Pichonnaz/Scyboz, Les dissenting opinions dans Jes jugements SJZ 98 (2002) Nr. 15 377 ~~~~~~~~~~~~-"--'-~~~~~--=---=-~~~~~~~~~~~~~~~~'--

Les dissenting opinions dans les jugements: une innovation a craindre? Pascal Pichonnaz, Professeur a l'Universite de Fribourg, LL.M. (Fribourg) Pierre Scyboz, avocat, consei!ler juridique de !a Constituante fr!bourgeoise (Fribourg)

Les auteurs de l'avant-projet de Code de procedure penale suisse et Jes cons­tituants vaudois proposent de per­mettre aux membres des autorites ju­diciaires collegiales d'exprimer des avis minoritaires dans les jugements1•

lls reprennent ainsi la pratique des concurring et dissenting opinions des pays de common law et de certai­nes juridictions nationales et interna­tional es. Les deux textes en gestation

1 L'avant-projet du Code de procedure civile suisse, actuellement en preparation, devrait etre mis en consultation prochainement II n'est pas possible pour !'instant d'en con­naltre la teneur (cf. www.bj,admin.ch/ themen/v-zivilp/intro-f.htm (2.7.02]). Nu! doute cependant que la question des avis minoritaires aura ete abordee ·par !es ex­perts.

2 Avant-projet de Code de procedure penale suisse de ju in 2001 - consultation terminee depuis fin fevrier 2002 (www.bj.admin.ch/ themen/stgb-vstrafp/intro-f.htm [2.7 .02]; FF 2001 3001).

3 Les jugements sont definis a !'art 91 al. 1 in initio AP CPP.

4 En allemand: «[ ... ] eine unterlegene Ge­richtsminderheit kann verlangen, dass im

Urteil ihre abweichende Meinung kundge­tan wird [ .. .]>>; en italien: «[ ... ] i membri mi­noritari de! tribunale possono chiedere che. la sentenza riporti la loro opinione diver­gente [ ... ]».

5 Texte adopte le 18 janvier 2002 (1oeme seance de la deuxieme lecture), par 77 con­tre 63 (6 abstentions) - la disposition por­tait alors le numero 136. Le texte issu de la premiere lecture et mis en consultation en

donnent !'occasion de s'interroger sur le bien-fo.nde et les effets de !'intro­duction de cette nouveaute dans l'or­dre juridique suisse.

Nous presenterons d'abord !es textes en preparation (I.), pour exami­ner ensuite brievement Jes raisons de !'existence des avis minoritaires dans Jes jugements des pays de common law (II.). Nous analyserons enfin quelles seraient les consequences pra­tiques de !'introduction des avis mi­noritaires dans les jugements suisses (111.).

I. Les textes en preparation

L'art. 92 de l'avant-projet de Code de procedure penale suisse (ci-apres: AP CPP)2, qui decrit le «[c]ontenu des de­cisions finales)), precise a son al. 3 que !'expose des motifs d'un jugement3 contient «a. [ ... ] !'appreciation en fait et en droit du comportement repro­che au prevenu, la motivation des sanctions, des consequences acces­soires ainsi que des frais et depens; les membres minoritaires du tribunal peuvent exiger la mention de leur avis divergent dans le jugement»4.

Sous la note marginale «[o]pinions dissidentes», !'art 134 du projet de nouvelle Constitution vaudoise (ci­apres: P Cst. VD) dispose que «[l]es juges du Tribunal cantonal peuvent exprimer des avis minoritaires dans les jugements et arrets»5.

Se referant ii l'avant-projet de Code de procedure penale federal ainsi qu'au pro­jet de nouvelle constitution vaudoise, Jes auteurs etmiient la possibilite, pour Jes membres minoritaires d'un tribunal, d'ex­primer une opinion divergente. lls s'inter­rogent aussi sur !es eftets que pourrait avoir un tel systeme. Hj. P.

Der Vorentwurf des Schweizerischen Straf­prozessrechts sieht fiir Richter die Miig­lichkeit vor, eine Minderheitsmeinung im Urteif darwlegen. Die A.utoren erlfiutem die Folgen einer Obernahme gebrfiuch­licher Techniken aus dem common law in das schweizerische Rechtssystem. Sie fiussern sich kritisch zum Nutzen einer Adaption dieser Rechtstechnik, der eine andere A11sgangslage 11nd eine abwei­chende Rechtsauffassung zugrumie liegen.

li.

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Ces deux textes ont en commun qu'ils permettent6 aux jug es en desac­cord avec la majorite des membres du tribunal d'exprimer leur(s) opinion(s) dans le jugement fui-meme. Les avis minoritaires suivront done le sort du jugement: comme lui, ils seront trans­mis aux parties et. le cas echeant. pu­blies. Nous concentrerons done notre analyse sur cette forme - classique -de presentation des avis minoritaires, pour laisser de cote les autres solu­tions possibles, telle la simple mention dans le proces-verbaF.

Les deux textes proposes posent d'emblee plusieurs problemes d'inter­pretation a: 1) La definition des avis minoritaires.

Les reg I es proposees evoquent, sans les definir, les «avis divergents des membres minoritaires du tribunal» (AP CPP) ou, plus simplement · 1es «avis minoritaires» (P Cst. VD)9• Or, ii existe deux types d'avis minori­taires: /es avis concordants (concur­ring opinions) - !'argumentation est differente de celle de la majo­rite mais elle aboutit au meme re­sultat (dispositif) - et !es avis di­vergents (dissenting opinions} -arguments et resultat sont diffe­rents de ceux de la majorite.

2) Les autorites composees de juges professionnels. Selon l'art. 1 er AP CPP et la systematique de ce texte, l'art. 92 al. 3 let. a s'applique a toutes !es autorites penales de la Confederation et des cantons char­gees de juger les infractions defi­nies par le droit penal federal. Si les avis minoritaires envisages par cette disposition ne consistent pas uniquement en une «declaration de dissentiment» indiquant le nom des juges ne se ralliant pas a la majo­rite10, ils supposent une analyse ju­ridique approfondie et prennent la forme d'une argumentation de-

Pichonnaz/Scyboz, Les dissenting opinions dans les jugements

taillee. II faudrait des lors exclure du champ d'application de la dis­position les autorites collegiales composees d'un president profes­sionnel et d'assesseurs <da"fques» 11 ,

composition que l'on trouve sou­vent dans les tribunaux de pre­miere instance12.

3) La place des avis minoritaires dans le jugement. L'art. 92 AP CPP fait des opinions minoritaires un ele­ment de !'expose des motifs. On peut s'en etonner: ces avis de­vraient etre clairement separes du jugement proprement dit, comme cela se fait d'ailleurs dans d'autres systemes juridiques1J.

4) Un avis sur le droit. Une autre difficulte reside dans la determina­tion des questions sur lesquelles les minorites peuvent s'exprimer. A notre avis, on peut difficilement admettre que les opinions minori­taires portent aussi sur l'etablisse-

juin 2001 avait la teneur suivante: «Les ju­ges des juridictiOns cantonales [ ... ]». Le 19 avril 2002 (troisieme lecture), les consti­tuants ont confirme le choix open". en deuxieme lecture, par 127 contre 11 (12 abstentions). Les deux textes, !es resultats de la procedure de consultation, l'avis de !'expert mandate par l'Assemblee consti­tuante (Prof. Pascal Mahon) et le Bulletin de seance peuvent etre consultes a l'adresse www.constituante.vd.ch/Site Archive/Cad re. htm (2.7.02]. Voir aussi le site cree en vue de la votation populaire du 22 septembre 2002: www.constituante.vd.ch [2.7.02].

6 II ne s'agit que d'une faculte. Pour le projet vaudois, cf. !'intervention de Me Philippe

Nordmann repondant a celle de son con­frere Pierre-Olivier Wellauer (Bulletin n' 27 de la seance du 27 avril 2001 p. 31 s.).

7 Pour un apen;:u, par exemple C. Baudenba­cher, Anmerkungen zum Minderheitsvotum des Uberstimmten Richters in der zUrcheri­schen Gerichtsverfassung, RSJ 79 (1983) 153 ss, 154-156; D. Homberger-Stiihe/i, Das Minderheitsvotum des Uberstimmten

Richters, these Zurich 1973.

ment des faits14 : les juges appre­cient librement les preuves et ne

8 C'est le lieu de regretter !'extreme brievete du rapport explicatif accompagnant l'avant-projet sur la question qui nous in­teresse: !'art. 92, qui consacre pas mains de cinq alineas et vingt-cinq lignes au contenu des decisions finales, aurait sans doute merite d'autres explications que la simple affirmation que «[!]'article 92 AP cherche a uniformiser le contenu des decisions finales et enumere de fai;on relativement detaillee !es elements qu'elles doivent comporter».

9 Cf. egalement la note marginale de l'art. 134 P Cst. VD («[o]pinions dissiden­tes»).

10 La «simple declaration de dissentiment» est prevue notamment par les art. 74 par. 2 et 88 par. 2 du Reglement de la Cour euro­peenne des Droits de !'Homme du 4 novem­bre 1998 (RS 0.101.2); un tel systeme serait imaginable pour les autorites qui ne sont pas composees de juristes professionnels, mais son utilite paralt reduite.

11 K. Zweigert, Empfiehlt es sich, die Bekannt­gabe der abweichenden Meinung des uber­stimmten Richters (Dissenting Opinion) in den deutschen Verfahrensordnungen zu­zulassen?, in: Verhandlungen des 47. Deutschen Juristentages [Nurnberg 1968], Band I: Gutachten, Munich 1968, D 1-59; celui-ci proposj". de limiter le droit d'expri­mer une opinion minoritaire dans le texte des jugements aux seuls «Berufsrichten> (D 42 s.).

12 Cf. par exemple les art.11, 13, 15, 142 et 160 de la Loi fribourgeoise d'organisation judiciaire du 22 novembre 1949 (RSF 131.0.1).

13 La pratique de la Cour europeenne des Droits de !'Homme constitue un bon exem­ple: !es opinions minoritaires sont «jointes a l'arret», en annexe (cf. art 74 par. 2 du Reglement de la Cour); cf. eg., pour la pra­tique arbitrale, L. Levy, Dissenting Opinions in International Arbitration in Switzerland, Arb. Int. 5 (1989) 35 ss, 40; J. Werner, Dis­senting Opinions - Beyond Fears, Journal of International Arbitration 9 (1992) 23 ss, 28.

14 Du meme avis, K. Zweigert, op. cit. (note 11), D 40; L. Levy, op. cit. (note ?). 39 ss. D'un avis contraire, pour !'application du droit de procedure zurichois, C. Baudenba­cher, op. cit. (note 7). 153.

Pichonnaz/Scyboz, Les dissenting opinions dans !es jugements

sont tenus que par !es exigences de leur intime conviction - tout au plus pourrait-on exprimer un avis minoritaire sur la question de sa­voir si un fait determine a ete tenu pour etabli de maniere arbitraire. Or, le texte des deux regles propo­sees ne contient pas de limitation sur ce point. Au contraire, on vient de le voir, l'art. 92 AP CPP fait des

1s H. Katz, Ober den Stil hiichstrichterlicher Entscheidungen, RabelsZ 37 (1973) 245 ss, 256 s.

1s Cour internationale de justice (art. 57 du

Statut du 26 juin 1945; www.icj-cij.org/ cijwww/cdocumentbase/cbasictext/cbasic statute.html [2.7.02]); Cour europeenne des Droits de l'Homme (art. 74 par. 2 et 88 par. 2 du Reglement du 4 novembre 1998; RS 0.101.2); Cour penale internationale (art. 75 par. 5 du Statut du 17 juillet 1998, en vigueur depuis le premier juillet 2002; FF 2001 561, 607); Tribunal penal inter­national pour l'ex-Yougoslavie (art 22 par. 2 du Statut du 25 mai 1993; www. un.org/icty/basic/statut/stat2000_con-f.htm [2.7.02]) et Tribunal penal international pour le Rwanda (art. 23 par. 2 du Statut du 8 novembre 1994; www.ictr.org/wwwroot/ FRENCH/basicdocs/statute_f.htm I [2.7 .02]).

17 Recemment sur cette question, L. Levy, op. cit. (note 7); 0. M. Peltzer, Die' Dissenting Opinion in der Schiedsgerichtsbarkeit, these TUbingen, Francfort-sur-le-Main et a/ii 2000; J. Werner, op. cit (note 7).

1s P. Sands/R, Mackenzie/Y. Shany, Manual on International Courts and Tribunals, Lan­dres/Edinburgh/Dublin 1999, n. 8.35 p. 139.

19 T. C. Hartley, The Foundations of European Community Law, 4eme ed., Oxford 1998, 63, 72 et 74 s.; G. Isaac, Droit communautaire, 7eme ed., Paris 1999, 242 et 244.

20 Par exemple C. Baudenbacher, foe. cit. (note 7).

21 Les juges de la Cour constitutionnelle alle­mande (Verfassungsrichter) peuvent expri­mer des avis minoritaires depuis 1971 (§ 30 al. 2 BVerf.GG); pour une analyse, 0. M. Peltzer, op. cit. (note 17), 75 ss. Les tri­bunaux espagnols connaissent aujourd'hui aussi de tels avis minoritaires.

avis divergents des membres mino­ritaires du tribunal un element de !'expose des motifs. Or, celui-ci contient «!'appreciation en fait et en droit du comportement repro­che au prevenw1. II semble done que !es avis minoritaires pourraient concerner toutes les questions de fait et de droit traitees par l'auto­rite de jugement. Nous le verrons encore, l'interet des avis minori­taires tient essentiellement a !'ana­lyse juridique qui s'y trouve. De ce fait, limiter les avis minoritaires aux seules questions de droit paralt justifie. On pourrait aussi limiter la mention des avis minoritaires aux jugements des tribunaux dont la tache principale est de veiller a !'application correcte et uniforme du droit et dont le pouvoir d'exa­men en fait est limite.

22 Parfois, !'interdiction d'exprimer des avis minoritaires est expresse (art. 239 ZPO GL; SGLR Ill C/1),

23 Le projet de revision totale de !'organisation

judiciaire federale ne modifie pas la situa­tion (FF 2001 4000; projet de Loi federale sur le Tribunal federal: FF 2001 4281 ss).

24 Cf.§ 138 al. 4 Gerichtsverfassungsgesetz ZH (LS 211.1); art. 258 ZPO SH(SHR 273.100); § 276 let. e ZPO AG (SAR 221.100). La legis­lation thurgovienne permettait de men­tionner !es avis minoritaires au proces-ver­bal; cette regle n'existe plus depuis la revision totale du Code de procedure civile de 1988, mais la pratique semble subsister (B. Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivil­prozessordnung, Berne 2000, n. 4 ad§ 106); les avis minoritaires n'ont cependant qu'une utilite interne et ne doivent pas etre

communiques a des tiers (8. Merz, foe. cit.). - La recherche a ete faite essentiellement a partir du site Internet de l'lnstitut du federalisme de l'Universite de Fribourg (cf. notamment les pages www.federalism.ch/ documentation/databases/?!= _f et www, federalism.ch/documentation/claws/?!= _f [2.7.02]). II est cependanf possible que des textes en gestation nous aient echappe.

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IL la justification des avis minori­taires dam; les pays de common law

la possibilite d'exprimer des avis mi­noritaires dans le texte des jugements est une des caracteristiques des sys­temes de common /aw1s. Sous !'in­fluence de ceux-ci, !'institution a ete reprise pour la plupart desjuridictions internationales16 et partie!lement en matiere d'arbitrage17• L'exception la plus significative est certainement celle de la Cour de justice des Com­munautes europeennes et du Tribunal de premiere instance1s; !'influence de la common law y fut d'ailleurs moindre19.

Dans les pays de civil law, notam­ment en Europe continentale, la pos­sibilite d'exprimer des a\/is minori­taires dans le texte des jugements n'etait initialement pas prevuez0 ; elle s'est developpee toutefois dans cer­tains pays21 . En droit suisse, les deci­sions des autorites cantonales22 et te­derales23 ne contiennent en principe que !'argumentation de la majorite; les cantons d'Argovie, de Schaffhouse et de Zurich font toutefois - partielle­ment - exception24.

Certaines caracteristiques des sys­temes de common law ne sont pas sans importance pour comprendre l'utilite des avis minoritaires: 1) Le role determinant de la person­

nalite des membresdu tribunal. Les juges ne se contentent pas d'inter­preter le droit, mais le creent veri­tablement; en ce sens, ils personni­fient le resultat juridique qu'ils defendent. A cela s'ajoute le fait que la nomination comme magis­trat n'est la plupart du temps que le couronnement d'une carriere deja brillante: les personnes choi­sies (des avocats renommes, des professeurs, etc.) ont parfois un

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peu plus de peine que leurs collegues d'Europe continentale a retourner a cette forme d'anonymat que consti­tue l'appartenance a une autorite judiciaire collegiale25. Ces circons­tances expliquent en partie le droit du juge minorise d'exprimer son ()pi::. nion dans le texte du jugementzs. II en va d'ailleurs de meme en ma­tiere d'arbitrage international. Les arbitres proviennent souvent de pays, de cultures et de formations fort differentes. lls aboutissent ainsi parfois a des conclusions divergentes en raison de leurs sensibilites juri­diques differentes. II est alors impor­tant que ces conclusions puissent etre communiquees aux parties21.

2) Le case-law comme moteur de /'evolution. La common Jaw est un droit fondamentalement casuis­tique (case-law}. Elle a ete batie sur l'idee du precedent et de sa force obligatoire (stare decisis} et fa~onnee par la jurisprudence de centaines d'annees28• Pour assurer une certaine uniformite dans !'ap­plication du droit, ii fallait faciliter le travail des cours d'appel. Les concurring et dissenting opinions avaient l'avantage de determiner clairement les con'tours des pro­blemes juridiques et les arrets to­piques pour l'une ou l'autre opi­nion. Elles permettaient aux juges des instances superieures - souvent assez eloignes geographiquement -une lecture des arrets a plusieurs niveaux, en leur donnant les rai­sonnements decisifs pour et contre la decision adoptee (ratio deci­dendi}. Ainsi, les avis minoritaires ont souvent ete les veritables mo­teurs de la discussion juridique, preparant des evolutions jurispru­dentielles ulterieures en avan~ant des c:irguments novateurs. En quel­que sorte, en !'absence de debats

Pichonnaz/Scyboz, Les dissenting opinions dans les jugements

parlementaires, les avis minori­taires permettaient le debat des idees et des valeurs, garantissant des solutions juridiques qui soient le reflet de l'etat de la societe. lndi­rectement, cela assurait aussi une certaine stabilite du droit.

3) La personnification de la jurispru­dence pour augmenter la previsibi­lite des developpements. L'expres­sion des avis minoritaires dans le texte des jugements permet de se faire une idee assez precise de la sensibilite et des positions des di­vers magistrats. Certains juges sont devenus tres celebres en tant que «dissenters»; on pense a Lord Den­ning en Angleterre ou Wendel Holmes aux Etats-Unis29• On a sou­vent affirme que les dissenting opinions permettaient aux plai­deurs de prevoir les developpe­ments du droit et ainsi de mieux conseiller leurs clients, notamment en vue d'eventuelles negociations.

II est vrai que l'antagonisme fonda-mental entre systemes de common Jaw et de civil Jaw tend~ disparaltre30:

les statutes prennent une place tou­jours plus importante dans les pre­miers, alors que les tribunaux des se­conds ne sont plu~ consideres comme la «bouche de la loi», mais interpre­tent souvent les textes de maniere creatrice31 - plus souvent d'ailleurs

2s H. Kotz, op. cit. (note 15), 252 et 256 s. 2s H. Kotz, op. cit. (note 15), 256 s. 27 J. Werner, op. cit. (note 7), 28. 20 Sur le fonctionnement de cette case-law,

pour tous les autres, K. Zweigert/H. Kotz, EinfUhrung in die Rechtsvergleichung, 3eme ed., TUbingen 1996, 253 ss; pour une ana­lyse comparative, R. Zimmermann/N. Jan­sen, Quieta movere, Interpretative Change in a Codified System, in: P. Cane/J. Staple­ton (edit.), The Law of Obligations, Essays in Celebration of John Fleming, Oxford 1998, 270 SS, 298.

qu'on ne veut parfois l'admettre. La convergence des systemes a notam­ment lieu en matiere de respect des precedents32. Faut-il alors conclure que les avis minoritaires ont egale-

29 J. Werner, op. cit. (note 7), 27. 30 B. S. Markesinis (edit.), The Gradual Conver­

gence: Foreign Ideas, Foreign Influences, and English Law on the Eve of the 21s1 Cen­tury, Oxford 1994. Pour tous les autres, R. Zimmermann, Savignys Vermachtnis -Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichung und die BegrUndung einer Europaischen Rechts­wissenschaft, JBI 120 (1998) 273 ss, 281 ss (en rapport avec le droit materiel); eg. J. Gordley, Common law und civil law: eine Uberholte Unterscheidung, ZEuP 1993 450 ss, 498; F. Werra, L'harmonisation des regles du droit prive entre pays de droit civil et pays de common law, in: Rapports suisses presentes au XIII• Cor.igres international de droit compare, Zurich 1990, 41 ss; R. Zim­mermann, Der Europaische Charakter des englischen Rechts, Historische Verbindun­gen zwischen civil law und common law, ZEuP 1993 45 ss; R. Zimmermann/N. Jan­sen, op. cit. (note 28), 314 s. (pour la proce­dure et le phenomene du revirement de ju-, risprudence); recemment, R. Zimmermann, Roman Law, Contemporary Law, European Law, The Civilian Tradition Today, Oxford 2001, 111 SS.

31 K. Zweigert/H. Kotz, op. cit. (note 28), 258, a propos de !'important travail effectue par les j~ges des pays de civil law malgre !'exis­tence de nombreuses dispositions legales; E. Kramer, Juristische Methodenlehre, Berne 1998, 173 ss; H.-P. Walter, Psycholo­gie und Recht aus der Sicht eines Richters, in: J. Schmid/P. Tercier (edit.), Psychologie und Recht/Psychologie et droit, Symposium pour le 60• anniversaire de Peter Gauch, Zurich 2000, 31 ss, en part. 45 ss.

32 K. Zweigert/H. Kotz, op. cit. (note 28), 257; pour une analyse comparative de la ques­tion, Th. Probst, Die Anderung der Recht­sprechung: Eine rechtsvergleichende, me­thodologische Untersuchung zum Phano­men der hiichstrichterl ichen Rechtspre­chungsanderung in der Schweiz (civil law) und den Vereinigten Staaten (common law), Bale/Francfort-sur-le-Main 1993, 439 ss; R. Zimmermann/N. Jansen, op. cit. (note 28), 285 SS.

Pichonnaz/Scyboz, Les dissenting opinions dans !es jugements

ment leur place dans les jugements rendus par les tribunaux de la Suisse et des autres pays de civil !aw? II serait certainement errone de repondre en termes d' «americanisation» du droit de procedure - en parallele a l'«ame­ricanisation» du droit de fond33 -, ou

33 Pour une analyse de ce phenomene, parmi

d'autres recemment, W. Wiegand, Die

Amerikanisierung des Rechts, insbesondere

des Bank- und Wirtschaftsrechts, in: T. Baums/K.J. Hobt/N. Horn (edit.), Liber ami­

corum R. Buxbaum, Landres 2000, repris

dans la revue electronique Jusletter du 25 fevrier 2001 (www.jusletter.ch [2.7.02]); IDEM, Von Europaisierung, Globalisierung

und Amerikanisierung, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler, Stuttgart 1999, 9 ss; H. Honse//, Amerikanische Rechtskul­

tur, in: MeL Zach, Zurich 1999, 39 ss, repris

dans la revue electronique Jusletter du 18 janvier 2002; eg. l'americanisation du droit,

Archives de philosophie du droit, vol. 45, Paris 2001.

34 K. Zweigert, op. cit (note 11), D 7 in fine. 35 Les debats de l'Assemblee constituante vau­

doise sur le projet de nouvelle Constitution

peuvent etre lus dans le Bulletin des sean­

ces des 27 avril 2001 (premiere lecture, ad art. 511-7) et 18 janvier 2002 (deuxieme

lecture, ad art. 136), que l'on peut consulter

sur Internet (cf. note 5). Par contre, les

auteurs de l'avant-projet de Code de proce­dure penale suisse sont restes muets sur les

arguments qu'ils ont avances pour prevoir cette nouveaute (cf. note 8).

36 «Si la justice est rendue par des horn mes, les

jugements sont rendus par des tribunaux.» (intervention de Me Pierre-Olivier Wellauer

lors de la seance de l'Assemblee consti­

tuante vaudoise du 27 avril 2001; Bulletin de seance n° 27 p. 31).

37 La prise de conscience du juge comme per­

sonne - avec sa subjectivite - existe evi­demment deja en Suisse (notamment H.-P. Walter, op. cit. [note 31], 31 ss et les nom­

breux renvois). 38 K. Zweigert, op. cit. (note 11), D 29; cela

vaut aussi en matiere d'arbitrage: J. Werner, op. cit. (note 25), 25 s.; 0. M. Peltzer, op. cit. (note 17), 109 (qui souligne aussi la renom­

mee en matiere d'arbitrage lorsqu'une

«mauvaise» decision est prise).

simplement par le refus de toute nou­veaute34. II s'agit plut6t d'examiner. dans quelle mesure !'integration des avis minoritaires dans !es jugements presente une utilite reelle et d'analy­ser quelles seraient les consequences pratiques d'une telle solution.

111. l'appreciation des consequences prntiques pour la Suisse

De nombreux arguments ont ete avances pour justifier ou rejeter les avis minoritaires dans les jugements suisses35. Notre propos n'est pas d'en faire une presentation exhaustive, mais plut6t de porter une apprecia­tion sur quelques consequences pra­tiques, effectives ou pretendues, d'une tel le nouveaute. Nous examine­rons d'abord les consequences pour les juges (A), puis celles sur le juge­ment et ses destinataires (B.), pour terminer par une appreciation pour !es autres acteurs juridiques (C.).

A. Les consequences pour les juges

Les deux textes en preparation rom­pent avec la conception qui a actuel­lement cours en Suisse d'une justice rendue par un tribunal constituant une entite, derriere laquelle disparais­sent les membres qui la constituent36•

Si les deliberations publiques du Tri­bunal federal permettent (en theorie

39 K. Zweigert, op. cit. (note 11), D 28; 0. M. Peltzer, op. cit. (note 17), p. 109.

40 Intervention de Roland Ostermann, presi­

dent et rapporteur de la Commission 5 «Les

trois pouvoirs: legislatif, executif et judi­ciaire», lors de la seance de l'Assemblee

constituante vaudoise du 27 avril 2001 (Bulletin de seance n° 27 p. 29).

41 Sur la pratique des juges constitutionnels allemands, 0. M. Peltzer, op. cit. (note 17), 79 et les references.

42 H. Kotz, op. cit. (note 15), 261.

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du moins, et lorsqu'elles ont lieu) a chacun de connaltre le point de vue de tel ou tel juge, !'introduction des avis minoritaires entralnerait inevi­tablement une plus forte personnali­sation de lajustice37.

Les defenseurs de !'expression des opinions minoritaires dans les juge­ments y voient des avantages, qui vont du soulagement de la conscience des juges minorises38 au developpe­ment du sentiment de responsabilite des membres du tribunal39, en passant par le fa it de «[sortir] un peu !es juges de l'anonymat pour en faire des etres de chair et de sang1140• Ces arguments ne sont toutefois pas decisifs. Certes, dans une procedure internationale avec des arbitres de sensibilites et de cultures differentes, des avis minori­taires peuvent permettre a celui qui ne peut se joindre a la majorite de faire transparaltre sa difference, mais le but premier des dissenting opinions n'est certainement pas de «sou lager la conscience11 d'un juge. Par ailleurs, c'est sous-estimer le serieux avec le­quel nos juges travail lent que de vou­loir !es responsabiliser par le biais des avis minoritaires, dont !'expression ne serait du reste qu'une faculte laissee a I' appreciation des juges eux-memes41 _ La volonte de faire des magistrats «des etres de chair et de sang11 est en soi louable, mais ne saurait a elle seule justifier !'expression d'avis minori­taires dans les jugements.

Les avis minoritaires entralneraient toutefois d'autres consequences, plus dangereuses, pour les jug es: 1) La culture du discours critique.

Dans les pays anglo-saxons, les juges utilisent un style direct et ne se privent pas d'attaquer !'argu­mentation de leurs collegues dans leurs dissenting ou concurring opi­nions. Cela fait partie de la culture du discours critique de ces pays42.

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loin de nous l'idee de nier l'utilite d'une discussion critique au sein des tribunaux. Ceux-ci connaissent deja aujourd'hui les contre-rap­ports et le ctebat d'idees. On ne peut cependant s'empecher-de penser que le fait d'amener le dis­cours critique «dans la rue» creerait des tensions (supplementaires) au sein des autorites judiciaires43. Cer­taines situations n'en devien­draient que plus delicates encore. On pense ainsi aux juges systemati­quement minorises au sein d'une cour ou encore au juge cantonal minorise par ses collegues puis «suivi» par le Tribunal federal44.

2) Le test de reelection. Faut-il crain­dre que les autorites de nomination cherchent a analyser la «ligne» des divers magistrats avant de les re­conduire dans leurs fonctions? Ces risques sont souvent inexistants dans les pays de common law ou les juges sont nommes a vie4s.

S'il est necessaire de soumettre les juges a un certain controle (interne, entre collegues; du public et de la presse; de l'autorite de nomination), on ne peut contester qu'une trap forte pression nuit au bon fonction­nement de la justice. Tout est affaire d'equilibre et de mesure: pour rendre correctement la justice, ii faut pouvoir le faire dans une relative serenite.

B. Les consequences pour le juge-ment et ses destinataires

II est pour ainsi dire impossible de faire un quelconque pronostic sur !'usage que les magistrats suisses fe­raient de la faculte d'exprimer des avis minoritaires dans le texte des ju­gements si celle-ci leur etait offerte4s. Y aur~it-il beaucoup d'avis minori­taires, de grande dimension? Cela de­pend principalement de la maniere

Pichonnaz/Scyboz, Les dissenting opinions dans !es jugements

dont serait redige le jugement lui­meme. Avec des jugements presen­tant les diverses positions doctrinales et les appreciant, la part d'argumen­tation juridique originate «laissee» aux avis minoritaires serait probablement faible.

A notre avis, !'innovation proposee modifierait avec le temps /e contenu et la presentation des arguments dans Jes jugements. la situation est en effet fondamentalement diffe­rente de celle d'une deliberation pu­blique47, meme si les chroniqueurs re­prennent parfois dans la presse la position de chacun des juges48•

Plusieurs elements nous semblent meriter reflexion: 1) La clarte des jugements. On ex­

plique souvent que la possibilite de faire figurer les opinions minori­taires a la suite du texte du juge­ment simplifierait la tache du redacteur, confronte parfois a l'exercice perilleux de presenter dans un seul texte l'essentiel des nombreux avis exprimes par les juges49. L'argument ne doit cepen­dant pas faire illusion. Les avis mi­noritaires peuvent aussi etre source d'incertitude lorsqu'un jugement rendu a trois contre deux (ou a quatre contre trois ... ) contient plu­sieurs avis minoritaires, certains

43 Pour ce souci reduit en arbitrage, 0. M. Peltzer, op. cit. (note 17), 120.

44 Reponse du Tribunal cantonal vaudois a la consultation sur l'avant-projet de nouvelle Constitution de juin 2001, ad art. 136 (re­produite sur le site Internet de l'Assemblee constituante; cf. note 5).

45 Notamment les juges de la Cour d'appel (Court of Appel} ou de la House of lords anglaises (D. Frison, Introduction au droit anglais et aux institutions britanniques, Paris 2000, 143 ss) ou les juges federaux americains, y compris bien sOr ceux de la Cour supreme.

concordants, d'autres divergeant sur tel ou tel point importantso. La recherche de la ratio decidendi n'est alors pas toujoursaisee_U est egalement faux de croire que la

--seule-lnaniere d'obtenirmrnrroti­vation detaillee serait de permettre !'indication des · avis minoritaires. Les considerants des jugements contiennent le plus souvent deja aujourd'hui un examen des argu­ments importants presentes par les juges, avec de larges references aux solutions consacrees par la doc­trine51 et la jurisprudence, en parti-

46 Les defenseurs de !'integration des opinions minoritaires dans le texte des jugements se veulent rassurants (cf. !'intervention de Me Philippe Nordmann lors de la seance de l'Assemblee constituante vaudoise du 27 avril 2001; Bulletin de seance n' 27 p. 32 s.). Ce qui est sOr, c'est que la multiplication des opinions minoritaires affaiblit le poids du jugement (K. Zweigert, op. cit. [note 11 ], D 26s.).

47 D'un avis apparemment different, Me Phi­lippe Nordmann, intervention lors de la seance de l'Assemblee constituante vau­doise du 27 avril 2001 (Bulletin de seance n' 27 p. 32):

48 Pour un exemple de compte-rendu detaille, M. Felber, Keine Heirat fi.ir Stiefvater und Stieftochter - Erfolgloses Ri.itteln am ge­setzlichen Eheverbot, NZZ n' 285 du 7 de­cembre 2001 p. 14 (a propos de l'arret du Tribunal federal du 6 decembre 2001 dans la cause 5A.15/2001; publie egalement dans la revue electronique Jusletter du 11 . fevrier 2002 [www.jusletter.ch (2.7.02)]); IDEM, Keine zweite Verwarnung - Entzug des Fi.ihrerausweises, NZZ n' 30 du 6 fevrier 2002 p. 16 (arret du Tribunal federal du 13 novembre 2001 dans la cause 6A.75/2001; publie egalement dans la revue electroni­que Jusletter du 11 fevrier 2002).

49 Par exemple K. Zweigert, op. cit. (note 11), D 34 (point 2/a).

50 K. Zweigert/H. Kotz, op. cit. (note 28), 254. 51 Dans les jugements des tribunaux de com­

mon law, la doctrine ne joue pas un role aussi important: les auteurs n'etaient que

Pichonnaz/Scyboz, Les dissenting opinions dans les jugements

culier lorsque la question a traiter est controversee (cf. art. 1 er al. 3 CC).

rarement cites, meme si aujourd'hui la situation, evolue (K. Zweigert/H. Kotz, op. cit. [note 28], 265; eg. H. Kotz, Scholarship and the Courts, A comparative Survey, in: D. Clark [edit.], Essays in Honor of John H. Merryman, Berlin 1990, p. 183 ss).

52 On pourrait aussi imaginer que la nou­veaute proposee freine parfois les destina­taires des decisions dans leur volonte de re­courir. Pour un exemple, K. Zweigert, op. cit. (note 11 ), D 36 in initio.

53 K. Zweigert, op. cit. (note 11), D 20; J. Wer­ner, op. cit. (note 7), 27; A. Bernhard, Die Entscheidungsbegri.indung im schweizeri­schen zivilgerichtlichen Verfahren, these Zurich 1983, 119; 0. M. Peltzer, op. cit. {note 17), 105. (

54 Cf. l'exemple donne par k. Zweigert/H. Katz, op. cit. (note 28), 256, de la position de Lord Denning qui consider~it que la Cour d'appel devait ne pas se sentir trop tenue par ses propres precedents; cf. les avis minoritai­res de ce magistrat in Galli v. lee [1969] 2 ch. 17 et Barrington v. lee [1972], 1 O.B. 326; in Davis v. Johnson [1979] A.C. 264, la House of lords a finalement rejete expres­sement, et a l'unanimite, la position de Lord Denning; sur Lord Denning, cf. recemment, R. Zimmermann, «Fiat Justitia!» - Alfred Thompson Denning, Baron Denning of Whitchurch (1899-1999) und sein Beitrag zur Entwicklung des englis~hen Pri­vatrechts, in: Colloquia fi.ir Dieter Schwab zum 65. Geburtstag, hrsg. von Diethelm Klippel in Verbindung mit Hans-Jurgen Becker und Reinhard Zimmermann, Biele­feld 2000, p. 153-183.

55 Pour la situation en droit de la common law, K. Zweigert/H. Kotz, op. cit. (note 28), 255 ss («prospective overruling•); M. A. Eisenberg, The nature of the Common Law, Cambridge (Mass.)/Londres (Paperback) 1991,127ss.

5s J. Werner, op. cit. (note 7), 27; eg. Rapport du 30 juin 2000 de la Commission 5 •Les trois pouvoirs: legislatif, executif et judi­ciaire• de l'Assemblee constituante vau­doise, p. 27, que l'on peut consulter a l'adresse indiquee en note 5. Egalement, de maniere nuancee, K. Zweigert, op. cit. (note 11), D 22.ss; 0. M. Peltzer, op. cit. (note 17), 105.

2) La force de persuasion de la de­cision. Une des craintes que peu­vent inspirer les avis minoritaires concerne l'autorite des jugements. Ces avis pourraient donner le senti­ment a la partie ayant succombe que ses chances de succes ne seront pas negligeables devant l'autorite superieure. On peut craindre des !ors une certaine multiplication des recours - meme s'il est difficile de quantifier le phenomene52• L'effet est moindre aux Etats-Unis, par exemple, ou la Cour supreme ne se saisit. parmi les affaires qui lui sont soumises, que de celles qui presen­tent a ses yeux un interet suffisant (writ of certiorari}.

3) L'allongement de la ,duree de re­daction des jugements? Contraire­ment a ce que l'on pourrait penser, !'integration des opinions minori­taires dans les jugements ne devrait pas allonger la duree de redaction. En effet, deja au]ourd'hui, les juges font ce travail de reflexion. Tout porte a croire cependant que les avis minoritaires ne contribueront pas a accelerer la redaction des de­cisions et a redufre la surcharge des tribunaux.

4) La previsibilite des c_hangements de jurisprudences3• On peut certes penser qu'en common law les changements de jurisprudence peu­vent etre prevus et anticipes par la lecture d'avis minoritaires, notam­ment lorsque la composition de la cour change ulterieurement dans une affaire comparable. On a tou­tefois aussi constate le phenomene inverse: des juges ont exprime un avis minoritaire sur un point controverse, parfois durant des an­nees, sans que la jurisprudence ne changes4• En outre, meme en Eu­rope continentale, les changements de jurisprudence sont souvent pre-

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cedes de «signes avant-coureurs», la plupart du temps sous la forme -discutable - d'obiter dicta, parfois aussi dans des decisions dont la ra­tio decidendi ne vaut que pro fu­turo55. Ainsi, on peut serieusement douter que la previsibHite des changements de jurisprudence - si tant est qu'il s'agisse d'une science sure - depende principalement de !'existence et de la publication d'avis minoritaires; bien souvent, le changement de jurisprudence est le fruit de nombreux facteurs conver­gents.

C. Les consequences pour les autres acteurs du monde juridique

L'expression d'opinions minoritaires n'aurait pas seulement des effets pour les personnes qui rendent la justice et les justiciables. Elle modifierait aussi sensiblement le role respectif des di­vers acteurs du monde juridique, no­tamment Jes rapports entre la doc­trine et la jurisprudence. La question est complexe et son examen depasse le cadre de cette breve contribution.

L'un des avantages des avis minori­taires selon certains auteurs serait d'augmenter le debat juridique au sein de la doctrine56• Or, actuellement, les rapports entre doctrine et jurispru­dence sont deja etroits et productifs. En effet, les decisions importantes des tribunaux sont souvent abondam­ment commentees. L'appreciation doctrinale est alors a nouveau discu­tee par les tribunaux lorsqu'ils tran­chent une question similaire dans une autre affaire. Contrairement a ce qui se passe dans de nombreux arrets de common law, les juges suisses pren­nent expressement position par rap­port aux points de vue soutenus par tel ou tel courant doctrinal avant de decider de maintenir ou de modifier la

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jurisprudence. La doctrine a ainsi une influence sur le raisonnement des juges, mais ceux-ci restent seuls a de­cider.

Avec les avis minoritaires, la discus­sion juridique serait menee de ma­niere differente peut-etre, mais pas necessairement de maniere plus ap­profondie. La doctrine aurait a eva­luer, expliquer et commenter non plus le jugement d'une autorite collegiale, mais une serie d'argumentations pa­ralleles (concordantes ou divergentes). La doctrine s'attacherait alors beau­coup a degager de la masse des argu­ments ceux qui devraient valoir comme precedents, un peu a l'image de la tendance amorcee avec la publi­cation par le Tribunal federal de la quasi-totalite de sa jurisprudence sur lnternet57 , independamment de l'eventuelle publication au Recueil of­ficiel58. Ce faisant notre Haute Cour abandonne un peu de son pouvoir en laissant libre cours a la doctrine pour distinguer dans la masse des arrets ceux qui meritent de s'imposer comme precedents.

Conclusion

La faculte conferee aux membres des autorites judiciaires collegiales d'ex­primer des avis minoritaires dans le

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texte desjugements souleve des ques­tions aussi complexes qu'interes­santes. A notre avis, cette nouveaute, peut-etre Conforme a l'air du temps, n'est pas aussi seduisante qu'il n'y pa­ralt au premier abord. A !'examen des divers arguments, on constate que nombre de bienfaits recherches sont deja une realite dans notre ordre juri­dique, ou risquent d'etre contrebalan­ces par d'importants effets negatifs. L'introduction des avis minoritaires nous paralt des lors inutile et peu sou­haitable.

Avis minoritaire divergent: On pourrait Songer a introduire la possi­bilite d'integrer des avis minoritaires dans les seuls arrets du Tribunal fede­ral59.

Une chose est sure: quelle que soit la solution finalement retenue, nous n'imaginons pas qu'elle ne soit pas la meme dans le Code de procedure pe­nale et dans le Code de procedure ci­vile suisses.

L'innovation proposee, qui modifie­rait de maniere importante le role et la methode de travail de l'ensemble des acteurs du monde juridique, meri­terait sans doute plus qu'une simple ligne dans le rapport explicatif de l'avant-projet de Code de procedure penale suisse6o. Un premier debat a

certes eu lieu au sein de l'Assemblee constituante vaudoise. II serait cepen­dant souhaitable que la discussion soit menee aussi au niveau national, de maniere aussi large que possible. Si le present article pouvait contribuer a lancer cette discussion, ii aurait plei­nement rempli son role.

57 www.bger.ch [2.7.02]. Pour une analyse du phenomene, cf. M. Herberger, Verandert der Umgang mit grossen elektronischen Ent­scheidungssammlungen das Verhalten der Juristen?, in: Journee d'information juridi­que 2000, Berne 2001, p. 91-98; M. Bibent, Le flux d'informations juridiques modifie-t­il l'approche de la jurisprudence?, in: Journee d'information juridique 2000, Berne 2001, p. 81-90.

58 M. Felber, 41 Prozent der Urteile auf Inter­net - Das Bundesgericht und das Verkundi­gungsgebot, Jusletter du 28 juin 2001 (www.jusletter.ch [2.7.02]; paru initiale­ment dans la NZZ du 15 juin 2001); IDEM, EVG-Urteile auf Internet - Sachentscheide luckenlos zuganglich, Jusletter du 2 juillet 2001 (paru initialement dans la NZZ du 26

juin 2001); IDEM Ouantensprung Ober den eigenen Schatten - Bundesgericht will Ver­kundigungsgebot befolgen, Jusletter du premier juillet 2002 (paru initialement dans la NZZ du 29 juin 2002).

5s A !'exclusion des futurs tribunaux federaux penal et administratif.

so Sur le contenu de ce rapport explicatif, cf. note 8.