Les clauses de médiation, d’arbitrage et de règlement de différends : outils ou pièges?

Quand les utiliser, laquelle choisir et comment bien la rédiger!

Présentée par : Catherine Dagenais, Mélanie Jacques et Jean H. Gagnon 

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Table des matièresArbitrage

a) Caractéristiques de l’arbitrageb) Caractéristiques du tribunal d’arbitragec) Quelques avantagesd) Quelques inconvénients

Stipuler une clause d’arbitrage dans un contrata) Définition de la convention d’arbitrageb) Rédaction de la convention d’arbitragec) Rédaction simple versus détailléed) Quelques avantagese) Quelques risques

Médiationa) Quelques avantagesb) Quelques inconvénients

Stipuler une clause de médiation dans un contrata) Quelques avantagesb) Quelques risques

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1. Arbitrage

a) Caractéristiques de l’arbitragei. Processus de résolution de conflits

ii. Choisi par les parties

iii. Pour soumettre un différend né ou éventuel

iv. À la décision d’un ou de plusieurs arbitres (le tribunal d’arbitrage)

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1. Arbitrage

b) Caractéristiques du Tribunal d’arbitragei. Tribunal privé (les parties doivent payer des honoraires aux arbitres 

et des débours)

ii. Prend sa juridiction et son autorité dans la convention d’arbitrage

iii. Sa décision est finale et sans appel et il n’y a pas de révision judiciaire

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1. Arbitrage

c) Quelques avantages i. Rapidité (parfois)

ii. Coûts moins élevés qu’un recours judiciaire (parfois)

iii. Confidentialité (généralement)

iv. Flexibilité

1) Dans le choix du ou des décideurs (dont la possibilité de choisir un arbitre possédant une expertise sur le sujet de l’arbitrage) (généralement)

2) Quant à l’horaire de l’arbitrage (généralement)

3) En matière de preuve (souvent)

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1. Arbitrage

c) Quelques avantages (suite)v. Droit de regard « limité » des tribunaux judiciaires

• Au cours du processus

• À la fin, lors de l’homologation ou de l’annulation de la sentence arbitrale pour les seuls motifs énumérés à l’article 946.4 C.p.c. (la Cour ne peut pas se pencher sur le fond)

vi. Exécution de la sentence arbitrale plus volontaire et rapide

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1. Arbitrage

d) Quelques inconvénientsi. Lenteur (parfois)

ii. Coûts très élevés et, parfois, autant ou plus qu’un recours judiciaire (parfois)

iii. Possibilité d’avoir de la difficulté à s’entendre sur le choix d’un arbitre (dans le cas d’un arbitre unique) ou d’un président du tribunal arbitral (dans le cas d’un arbitrage à trois arbitres)

iv. Risque d’erreur dans le choix d’un arbitre (dans le cas d’un arbitre unique) ou d’un président du tribunal arbitral (dans le cas d’un arbitrage à trois arbitres)

v. Risque de procédurite (notamment si l’une des parties est de mauvaise foi ou veut retarder le processus)

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1. Arbitrage

d) Quelques inconvénients (suite)vi. Dans le cas d’un arbitrage à trois arbitres, risque lié à une mauvaise 

compréhension du rôle des arbitres désignés par les parties (plaideurs de second niveau plutôt que tiers impartiaux)

vii. Pas le pouvoir d’émettre une injonction 

1) Mais dans certaines circonstances, un arbitre peut forcer l’exécution d’une obligation

– Service Bérubé Ltée c General Motors du Canada Ltée, 2011 CanLII 567 (CA):  • Cour d’appel conclut qu’un arbitre a le pouvoir d’ordonner la 

conclusion d’un contrat– Nearctic Nickel Mines inc. c Canada royalties inc., 2012 CanLII 385 (CA): 

• Cour d’appel conclut qu’un arbitre peut ordonner le transfert des actions en exécution d’une obligation contractuelle valide

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1. Arbitraged) Quelques inconvénients (suite)

viii. Difficulté d’amener devant le tribunal arbitral des parties dont la présence est nécessaire à une solution complète du différend mais qui ne sont pas liées par la clause d’arbitrage, ce qui peut entraîner la nécessité de recours parallèles en arbitrage et devant un tribunal de droit commun

1) Application de la clause à des tiers

– En principe, la clause d’arbitrage ne lie que les parties à la convention d’arbitrage

– Il peut cependant arriver que la clause soit appliquée à des tiers

– Cas par cas, pouvoir discrétionnaire • Société de cogénération de St‐Félicien, société en commandite/St‐Felicien

Cogeneration Limited Partnership c Industries Falmec Inc., 2005 CanLII 441 (CA)

• Société de port ferroviaire de Baie‐Comeau‐Hauterive c Jean Fournier inc., 2010 CanLII 2161 (CA)

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1. Arbitrage2) Exemples où la Cour n’a pas appliqué la clause d’arbitrage à des tiers

– PNR Coyle inc. c Jean Fournier inc., 2010 CanLII 6656 (CS) :

• La Cour refuse de donner effet à une convention d’arbitrage invoquée par la mise‐en‐cause contre la partie défenderesse au motif, entre autres, que la convention ne liait pas la partie demanderesse

– Moore c Leblanc, 2012 CanLII 139 (CA) :

• L’une des défenderesses à la requête introductive d’instance n’est pas partie à la convention d’actionnaires et n’est donc pas liée par la clause compromissoire

– Aliments Bréton inc. c Samson, 2010 CanLII 3181 (CS) :

• Connexité n’est pas suffisante pour pallier à l’absence de clause d’arbitrage

– Exemple vécu : Différentes parties pas toutes liées par la clause d’arbitrage entraînant un recours judiciaire et un recours arbitral même si c’est le même projet

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1. Arbitrage3) Exemples où la Cour a appliqué la clause d’arbitrage à des tiers

– 9103‐5410 Québec inc. c 9016‐3700 Québec inc., 2010 CanLII 12839 (CQ) :

• La Cour juge que les défenderesses non parties à une clause d’arbitrage, mais liées à une co‐défenderesse y étant partie, peuvent elles aussi obtenir le renvoi à l’arbitrage des actions intentées contre elles

– Décarel c Concordia Project Management Ltd., 1996 CanLII 5747 (CA) :

• La Cour conclut que des actionnaires et dirigeants de la compagnie liés par la convention d’arbitrage peuvent aussi être renvoyés à l’arbitrage

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1. Arbitrage

d) Quelques inconvénients (suite)ix. Lourdeur du processus (surtout dans le cas d’un arbitrage à trois 

arbitres)

x. Absence de droit d’appel

xi. Sentence non exécutoire avant d’avoir été homologuée par un tribunal (ce qui implique des délais additionnels et l’obligation de la rendre publique)

xii. Difficulté d’obtention d’une homologation et difficulté d’exécution dans certaines juridictions

xiii. Sentence hors du « corpus jurisprudentiel »

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2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un contrat

a) Définition de la convention d’arbitrage

• Article 2638 C.c.Q. 

– La convention d'arbitrage est le contrat par lequel les parties s'engagent àsoumettre un différend né ou éventuel à la décision d'un ou de plusieurs arbitres, à l'exclusion des tribunaux

b) Rédaction de la convention d’arbitrage

i. La convention d’arbitrage doit être constatée par écrit (article 2640 C.c.Q.)

ii. Mais n’a pas besoin de se retrouver spécifiquement dans le contrat d’oùpourrait naître le différend entre les parties

iii. Elle pourrait même être rédigée au moment où le différend survient, mais elle requiert le consentement des parties

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2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un contrat

b) Rédaction de la convention d’arbitrage (suite)iv. En principe, on essaie de donner effet à la convention d’arbitrage 

qui reçoit une interprétation large et libérale

v. Pour lier les parties, la clause compromissoire doit être :

1) Claire

2) Inconditionnelle

3) Obligatoire

4) Finale

vi. Principe de l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat dans lequel elle est insérée

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2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un contrat

c) Rédaction simple versus détailléei. Rédaction peut être très simple et il n’est pas nécessaire d’en dire 

plus que ce qui est prévu à l’article 2638 C.c.Q.

ii. Elle pourrait aussi être plus détaillée et inclure :

1) Les dispositions concernant les qualifications professionnelles des arbitres (article 942 in fine C.p.c.)

2) La loi applicable (article 944.10 C.p.c.)

3) Le lieu de l’arbitrage (article 944.4 C.p.c.)

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2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un contrat

c) Rédaction simple versus détaillée (suite)4) Les règles de preuve et de procédure (article 944.1 C.p.c.)

5) Les mesures provisionnelles et le maintien des droits et obligations des parties (article 940.4 C.p.c.)

6) La condamnation éventuelle aux dommages‐intérêts (article 944.10, alinéa 1 in fine C.p.c.)

7) Le pouvoir d’agir comme amiable compositeur (article 944.10, alinéa 1 C.p.c.)

8) Le paiement d’un intérêt, des frais de l’arbitrage, des frais d’expertise, et autres

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2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un contrat

d) Quelques avantagesi. Permet d’encadrer et de limiter quelque peu les recours

ii. Permet d’établir certaines règles et critères quant au choix du ou des arbitres

iii. Permet de stipuler contractuellement quelques règles et modalités adaptées aux besoins des parties et du contrat

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2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un contrat

d) Quelques avantages (suite)

iv. Permet plus aisément de choisir la loi applicable et le lieu de l’instance

v. Permet de solutionner des difficultés de choix de tribunaux compétents

vi. Permet parfois d’éviter l’application de certaines procédures (tel le procès devant jury dans les juridictions où cette institution existe en matière civile ou commerciale)

vii. Peut constituer un obstacle en matière de recours collectifs

– Comtois c Telus Mobilité, 2010 CanLII 5222 (CS):

• Il a été jugé contraire aux intérêts de la justice d’imposer l’arbitrage à une personne morale dans un recours collectif en droit de la consommation

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2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un contrat

e) Quelques risquesi. Difficulté de savoir à l’avance si l’arbitrage sera vraiment appropriéii. Difficulté d’identifier à l’avance toutes les parties qui devraient être liées par la clause 

d’arbitrage afin de prévenir une multiplication de recoursiii. Risques de longs débats sur la validité, l’applicabilité et la portée de la clause 

d’arbitrage– Par exemple, Ordre des ingénieurs du Québec c Corporation de services des ingénieurs du 

Québec, 2011 CanLII 2010 (CA):• Débat à savoir si la question en litige était couverte par la clause compromissoire – Action civile  

intentée – Demande de renvoi à l’arbitrage – Laisser d’abord à l’arbitre le soin de décider de sa compétence

– Logistec Stevedoring inc. c Valport Maritime Services inc., 2010 CanLII 1858 (CA): • La Cour d’appel statue que bien que le tribunal arbitral puisse ne pas être compétent pour 

ordonner la liquidation d’une compagnie, il peut cependant connaître de réclamations contractuelles se soulevant en amont

iv. Peut retarder et constituer un obstacle à l’obtention de remèdes rapidesv. Prohibée dans certaines juridictions

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2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un contratvi. Risques liés à une rédaction maladroite ou incomplète 

1) Exemples de mauvaise rédaction

– N’est pas finale la clause permettant d’avoir recours à l’arbitrage « sous réserve de leurs autres recours »

– N’est pas finale la clause disant que l’arbitrage est final et sans appel, « sauf en cas d’erreur manifeste »

– N’est pas obligatoire la clause disant que l’arbitrage aura lieu « dans les dix jours suivant l’entente des parties de soumettre leur différend… »

• Villeneuve c Pelletier, 2010 CanLII 320 (CS)

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2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un contratvii. Risques liés à une rédaction maladroite ou incomplète (suite)

– Pétrifond Fondation Compagnie c Groupe Aecon Québec, 2011 CanLII1995 (CA):

• Clause arbitrage dans entente de sous‐traitance et clause de préséance qui dit qu’en cas de conflit entre contrat principal et contrat de sous‐traitance, contrat principal prévaut. Or, juridiction civile dans contrat principal

2) Rédaction importante car peut enlever la compétence du tribunal arbitral

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3. Médiation

a) Quelques avantagesi. Rétablissement d’une voie de communication entre les parties

ii. Rapidité

iii. Coût peu élevé (en comparaison avec l’arbitrage et le procès)

iv. Liberté dans le choix du médiateur

v. Maintien du contrôle sur le processus (et son dénouement)

vi. Taux élevé de succès

vii. Confidentialité

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3. Médiation

b) Quelques inconvénientsi. Aucune garantie de succès

ii. Coûts

iii. Risque de difficulté à s’entendre sur le choix du médiateur

iv. Risques liés au choix d’un médiateur

v. Absence de pouvoir du médiateur

vi. Aucune jurisprudence ni précédent

vii. Risque d’utilisation à des fins impropres

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4. Stipuler une clause de médiation dans un contrat

a) Quelques avantagesi. Pas de clause, pas de médiation

ii. Possibilité d’établir les principaux paramètres de la médiation 

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4. Stipuler une clause de médiation dans un contrat

b) Quelques risquesi. Difficulté de savoir à l’avance si la médiation sera vraiment 

appropriée

ii. Peut retarder et constituer un obstacle à l’obtention de remèdes rapides

La présente présentation contient des exemples de questions auxquelles risquent de faire face certaines entreprises à l’égard du sujet visé. Si vous êtes confronté à une situation similaire à celles présentées ici, veuillez demander l’aide d’un professionnel, car chaque situation est unique.

Merci.

Mélanie Jacques

melanie.jacques@fmc‐law.com

+1 514 878 5869

Catherine Dagenais

catherine.dagenais@fmc‐law.com

+1 514 878 8848

Jean H. Gagnon

jhgagnon@fmc‐law.com

+1 514 878 5888