Les Commerçants

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SUPPORT DE COURS/ SEMINAIRES Réf : E7. concept Mode: Création Date : 25/10/07 Version N° :00 Pages: DROIT COMMERCIAL Les Commerçants ISM DAKAR, SENEGAL Année Académique 2008-2009 1

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SUPPORT DECOURS/

SEMINAIRES

Réf : E7. concept Mode: Création Date : 25/10/07

Version N° :00 Pages:

DROIT COMMERCIAL

Les Commerçants

ISM – DAKAR, SENEGAL

Année Académique 2008-2009

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OBJECTIFS DU SEMINAIRE

Objectifs généraux

A l’issue de ce séminaire, vous devez être capable :

De reconnaître un commerçant

De justifier l’existence d’une réglementation propre aux

commerçants

De situer le droit commercial dans la sphère du droit commun des

obligations

Objectifs spécifiques

Arriver à appréhender la définition du commerçant

Savoir faire la distinction entre actes de nature civile et acte de

nature commerciale et comprendre les implications juridiques liées à cette

distinction

Comprendre le régime juridique du fonds de commerce

Renforcer les connaissances juridiques en vue de l’élaboration du

business plan

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Page 3: Les Commerçants

Introduction

Le droit commercial est la branche du droit privé qui régit le commerce. Il

contient les règles dont l'application est réservée soit aux particuliers qui

effectuent des actes de commerce, soit aux commerçants. Les

commerçants ont pendant longtemps été assimilés à des personnes

physiques (exemple le boutiquier du coin), mais avec les exigences de

l’économie moderne en termes de capitaux, de recherches, de moyens de

vente voire d’actions, le commerce et l’industrie sont de nos jours de plus

en plus menés par des groupements et plus spécialement par des

sociétés.

Le droit commercial régit donc aussi bien les sociétés constituées pour la

réalisation d’opérations commerciales, que le fonds de commerce du

simple commerçant ou encore les actes de commerce.

S'il est vrai que le droit commercial a emprunté au droit civil (le droit

commun) un certain nombre de ses techniques, force est de constater qu’il

s'en est beaucoup détaché pour constituer aujourd’hui un corps de règles

adaptées à la vie des affaires.

Comment a évolué le droit commercial dans le temps ?

Répondre à cette question, c’est interroger le passé. Pour cela il importe

de retenir quelques dates clés.

D’abord l’antiquité : 2000 ans avant Jésus Christ, où on a pu déceler

des traces de règles de droit commercial dans le code d’Hammourabi

(prince de Babylone de 1792 à 175O avant JC) en ce qui concerne

notamment le prêt avec intérêt (pratiqué sous la forme de prêt de

semence) et la commission (sorte d’opération de banque où une personne

confiait des fonds à une autre pour les faire fructifier moyennant

versement d’une rémunération).

Ensuite la période révolutionnaire où on assisté à la proclamation

de deux grands principes : la liberté du commerce et de l'industrie avec la

loi des 2 et 17 mars 1791 dite loi Le Chapelier. C’est cette loi qui

abolit les corporations (groupements professionnels) et qui édicta le

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principe selon lequel « il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou

d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ».

Enfin l’apparition du Code de commerce de 1807 (toujours en

vigueur en France). Le code de commerce qui s’est fortement inspiré des

principes du libéralisme du 19ème siècle, a beaucoup favorisé la

constitution de très grands groupes, la concentration des entreprises, mais

également l’ouverture des marchés et le triomphe du capitalisme.

Quelles sont les sources du droit commercial ?

Les sources légales et réglementaires.

Sur le plan interne il y a d'abord la loi qui est la source essentielle. Elle doit

être entendue dans un sens large englobant à la fois constitution et loi. La

constitution proclame par exemple la liberté de commerce et d’industrie,

le principe d'égalité de même que la liberté de concurrence.

Il y a ensuite les sources administratives et réglementaires (arrêtés,

circulaires par exemple) qui bien que présentant une autorité moindre que

les lois, n’en fixent pas moins les modalités de leur application.

Sur le plan internationale nous avons les traités internationaux et un

certains nombre de dispositions communautaires. Parmi ces dispositions

communautaires, l’on peut citer par exemple le traité de l’OHADA par

exemple.

Les usages

Ce sont des pratiques habituellement suivies et considérées comme

obligatoires par leurs auteurs. L’usage suppose deux éléments :

­ un élément matériel consistant en la répétition d'une pratique

commerciale

­ un élément psychologique ou la conscience qu'ont les commerçants

du caractère obligatoire de cette pratique.

L’usage doit être général et constant mais il peut se limiter à une

profession ou à un lieu.

Il existe deux catégories d’usages : les usages conventionnels et les

usages de droit.

Les usages conventionnels ont un caractère supplétif et tirent leur

autorité d'un contrat. Ils ne s'appliquent qu'à défaut de volonté contraire

exprimée par les parties.

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Page 5: Les Commerçants

La preuve de l'usage se fait par tout moyen la charge de la preuve

incombant à celui qui s'en prévaut

Quant aux usages de droit (ou coutume) : ils ont un caractère impératif

et sont soumis au contrôle de la Cour de cassation.

La jurisprudence (la spécificité française où des commerçants siègent

dans les tribunaux)

Quel est l’intérêt à étudier le droit commercial ?

L’importance du droit commercial est à la dimension de la place

qu’occupent le commerce et l’industrie dans l’économie mondiale. En effet

le droit commercial intéresse au premier chef « ceux qui sont dans les

affaires ». Il intervient pour établir un minimum d’ordre, d’honnêteté, et de

sécurité dans les relations entre professionnels du commerce et de

l’industrie.

Le droit commercial détermine également le niveau de vie des personnes

vivant en société dans la mesure où il règle la production, la distribution,

mais également les services. L’homme vit donc dans le droit commercial

comme le poisson vit dans l’eau.

Il s’y ajoute que la profession de commerçant n’est pas une profession

comme les autres. En effet :

­ le commerçant doit posséder une capacité spéciale et satisfaire à un

certain nombre de conditions légales

­ il est soumis à des obligations particulières

­ il bénéficie d’avantages

­ il paie des impôts spéciaux

Plan

1ère partie : Le statut juridique des commerçants

Chapitre 1 : Les conditions d’accès à la profession de commerçant

Chapitre 2 : Les conséquences de la qualité de commerçant

2ème partie : Les biens du commerçants : le fonds de commerce

Chapitre 1 : Les éléments du fonds de commerce

Chapitre 2 : Les opérations sur le fonds de commerce

1ère partie : LE STATUT JURIDIQUE DU COMMERCANT

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Définir le statut juridique du commerçant, c’est déterminer d’une part les

conditions qui sont requises pour accéder à la profession de commerçant

(chapitre 1), et d’autre part de tirer les conséquences qui sont liées à la

qualité de commerçant (chapitre 2).

Chapitre 1 : les conditions d’accès à la profession de

commerçant

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Page 7: Les Commerçants

Avant de déterminer les conditions d’accès à la profession de commerçant,

il convient au préalable de se poser la question de savoir : qu’est ce qu’un

commerçant ?

C’est l’article 2 de l’acte uniforme de l’OHADA sur le droit commercial

général qui nous donne la réponse en édictant : «sont commerçants

ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur

profession habituelle».

Toutefois, ces éléments contenus dans cette définition ne suffisent pas à

eux seuls à octroyer la qualité de commerçant (section 1) encore faudrait

il en avoir la capacité (section 2).

Section 1 : L’accomplissement d’actes de commerce

Pour être commerçant, il faut d’abord accomplir des actes de commerce

(I), à titre de profession habituelle (II) et de manière personnelle et

indépendante (III).

I- Les actes de commerce

Qu’est ce qu’un acte de commerce ?

Il n’existe pas à notre connaissance de définition formelle de l’acte de

commerce mais on peut considérer à priori que lorsqu’une opération est

commerciale pour chacune des parties, elle prend alors les caractères d’un

acte de commerce. L’acte uniforme sur le droit commercial général et le

code de commerce français ont tenté de dresser une liste des actes de

commerce. A côté de cette liste, la jurisprudence et la doctrine ont

proposé d’autres critères pour définir ou classer les actes de commerce.

1.1- L’énumération des actes de commerce

A- Les actes de commerce par nature ou objet et activités

commerciales

Ces actes s’inscrivent dans le cadre des trois grands types activités

économiques : le commerce ou le négoce appelé aujourd’hui distribution,

l’industrie et les services.

L'achat de biens meubles ou immeubles en vue de leur revente

C'est l'archétype de l'acte de commerce, c'est le plus usuel. L'acte

uniforme pose deux conditions : un achat puis une revente mais ils sont

considérés comme un acte unique.

L'acte d'achat.

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Page 8: Les Commerçants

L'opération d'achat est un acte commercial seulement quand il y a

intention de revendre. Mais parfois, il y a revente même sans achat

préalable en ce qui concerne notamment l’agriculteur, l’artiste, ou

l’enseignant d’auto-école etc. Par contre un éleveur qui achète des

animaux pour les élever puis les revendre constituent un acte commercial.

L'acte de revente.

Il revêt un caractère commercial, que la revente porte sur un meuble ou

un immeuble. Il suffit juste que l’intention de revente précède l’achat,

même si la revente n’a pas lieu postérieurement. Par exemple, une

couturière qui achète des tissus et les revend est un acte artisanal et non

commercial.

En ce qui concerne les immeubles, il faut souligner qu’exceptionnellement

l'achat d'un bien immeuble pour y construire et le revendre n'est pas un

acte de commerce (exemple : le promoteur immobilier).

Les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage,

d'assurance, et de transit,

Les opérations de banque portent sur l’argent et le crédit

(réception de fonds, escompte d’effets de commerce…)

Les opérations de change consistent, moyennant rémunération, à

échanger la monnaie d’un État contre celle d’un autre.

Les opérations de courtage consistent à mettre des personnes en

relation en vue de la conclusion d’un contrat.

Les opérations de bourse sont des transactions effectuées sur un

marché public spécialisé dans les opérations d’achat et de vente de

valeurs mobilières représentant des droits d’associés ou de prêteurs à

moyen ou long terme et négociables.

NB : Ces opérations sont commerciales pour les banques, les

agents de change et les SGI (Constituées en sociétés anonymes, les

Sociétés de Gestion et d’Intermédiation exercent à titre principal

les activités de négociation de valeurs mobilières en bourse et de

conservation de titres pour le compte de la clientèle. A titre

accessoire, elles font de la gestion sous mandat ainsi que du

Conseil Financier) qui les réalisent professionnellement. Mais pour les

donneurs d’ordre, acheteurs ou vendeurs de titres, elles ne constituent

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des actes de commerce que si elles sont répétées et sont faites à titre

spéculatif et non à titre de placement de fonds.

Les opérations d’assurance concernent les opérations

d’assurance maritime ou terrestre.

Les opérations de transit sont celles effectuées par les

commissionnaires en douane ou transitaires chargés d’accomplir pour le

compte du client toutes les formalités d’entrée et de sortie de

marchandises.

Les contrats entre commerçants pour les besoins de leur

commerce.

L'exploitation industrielle des mines, carrières et de tout

gisement de ressources naturelles.

Il faut souligner toutefois que quand il y a un petit nombre de salariés ces

activités peuvent alors être qualifiées d'artisanales et sortir des actes

commerciaux selon la jurisprudence.

Les opérations de location de meubles. Il s’agit d’activités de

location de biens meubles et de consommation courante (chaises,

bâches, assiettes, voitures…) ainsi que le crédit-bail ou location- vente. Par

contre la location d'immeuble demeure un acte civil.

Cette solution est critiquée car un hôtelier effectue des actes de

commerce mais n'est pas un bailleur d'immeuble.

Les opérations de manufacture, de transport et de

télécommunication.

Les opérations de manufacture consistent en la transformation

de matières premières ou de produits semi-finis.

Les activités de transport qui sont visés concernent aussi bien les

transports terrestres, maritimes, aériens que ferroviaires. A ces activités

de transport proprement dites, il faut rattacher celles des activités

subsidiaires comme les déménagements.

Les opérations des intermédiaires de commerce, telles que

commission, courtages, agences, ainsi que les opérations

d'intermédiaire pour l'achat, la souscription, la vente ou la

location d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou de

parts de société commerciale ou immobilière.

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L’entreprise de commission est un intermédiaire qui conclut

directement en son nom personnel des contrats pour le compte de leurs

clients moyennant une commission. Exemple : le commissionnaire en

douane ou l’agent de change.

Les courtiers sont des personnes qui mettent en rapport des

personnes qui souhaitent contracter comme les courtiers d'assurance et

les agences matrimoniales.

Les agences sont des bureaux d'affaires qui agissent pour autrui et

facilitent la conclusion des contrats. Dans cette catégorie d'activités on

peut ranger les agences de voyage et les agences de publicité.

Il y a cependant un paradoxe car l'activité d'agent commercial échappe à

la commercialité. Il n'agit pas pour son compte mais pour son mandant

(C.Cass 24 octobre 1995, ce sont des actes civils).

Les actes effectués par les sociétés commerciales

Les formes de sociétés commerciales les plus courantes en Afrique,

harmonisées par l’OHADA sont :

La société à responsabilité limitée (SARL)qui est définie comme

la société dans laquelle un (possibilité de SURL) ou plusieurs (sans

limitation du nombre) associés ne sont responsables des dettes sociales

qu’à concurrence de leurs apports au capital social, et dont les droits sont

représentés par des parts sociales.

La société anonyme (SA) ou par action qui est définie comme la

société dans laquelle les associés appelés « actionnaires » détiennent un

droit représenté par un titre négociable appelé « action » et supportent les

pertes éventuelles qu’à concurrence de leur apport.

Sociétés en nom collectif (SNC) qui est définie comme la société

dans laquelle tous les associés sont commerçants et sont indéfiniment et

solidairement responsables des dettes sociales.

Sociétés en commandite simple qui est définie comme la société

dans laquelle coexistent un ou plusieurs associés indéfiniment et

solidairement responsables des dettes sociales (les commandités) et un ou

plusieurs associés qui ne sont responsables des dettes sociales que dans

la limite de leurs apports (les commanditaires).

B- Les actes de commerce par la forme.

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Ils sont contenus dans l’article 4 de l’acte uniforme sur le droit commercial

général. Aux termes de ce texte : « Ont également le caractère

d'actes de commerce, et ce, par leur forme la lettre de change et

le billet à ordre, et le warrant ».

La lettre de change communément appelée traite, est un titre de

paiement et de crédit par lequel une personne (le tireur) donne l'ordre à

son débiteur (le tiré) de verser à un tiers une somme d'argent à une date

déterminée. C'est un instrument de paiement qui est jugé assez sûr.

Tout signataire d'une lettre de change est tenu d'un engagement

commercial. C’est pourquoi on dit qu’elle présente une présomption de

commercialité. Cette présomption est irréfragable donc insusceptible de

preuve contraire. Les litiges relatifs au droit commercial relèvent des

règles du droit commercial.

Contrairement au chèque qui a un caractère civil ou commercial suivant la

qualité de celui qui l'émet, la lettre de change a toujours un caractère

commercial.

Le billet à ordre est un titre par lequel une personne (souscripteur)

s’engage à payer une somme d’argent à une date déterminée à un

bénéficiaire ou à l’ordre de celui-ci.

Le warrant est un billet à ordre garanti par un nantissement.

C- Les actes de commerce par accessoire

On parle également souvent de théorie de l'accessoire.

Ce sont des actes réalisés par un commerçant pour les besoins ou à

l'occasion de son commerce, l'accessoire suivant le principal. Sont donc

commerciaux, les actes civils par nature accomplis par un commerçant

dans le cadre de son entreprise. Exemple : l’achat de camions pour des

livraisons est un acte civil par nature mais il est lié à l'activité

commerciale, d'où la qualification d'acte de commerce par accessoire.

Pour qu'un acte devienne commercial par accessoire, il faut que son

auteur ait la qualité de commerçant. Cette qualité est conférée à la

personne du commerçant personne physique, par son immatriculation au

RCCM.

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De même, l'application de l'accessoire aux sociétés veut qu’elles

concluent soient commerciaux. Le problème ne se pose pas quand

l'activité de la société est commerciale.

Concernant l'acte lui-même, l’on peut dire que pour devenir commercial, il

doit être conclu pour les besoins du commerce, et devient ainsi

commercial à raison de sa destination.

Cependant il n’est pas toujours facile de déterminer cette destination. Par

exemple, quand n commerçant achète un camion pour effectuer des

livraisons, il n'y a pas de doute sur la commercialité de l'acte.

Bien au contraire, quand un commerçant emprunte de l'argent sans

préciser son utilisation, et que juste après l'emprunt, il achète des

marchandises (et les revend) et dans le même temps se fait construire une

maison, le problème sera de savoir à quoi a servi l'emprunt ? La réponse

est que les actes de cette nature faits pas un commerçant sont présumés

accomplis pour les besoins de son commerce (ex : le billet à ordre). Il

s'agit là d'une présomption simple donc elle peut être renversée par tout

moyen. Une catégorie d'actes échappe toutefois à cette présomption : ce

sont les actes à titre gratuit.

Quid maintenant des Actes civils par accessoire ?

Les actes de commerce par nature, exceptionnellement vont prendre une

coloration civile quand ils sont faits par des non commerçants pour les

besoins de leur profession civile à titre d'accessoire. C’est le cas par

exemple du médecin, qui parfois (rarement) est amené à revendre un

médicament à son patient, ou quand un artisan achète des matières

premières et revend un produit fini ou encore quand une association

organise un spectacle.

D- Le cas particulier des actes mixtes

L’acte mixte a une nature dualiste car il présente une nature commerciale

pour l'une des parties et civile pour l'autre. Il s'agit d'un acte passé par un

commerçant à l'occasion de son acte commercial avec un non

commerçant. C'est un acte très courant. Exemple: l’achat d’article dans un

magasin est un acte commercial pour le vendeur et civil pour l’acheteur

non commerçant. Il en est de même du contrat de travail qui est

commercial pour l’employeur commerçant et civil pour le salarié.

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Page 13: Les Commerçants

1.2- La recherche d'un critère de l'acte de commerce.

Compte tenu du fait que l’activité commerciale est de nos jours de plus en

plus multiforme et qu’elle ne saurait être limitée arbitrairement aux seuls

actes que nous avons cités plus haut, il importe dès lors de dégager un

critère à même de prendre en compte toutes les situations dans lesquelles

on serait objectivement en présence d’un acte de commerce. Il s’agit en

quelque sorte de donner une définition de l’acte de commerce. C’est dans

cette optique que la doctrine moderne a avancé trois critères.

A- L'acte de commerce comme acte de circulation des richesses.

Selon cette conception qui est celle de Thaller ; l’acte de commerce

implique la circulation, la transmission des richesses.

Pour ce commercialiste du 19e siècle, l’acte de commerce s’intercale,

s’interpose entre la production et la consommation. Est donc acte de

commerce, toute opération d’intermédiaire s’inscrivant entre le producteur

et le consommateur final d’un produit.

Cela explique par exemple que celui qui commercialise ses propres

produits ne fait pas d’actes de commerce. Prenons pour exemple l’artiste,

l’écrivain etc. En revanche celui qui commercialise les œuvres d’autrui ;

les fait donc circuler, réalise par la même des actes de circulation et donc

de commerce.

Selon ce critère en d’autres termes, un acte juridique serait un acte de

commerce dés lors qu'il s'interpose dans la circulation des richesses entre

producteurs et consommateurs.

Commentaire {Ce critère a l'avantage de la simplicité mais

l'inconvénient de ne pas être adapté à toutes les situations

énumérées par l'acte uniforme. Il est parfois trop large ou trop

étroit}.

B- L'acte de commerce comme acte de spéculation.

Cette approche est celle des commercialistes Charles Lyon-Caen et LouisRenault.

L’activité commerciale et industrielle est pour l’essentiel une activité de

profit notamment l’achat pour revendre qui peut apparaître comme

l’archétype de l’acte de commerce implique un tel but.

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L’acte de commerce est un acte spéculatif, il est accompli dans le but de

réaliser des profits en spéculant, par exemple, sur l’échange des produits

ou sur leur transformation.

Commentaire {Ce critère a l'avantage de correspondre à la

réalité. Cependant le problème c’est qu’il n'est pas toujours facile

de discerner ou de matérialiser une intention. Dans certaines

situations cela peut se révéler inexacte car les situations

énumérées par l'acte uniforme ne répondent pas toujours à une

intention de spéculation et inversement, certaines procurent des

bénéfices et échappent à la qualification d'actes de commerce}.

C- L'acte de commerce comme l'acte fait par une entreprise

Prise dans son sens économique l’entreprise implique une certaine

organisation, la mise en œuvre de moyens matériels et humains en vue de

remplir un objectif économique précis. Cette thèse a été développée par

Jean Escarra, et reprise par quelques auteurs.

L'acte de commerce supposerait une structure, une organisation et

reposerait finalement sur une entreprise. Pris dans ce sens, il

représenterait plutôt une activité, et nécessiterait alors forcément une

structure.

Commentaire {Mais le problème qui subsiste à ce niveau c’est

que certains commerçants n'ont pas d'entreprise (exemple : les

spéculateurs en bourse). De même, certaines entreprises ont une

activité civile et non commerciale (ex : artisans ou agriculteurs)}.

En définitive on peut dire que l'acte de commerce est l'acte qui

réalise une entremise dans la circulation des richesses effectuée

dans l'intention de réaliser un profit.

La combinaison des critères ne regroupe pas toutes les situations mais la

majorité.

II- Accomplissement d’actes de commerce à titre de profession

habituelle

La qualité de commerçant n'est acquise que si l'exercice d'actes de

commerce n'est réalisé que de façon habituelle et professionnelle.

L’habitude, suppose un élément matériel et un élément intentionnel.

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Page 15: Les Commerçants

L’élément matériel consiste à répéter l’acte dans une certaine

durée. Serait donc commerçant celui qui accomplit des actes de

commerce sur une certaine durée et en tire des revenus. Cependant il est

difficile à priori de déterminer la durée ou le nombre d'actes pour être

commerçant. Cette faculté est laissée à libre appréciation du juge.

L'élément intentionnel. L’accomplissement d’actes de commerce

ne doit pas résulter d’une contrainte, mais d'une volonté personnelle.

La profession est une notion difficile à cerner. Le professionnel est

celui qui s'oppose à l'amateur car il poursuit un but intéressé et dispose

d'une compétence. Lorsqu'une personne est immatriculée au RCCM, il y a

toutes les chances qu'elle soit commerçante.

Cependant le problème est de savoir comment qualifier une

personne qui exerce à la fois une profession commerciale et une

profession civile ?

Si la profession commerciale constitue la profession principale parce

qu’elle procure à celui qui l'exerce l'essentiel de ses ressources, dans ce

cas l'intéressé est commerçant.

Si la profession civile est principale et la profession commerciale

secondaire, l'intéressé est encore considéré comme commerçant à

condition que les actes de commerce soient faits de manière habituelle.

L’application de cette solution se justifie par le souci d’éviter les cas de

fraude et de concurrence déloyale.

Si une activité commerciale est le complément d'une profession

civile, dans ce cas l'intéressé n'est pas commerçant. Exemple : Le

chirurgien dentiste exerce une profession civile. Ainsi s’il achète des

appareils dentaires qu’il revend à ses clients, cet acte sera alors considéré

comme le complément à sa profession, donc civil.

Attention : Ne pas confondre commerçant et certaines

professions voisines

Commerçant et artisan.

L’artisan exécute les mêmes actes que le commerçant mais n’a pas la

qualité de commerçant. Il exerce un travail essentiellement manuel (et

non pas un intellectuel). Il exploite une entreprise de dimension modeste

avec peu de salariés et son stock est généralement très limité. Exemple :

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Page 16: Les Commerçants

un menuisier achète le bois et le transforme en meuble ; s’il fabrique lui-

même avec quelques ouvriers et quelques outils et machines, il est

artisan.

Toutefois il ne doit pas faire d'acte de commerce sans rapport avec ses

activités de production, de transformation, de réparation ou de prestation

de service. Les achats de revente qu'il devra effectuer devront avoir un

rapport étroit avec son activité artisanale.

Commerçant et agriculteur

Un agriculteur n'est pas un commerçant car la vente n'est pas précédée

d'un achat. Tout agriculteur qui vend les produits de sa récolte fait des

actes civils par nature (idem pour l'aquaculture).

Commerçant et les membres des professions libérales

Ces professions ont un caractère civil car elles sont plutôt de nature

intellectuelle et ont pour objet des services personnalisés et non pas

toujours de caractère pécuniaire (contestable).

Les professions libérales « réglementées » concernent les

architectes, avocats, experts-comptables, médecins, notaires et sont

protégés par la loi.

Les Professions libérales « non réglementées » concernent

tous les secteurs économiques ne relevant ni du commerce, ni de

l’industrie ni de l’artisanat, ni de l’agriculture, ni des professions

libérales réglementées. Certaines parmi elles sont libres (Ex. : consultant,

formateur) et d’autres soumises à une autorisation d’exercice (Ex. :

exploitant auto école).

III- Accomplissement d’actes de commerce de manière

personnelle et indépendante

C’est une condition d’origine jurisprudentielle. L’on a considéré que

l'exercice du commerce suppose une certaine indépendance. Ainsi pour

avoir la qualité de commerçant, il faut, en plus agir pour son compte, à ses

risques et périls et en toute indépendance. C’est pourquoi ceux qui

participent à une activité commerciale et qui ne jouissent pas d’une

indépendance suffisante, ne sont pas commerçants. Ex : salariés d’un

commerçant, les gérants ou dirigeants de sociétés commerciales, à

l’exclusion des SCS.

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Page 17: Les Commerçants

Un problème se pose toutefois à propos des personnes qui bien

que disposant d’une certaine indépendance sur le plan juridique,

sont économiquement subordonnées à d’autres comme c’est le cas

des concessionnaires.

La solution qui a été adoptée à leur égard, c’est de les considérer avec un

statut mixte.

A l'égard des tiers, elles pourraient être considérées comme

commerçante

A l'égard de celui qui accorde la concession, elles pourraient se

prévaloir de la qualité de salarié.

C’est d’ailleurs cette solution qui a inspiré en France la loi du 11 février

1994 dite « loi Madelin » car elle prévoit que toute personne

immatriculée au RCS (Registre du Commerce et des Sociétés) est

présumée ne pas avoir la qualité de salarié, tout en admettant que la

preuve contraire peut en être apportée si l'intéressé est en situation de

subordination permanente à l'égard du donneur de droit.

Section 2- La capacité d’exercer le commerce

S’il est vrai que la liberté de commerce et d’industrie est

constitutionnellement proclamée et consacrée, l’exercice du commerce

n’en reste pas moins soumis à un certain nombre de restrictions. En effet

selon l’article 6 de l’acte uniforme sur le droit commercial général, « Nul

ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession habituelle,

s'il n'est juridiquement capable d'exercer le commerce ».

Ces restrictions visent en particulier l’incapable civil (mineur et majeur

incapable), mais également toutes les personnes en situation

d’incompatibilité ou d’interdiction.

I- Le cas de l’incapable civil

L’incapable civil ne peut être commerçant. Sont concernés le mineur non

émancipé et les majeurs incapables.

1.1- Le mineur non émancipé

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Page 18: Les Commerçants

Selon l’article 7 de l’acte uniforme sur le droit commercial général, « Le

mineur, sauf s'il est émancipé, ne peut avoir la qualité de commerçant ni

effectuer des actes de commerce ».

Il s’agit en réalité d’une incapacité de jouissance puisque le mineur ne

peut être qualifié de commerçant, même s’il exerce des actes de

commerce. Ainsi le mineur qui hérite d'un fond de commerce ne pourra

pas l'exploiter. Cette exploitation ne pourrait se faire que par

l'intermédiaire d'un mandataire ou d'un salarié.

1.2- Les majeurs incapables.

Ils sont assimilés au mineur non émancipé. Ce sont les malades mentaux

ou les faibles d’esprit faisant l’objet de mesure de tutelle.

Le majeur en tutelle

Il est assujetti au même régime que le mineur, c'est à dire qu'il est l'objet

d'une totale incapacité à devenir commerçant.

Cependant il peut arriver qu’un commerçant déjà installé devienne par la

suite incapable et soit placé en tutelle. Dans ce cas, cette incapacité ne

sera opposable aux tiers qu'après la publicité de cette mise en tutelle au

RCMM.

Le majeur en curatelle

La doctrine moderne est partagée concernant la situation du majeur en

curatelle.

Pour certains, comme le majeur sous tutelle, il ne peut être

commerçant.

Pour d’autres, se fondant sur la semi incapacité qui caractérise la

curatelle, si l’incapable était commerçant avant, il le reste. Ils s’appuient

pour cela sur les dispositions de l'article 511 du code civil français qui

permettent à la personne sous curatelle d'exercer certains actes seul ou

sous l'assistance du curateur.

1.3- Le cas du conjoint du commerçant

Aux termes de l’article 7 alinéa 2 de l’AU, le conjoint d'un commerçant

n'aura la qualité de commerçant que s'il accomplit les actes des actes de

commerce, à titre de profession habituelle, et séparément de ceux de son

époux. En d’autres termes, il n'est réputé commerçant que s'il exerce un

commerce séparé.

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Page 19: Les Commerçants

Le conjoint est également considéré comme commerçant s’il est un

co-exploitant ou copropriétaire du fonds.

Cependant si le conjoint ne fait que participer de façon occasionnelle à

l'exploitation du fonds, il n’aura pas autant la qualité de commerçant.

Il n’a pas également la qualité de commerçant s’il n’est que simple

salarié du commerçant.

II- Les cas d’incompatibilités

Elles empêchent d'exercer le commerce en même tant que certaines

fonctions ou professions énumérées dans l’article 9 de l’acte uniforme.

Sont concernés :

les fonctionnaires et Personnels des Collectivités Publiques et des

Entreprises à participation publique ;

les Officiers Ministériels et Auxiliaires de Justice : Avocat, Huissier,

Commissaire Priseur, Notaire, Greffier, Administrateurs et Liquidateurs

Judiciaires;

les Experts Comptables agréés et Comptables agréés, Commissaires

aux Comptes et aux Apports, Conseil Juridique, Courtier Maritime.

Plus généralement, l’incompatibilité concerne toute profession dont

l'exercice fait l'objet d'une réglementation interdisant le cumul de cette

activité avec l'exercice d'une profession commerciale. En effet, Il n'y a pas

d'incompatibilité sans texte.

Quel est le sort des actes de commerce réalisés par une

personne en situation d’incompatibilité ?

Les actes de commerce réalisés par une personne en situation

d’incompatibilité, demeurent valables à l’égard des personnes de bonne

foi et le commerçant est considéré comme un commerçant de fait. En

effet, les tiers de bonne foi peuvent si bon leur semble, se prévaloir des

actes accomplis par une personne en situation d'incompatibilité, mais

celle-ci ne peut s'en prévaloir.

III- Les cas d’interdictions

Les interdictions sont fondées sur un défaut d'honorabilité. Il s'agit de

protéger le public contre les commerçants malhonnêtes et le monde

commercial contre les personnes indésirables.

19

Page 20: Les Commerçants

Les personnes ayant fait l’objet d’une interdiction, ne peuvent exercer une

activité commerciale, directement ou par personne interposée.

Les personnes visées par l’AU sont :

Celles ayant fait l’objet d’une interdiction prononcée de façon

générale ou temporaire par une juridiction comme peine principale ou

complémentaire.

Celles ayant fait l’objet d’une interdiction prononcée par une

juridiction professionnelle en ce qui concerne l’exercice d’une activité

commerciale donnée;

Celles ayant fait l’objet d'une condamnation définitive à une peine

privative de liberté pour un crime de droit commun, ou à une peine d'au

moins trois mois d'emprisonnement non assortie de sursis pour un délit

contre les biens, ou une infraction en matière économique ou financière

(vol, escroquerie, abus de confiance, banqueroute, infraction à la

législation des sociétés, et fraude, en somme toute infraction à la

législation économique).

Les interdictions peuvent concerner l’exercice de certaines

activités contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs (commerce de

stupéfiants), ou réservées à des entreprises publiques qui en ont le

monopole (exemple : timbre-poste).

Quel est le sort des actes de commerce réalisés par une

personne en situation d’interdiction ?

Sans préjudice d'autres sanctions, les actes accomplis par un interdit sont

inopposables aux tiers de bonne foi et opposables à l'interdit, la bonne foi

étant toujours présumée.

IV- L’exigence d’autorisation pour l’exercice de certaines activités

L’exercice de certaines activités commerciales est conditionné à une

autorisation préalable. Sont concernées notamment :

Les activités d’import-export (autorisation du ministère du

commerce extérieur)

Les activités nécessitant une licence d’exploitation (Ex. :

débit de boisson)

Les activités nécessitant un diplôme (Ex. : pharmacie)

20

Page 21: Les Commerçants

Ces restrictions peuvent également concerner les étrangers dans le but de

protéger les commerçants nationaux contre la concurrence étrangère.

Chapitre 2 – Les conséquences de la qualité de

commerçant

21

Page 22: Les Commerçants

Elles sont relatives au régime juridique des actes passés par le

commerçant (les actes de commerce) (section 1) et aux droits et

obligations attachés à la qualité de commerçant (section 2).

Section 1– Le régime juridique des actes de commerce

Il faut distinguer ici le régime des actes de commerce proprement dits et

celui des actes mixtes.

I- Le régime des actes de commerce

Les actes de commerce proprement dits, ont pour conséquence

l’application du droit commercial par opposition aux actes civils. Toutefois

il existe une spécificité relativement aux actes mixtes.

II- Le régime des actes de commerce mixtes

En matière de compétence de tribunal:

Ces actes peuvent être portés devant le juge commercial comme devant

le juge civil.

En matière de preuve:

Si la preuve est faite par le non commerçant contre le commerçant :

Le principe de la liberté de la preuve est admise.

Dans le cas contraire, La règle du droit commun de la preuve

s’applique

En matière de mise en demeure

Le commerçant mettra le non commerçant en demeure suivant les

modes du droit civil (acte extrajudiciaire avec accusé de réception)

Le non commerçant peut mettre le commerçant en demeure par

simple manifestation de volonté. Exemple: courrier simple

En matière de solidarité

La solidarité ne se présume pas entre codébiteurs civils d’un

commerçant. Elle doit être stipulée.

Elle se présume entre codébiteurs commerçants d’un créancier civil.

Section 2– Les droits et obligations du commerçant

I- Les droits et facilités du commerçant

22

Page 23: Les Commerçants

En ce qui concerne la conclusion des opérations, le commerçant

dispose d’un certain nombre de facilités. Ainsi par exemple, dans le souci

de favoriser une plus grande rapidité dans les transactions commerciales,

on admet que le simple silence peut être une source d’obligations dans

certaines circonstances (qui ne dit rien consent). Ex: le fait de recevoir

sans protester des marchandises et leurs factures vaut acceptation du

contrat d’achat.

En ce qui concerne l’administration de la preuve. Entre

commerçants, la preuve est libre (elle peut se faire par tous les moyens :

témoignages, présomptions etc.)

La possibilité de déroger aux règles de compétence territoriale

des tribunaux par la désignation à l’avance d’un arbitre pour connaître

d’un litige à naître et ce, par le biais d’une clause compromissoire (la

clause compromissoire est nulle en droit civil).

Le droit au renouvellement de son bail: Tout commerçant, preneur

d’un bail portant sur des immeubles ou locaux, ou une dépendance de

ceux-ci, a droit au renouvellement de ce bail à l’arrivée du terme à

condition :

Qu’il soit dans une ville de plus de 5000 hbts

Qu’il ait exploité ce bail pendant au moins deux ans.

Qu’il en fasse la demande

En cas de refus de renouvellement, il aura droit à une indemnité

appelée indemnité d’éviction.

II- Les obligations du commerçant

A- L’obligation d'immatriculation au RCCM

Qui doit se faire immatriculé ?

Aux termes de l'art 19 de l’acte uniforme, sont concernés :

Les personnes physiques ayant la qualité de commerçant,

Les sociétés commerciales

Toutes autres personnes morales assujetties à l'immatriculation (GIE,

les établissements publics à caractère industriel et commercial),

Les succursales de sociétés étrangères exerçant sur le territoire

national

23

Page 24: Les Commerçants

Quand et comment doit se faire l'immatriculation ?

En ce qui concerne la personne physique ayant la qualité de

commerçant, elle doit dans le premier mois d'exploitation de son

commerce, requérir du Greffe de la juridiction compétente dans le ressort

de laquelle ce commerce est exploité (tribunal régional au Sénégal), son

immatriculation au registre.

La demande d'immatriculation indique :

1°) les nom, prénoms et domicile personnel de l'assujetti ;

2°) ses date et lieu de naissance ;

3°) sa nationalité ;

4°) le cas échéant, le nom sous lequel il exerce le commerce, ainsi

que l'enseigne utilisée ;

5°) la ou les activités exercées, et la forme d'exploitation ;

6°) la date et le lieu de mariage, le régime matrimonial adopté, les

clauses opposables aux tiers restrictives de la libre disposition des biens

des époux ou l'absence de telles clauses, les demandes en séparation de

biens ;

7°) les noms, prénoms, date et lieu de naissance, domicile et

nationalité des personnes ayant le pouvoir d'engager par leur signature la

responsabilité de l'assujetti ;

8°) l'adresse du principal établissement, et, le cas échéant, celle de

chacun des autres établissements ou succursales exploités sur le territoire

de l'Etat partie ;

9°) le cas échéant, la nature et le lieu d'exercice de l'activité des

derniers établissements qu'il a exploités précédemment avec indication du

ou des numéros d'immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit

Mobilier de ces établissements ;

10°) la date du commencement, par l'assujetti, de l'exploitation du

principal établissement et, le cas échéant, des autres établissements.

A l'appui de ses déclarations, le requérant est tenu de fournir les pièces

justificatives suivantes :

1°) un extrait de son acte de naissance, ou de tout document

administratif justifiant de son identité ;

24

Page 25: Les Commerçants

2°) un extrait de son acte de mariage en tant que de besoin ;

3°) un extrait de son casier judiciaire, ou à défaut, tout autre

document en tenant lieu ; si le requérant n'est pas originaire de l'Etat

partie (sénégalais) dans lequel il demande son inscription, il devra

également fournir un extrait de son casier judiciaire émanant des Autorités

de son Pays de naissance, et à défaut tout autre document en tenant lieu ;

4°) un certificat de résidence ;

5°) une copie du titre de propriété ou du bail du principal

établissement, et le cas échéant de celui des autres établissements ;

6°) en cas d'acquisition d'un fonds, ou de location-gérance, une

copie de l'acte d'acquisition, ou de l'acte de location-gérance ;

7°) le cas échéant, une autorisation préalable d'exercer le

commerce.

En ce qui concerne les sociétés et autres personnes morales,

elles doivent requérir leur immatriculation, dans le mois de leur

constitution, auprès du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier de la

Juridiction dans le ressort de laquelle est situé leur siège social (tribunal

régional au Sénégal).

Cette demande mentionne : 1°) la dénomination sociale ;

2°) le cas échéant, le nom commercial, le sigle, ou l'enseigne ;

3°) la ou les activités exercées ;

4°) la forme de la société ou de la personne morale ;

5°) le montant du capital social avec l'indication du montant des

apports en numéraire et l'évaluation des apports en nature ;

6°) l'adresse du siège social, et le cas échéant, celle du principal

établissement et de chacun des autres établissements ;

7°) la durée de la société ou de la personne morale telle que fixée

par ses statuts ;

8°) les noms, prénoms et domicile personnel des associés tenus

indéfiniment et personnellement responsables des dettes sociales, avec

mention de leur date et lieu de naissance, de leur nationalité, de la date et

du lieu de leur mariage, du régime matrimonial adopté et des clauses

25

Page 26: Les Commerçants

opposables aux tiers restrictives de la libre disposition des biens des

époux ou l'absence de telles clauses ainsi que les demandes en séparation

de biens ;

9°) les noms, prénoms, date et lieu de naissance, et domicile des

gérants, administrateurs ou associés ayant le pouvoir général d'engager la

société ou la personne morale ;

10°) les noms, prénoms, date et lieu de naissance, domicile des

Commissaires aux comptes, lorsque leur désignation est prévue par l'Acte

Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et des groupements

d'intérêt économique.

A cette demande sont jointes sous peine de rejet, les pièces justificatives

suivantes :

1°) deux copies certifiées conformes des statuts ;

2°) deux exemplaires de la déclaration de régularité et de

conformité, ou de la déclaration notariée de souscription de versement ;

3°) deux exemplaires de la liste certifiée conforme des gérants,

administrateurs ou associés tenus indéfiniment et personnellement

responsables, ou ayant le pouvoir d'engager la société ;

4°) deux extraits du casier judiciaire des personnes visées à

l'alinéa ci-dessus ; si le

requérant n'est pas originaire de l'Etat partie dans lequel il

demande son inscription, il devra également fournir un extrait de son

casier judiciaire émanant des Autorités de son Pays de naissance, et à

défaut tout autre document en tenant lieu ;

5°) le cas échéant, une autorisation préalable d'exercer le

commerce.

NB) L'immatriculation a un caractère personnel, que le commerçant soit

une personne physique ou morale.

De même, nul ne peut être immatriculé à titre principal à plusieurs

registres, ou à un même registre sous plusieurs numéros.

Quels sont les effets de l'immatriculation ?

26

Page 27: Les Commerçants

Elle emporte présomption simple de commercialité. Elle est

librement combattue par les tiers qui souhaiteraient démontrer que

malgré elle, il n'y a pas de commerçant.

Le défaut d'immatriculation emporte présomption de non

commercialité mais les tiers sont autorisés à prouver qu'une personne non

immatriculée est commerçante de fait. Si la preuve est rapportée, les

contraintes liées à la qualité de commerçant lui seront applicables. En

revanche, une personne non immatriculée ne pourra pas se prévaloir des

avantages réservés aux commerçants.

B- Les autres obligations du commerçant

Le commerçant doit tenir une comptabilité régulière. A cet effet, il doit

tenir :

un journal, enregistrant au jour le jour ses opérations commerciales.

un Grand Livre, avec balance générale récapitulative,

un Livre d'inventaire.

Il doit respecter les règles de la libre et loyale concurrence;

Sur le plan fiscal, le commerçant est tenu au paiement d’un impôt

direct : l’impôt BIC (bénéfice industriel et commercial) à la différence

des exploitants des activités civiles libérales qui supportent l’impôt BNC

(bénéfice non commercial).

La méconnaissance de ces obligations peut entraîner des

sanctions civiles et pénales.

27

Page 28: Les Commerçants

2ème PARTIE : LES BIENS DU COMMERCANT : LE FONDS DE

COMMERCE

Selon l’article 103 de l’acte uniforme : « le fonds de commerce est

constitué par un ensemble de moyens qui permettent au commerçant

d’attirer et de conserver une clientèle.

Il regroupe différents éléments mobiliers, corporels et incorporels ».

Il naît de l’activité de son titulaire (le commerçant), et constitue un

monopole d’exploitation, un droit de clientèle.

Tout commerçant possède nécessairement un fonds de commerce lequel

constitue une propriété cessible et transmissible mais également un

bien meuble incorporel.

Chapitre 1- Les éléments du fonds de commerce

28

Page 29: Les Commerçants

Ils sont contenus dans les articles 104 et 105 de l’acte uniforme.

Selon l’article 104 : « Le fonds de commerce comprend obligatoirement

la clientèle et l’enseigne ou le nom commercial.

Ces éléments sont désignés sous le nom de fonds commercial ».

Quant à l’article 105, il dispose : « Le fonds de commerce peut

comprendre en outre, à condition qu'ils soient nommément désignés, les

éléments suivants:

les installations,

les aménagements et agencements,

le matériel,

le mobilier,

les marchandises en stock,

le droit au bail,

les licences d'exploitation,

les brevets d'inventions, marques de fabrique et de commerce,

dessins et modèles, et tout autre droit de propriété intellectuelle

nécessaires à l'exploitation.

En combinant ces deux textes, on peut dire que le fonds de commerce est

composé d’éléments principaux et d’éléments secondaires.

Section 1- Les éléments principaux ou fonds commercial

Le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l’enseigne

ou le nom commercial.

Ces éléments principaux constituent le fonds commercial. Il s’agit

de :

I- La clientèle et l’achalandage:

1.1- La clientèle

C'est un élément incorporel et fondamental.

Elle désigne les personnes qui sont liées au commerçant pas un contrat

d'approvisionnement. Cette clientèle s'adresse au commerçant pour des

raisons de confiance et d'habitudes sans être tenue par un contrat

(clientèle attitrée).

La clientèle permet de réaliser des bénéfices et donne la valeur au fonds.

29

Page 30: Les Commerçants

Sans clientèle, il n’y a pas d’exploitation commerciale, il n’y a pas

de fonds de commerce.

L'existence d'une clientèle réelle détermine la date de création du fonds

de commerce. Il n'y a pas de fonds de commerce dés l'ouverture de

l'exploitation car la clientèle ne préexiste pas.

La disparition de la clientèle entraîne la disparition du fonds de commerce.

La clientèle doit présenter un certain nombre de caractères :

Elle doit être commerciale car rattachée à un fonds de commerce à

la différence des clientèles civiles (attachées à une personne) ;

Elle doit être certaine et réelle.

Elle doit être personnelle. Ce caractère pose des difficultés dans

certains cas, et notamment toutes les fois où deux entreprises sont

susceptibles de faire valoir des droits sur une même clientèle. C’est le

problème qui se pose souvent en matière de franchise {c’est un

contrat obligatoirement écrit et contenant des clauses

impératives, par lequel, une personne, le franchiseur, concède à un

commerçant indépendant, le franchisé, le droit d’exploiter un système

de commercialisation caractérisé par une enseigne, une marque, un nom

commercial, moyennant le versement d’une redevance

généralement proportionnelle au chiffre d’affaires réalisé

exemples : NOVOTEL, HERTZ} et de concession. Dans ce cas, les

tribunaux recherchent si la clientèle est rattachée au fabricant ou au

distributeur en appréciant leur notoriété respective.

1.2- L’achalandage

Il désigne la clientèle de passage attiré par l’emplacement favorable de

l’activité du commerçant mais qui n’effectue que des achats occasionnels

II- Le nom commercial ou l’enseigne

Le nom commercial est l’appellation sous laquelle le commerçant

exerce son activité (nom patronymique, prénom etc.).

Alors que le nom patronymique est hors du commerce, lorsqu’il est utilisé

comme nom commercial, il peut être cédé car il a une valeur patrimoniale.

Il va alors être protégé contre les usurpations pour éviter les

détournements de clientèle.

L’enseigne

30

Page 31: Les Commerçants

C’est l’emblème qui sert à désigner le commerce. Elle sert à individualiser

le fonds de commerce. Elle peut être :

soit le nom commercial lui-même (il peut arriver que le nom et

l'enseigne se confondent).

soit une dénomination de fantaisie

soit un emblème figuratif

NB : Ne pas la confondre avec la marque qui est un procédé

d’identification des produits du commerçant.

Section 2- Les éléments secondaires du fonds de commerce

Leur caractère secondaire est déduit de la formulation de l’article 105 AU

qui les énumère.

On peut les classer en éléments corporels et en éléments incorporels.

I- Les éléments corporels

les stocks de marchandises

les stocks de matières premières

les stocks de produits

Le matériel et l’outillage affectés à l’exploitation du fonds.

II- Les éléments incorporels

le droit au bail. Très souvent, le commerçant est seulement

locataire des lieux; il paie des loyers et a en contrepartie un « droit au bail

».

les licences d’exploitation. Ce sont les autorisations de

l’administration exigées pour l’exercice de certaines activités. Ex : débits

de boissons ; agents d’affaires ou de publicité ; assurances….

Les autorisations et agréments attribués à titre personnel ne sont pas

cessibles, ils ne font pas partie du fonds de commerce. Ex : carte d’import-

export. Une solution jurisprudentielle

Les droits de propriété industrielle. Il confèrent des monopoles

d’exploitation accordés aux auteurs et inventeurs sur leurs créations

industrielles : brevets d’invention, marques de fabrique et de commerce,

dessins et modèles. A la différence du droit de propriété, ce droit est

temporaire.

Le brevet d'invention est un titre délivré par le gouvernement qui

confère à son titulaire un monopole d'exploitation temporaire.

31

Page 32: Les Commerçants

Conditions de brevetabilité :

- L'invention doit être réellement nouvelle.

- L'auteur de l'invention doit avoir fait preuve d'une activité inventive.

- L'invention doit être destinée à une application industrielle.

- L'invention doit être conforme à l'ordre public et aux bonnes mœurs.

Quand une invention est faite par un salarié, elle est la propriété de

l'employeur, mais une compensation sera accordée à ce salarié ;

Droits conférés par le brevet : Droit exclusif de jouir, d'user et de disposer

de son invention.

Toutes atteintes au droit du breveté engagent la responsabilité pénale et

civile de l'auteur.

Le droit s'éteint au bout de 20 ans et l'invention tombe dans le domaine

public.

Les dessins et modèles.

Les dessins : se sont des assemblages de traits et/ou de couleurs sur une

surface plane. Le Modèle : c’est une forme plastique avec reliefs.

Les marques. Elles sont relatives à un service ou une fabrique. Ce

sont des signes ou mots qu'un commerçant appose sur son produit afin

que l'acheteur en connaisse l'origine. La marque confère un monopole

d'utilisation. Le droit de la marque s'acquiert par un dépôt et ce pour dix

ans indéfiniment renouvelables. Cela ne nuit pas à la concurrence car

seule la marque est protégée, pas le produit.

Les contrats relatifs à une promesse de non-concurrence. Ils

protègent le fonds contre une concurrence déloyale qui pourrait en affaiblir

la valeur.

Les contrats de travail et d’assurances relatif au fonds. Ces

contrats sont fortement liés à l’exploitation du fonds.

Chapitre 2 - Les opérations sur le fonds de commerce

Section 1- La location-gérance du fonds de commerce

32

Page 33: Les Commerçants

Le fonds de commerce peut être exploité soit directement, soit en

location-gérance, le locataire gérant ayant la qualité de commerçant et

exploitant le fonds à ses risques et périls.

La location-gérance ou gérance libre est le contrat par lequel le titulaire

d’un fonds de commerce le donne en location à un locataire qui l’exploite

à ses risques et périls, moyennant paiement d’un loyer souvent appelé

redevance.

I- Les conditions de la location-gérance

1.1- Conditions de forme

La gérance libre doit faire l’objet d’un contrat écrit (notarié ou seing privé)

qui doit être enregistré et déposé au greffe. Cet écrit doit mentionner la

qualité du locataire gérant et son numéro de RC, ainsi que la désignation

du propriétaire et le numéro de RC de ce dernier.

L’acte doit faire l’objet d’une publication dans un journal d’annones légales

pour informer les tiers dans les 15 jours de la date de l’acte.

Le propriétaire et le gérant libre, ayant tous deux la qualité de

commerçant devront être immatriculés au RC avec l’indication de leur

position respective à l’égard du fonds exploité (propriétaire ou gérant).

1.2- Les conditions de fond

1.2.1- En ce qui concerne le bailleur ou propriétaire du fonds

Il doit remplir toutes les conditions requises pour exercer l’activité de

commerçant.

Il doit avoir été commerçant pendant deux ans ou avoir exercé des

fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique d’une

société.

Il doit avoir exploité le fonds mis en gérance pendant un an au

moins.

Toutefois, lorsque l’intéressé justifie qu’il a été dans l'impossibilité

d'exploiter son fonds personnellement ou par l'intermédiaire de ses

préposés il peut demander à titre dérogatoire au juge de supprimer ou de

réduire ce délai visé plus haut.

Par exception, ces conditions ne s’appliquent pas :

Aux héritiers d’un commerçant décédé en ce qui concerne le fonds

exploité par ce dernier;

33

Page 34: Les Commerçants

A l’incapable lorsque cette incapacité est survenue au cours de

l’exploitation du fonds;

A l’Etat ;

Aux collectivités locales,

Aux établissements publics,

Aux contrats de location-gérance passés par des administrateurs

judiciaires chargés de l’administration d’un fonds de commerce.

1.2.2- En ce qui concerne le locataire gérant

Il doit avoir la capacité de faire le commerce

Il ne doit pas être frappé d’incompatibilités

Il ne doit pas être frappé d’une déchéance

Il ne doit pas être frappé d’une interdiction

Il doit être immatriculé au RCCM

II- Les Effets de la location-gérance :

2.1- A l’égard des parties : les obligations

Le locataire gérant devient commerçant. Il est indépendant.

C’est lui qui percevra les bénéfices de l’exploitation et en subira les pertes.

En conséquence :

Il doit payer régulièrement le loyer ou la redevance;

Il doit exploiter le fonds en bon père de famille

Il ne doit pas en modifier la destination ou étendre l’objet;

Il ne doit ni céder, ni sous-louer le fonds sans l’autorisation du

bailleur;

Il doit restituer le fonds en fin de location.

Il est tenu d'indiquer en tête de ses bons de commande, factures et

autres documents à caractère financier ou commercial, avec son numéro

d'immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, sa

qualité de locataire gérant du fonds. Le non respect de cette disposition

pourrait faire l’objet de sanctions pénales.

Le bailleur cesse d’être commerçant et doit modifier son

inscription au RCCM. En conséquence :

Il doit délivrer le fonds, c’est-à-dire le mettre à la disposition du

locataire.

Il doit garantir le locataire contre les vices cachés et contre l’éviction

34

Page 35: Les Commerçants

Il ne doit pas le troubler dans sa jouissance (par la concurrence etc.).

2.2- A l’égard des tiers : la protection

Les tiers intéressés par le contrat de location-gérance sont les

créanciers du propriétaire et du gérant. Ils bénéficient d’une protection

particulière à propos des dettes qui sont afférentes à l’exploitation du

fonds loué.

En ce qui concerne les créanciers du propriétaire : ils courent un

risque quant au recouvrement de leurs créances puisque le fonds qui

constitue leur garantie peut perdre de sa valeur si le locataire l’exploite

mal.

Si tel est le cas, ils peuvent dans un délai de 3 mois à partir de la

publication du contrat au RCCM, saisir le tribunal pour demander la

déchéance du terme.

En ce qui concerne les créanciers du locataire gérant : leurs

garanties sont restreintes puisque leur débiteur n’est pas titulaire du

fonds.

• Il y a solidarité entre le propriétaire et le gérant à propos des

dettes du gérant, pendant les six mois qui suivent la publication au RCCM

Section 2- La cession du fonds de commerce

C’est un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds appelé ici cédant, en

fait la transmission entre vifs contre un prix payé par le cessionnaire.

Le fonds de commerce a souvent une grande valeur et représente une part

importante du patrimoine du vendeur et l’essentiel du gage de ses

créanciers. Sa vente fait courir des risques à l’acheteur, au vendeur et à

ses créanciers. C’est pourquoi dans le but de protéger les intérêts de

chacune des parties, il est exigé des conditions de fond et de forme dans

la formation du contrat de vente du fonds.

I- Les conditions de la cession

1.1- Les conditions de fond

La capacité, le consentement l’objet et la cause.

La vente du fonds de commerce est un acte de commerce pour le

vendeur et pour l’acheteur qui doivent avoir nécessairement la capacité

commerciale.

35

Page 36: Les Commerçants

Bien que n’ayant pas la capacité de faire des actes de commerce, le

mineur héritier d’un fonds pourra céder son fonds par le biais de son

représentant légal, avec l’autorisation du juge.

Le consentement doit être exempt de vices. En effet, la vente peut

être annulée pour erreur sur la substance, dol ou violence

L’objet. L’acte doit mentionner les éléments obligatoires (la clientèle et

l’enseigne ou le nom commercial). Il doit également obligatoirement

indiquer la désignation et les prix distincts des divers éléments

constitutifs du fonds de commerce (éléments principaux comme

éléments secondaires).

Le prix de vente est librement fixé. Il doit être réel, sérieux et sincère.

En effet, lorsque le prix indiqué dans l’acte de vente ne correspond pas à

la valeur du fonds :

Les créanciers peuvent exercer un droit d’opposition ou d’un droit

de surenchère lors de la vente.

L’Etat dispose d’un droit de préemption au cas où il juge le prix de

vente insuffisant.

1.2- Les conditions de forme

La cession elle doit être faite par écrit (acte authentique ou acte

sous seing privé). Cet écrit doit être déposé au registre du Commerce et

doit comporter avec certaines mentions obligatoires (énumérées dans

l’article 118 AU). Il s’agit notamment :

Du nom du vendeur, de la date et forme de l’acte, le prix,

l’état des privilèges et nantissements pouvant grever le fonds

vendu,

le chiffre d’affaires et les résultats des trois derniers exercices,

l’énonciation des éléments du bail des locaux (date, durée, loyer et

propriétaire).

L’omission ou l’inexactitude d’une ces mentions, lorsqu’elle porte

préjudice à l’acquéreur, entraîne une nullité relative.

L’acte peut contenir en outre une clause de non rétablissement du

vendeur (ou clause de non concurrence). Cette clause a pour objet de

36

Page 37: Les Commerçants

protéger l’acheteur contre la concurrence du vendeur, en interdisant à

celui-ci de se rétablir à proximité.

La publicité de la cession. La loi prescrit une double insertion dans un

journal d’annonces légales.

La première insertion doit intervenir dans le mois de l’acte de vente dans

un délai de 15 jours.

La deuxième insertion doit être publiée 8 à 15 jours après la première.

Après les publications, les créanciers du vendeur du fonds peuvent alors,

par acte extrajudiciaire et au domicile élu, faire opposition au paiement

du prix, dans un délai de 10 jours à un mois.

Au défaut de publications régulières, le paiement du prix est inopposable

aux créanciers du vendeur et l’acquéreur peut, le cas échéant, être tenu, à

nouveau, au paiement du prix au profit des créanciers du vendeur.

L’inscription au greffe. Elle a pour effet la protection du vendeur du

fonds qui ne serait pas payé, par l’application de deux garanties : le

privilège et l’action résolutoire.

Le privilège sur le fonds de commerce consiste en un droit de

préférence reconnu au vendeur sur le prix de revente du fonds. Le vendeur

prime tous les créanciers de l’acquéreur.

La réserve d’action en résolution de la vente. Dans cette hypothèse,

le vendeur demande la résolution de la vente. En conséquence, il reprend

le fonds et restitue les acomptes perçus. Tous les droits consentis sur le

fonds par l’acquéreur sont anéantis (rétroactivité de la nullité).

2.- Les effets de la cession de FC

Obligations à la charge du vendeur

• Obligation de délivrance du fonds : il devra mettre le fonds à

disposition et devra présenter l’acheteur à la clientèle.

• Obligation de garantie des vices cachés, garantie d’éviction de son

fait personnel

Obligations à la charge de l’acheteur :

• Payer le prix au jour et au lieu fixé.

• Prendre livraison

Section 3- Le nantissement du fonds de commerce

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Page 38: Les Commerçants

Pour permettre au commerçant d’obtenir des fonds afin de poursuivre ou

étendre son exploitation, il est prévu un gage sans dépossession du

fonds de commerce.

Cette garantie peut être offerte par le commerçant lui-même à ses

créanciers on parle alors de nantissement conventionnel.

Elle peut également être autorisée par le juge on parle alors de

nantissement judiciaire

I- Le nantissement conventionnel.

Il porte obligatoirement sur le fonds commercial (clientèle, enseigne ou le

nom commercial), mais aussi le droit au bail et les licences d’exploitation.

Il confère des droits au créancier gagiste. En effet, :

• L’inscription d’un nouveau nantissement peut rendre sa créance

exigible;

• Muni d’un titre exécutoire, il peut faire ordonner la vente du fonds

8 jours après une sommation de payer restée infructueuse

• Il bénéficie d’un droit de suite

• Il dispose d’un droit de préférence

• Il dispose du droit de surenchère du sixième

II- Le nantissement judiciaire

C’est une mesure qui peut être ordonnée par le juge au profit d’un

créancier pour sûreté de sa créance dont le recouvrement est en péril.

• Il porte sur les mêmes éléments que le nantissement

conventionnel.

• Il ne produit d’effets que s’il est inscrit au RCCM.

• Il place le créancier dans la même situation que le nanti

conventionnel.

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