionnelles Ainsi larticle 5 du projet de codification de la

CDI sur la responsabiliteacute des Eacutetats mentionne-t-il que

les reacuteclamations internationales tendant agrave obtenir reacuteparation du dommage subi par un eacutetranger [ ] sont irrecevables aussi longtemps que tous les recours que preacutevoit lordre juridique interne nont pas eacuteteacute eacutepuiseacutes

La seconde condition permettant le recours agrave la protection diplomatique est lexistence dun

lien de nationaliteacute (au moment ougrave le fait geacuteneacuterateur a eu lieu et ougrave la reacuteclamation

internationale a eu lieu) entre lEacutetat qui exerce la protection diplomatique et lindividu dont

il deacutefend les inteacuterecircts ainsi que lopposabiliteacute de ce lien agrave lEacutetat qui fait lobjet de la

reacuteclamation internationalei Deux affaires de la CU illustrent ce point lune pour une

personne priveacutee lautre pour une personne morale

49 Charles Rousseau Droit international public 1 5 Paris Sirey 1983 aux pp97 et s 50 CPLJ Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine (Gregravece c Royaume-Uni) CPIJ 30 aoucirct 1924 seacuterie A n 2 agrave la p12 51 a ND Documents de la dixiegraveme session y compris le rapport de la Commission agrave lAssembleacutee ~eacuteneacuterale Annuaire de la Commission du Droit International 1958 Vol II art 15 agrave la p57 2 Patrick Daillier et Alain Pellet Droit international public sous la direction de Nguyen Quoc Dinh

Paris LGDJ i me eacuted 2002 agrave la p809

24

Dans laffaire Nottebohm la CU a deacutefmi la nationaliteacute comme eacutetant le laquo [ ] lien juridique

ayant agrave sa base un fait social de rattachement une solidariteacute effective dexistence dinteacuterecircts

de sentiments jointe agrave une reacuteciprociteacute de droits et de devoirsraquo 53 Elle stipula de plus que le

lien de nationaliteacute confeacutereacute par la naturalisation dun individu doit pour ecirctre opposable agrave un

autre Eacutetat ecirctre un lien effectif cest-agrave-dire quil faut quil y ait un domicile une reacutesidence

prolongeacutee avoir des inteacuterecircts eacuteconomiques dans le pays offrant la naturalisation ou avoir

lintention laquody transfeacuterer tout ou partie de ses inteacuterecircts et de ses affairesraquo54 La nationaliteacute

est donc un lien juridique et politique entre un individu et un Eacutetat justifiant en cela la

soumission de cet individu agrave la compeacutetence personnelle de lEacutetat

Dans laffaire Barcelona Traction Light and Power Company Limited la Cour a jugeacute du

lien de nationaliteacute neacutecessaire pour une personne morale seul le pays dincorporation possegravede

un inteacuterecirct agrave agir lEacutetat dont les nationaux sont les actionnaires majoritaires de la socieacuteteacute se

voient priver du droit dagir Elle proceacuteda pour ce faire par une analogie avec les regravegles qui

reacutegissent la nationaliteacute des individus pour les juges

la regravegle traditionnelle attribue le droit dexercer la protection diplomatique dune socieacuteteacute agrave lEacutetat sous les lois duquel elle sest constitueacutee et sur le territoire duquel elle a son siegravege55

Lexercice de la protection diplomatique se faisant agrave la discreacutetion de lEacutetat56 qui deacutecide

dentendre ou non la requecircte de son ressortissant il reacutesulte donc dun acte de souveraineteacute

eacutetatique dune compeacutetence souveraine que lEacutetat peut exercer de faccedilon discreacutetionnaire

Pourtant lendossement par un Eacutetat du preacutejudice subi par un de ses nationaux pour impliquer

la responsabiliteacute dun Eacutetat tiers est reacuteveacutelateur de la fiction de lEacutetat dans sa conception

unitaire puisque dun cocircteacute un Eacutetat se substitue agrave un acteur priveacute pour pouvoir

53 CU Affaire Nottebohm (Liechtenstein c Guatemala) 2egraveme phase arrecirct (1955) CU Rec agrave la p23 54 Ibid aux pp24-25 55 CU Affaire Barceona Traction Light and Power Company Limited (Belgique c Espagne)arrecirct P970) cu Rec agrave la pA3 6 Ibid agrave la p44

laquoLEacutetat doit ecirctre consideacutereacute comme seul maicirctre de deacutecider sil accordera sa protection dans quelle mesure il le fera et quand il y mettra fin TI possegravede agrave cet eacutegard un pouvoir discreacutetionnaire dont lexercice peut deacutependre de consideacuterationsdordre politique notammenteacutetrangegraveres au cas despegravece Sa demande neacutetant pas identique agrave celle du particulier () dont il eacutepouse la cause lEacutetat jouit dune liberteacute daction totale raquo

25

internationaliser le diffeacuterend et agir pour le compte de son national et d un autre cocircteacute lEacutetat

responsable est mis en cause pour un acte qui a pu ecirctre eacuteteacute commis par un de ses organes

constitutifs En plus decirctre fictif lEacutetat apparaicirct comme un eacutecran juridique dans son rocircle

dinterposition entre ses organes internes et les activiteacutes internationales

Lendossement est preacuteceacutedeacute par une phase diplomatique au cours de laquelle les agents

diplomatiques et consulaires serviront d intermeacutediaires tel que preacutevu par la Convention de

Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 196357 Cette intervention diplomatique peut

deacuteboucher soit sur larbitrage international so it sur le recours au juge international Nous

avons preacutesenteacute le cas du recours au juge international nous dirons donc agrave preacutesent quelques

mots sur le recours agrave larbitrage international

123 Mise en eacutevidence des lacunes du DLP par le DIE agrave travers les pratiques des

instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends

Les caracteacuteristiques du DLE telles quappliqueacutees au niveau reacutegional eacutebranlent les

fondements du DL en acceptant que des acteurs priveacutes puissent intervenir dans le regraveglement

des diffeacuterends au niveau international dans le but dincriminer un Eacutetat Pourtant cette pratique

nest pas chose nouvelle puisquelle eacutetait deacutejagrave pratiqueacutee dans les accords bilateacuteraux La

nouveauteacute reacuteside dans linstitutionnalisation dune telle pratique dans des instances reacutegionales

comme lALENA Il importera donc dans cette partie de preacutesenter deux systegravemes de

regraveglement des diffeacuterends au niveau reacutegional et den analyser les diffeacuterences Dans un premier

temps nous verrons le cas de lUE qui permet le recours dun particulier contre un Eacutetat du

fait dun non-respect par ce dernier des regravegles du droit communautaire Larbitrage permet

quant agrave lui laquo d eacutechapper au juge national [ ] linvestisseur nest plus obligeacute deacutepuiser les

57 Assembleacutee feacutedeacuterale Convention de Vienne sur les relations consulaires Vienne 24 avril 1963 art 5 laquo Les fonctions consulaires consistent agrave laquo a) Proteacuteger dans lEacutetat de reacutesidence les inteacuterecircts de lEacutetat denvoi et de ses ressortissants personne physiques et morales dans les limites admises par le droit international [ ] raquo

26

voies de recours existantes dans le pays daccueil raquo et lEacutetat ne peut sopposer laquoagrave la saisine

dun organe darbitrage par linvestisseur et de ce fait perd le controcircle de la proceacutedure raquo58

Nous preacutesenterons deux affaires qui nous permettrons de cerner lencadrement par la

jurisprudence communautaire du recours des particuliers contre des Eacutetats Il sagit des

affaires Froncovich et Brasserie du pecirccheur Dans laffaire Francovich la CJ CE a

introduit le principe du recours dun individu face agrave un Eacutetat membre afin dobtenir une

compensation pour violation du droit communautaire

il en reacutesulte que le principe de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des dommages causeacutes aux particuliers par des violations du droit communautaire qui lui sont imputables est inheacuterent au systegraveme du traiteacute 59

Cette proceacutedure reste toutefois soumise agrave trois conditions

la premiegravere de ces conditions est que le reacutesultat prescrit par la directive comporte lattribution de droits au profit des particuliers La deuxiegraveme condition est que le contenu de ces droits puisse ecirctre identifieacute sur la base des dispositions de la directive Enfin la troisiegraveme condition est lexistence dun lien de causaliteacute entre la violation de lobligation qui incombe agrave lEacutetat et le dommage subi par les personnes leacuteseacutees60

Une clarification sera apporteacutee par la suite dans laffaire Brasserie du pecirccheur SA v

Germany compleacutetant en cela la doctrine de laffaire Francovich en preacutecisant que

lEacutetat dont la responsabiliteacute serait engageacutee du fait de la violation dun engagement international est eacutegalement consideacutereacute dans son uniteacute que la violation agrave lorigine du preacutejudice soit imputable au pouvoir leacutegislatif judiciaire ou exeacutecutif TI doit en ecirctre d autant plus ainsi dans lordre juridique communautaire que toutes les instances de lEacutetat y compris le pouvoir leacutegislatif sont tenues dans laccomplissement de leurs tacircches au respect des normes imposeacutees par le droit communautaireet susceptibles de reacutegir directement la situation des particuliers

LALENA offre pour sa part un recours beaucoup plus avantageux aux agents priveacutes qui

peuvent interfeacuterer avec les leacutegislations eacutetatiques Initialement moins contraignantes dans les

engagements eacutetatiques au niveau multilateacuteral que lVD la Z LE symbolise agrave travers

58 Alice Milanova laquoLe regraveglement des diffeacuterends dans le cadre de lALENA les atours discrets dune heacutegeacutemonieraquo (2003) 130 J droit int 87 agrave la p9l 59 CJcE Cases 6 and 990 Francovich and Bonifaci v Republic ofltay [1991] ECR 1-5357 2 CMLR 66 (1993) para 35 60 Ibid para 40 61 CJCE arrecirct du 5 mars 1996 - Affaire jointes Cmiddot4693 et C-4893 Brasserie du PecirccheurshyFactortame Ill Rec pI-1029 no 34 para 34

27

lALENA une conception nouvelle et plus eacutetendue du principe de responsabiliteacute Cest ce

que nous allons deacutemontrer agrave travers la preacutesentation de deux affaires soumises au regraveglement

arbitral du CLRDL

Laffaire Metalclad Corp cl Etats-Unis du Mexique du 30 aoucirct 200062 reacutesulte dune

question dexpropriation par un gouvernement local en loccurrence une municipaliteacute

dinvestissements eacutetrangers qui beacuteneacuteficiaient dune autorisation du gouvernement feacutedeacuteral

Laffaire Methanex Corp cl Eacutetats-Unis du 3 deacutecembre 199963 traite pour sa part du recours

dune entreprise contre un Eacutetat pour pertes de profits reacutesultant dune reacuteglementation locale

visant agrave proteacuteger lenvironnement De leacutetude de ces cas ressort la probleacutematique de la

conception du principe unitaire de lEacutetat laquelle en tant que fiction du DL saccommode

mal de la deacutecentralisation et de lautonomie des collectiviteacutes locales elle pousse ainsi agrave

lextrecircme les problegravemes de responsabiliteacute de lEacutetat dans les organisations reacutegionales en ce

qui concerne les recours relatifs aux investissements Mecircme si le litige existe entre une FTN

et une collectiviteacute locale et que lEacutetat central na pas connaissance des activiteacutes se deacuteroulant

sur une partie de son territoire entre ces deux acteurs il doit une fois les proceacutedures

amorceacutees prendre fait et cause pour sa collectiviteacute et assumer la responsabiliteacute deacutecoulant des

actes poseacutes par cette derniegravere

Les systegravemes de lUE et de lALENA se diffeacuterencient sur de nombreux points agrave

commencer par leur degreacute dinteacutegration Dans le cas de lALENA il sagit dune ZLE

deacutepourvue dinstitutions internationales dont le seul but est linteacutegration eacuteconomique Pour

lUE il sagit dune UD disposant dinstitutions telles la Commission europeacuteenne et la

CJCE qui ont pour but de favoriser linteacutegration des politiques nationales dans le processus

europeacuteen De ces diffeacuterences en ressortent dautres les limites poseacutees en matiegravere de

responsabiliteacute pratiquement inexistantes dans l ALENA et tregraves preacutecises dans lUE la

restriction des termes du Chapitre XI aux seuls investisseurs et non pas aux autres

ressortissants la mise en jeu de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des actes quil na pas commis

62 US Department of State laquoMeta1clad Corp v United Mexican States raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc3752htm 63 US Department of State laquoMethanex Corp v United States of America raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc5818htm

28

dans le Chapitre XL contrairement agrave responsabiliteacute de lEacutetat engageacutee pour la non-conformiteacute

dune leacutegislation nationale avec le droit communautaire

Pour conclure cette partie nous rappellerons que les diffeacuterents degreacutes de mise en jeu de la

responsabiliteacute de lEacutetat entre meacutecanisme reacutegional et multilateacuteral relegravevent dune conception

tregraves pragmatique de la fiction juridique dun Eacutetat unitaire cest par conseacutequent reconnaicirctre la

fragmentation et la deacutecentralisation de lEacutetat en de multiples acteurs disposant dune

autonomie et dun pouvoir reacuteglementaire Eacutegalement il est neacutecessaire de revenir sur le fait

que la responsabiliteacute de lEacutetat prend tout son sens quand il est question du droit des

investissements Le DI fait donc le lien entre lEacutetat et dautres entiteacutes eacutetatiques (collectiviteacutes

territoriales) ou non (acteurs priveacutes) agrave travers le droit de la responsabiliteacute En effet quil

prenne la deacutefense des inteacuterecircts de ses nationaux ou quil soit poursuivi par des acteurs priveacutes

quil jouisse de son droit de nationaliser ou quil soit obligeacute dindemniser lEacutetat voit ses

responsabiliteacutes croicirctre ses rocircles et actions directes se diluer Le rocircle fictif de lEacutetat relegraveve

donc de la repreacutesentation quil doit exercer au nom des acteurs priveacutes et de la responsabiliteacute

quil doit endosser quant aux activiteacutes des entiteacutes sub-eacutetatiques

Le principe de la responsabiliteacute est eacutegalement une amorce du rocircle de coordination vers lequel

lEacutetat soriente tant dans sa structure interne que dans ses activiteacutes internationales En

permettant aux FTN de sortir du champ de reacuteglementation eacutetatique pour ecirctre sur un pied

deacutegaliteacute avec lEacutetat le droit de linvestissement le pousse vers un rocircle de coordination les

FTN devenant creacuteatrices de droit et reacutecupeacuterant laquoune capaciteacute normative par neacutegociations

par consensus par pression par deacuteleacutegation par suite des privatisations raquo64 En effet veacuteritables

sujets auxiliaires du DJP laquo les socieacuteteacutes transnationales simposent davantage que nombre

dEacutetats comme acteurs deacuteterminants du processus deacutecisionnel international raquo65 TI est donc

possible de dire quun lien juridique naicirct entre acteurs priveacutes Eacutetats et collectiviteacutes

territoriales dans certains regroupements reacutegionaux agrave travers le regraveglement des diffeacuterends

relatifs aux investissements Le droit de linvestissement est dune importance toute

particuliegravere en ce quil permet de percevoir une interfeacuterence entre le pouvoir de

64 Supra note 31 Patricia Rosiak agrave la p274 65 Ibid agrave la p276

29

reacuteglementation deacutecentraliseacute et le rocircle croissant des acteurs priveacutes Cette deacutecentralisation tant

du pouvoir de reacuteglementation que de la structure interne de lEacutetat ne nuit pas agrave la place

preacutepondeacuterante de lEacutetat dans le DIP puisque reposant sur la fiction centralisatrice quil

exerce dans leacutelaboration de politiques de coordination

13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat

Pour donner suite agrave largumentaire deacuteveloppeacute dans la partie preacuteceacutedente concernant les

recours Eacutetats-investisseurs nous preacutesenterons dans cette section les aspects du droit des

investissements dans le regraveglement des diffeacuterends afin de bien comprendre les implications de

la preacutesence dacteurs non-eacutetatiques il sagira donc de confronter le droit de linvestissement

et le droit de la responsabiliteacute des Eacutetats tel quils ont eacuteteacute deacutejagrave preacutesenteacutes Nous observerons

ainsi que lOMC en controcirclant partie des activiteacutes lieacutees agrave linvestissement vient se

confondre avec un champ d activiteacutes lequel ne respecte pas ses principes fondamentaux par

exemple laspect purement intereacutetatique des relations et du regraveglement des diffeacuterends De ce

fait la fiction de lEacutetat comme acteur unique en est seacuterieusement atteinte et agrave travers le droit

des investissements un systegraveme intereacutetatique multilateacuteral vient se doubler dun systegraveme

favorisant les relations entre divers acteurs au niveau reacutegional

la mondialisation de leacuteconomie et le deacuteveloppement dinterdeacutependances au sein dun marcheacute mondialiseacute rompent plus que jamais avec [la] logique [dun ordre eacuteconomique international reposant largement sur le modegravele Westphalient6

Lordre eacuteconomique eacutetant de plus en plus deacutecentraliseacute il conviendra dans cette recherche de

sinterroger sur linteacutegration des particulariteacutes du droit de linvestissement dans le systegraveme

juridique de lOMC Nous constaterons dune part leacutevolution du droit de linvestissement

dautre part nous relegraveverons lappartenance de ce droit au DIE et nous constaterons les

66 Reacutegis Chemain laquo Lordre eacuteconomique international agrave lheure de la mondialisat ionraquo dans Patrick Daillier Geacuteraud de La Pradelle Habib Gheacuterari dir Droit de leacuteconomie internationale Paris A Pedone 2004 aux pp20 et 22 LEacutetat mecircme sil laquodemeure un acteur essentiel de lordre eacuteconomique international compte tenu notamment de sa qualiteacute de sujet premier du droit international [est conduit par] la globalisation agrave se concentrer sur ses fonctions de reacutegulateur des relations eacuteconomiques et sociales et surtout agrave partager avec dautres acteurs plus preacutesents que jamais raquo

30

diffeacuterences de traitement entre les sphegraveres reacutegionales et multilateacuterales Nous preacutesenterons

donc dans un premier temps le dro it des investissements dans les accords bilateacuteraux

reacutegionaux et multilateacuteraux (1) avant de voir comment est traiteacute le droit de linvestissement agrave

lOMC (2)

131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux

Le droit des investissements fut longtemps la chasse gardeacutee des Eacutetats qui laquo creacuteaient des

normes du doit international agrave partir des pratiques eacutetatiques [ ] le droit international des

investissements traditionnel [eacutetant] en fait largement consideacutereacute comme faisant partie du droit

public un corps de regravegles qui est creacuteeacute par et exclusivement agrave destination des EacutetatSraquo 67

Historiquement le droit international des investissements visait la protection par lEacutetat

souverain de la proprieacuteteacute de ses ressortissants agrave leacutetranger et sapparentait en cela agrave une

forme de protection diplomatique

dans une perspective classique le droit international des investissements concerne linteraction des Eacutetats entre eux et linvestissement eacutetranger comme lobjet de leur interaction

Le droit contemporain des investissements sest substitueacute agrave lEacutetat-providence voire agrave lEacutetatshy

gendarme agrave lEacutetat-responsable Pourtant lEacutetat mecircme sil nen est plus lacteur unique

puisquil controcircle beaucoup moins leacuteconomie quil ne le faisait auparavant garde tout de

mecircme une place importante et indispensable en droit des investissements Quil soit Eacutetat

dorigine et il devra soutenir ses entreprises face agrave la concurrence tout en veillant agrave respecter

les normes internationales relatives agrave la libeacuteration des investissements controcircleacutees par les

instances reacutegionales et multilateacuterales quil soit Eacutetat daccueil et il devra veiller agrave offrir des

conditions avantageuses pour attirer les investissements tout en preacuteservant ses entreprises

nationales

67 Thomas W Wacirclde Nouveaux horizons pour le droit international des investissements dans le contexte de la mondialisation de leacuteconomie eacutetudes de questions speacutecifiques Paris A Pedone 2004 aux pp20-21 68 Ibid agrave la p7l

31

Des meacutecanismes dencadrement de ces pratiques relatives agrave linvestissement se sont

deacuteveloppeacutes en premier lieu bilateacuteralement avec les traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement (cishy

apregraves TBL) lesquels commencegraverent agrave ecirctre mis en place dans les anneacutees 60 pour atteindre le

nombre de 2 099 accords signeacutes en 2001 par quelques 162 pays Cette croissance

exponentielle daccords signeacutes sexplique agrave la fois par laccroissement des flux

transnationaux en correacutelation avec le deacuteveloppement de la mondialisation et eacutegalement par

labsence daccords multilateacuteraux capables de se substituer aux accords bilateacuteraux afin de

proceacuteder agrave une harmonisation du droit des investissements

Face agrave limportance prise par les investissements dans les eacutechanges internationaux une

tentative multilateacuterale dencadrement des investissements a eacuteteacute proposeacutee par le Com iteacute de

lInvestissement International et des Entreprises Multinationales (ci-apregraves CLME) et le

Comiteacute des Mouvements de Capitaux et des Transactions Invisibles (ci-apregraves CMLT) de

lOCDE en 1995 intituleacutee Accord multilateacuteral sur linvestissement (ci-apregraves AMeo)

LAMI fortement inspireacute du Chapitre XI de l ALENA71 poursuivait lobjectif suivant

the MAL was developed to enable investors in multinational corporations to discourage any legislation issued by national or even subnational governments that foreign investorsperceiveas against their profit objectives

Ce texte rendait les entiteacutes sub-eacutetatiques responsables de leurs actes face aux investisseurs

puisque pouvant ecirctre directement poursuivies par ces derniers et permettait de cerner la

reacutealiteacute du deacuteveloppement dun laquo marcheacuteraquo reacutegional sub-eacutetatique dattraction des

investissements LAM proceacutedait donc dun transfert de responsabiliteacute de lEacutetat vers les

organes infra-nationaux deacutechargeant lEacutetat de la responsabiliteacute imposeacutee par le principe

duniteacute mais le faisant cependant agrave lavantage des FTN ce qui fit dire agrave certains

il faut remonteraux traiteacutes coloniaux les plus leacuteonins pour trouver exposeacutesavec autant darrogance dominatrice que dans lAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) les

69 Benno Ferrarini laquo A multilateral framework for investment raquo World Trade Institute State Secretariatof Economie affairsand SimonJ Evenett 2003 agrave la pl O Disponibleagrave ladresse httpwwwcidharvardeducidtradeIPapersferrarini wti investroentpdf 70 OCDE Groupe de neacutegociationsur lAccord Multilateacuteral sur linvestissement (AMI) application de lAMI aux diffeacuterents niveaux dadministration Note du Preacutesident DAFFEIMAI(96)11 17 avril 1996 71 Ibid agrave la p12 72 Terri Cottarolaquo What is the MAL raquo Ottawa OPLRG Disponible agrave ladresse httpwwwfloraorgfloraarchiveroai-not

32

droits imprescriptibles du plus fort - ici les socieacuteteacutes transnationales - et les obligations draconiennes imposeacutees aux peuples

La particulariteacute de ce texte est quil ne tenait pas compte de la fiction de lEacutetat comme eacutecran

juridique du droit international En permettant agrave des acteurs non-eacutetatiques un droit de recours

contre des acteurs sub-eacutetatiques lAM permettait une reconnaissance juridique des

pratiques entre gouvernements infra-nationaux et FTN mais allait de ce fait agrave lencontre du

DIP en leur permettant dagir officiellement sur la scegravene internationale sans posseacuteder la

personnaliteacute juridique internationale

Lexemple de lAM nous a offert une preacutesentation pousseacutee agrave lextrecircme de limportance

des entiteacutes subeacutetatiques en droit des investissements et une justification de la difficulteacute de

maintenir la figure unitaire de lEacutetat dans ce mecircme droit Nous allons maintenant voir quau

niveau reacutegional les investisseurs ont en partie obtenu satisfaction de leurs revendications

puisque certains accords dinteacutegration reacutegionale contiennent des dispositions concernant

linvestissement Agrave deacutefaut dune reacuteglementation au niveau multilateacuteral les organisations

reacutegionales ont proceacutedeacute agrave des harmonisations partielles du droit des investissements agissant

en tant que laquo laboratoire expeacuterimentalraquo du libeacuteralisme et acceptant de ce fait leacutevolution

parallegravele de la responsabiliteacute et des investissements de leur sens traditionnel agrave leur sens

moderne

132 Le droit de linvestissement agrave lUumlMC

Prenant note de leacutevolution des flux dinvestissements et consideacuterant leacutechec de lAMI

luumlMC eacutelabora des accords sectoriels traitant la question des investissements de faccedilon

eacuteparse et deacutecentraliseacutee agrave travers diffeacuterents accords que sont lAccord Geacuteneacuteral sur le

73 Le monde diplomatique laquo LAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) Un projet arrogant raquo 1998 Disponible agrave ladresse httpwwwmonde-diplomatiquefrdossiersamiJ

33

Commerce des Services (ci-apregraves AGCS) et lAccord des Mesures sur lInvestissement

lieacutees au Commerce (ci-apregraves MIci4bull

Quant agrave lAGCS il reacutesulte plus dun processus de libeacuteralisation produit par produit que

dun cadre coheacuterent pour linvestissement

GATS as an international investment framework is unsatisfaetory as the structure of its mies and the nature of its market access conunitments allow for very partial and conditional liberalization ofservices

Bien quil concerne linvestissement il ne traite pas de la protection de linvestissement

preacutevoyant seulement le traitement de la nation la plus favoriseacutee et le traitement national Il

comprend des regravegles relatives agrave leacutetablissement dune laquopreacutesence commercialeraquo par un

fournisseur de services eacutetranger sur un marcheacute eacutetranger La question des investissements est

abordeacutee de faccedilon explicite dans lAnnexe sur les services fmanciers et dans larticle

XVI2 f 76 En plus de traiter des investissements elle possegravede un article relatif agrave l inteacutegration

reacutegionale larticle V de lAGCS qui suivant une structure semblable agrave celle de larticle

XXIV fait mention explicite des personnes morales donc les personnes priveacutees Agrave noter

eacutegalement que larticle 1 de lAGCS en plus de reconnaicirctre limportance des acteurs priveacutes

74 Deux autres accords de lOMC renferment des dispositions concernant les investissements lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires eacutetablit des disciplines applicables aux subventions destineacutees aux opeacuterations de deacutemarrage (cest-agrave-dire de nouveaux investissements) Aux termes de lAccord sur les marcheacutes publics les fournisseurs nationaux et les fournisseurs de proprieacuteteacute eacutetrangegravere beacuteneacuteficient dun traitement non discriminatoire pour les marcheacutes publics couverts L ADPIC quant agrave lui preacutevoit la protection de la proprieacuteteacute intellectuel1e le traitement national ainsi que la clause de la nation la plus favoriseacutee des standards minimums de protection et une proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends 75 Matthias VOCKE laquo Investment implications of selected WTO agreements and the proposed multilateral agreement on investment raquo lMF working paper working paper 9760 Genegraveve 1997 agrave la pl7 Disponible agrave ladresse httpeconpapershhs sepaperimfimfwpa9760htm 76 OMC Accord de Marralœch instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe Lb Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services art XVI2f laquoLimitations concernant la participation de capital eacutetranger exprimeacutees sous forme dune limite maximale en pourcentage de la deacutetention dactions par des eacutetrangers ou concernant la valeur totale dinvestissements eacutetrangers particuliers ou des investissements eacutetrangers globaux raquo 77 Ibid art v6 laquoUn fournisseur de services de tout autre Membre qui est une personne morale const itueacutee conformeacutement agrave la leacutegislation dune partie agrave un accord viseacute au paragraphe 1 aura droit au traitement accordeacute en vertu dudit accord agrave condition quil effectue des opeacuterations commerciales substantiel1es sur le territoire des parties audit accord raquo

34

dans le droit des investissements reconnaicirct eacutegalement la place preacutepondeacuterante des entiteacutes subshy

eacutetatiques ainsi que leur capaciteacute agrave poser des actes ayant des conseacutequences pour le commerce

multilateacuteral

Quant agrave lAccord sur les MIC figurant agrave lAnnexe 1A de la Charte de luumlMC son

objectif essentiel est deacuteliminer les mesures incompatibles avec les regravegles du GATT en

reacutefeacuterence aux articles ID et XI du GAT T agrave savoir le traitement national et la prohibition

des restrictions quantitatives agrave limportation

[il] interdit aux gouvernements nationaux et infranationaux dimposer des modaliteacutes de contenu national aux investisseurs eacutetrangers comme condition daccegraves au marcheacute inteacuterieur

En effet aux termes de larticle 62 de laccord sur les MIC de telles mesures peuvent venir

tant dune autoriteacute nationale que locale ou reacutegionale Il sagit donc dun accord

speacutecifiquement destineacute agrave traiter des regravegles pour les investissements directs eacutetrangers qui

preacutecise les dispositions du GATT en interdisant les prescriptions gouvernementales en

obligeant les investisseurs agrave acqueacuterir des intrants sur le marcheacute local ou agrave vendre leur

production sur le marcheacute national plutocirct que de les exporter Il ne concerne que les

78 Ibid art 13 laquo Aux fins du preacutesent accord a) les mesures des Membres sentendent de mesures prises par i) des gouvernements et administrations centraux reacutegionaux ou locaux et ii) des organismes non gouvernementaux lorsquils exercent des pouvoirs deacuteleacutegueacutes par des gouvernements ou administrations centraux reacutegionaux ou locaux dans la mise en œuvre de ses obligations et engagements au titre de lAccord chaque Membre prendra toutes mesures raisonnables en son pouvoir pour que sur son territoire les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux et les organismes non gouvernementaux les respectent raquo 79 Edward M Graham laquoRivaliteacute sur les marcheacutes internationaux et nouveaux enjeux pour lorganisation mondiale du commerceraquo Document de discussion n 6 Washington Institute for international economies 1998 agrave la p8 Disponible agrave ladresse httpstrategisicgccaepicinternetineas-aesnsfvwapjdp06f pdf$FILEdp06fpdf 80 aMc Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 annexe 1b Accord sur les mesures concernant les investissements et lieacuteesau commerce art 62 81 Cet accord ne deacutefinit pas lexpression laquo mesure concernant linvestissement et lieacutees au commerce raquo mais contient toutefois en annexe une liste exemplative de mesures incompatibles avec larticle Ill 4 ou larticle XI 1 du GATT de 1994 Eacutetant fondeacute sur les disciplines eacutenonceacutees dans le GATT au sujet du commerce des marchandises lAccord sur les MIC ne concerne pas la reacuteglementation de linvestissement eacutetranger Ses disciplines portent sur le traitement discriminatoire des produits importeacutes et exporteacutes et ne reacutegissent pas la question de lentreacutee et du traitement de linvestissement eacutetranger

35

marchandises et vise seulement les prescriptions de reacutesultat contraires au GATT82 Ainsi

est-il possible de conclure en accord avec Mark Koulen que

lAccord sur les MIC nest pas un accord sur linvestissement agrave proprement parler mais il preacutevoit la poss ibiliteacute dexaminer dans le cadre dun ordre du jour incorporeacute la neacutecessiteacute de dispositions plus deacutetailleacutees sur la politique en matiegravere dinvestissement83

La question des investissements telle que traiteacutee dans le cadre multilateacuteral peut donc sembler

paradoxale et ce agrave plusieurs niveaux Dabord parce que ce controcircle regraveglementaire

sapplique agrave un droit avant tout destineacute aux acteurs priveacutes LO MC tente donc dencadrer

sans pouvoir reacuteellement lappreacutehender le deacuteveloppement du droit des investissements

Ensuite il savegravere que la probleacutematique de lencadrement des investissements est deacutejagrave

abordeacutee au niveau reacutegional dune faccedilon complegravetement diffeacuterente qui laisse toute sa place agrave la

preacutesence des acteurs priveacutes effaccedilant de ce fait laspect intereacutetatique de cette branche du

DIE Eacutegalement comme nous lavons remarqueacute ci-dessus cette question est traiteacutee

diffeacuteremment dans le commerce des services et dans le commerce des marchandises tant en

matiegravere de reconnaissance explicite des investissements et des acteurs priveacutes que dans le fait

que lAGCS traite la probleacutematique des investissements dans le cadre des formations

reacutegionales alors que larticle XXIV ne laborde point L article XXIV reste deacutepourvu de

toute reacutefeacuterence aux investissements alors que les organisations reacutegionales dont il assure la

conformiteacute agrave la lettre de lOMC lui accordent une place importante La difficulteacute reacuteside

donc dans lappreacutehension du partage des compeacutetences entre commerce et investissement

LALENA comme modegravele dinteacutegration reacutegionale est donc diviseacute entre la partie de son

texte relative aux investissements avec tout ce que cela implique au niveau du regraveglement des

diffeacuterends et le fait quelle nexiste qu en tant que ZLE telle que reconnue par larticle

XXIV du GATT

Les liens entre commerce et investissement ne sont donc nullement naturels puisquils

varient dun accord il lautre deacutependamment du degreacute dinteacutegration et du but de laccord Les

82 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatifsur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfuit-maecigccaJtna-nacoerarchive-1999-fr asp 83 Mark Koulen laquoLeacutevolution du droit international des investissements raquo dans Socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Un accord multilateacuteral sur linvestissement dun forum de neacutegociation agrave lautre] Paris A Peacutedone 1999 agrave la p10S

36

dispositions sur linvestissement ne formant quune partie des accords reacutegionaux le droit de

linvestissement apparaicirct dans sa conception moderne en position de deacutependance face au

commerce En effet mecircme si les dispositions relatives agrave linvestissement jouissent dun statut

particulier et plus avantageux que les dispositions commerciales elles nexisteraient pas sans

les accords commerciaux De ce fait le droit moderne des investissements comme branche du

DIE nous apparaicirct avoir eacuteteacute releacutegueacute agrave la position de branche du droit commercial et ce

dans le but de contrecarrer limportance deacutemesureacutee qui lui est deacutejagrave accordeacutee Reacutediger un texte

en forme daccord unique et autonome sur les investissements reviendrait agrave eacutecrire une charte

pour les FTN Ainsi mecircme si larticle XXIV ne saisit que partiellement les pratiques des

organisations reacutegionales il fournit un cadre de reacutefeacuterence en les placcedilant sous le controcircle du

multilateacuteralisme intereacutetatique

Inteacutegrer commerce et investissement revient donc agrave juxtaposer un systegraveme commercial

intereacutetatique et un systegraveme reacutegional mixte Pourtant comme nous allons le voir ces deux

disciplines ne sont pas deacutenueacutees de liens Nous tenterons donc dapporter dans la suite de ce

travail des eacuteleacutements danalyse relatifs agrave ces paradoxes

14 Liens entre commerce et investissements

Le commerce et linvestissement sont tous deux des branches du DIE84 mais jouissent dun

traitement diffeacuterent dans lordre juridique international La place preacutepondeacuterante des acteurs

priveacutes dans le droit des investissements comparativement au filtre que repreacutesente lEacutetat dans

le droit commercial et la primauteacute du droit commercial sur le droit des investissements en ce

quil permet de sauvegarder limportance de la fiction de lEacutetat dans le DIE et de garder un

controcircle regraveglementaire sur cette branche devenue incontrocirclable par le DIE classique

forment larmature dune telle reacuteflexion sur les rapports entre commerce et investissement

Cette section nous permettra malgreacute les diffeacuterences quant au traitement agrave la nature et agrave

lintensiteacute des liens qui unissent commerce et investissement de constater la conseacutequence de

84 Supra note 3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory agrave la pll

37

tels liens pour notre analyse comparative du reacutegionalisme multilateacuteral et infra-eacutetatique TI

sagira donc de voir sil y a assimilation ou subordination de ces deux matiegraveres du fait

quelles eacutechappent en partie au controcircle de lEacutetat mais agrave divers degreacutes puisquau niveau

multilateacuteral lEacutetat conserve agrave travers les neacutegociations intereacutetatiques un monopole dans la

deacutecision de proceacuteder agrave une libeacuteralisation plus approfondie Le degreacute dimplication de la

responsabiliteacute eacutetatique lui aussi varie du fait dune part des diffeacuterents moyens de regraveglement

des diffeacuterends et denclenchement de ces meacutecanismes dautre part du fait que le controcircle

exerceacute par les instances de regraveglement des diffeacuterends eacutechappent eacutegalement au controcircle de

lEacutetat

Ainsi nous nous demanderons dans cette section SI commerce et investissement sont

compleacutementaires ou subsidiaires (1) puis nous verrons les liens entre investissement et

regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme multilateacuteral de lOMC (2)

141 Compleacutementariteacute ou subordination

Commerce et investissement sont historiquement lieacutes puisquils sont laquo caracteacuteriseacutes par un

processus seacutequentiel lineacuteaire dinternationalisation par eacutetapes raquo dans lequel le commerce

deacutebouche sur linvestissement et linvestissement entraicircne une expansion du commerce laquo il

en reacutesulte donc une intensification des interactions eacuteconomiques au niveau internationalraquo85

Ces liens hors de toute question de subordination repreacutesentent le fondement de lexpansion

de la mondialisation globale le point de reacutefeacuterence du deacuteveloppement diffeacuterentiel de ces deux

matiegraveres En effet avant de se contredire dans leur traitement juridique reacuteciproque commerce

et investissement forment la substance du DIE et sont indissociables dun point de vue

eacuteconomique

Le deacuteveloppement du commerce intra-entreprise repreacutesentant 30 agrave 40 du commerce

international des biens manufactureacutes rend ces deux eacuteleacutements plus compleacutementaires agrave travers

85 CNUCED Rapport sur linvestissement dans le monde Confeacuterence des Nations Unies sur le Commerce et le Deacuteveloppement New York et Genegraveve 1996 aux pp4 et 7

38

les activiteacutes reacutegissant les relations entre une FTN et ses fugraveiales 86 Ce commerce intrashy

entreprise se caracteacuterise par le fait quil eacutechappe tant au controcircle direct de lUumlMC quagrave

celui des Eacutetats mais eacutegalement par le fait quil naicirct de flux financiers comme preacutealable agrave

linstauration dun tel commerce Commerce et investissement sont tout agrave la fois

substituables et compleacutementaires En effet ils sont substituables puisquils permettent tous

deux de peacuteneacutetrer les marcheacutes eacutetrangers

this view of the relationship between trade and factor mobility suggests that tariff barriers could mot ivate import-substituting FDI and that general tariff reductions would reduce FDI flows or even stimulate a laquo repatriation raquo of foreign-owned assets to the home countries ofMNCs87

Ils peuvent eacutegalement ecirctre consideacutereacutes comme compleacutementaires puisque reprenant en cela les

termes eacutevoqueacutes lors dun rapport de 1lt1 Chambre de Commerce et de lindustrie de lAustralie

commerce et investissement repreacutesentent les deux cocircteacutes dune mecircme piegravece

trade opens opportunities for commercial and economie linkages investment cements the commitment to engagement in the foreign market(s) concemed which in tum generates trade in terms of imports of inputs to and exports of the production from the investment undertaken88

Commerce et investissements faccedilonnent leacutevolution de la mondialisation dans leurs liens

dalleacutegeance au deacuteveloppement du capitalisme agrave travers le prisme relationnel unissant

acteurs priveacutes et eacutetatiques repreacutesentant en cela un lien de compleacutementariteacute fondeacute sur la

responsabiliteacute internationale de lEacutetat En effet les theacuteories libre-eacutechangistes procircnant le

retrait de lEacutetat afm de favoriser louverture des marcheacutes aux flux dinvestissements mais

86 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatif sur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfait-maecigccatna-nacotherarchive-1999-frasp Limportance des transactions intra-groupe montrent quil y a une laquo croissance substantielle des flux dinvestissement eacutetranger direct le rocircle de linvestissement eacutetranger direct dans la croissance eacuteconomique et le deacuteveloppement le changement dapproche des politiques nationales vis-agrave-vis de linvestissement eacutetranger et le fait que les deacutecisions prises par les entreprises en matiegravere de commerce et dinvestissement devenaient de plus en plus indissociables raquo (OMC Rapport de la reacuteunion des 2 et 3 juin 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM1 paras 8 25 novembre 1997) 87 Magnus Blomstreumlm Ari Kokko laquo Regional integration and foreign direct investment raquo National Bureau of Economie Research working paper 6019 Cambridge 1997 agrave la p3 Disponible agrave ladresse http www nberorgpapersw601 9pdf 88 Chambre du Commerce et de lIndustrie australienne laquo The WTuuml and investment raquo (2003) 96 ACCl agrave la p2 Disponible agrave ladresse httpwwwacciasn autextesissues paperslTradeTDE37Jillf

39

eacutegalement aux produits et services agrave leacutechelle internationale ont entraicircneacute la conseacutequence

quun lien de compleacutementariteacute sest formeacute entre lEacutetat qui favorise leacutetablissement d un

environnement plus libeacuteral et plus seacutecuritaire pour les investisseurs et les exportateurs et les

acteurs priveacutes qui de par leurs activiteacutes contribuent au deacuteveloppement de lEacutetat LEacutetatshy

providence a ducirc seffacer au profit dun Eacutetat-libeacuteral qui en vue de seacutecuriser lenvironnement

dans lequel eacutevoluent les FTN a ducirc partager dune part son pouvoir regraveglementaire avec les

autres membres de lucircMC en vue dune harmonisation des leacutegislations lors des cycles de

neacutegociations internationales dautre part soumettre le controcircle de son propre respect des

normes eacutelaboreacutees agrave un organe supeacuterieur lucircRD Ainsi ce lien de compleacutementariteacute entre

Eacutetats et FTN repose pour trouver son fondement leacutegitime sur la scegravene internationale sur le

principe de responsabiliteacute de lEacutetat

L importance des investissements pour lEacutetat conduit agrave une deacutecentralisation des affaires des

acteurs priveacutes qui en labsence de tout cadre geacuteneacuteral multilateacuteral sur linvestissement place

les investisseurs dans une position plus confortable que les exportateurs En effet commerce

et investissement impliquent des acteurs priveacutes Pourtant dans le cas du commerce les

gouvernements se sont soumis agrave certaines regravegles visant agrave preacuteserver les flux commerciaux des

actions gouvernementales (agrave travers larticle du xxvrn bis du GATT sur les neacutegociations

tarifaires par exemple) alors que pour les investissements aucun cadre regraveglementaire global

na encore eacuteteacute mis en place multilateacuteralement89

Suite agrave leacutechec de lAM dans sa vaine tentative dune harmonisation des reacuteglementations

relatives aux investissements dans un cadre multilateacuteral les regravegles affeacuterentes aux

investissements ont toujours eacuteteacute eacutelaboreacutees au sein daccords commerciaux Paradoxalement

ce manque dautonomie des accords relatifs agrave linvestissement na pas empecirccheacute quun

traitement plus avantageux en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends ne soit accordeacute aux

investisseurs comparativement aux exportateurs reacutegis par le mecircme accord Ceci peut

sexpliquer par le fait quen matiegravere commerciale lEacutetat reste la figure embleacutematique dune

repreacutesentation intereacutetatique des acteurs priveacutes lacteur central porteur de la responsabiliteacute

89 aMc Rapport de la reacuteunion des ret 2 octobre 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIIMJ6 3 novembre 1998 para 50

40

internationale qui ninteragit dans le cadre de lOMC quavec des Eacutetats En matiegravere

dinvestissements lEacutetat est dans une position non plus deacutecran juridique mais dacteur

eacuteclateacute dont la fiction juridique est eacutebranleacutee par la place preacutepondeacuterante que le droit de

linvestissement accorde aux acteurs priveacutes sa responsabiliteacute pouvant ecirctre engageacutee par un

investisseur degraves lors que lexercice par lEacutetat ou lun de ses organes de son pouvoir

regraveglementaire a une incidence sur ses activiteacutes Moins lEacutetat controcircle moins il a de chance de

voir sa responsabiliteacute mise en jeu il est donc possible de dire que le principe de

responsabiliteacute sert de tremplin agrave lessor des theacuteories libre-eacutechangistes

Ainsi dans le cadre du commerce lEacutetat ne traitant quavec des Eacutetats il ne subit que les

pressions des entreprises lesquelles cherchent de meilleures ouvertures agrave linternational par

leacutetablissement dun cadre juridique stable et libeacuteraliseacute Les activiteacutes commerciales reacutesultent

dun dialogue entre acteurs priveacutes et eacutetatiques afm de trouver larrangement le plus

satisfaisant Quant aux investissements tels que traiteacutes dans le cadre de lALENA un

rapport de force se substitue au dialogue les FTN disposant dun pouvoir de contrainte agrave

travers leur capaciteacute de poursuivre un Eacutetat Cest donc la diffeacuterence dexercice du pouvoir

regraveglementaire qui caracteacuterise la diffeacuterence entre commerce et investissement et par le fait

mecircme limite les interactions juridiques entre commerce et investissement dans lenceinte de

lOMC tel que nous allons le deacutemontrer en suivant

142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral

Les accords bilateacuteraux permettent de laquo creacuteer un climat favorable agrave linvestissement raquo alors

que les accords reacutegionaux teacutemoignent laquo dune plus grande diversiteacute de contenu et de fmaliteacutes

que les accords bilateacuteraux raquo et les accords multilateacuteraux ont trait pour leur part

agrave des secteurs particuliers ou agrave certaines questions comme les services les prescription de reacutesultats les droits de proprieacuteteacute intellectuelle lassurance des investissements le regraveglement des diffeacuterends lemploi et les relations de travail la protection des consommateurs et la protection de lenvironnement enfin la concurrence

90 OMC Rapport de la reacuteunion des 30 et 31 mars 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM4 5 juin 1998 para 48

41

Agrave deacutefaut de pouvoir traiter le thegraveme de linvestissement de faccedilon coheacuterente et dans son

entiegravereteacute le controcircle reacuteglementaire de luumlMC a eacuteteacute eacutetendu agrave dautres domaines laquo lieacutes au

commerce raquo et ce afm de fournir un cadre global favorable aux investissements Ainsi sont

creacuteeacutes des liens entre linvestissement et des domaines connexes telle la mobiliteacute des capitaux

et de la main dœuvre Le controcircle regraveglementaire exerceacute par luumlMC sur des accords mixtes

tels que laccord sur les MJC et lAGCS permet une extension du dit controcircle vers des

accords connexes En ce sens la mobiliteacute de la main-dœuvre voire les conditions de travail

lenvironnement ou le deacuteveloppement durable deviennent laquo lieacutes au commerce raquo et donc

affaires de luumlMC du moment que des reacuteglementations dans ces domaines sont consideacutereacutes

comme des obstacles aux investissements eacutetrangers

Agrave ce stade de la reacuteflexion sur la capaciteacute de luumlMC agrave devenir une enceinte de neacutegociation

pour leacutetablissement dun accord multilateacuteral sur linvestissement il est important de prendre

note de certaines incoheacuterences entre les dispositions des Accords de luumlMC relatives agrave

linvestissement Comme lont releveacute les repreacutesentants du Canada du Costa Rica de la

Communauteacute europeacuteenne de lArgentine et des Eacutetats-Unis lors dune communication en

1997 sur les liens entre commerce et investissement

[il y al une diffeacuterenceentre le traitement des marchandiseset des services dans le cadre de lAGeS et de lAccord sur les MIC une absence de regravegles relatives agrave la protection des investissements une porteacutee limiteacutee de lAccord sur les MIe par rapport au grand nombre de mesures examineacutees au cours des neacutegociations du Cycle dUruguay sur les MIe une absence de regravegles concernant les prescriptions de reacutesultat dans lAGCS une porteacutee limiteacutee des disciplines relatives au commerce eacutenonceacutees par lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires pour ce qui est des incitations agrave linvestissement et une diffeacuterence entre lAccord de lOMe et les accords internationaux relatifs agrave linvestissement pour ce qui est de la porteacutee des investissements de portefeuille

Lintroduction de linvestissement au niveau multilateacuteral soulegraveve la question du traitement

des diffeacuterends dans la structure intereacutetatique de luumlMC En ce qui concerne les diffeacuterends

lieacutes agrave lapplication de lAGCS et de lAccord sur les MIC dans un cadre purement

intereacutetatique luumlMC a deacutejagrave acquis une certaine expeacuterience Le repreacutesentant du Japon dans

91 OMe Rapport de la reacuteunion des 6 et 7 octobre 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissementWTIWGTIlMJ2 10 novembre 1997 para 36

TABLE DES MATIEgraveRES

AVANT-PROPOS ii

LISTE DES ABREacuteVIATIONS vi

REacutesUMEacute vii

INTRODUCTION-REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT

CHAPITRE I-EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS

INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS 1

SUR LE POUVOIR DAUTORITEacute DE LEacuteTAT 5

11 Du GATT agrave lOMC eacutevolutions structurelles et normatives 6

111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse d un cadre normatif 7

112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lOMC 12

113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de 1OMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD 15

12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete d une fiction porteuse de sens en droit international 18

121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale 19

122 Le deacutelit international traiteacute par la cu recours dun investisseur agrave travers la protection diplomatique 22

123 Mise en eacutevidence des lacunes du DIP par le DIE agrave travers les pratiques des instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends 25

13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat 29

131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux 30

132 Le droit de linvestissement agrave lOMC 32

14 Liens entre commerce et investissements 36

141 Compleacutementariteacute ou subordination 37

142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral 40

CHAPITRE II-REacuteGIONALISATION SUPRA-EacuteTATIQUE OU MULTILATEacuteRALISME FRAGMENTEacute EacuteTUDE CRITIQUE DE LARTICLE XXIV 45

21 Reacutegionalisme multilateacuteraliseacute ou multilateacuteralisme reacutegionaliseacute 46

211 Origine du reacutegionalisme eacuteconomique 47

212 Du reacutegionalisme au reacutegionalisme eacuteconomique 49

IV

213 Linteacutegration reacutegionale 51

214 Le reacutegionalisme dans lO MC entrave au multilateacuterali sme ou tests de laboratoires 53

22 Autopsie de larticle XXIV 56

221 Le deacutetournement du principe de non-d iscrimination 57

222 Structure de larticle XXIV 59

23 De lanalyse agrave la critique lart est plus difficile le laxisme de larticle XXIV et ses reacutepercuss ions sur le systegraveme commercial multilateacuteral 74

231 Ambiguiumlteacutes du reacutegionalisme dans le systegraveme mu1tilateacuteral 75

232 Unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange consideacuterations politiques dans le systegraveme commercial multilateacuteral 79

233 LEacutetat mondialiseacute entre preacutefeacuterences reacutegionales neacutegociat ions multilateacuterales pressions sectorielles et revendications nationales 82

CHAPITRE DI-LEacuteTAT DANS TOUS SES EacuteTATS 86

31 L Eacutetat dans un jeu de laquo deacute raquo 88

311 De la centralisation agrave la deacuteconcentration et la deacutecentralisation 89

312 Classification de la deacutecentralisation en fonction des degreacutes dautonomie 91

32 LEacutetat deacuteseacutetatiseacute 94

321 Des formes dEacutetat LEacutetat-nation et lEacutetat providence 95

322 LEacutetat en crise 98

33 Les dessous de lEacutetat 101

331 Paradiplomaties et revendications reacutegionales 102

332 Deacutefinition et preacutesentation geacuteneacuterale du pheacutenomegravene de paradiplomatie 103

333 Classification des types de paradiplomaties 105

334 Les acteurs de la paradiplomatie 107

34 L Europe des reacutegions III

341 Les collectiviteacutes locales dans la structure europeacuteenne III

342 Des structures transreacutegionales que sont devenues les frontiegraveres 115

35 Quelle gouvernance pour lEurope 118

351 La gouvernance agrave niveaux multiples 119

352 La meacutethode ouverte de coordination 122

36 L Eacutetat des Eacutetats 125

361 En route vers lEurope des reacutegions 126

362 Et lEacutetat dans tout ccedila quel rocircle pour lavenir 128

v

CONLUSION-REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATION LES INCOHEacuteRENCES QUI FONT DU SENS 133

APPENDICE A-NOMBRE DACCORDS COMMERCIAUX NOTIFIEacuteS AU GATT Agrave

APPENDICE B-FRAGMENT DUNE IllEacuteRARCHIE GLOBALE EacuteMERGENTE DE

LOMC AU TITRE DE L ARTICLE XXlV 139

RELATIONS EacuteCONOl1IQUE ET POLITIQUES 141

NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-OUVRAGES GEacuteNEacuteRAUX 142

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE MONOGRAPHIE 143

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE ARTICLES 146

NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-150SITES INTERNET 150

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-153DOCUMENTATION INTERNATIONALE 153

NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-JURISPRUDENCE 157

NOTICE BmLIOGRAPIDQUE-MEMOIRES ET THEgraveSES 159

ADPIe

AGCS

ALENA

AMI

CCM

CDI

CdR

eu CIME

CIRDI

CMIT

CPIJ

CPLRE

DI

DIE

FEDER

FTN

GATT

GNM

oorn INTERREG

MIC

Mae NUTS

ocns or orc

LISTE DES ABREacuteVIATIONS

Accord sur les aspects des droits de proprieacuteteacute qui touchent au

commerce

Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services

Accord de libre-eacutechange Nord ameacutericain

Accord multilateacuteral sur linvestissement

Conseil du commerce des marchandises

Commission de droit international

Comiteacute des reacutegions

Cour internationale de justice

Comiteacute de linvestissement international et des entreprises

multinationales

Centre international pour le regraveglement des diffeacuterends relatifs aux

investissements

Comiteacute des mouvements de capitaux et des transactions invisibles

Cour permanente internationale de justice

Confeacuterence permanente des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope

Droit international

Droit international eacuteconomique

Fonds europeacuteen de deacuteveloppement reacutegional

Firme transnationale

Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce

Gouvernance agrave niveaux multiples

Grandes orientations de politique eacuteconomique

Projet de lUnion europeacuteenne qui vise agrave favoriser linterpeacuteneacutetration

des zones frontaliegraveres par une action multisectorielle

Accord des mesures concernant linvestissement et lieacutees au commerce

Meacutethode ouverte de coordination

Nomenclature ofUnits for Territorial Statistics

Organisation de deacuteveloppement et de coopeacuteration eacuteconomique

Organisation internationale

Organisation internationale du commerce

VII

a IT

aNU

a MC

aRD

PAC

RECITE

TBI

TN

TNPF

UE

UD

ZLE

Organisation internationale du travail

Organisation des Nations Unies

Organisation mondiale du commerce

Organe de regraveglement des diffeacuterends

Politique agricole commune

Reacutegion et Citeacute dEurope

Traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement

Traitement national

Traitement de la nation la plus favoriseacutee

Union europeacuteenne

Union douaniegravere

Zone de libre-eacutechange

REacuteSUMEacute

Pheacutenomegravene dactualiteacute agrave consonances politiques eacuteconomiques et juridiques la mondialisation et la reacutegionalisation - dans leurs formes supra et infra-eacutetatique - viennent remettre en question la place preacutepondeacuterante de lEacutetat Eacuterosion de lEacutetat par le haut et par le bas crise de lEacutetat-nation deacutecentralisation et perte ou abandon de souveraineteacute telles sont les alleacutegories qui informent les hypothegraveses de deacutepart de ce travail Fondeacutee sur une approche interdisciplinaire la preacutesente recherche a pour but deacutetablir un parallegravele entre deux formes de reacutegionalisation lune supra- ou inter-nationale- et lautre infra- ou trans-nationale- lesquelles agissant toutes deux sous limpulsion de facteurs eacuteconomiques globaliseacutes viennent tisser des liens entre deux sphegraveres distinctes du droit linterne et linternational et se manifestent dans les reacuteformes des structures du pouvoir reacutegulateur de lEacutetat

Dans un premier temps nous procegravederons agrave une preacutesentation geacuteneacuterale des postulats soutenant leacutetablissement de liens entre le droit international eacuteconomique (DIE) de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) et les structures politiques infra-eacutetatiques agrave travers la preacutesentation de trois arguments Il sagira en premier lieu daborder la question du pouvoir normatif deacuteclinant des Eacutetats puis de relever limportance de la responsabiliteacute juridique de ces derniers avant de traiter des implications du traitement des investissements dans le dialogue entre reacutegionalismes Par la suite nous tenterons deacuteclaircir dans un contexte de mondialisation la question de la reconnaissance des processus de reacutegionalisation dans un systegraveme multilateacuteral en partant de la notion ainsi mise en eacutevidence de reacutegionalismes qui dans leurs formes internes et leur reacutealiteacute socio-eacuteconomique deacutefient les fondements intereacutetatiques de lO MC Finalement nous aborderons la question de la restructuration du pouvoir normatif de lEacutetat au profit de ses sub-divisions en concentrant lanalyse sur le cas de lUnion europeacuteenne (UE) Dans ce cadre nous traitons notamment des thegravemes affeacuterant aux processus de deacutecentralisation et de crise de lEacutetat-nation afin de mettre en lumiegravere la place preacutepondeacuterante agrave travers lexercice de la paradiplomatie les activiteacutes des gouvernements locaux tant dans les affaires internes quinternationales des Eacutetats

Cette recherche a permis de renforcer agrave bien des eacutegards lideacutee maintenue par dautres que le Dl agrave la lumiegravere des deacuteveloppements socio-eacuteconomiques actuels est quelque peu rigide Pourtant mecircme si une refonte geacuteneacuterale du droit international ne peut (et ne devrait) pas ecirctre envisageacutee sur la seule base de cet examen sectoriel du droit international actuel il nous a paru pertinent de remettre en cause la structure eacutetatique laquelle agrave la fois fiction du droit international et acteur parmi d autres dans le droit interne assume aujourdhui une position et des responsabiliteacutes nouvelles en conjuguant coordonnant ou mecircme organisant une multitude de reacuteseaux Ces reacuteseaux relient et rallient des structures reacutegionales supra-eacutetatiques et infrashyeacutetatiques ainsi que des structures internationales et perrnettent ainsi de compenser quelque peu la rigiditeacute du Dl eacutevacuant de ce fait la fiction dune correspondance entre la place formelle de lEacutetat souverain unitaire et la reacutealiteacute de son controcircle normatif sur la socieacuteteacute et les flux de la mondialisation

Mots cleacutes mondialisation reacutegionalisation Eacutetats deacutecentralisation droit international

INTRODUCTION

REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS

Reacutegionalisations et mondialisations sont deux termes qu~ dans ce meacutemoire saccorderont au

pluriel afm de conjuguer les diffeacuterentes facettes de ces pheacutenomegravenes consideacutereacutes par certains

comme contradictoires voire antinomiques TI sagira de mettre en eacutevidence les interactions

qui les unissent dans lenvironnement global les caracteacuterisant Lhypothegravese meacutethodologique

de ce travail se fondera sur le manque de dialogue entre la recherche sur la mondialisation et

les divers propos sur les formes inter-relieacutees de reacutegionalisation Des implications

eacuteconomiques politiques et juridiques dune mondialisation multiforme et proteacuteiforme agrave

lanalyse des diffeacuterentes formes de reacutegionalisations cette dichotomie entre mondialisation et

reacutegionalisation nest pas deacutenueacutee de lien

Universel et particulier sopposent mais sont indissociables aussi bien dans une perspective

de reconstruction du droit sur des fondements postmodernes que dans la mise en œuvre de la

reacutegulation juridique dans le cadre de la globalisation des eacutechanges Le rocircle de lEacutetat et la

deacutefinition de la souveraineteacute eacutevoluent le territoire national prend une autre dimension Les

changements internes ont des reacutepercussions au niveau international lenvironnement global

affecte la sphegravere interne la mondialisation prend un autre sens Elle creacuteeacutee une certaine

confusion entre le droit interne qui tend agrave sinternationaliser tout en restant soumis au droit

international (ci-apregraves DL) et ce droit international qui appliqueacute au niveau supra-eacutetatique

saisit mal dans ses aspirations agrave la reacuteglementation suprecircme les dispariteacutes des ordres

juridiques internes de mecircme que le deacuteveloppement en leur sein de pheacutenomegravenes nouveaux

1 Lawrence Robert Z laquo Regionalism and the WlO should the mies be changes raquo dans Schott 1 Jeffrey dir The world trading system challenges ahead Washington Institute for International Economies 1996 aux pp41-42 2 Andreacute-Jean Arnaux Entre moderniteacute et mondialisation cinq leccedilons d histoire de la philosophie du droit et de lEacutetat 2e eacutedition Paris LGD1 1998agrave la pll

2

prenant en importance et eacutevoluant dans des espaces juridiques mal adapteacutes La mondialisation

est donc ambivalente en ce sens quelle reacuteduit les particularismes des droits nationaux et

quelle entraicircne la production dun droit agrave la fois mondialiseacute et issu de la mondialisation

LEacutetat sous ses diverses formes est le moteur de ces confusions puisque par ses deacutecisions

individuelles ou collectives reacutegionales ou internationales il faccedilonne lenvironnement dans

lequel il eacutevolue La confrontation de recherches et reacuteflexions dhorizons divers sur ces

aspects touchant agrave la reacuteorganisation de la place de lEacutetat et de son pouvoir reacuteglementaire

permet ainsi de mettre en eacutevidence le type de rapports normatifs entre le droit international

eacuteconomique (ci-apregraves DIE) et la reacutealiteacute de la reacuteorganisation du pouvoir reacuteglementaire

autour de la permanence de la forme juridique eacutetatique Le DIE entreprise juridique de

deacutemantegravelement de la souveraineteacute eacutetatique se reacutevegravele ecirctre un fort soutien agrave cette forme

eacutetatique sur laquelle repose le cadre fondamental de la reacuteglementation de leacuteconomie

transnationale Limportance de cette confrontation est juridique autant que politique

puisquelle ouvre la porte agrave des questionnements plus preacutecis sur la transformation de la sphegravere

publique et des rapports en derniegravere analyse entre les sources leacutegitimes du droit et les

processus de deacutecentralisation eacutetatique qui semblent eacutechapper au cadre juridique

normativement rigide et descriptivement partiel du DIE

Normes juridiques imparfaites ou inexistantes interrelations de pheacutenomegravenes paraissant de

prime abord contradictoires telles sont les hypothegraveses meacutethodologiques sur lesquels nous

fonderons notre analyse dans la vue de contribuer au deacutebat multiforme sur les changements

de la structure eacutetatique Le but de ce travail est donc de preacutesenter le reacutegionalisme suprashy

eacutetatique le reacutegionalisme infra-eacutetatique les liens entre ces deux notions ainsi que leurs

interactions avec le processus de mondialisation tel quil est partiellement perccedilu et construit

par le DIE notamment par le droit du commerce international en prenant pour point

dancrage lEacutetat sous ses diverses formes La probleacutematique est la suivante quelles sont les

conseacutequences des pheacutenomegravenes de reacutegionalisation compris comme symptocircmes de la

mondialisation eacuteconomique sur le DIE dans la mesure ougrave ce dernier sert de cadre agrave la

mondialisation des eacutechanges mondialisation qui lui eacutechappe en partie provocant ainsi la

confusion entre les sphegraveres internes et internationales lapparition de nouveaux acteurs la

3

deacutecentralisation de la structure eacutetatique et des modes nouveaux de gouvernance Cette

probleacutematique regroupant plusieurs eacuteleacutements il sera neacutecessaire tout agrave la fois de les preacutesenter

et de les mettre en relation les uns avec les autres afin de favoriser la compreacutehension du

deacuteveloppement de largumentaire et ce en reacuteponse agrave la probleacutematique formuleacutee

Reacutepondre agrave cette question multiforme obligera dans un premier temps agrave introduire divers

concepts qui nous serviront par la suite agrave eacutetablir des liens entre les deux eacutetudes qui seront

meneacutees sur le reacutegionalisme Ces concepts tregraves varieacutes seront deacuteveloppeacutes de faccedilon agrave mettre en

valeur par lanalyse de la place de lEacutetat dans le reacutegionalisme supra et infra-eacutetatique le

manque de coheacuterence entre le deacuteveloppement de chaque forme de reacutegionalisme chacune

eacutetant par la suite deacuteveloppeacutee dans un chapitre Il sagira en premier lieu de parler de la

laquo juridicisationraquo du processus de regraveglement des diffeacuterends de laMc qui lui confegravere un

pouvoir de controcircle sur le pouvoir regraveglementaire des Eacutetats membres avant dintroduire le

droit de la responsabiliteacute des Eacutetats au niveau international et reacutegional qui le pousse vers un

statut dEacutetat-eacutecran unifieacute et de remettre en cause les fondements du DI avec la preacutesentation

et lanalyse du droit des investissements comme branche du DIE Agrave partir de ces

consideacuterations nous constaterons les limites du cadre de laMC quant au traitement du droit

des investissements qui le deacutepasse en ce quil contrevient agrave lun de ses aspects fondamentaux

agrave savoir linter eacutetatisme

Nous consacrerons la seconde partie de ce meacutemoire agrave leacutetude du reacutegionalisme supra-eacutetatique

et plus particuliegraverement agrave la place quoccupe ce pheacutenomegravene dans un systegraveme multilateacuteral Il

sagira de relever les paradoxes et opportuniteacutes dun fonctionnement agrave deux vitesses au sein

de laMc et de son application concregravete dans les textes AIDsi seront preacutesenteacutes et analyseacutes

larticle XXIV du GATT larticle V de lAccord Geacuteneacuteral sur le Commerce des Services

(ci-apregraves AGCS) et le principe de non-discrimination dans le but de trouver des liens

avec la prise en consideacuteration du reacutegionalisme infra-eacutetatique dans les textes de laMC ou

au contraire den relever les lacunes de traitement LAccord de Libre-Eacutechange Nord

Ameacutericain (ci-apregraves ALENA) et lUnion europeacuteenne (ci-apregraves UE) permettront une

illustration du traitement reacuteserveacute par larticle XXIV aux zones de libre-eacutechange (ci-apregraves

ZLE) et Unions douaniegraveres (ci-apregraves UD ) Les diffeacuterences seacutemantiques releveacutees dans les

4

textes permettront quant agrave elles la nuse en lumiegravere des orientations possibles de la

libeacuteralisation reacutegionale soit agrave consonances plus eacuteconomiques comme dans le cas de

lALENA ou agrave consonances plus politiques dans le cas de lUE justifiant par lagrave mecircme

deux faccedilons dappreacutehender la mondialisation il sagira tout autant de juger de la deacutesirabiliteacute

de chaque option comme exception au systegraveme multilateacuteral que den appreacutecier les effets sur

la structure eacutetatique

La derniegravere partie traite du reacutegionalisme infra-eacutetatique et relegraveve dune analyse plus politique

de la mondialisation laquelle parallegravelement agrave la volonteacute des Eacutetats de sunir agrave un niveau suprashy

eacutetatique dans des organisations internationales ou reacutegionales fait naicirctre des associations entre

entiteacutes sub-eacutetatiques cette fois Partant du pheacutenomegravene de deacutecentralisation et de ses

conseacutequences sur des structures eacutetatiques telles que lEacutetat-nation ou lEacutetat-providence nous

traiterons par la suite du concept de paradiplomatie et des actions des gouvernements locaux

sur la scegravene internationale Nous verrons les solutions proposeacutees au niveau europeacuteen rendues

possibles par lapplication de la gouvernance agrave niveaux multiples Ces eacutevolutions politiques

et juridiques neacutetant pas deacutenueacutees de conseacutequences pour lEacutetat il sagira de voir les rocircles que

sera ameneacute agrave jouer lEacutetat ainsi que les actions quil devra entreprendre pour eacutevoluer dans un

monde qui tend agrave la transformation de sa structure interne et paradoxalement au maintien de

son uniteacute externe et denvisager la formation dun Eacutetat europeacuteen

Partant du postulat dune mutation de la mondialisation cette recherche sinscrit dans le but

dune intervention meacutethodologique speacutecifique agrave travers la mise en eacutevidence des lacunes de

plusieurs cadres danalyse et larticulation agrave plusieurs niveaux de discours qui ne se parlent

pas Ce travail traite de la reacuteappreacuteciation de la fin de lEacutetat en infiltrant le discours de la

mondialisation comme pheacutenomegravene ensemble de pheacutenomegravenes juridiques ou de pheacutenomegravenes

produits par le droit conduisant agrave un questionnement sur la transformation de lespace public

comme espace de la politique dans la mesure ougrave leacuteconomique est lobjet privileacutegieacute du

politique par rapport auquel il se deacutefinit aussi en ces temps de mondialisation supposeacutee

permanente et universelle

CHAPITREI

EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS SUR LE POUVOIRDAUTORITEacute DE LEacuteTAT

Du commerce agrave linvestissement de la fragmentation de lEacutetat agrave la monteacutee en importance des

organes infra-nationaux de la perte de souveraineteacute eacutetatique agrave la puissance des acteurs priveacutes

de linstitutionnalisation des organisations supra-nationales agrave lexercice du controcircle

regraveglementaire interne par linternational la responsabiliteacute de lEacutetat ne cesse de croicirctre le

DIE de se transformer Partant de ces comtats nous tenterons dans cette partie de dresser

un portrait technique de la reconfiguration de lespace juridique international et du

repositionnement des diffeacuterents acteurs y eacutevoluant Nous eacutetablirons eacutegalement des liens entre

ces eacuteleacutements afin de justifier la transformation sous les pressions de la mondialisation du

DIE qui peut se deacutefmir comme eacutetant

cette branche du droit international qui reacuteglemente dune part linstallation sur le territoire des Eacutetats des divers facteurs de production (personnes et capitaux) en provenance de leacutetranger et dautre part les transactions internationales portant sur les biens les services et les capitaux

La diversiteacute et la richesse des notions agrave assimiler nempecircchent pas deacutetablir des liens entre

ces deux pheacutenomegravenes de prime abord complegravetement distincts que sont la reacutegionalisation

supra-eacutetatique et la reacutegionalisation infra-eacutetatique cela ne peut ecirctre reacutealiseacute quen partant de

lanalyse des limites du DI relatives agrave lappreacutehension du pheacutenomegravene de mondialisation dans

son inteacutegraliteacute ou encore en partant de labsence de prise en compte des acteurs nonshy

eacutetatiques Pour ce faire lauteur tentera de guider ses lecteurs agrave travers le deacuteveloppement

dune structure de penseacutee progressive se fondant sur limportance de linstitutionnalisation

des preacuterogatives de lEacutetat agrave leacutechelle reacutegionale et globale et des conseacutequences diverses et

varieacutees qui en deacutecoulent Des modifications de la structure eacutetatique pour faire face au

deacuteveloppement de la mondialisation aux conseacutequences pour lEacutetat de la monteacutee en

3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory Droit international eacuteconomique Segraveme eacuted Paris LGDJ 1980 agrave la pll

6

importance des institutions des organes internes et des acteurs priveacutes diffeacuterents concepts

seront deacuteveloppeacutes dans cette partie et ce dans le but de fournir les bases de reacuteflexion

neacutecessaire agrave leacutetablissement de liens entre les deux formes de reacutegionalisation qui occupent

cette recherche

Cette eacutetude va neacutecessiter quatre parties Dans la premiegravere nous preacutesenterons les principales

transformations survenues lors du passage de GATT agrave lOMC et les principaux

deacuteveloppements de lOMC agrave travers les diffeacuterents cycles de neacutegociation (1) Dans la

deuxiegraveme partie nous traiterons de la responsabiliteacute internationale des Eacutetats en introduisant

les diffeacuterents modes de recours des acteurs priveacutes et le rocircle de repreacutesentation de lEacutetat dans le

systegraveme juridique international (2) Dans la troisiegraveme partie nous procegravederons agrave leacutetude du - 3 bull 1~ bull

droit des investissements comme composante speacutecifique du DIE en ce que ce droit ne

respecte pas les fondements intereacutetatiques du DIE (3) Finalement dans la quatriegraveme partie

nous tenterons dabord de mettre en lumiegravere les liens unissant commerce et investissement

ensuite de relever les lacunes de lOMC lui interdisant de devenir pour linstant un cadre

de reacuteglementation multilateacuteral sur linvestissement enfin nous nous attarderont plus

particuliegraverement sur les problegravemes inheacuterents au regraveglement des diffeacuterends (4)

11 Du GATT agrave lucircMC eacutevolutions structurelles et normatives

Le visage du DIE a changeacute dune part sous les pressions de la mondialisation eacuteconomique

dautre part agrave cause de linstauration de lOMC qui agrave travers la conseacutecration du libreshy

eacutechange leacutetendue des secteurs placeacutes sous son controcircle et la prise en importance de

lORD a conduit agrave la permeacuteabilisation des frontiegraveres eacutetatiques Placeacutes en position de

subordination face aux deacutecisions de lORD certains considegraverent les Eacutetats comme laquode

simples exeacutecutants des deacutecisions supra-eacutetatiques 4 Ils conservent cependant le pouvoir

deacutelaboration lors des cycles de neacutegociations des regraveglementations auxquelles ils acceptent de

se soumettre par la suite deacutelimitant en cela leacutetendue du pouvoir de controcircle de lOMC

4 Ibid agrave la p243

7

Nous tenterons dans cette partie de comprendre la prise en importance de lOMC en

analysant les fonctions du GATT en tant quorgane de reacutegulation ayant preacuteceacutedeacute lOMC

en proceacutedant agrave une comparaison entre les deux tant dun point de vue normatif que structurel

pour en deacuteterminer les conseacutequences sur la reacutegulation du commerce international et sur la

structure eacutetatique Ces eacutevolutions du DIE ne sont pas deacutepourvues de toutes conseacutequences

pour les entiteacutes sub-eacutetatiques qui se trouvent affecteacutees par cette perte de controcircle de leur Eacutetat

central sur le regraveglement des diffeacuterends Ce dernier soumis agrave la juridiction de lOMC et agrave

ses aspirations libre-eacutechangistes ne pourra sous peine de voir sa responsabiliteacute mise en jeu

intervenir en leur faveur

Nous traiterons dans cette partie des transformations survenues dans le systegraveme commercial

international lors de linstitutionnalisation de lOMC et plus particuliegraverement du systegraveme

de regraveglement des diffeacuterends comme garant dun pouvoir regraveglementaire internationaliseacute (1)

avant daborder lextension de ce pouvoir regraveglementaire agrave travers les diffeacuterents cycles de

neacutegociation (2) pour fmalement voir comment lextension des domaines reacuteguleacutes par

lOMC seacutetend agrave des domaines relevant du pouvoir regraveglementaire interne des Eacutetats (3)

111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse dun cadre normatif

Neacutee en 1995 de la coopeacuteration de 123 pays lors de la confeacuterence de Marrakech qui clocirctura

plus de sept anneacutees de neacutegociations dans le cadre du cycle dUruguay lOMC est une

organisation intergouvernementale agrave vocation universelle Elle a succeacutedeacute agrave lAccord Geacuteneacuteral

du GATT seul texte adopteacute en 1948 lors des neacutegociations de la Charte de la Havane qui

devait conduire agrave la mise en place de lOrganisation Internationale du Commerce (oICf

Les accords signeacutes au sein de lOMC et lAccord geacuteneacuteral du GATT en tant que traiteacutesshy

cadres des regravegles commerciales appliqueacutees par lOMC constituent les regravegles juridiques de

base du commerce international reacutedigeacutees et appliqueacutees par les Eacutetats membres

5 ONV Confeacuterence des Nations Unies sur le commerce et lemploi ECONF2178 Charte de la Havane Investissements internationaux deacuteveloppement eacuteconomique et reconstruction Cuba avril 1948

8

GATT et a MC bien que se succeacutedant se diffeacuterencient sur de nombreux points En effet

quant agrave la forme le GATT relegraveve plus d un traiteacute entre Eacutetats que dune forme quelconque

dorganisation internationale agrave travers lequel des nations souveraines sengagent agrave laquo troquer

mutuellement des ouvertures sectorielles raquo mais non agrave laquo libeacuteraliser inconditionnellement

leurs eacutechanges raquo6 et alors mecircme que lOMC jouit dun statut dorganisation internationale

disposant d une personnaliteacute juridique

L O MC aura la personnaliteacute juridique et se verra accorder par chacun de ses Membres la capaciteacute juridique qui pourra ecirctre neacutecessaire agrave lexercice de ses fonctions 7

Cette personnaliteacute juridique lui confegravere une capaciteacute leacutegale lui permettant de conclure des

traiteacutes et de maniegravere plus geacuteneacuterale deacutetendre ses compeacutetences pour les besoins de sa

mission Elle lui permet donc de se placer au dessus des Eacutetats en ce sens qu elle peut

controcircler toutes leurs actions si elles ont fait lobjet au preacutealable dun accord en son sein sauf

en ce qui a trait aux lois constitutionnelles ce qui prouve que les Eacutetats forment le substrat et

le principal moteur de lOMC puisquils restent maicirctres dans une certaines mesure des

orientations des neacutegociations en tout cas les plus riches dentre eux

Quant au regraveglement des diffeacuterends lOMC a heacuteriteacute de la structure de base du GATT

mais y a fait de nouveaux ajouts afin de corriger les deacutefauts de son preacutedeacutecesseur Deux

proceacutedures sont preacutevues dans le GATT de 47 pour le regraveglement des diffeacuterends la premiegravere

deacutecrite agrave l article XXII preacutevoit une proceacutedure de consultations et a donc un caractegravere

purement diplomatique la deuxiegraveme deacutecrite agrave larticle XXIII se deacutecompose en deux phases

soit les consultations bilateacuterales entre les parties puis si le diffeacuterend persiste la soumission

du litige agrave lAssembleacutee des parties contractantes afm quun groupe speacutecial soit eacutetabli Ces

articles restent au cœur du systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de lOMC ils font parti des

acquis du GATT Les innovations majeures de lOMC sont consacreacutees par le

Meacutemorandum dAccord sur le regraveglement des diffeacuterends et peuvent se reacutesumer ainsi

6 Elie Cohen La tentation hexagonale la souveraineteacute agrave leacutepreuve de la mondialisation Paris Fayard 1996 agrave la p146 7 OMC Accord de Marrakech instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 art 81 8 GATT Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) 58 RTNU187 arts XXII et XXIll

9

create an integrated dispute settlement among the covered agreements establishing a standing Dispute Settlement Body Introduce an appellate process extend the negative or reverse consensus rule ta the adoption of panel and Appellate Body reports and to the authorization of retaliatory measures provide for cross-retaliation across goods services and intellectual property obligations provide for arbitration specifically to determine a reasonable period oftime for compliance with rulings or the proper level of retaliation commit members explicitly to redressing violations or nullification or impairment of benefits exclusively within the confines of DSU - that is not to allow unilateral determination

La proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends se caracteacuterise aujourdhui par trois phases La

premiegravere eacutetatique relegraveve dune proceacutedure de consultation entre les Eacutetats concerneacutes par le

diffeacuterend telle que deacutecrite agrave larticle 4 du Meacutemorandum dAccord La seconde se deacuteroule

devant le Groupe speacutecial dont la proceacutedure deacutetablissement est preacutevue agrave larticle 6 du

Meacutemorandum dAccord et qui eacutemettra aux termes de larticle 19 du Meacutemorandum dAccord

des constatations des suggestions ou des recommandations La troisiegraveme relegraveve du recours agrave

lOrgane dappel eacutetabli en vertu de larticle 17 du Meacutemorandum dAccord TI fait figure

dinnovation majeure du systegraveme mis en place par les accords de Marrakech et dont les

compeacutetences sont stipuleacutees au paragraphe 176 du Meacutemorandum dAccord lequel stipule que

tout appel est laquo limiteacute aux questions de droit couvertes par le rapport du groupe speacutecial et aux

interpreacutetations du droit donneacutees par celui-ciraquo JO Ainsi est-il possible de dire que

lOrgane dappel ne constitue pas un deuxiegraveme degreacute de juridiction mais sapparente plutocirct agrave une instance de laquocassation raquo dont les fonctions sont limiteacutees en principe agrave lexamen des questions de droit

De plus ces trois phases sont symptomatiques du transfert du pOUVOIr de controcircle

reacuteglementaire des Eacutetats vers lOMC et de la supeacuterioriteacute de lORDoEn effet la premiegravere

phase est intereacutetatique les Eacutetats gardent le pouvoir de reacutegler par eux-mecircmes entre Eacutetats

souverains le litige qui les oppose Si cette phase eacutechoue la seconde consiste en un transfert

de laffaire vers un groupe speacutecial cest le deacutepassement de lEacutetat au profit lorganisation

9 Rosine M Plank-Brumback laquo The GATTIWTO Dispute Settlement System and the negotiations for a Free Trade Area of the Arnericas raquo dans Miguel Rodriguez Mendoza Patrick Low et Barbara Koteschwar dir Trade rules in the making challenges in regional and multilateral negotiations Washington Organization of Arnerican States 1999 agrave la p369 10 OMC Accordde Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art

11 Eacuteric Canal-Forgues Le regraveglement des diffeacuterends agrave l OMC 2egravemlt eacutedition Bruxelles Bruylant 2004 agrave lap80

176

10

Finalement la troisiegraveme phase reacutesulte dun recours en appel fondeacute sur la regravegle de droit

orientant en ce sens linterpreacutetation des textes conclus par les Eacutetats membres au sein de

lOMC et reacutesultant dune juridiciarisation des proceacutedures de regraveglement des diffeacuterends de

lOMC Nous pouvons donc en accord avec dautres en conclure que laquo le systegraveme de

regraveglement des diffeacuterends de lOMC est un systegraveme inteacutegreacute qui sapplique agrave lensemble des

accords viseacutes faisant partie de lAccord sur lOMC raquo12 Les deacutecisions rendues par l organe

d appel sont dapplications obligatoires pour les Eacutetats contraignantes et ce au mecircme titre

que la regravegle de droit Seule fait exception la proceacutedure de larticle XXVIII laquelle permet

loctroi de compensations agrave la partie leacuteseacutee et ce dans le but de ne pas se conformer agrave la

deacutecision rendue

Linstitutionnalisation de lOMC se traduit alors par un avatar juridique du regraveglement des

diffeacuterends certains avanccedilant que

La nouvelle compeacutetence de lucircMC agrave travers lorgane de regraveglement des diffeacuterends paraicirct fondamentale quant agrave la juridiciteacute du nouvel ordre international qui se met en place [puisquelle] lui donne sans conteste un rocircle majeur dans la construction dun veacuteritable droit eacuteconomi~ue international et la promotion dun nouvel ordre public eacuteconomique international 4

Ainsi est-il possible de parler de lORD comme dune quasi-juridiction et d un cadre

laquo juridiciseacute raquo de lO MC dans lequel laquo le nouveau meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends

constitue incontestablement une juridisation des relations commerciales internationales et une

proceacuteduralisation des contentieux commerciaux internationauxraquo 15

Les Accords de Marrakech sont donc reacuteveacutelateurs tant de renforcements structurels et

proceacuteduraux que laquo dun accroissement sans preacuteceacutedent du champ couvert par la regravegle de droit

dans le commerce international speacutecialement par leacutelargissement de lordre juridique de base

agrave de nouveaux domaines raquo16 En effet ils ont eacutetendu les principes du multilateacuteralisme agrave

12 Georges Scelles Manuel de droit international public eacuted Reacutev Paris Domat Montchrestien 1948 agrave la p12 13 Infra partie 2223 agrave la p64 Cette proceacutedure sera discuteacutee lors de lanalyse de larticle XXIV6 14 Laurence Boy laquo Le deacuteficit deacutemocratique de la mondialisation du droit eacuteconomique et le rocircle de la socieacuteteacute civileraquo (2003) 17 RIDE 5152 agrave la p473 15 Ibid aux p491-492 16 Ibid agrave la p472

11

travers dune part linstitutionnalisation des meacutecanismes de lOMC et dautre part

lexpansion du domaine normatif par de nouvelles regraveglementations agrave de nouveaux domaines

tels que les services et les investissements Ces deux eacuteleacutements sont dune importance

particuliegravere au processus de libeacuteralisation mais neacutetant pas lieacutes directement aux barriegraveres

tarifaires sont resteacutes longtemps la chasse gardeacutee des regraveglementations eacutetatiques En effet que

ce soit les investissements reacutealiseacutes directement entre gouvernements locaux et FTN ou les

services fournis par les organes deacutecentraliseacutes de lEacutetat aux FTN ces domaines dans

lesquels une pluraliteacute dacteurs interagissent au sein de la structure eacutetatique sont plus

difficiles agrave cerner pour le DIE et donc pour lOMC

Linstitutionnalisation de lOMC se pare dun double aspect quant agrave leacutelargissement du

processus normatif agrave travers la neacutegociation des diffeacuterents cycles de neacutegociations dune part

et la juridisation du regraveglement des diffeacuterends dautre part poussant certains au constat

suivant

today the interaction between the politics of juricalisation and the legalisation of trade politics has surfuced within WTO research One of the most intriguing questions of future research into the WTO concerns the interaction between these two spheres the wro legal system and the WTO bargaining processes As suggested here the decentralised bargaining process surrounding the WTO and the legal activities within the WlO are two sides of the same coin The legalisation process in the WlO is aiso a political process On the other hand the legalisation is open to genuine innovations in a manner which is not possible in pure bargaining systems due to the political constrains Knowledge and legal norrns have become bargaining assets in the wro 17

Nous allons donc preacutesenter dans la partie suivante le deacuteveloppement du pouvoir de controcircle

de lOMC agrave de nouveaux domaines et voir comment la juridisation de cette organisation

peut influencer son extension normative

17 Ladeforged Montensen Jens laquo The institutional requirements of the wro in an era of globalisation imperfections in the global economie polity raquo (2000) 6 ELJ 176 agrave la p194

12

112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lQMC

Nous avons parleacute dans la preacuteceacutedente section dun transfert du pOUVOIr de controcircle

regraveglementaire du GATT agrave lQMC et nous voulons maintenant deacutefendre la thegravese dun

eacutelargissement de ce mecircme pouvoir de controcircle au cours des diffeacuterents cycles de neacutegociations

En droit constitutionnel franccedilais le pouvoir reacuteglementaire qui reacutesulte selon le Lexique des

termes juridiques du pouvoir deacutedicter des regraveglements est confeacutereacute par la Constitution agrave

lautoriteacute nationale et aux autoriteacutes locales Il peut se deacutefinir comme

pouvoir dont disposent les autoriteacutes exeacutecutives et administratives de prendre unilateacuteralement (cest-agrave-dire sans laccord des destinataires) des actes exeacutecutoires comportant des dispositions geacuteneacuterales et impersonnelles

LQMC au titre de larticle Il l de son traiteacute constitutif laquo servira de cadre irIstitutionnel

commun pour la conduite des relations commerciales entre ses Membres raquo ne constituant

ainsi quune laquobase denregistrement des engagements pris par ses Eacutetats membres lors des

diffeacuterents cycles de neacutegociations raquo20 LQMC bien que doteacutee de la personnaliteacute juridique

internationale ne possegravede pas de laquo Constitution raquo suprecircme qui lui confegravererait un tel pouvoir

reacuteglementaire et reste soumise au bon vouloir des Eacutetats de neacutegocier en son sem de nouveaux

accords sur lesquels elle pourra par la suite exercer un pouvoir de controcircle agrave travers lQRD

Ces controcircles ont eacutevolueacutes au fil des neacutegociations commerciales et des enjeux qui y eacutetaient

discuteacutes Durant les huit cycles de neacutegociations du GATT deux objectifs principaux

18 Raymond Guillien et Jean Vincent Lexique des termes juridiques 10egraveme eacutedition sous la direction de Serge Guinchard et Gabriel Montagnier Paris Dalloz 1995agrave la p423 19 La documentation franccedilaise laquoLe pouvoir reacuteglementaireraquo Disponible agrave ladresse httpwwwvie-publiguefrdecouverte institapprofondissementsapprof 031htm 20 Chambre de commerce et de lirIdustrie de Paris laquo Le bon usage de luumlMC guide de compreacutehension de luumlMC et de ses enjeux agrave lusage des entreprisesraquo juin 2004 agrave la p3 Disponible agrave ladresse httpwwwwtoofrenchforums fngo tposp43 ccip fpdfsearch=22pouvoir20rC3A9gle mentaire20002B20uumlMC22 laquo A titre comparatif luumlMC ne comprend que 500 fonctionnaires contre 20 000 agrave la Commission europeacuteenne Cette diffeacuterence sexplique justement par le fait que luumlMC contrairement agrave la Commissioneuropeacuteenne na pas un pouvoir dinitiative et reacuteglementaireraquo

13

eacutetaient viseacutes soit la reacuteduction des obstacles au commerce et le renforcement des regravegles

reacutegissant la conduite du commerce international Le GATT controcirclait alors le respect par

les Eacutetats membres des engagements pris en matiegravere dabaissement des barriegraveres tarifaires

mecircme si ces controcircles neacutetaient que tregraves peu contraignants Cest agrave partir du Kennedy Round

avec leacutelaboration de lAccord antidumping et du Tokyo Round avec la premiegravere tentative

visant agrave remeacutedier aux obstacles au commerce autres que les droits de douanes que les

premiers controcircles regraveglementaires sur des mesures affectant les regraveglementations internes des

Eacutetats et neacutetant pas directement lieacutes aux buts premiers du GATT firent leur apparition

Par la suite en 1986 lors du lancement du cycle dUruguay agrave la confeacuterence de Punta del

Este quinze thegravemes eacutetaient agrave lordre du jod2 dont certains comme les services les

subventions ou les investissements permettaient agrave lOMC de controcircler des domaines de

lactiviteacute eacuteconomique relevant des preacuterogatives des Eacutetats-nations Cette internationalisation

du controcircle du pouvoir reacuteglementaire interne conjugueacutee agrave leacutelargissement des domaines

placeacutes sous ce controcircle ont conduit agrave la flexibilisation des frontiegraveres eacutetatiques agrave la soumission

du droit interne au droit international et donc agrave la neacutecessiteacute pour les gouvernements locaux de

sharmoniser agrave ces normes internationales sous peine dentraicircner la responsabiliteacute de leur Eacutetat

central

La premiegravere confeacuterence qui suivit lentreacutee en activiteacute de lOMC a eacuteteacute la confeacuterence de

Singapour durant laquelle furent introduites dans les neacutegociations les questions relatives agrave

linvestissement aux politiques de la concurrence agrave la transparence des marcheacutes publics et agrave

21 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Les anneacutees GATT de la Havane agrave Marrakech raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwto orgfrenchthewtofwhatisftifffact4fhtm Les huit cycles de neacutegociation sont Genegraveve Annecy Torquay Genegraveve Dillon Kennedy Tokyo Uruguay 22 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Le cycle d Uruguayraquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorgfrenchthewto fwhatisftifffactSfhtm Les quinze thegravemes sont droits de douane obstacles non tarifaires produits provenant des ressources naturelles textiles et vecirctements agriculture produits tropicaux articles du GATT codes issus du Tokyo Round mesures antidumping subventions proprieacuteteacute intellectuelle mesures concernant les investissements regraveglement des diffeacuterends systegraveme du GATT services

14

la facilitation des eacutechanges Ce fut la premiegravere tentative visant agrave rendre explicite le lien

entre commerce et pouvoir reacuteglementaire En effet ces domaines laquo chasse gardeacuteeraquo de la

reacuteglementation eacutetatique sont incontournables dans un processus de libeacuteralisation du

commerce puisqu en temps que barriegraveres non-tarifaires ils permettent aux Eacutetats de favoriser

leurs entreprises nationales aux deacutepends des firmes eacutetrangegraveres Ainsi l OMC participe agrave la

flexibilisation des frontiegraveres souveraines au profit des FTN lesquelles b eacuteneacuteficient de

lapplication de politiques regraveglementaires nationales uniformiseacutees et libeacuteraliseacutees Certains

auteurs considegraverent en ce sens que

the WTO tends 10 facilitate liberalization in response to private initiatives on specifie issues It grants indirect effects to private finns while curtailing govemments rights to proteet public policies

En 2001 lors de la confeacuterence de Doha fut lanceacute un nouveau cycle de neacutegociations appeleacute

programme de Doha pour le deacuteveloppement lequel devait favoriser linteacutegration des PVD

Les questions de Singapour toujours agrave lordre du jour devaient selon le projet de Deacuteclaration

ministeacuterielle paru le 26 septembre 2001 ecirctre renvoyeacutees aux Groupes de travail agrave Genegraveve si

aucune deacutecision navait eacuteteacute prise laquo par consensus explicite raquo26 Il en fut de mecircme pour les

neacutegociations sur les interactions du commerce et de la politique de la concurrence tel que

mentionneacute au paragraphe 23 sur la transparence des marcheacutes publics selon le paragraphe 26

et sur la facilitation des eacutechanges selon le paragraphe 27 Les neacutegociations de Doha

continuegraverent deacutetendre le champ du controcircle reacuteglementaire de lOMC

23 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Singapour 1996 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTIMIN(96)DEC 18 deacutecembre 19 paras 20 21 22 24 Supra note 17 Ladeforged Montensen Jens agrave la p195 25 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC Le programme de Doha raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorglfrenchthewtoflwhatisfltiffdohalfhtm On retrouve dans la deacuteclaration de Doha des enjeux deacutejagrave d iscuteacutes lors du cycle dUruguay tels que les laquo textiles et vecirctements lagriculture les subventions les droits de proprieacuteteacute intellectuelle les services les mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS) les mesures concernant les investissements et lieacutees au commerce (MJc) les regravegles dorigine [ ] raquo mais aussi les laquoquestions de Singapour raquo ainsi que les questions relatives au traitement speacutecial et diffeacuterencieacute Eacutegalement de nouveaux domaines accords commerciaux reacutegionaux commerce et environnement commerce eacutelectronique dont certains en faveur des pays en deacuteveloppement petites eacuteconomies commerce dette et finances commerce et transfert de technologie coopeacuteration technique et renforcement des capaciteacutes 26 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Doha 2001 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTMIN(Ol)DECl 20 novembre 2001 para 20

15

La deuxiegraveme confeacuterence du cycle de Doha se deacuteroula agrave Cancugraven en 2003 et bien que les avis

fussent partageacutes sur lintroduction des laquoquestions de Singapourraquo dans les neacutegociations et

que la Deacuteclaration de Doha preacutevicirct un laquo consensus expliciteraquo pour le lancement de ces

neacutegociations la deuxiegraveme reacutevision du projet de texte ministeacuteriel de Cancugraven deacutecida agrave ses

paragraphes 16 et 17 que les neacutegociations seraient lanceacutees sur les thegravemes suivants

facilitation des eacutechanges et marcheacutes publics alors quaux paragraphes 14 et 15 il a eacuteteacute

preacuteciseacute que des clarifications compleacutementaires devraient ecirctre apporteacutees sur les thegravemes de

linvestissement et de la concurrence

La confeacuterence de Cancugraven nayant pas donneacute les reacutesultats espeacutereacutes de nouvelles neacutegociations

furent entreprises en 2005 agrave Hong-Kong28 dans le but de trouver des ententes sur certains

points litigieux avant la fm du cycle de Doha preacutevu initialement pour 2004 mais repousseacute en

2006 faute dentente entre les parties Les laquo questions de Singapour raquo nont pas eacuteteacute abordeacutees

dans cette confeacuterence certaines toujours agrave leacutetude par les Groupes de travail dautres en

neacutegociation mais resteacutees lettre morte pour que les neacutegociations neacutechouent pas agrave cause des

divergences dopinions quelles suscitent Le systegraveme de lOMC est donc un systegraveme sous

tension se balanccedilant entre les transferts de regraveglementations au controcircle de lORD et la

sauvegarde des souveraineteacutes internes deacutependamment de la force de neacutegociation des Eacutetats

113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de lOMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD

Agrave linverse de lOMC qui favorise une certaine expansion normative en remettant en

question les lois les politiques et les programmes des pays qui ne se conforment pas aux

regravegles eacutedicteacutees le GATT ne faisait pour sa part pas intrusion dans les politiques internes

des Eacutetats

it had no ability 10 force member countries 10 liberalize if they did not wish to and was extremely light-handed in its requirements about the shape of domeacutestic legislation The WTO is rather more far-reaching through its greater breadth and its single undertaking under which members must subscribe 10 virtually ail its mies rather

27 OMCo Projet de texte ministeacuteriel de Cancun Deux iegraveme reacutevision JOB (03)lS0Rev 13 septembre 2003 28 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Hong-Kong WTIMIN(OS)DEC 22 deacutecembre 2005

16

than as previously treat sorne as optional extras it has constrained govemments more tightij9

La conclusion de nouveaux accords dans lenceinte de lOMC favorise leacutevolution de son

corpus juridique lequel croicirct agrave mesure que sont inteacutegreacutes des thegravemes connexes agrave leacutelimination

des restrictions quantitatives tels que preacutevus par larticle XI du GATT LORD ne

pouvant juger des regraveglementations eacutetatiques que si elles ont un lien avec le commerce une

mention expresse a eacuteteacute preacutevue laquo lieacutes au commerce raquo Cette expression est la conseacutecration du

caractegravere international de ces reacuteglementations initialement internes les placcedilant ainsi dans le

corpus juridique de luumlMC et par le fait mecircme sous le controcircle regraveglementaire

institutionnaliseacute de lORD

Les reacutesultats des neacutegociations lors des confeacuterences successives ont donc permis agrave lOMC

notamment par lintermeacutediaire de lOR D deacutetendre les effets de la reacuteglementation du

commerce international sur divers aspects du pouvoir de reacuteglementation interne des Eacutetats Le

lien entre commerce international et reacuteglementation interne est alors rendu explicite du fait

que toute reacuteglementation quelle soit interne ou internationale est dinteacuterecirct pour lOMC

degraves lors qu elle affecte le commerce international C est ce qui ressort de laffaire Eacutetats-Unis

- Prohibition agrave limportation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de

crevettes dans laquelle les regravegles du commerce lemportegraverent sur les regravegles

environnementales nationales lOrgane dappel qualifiant la mesure prise par les Eacutetats-Unis

de discrimination injustifiable et arbitraire en alleacuteguant que

la mesure prise par les Eacutetats-Unis est appliqueacutee dune faccedilon eacutequivalant agrave un moyen non pas simplement de discrimination injustifiable mais aussi de discrimination arbitraire entre les pays ougrave les mecircmes conditions existent ce qui est contraire aux prescriptions eacutenonceacutees dans le texte introductif de larticle XX La mesure ne peut donc pas beacuteneacuteficier de la protection qui la justifierait confeacutereacutee par larticle XX du GAIT de 199430

Le fonctionnement des Accords de Marrakech fondeacute sur le controcircle dune reacuteglementation

eacuteconomique exponentielle lors des diffeacuterents cycles de neacutegociations laquo nous amegravene agrave

29 Banque Mondiale Trade blocs raquo 2001 agrave la pl 07 Disponible agrave ladresse httpwwwworldbankorgresearchltradepdftrade20blocspdf 30 OMC Eacutetats-Unis - Prohibition agrave l importation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de crevettes WTDS58ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1998-4 12 octobre 1998 para 184

17

constater que dans les textes tous les Eacutetats gardent leur souveraineteacute et que lOMC nest

pas investie du pouvoir de creacuteer du droit deacuteriveacute en matiegravere commerciale raquo31 Pourtant laquo les

Eacutetats membres ne possegravedent plus la capaciteacute normative propre au sein de lOMC puisque

ce sont les experts et les comiteacutes qui deacutetiennent le veacuteritable pouvoir regraveglementaire raquo32 Cest

en ce sens que le transfert du pouvoir regraveglementaire agrave linternational favorise les FTN

puisque les Eacutetats ne peuvent plus exercer leur pouvoir regraveglementaire et que dun autre cocircteacute

lOMC ne peut eacutedicter de normes pour controcircler les activiteacutes des FTN eacutetant seulement

garante du respect par les Eacutetats des obligations contracteacutees Ainsi est-il possible de dire que

le fait que Doha renforce lOMC en tant quenceinte ayant un pouvoir de reacuteglementation agrave leacutechelle internationale pose avec dautant plus dacuiteacute la question de son fonctionnement de sa transparence et de sa responsabiliteacute [ ]La politique commerciale seacuteloigne des questions de tarifs et de restrictions quantitatives pour sorienter vers celles concernant la reacuteglementation et linterdeacutependance entre le commerce [linvestissement] et les choix de socieacuteteacute

Formellement lOMC est une organisation du DJP qui administre une seacuterie de normes

propres agrave ce droit Toutefois le deacuteveloppement du droit de lOMC par son extension

laquo naturelleraquo agrave tous les domaines qui touchent au commerce ne fait que mettre en eacutevidence ce

qui eacutetait implicite degraves le deacutepart En effet lharmonisation du commerce international

implique automatiquement des ajustements du droit interne et donc va interfeacuterer avec le

pouvoir de reacuteglementation autonome de lEacutetat LORD rend ainsi explicite cette

interfeacuterence en creacuteant des instances externes qui imposent agrave lEacutetat de modifier son droit

Leacutevolution de lOMC est donc embleacutematique de la mondialisation puisque affectant le

pouvoir du souverain comme pouvoir reacuteglementaire En effet le transfert du controcircle du

pouvoir regraveglementaire des Eacutetats agrave linternational qui se traduit par le deacuteveloppement du

controcircle de lORD et limplication croissante dacteurs priveacutes dans le systegraveme commercial

pouvant orienter les inteacuterecircts des Eacutetats agrave lencontre des inteacuterecircts cristalliseacutes dans le cadre

unitaire de lOMC creacuteent de nouvelles responsabiliteacutes pour les Eacutetats responsabiliteacutes qui

31 Patricia Rosiak Les transformations du droit international eacuteconomique les Eacutetats et la socieacuteteacute civile face agrave la mondialisation eacuteconomique Paris LHarmattan 2003 agrave la p235 32 Ibid agrave la p279 33 Pascal Lamy laquoUne politique mondiale sans deacutemocratieraquo Confeacuterence sur la participation et linterface des parlementaires et des socieacuteteacutes civiles pour une politique mondiale Berlin novembre 2001 Disponible agrave ladresse httptrade-infoceceuintJdoc1ibdocs2004octoberltradoc 119562pdf

18

sont en droit international la conseacutequence de la conception unitaire de lEacutetat Donc mecircme si

lEacutetat est pris entre ses engagements envers lOMC les deacutecisions de ses collectiviteacutes

territoriales et le lobbying des FTN il doit rester un tout unique dans sa repreacutesentation

internationale afm de pouvoir jouir des actions et assumer les responsabiliteacutes que sa position

dacteur principal du systegraveme international lui confegravere LEacutetat porteur de la responsabiliteacute est

un tout unique un acteur en charge de tous les autres de toutes les activiteacutes se deacuteroulant sur

son territoire Pourtant lEacutetat est tout sauf une entiteacute unique il est deacutecentraliseacute en reacutegions

provinces Eacutetats feacutedeacutereacutes etc LEacutetat porteur de la responsabiliteacute nest donc quune fiction

neacutecessaire au fonctionnement du DI

Cest dans loptique de mieux saisir cette ideacutee de repreacutesentation unitaire fictive de lEacutetat que

nous allons preacutesenter dans la prochaine section la notion de responsabiliteacute en droit

international

12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete dune fiction porteuse de sens en droit international

La responsabiliteacute est un concept cleacute pour bien saisir la reconfiguration du DIE et

comprendre la place centrale de lEacutetat qui reste une figure de proue pour le systegraveme juridique

international puisque leacutegitimant les actes de tous les acteurs eacutevoluant dans sa sphegravere

dinfluence Dans la plupart de litiges

la responsabiliteacute est toujours impliqueacutee agrave larriegravere-plan dune faccedilon ou dune autre qu il sagisse de clore des conflits passeacutes en deacutefinissant clairement les droits et les obligations internationaux etou de preacutevenir le deacuteclenchement de contestations futures concernant la leacutegaliteacute des comportements

La notion de responsabiliteacute des Eacutetats soulegraveve eacutegalement parallegravelement agrave la diminution de ses

preacuterogatives engendreacutees par la concurrence des acteurs priveacutes sub-eacutetatiques et suprashy

nationaux la probleacutematique de la coordination de toutes ces activiteacutes afm deacuteviter que sa

responsabiliteacute ne soit engageacutee Quil sagisse de la multiplication des acteurs infra-nationaux

34 Luigi Condorelli laquo Le regraveglement des diffeacuterends en matiegravere de responsabiliteacute internationale des Eacutetats quelques remarques candides sur le deacutebat agrave la CDI raquo (1994) 5 EJlL 106 agrave la pl 09

19

et de leur repreacutesentation sur la scegravene reacutegionale et internationale du poids eacuteconomique des

FTN qui sadonnent agrave la pratique du lobbying et sarrogent ainsi une partie de pouvoir de

regraveglementation ou des institutions reacutegionales qui se superposent aux institutions

internationales lEacutetat voit sa repreacutesentation unitaire mise agrave mal les risques de mise enjeu de

sa responsabiliteacute se multiplier et sa capaciteacute agrave reacuteguler pour preacutevenir de tels engagements de sa

responsabiliteacute samenuiser

Ainsi preacutesenterons-nous dans cette partie les critegraveres permettant dengager la responsabiliteacute

dun Eacutetat par un autre Eacutetat ou une Organisation Internationale en nous fondant sur certaines

affaires traiteacutees par la CU (1) puis nous preacutesenterons le concept de protection diplomatique

permettant agrave un acteur priveacute dintroduire une reacuteclamation contre un Eacutetat aupregraves de la CU et

en analyserons les principales caracteacuteristiques agrave travers deux cas exemplatifs (2) pour

conclure avec les recours des acteurs priveacutes dans les organisations reacutegionales en nous

reacutefeacuterant agrave lALENA et agrave lUE (3)

121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale

La responsabiliteacute reacutesulte en DI dune situation juridique et peut se deacutefmir comme suit

elle est creacuteeacutee par la survenance dun fait ou dun acte dommageable actes ou faitsshyconditions preacutevus par le droit positif Ces actes ou ces faits sont imputeacutes par la regravegle de droit agrave un agent juridique qui en est souvent mais non pas neacutecessairement lauteur et ils conditionnent lobligation pour cet agent juridique de reacuteparer le preacutejudice causeacute ce mode de reacuteparation variant selon les cateacutegories de dommages et de victimes

La responsabiliteacute des Eacutetats peut ecirctre engageacutee devant diffeacuterentes instances telles que

lorgane de regraveglement des diffeacuterends de lOMC la Cour Internationale de Justice (ci-apregraves

CU) les centres darbitrage international ou toute autre instance posseacutedant la capaciteacute de

juger de linfraction deacutependamment de la nature de lacte incrimineacute Bien que le droit de la

responsabiliteacute internationale soit pour lessentiel un droit coutumier certains principes ont eacuteteacute

codifieacutes dans le projet darticles eacutelaboreacute par la Commission de Droit International (ci-apregraves

35 Supra note Il Eacuteric Canal-Forgues agrave la pl Jucirc 36 Supra note 12 Georges Scelles agrave la p9uuml4

20

CDI) adopteacute en 2001 et annexeacute agrave la reacutesolution 5683 de lAssembleacutee geacuteneacuterale Au titre de

larticle 3 de ce projet darticles un fait internationalement illicite est

a) un comportement consistant en une action ou en une omission est attribuable dapregraves le droit international agrave lEacutetat b) ce comportement constitue une violation dune obligation internationale de lEacutetae8

Dans le premier cas laction peut sentendre comme un acte commis par un sujet de droit

international ou lun de ses agents nuisant aux inteacuterecircts juridiquement proteacutegeacutes dun autre

sujet de droit international Ainsi dans laffaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au

Nicaragua et contre celui-ct les actes incrimineacutes relevaient dactes hostiles commis

directement ou par lintermeacutediaire de forces anti-gouvernementales par un Eacutetat eacutetranger agrave

savoir les Eacutetats-Unis Agrave titre dexemple la CU a reconnu que les vols de reconnaissance sur

le territoire dun autre pays ou le financement dun mouvement rebelle constituaient des actes

susceptibles dengager la responsabiliteacute des Eacutetats-Unis

Dans le second cas lomission relegraveve dun manquement par un sujet de droit international ou

lun de ses agents agrave une obligation de faire Ainsi dans laffaire du deacutetroit de Corfou la

neacutegligence dun Eacutetat cocirctier davertir des navires de guerres eacutetrangers circulant sur ses eaux

territoriales de la preacutesence de mines est selon la CU un acte domission pouvant entracircmer la

responsabiliteacute de lEacutetat en faute Pareillement la responsabiliteacute dun Eacutetat peut ecirctre engageacutee

par une 01 Dans le cas de lavis consultatif sur les reacuteparations des dommages subis au

37 OND Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission ARES5683 28 janvier 2002 38 OND Rapport de la Commission agrave lAssembleacutee geacuteneacuterale sur les travaux de sa quarante-huitiegraveme session AlCNASERAl1996Add1 (part 2) Annuaire de la Commission de Droit International Vol II 1996 agrave la p63 Selon larticle 1 du projet darticles de la CDI laquo tout fait internationalement illicite dun Eacutetat engage sa responsabiliteacute internationale raquo Donc toute action ou omission qui constitue une violation du droit international engage la responsabiliteacute internationale de lEacutetat 39 CIl Affaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c Eacutetats-Unis dAmeacuterique) fond arrecirct (1986) cu Rec 40 Ibid paras 91 et 108 41 CUAffaire du deacutetroit de Corfou (R-U c Albanie) arrecirct du 9 avril 1949 (1949) CU Rec aux pp18 et 22

21

service des Nations Unies ce fut pour un acte domission lEacutetat daccueil ayant manqueacute agrave

son devoir dassurer la protection des agents internationaux exerccedilant sur son territoire42

Tout acteur posseacutedant une personnaliteacute juridique peut donc engager la responsabiliteacute dun

autre acteur posseacutedant cette mecircme personnaliteacute comme le preacutecisa la CU dans cette mecircme

affaire ougrave elle reconnut agrave luumlNV de par sa personnaliteacute juridique internationale le droit

dengager la responsabiliteacute internationale dun Eacutetat quil soit membre ou non de

lorganisation pour manquement agrave une obligation internationale Cest ainsi que le

caractegravere unitaire de lEacutetat est sauvegardeacute puisque tous les acteurs internes ou priveacutes ne

disposent pas dune telle personnaliteacute juridique internationale Deux articles du projet

darticles eacutelaboreacute par la CDI consacrent laspect unitaire de lEacutetat

Tout dabord selon larticle 5 du projet darticles eacutelaboreacute par la CDI

aux fins des preacutesents articles est consideacutereacute conune un fait de lEacutetat dapregraves le droit international le comportement de tout organe de lEacutetat ayant ce statut dapregraves le droit interne de cet Eacutetat pour autant que en loccurrence il ait agi en cette qualiteacute

Ainsi le deacutepartement ou la reacutegion par exemple soit les collectiviteacutes territoriales sont

consideacutereacutes en France comme des personnes morales donc engagent leur responsabiliteacute par

un comportement fautif et comme ces personnes sont subordonneacutees agrave lEacutetat en fm de

compte cest lEacutetat le grand responsable Ensuite larticle 6 qui stipule que

le comportementdun organe de lEacutetat est consideacutereacute conune un fuit de cet Eacutetat dapregraves le droit intemational que cet organe appartienne au pouvoir constituant leacutegislatif judiciaire ou autre que ses fonctions aient un caractegravere international ou interne et que sa positiondans le cadre de lorganisation de lEacutetatsoit supeacuterieureou subordonneacutee

Le rapport sur les travaux de la vingt-cinquiegraveme session de la CDI constate que le principe

selon lequel

personne ne se fuit aujourdhui lavocat des vieilles thegraveses qui voulaient eacutetablir une exception pour les organes leacutegislatifs sur le fondement du caractegravere laquo souverainraquo du

42 CU Affaire des reacuteparations des dommages subis au service des Nations Unies Avis consultatif du Il avril 1949 (1949)cu Rec agrave la p17 43 Ibid aux pl 0 et 15 44 ONV Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission AlRES5683 28 janvier 2002 art 5 45 Ibid art 6

22

parlement Aujourdhui la convictionque la position respectivedes diffeacuterents pouvoirs de lEacutetat na de signification que pour le droit constitutionnel et nen a aucune pour le droit international au regard duquel lEacutetat napparaicirct que dans son uniteacute est solidement ancreacutee dans la jurisprudence internationale comme dans la pratique des Eacutetats et dans la doctrine du droit international

La responsabiliteacute internationale dun Eacutetat peut donc ecirctre engageacutee devant la CU par une

action ou une omission commise par lui-mecircme ses organes judiciaires ou administratifs et

portant preacutejudice agrave un autre Eacutetat ou agrave une 01 Lengagement de la responsabiliteacute

internationale relegraveve donc pour l Eacutetat dun manquement agrave ses obligations internationales La

responsabiliteacute dun Eacutetat peut aussi ecirctre engageacutee pour toute action ou omission agrave lencontre

d un ressortissant ou dun acteur priveacute dun autre Eacutetat membre Deux meacutethodes permettent de

reacutegler ces diffeacuterends soit dans le cadre des proceacutedures proposeacutees par la CU par lexercice

de la protection diplomatique en tant que preacuterogative de lEacutetat CI) so it par le recours agrave

larbitrage international qui permet une internationalisation de diffeacuterend dans le cadre

daccords bilateacuteraux et reacutegionaux (2)

122 Le deacutelit international traiteacute par la CU recours dun investisseur agrave travers la

protection diplomatique

Les acteurs priveacutes disposent d un recours indirect pour deacutefendre leurs inteacuterecircts face agrave un Eacutetat

agrave savoir le droit de la protection diplomatique qui peut ecirctre deacutefini suivant les termes du

Rapporteur speacutecial de la CDI Dugard comme

toute action engageacutee par un Eacutetat contre un autre Eacutetat agrave raison du preacutejudice causeacute agrave la personne ou aux biens de lun des nationaux du premier Eacutetat par un fait ou une omission internationalementillicite imputableau deuxiegravemeEacutetat48

46 CDI Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa vingt-cinquiegraveme session AssembleacuteeGeacuteneacuterale suppleacutementno 10 (A9010Rev 1) agrave la p34 47 Tels le CIRDI (Centre International pour le Regraveglement des Diffeacuterends relatif aux Investissements) la CNUDCl (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) la ccI (Chambre de commerce internationale) Seuls les deux premiers meacutecanismes sont utiliseacutes dans lALENA 48 ONU Premier Rapport sur la protection diplomatique du 7 mars 2000 ACNAIS06 Commission du Droit Internationalagrave la p9

23

La protection diplomatique relegraveve donc dune compeacutetence personnelle de lEacutetat qui deacutecide de

prendre fait et cause pour un de ses ressortissants entraicircnant ainsi la responsabiliteacute dun autre

Eacutetat Ce meacutecanisme intereacutetatique consiste en laquo l action diplomatique entreprise par le

gouvernement du particulier leacuteseacute aupregraves du gouvernement preacutesumeacute responsable pour obtenir

la reacuteparation du dommage causeacute agrave son ressortissant raquo49 La protection diplomatique est donc

selon la Cour Permanente Internationale de Justice (ci-apregraves CPU) un droit de lEacutetat

puisque

en prenant fait et cause pour lun des siens en mettant en mouvement en sa faveur laction diplomatique ou laction judiciaire internationale cet Eacutetat fait agrave vrai dire valoir son droit propre le droit quil a de faire respecter en la personne de ses ressortissants le droit international

Le recours agrave la protection diplomatique suppose quau preacutealable deux conditions aient eacuteteacute

remplies la premiegravere leacutepuisement des voies de recours interne Elle est une eacutetape

indispensable agrave linternationalisation du contrat et implique une participation de lindividu agrave

linstance ce dernier devant veiller agrave eacutepuiser toutes les voies de recours interne afin dassurer

le respect de la souveraineteacute de lEacutetat fautif en lui permettant de corriger lacte incrimineacute

selon ses propres regravegles juridictionnelles Ainsi larticle 5 du projet de codification de la

CDI sur la responsabiliteacute des Eacutetats mentionne-t-il que

les reacuteclamations internationales tendant agrave obtenir reacuteparation du dommage subi par un eacutetranger [ ] sont irrecevables aussi longtemps que tous les recours que preacutevoit lordre juridique interne nont pas eacuteteacute eacutepuiseacutes

La seconde condition permettant le recours agrave la protection diplomatique est lexistence dun

lien de nationaliteacute (au moment ougrave le fait geacuteneacuterateur a eu lieu et ougrave la reacuteclamation

internationale a eu lieu) entre lEacutetat qui exerce la protection diplomatique et lindividu dont

il deacutefend les inteacuterecircts ainsi que lopposabiliteacute de ce lien agrave lEacutetat qui fait lobjet de la

reacuteclamation internationalei Deux affaires de la CU illustrent ce point lune pour une

personne priveacutee lautre pour une personne morale

49 Charles Rousseau Droit international public 1 5 Paris Sirey 1983 aux pp97 et s 50 CPLJ Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine (Gregravece c Royaume-Uni) CPIJ 30 aoucirct 1924 seacuterie A n 2 agrave la p12 51 a ND Documents de la dixiegraveme session y compris le rapport de la Commission agrave lAssembleacutee ~eacuteneacuterale Annuaire de la Commission du Droit International 1958 Vol II art 15 agrave la p57 2 Patrick Daillier et Alain Pellet Droit international public sous la direction de Nguyen Quoc Dinh

Paris LGDJ i me eacuted 2002 agrave la p809

24

Dans laffaire Nottebohm la CU a deacutefmi la nationaliteacute comme eacutetant le laquo [ ] lien juridique

ayant agrave sa base un fait social de rattachement une solidariteacute effective dexistence dinteacuterecircts

de sentiments jointe agrave une reacuteciprociteacute de droits et de devoirsraquo 53 Elle stipula de plus que le

lien de nationaliteacute confeacutereacute par la naturalisation dun individu doit pour ecirctre opposable agrave un

autre Eacutetat ecirctre un lien effectif cest-agrave-dire quil faut quil y ait un domicile une reacutesidence

prolongeacutee avoir des inteacuterecircts eacuteconomiques dans le pays offrant la naturalisation ou avoir

lintention laquody transfeacuterer tout ou partie de ses inteacuterecircts et de ses affairesraquo54 La nationaliteacute

est donc un lien juridique et politique entre un individu et un Eacutetat justifiant en cela la

soumission de cet individu agrave la compeacutetence personnelle de lEacutetat

Dans laffaire Barcelona Traction Light and Power Company Limited la Cour a jugeacute du

lien de nationaliteacute neacutecessaire pour une personne morale seul le pays dincorporation possegravede

un inteacuterecirct agrave agir lEacutetat dont les nationaux sont les actionnaires majoritaires de la socieacuteteacute se

voient priver du droit dagir Elle proceacuteda pour ce faire par une analogie avec les regravegles qui

reacutegissent la nationaliteacute des individus pour les juges

la regravegle traditionnelle attribue le droit dexercer la protection diplomatique dune socieacuteteacute agrave lEacutetat sous les lois duquel elle sest constitueacutee et sur le territoire duquel elle a son siegravege55

Lexercice de la protection diplomatique se faisant agrave la discreacutetion de lEacutetat56 qui deacutecide

dentendre ou non la requecircte de son ressortissant il reacutesulte donc dun acte de souveraineteacute

eacutetatique dune compeacutetence souveraine que lEacutetat peut exercer de faccedilon discreacutetionnaire

Pourtant lendossement par un Eacutetat du preacutejudice subi par un de ses nationaux pour impliquer

la responsabiliteacute dun Eacutetat tiers est reacuteveacutelateur de la fiction de lEacutetat dans sa conception

unitaire puisque dun cocircteacute un Eacutetat se substitue agrave un acteur priveacute pour pouvoir

53 CU Affaire Nottebohm (Liechtenstein c Guatemala) 2egraveme phase arrecirct (1955) CU Rec agrave la p23 54 Ibid aux pp24-25 55 CU Affaire Barceona Traction Light and Power Company Limited (Belgique c Espagne)arrecirct P970) cu Rec agrave la pA3 6 Ibid agrave la p44

laquoLEacutetat doit ecirctre consideacutereacute comme seul maicirctre de deacutecider sil accordera sa protection dans quelle mesure il le fera et quand il y mettra fin TI possegravede agrave cet eacutegard un pouvoir discreacutetionnaire dont lexercice peut deacutependre de consideacuterationsdordre politique notammenteacutetrangegraveres au cas despegravece Sa demande neacutetant pas identique agrave celle du particulier () dont il eacutepouse la cause lEacutetat jouit dune liberteacute daction totale raquo

25

internationaliser le diffeacuterend et agir pour le compte de son national et d un autre cocircteacute lEacutetat

responsable est mis en cause pour un acte qui a pu ecirctre eacuteteacute commis par un de ses organes

constitutifs En plus decirctre fictif lEacutetat apparaicirct comme un eacutecran juridique dans son rocircle

dinterposition entre ses organes internes et les activiteacutes internationales

Lendossement est preacuteceacutedeacute par une phase diplomatique au cours de laquelle les agents

diplomatiques et consulaires serviront d intermeacutediaires tel que preacutevu par la Convention de

Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 196357 Cette intervention diplomatique peut

deacuteboucher soit sur larbitrage international so it sur le recours au juge international Nous

avons preacutesenteacute le cas du recours au juge international nous dirons donc agrave preacutesent quelques

mots sur le recours agrave larbitrage international

123 Mise en eacutevidence des lacunes du DLP par le DIE agrave travers les pratiques des

instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends

Les caracteacuteristiques du DLE telles quappliqueacutees au niveau reacutegional eacutebranlent les

fondements du DL en acceptant que des acteurs priveacutes puissent intervenir dans le regraveglement

des diffeacuterends au niveau international dans le but dincriminer un Eacutetat Pourtant cette pratique

nest pas chose nouvelle puisquelle eacutetait deacutejagrave pratiqueacutee dans les accords bilateacuteraux La

nouveauteacute reacuteside dans linstitutionnalisation dune telle pratique dans des instances reacutegionales

comme lALENA Il importera donc dans cette partie de preacutesenter deux systegravemes de

regraveglement des diffeacuterends au niveau reacutegional et den analyser les diffeacuterences Dans un premier

temps nous verrons le cas de lUE qui permet le recours dun particulier contre un Eacutetat du

fait dun non-respect par ce dernier des regravegles du droit communautaire Larbitrage permet

quant agrave lui laquo d eacutechapper au juge national [ ] linvestisseur nest plus obligeacute deacutepuiser les

57 Assembleacutee feacutedeacuterale Convention de Vienne sur les relations consulaires Vienne 24 avril 1963 art 5 laquo Les fonctions consulaires consistent agrave laquo a) Proteacuteger dans lEacutetat de reacutesidence les inteacuterecircts de lEacutetat denvoi et de ses ressortissants personne physiques et morales dans les limites admises par le droit international [ ] raquo

26

voies de recours existantes dans le pays daccueil raquo et lEacutetat ne peut sopposer laquoagrave la saisine

dun organe darbitrage par linvestisseur et de ce fait perd le controcircle de la proceacutedure raquo58

Nous preacutesenterons deux affaires qui nous permettrons de cerner lencadrement par la

jurisprudence communautaire du recours des particuliers contre des Eacutetats Il sagit des

affaires Froncovich et Brasserie du pecirccheur Dans laffaire Francovich la CJ CE a

introduit le principe du recours dun individu face agrave un Eacutetat membre afin dobtenir une

compensation pour violation du droit communautaire

il en reacutesulte que le principe de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des dommages causeacutes aux particuliers par des violations du droit communautaire qui lui sont imputables est inheacuterent au systegraveme du traiteacute 59

Cette proceacutedure reste toutefois soumise agrave trois conditions

la premiegravere de ces conditions est que le reacutesultat prescrit par la directive comporte lattribution de droits au profit des particuliers La deuxiegraveme condition est que le contenu de ces droits puisse ecirctre identifieacute sur la base des dispositions de la directive Enfin la troisiegraveme condition est lexistence dun lien de causaliteacute entre la violation de lobligation qui incombe agrave lEacutetat et le dommage subi par les personnes leacuteseacutees60

Une clarification sera apporteacutee par la suite dans laffaire Brasserie du pecirccheur SA v

Germany compleacutetant en cela la doctrine de laffaire Francovich en preacutecisant que

lEacutetat dont la responsabiliteacute serait engageacutee du fait de la violation dun engagement international est eacutegalement consideacutereacute dans son uniteacute que la violation agrave lorigine du preacutejudice soit imputable au pouvoir leacutegislatif judiciaire ou exeacutecutif TI doit en ecirctre d autant plus ainsi dans lordre juridique communautaire que toutes les instances de lEacutetat y compris le pouvoir leacutegislatif sont tenues dans laccomplissement de leurs tacircches au respect des normes imposeacutees par le droit communautaireet susceptibles de reacutegir directement la situation des particuliers

LALENA offre pour sa part un recours beaucoup plus avantageux aux agents priveacutes qui

peuvent interfeacuterer avec les leacutegislations eacutetatiques Initialement moins contraignantes dans les

engagements eacutetatiques au niveau multilateacuteral que lVD la Z LE symbolise agrave travers

58 Alice Milanova laquoLe regraveglement des diffeacuterends dans le cadre de lALENA les atours discrets dune heacutegeacutemonieraquo (2003) 130 J droit int 87 agrave la p9l 59 CJcE Cases 6 and 990 Francovich and Bonifaci v Republic ofltay [1991] ECR 1-5357 2 CMLR 66 (1993) para 35 60 Ibid para 40 61 CJCE arrecirct du 5 mars 1996 - Affaire jointes Cmiddot4693 et C-4893 Brasserie du PecirccheurshyFactortame Ill Rec pI-1029 no 34 para 34

27

lALENA une conception nouvelle et plus eacutetendue du principe de responsabiliteacute Cest ce

que nous allons deacutemontrer agrave travers la preacutesentation de deux affaires soumises au regraveglement

arbitral du CLRDL

Laffaire Metalclad Corp cl Etats-Unis du Mexique du 30 aoucirct 200062 reacutesulte dune

question dexpropriation par un gouvernement local en loccurrence une municipaliteacute

dinvestissements eacutetrangers qui beacuteneacuteficiaient dune autorisation du gouvernement feacutedeacuteral

Laffaire Methanex Corp cl Eacutetats-Unis du 3 deacutecembre 199963 traite pour sa part du recours

dune entreprise contre un Eacutetat pour pertes de profits reacutesultant dune reacuteglementation locale

visant agrave proteacuteger lenvironnement De leacutetude de ces cas ressort la probleacutematique de la

conception du principe unitaire de lEacutetat laquelle en tant que fiction du DL saccommode

mal de la deacutecentralisation et de lautonomie des collectiviteacutes locales elle pousse ainsi agrave

lextrecircme les problegravemes de responsabiliteacute de lEacutetat dans les organisations reacutegionales en ce

qui concerne les recours relatifs aux investissements Mecircme si le litige existe entre une FTN

et une collectiviteacute locale et que lEacutetat central na pas connaissance des activiteacutes se deacuteroulant

sur une partie de son territoire entre ces deux acteurs il doit une fois les proceacutedures

amorceacutees prendre fait et cause pour sa collectiviteacute et assumer la responsabiliteacute deacutecoulant des

actes poseacutes par cette derniegravere

Les systegravemes de lUE et de lALENA se diffeacuterencient sur de nombreux points agrave

commencer par leur degreacute dinteacutegration Dans le cas de lALENA il sagit dune ZLE

deacutepourvue dinstitutions internationales dont le seul but est linteacutegration eacuteconomique Pour

lUE il sagit dune UD disposant dinstitutions telles la Commission europeacuteenne et la

CJCE qui ont pour but de favoriser linteacutegration des politiques nationales dans le processus

europeacuteen De ces diffeacuterences en ressortent dautres les limites poseacutees en matiegravere de

responsabiliteacute pratiquement inexistantes dans l ALENA et tregraves preacutecises dans lUE la

restriction des termes du Chapitre XI aux seuls investisseurs et non pas aux autres

ressortissants la mise en jeu de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des actes quil na pas commis

62 US Department of State laquoMeta1clad Corp v United Mexican States raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc3752htm 63 US Department of State laquoMethanex Corp v United States of America raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc5818htm

28

dans le Chapitre XL contrairement agrave responsabiliteacute de lEacutetat engageacutee pour la non-conformiteacute

dune leacutegislation nationale avec le droit communautaire

Pour conclure cette partie nous rappellerons que les diffeacuterents degreacutes de mise en jeu de la

responsabiliteacute de lEacutetat entre meacutecanisme reacutegional et multilateacuteral relegravevent dune conception

tregraves pragmatique de la fiction juridique dun Eacutetat unitaire cest par conseacutequent reconnaicirctre la

fragmentation et la deacutecentralisation de lEacutetat en de multiples acteurs disposant dune

autonomie et dun pouvoir reacuteglementaire Eacutegalement il est neacutecessaire de revenir sur le fait

que la responsabiliteacute de lEacutetat prend tout son sens quand il est question du droit des

investissements Le DI fait donc le lien entre lEacutetat et dautres entiteacutes eacutetatiques (collectiviteacutes

territoriales) ou non (acteurs priveacutes) agrave travers le droit de la responsabiliteacute En effet quil

prenne la deacutefense des inteacuterecircts de ses nationaux ou quil soit poursuivi par des acteurs priveacutes

quil jouisse de son droit de nationaliser ou quil soit obligeacute dindemniser lEacutetat voit ses

responsabiliteacutes croicirctre ses rocircles et actions directes se diluer Le rocircle fictif de lEacutetat relegraveve

donc de la repreacutesentation quil doit exercer au nom des acteurs priveacutes et de la responsabiliteacute

quil doit endosser quant aux activiteacutes des entiteacutes sub-eacutetatiques

Le principe de la responsabiliteacute est eacutegalement une amorce du rocircle de coordination vers lequel

lEacutetat soriente tant dans sa structure interne que dans ses activiteacutes internationales En

permettant aux FTN de sortir du champ de reacuteglementation eacutetatique pour ecirctre sur un pied

deacutegaliteacute avec lEacutetat le droit de linvestissement le pousse vers un rocircle de coordination les

FTN devenant creacuteatrices de droit et reacutecupeacuterant laquoune capaciteacute normative par neacutegociations

par consensus par pression par deacuteleacutegation par suite des privatisations raquo64 En effet veacuteritables

sujets auxiliaires du DJP laquo les socieacuteteacutes transnationales simposent davantage que nombre

dEacutetats comme acteurs deacuteterminants du processus deacutecisionnel international raquo65 TI est donc

possible de dire quun lien juridique naicirct entre acteurs priveacutes Eacutetats et collectiviteacutes

territoriales dans certains regroupements reacutegionaux agrave travers le regraveglement des diffeacuterends

relatifs aux investissements Le droit de linvestissement est dune importance toute

particuliegravere en ce quil permet de percevoir une interfeacuterence entre le pouvoir de

64 Supra note 31 Patricia Rosiak agrave la p274 65 Ibid agrave la p276

29

reacuteglementation deacutecentraliseacute et le rocircle croissant des acteurs priveacutes Cette deacutecentralisation tant

du pouvoir de reacuteglementation que de la structure interne de lEacutetat ne nuit pas agrave la place

preacutepondeacuterante de lEacutetat dans le DIP puisque reposant sur la fiction centralisatrice quil

exerce dans leacutelaboration de politiques de coordination

13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat

Pour donner suite agrave largumentaire deacuteveloppeacute dans la partie preacuteceacutedente concernant les

recours Eacutetats-investisseurs nous preacutesenterons dans cette section les aspects du droit des

investissements dans le regraveglement des diffeacuterends afin de bien comprendre les implications de

la preacutesence dacteurs non-eacutetatiques il sagira donc de confronter le droit de linvestissement

et le droit de la responsabiliteacute des Eacutetats tel quils ont eacuteteacute deacutejagrave preacutesenteacutes Nous observerons

ainsi que lOMC en controcirclant partie des activiteacutes lieacutees agrave linvestissement vient se

confondre avec un champ d activiteacutes lequel ne respecte pas ses principes fondamentaux par

exemple laspect purement intereacutetatique des relations et du regraveglement des diffeacuterends De ce

fait la fiction de lEacutetat comme acteur unique en est seacuterieusement atteinte et agrave travers le droit

des investissements un systegraveme intereacutetatique multilateacuteral vient se doubler dun systegraveme

favorisant les relations entre divers acteurs au niveau reacutegional

la mondialisation de leacuteconomie et le deacuteveloppement dinterdeacutependances au sein dun marcheacute mondialiseacute rompent plus que jamais avec [la] logique [dun ordre eacuteconomique international reposant largement sur le modegravele Westphalient6

Lordre eacuteconomique eacutetant de plus en plus deacutecentraliseacute il conviendra dans cette recherche de

sinterroger sur linteacutegration des particulariteacutes du droit de linvestissement dans le systegraveme

juridique de lOMC Nous constaterons dune part leacutevolution du droit de linvestissement

dautre part nous relegraveverons lappartenance de ce droit au DIE et nous constaterons les

66 Reacutegis Chemain laquo Lordre eacuteconomique international agrave lheure de la mondialisat ionraquo dans Patrick Daillier Geacuteraud de La Pradelle Habib Gheacuterari dir Droit de leacuteconomie internationale Paris A Pedone 2004 aux pp20 et 22 LEacutetat mecircme sil laquodemeure un acteur essentiel de lordre eacuteconomique international compte tenu notamment de sa qualiteacute de sujet premier du droit international [est conduit par] la globalisation agrave se concentrer sur ses fonctions de reacutegulateur des relations eacuteconomiques et sociales et surtout agrave partager avec dautres acteurs plus preacutesents que jamais raquo

30

diffeacuterences de traitement entre les sphegraveres reacutegionales et multilateacuterales Nous preacutesenterons

donc dans un premier temps le dro it des investissements dans les accords bilateacuteraux

reacutegionaux et multilateacuteraux (1) avant de voir comment est traiteacute le droit de linvestissement agrave

lOMC (2)

131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux

Le droit des investissements fut longtemps la chasse gardeacutee des Eacutetats qui laquo creacuteaient des

normes du doit international agrave partir des pratiques eacutetatiques [ ] le droit international des

investissements traditionnel [eacutetant] en fait largement consideacutereacute comme faisant partie du droit

public un corps de regravegles qui est creacuteeacute par et exclusivement agrave destination des EacutetatSraquo 67

Historiquement le droit international des investissements visait la protection par lEacutetat

souverain de la proprieacuteteacute de ses ressortissants agrave leacutetranger et sapparentait en cela agrave une

forme de protection diplomatique

dans une perspective classique le droit international des investissements concerne linteraction des Eacutetats entre eux et linvestissement eacutetranger comme lobjet de leur interaction

Le droit contemporain des investissements sest substitueacute agrave lEacutetat-providence voire agrave lEacutetatshy

gendarme agrave lEacutetat-responsable Pourtant lEacutetat mecircme sil nen est plus lacteur unique

puisquil controcircle beaucoup moins leacuteconomie quil ne le faisait auparavant garde tout de

mecircme une place importante et indispensable en droit des investissements Quil soit Eacutetat

dorigine et il devra soutenir ses entreprises face agrave la concurrence tout en veillant agrave respecter

les normes internationales relatives agrave la libeacuteration des investissements controcircleacutees par les

instances reacutegionales et multilateacuterales quil soit Eacutetat daccueil et il devra veiller agrave offrir des

conditions avantageuses pour attirer les investissements tout en preacuteservant ses entreprises

nationales

67 Thomas W Wacirclde Nouveaux horizons pour le droit international des investissements dans le contexte de la mondialisation de leacuteconomie eacutetudes de questions speacutecifiques Paris A Pedone 2004 aux pp20-21 68 Ibid agrave la p7l

31

Des meacutecanismes dencadrement de ces pratiques relatives agrave linvestissement se sont

deacuteveloppeacutes en premier lieu bilateacuteralement avec les traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement (cishy

apregraves TBL) lesquels commencegraverent agrave ecirctre mis en place dans les anneacutees 60 pour atteindre le

nombre de 2 099 accords signeacutes en 2001 par quelques 162 pays Cette croissance

exponentielle daccords signeacutes sexplique agrave la fois par laccroissement des flux

transnationaux en correacutelation avec le deacuteveloppement de la mondialisation et eacutegalement par

labsence daccords multilateacuteraux capables de se substituer aux accords bilateacuteraux afin de

proceacuteder agrave une harmonisation du droit des investissements

Face agrave limportance prise par les investissements dans les eacutechanges internationaux une

tentative multilateacuterale dencadrement des investissements a eacuteteacute proposeacutee par le Com iteacute de

lInvestissement International et des Entreprises Multinationales (ci-apregraves CLME) et le

Comiteacute des Mouvements de Capitaux et des Transactions Invisibles (ci-apregraves CMLT) de

lOCDE en 1995 intituleacutee Accord multilateacuteral sur linvestissement (ci-apregraves AMeo)

LAMI fortement inspireacute du Chapitre XI de l ALENA71 poursuivait lobjectif suivant

the MAL was developed to enable investors in multinational corporations to discourage any legislation issued by national or even subnational governments that foreign investorsperceiveas against their profit objectives

Ce texte rendait les entiteacutes sub-eacutetatiques responsables de leurs actes face aux investisseurs

puisque pouvant ecirctre directement poursuivies par ces derniers et permettait de cerner la

reacutealiteacute du deacuteveloppement dun laquo marcheacuteraquo reacutegional sub-eacutetatique dattraction des

investissements LAM proceacutedait donc dun transfert de responsabiliteacute de lEacutetat vers les

organes infra-nationaux deacutechargeant lEacutetat de la responsabiliteacute imposeacutee par le principe

duniteacute mais le faisant cependant agrave lavantage des FTN ce qui fit dire agrave certains

il faut remonteraux traiteacutes coloniaux les plus leacuteonins pour trouver exposeacutesavec autant darrogance dominatrice que dans lAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) les

69 Benno Ferrarini laquo A multilateral framework for investment raquo World Trade Institute State Secretariatof Economie affairsand SimonJ Evenett 2003 agrave la pl O Disponibleagrave ladresse httpwwwcidharvardeducidtradeIPapersferrarini wti investroentpdf 70 OCDE Groupe de neacutegociationsur lAccord Multilateacuteral sur linvestissement (AMI) application de lAMI aux diffeacuterents niveaux dadministration Note du Preacutesident DAFFEIMAI(96)11 17 avril 1996 71 Ibid agrave la p12 72 Terri Cottarolaquo What is the MAL raquo Ottawa OPLRG Disponible agrave ladresse httpwwwfloraorgfloraarchiveroai-not

32

droits imprescriptibles du plus fort - ici les socieacuteteacutes transnationales - et les obligations draconiennes imposeacutees aux peuples

La particulariteacute de ce texte est quil ne tenait pas compte de la fiction de lEacutetat comme eacutecran

juridique du droit international En permettant agrave des acteurs non-eacutetatiques un droit de recours

contre des acteurs sub-eacutetatiques lAM permettait une reconnaissance juridique des

pratiques entre gouvernements infra-nationaux et FTN mais allait de ce fait agrave lencontre du

DIP en leur permettant dagir officiellement sur la scegravene internationale sans posseacuteder la

personnaliteacute juridique internationale

Lexemple de lAM nous a offert une preacutesentation pousseacutee agrave lextrecircme de limportance

des entiteacutes subeacutetatiques en droit des investissements et une justification de la difficulteacute de

maintenir la figure unitaire de lEacutetat dans ce mecircme droit Nous allons maintenant voir quau

niveau reacutegional les investisseurs ont en partie obtenu satisfaction de leurs revendications

puisque certains accords dinteacutegration reacutegionale contiennent des dispositions concernant

linvestissement Agrave deacutefaut dune reacuteglementation au niveau multilateacuteral les organisations

reacutegionales ont proceacutedeacute agrave des harmonisations partielles du droit des investissements agissant

en tant que laquo laboratoire expeacuterimentalraquo du libeacuteralisme et acceptant de ce fait leacutevolution

parallegravele de la responsabiliteacute et des investissements de leur sens traditionnel agrave leur sens

moderne

132 Le droit de linvestissement agrave lUumlMC

Prenant note de leacutevolution des flux dinvestissements et consideacuterant leacutechec de lAMI

luumlMC eacutelabora des accords sectoriels traitant la question des investissements de faccedilon

eacuteparse et deacutecentraliseacutee agrave travers diffeacuterents accords que sont lAccord Geacuteneacuteral sur le

73 Le monde diplomatique laquo LAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) Un projet arrogant raquo 1998 Disponible agrave ladresse httpwwwmonde-diplomatiquefrdossiersamiJ

33

Commerce des Services (ci-apregraves AGCS) et lAccord des Mesures sur lInvestissement

lieacutees au Commerce (ci-apregraves MIci4bull

Quant agrave lAGCS il reacutesulte plus dun processus de libeacuteralisation produit par produit que

dun cadre coheacuterent pour linvestissement

GATS as an international investment framework is unsatisfaetory as the structure of its mies and the nature of its market access conunitments allow for very partial and conditional liberalization ofservices

Bien quil concerne linvestissement il ne traite pas de la protection de linvestissement

preacutevoyant seulement le traitement de la nation la plus favoriseacutee et le traitement national Il

comprend des regravegles relatives agrave leacutetablissement dune laquopreacutesence commercialeraquo par un

fournisseur de services eacutetranger sur un marcheacute eacutetranger La question des investissements est

abordeacutee de faccedilon explicite dans lAnnexe sur les services fmanciers et dans larticle

XVI2 f 76 En plus de traiter des investissements elle possegravede un article relatif agrave l inteacutegration

reacutegionale larticle V de lAGCS qui suivant une structure semblable agrave celle de larticle

XXIV fait mention explicite des personnes morales donc les personnes priveacutees Agrave noter

eacutegalement que larticle 1 de lAGCS en plus de reconnaicirctre limportance des acteurs priveacutes

74 Deux autres accords de lOMC renferment des dispositions concernant les investissements lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires eacutetablit des disciplines applicables aux subventions destineacutees aux opeacuterations de deacutemarrage (cest-agrave-dire de nouveaux investissements) Aux termes de lAccord sur les marcheacutes publics les fournisseurs nationaux et les fournisseurs de proprieacuteteacute eacutetrangegravere beacuteneacuteficient dun traitement non discriminatoire pour les marcheacutes publics couverts L ADPIC quant agrave lui preacutevoit la protection de la proprieacuteteacute intellectuel1e le traitement national ainsi que la clause de la nation la plus favoriseacutee des standards minimums de protection et une proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends 75 Matthias VOCKE laquo Investment implications of selected WTO agreements and the proposed multilateral agreement on investment raquo lMF working paper working paper 9760 Genegraveve 1997 agrave la pl7 Disponible agrave ladresse httpeconpapershhs sepaperimfimfwpa9760htm 76 OMC Accord de Marralœch instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe Lb Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services art XVI2f laquoLimitations concernant la participation de capital eacutetranger exprimeacutees sous forme dune limite maximale en pourcentage de la deacutetention dactions par des eacutetrangers ou concernant la valeur totale dinvestissements eacutetrangers particuliers ou des investissements eacutetrangers globaux raquo 77 Ibid art v6 laquoUn fournisseur de services de tout autre Membre qui est une personne morale const itueacutee conformeacutement agrave la leacutegislation dune partie agrave un accord viseacute au paragraphe 1 aura droit au traitement accordeacute en vertu dudit accord agrave condition quil effectue des opeacuterations commerciales substantiel1es sur le territoire des parties audit accord raquo

34

dans le droit des investissements reconnaicirct eacutegalement la place preacutepondeacuterante des entiteacutes subshy

eacutetatiques ainsi que leur capaciteacute agrave poser des actes ayant des conseacutequences pour le commerce

multilateacuteral

Quant agrave lAccord sur les MIC figurant agrave lAnnexe 1A de la Charte de luumlMC son

objectif essentiel est deacuteliminer les mesures incompatibles avec les regravegles du GATT en

reacutefeacuterence aux articles ID et XI du GAT T agrave savoir le traitement national et la prohibition

des restrictions quantitatives agrave limportation

[il] interdit aux gouvernements nationaux et infranationaux dimposer des modaliteacutes de contenu national aux investisseurs eacutetrangers comme condition daccegraves au marcheacute inteacuterieur

En effet aux termes de larticle 62 de laccord sur les MIC de telles mesures peuvent venir

tant dune autoriteacute nationale que locale ou reacutegionale Il sagit donc dun accord

speacutecifiquement destineacute agrave traiter des regravegles pour les investissements directs eacutetrangers qui

preacutecise les dispositions du GATT en interdisant les prescriptions gouvernementales en

obligeant les investisseurs agrave acqueacuterir des intrants sur le marcheacute local ou agrave vendre leur

production sur le marcheacute national plutocirct que de les exporter Il ne concerne que les

78 Ibid art 13 laquo Aux fins du preacutesent accord a) les mesures des Membres sentendent de mesures prises par i) des gouvernements et administrations centraux reacutegionaux ou locaux et ii) des organismes non gouvernementaux lorsquils exercent des pouvoirs deacuteleacutegueacutes par des gouvernements ou administrations centraux reacutegionaux ou locaux dans la mise en œuvre de ses obligations et engagements au titre de lAccord chaque Membre prendra toutes mesures raisonnables en son pouvoir pour que sur son territoire les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux et les organismes non gouvernementaux les respectent raquo 79 Edward M Graham laquoRivaliteacute sur les marcheacutes internationaux et nouveaux enjeux pour lorganisation mondiale du commerceraquo Document de discussion n 6 Washington Institute for international economies 1998 agrave la p8 Disponible agrave ladresse httpstrategisicgccaepicinternetineas-aesnsfvwapjdp06f pdf$FILEdp06fpdf 80 aMc Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 annexe 1b Accord sur les mesures concernant les investissements et lieacuteesau commerce art 62 81 Cet accord ne deacutefinit pas lexpression laquo mesure concernant linvestissement et lieacutees au commerce raquo mais contient toutefois en annexe une liste exemplative de mesures incompatibles avec larticle Ill 4 ou larticle XI 1 du GATT de 1994 Eacutetant fondeacute sur les disciplines eacutenonceacutees dans le GATT au sujet du commerce des marchandises lAccord sur les MIC ne concerne pas la reacuteglementation de linvestissement eacutetranger Ses disciplines portent sur le traitement discriminatoire des produits importeacutes et exporteacutes et ne reacutegissent pas la question de lentreacutee et du traitement de linvestissement eacutetranger

35

marchandises et vise seulement les prescriptions de reacutesultat contraires au GATT82 Ainsi

est-il possible de conclure en accord avec Mark Koulen que

lAccord sur les MIC nest pas un accord sur linvestissement agrave proprement parler mais il preacutevoit la poss ibiliteacute dexaminer dans le cadre dun ordre du jour incorporeacute la neacutecessiteacute de dispositions plus deacutetailleacutees sur la politique en matiegravere dinvestissement83

La question des investissements telle que traiteacutee dans le cadre multilateacuteral peut donc sembler

paradoxale et ce agrave plusieurs niveaux Dabord parce que ce controcircle regraveglementaire

sapplique agrave un droit avant tout destineacute aux acteurs priveacutes LO MC tente donc dencadrer

sans pouvoir reacuteellement lappreacutehender le deacuteveloppement du droit des investissements

Ensuite il savegravere que la probleacutematique de lencadrement des investissements est deacutejagrave

abordeacutee au niveau reacutegional dune faccedilon complegravetement diffeacuterente qui laisse toute sa place agrave la

preacutesence des acteurs priveacutes effaccedilant de ce fait laspect intereacutetatique de cette branche du

DIE Eacutegalement comme nous lavons remarqueacute ci-dessus cette question est traiteacutee

diffeacuteremment dans le commerce des services et dans le commerce des marchandises tant en

matiegravere de reconnaissance explicite des investissements et des acteurs priveacutes que dans le fait

que lAGCS traite la probleacutematique des investissements dans le cadre des formations

reacutegionales alors que larticle XXIV ne laborde point L article XXIV reste deacutepourvu de

toute reacutefeacuterence aux investissements alors que les organisations reacutegionales dont il assure la

conformiteacute agrave la lettre de lOMC lui accordent une place importante La difficulteacute reacuteside

donc dans lappreacutehension du partage des compeacutetences entre commerce et investissement

LALENA comme modegravele dinteacutegration reacutegionale est donc diviseacute entre la partie de son

texte relative aux investissements avec tout ce que cela implique au niveau du regraveglement des

diffeacuterends et le fait quelle nexiste qu en tant que ZLE telle que reconnue par larticle

XXIV du GATT

Les liens entre commerce et investissement ne sont donc nullement naturels puisquils

varient dun accord il lautre deacutependamment du degreacute dinteacutegration et du but de laccord Les

82 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatifsur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfuit-maecigccaJtna-nacoerarchive-1999-fr asp 83 Mark Koulen laquoLeacutevolution du droit international des investissements raquo dans Socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Un accord multilateacuteral sur linvestissement dun forum de neacutegociation agrave lautre] Paris A Peacutedone 1999 agrave la p10S

36

dispositions sur linvestissement ne formant quune partie des accords reacutegionaux le droit de

linvestissement apparaicirct dans sa conception moderne en position de deacutependance face au

commerce En effet mecircme si les dispositions relatives agrave linvestissement jouissent dun statut

particulier et plus avantageux que les dispositions commerciales elles nexisteraient pas sans

les accords commerciaux De ce fait le droit moderne des investissements comme branche du

DIE nous apparaicirct avoir eacuteteacute releacutegueacute agrave la position de branche du droit commercial et ce

dans le but de contrecarrer limportance deacutemesureacutee qui lui est deacutejagrave accordeacutee Reacutediger un texte

en forme daccord unique et autonome sur les investissements reviendrait agrave eacutecrire une charte

pour les FTN Ainsi mecircme si larticle XXIV ne saisit que partiellement les pratiques des

organisations reacutegionales il fournit un cadre de reacutefeacuterence en les placcedilant sous le controcircle du

multilateacuteralisme intereacutetatique

Inteacutegrer commerce et investissement revient donc agrave juxtaposer un systegraveme commercial

intereacutetatique et un systegraveme reacutegional mixte Pourtant comme nous allons le voir ces deux

disciplines ne sont pas deacutenueacutees de liens Nous tenterons donc dapporter dans la suite de ce

travail des eacuteleacutements danalyse relatifs agrave ces paradoxes

14 Liens entre commerce et investissements

Le commerce et linvestissement sont tous deux des branches du DIE84 mais jouissent dun

traitement diffeacuterent dans lordre juridique international La place preacutepondeacuterante des acteurs

priveacutes dans le droit des investissements comparativement au filtre que repreacutesente lEacutetat dans

le droit commercial et la primauteacute du droit commercial sur le droit des investissements en ce

quil permet de sauvegarder limportance de la fiction de lEacutetat dans le DIE et de garder un

controcircle regraveglementaire sur cette branche devenue incontrocirclable par le DIE classique

forment larmature dune telle reacuteflexion sur les rapports entre commerce et investissement

Cette section nous permettra malgreacute les diffeacuterences quant au traitement agrave la nature et agrave

lintensiteacute des liens qui unissent commerce et investissement de constater la conseacutequence de

84 Supra note 3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory agrave la pll

37

tels liens pour notre analyse comparative du reacutegionalisme multilateacuteral et infra-eacutetatique TI

sagira donc de voir sil y a assimilation ou subordination de ces deux matiegraveres du fait

quelles eacutechappent en partie au controcircle de lEacutetat mais agrave divers degreacutes puisquau niveau

multilateacuteral lEacutetat conserve agrave travers les neacutegociations intereacutetatiques un monopole dans la

deacutecision de proceacuteder agrave une libeacuteralisation plus approfondie Le degreacute dimplication de la

responsabiliteacute eacutetatique lui aussi varie du fait dune part des diffeacuterents moyens de regraveglement

des diffeacuterends et denclenchement de ces meacutecanismes dautre part du fait que le controcircle

exerceacute par les instances de regraveglement des diffeacuterends eacutechappent eacutegalement au controcircle de

lEacutetat

Ainsi nous nous demanderons dans cette section SI commerce et investissement sont

compleacutementaires ou subsidiaires (1) puis nous verrons les liens entre investissement et

regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme multilateacuteral de lOMC (2)

141 Compleacutementariteacute ou subordination

Commerce et investissement sont historiquement lieacutes puisquils sont laquo caracteacuteriseacutes par un

processus seacutequentiel lineacuteaire dinternationalisation par eacutetapes raquo dans lequel le commerce

deacutebouche sur linvestissement et linvestissement entraicircne une expansion du commerce laquo il

en reacutesulte donc une intensification des interactions eacuteconomiques au niveau internationalraquo85

Ces liens hors de toute question de subordination repreacutesentent le fondement de lexpansion

de la mondialisation globale le point de reacutefeacuterence du deacuteveloppement diffeacuterentiel de ces deux

matiegraveres En effet avant de se contredire dans leur traitement juridique reacuteciproque commerce

et investissement forment la substance du DIE et sont indissociables dun point de vue

eacuteconomique

Le deacuteveloppement du commerce intra-entreprise repreacutesentant 30 agrave 40 du commerce

international des biens manufactureacutes rend ces deux eacuteleacutements plus compleacutementaires agrave travers

85 CNUCED Rapport sur linvestissement dans le monde Confeacuterence des Nations Unies sur le Commerce et le Deacuteveloppement New York et Genegraveve 1996 aux pp4 et 7

38

les activiteacutes reacutegissant les relations entre une FTN et ses fugraveiales 86 Ce commerce intrashy

entreprise se caracteacuterise par le fait quil eacutechappe tant au controcircle direct de lUumlMC quagrave

celui des Eacutetats mais eacutegalement par le fait quil naicirct de flux financiers comme preacutealable agrave

linstauration dun tel commerce Commerce et investissement sont tout agrave la fois

substituables et compleacutementaires En effet ils sont substituables puisquils permettent tous

deux de peacuteneacutetrer les marcheacutes eacutetrangers

this view of the relationship between trade and factor mobility suggests that tariff barriers could mot ivate import-substituting FDI and that general tariff reductions would reduce FDI flows or even stimulate a laquo repatriation raquo of foreign-owned assets to the home countries ofMNCs87

Ils peuvent eacutegalement ecirctre consideacutereacutes comme compleacutementaires puisque reprenant en cela les

termes eacutevoqueacutes lors dun rapport de 1lt1 Chambre de Commerce et de lindustrie de lAustralie

commerce et investissement repreacutesentent les deux cocircteacutes dune mecircme piegravece

trade opens opportunities for commercial and economie linkages investment cements the commitment to engagement in the foreign market(s) concemed which in tum generates trade in terms of imports of inputs to and exports of the production from the investment undertaken88

Commerce et investissements faccedilonnent leacutevolution de la mondialisation dans leurs liens

dalleacutegeance au deacuteveloppement du capitalisme agrave travers le prisme relationnel unissant

acteurs priveacutes et eacutetatiques repreacutesentant en cela un lien de compleacutementariteacute fondeacute sur la

responsabiliteacute internationale de lEacutetat En effet les theacuteories libre-eacutechangistes procircnant le

retrait de lEacutetat afm de favoriser louverture des marcheacutes aux flux dinvestissements mais

86 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatif sur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfait-maecigccatna-nacotherarchive-1999-frasp Limportance des transactions intra-groupe montrent quil y a une laquo croissance substantielle des flux dinvestissement eacutetranger direct le rocircle de linvestissement eacutetranger direct dans la croissance eacuteconomique et le deacuteveloppement le changement dapproche des politiques nationales vis-agrave-vis de linvestissement eacutetranger et le fait que les deacutecisions prises par les entreprises en matiegravere de commerce et dinvestissement devenaient de plus en plus indissociables raquo (OMC Rapport de la reacuteunion des 2 et 3 juin 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM1 paras 8 25 novembre 1997) 87 Magnus Blomstreumlm Ari Kokko laquo Regional integration and foreign direct investment raquo National Bureau of Economie Research working paper 6019 Cambridge 1997 agrave la p3 Disponible agrave ladresse http www nberorgpapersw601 9pdf 88 Chambre du Commerce et de lIndustrie australienne laquo The WTuuml and investment raquo (2003) 96 ACCl agrave la p2 Disponible agrave ladresse httpwwwacciasn autextesissues paperslTradeTDE37Jillf

39

eacutegalement aux produits et services agrave leacutechelle internationale ont entraicircneacute la conseacutequence

quun lien de compleacutementariteacute sest formeacute entre lEacutetat qui favorise leacutetablissement d un

environnement plus libeacuteral et plus seacutecuritaire pour les investisseurs et les exportateurs et les

acteurs priveacutes qui de par leurs activiteacutes contribuent au deacuteveloppement de lEacutetat LEacutetatshy

providence a ducirc seffacer au profit dun Eacutetat-libeacuteral qui en vue de seacutecuriser lenvironnement

dans lequel eacutevoluent les FTN a ducirc partager dune part son pouvoir regraveglementaire avec les

autres membres de lucircMC en vue dune harmonisation des leacutegislations lors des cycles de

neacutegociations internationales dautre part soumettre le controcircle de son propre respect des

normes eacutelaboreacutees agrave un organe supeacuterieur lucircRD Ainsi ce lien de compleacutementariteacute entre

Eacutetats et FTN repose pour trouver son fondement leacutegitime sur la scegravene internationale sur le

principe de responsabiliteacute de lEacutetat

L importance des investissements pour lEacutetat conduit agrave une deacutecentralisation des affaires des

acteurs priveacutes qui en labsence de tout cadre geacuteneacuteral multilateacuteral sur linvestissement place

les investisseurs dans une position plus confortable que les exportateurs En effet commerce

et investissement impliquent des acteurs priveacutes Pourtant dans le cas du commerce les

gouvernements se sont soumis agrave certaines regravegles visant agrave preacuteserver les flux commerciaux des

actions gouvernementales (agrave travers larticle du xxvrn bis du GATT sur les neacutegociations

tarifaires par exemple) alors que pour les investissements aucun cadre regraveglementaire global

na encore eacuteteacute mis en place multilateacuteralement89

Suite agrave leacutechec de lAM dans sa vaine tentative dune harmonisation des reacuteglementations

relatives aux investissements dans un cadre multilateacuteral les regravegles affeacuterentes aux

investissements ont toujours eacuteteacute eacutelaboreacutees au sein daccords commerciaux Paradoxalement

ce manque dautonomie des accords relatifs agrave linvestissement na pas empecirccheacute quun

traitement plus avantageux en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends ne soit accordeacute aux

investisseurs comparativement aux exportateurs reacutegis par le mecircme accord Ceci peut

sexpliquer par le fait quen matiegravere commerciale lEacutetat reste la figure embleacutematique dune

repreacutesentation intereacutetatique des acteurs priveacutes lacteur central porteur de la responsabiliteacute

89 aMc Rapport de la reacuteunion des ret 2 octobre 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIIMJ6 3 novembre 1998 para 50

40

internationale qui ninteragit dans le cadre de lOMC quavec des Eacutetats En matiegravere

dinvestissements lEacutetat est dans une position non plus deacutecran juridique mais dacteur

eacuteclateacute dont la fiction juridique est eacutebranleacutee par la place preacutepondeacuterante que le droit de

linvestissement accorde aux acteurs priveacutes sa responsabiliteacute pouvant ecirctre engageacutee par un

investisseur degraves lors que lexercice par lEacutetat ou lun de ses organes de son pouvoir

regraveglementaire a une incidence sur ses activiteacutes Moins lEacutetat controcircle moins il a de chance de

voir sa responsabiliteacute mise en jeu il est donc possible de dire que le principe de

responsabiliteacute sert de tremplin agrave lessor des theacuteories libre-eacutechangistes

Ainsi dans le cadre du commerce lEacutetat ne traitant quavec des Eacutetats il ne subit que les

pressions des entreprises lesquelles cherchent de meilleures ouvertures agrave linternational par

leacutetablissement dun cadre juridique stable et libeacuteraliseacute Les activiteacutes commerciales reacutesultent

dun dialogue entre acteurs priveacutes et eacutetatiques afm de trouver larrangement le plus

satisfaisant Quant aux investissements tels que traiteacutes dans le cadre de lALENA un

rapport de force se substitue au dialogue les FTN disposant dun pouvoir de contrainte agrave

travers leur capaciteacute de poursuivre un Eacutetat Cest donc la diffeacuterence dexercice du pouvoir

regraveglementaire qui caracteacuterise la diffeacuterence entre commerce et investissement et par le fait

mecircme limite les interactions juridiques entre commerce et investissement dans lenceinte de

lOMC tel que nous allons le deacutemontrer en suivant

142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral

Les accords bilateacuteraux permettent de laquo creacuteer un climat favorable agrave linvestissement raquo alors

que les accords reacutegionaux teacutemoignent laquo dune plus grande diversiteacute de contenu et de fmaliteacutes

que les accords bilateacuteraux raquo et les accords multilateacuteraux ont trait pour leur part

agrave des secteurs particuliers ou agrave certaines questions comme les services les prescription de reacutesultats les droits de proprieacuteteacute intellectuelle lassurance des investissements le regraveglement des diffeacuterends lemploi et les relations de travail la protection des consommateurs et la protection de lenvironnement enfin la concurrence

90 OMC Rapport de la reacuteunion des 30 et 31 mars 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM4 5 juin 1998 para 48

41

Agrave deacutefaut de pouvoir traiter le thegraveme de linvestissement de faccedilon coheacuterente et dans son

entiegravereteacute le controcircle reacuteglementaire de luumlMC a eacuteteacute eacutetendu agrave dautres domaines laquo lieacutes au

commerce raquo et ce afm de fournir un cadre global favorable aux investissements Ainsi sont

creacuteeacutes des liens entre linvestissement et des domaines connexes telle la mobiliteacute des capitaux

et de la main dœuvre Le controcircle regraveglementaire exerceacute par luumlMC sur des accords mixtes

tels que laccord sur les MJC et lAGCS permet une extension du dit controcircle vers des

accords connexes En ce sens la mobiliteacute de la main-dœuvre voire les conditions de travail

lenvironnement ou le deacuteveloppement durable deviennent laquo lieacutes au commerce raquo et donc

affaires de luumlMC du moment que des reacuteglementations dans ces domaines sont consideacutereacutes

comme des obstacles aux investissements eacutetrangers

Agrave ce stade de la reacuteflexion sur la capaciteacute de luumlMC agrave devenir une enceinte de neacutegociation

pour leacutetablissement dun accord multilateacuteral sur linvestissement il est important de prendre

note de certaines incoheacuterences entre les dispositions des Accords de luumlMC relatives agrave

linvestissement Comme lont releveacute les repreacutesentants du Canada du Costa Rica de la

Communauteacute europeacuteenne de lArgentine et des Eacutetats-Unis lors dune communication en

1997 sur les liens entre commerce et investissement

[il y al une diffeacuterenceentre le traitement des marchandiseset des services dans le cadre de lAGeS et de lAccord sur les MIC une absence de regravegles relatives agrave la protection des investissements une porteacutee limiteacutee de lAccord sur les MIe par rapport au grand nombre de mesures examineacutees au cours des neacutegociations du Cycle dUruguay sur les MIe une absence de regravegles concernant les prescriptions de reacutesultat dans lAGCS une porteacutee limiteacutee des disciplines relatives au commerce eacutenonceacutees par lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires pour ce qui est des incitations agrave linvestissement et une diffeacuterence entre lAccord de lOMe et les accords internationaux relatifs agrave linvestissement pour ce qui est de la porteacutee des investissements de portefeuille

Lintroduction de linvestissement au niveau multilateacuteral soulegraveve la question du traitement

des diffeacuterends dans la structure intereacutetatique de luumlMC En ce qui concerne les diffeacuterends

lieacutes agrave lapplication de lAGCS et de lAccord sur les MIC dans un cadre purement

intereacutetatique luumlMC a deacutejagrave acquis une certaine expeacuterience Le repreacutesentant du Japon dans

91 OMe Rapport de la reacuteunion des 6 et 7 octobre 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissementWTIWGTIlMJ2 10 novembre 1997 para 36