LE LIVRE : prix, vente, promotion

Mise à jour Septembre 2014

LE LIVRE : prix, vente, promotion

Table des matières

Première partie – PRIX UNIQUE DU LIVRE TITRE I : LOI DU 10 AOUT 1981 RELATIVE AU PRIX DU LIVRE ......................... 4

I - PRIX UNIQUE DU LIVRE IMPRIME ............................................................................................... 4

1. Principe du prix unique .............................................................................................. 4

2. Aménagements possibles ........................................................................................... 5

a) Prix de lancement ................................................................................................. 5

b) Prix de souscription .............................................................................................. 5

3. Champ d’application de la loi sur le prix unique ....................................................... 5

4. Exceptions au prix unique .......................................................................................... 7

a) Exceptions au profit des détaillants ...................................................................... 7

b) Exceptions aux profits d’autres catégories ........................................................... 8

c) Quelques précisions : ........................................................................................... 9

(i) Application aux achats de livres étrangers du plafonnement de 9% des rabais 9

(ii) Associations facilitant l’acquisition des livres scolaires pour ses membres : .. 9

(iii) Les spécimens payants .................................................................................. 9

(iv) Vente à distance ................................................................................................ 9

d) Le livre club ....................................................................................................... 12

II - MARQUAGE DU PRIX ................................................................................................................ 13

III - PUBLICITE SUR LE PRIX ......................................................................................................... 13

IV - SANCTION DES INFRACTIONS A LA LOI LANG ...................................................................... 14 TITRE II : LOI DU 26 MAI 2011 RELATIVE AU PRIX DU LIVRE NUMERIQUE 15

I - LA DEFINITION DU LIVRE NUMERIQUE .................................................................................... 15

II - LA FIXATION DU PRIX DU LIVRE NUMERIQUE .......................................................................... 17

1. Principe du prix unique du livre numérique ............................................................. 17

2. Cas d’une offre couplée concernant un livre papier et son équivalent numérique... 18

a) Le livre numérique (en vente par ailleurs au prix fixé par l’éditeur) est offert à titre de prime gratuite ................................................................................................... 18

b) Le livre numérique est proposé à l’acheteur du livre papier pour une somme modique ........................................................................................................................ 19

III - L’INFORMATION SUR LE PRIX DU LIVRE NUMERIQUE ......................................................... 20

IV - LES SANCTIONS DES INFRACTIONS A LA LOI SUR LE PRIX UNIQUE DU LIVRE NUMERIQUE 20

1

TITRE III : LES VENTES A PRIME ............................................................................. 22

I - REGLEMENTATION GENERALE APPLICABLE AUX VENTES AVEC PRIME (DROIT DE LA CONSOMMATION) ............................................................................................................................. 22

1. Éléments constitutifs du délit ................................................................................... 24

a) Une opération commerciale déloyale ................................................................. 24

b) Remise d'objet ou accomplissement d'un service ............................................... 24

c) Remise gratuite ................................................................................................... 24

2. Exceptions ................................................................................................................ 25

a) Biens, produits et prestations de service indispensables à l’utilisation normale de ceux faisant l’objet de la vente ................................................................................ 25

b) Licéité des primes consenties entre professionnels ............................................ 25

c) Licéité des primes payantes ................................................................................ 26

d) Les ventes à primes au regard du droit de la concurrence ................................. 27

3. Les sanctions ............................................................................................................ 27

4. Conditions tenant au marquage de la prime : ........................................................... 28

II - DISPOSITIONS SPECIFIQUES DE LA LOI LANG ........................................................................... 28

III - DISPOSITIONS SPECIFIQUES DE LA LOI SUR LE PRIX UNIQUE DU LIVRE NUMERIQUE ......... 29

IV - DECISIONS DE JURISPRUDENCE ........................................................................................... 29

1. L’offre de bons d’achat et des frais de port .............................................................. 29

a) L’envoi franco de port ........................................................................................ 29

b) Les bons d’achat ................................................................................................. 30

2. La vente de livre avec prime .................................................................................... 30

3. La vente d’objets quelconques donnant droit à un livre en prime : CA Versailles, 29 janvier 2002, Esso / Dargaud (prime auto payante) ......................................................... 31

TITRE IV : LES EDITIONS SPECIALES OU RESERVEES ..................................... 33 TITRE V : LES CADEAUX ............................................................................................ 33 TITRE VI : LES VENTES SUBORDONNEES (ventes liées ou jumelées) .................. 34 TITRE VII : LOTERIES PUBLICITAIRES ................................................................... 35 TITRE VIII : JEUX ET CONCOURS ............................................................................ 36 TITRE IX : LA REVENTE A PERTE ............................................................................ 37

2

Deuxième partie – PROMOTION COMMERCIALE TITRE I : LA PUBLICITE A LA TELEVISION ........................................................... 39

TITRE II : LE PARRAINAGE ....................................................................................... 40

TITRE III : DISPOSITIONS CONTRE LA PUBLICITE EN FAVEUR DU TABAC, DES BOISSONS ALCOOLIQUES, ET DES MEDICAMENTS ...................................... 41

I - TABAC ....................................................................................................................................... 41

II - ALCOOL ..................................................................................................................................... 44

III - LES MEDICAMENTS .............................................................................................................. 47

1. Publicité admise ....................................................................................................... 47

2. Publicité règlementée ............................................................................................... 47

3. Publicité libre ........................................................................................................... 47

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Première partie

PRIX UNIQUE DU LIVRE

TITRE I : LOI DU 10 AOUT 1981 RELATIVE AU PRIX DU LIVRE

I - PRIX UNIQUE DU LIVRE IMPRIME

1. Principe du prix unique Promulguée le 10 août 1981, la loi sur le prix unique du livre n° 81-766 (dite loi « Lang ») est entrée en vigueur le 1er janvier 1982 en instaurant le système du prix unique du livre en France (ci-après, loi du 10 août 1981 ou loi Lang). L’article 1 alinéa 1 de la loi Lang dispose : « Toute personne physique ou morale qui édite ou importe des livres est tenue de fixer, pour les livres qu’elle édite ou importe, un prix de vente au public ». L’article 1 alinéa 4 de la loi Lang dispose : « Les détaillants doivent pratiquer un prix effectif de vente au public compris entre 95% et 100% du prix fixé par l’éditeur ou l’importateur ».

Le principe posé par la loi Lang est donc que toute personne qui publie ou importe un livre est tenue de fixer pour ce livre un prix de vente au public. Quelle que soit la période de l’année, ce prix doit être respecté par tous les détaillants (grande surface spécialisée, hypermarché, maison de la presse, librairie traditionnelle ou grossiste), qui n’ont la faculté d’accorder des rabais dans certaines conditions (cf. loi du 8 juillet 2014 dans les cas de vente à distance – p.9 de ce document) que si ils sont limités à 5% du prix déterminé par l’éditeur. Tout éditeur (éditeur privé, administration, etc.) doit s’y conformer, sous peine de sanctions pénales. L’interdiction des rabais supérieurs à 5% est valable quelle que soit la forme du rabais : rabais sous forme d’escompte de caisse, bon de réduction, remboursement différé, etc. Si la faculté de majorer le prix est illicite, le détaillant peut ajouter au prix effectif de vente au public qu’il pratique les frais et rémunérations correspondant à des prestations supplémentaires exceptionnelles (commande à l’étranger, recherche bibliographique) expressément réclamées par l’acheteur et dont le coût a fait l’objet d’un accord préalable.

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2. Aménagements possibles L’éditeur peut, cependant, fixer deux prix de vente au public successifs :

a) Prix de lancement Le prix de lancement est le premier prix, inférieur à celui qui sera pratiqué ultérieurement. Il est valable pour une période déterminée et ne peut être considéré comme un rabais.

b) Prix de souscription L’éditeur peut décider de ne procéder à la publication du livre que si un nombre suffisant de souscripteurs à l’achat du livre se manifeste. Ils achètent l’ouvrage à l’avance, la sortie de cet ouvrage étant aléatoire. Ils bénéficient alors d’un prix préférentiel et sont remboursés si le livre ne paraît pas. La souscription est nécessairement limitée dans le temps et ne peut se poursuivre dès lors que l’ouvrage est disponible en librairie (c’est la date de la commande qui compte). Toute offre faite sous la désignation fausse de « prix de lancement » ou « prix de souscription » est illégale et enfreint la loi du 10 août 1981 ou les lois relatives à la concurrence.

3. Champ d’application de la loi sur le prix unique La loi Lang complétée par le décret n° 81-1068 du 3 décembre 1981 ne définissent pas en tant que telle la notion de « livre » (sauf livre scolaire défini par le décret du 8 août 1985 modifié par le décret n° 2004-922 du 31 août 2004). Seule la circulaire du 30 décembre 1981 relative au prix du livre précise que le « champ d’application de la loi (…) est identique à celui déterminé par la définition du livre contenue dans l’instruction en date du 30 décembre 1971 de la direction générale des impôts pour l’application du taux réduit ». Ainsi la circulaire ministérielle fait une passerelle entre la loi Lang et la définition fiscale du livre permettant de bénéficier du taux réduit. La Cour de Cassation a, dans un arrêt du 28 janvier 2010 (Civ. 1ère, 28 janvier 2010, n° 08-70026), considéré que la loi du 10 août 1981, qui est d’interprétation stricte puisque dérogeant au principe de la liberté des prix, ne s’applique pas aux partitions musicales qui n’y étaient pas visées. En ce sens elle donne raison à la Cour d’appel de Douai (CA Douai 7, mai 2008) en déconnectant la notion fiscale du livre de celle issue de la loi Lang. Il s’agissait de déterminer si les partitions musicales constituaient un livre et donc entraient dans le champ d’application de la loi dite Lang, alors même que l’instruction fiscale 3C405 du 12 mai 2005 les soumet au taux réduit de TVA applicable aux livres. Il appartient donc au juge de définir souverainement le « livre » au regard de la loi Lang.

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Les éléments de définition fiscale du livre sont les suivants :

• Ne sont pas considérés comme des livres :

- les almanachs autres que ceux renfermant principalement des articles littéraires, scientifiques ou artistiques, plus généralement lorsque les éléments d’intérêt général ou éducatifs sont prédominants ;

- les répertoires qui ne comportent que de simples énumérations, répertoires alphabétiques de personnalité ;

- les cartes en relief et les cartes murales (non pliables) ; - les ouvrages dont plus du tiers de la surface est destinée à être remplie par le lecteur

(recueils de mots croisés, sudoku).

• Sont considérés comme des livres soumis à la loi sur le prix unique : « les livres incorporant des disques, bandes magnétiques, cassettes, films ou diapositives, à la double condition qu’ils forment un ensemble dont les éléments ne peuvent faire l’objet d’une vente séparée et que le support audiovisuel ne soit que l’accessoire du livre, sont considérés comme des livres » (cf. Instruction fiscale 3C-14-71 du 30 décembre 1971). L’instruction fiscale 3C405 du 12 mai 2005 a fait entrer dans la définition fiscale du livre un certain nombre de produits éditoriaux jusque-là exclus. Sont concernés par le taux de TVA de 5,5%, les livres comportant un apport éditorial avéré tels :

- Les annuaires, guides, et répertoires, sauf s’ils sont de simples compilations ou énumérations d’informations ;

- Les recueils de photographies et de reproduction d’œuvres, les catalogues artistiques, les ouvrages de cotation, sauf si leur finalité essentielle est la vente de produits présentés (ex : catalogue VPC) ;

- Les partitions de musique ; - Les cartes géographiques et les atlas ; - Les ouvrages pour enfants : albums et livres de coloriage, sauf s’ils sont destinés au

découpage, à la construction et à l’affichage ; - Les cahiers d’exercice : cahiers d’accompagnement ou cahiers de vacances.

TVA des Produits mixtes : lorsque le livre incorpore un CD, une bande magnétique, un DVD, chaque support se voit appliquer le taux de TVA qui lui est propre.

• Le régime du prix unique s’applique aux livres vendus sur le réseau Internet dans les conditions du nouvel alinéa 4 de l’article 1 de la loi Lang introduit par la loi du 8 juillet 2014 (cf. p. 9 « vente à distance »).

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4. Exceptions au prix unique

a) Exceptions au profit des détaillants L’article 5 de la loi Lang dispose : « Les détaillants peuvent pratiquer des prix inférieurs au prix de vente au public mentionnés à l’article 1 sur les livres édités ou importés depuis plus de deux ans et dont le dernier approvisionnement remonte à plus de six mois ».

Cette disposition concerne le libraire, mais aussi l’éditeur dans ses ventes directes. Le délai de deux ans court à compter de la date du dernier dépôt légal mentionné sur l’ouvrage ou de la date d’achevé d’imprimer pour les réimpressions. Le délai du dernier approvisionnement de plus de 6 mois court à compter de la date d’entrée du livre en magasin, et non à partir de la date de facturation. La commercialisation des défraîchis (ouvrages abîmés) n’est pas soumise à un régime spécifique :

- soit les exemplaires défraîchis sont pilonnés ; - soit ils sont stockés par l’éditeur, restaurés et réintégrés dans le circuit de

commercialisation au PPHT ; - soit ils sont soldés et doivent obéir au même régime que les soldes (ouvrages parus

depuis plus de deux ans et dont le dernier approvisionnement remonte à plus de six mois).

• Les livres d’occasion :

Définition : un ouvrage qui a déjà été acheté une fois par un consommateur final et qui a été revendu à un grossiste, un soldeur ou un détaillant. Les livres d’occasion ne rentrent pas dans le cadre de la loi Lang et ne sont donc pas soumis au PPHT.

• Les soldes des éditeurs :

- Solde total : l’éditeur cède à un ou plusieurs soldeurs la totalité du tirage d’un titre dont la commercialisation est arrêtée. Les dispositions de la loi concernant les soldes des détaillants ne s’appliquent pas puisqu’il n’y a plus de prix unique. Le prix est libre, même si l’ouvrage a moins de deux ans ;

- Solde partiel : l’éditeur peut-il céder à un soldeur une fraction du tirage d’un titre alors que ce titre continue à être commercialisé au prix fort chez les libraires ? Le livre sera donc vendu à des prix différents. C’est une infraction à l’obligation de fixer un prix unique pour l’ensemble des circuits de commercialisation si l’ouvrage a moins de deux ans. En revanche, si le livre a plus de deux ans, et s’il est en stock chez le soldeur depuis plus de 6 mois, cette opération de solde partiel devrait être possible, et ce même si l’ouvrage est toujours commercialisé par ailleurs au PPHT.

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b) Exceptions aux profits d’autres catégories L’article 3 de la loi Lang (rédaction issue de la loi du 18 juin 2003) dispose : « Par dérogation aux dispositions du quatrième alinéa de l’article 1 et sous réserve des dispositions du dernier aliéna, le prix effectif de vente des livres peut être compris entre 91% et 100% du prix de vente au public lorsque l’achat est réalisé :

- pour leurs besoins propres, excluant la revente, par l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements d’enseignement, de formation professionnelle ou de recherche, les syndicats représentatifs ou les comités d’entreprise ;

- pour l’enrichissement des collections des bibliothèques accueillant du public, par les personnes morales gérant ces bibliothèques. (…)

Le prix effectif de vente des livres scolaires peut être fixé librement, dès lors que l’achat est effectué par une association facilitant l’acquisition de livres scolaires par ses membres ou, pour leurs besoins propres, excluant la revente, par l’Etat, une collectivité territoriale ou un établissement d’enseignement.».

Jusqu’à l’entrée en vigueur de cette loi, le prix de vente des ouvrages à l’Etat, aux collectivités locales, aux établissements d’enseignement et de recherche, aux syndicats, aux comités d’entreprises et aux bibliothèques de prêt était libre (sans plafonnement de rabais).

• Définition du livre scolaire :

Cette définition résulte du décret n° 2004-922 du 31 août 2004 modifiant le décret n° 85-862 du 8 août 1985 pris pour l'application de la loi n° 81-766 du 10 août 1981 modifiée relative au prix du livre en ce qui concerne les livres scolaires : L’article 1er du décret du 31 août 2004 dispose : Le premier alinéa de l'article 1er du décret du 8 août 1985 susvisé est modifié ainsi qu'il suit : « Sont considérés comme livres scolaires, au sens de l'alinéa 4 de l'article 3 de la loi du 10 août 1981 susvisée, les manuels et leur mode d'emploi, ainsi que les cahiers d'exercices et de travaux pratiques qui les complètent ou les ensembles de fiches qui s'y substituent, régulièrement utilisés dans le cadre de l'enseignement primaire, secondaire et préparatoire aux grandes écoles, ainsi que des formations au brevet de technicien supérieur, et conçus pour répondre à un programme préalablement défini ou agréé par les ministres concernés ».

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c) Quelques précisions :

(i) Application aux achats de livres étrangers du plafonnement de 9% des rabais :

Les dispositions de l’article 3 de la loi Lang s’appliquent aux achats de livres étrangers auprès de fournisseurs français ou étrangers (cf. note juridique de la DLL sur l’application aux achats de livres étrangers de la loi du 10 août 1981 relative au prix du livre et de la loi n° 2003-517 du 18 juin 2003 relative à la rémunération au titre du prêt en bibliothèque et renforçant la protection sociale des auteurs). Le prix de référence auquel peut s’appliquer un rabais maximum de 9% est le prix de vente au public en France (prix fixé par le premier importateur pour la France pour les livres importés d’un pays hors U.E. et prix fixé par chaque importateur pour les livres importés d’un pays de l’U.E.). Il en résulte l’obligation pour une bibliothèque française ou l’Etat, une collectivité territoriale, un établissement d’enseignement, de formation professionnelle, de recherche, un syndicat, un comité d’entreprise, achetant des livres étrangers, de ne pas accepter de rabais supérieur au plafond défini par la loi (12% puis 9% du prix de vente au public en France) ;

(ii) Associations facilitant l’acquisition des livres scolaires pour ses membres : Ces associations (de parents d’élèves ou d’étudiants) peuvent acquérir des livres scolaires avec un rabais supérieur à 5% (ou à 9%) et répercuter ce rabais sur le prix de vente des livres scolaires aux adhérents (exclu pour des livres non scolaires).

(iii) Les spécimens payants Il s’agit d’ouvrages scolaires ou universitaires envoyés par l’éditeur aux enseignants. (cf. textes en annexe) : L’opération est licite si un seul ouvrage correspondant au programme est envoyé gratuitement à l’enseignant ou mis à sa disposition en contrepartie d’une participation financière qui doit être indépendante du prix de vente de l’ouvrage (frais de port ou de traitement de l’envoi). Dans la mesure du possible, les spécimens payants doivent comporter un signe distinctif explicite permettant de prouver qu’ils sont hors commerce. L’opération est illicite si les ouvrages, en dehors du seul spécimen, sont vendus aux enseignants avec plus de 5% de rabais.

(iv) Vente à distance La loi n° 2014-779 du 8 juillet 2014 est venue compléter le quatrième alinéa de l'article 1er de la loi n° 81-766 du 10 août 1981 relative au prix du livre par deux phrases ainsi rédigées : « Lorsque le livre est expédié à l'acheteur et n'est pas retiré dans un commerce de vente au détail de livres, le prix de vente est celui fixé par l'éditeur ou l'importateur. Le détaillant

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peut pratiquer une décote à hauteur de 5 % de ce prix sur le tarif du service de livraison qu'il établit, sans pouvoir offrir ce service à titre gratuit. »

- Les livres livrés à distance (c’est-à-dire ceux qui ne sont pas retirés chez le détaillant) ne peuvent plus bénéficier du rabais de 5%, quel que soit le coût de la livraison ;

- La livraison ne peut plus être gratuite mais on peut déduire du prix de cette livraison l’équivalent de 5% du prix du livre.

Les vendeurs de livres à distance (dont les éditeurs qui disposent d’un site de vente en ligne) ne peuvent donc plus pratiquer de rabais de 5% sur le prix du livre (même si les frais de port sont payants). En revanche, rien ne change pour les ventes de livres aux collectivités, bibliothèques, écoles et autres établissements mentionnés à l'article 3 de la loi de 1981.

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Cas particulier du livre scolaire

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d) Le livre club L’article 4 de la loi Lang dispose : « Toute personne qui publie un livre en vue de sa diffusion par courtage, abonnement ou par correspondance moins de 9 mois après la mise en vente de la première édition fixe, pour ce livre, un prix de vente au public au moins égal à celui de cette première édition».

- Définition du club (selon les usages) :

Edition et/ou distribution du livre réservant la vente à des abonnés ou à des adhérents, que la vente s’effectue par correspondance, courtage, abonnement ou dans les points de vente spécialisés (ex. France Loisirs).= rôle d’éditeur et de détaillant. Le délai de 9 mois permettant de pratiquer un prix de vente inférieur de plus de 5% à la première édition ne s’applique qu’aux clubs qui éditent ; lorsque le club se contente de vendre l’ouvrage de librairie, sans l’éditer lui-même, et assure donc ainsi uniquement une fonction de diffusion, il est assimilé à un détaillant et ne peut accorder de remise supérieure à 5%, même après 9 mois. Le délai de 9 mois se calcule à partir du premier jour du mois suivant celui du dépôt légal. Lorsque le club a fixé son propre prix de vente au public, il ne peut accorder de rabais supérieurs à 5% de ce prix. Quid des achats de non adhérents dans les points de vente spécialisés ? Pour avoir accès aux livres disponibles dans les points de vente spécialisés, il faut impérativement avoir préalablement adhérer au Club et disposer d’une carte d’adhérent. Achats impossibles pour les non adhérents.

- Jurisprudence : Cour de Cassation, Chambre commerciale, 19 février 2002, FFSL / France Loisirs – Tallandier, n° 99-13353 (arrêt attaqué : Cour d’appel de Paris (1ère chambre civile, section A) du 20 janvier 1999) :

Tallandier a publié en janvier 1998 un ouvrage intitulé « Le Titanic » vendu au prix de 149 F ; parallèlement, France Loisirs éditait au même moment un livre intitulé « Le naufrage du Titanic » au prix de vente de 90 F. La FFSL soutenait que la diffusion simultanée de ces deux ouvrages à des prix différents constituait une violation des dispositions des articles 1 et 4 de la loi de 1981. La Cour d’appel de Paris a relevé que les titres étaient différents, que la présentation était différente (couverture et illustration différentes), que le contenu n’était pas le même, l’ouvrage de Tallandier comprenant une rubrique supplémentaire de 16 pages, dès lors les deux ouvrages étaient distincts et qu’il n’y avait pas d’infraction à la loi Lang. La Cour de Cassation a rejeté le pourvoi et confirmé l’analyse de la Cour d’appel de Paris.

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II - MARQUAGE DU PRIX L’article 1 alinéa 2 de la Loi Lang dispose: « Ce prix est porté à la connaissance du public (…) » Voir également : Décret n° 81-1068 du 3 décembre 1981 Arrêté NOR: ECOC8700137A du 3 décembre 1987 Circulaire du 30 décembre 1981

- Modalités de marquage (cf. circulaire du SNE du 21 février 2003) :

- le prix en euro doit apparaître clairement et être imprimé sur la couverture ;

- les livres faisant partie d’une collection à prix homogène (collection de livre de poche par exemple) sont dispensés du marquage du prix sur la couverture. Le prix correspondant à chaque catégorie d’ouvrage doit être affiché lisiblement sur le lieu de vente ;

- dans le cas de livres emballés sous vide, reliés par un film plastique ou présentés sous

emboîtage, le prix pourra figurer sur l’emballage. Toutefois, le prix de chacun des livres du lot devra être indiqué sur ceux-ci.

III - PUBLICITE SUR LE PRIX L’article 7 de la loi Lang dispose : « Toute publicité annonçant des prix inférieurs au prix de vente au public mentionné à l’article 1 alinéa 1 est interdite hors des lieux de vente ». Voir également : Circulaire 4 mars 1978 ; Arrêté 2 septembre 1977 NOR: ECOC8700137A.

Cette publicité n’est possible qu’à l’intérieur du lieu de vente. Sont excluent les publicités visibles de l’extérieur du magasin (vitrine) ou dans sa proximité immédiate (trottoir, parking, etc.). Peut-on assimiler l’offre de vente sur un site Internet à l’offre de vente dans un lieu de vente au sens de l’article 7 ?

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Le TGI de Versailles dans une ordonnance a qualifié le site Internet (Amazon) de « magasin virtuel que le consommateur visite au moyen de son ordinateur par une démarche active analogue à celle qui consiste à se rendre à l’intérieur d’un magasin ». Il s’agit donc bien d’un lieu de vente au sens de l’article 7. A ce titre, les dispositions de la loi Lang relatives au prix public du livre sont applicables à une société qui a pour objet la commercialisation de livres via Internet. En conséquence, les offres publicitaires pour la vente de livres à un prix inférieur au prix de vente au public interdites hors des lieux de vente par l’article 7 de ladite loi sont autorisées sur un site Internet (TGI Versailles, ord. réf., 5 juillet 2009, n°-2001/01192). Les catalogues de vente par courtage, abonnement ou correspondance, ainsi que les catalogues d’éditeur ou de détaillant assortis d’un bon de commande sont assimilés à des lieux de vente. En revanche, les catalogues publicitaires et brochures d’information imprimés sans adresse, édités par un éditeur ou un détaillant et mis à la disposition du public ne constituent pas une extension du lieu de vente. La publicité par voie de presse ou par affichage ne peut mentionner une remise quelconque. Même lorsque des rabais sont autorisés (livre de plus de 2 ans et dont le dernier approvisionnement remonte à plus de 6 mois), la publicité annonçant ces rabais est interdite hors des lieux de vente. Ces rabais annoncés sur les lieux de ventes doivent bien évidemment respecter les conditions de la loi Lang et plus particulièrement les restrictions introduites par la loi du 8 juillet 2014 dans les cas de vente à distance (cf.p.9). IV - SANCTION DES INFRACTIONS A LA LOI LANG Le décret n° 85-556 du 29 mai 1985 relatif aux infractions à la loi n° 81-766 du 10 août 1981 modifiée relative au prix du livre (contravention 3e classe = 450 €) dispose à l’article 1er :

« Sera puni de la peine d'amende prévue pour la troisième classe de contraventions :

1. Quiconque aura édité ou importé un livre sans fixer un prix de vente au public ; 2. Sous réserve des exceptions prévues par les articles 3 et 5 de la loi du 10 août 1981

relative au prix du livre, tout détaillant qui aura pratiqué un prix effectif de vente non compris entre 95 % et 100 % du prix fixé par l'éditeur ou l'importateur ;

3. [Annulé par l'arrêt du Conseil d'État, statuant au contentieux (section du Contentieux, 1ère et 4ème sous-sections réunies) ; séance du 8 novembre 1991, lecture du 22 novembre 1991].

4. Tout importateur qui aura fixé, pour un livre édité en France et réimporté d'un État non membre de la Communauté économique européenne, un prix de vente au public inférieur à celui qu'a fixé l'éditeur ;

5. Tout importateur qui aura fixé, pour un livre édité en France et réimporté d'un État membre de la Communauté économique européenne, un prix de vente au public inférieur au prix fixé par l'éditeur, s'il est établi que l'opération a eu pour objet de soustraire la vente au public de cet ouvrage aux dispositions du quatrième alinéa de l'article 1er de la loi du 10 août 1981 ;

6. Quiconque aura fixé, pour un livre publié en vue de sa diffusion par courtage, abonnement ou correspondance moins de neuf mois après sa première édition, un prix de vente au public inférieur à celui de cette première édition ».

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TITRE II : LOI DU 26 MAI 2011 RELATIVE AU PRIX DU LIVRE NUMERIQUE

I - LA DEFINITION DU LIVRE NUMERIQUE L’article 1er de la loi n° 2011-509 du 26 mai 2011 relative au prix du livre numérique (ci-après, la loi relative au prix du livre numérique ou loi du 26 mai 2011) dispose : « La présente loi s’applique au livre numérique lorsqu’il est une œuvre de l’esprit créée par un ou plusieurs auteurs et qu’il est à la fois commercialisé sous sa forme numérique et publié sous forme imprimée ou qu’il est, par son contenu et sa composition, susceptible d’être imprimé, à l’exception des éléments accessoires propres à l’édition numérique. Un décret précise les caractéristiques des livres entrant dans le champ d’application de la présente loi ». L’article 1er de la loi du 26 mai 2011 définit ainsi le périmètre de la loi qui s’applique aux livres déjà imprimés ou susceptibles d’être imprimés sans perte significative d’informations. Si la loi ne s’applique qu’aux livres dits «homothétiques», elle admet les livres numériques incluant des « éléments (…) propres à l’édition numérique» sous réserve du caractère accessoire de ces derniers ». Le décret n°2011-1499 du 10 novembre 2011 pris en application de la loi du 26 mai 2011 relative au prix du livre numérique (ci-après, décret d’application ou décret du 10 novembre 2011) précise ce que sont ces éléments accessoires propres à l’édition numérique. Au-delà des ajouts textuels et/ou graphiques, « des données relevant de genres différents, notamment sons musiques, images animées ou fixe s» pourraient être considérées comme des éléments accessoires s’ils sont :

- «limités en nombre et en importance» et ; - complémentaires du livre et destinés à en faciliter la compréhension».

L’article 2, alinéa 3 de la loi du 26 mai 2011 dispose : « Le premier alinéa ne s’applique pas aux livres numériques, tels que définis à l’article 1er, lorsque ceux-ci sont intégrés dans des offres proposées sous la forme de licences d’utilisation et associant à ces livres numériques des contenus d’une autre nature et des fonctionnalités. Ces licences bénéficiant de l’exception définie au présent alinéa doivent être destinées à un usage collectif et proposées dans un but professionnel, de recherche ou d’enseignement supérieur dans le strict cadre des institutions publiques ou privées qui en font l’acquisition pour leurs besoins propres, excluant la revente. Un décret fixe les conditions et modalités d’application du présent article ». Par conséquent, la loi du 26 mai 2011 relative au prix du livre numérique exclut expressément du champ d’application de la loi les offres des éditeurs universitaires pour

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lesquelles un marché existe déjà (ventes de licences aux bibliothèques, ventes aux professionnels par l’intermédiaire de groupements, etc.). A la différence de la loi Lang, la loi du 26 mai 2011 et son décret d’application ont un champ d’application bien défini, distinct de celui de la définition fiscale du livre numérique à considérer pour l’application du taux réduit.

- Eléments de définition fiscale du livre numérique : L’article 25 de la 4ème loi de finances rectificative 2011 a étendu, à compter du 1er janvier 2012, le taux réduit de la TVA aux livres numériques. La Direction de la Législation Fiscale du Ministère des Finances a publié le 29 décembre 2011 un rescrit définissant le livre numérique bénéficiant de ce taux réduit. Rescrit n°2011/38 - TVA : Taux et Définition du livre numérique TITRE : Taxe sur la valeur ajoutée (TVA). Taux. Définition du livre numérique. BUREAU PRODUCTEUR : Bureau D 2 DATE DE PRODUCTION : 29 décembre 2011 REFERENCE : RES N° 2011/38 (TCA) • QUESTION Comment se définit le livre numérique mentionné au 6° de l’article 278 bis du code général des impôts et auquel s’applique le taux réduit de la TVA à 7 % à compter du 1er janvier 2012 ? • REPONSE L’article 25 de la loi de finances pour 2011 a étendu à compter du 1er janvier 2012 le taux réduit de la taxe sur la valeur ajoutée applicable aux livres, notamment aux livres numériques. Le 6° nouveau de l’article 278 bis est désormais ainsi rédigé : «livres, y compris leur location. Dans le cas des opérations dont le fait générateur intervient à compter du 1er janvier 2012, cette disposition s'applique aux livres sur tout type de support physique, y compris ceux fournis par téléchargement». Le livre numérique, ou sur support physique, a pour objet la reproduction et la représentation d'une œuvre de l'esprit créée par un ou plusieurs auteurs, constituée d'éléments graphiques (textes, illustrations, dessins…) publiée sous un titre. Le livre numérique ne diffère du livre imprimé que par quelques éléments nécessaires inhérents à son format. Sont considérés comme des éléments accessoires propres au livre numérique les variations typographiques et de composition, ainsi que les modalités d'accès au texte et aux illustrations (moteur de recherche associé, modalités de défilement ou de feuilletage du contenu). Le livre numérique est disponible sur un réseau de communication au public en ligne, notamment par téléchargement ou diffusion en flux, ou sur un support d'enregistrement amovible.

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La TVA réduite bénéficie aux seuls livres numériques qui ne diffèrent des livres imprimés que par "quelques éléments nécessaires inhérents à leur format" numérique. Le rescrit indique quels éléments propres à l'édition numérique sont considérés comme "accessoires" au sens fiscal, ce qui permet d'assimiler l'ensemble au domaine du taux réduit : "les variations typographiques et de composition, ainsi que les modalités d'accès au texte et aux illustrations (moteur de recherche associé, modalités de défilement ou de feuilletage du contenu)". Ainsi, l'Administration fiscale admet que pour un livre numérique, une décomposition ou une interactivité accrue des illustrations déjà contenues dans un livre imprimé relève des modalités d'accès aux illustrations et seront regardées comme "accessoires" au sens fiscal. Par exemple, une illustration dans un manuel scolaire existant dans la version imprimée peut apparaître progressivement et de manière interactive dans la version numérique. Dans ce cas, elle bénéficierait du taux réduit. En revanche, selon l'Administration, en l'état actuel de la réglementation, les vidéos contenues dans un livre numérique sortiraient du périmètre du taux réduit. En l'état actuel, la position de l'Administration fiscale est de considérer que les livres enrichis en contenus supplémentaires par rapport à leur version imprimée ne peuvent pas bénéficier du taux réduit, ces ouvrages étant pourtant bien considérés comme des livres au sens de la loi sur le prix unique du livre numérique. A NOTER : Depuis le 1er janvier 2014, La TVA normale est passée au taux de 20%, la TVA intermédiaire est passée de 7% à 10% et la TVA réduite a été maintenue à 5,5%. En ce qui concerne le secteur de l’édition :

• Le taux de TVA sur la vente de livres (imprimé, audio et numérique) est donc maintenu à 5,5%

• Le taux de TVA sur les droits d’auteur passe de 7% à 10% Les livres vendus dans les DOM-TOM restent taxés au taux de 2,10 %, y compris les livres numériques. II - LA FIXATION DU PRIX DU LIVRE NUMERIQUE

1. Principe du prix unique du livre numérique L’article 2, alinéa 1 et 2 de la loi du 26 mai 2011 dispose : « Toute personne établie en France qui édite un livre numérique dans le but de sa diffusion commerciale en France est tenue de fixer un prix de vente au public pour tout type d’offre à l’unité ou groupée. Ce prix est porté à la connaissance du public. Ce prix peut différer en fonction du contenu de l’offre et de ses modalités d’accès ou d’usage ». Le décret du 10 novembre 2011 précise que « le contenu d’une offre peut être composé de tout ou parties d’un ou plusieurs livres numériques, ainsi que des fonctionnalités associées ». Une offre peut donc être composée d’un seul livre numérique en tout ou partie (chapitres) ou d’un ensemble de plusieurs livres numériques ou parties de livres numériques (agrégation de

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plusieurs chapitres sur un même thème), ainsi que des fonctionnalités associées (moteur de recherche, etc.). Le décret d’application précise également que « les modalités d'accès au livre numérique s'entendent des conditions dans lesquelles un livre numérique est mis à disposition sur un support d'enregistrement amovible ou sur un réseau de communication au public en ligne, notamment par téléchargement ou diffusion en flux (« streaming ») » et que « les modalités d'usage du livre numérique se rapportent notamment au caractère privé ou collectif de cet usage, à la durée de mise à disposition du livre numérique, à la faculté d'impression, de copie et de transfert du livre numérique sur divers supports de lecture ». La loi permet donc à l’éditeur, seul maître de la fixation du prix de vente de l’offre de livres numériques, de faire varier ce prix dès qu’il fait varier un paramètre de l’offre (DRM, téléchargement ou streaming, nombre de copies possibles, etc.).

2. Cas d’une offre couplée concernant un livre papier et son équivalent numérique

Il s’agit de la situation dans laquelle le consommateur peut acquérir l’ouvrage dans sa version papier accompagné de sa version numérique à un prix sensiblement inférieur à l’addition mathématique du prix du livre papier et du prix du livre numérique. Remarques préalables :

• La loi PLN ne prévoit pas, comme la loi Lang1, la possibilité pour les détaillants de pratiquer des prix inférieurs au prix de vente au public fixé par l’éditeur ou l’importateur sur les livres édités ou importés depuis plus de deux ans et dont le dernier approvisionnement remonte à plus de 6 mois.

• En tout état de cause les ventes couplées ne sont plus prohibées per se, mais doivent être déloyales pour être sanctionnées sur le fondement de l’article L.122-1 du code de la consommation (cf page 37).

a) Le livre numérique (en vente par ailleurs au prix fixé par l’éditeur) est offert

à titre de prime gratuite L’opération, qui consiste à offrir gratuitement un livre numérique (en vente par ailleurs au prix fixé par l’éditeur) concomitamment à l’achat du même titre en version papier, constitue une vente avec prime au sens de l’article L.121-35 du Code de la consommation. Cette offre promotionnelle est licite au regard du droit de la consommation sauf si elle revêt un caractère déloyal au sens de l’article L.120-1 du même code. Cette offre est par ailleurs licite au regard de la loi Lang si elle soit proposée à l’ensemble des détaillants (peu importe qu’elle soit effectivement mise en œuvre par ces derniers). Toute opération de ce type réservée à un point de vente isolé ou à une chaine de magasins est illégale.

1 Article 5 Loi Lang

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En revanche, cette offre promotionnelle ne paraît pas licite au regard de la loi PLN car elle aboutirait à mettre sur le marché un livre numérique à un prix inférieur (en l’espèce gratuitement) au prix fixé par l’éditeur. Une « édition spéciale » est théoriquement envisageable mais pratiquement compliquée à réaliser dans le numérique.

b) Le livre numérique est proposé à l’acheteur du livre papier pour une somme modique

L’opération, qui consiste à offrir à prix réduit un livre numérique (en vente par ailleurs au prix fixé par l’éditeur) concomitamment à l’achat du même titre en version papier, constitue une prime auto-payante. Cette offre promotionnelle est licite au regard du Code de la consommation et ce quelle que soit la valeur de la prime. Cette opération, qui ne peut être analysée comme une vente à prime, est considérée comme une vente distincte de la vente principale et de ce fait soumise aux dispositions de la loi PLN et de son décret d’application. En application de l’article 2 de la PLN, l’éditeur doit pouvoir justifier de la différence de prix entre le livre numérique disponible sur le marché et le livre numérique proposé dans le cadre de l’offre par une différence de contenu (« édition spéciale »), de modalités d’accès ou d’usage au sens de l’article 2 de la loi PLN et de son décret d’application du 10 novembre 2011. La difficulté, en l’absence de précédents jurisprudentiels est de déterminer si ces critères, à savoir « le contenu de l’offre » et « ses modalités d’accès ou d’usage » sont alternatifs ou cumulatifs. Il est en tout cas recommandé de ne pas présenter l’offre couplée sous forme d’un bon de réduction à valoir sur l’acquisition du livre numérique. La pratique du couponing est sanctionnée au regard de la loi Lang sur le prix unique. En effet, dans une décision du 20 novembre 2007, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation (Com, 20 novembre 2007, n°06-13797) a estimé que la réduction accordée à travers un bon d’achat impacte à la fois le prix des autres biens faisant l’objet d’un bon d’achat et le prix du livre papier lui-même, ce qui constitue une violation de la loi Lang. Il convient, cependant, de souligner qu’en tout état de cause les ventes couplées ne sont plus prohibées per se, mais doivent être déloyales pour être sanctionnées sur le fondement de l’article L.122-1 du code de la consommation (cf page 34).

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III - L’INFORMATION SUR LE PRIX DU LIVRE NUMERIQUE Les obligations en matière d’information sur le prix, imputables tant aux éditeurs de livres numériques qu’aux revendeurs, sont déterminées par le décret du 10 novembre 2011. L’article 3 du décret d’application détermine les obligations d’informations imputables aux éditeurs : « L’éditeur tel que mentionné à l'article 2 de la loi du 26 mai 2011 susvisée est tenu de faire connaître à toute personne qui propose des offres de livres numériques le prix ou les barèmes de prix de ces offres. Ces barèmes doivent permettre d'identifier les différents critères pris en compte pour déterminer le prix d'une offre. Ces critères se rapportent au contenu de l'offre et aux modalités d'accès et d'usage mentionnés à l'article 2. A cette fin, l'éditeur mentionné à l'alinéa précédent fait figurer dans une base de données rendue accessible aux personnes qui proposent des offres de livres numériques la description de chaque offre et la mention du prix ou des barèmes qui lui sont associés. Lorsque le livre numérique est commercialisé sur un support d'enregistrement amovible, l'éditeur indique le prix de vente sur ce support ». La création d’une base de données a été préférée à l’incorporation des conditions tarifaires dans le fichier numérique, et permet une plus grande réactivité des différents acteurs de la chaîne du livre numérique en matière d’évolution tarifaire. L’article 4 du décret d’application détermine les obligations d’informations imputables aux revendeurs : « Le prix de vente au public d'une offre de livre numérique, communiqué par l'éditeur dans les conditions prévues à l'article 3, doit être porté à la connaissance des personnes auxquelles cette offre est destinée de manière non équivoque, visible et lisible. Dans le cas d'un usage individuel de l'offre, l'information sur le prix de vente fait apparaître la somme totale toutes taxes comprises qui doit être effectivement payée par le consommateur. Dans le cas d'un usage collectif de l'offre, le prix est fixé en application du barème établi par l'éditeur. La personne qui propose une offre de livre numérique sur son site de vente en ligne y indique le prix ou le barème ». Le marquage du prix, qui peut être fixé à l’unité ou sous la forme d’un barème (offres aux bibliothèques) incombe aux revendeurs. L’acheteur doit, en effet, être informé du prix ou du barème établi par l’éditeur et, en cas d’usage individuel de l’offre, du prix TTC du livre numérique. La loi s’impose à tous les revendeurs, où qu’ils se situent, dès lors qu’ils exercent une activité de vente de livres numériques à destination d’acheteurs situés en France.

IV - LES SANCTIONS DES INFRACTIONS A LA LOI SUR LE PRIX UNIQUE DU LIVRE NUMERIQUE

Les infractions aux dispositions de la loi du 26 mai 2011 sont punies de l’amende prévue pour les contraventions de 3ème classe.

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ANNEXES 1 : FIXATION DU PRIX UNIQUE

- Loi n° 81-766 du 10 août 1981

- Décret n° 81-1068 du 3 décembre 1981 (marquage du prix du livre)

- Circulaire du 30 décembre 1981 (prix du livre)

- Instruction fiscale 3C-14-71 du 30 décembre 1971 (définition du livre)

- Note de la DLL sur l’application de la loi du 18 juin 2003 aux achats de livres étrangers

- Loi n° 2003-517 du 18 juin 2003 (droit de prêt)

- Décret n° 2004-922 du 31 août 2004 modifiant le décret 85-862 du 8 août 1985 (livre scolaire)

- C. Cass., 19 février 2002 n° 99- 13353 et CA Paris, 20 janvier 1999 (FFSL c/ France

Loisirs)

- Circulaire SNE du 21 février 2003 (marquage du prix du livre)

- Circulaires du SNE fixant le cadre dans lequel doit se pratiquer l’envoi de spécimens scolaires et universitaires aux enseignants

- Commentaires, TGI Versailles, ord. réf., 5 juillet 2001 (publicité licite dans un lieu de vente)

- Décret n° 85-556 du 29 mai 1985 (infractions à la loi de 1981) - Circulaire du 4 mars 1978 et arrêté du 2 septembre 1977 (publicité)

- Instruction fiscale 3C405 du 12 mai 2005

- Loi n° 2011-509 du 26 mai 2011 (prix du livre numérique)

- Décret n° 2011-1499 du 10 novembre 2011 (prix du livre numérique)

- Rescrit n°2011/38 du 29 décembre 2011 (taux et définition du livre numérique) - Loi n° 2014-779 du 8 juillet 2014 encadrant les conditions de la vente à distance des

livres et habilitant le Gouvernement à modifier par ordonnance les dispositions du code de la propriété intellectuelle relatives au contrat d'édition

- C.Cass., 28 janvier 2010, n°08-70026

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http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/Loin81-766du10aout1981-v2.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/Decretn81-1068du3decembre1981marquage-prix-v2.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/Circulairedu30decembre1981.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/Instructionfiscaledu30decembre1971.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/NotedelaDLLachatsdelivresetrangers.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/Loin2003-517du18juin2003versioninitiale.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/Decretn2004-922du31aout2004.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/CourdeCassationChambrecommercialedu19fevrier200299-13.353Inedit.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/CirculaireSNEdu21fevrier2003marquageprix.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/CirculaireSNESpecimens.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/CirculaireSNESpecimens.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/CommentairessousTGIVersailles5juillet2001publicitelicitedansunlieudevente.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/Decretn85-556du29mai1985sanctions.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/Circulairedu4mars1978etarretedu2septembre1977pub.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/3C-4-05n82du12mai2005.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/LOIn2011-590du26mai2011.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/Decretn2011-1499du10novembre2011.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/Rescritfiscal2011-38.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/LOI_n-2014-779_du_8_juillet_2014_version_consolidee_au_20140909.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/CourdecassationcivileChambrecivile128janvier201008-70.026Publieaubulletin.pdf

Deuxième partie

PROMOTION COMMERCIALE

TITRE III : LES VENTES A PRIME

Dans l’édition, les ventes avec primes sont réglementées à la fois par le code de la consommation, par la loi Lang et par la loi sur le prix du livre numérique.

I - REGLEMENTATION GENERALE APPLICABLE AUX VENTES

AVEC PRIME (DROIT DE LA CONSOMMATION)

La vente avec prime consiste à offrir, pour l’achat d’un produit ou d’un service, la fourniture gratuite, immédiatement ou à terme, d’un autre produit ou service. Cette opération se distingue d’une opération promotionnelle basée sur le principe de la remise d’un cadeau sans obligation d’achat. Le législateur belge, comme le législateur français, condamnait, de manière générale, la vente avec prime. Or, une telle interdiction absolue était contraire aux exigences européennes et notamment la Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur, tel qu’interprétée par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 23 avril 2009, aff. C-261/07 et C-299/07, VTA-VAB NV c/ Total Belgium NV, pt 52). En effet, la Cour de justice de l’Union européenne s’est, dans cet arrêt, prononcée sur la conformité de la législation belge sur la vente à prime avec les principes posés par la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005. Elle considère que l’harmonisation « complète » des règles relatives aux pratiques commerciales au niveau communautaire, qui interdit aux États d’adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive, rendait l’interdiction générale de la vente à prime en droit belge contraire au droit communautaire car plus restrictive que les règles prévues par la directive. Les juges de Luxembourg rappelaient que la liste des pratiques commerciales « réputées » déloyales figurant à la directive était exhaustive, et qu’il s’agissait « des seules pratiques commerciales qui peuvent être considérées comme déloyales sans faire l’objet d’une évaluation au cas par cas au titre […] de la directive » (pt. 56). A contrario, les autres pratiques doivent faire l’objet d’une appréciation au cas par cas. Dès lors, la loi du 17 mai 2011 n° 2011-525 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, pour se mettre en conformité avec le droit communautaire, a complété l'article L.121-35 du Code de la consommation en précisant qu'une vente avec prime est interdite

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lorsqu'elle « revêt un caractère déloyal au sens de l'article L.120-1 du Code de la consommation ». La loi relative à la Consommation adoptée le 17 mars 2014 a modifié les dispositions de l’article L. 121-35 du code de la consommation relatif aux ventes avec primes :

- Elle autorise ce type de vente avec pour seule limite la pratique commerciale déloyale en supprimant les dérogations autorisant la vente à prime pour les objets de faible valeur ;

- Elle précise que lorsque la prime consiste en un produit du type ou porte une marque associée au tabac ou alcool, les dispositions sur la publicité sur le tabac et l’alcool s’appliquent.

L’article L.121-35 du Code de la consommation dispose,désormais : « Est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation ou offre de prestation de services faite aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services, dès lors que la pratique en cause revêt un caractère déloyal au sens de l'article L. 120-1. Dans le cas où ces primes sont constituées d'objets distribués dans le but de satisfaire à des exigences environnementales, ils doivent être entièrement recyclables, qu'il s'agisse de carton recyclable ignifugé ou d'encres alimentaires. Si ces objets appartiennent à la catégorie de produits et ingrédients, définis à l'article L. 3511-1 du Code de la santé publique, ils ne doivent comporter aucune référence, graphisme, présentation ou tout autre signe distinctif qui rappelle un produit ou un ingrédient, défini à ce même article. Dans ce cas, les avertissements sanitaires relatifs aux dangers du tabac doivent être mentionnés. Les références de la personne intéressée à l'opération de publicité, la dénomination de la marque, du sigle ou logo peuvent être apposées sur les objets pour autant qu'elles respectent les dispositions restreignant ou encadrant la publicité concernant l'alcool, le tabac et les jeux ou paris en ligne, notamment prévues aux articles L. 3511-3, L. 3511-4 et L. 3323-2 à L. 3323-5 du Code de la santé publique. Les modalités d'apposition des références sont définies par décret. Le présent article s'applique à toutes les activités mentionnées au dernier alinéa de l'article L. 113-2 du présent code. Les règles relatives aux ventes avec primes applicables aux produits et services proposés pour la gestion d'un compte de dépôt sont fixées au 2 du I de l'article L. 312-1-2 du Code monétaire et financier. » Une pratique commerciale est déloyale au sens de l’article L.120-1 du Code de la consommation « lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service ». Constituent notamment des pratiques commerciales déloyales, les pratiques trompeuses et les pratiques agressives qui conduisent à altérer la liberté de choix du consommateur du fait de sollicitations répétées et insistantes ou à user d'une contrainte physique ou morale.

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La vente avec prime devra donc, pour être punissable constituer une pratique commerciale déloyale au sens de l’article L. 120-1 du Code de la consommation. L'appréciation du caractère déloyal se fait cas par cas et pour l’heure, il n’y pas de pratique judiciaire connue permettant d’identifier des éléments d'interprétation fiables de ces nouvelles dispositions.

L’article L.121-35 du code de la consommation ne concerne que les primes gratuites et ne s’étend pas : - aux primes « payantes » (cf. p. 26), consistant en une réduction, remise sur le prix ou

toutes autres conditions de prix avantageuses sur l’acquisition d’un produit ou service ; - aux cadeaux, consistant en la remise gracieuse d’un produit ou service, mais consentie

sans aucune obligation de contracter pour celui qui le reçoit (sur la notion de prime gratuite, payante, et cadeau, cf. p. 33) ;

- ainsi qu’aux primes (gratuites ou payantes) consenties entre professionnels (cf p. 25).

1. Éléments constitutifs du délit Pour que l'infraction soit constituée, il faut : une opération commerciale déloyale avec un consommateur, la remise d'une chose ou l'accomplissement d'une prestation de service gratuitement. Si ces trois éléments constitutifs sont réunis, une sanction peut être encourue.

a) Une opération commerciale déloyale L'opération commerciale peut être aussi bien une vente qu'une prestation de services, ou même une offre de produits ou de prestations de services assortie d'une promesse de prime (Cass. crim., 12 juill. 1961 : Bull. crim. 1961, n° 337. - Cass. crim., 5 avr. 1995 : JCP E 1995, pan. 814. - CA Paris, 25 févr. 1982 : CDE 1983, n° 6, p. 21qui.

Cette opération commerciale ne doit viser que les contrats conclus avec un consommateur et avoir un caractère déloyal au sens de la l'article L. 120-1 du Code de la consommation précitée.

b) Remise d'objet ou accomplissement d'un service Le texte de l'article L. 121-35 du Code de la consommation, contrairement aux textes antérieurs, considère que la prime peut consister dans la remise d'un objet ou l'exécution d'une prestation de services. La nature des objets remis en prime peut être très diverse. Ne sont pas concernés par la réglementation des ventes avec primes les escomptes ou les rabais pratiqués sur les prix affichés.

c) Remise gratuite L'objet prime doit être remis gratuitement, et la prestation de services doit être effectuée sans bourse déliée pour le consommateur (Cass. crim., 12 nov. 1957 : JCP G 1958, II, 10353).

Cette nécessité de la gratuité valide donc la pratique dite de la prime auto-payante. La prime auto-payante peut se définir comme la proposition d'un article à un prix avantageux à tout acheteur d'un produit d'une autre marque, sans que cette dernière ait à en subir la moindre

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répercussion financière. Or, si la prime est constituée d'un livre, la loi du 10 août 1981 doit être appliquée (Cass. com., 29 janv. 2002 : JurisData, n° 2002-012787 confirmant CA Versailles, 28 janv. 1999 : D. aff. 1999, p. 449).

2. Exceptions

a) Biens, produits et prestations de service indispensables à l’utilisation normale de ceux faisant l’objet de la vente

L’article R.121-9 du code de la consommation prévoit une exception à l’interdiction des ventes avec prime : « les biens, produits ou prestations de service indispensables à l’utilisation normale du produit, du bien ou du service faisant l’objet de la vente ». Ces biens ne sont pas considérés comme des primes. Si une pile est un produit indispensable à l’utilisation normale d’un jouet, un logiciel téléchargeable nécessaire à la lecture d’un CDR/livre pourrait être considéré comme un produit indispensable à l’utilisation normale du CDR/livre. En revanche, le CD accompagnant un livre de contes ou une méthode de langue n’est pas considérée comme une prime si elle ne peut pas faire l’objet d’une vente séparée, mais comme un élément accessoire du livre, et donc comme un livre au sens de l’instruction fiscale du 30 déc. 1971.

b) Licéité des primes consenties entre professionnels Comme rappelé ci-dessus (cf. page 22), l’article L.121-35 du code de la consommation ne vise que les primes offertes aux consommateurs. Cet article ne s’applique par conséquent qu’aux opérations passées entre un professionnel et un consommateur, et non entre professionnels Se pose la question de savoir si un éditeur peut proposer une vente avec prime directement à des professionnels (avocats, médecins, etc.) ? En d’autres termes, la notion de professionnel est-elle limitée, pour l’éditeur, aux distributeurs et aux revendeurs, ou inclut-elle tout professionnel de la même spécialité que l’éditeur, par exemple un avocat pour un éditeur juridique ? Sachant que pour les détaillants, la loi Lang a déjà apporté des limites aux pratiques de remises à l’article 6 (cf. page 28). Dans l’hypothèse où la notion de professionnel pourrait être largement admise, les distinctions suivantes pourraient être retenues, mais le sujet est controversé. En effet, il n’y a pas de jurisprudence spécifique pour l’édition, et il convient donc d’être prudent.

• Opérations licites L’opération serait licite si : - le professionnel est considéré comme étant de la même spécialité que l’éditeur ; Exemple : un éditeur spécialisé dans la publication d’ouvrages scientifiques s’adresse à un médecin. ou si ; - la finalité de la vente répond à l’exercice normal de son activité professionnelle.

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Exemple: l’achat d’une revue spécialisée ou d’un cd-rom de gestion de consultations médicales.

• Opérations incertaines La licéité de l’opération, dont l’appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond, serait incertaine : - Face à un professionnel considéré comme novice par rapport à l’objet de la vente ; Exemple : un éditeur de droit s’adresse à un médecin et lui propose une opération de vente à prime, l’objet de la vente étant un guide fiscal. ou bien illicite lorsque - Le professionnel agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle. Exemple : l’achat d’un ouvrage sans rapport direct avec son activité professionnelle Dans cette dernière hypothèse la jurisprudence, fluctuante en la matière, tend à étendre l’application des règles du droit de la consommation à ce professionnel et par là même prohibe la vente assortie d’une prime gratuite. Par ailleurs, l'autorisation des primes entre professionnels ne doit pas conduire à conclure que ces pratiques échappent à toute réglementation. Les avantages en nature consentis par un professionnel à un autre professionnel, s'ils échappent à l'interdiction des primes, peuvent relever du contrôle des pratiques restrictives de concurrence (C. com., art. L. 420-2 et L. 442-6, I) et engager la responsabilité civile du fournisseur (cf page 27 et 33). Enfin, une pratique de primes entre professionnels peut s'avérer contraire au droit communautaire de la concurrence lorsque les avantages, primes ou remises liés à la vente d'un produit, particulièrement variés et importants, émanent d'une entreprise qui domine l'ensemble d'un marché très étroit, cette domination ne permettant pas aux concurrents de concéder les mêmes avantages. L'entreprise en cause peut, ce faisant, commettre un abus de position dominante au sens de l’article 102 TFUE (cf p. 27).

c) Licéité des primes payantes Sont licites les primes payantes, dites auto-payantes, consistant à offrir un article différent à prix réduit à tout acheteur d’un autre produit.

Cas particulier du « couponing » :

Le bon de réduction (via la pratique dite du « couponing » ou du « cross-couponing ») ou le chèque ristourne constituent des primes payantes et sont, comme telles, autorisées. Le bon de réduction, ou pratique du « couponing », consiste à proposer à tout acheteur d’un produit, ou d’un service, un bon de réduction pour l’achat d’un autre produit ou service.

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Au regard de la loi Lang, ces opérations de « couponing » ont été invalidées par la Cour de Cassation, dans un arrêt du 20 novembre 2007 (Com, 20 novembre 2007 n° 06-13797). La Cour a estimé que cette technique des bons d’achat « pouvant donner lieu à la remise gratuite, ou à des conditions avantageuses d’un autre objet ou service lors d’un second achat » constituait bien un « bon d’achat constituant un avantage définitivement acquis lors de la première vente, quand bien même son obtention se trouvait différée, et qui n’était pas seulement destiné à être imputé pour partie sur le prix d’autres biens ». Se prononçant ainsi, la Cour estime donc que la réduction consentie impacte à la fois le prix des autres biens faisant l’objet du bon d’achat, et le prix du livre papier lui-même, ce qui constitue une violation de la loi Lang.

d) Les ventes à primes au regard du droit de la concurrence Attention, car la licéité de la pratique des ventes à primes au regard du droit de la consommation, que ce soit entre professionnels ou à destination du consommateur, ne garantit cependant pas l’éditeur contre tout risque juridique sur le terrain du droit de la concurrence sur les fondements suivants : • Les pratiques restrictives entre professionnels : sur la question du contrôle par les

autorités de la concurrence pour les éditions spéciales ou réservées, voir page 33. • La sanction d’un abus de position dominante, si l’éditeur concédant la prime dominait

soit l’ensemble du marché de l’édition, soit une niche restreinte d’un marché spécialisé, et qu’il serait en raison de cette suprématie économique fait impossibilité à la concurrence de s’aligner en concédant les mêmes avantages.

3. Les sanctions

Le non-respect de la réglementation en matière de vente avec prime peut être poursuivi sur le terrain pénal comme sur le terrain civil. Sur le terrain du droit pénal, il s’agit d’une contravention de 5ème classe (art R.113-1 et R.121-13 du code de la consommation). Le montant maximum de l’amende est de 1 500 euros et de 3 000 en cas de récidive (art. 131-13, 5 du Code pénal). La qualification de contravention de 5ème classe a pour conséquences : - la compétence du Tribunal de Police (et non plus du Tribunal correctionnel) ; - la prononciation d’autant d’amendes que d’infractions constatées, c’est-à-dire, concernant

une offre d’abonnement illicite, qu’il pourra être prononcé autant d’amendes que de ventes avec primes illicites.

Le Tribunal de police peut également ordonner la cessation immédiate et sous astreinte de la vente avec prime concernée. Par ailleurs, l'auteur d'une pratique trompeuse s'expose à une peine de 2 ans d'emprisonnement et une amende de 37 500 euros (article L.121-6 du code de la consommation). L'auteur d'une pratique agressive encourt une peine de 2 ans d'emprisonnement et une amende de 150 000 euros (article L.122-12 du code de la consommation).

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Sur le terrain du droit civil d’une part, les concurrents, agissant individuellement ou par l'intermédiaire de leurs syndicats ou groupements professionnels, pourraient demander réparation du préjudice subi par suite de la vente avec prime illicite (T. com. Nanterre, 10 avr. 1992 : Gaz. Pal. 1992, 2, jurispr. p. 26, note P. Nemo). D'autre part, se pose la question de l'action des associations de consommateurs. Si une jurisprudence antérieure (Cass. crim., 5 nov. 1959 : D. 1960, p. 80) considérait qu'en ce domaine les consommateurs ne subissaient pas de préjudice et que l'action de leurs associations était irrecevable, il semble que, depuis la rédaction de l'article L. 121-35 du Code de la consommation (L. n° 2011-525, 17 mai 2011), il faille se prononcer en faveur de la recevabilité de ces actions. Les professionnels peuvent également agir sur le fondement de la concurrence déloyale, et demander des dommages et intérêts en justifiant d’un préjudice résultant de l’offre faite aux consommateurs.

4. Conditions tenant au marquage de la prime : L’article R.121-10 du code de la consommation précise que les menus objets offerts à titre de prime doivent être marqués « de manière apparente et indélébile du nom, de la dénomination, de la marque, du sigle ou du logo de la personne intéressée à l’opération de publicité». Ainsi toute prime licite offerte par un éditeur doit être marquée du nom, de la marque, du sigle ou du logo de l’entreprise. Ce logo peut être apposé au verso. Il n’en va pas de même avec les échantillons pour lesquels le marquage doit être « apparent à la présentation ». Remarque relative au marquage des échantillons : les échantillons doivent porter la mention « Echantillon gratuit, ne peut être vendu » de façon lisible et apparente à la présentation. II - DISPOSITIONS SPECIFIQUES DE LA LOI LANG L’article 6 de la loi Lang dispose : « Les ventes à prime ne sont autorisées (…) que si elles sont proposées, par l’éditeur ou l’importateur, simultanément et dans les mêmes conditions à l’ensemble des détaillants ou si elles portent sur des livres faisant l’objet d’une édition exclusivement réservée à la vente par courtage, par abonnement ou par correspondance ».

Seul l’éditeur (ou l’importateur) a la faculté de proposer une vente à prime ; toute prime à l’initiative d’un ou plusieurs détaillants est donc interdite, y compris dans le cas où le livre offert en prime a été édité ou coédité par lesdits détaillants. De plus, les ventes à prime doivent obligatoirement être proposées à l’ensemble des détaillants ; toute opération de ce type réservée à un point de vente isolé ou à une chaîne de magasins est illégale.

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Attention, lorsque la prime est un livre, pour que l’opération de vente à prime soit licite, il faut que l’ouvrage offert à titre de prime ait plus de deux ans, ou qu’il fasse l’objet d’une édition spéciale, exclusivement réservée à l’opération (avec la mention « édition spéciale ne peut être vendue »). Offrir à titre de prime un ouvrage vendu au « prix public loi Lang », reviendrait à consentir un rabais illicite de plus de 5%. La deuxième hypothèse prévue par cet article « … si elles portent sur des livres faisant l’objet d’une édition exclusivement réservée à la vente par courtage, par abonnement ou par correspondance » a pour objet de préciser que les éditeurs « club » ne sont pas obligés de proposer les ventes à prime à tous les détaillants puisque, par définition, ils réservent la vente de leurs ouvrages à leurs seuls adhérents. III - DISPOSITIONS SPECIFIQUES DE LA LOI SUR LE PRIX

UNIQUE DU LIVRE NUMERIQUE L’article 4 de la loi du 26 mai 2011dispose : « Les ventes à primes de livres numériques ne sont autorisées, sous réserve des dispositions de l'article L. 121-35 du code de la consommation, que si elles sont proposées par l'éditeur, tel que défini à l'article 2, simultanément et dans les mêmes conditions à l'ensemble des personnes mentionnées à l'article 3 ».

Le principe est le même que celui issu de la loi Lang pour les livres papier :

- Seul l’éditeur (ou l’importateur) a la faculté de proposer une vente à prime ; - Les ventes à prime doivent obligatoirement être proposées à l’ensemble des

détaillants. IV - DECISIONS DE JURISPRUDENCE

1. L’offre de bons d’achat et des frais de port

Le 6 mai 2008, la Cour de cassation, dans une affaire opposant le Syndicat de la Librairie Française (SLF) à Wanadoo e-marchant pour le compte de sa filiale Alapage, a rendu une décision importante dans le domaine des opérations offres promotionnelles sur Internet, s’agissant des frais de port gratuits et bons d’achat (Com, 6 mai 2008, n° 07-16381).

a) L’envoi franco de port

Attention : la décision de la cour de cassation dont il est question est intervenue avant la loi n° 2014-779 du 8 juillet 2014 encadrant les conditions de la vente à distance des livres. Les magistrats devront désormais examiner la compatibilité de l’offre franco de port avec les principes de l’article 1 alinéa 4 de la loi Lang et les cas d’exception de l’article 3 de cette même loi. (cf. p. 9)

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Se fondant sur les articles 6 de la loi Lang et les articles L.121-35, R.121-9 du code de la consommation, la Cour d’appel, par un arrêt du 23 mai 2007, avait indiqué que la vente avec gratuité des frais de port constituait une vente avec prime illicite. Les frais de port étant habituellement supportés par le client acheteur. Le fait pour le vendeur, dans un but de promotion, d’annoncer à l’avance au client qu’il ne règlera pas les frais de livraison et ainsi d’en faire un service gratuit, caractériserait la prime au sens du code de la consommation et de la loi Lang. La Cour de cassation n’adopte pas ce raisonnement et casse cet arrêt en indiquant que « La prise en charge par le vendeur du coût afférent à l’exécution de son obligation de délivrance du produit vendu ne constitue pas une prime au sens des dispositions du code de la consommation ». La Cour d’appel de Paris par un arrêt du 9 avril 2009, a ainsi pu considérer qu’un site marchand offrant les frais de port à ses clients avait respecté le prix de revente fixé par l’éditeur, la loi Lang ne prévoyant aucune répercussion des frais de port sur l’acheteur. Pour reprendre le commentaire du Ministère de la Culture sur l’article 1er de la loi : « la ristourne indirecte que constitue l’envoi franco de port et/ou d’emballage ne peut pas être assimilée à un rabais au sens de la loi. Elle consiste en une compression volontaire de leur marge par les détaillants et est autorisée».

b) Les bons d’achat

A deux reprises, en 2001 et 2003, la librairie en ligne Alapage a proposé à ses clients des chèques cadeaux ou bons d’achat de 15 euros offerts pour tout achat en ligne de livres, disques, DVD et jeux vidéo d’un montant égal ou supérieur à cette somme. Pour caractériser l’infraction au prix unique du livre, la Cour d’appel, par un arrêt du 23 mai 2007, retient que ces bons, utilisables immédiatement et simultanément à l’achat de livres ou de façon différée, ont pour objet de conduire à diminuer le prix d’un livre de plus de 5% du prix éditeur en infraction avec l’article 5 de la loi Lang. La Cour de cassation a confirmé ce raisonnement. A contrario, pour être valables, les bons cadeaux ne doivent pas conduire à diminuer le prix d’un livre de plus de 5% du prix éditeur.

2. La vente de livre avec prime

Arrêt de la Cour de cassation en date du 13 mars 2001, Le Grand Livre du mois (Com, 13 mars 2001 n°00-16759) Deux types de pratiques promotionnelles proposées par le Grand Livre du mois ont été analysés par la Cour :

- l’une consistait à proposer à la vente par courtage 25 albums Astérix pour le prix de 20 albums ;

- l’autre consistait à proposer à tout acheteur de livres des points cadeaux, ces points lui permettant d’obtenir (moyennant 4 points cadeaux) un autre livre gratuitement.

Le Grand Livre du mois revendiquait l’application de l’article 6 de la loi Lang selon lequel les ventes à prime sont autorisées si elles portent sur des livres faisant l’objet d’une édition

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exclusivement réservée à la vente par courtage, par abonnement ou par correspondance, indiquant de surcroît que la vente avec prime était toujours autorisée pour le mode de diffusion pratiquée par elle. Les albums en cause étant parus depuis moins de 9 mois, la Cour de cassation a considéré que l’article 6 devait se combiner avec l’article 4 de la loi Lang selon, lequel prix de vente des ouvrages « club » ne pouvait être inférieur au prix fixé pour la première édition : « Les livres ne pouvaient être vendus à des prix réduits au-delà des limites légalement autorisées, sous couvert de ventes avec primes par courtage, abonnement ou correspondance, et que de telles ventes ne peuvent intervenir avant l’expiration du délai de 9 mois prévu à l’article 4 de la loi du 10 août 1981, que pour des livres édités exclusivement en vue d’une telle diffusion hors librairie ». Cet arrêt est contestable dans la mesure où le premier mécanisme est constitutif en fait d’une vente avec prime et que cette prime ne devrait pas être assimilée stricto sensu à un rabais : il ressort de cet arrêt que même en cas de vente avec prime, le rabais accordé sur le prix de vente éditeur de l’ouvrage ne doit pas excéder 5%. De la même manière, la Cour considère également que l’attribution de points cadeaux donnant droit à un livre gratuit équivaut à un rabais consenti sur le prix des ouvrages achetés ayant donné droit à ces points. Ce rabais est illicite car supérieur à 5%. Si les livres remis en prime avaient eu plus de 9 mois, le Grand Livre du Mois aurait-il pu faire l’opération ? A priori, le Grand Livre du Mois ne pouvait faire d’opération qui aurait eu pour résultat de vendre les livres avec une réduction supérieure à 5%, non pas du prix fixé pour la première édition, mais du prix fixé pour l’édition club.

3. La vente d’objets quelconques donnant droit à un livre en prime : CA Versailles, 29 janvier 2002, Esso / Dargaud (prime auto payante)

Les automobilistes venant faire un plein d’essence d’un minimum de 30 litres dans les stations Esso, se voyaient offrir, par Esso, la possibilité de se faire remettre, moyennant le paiement de la somme de 6 Frs, un album de la série Lucky Luke (au lieu de 49 Frs PPHT). La Cour a considéré que la vente d’essence était distincte de la vente de l’album, peu important que la seconde vente soit consécutive à la conclusion de la première ; que le versement des 6 Frs par le consommateur était bien la contrepartie de la remise de l’album ; que cette remise moyennant versement de la somme de 6 Frs était une vente de livre entrant dans les prévisions de la loi du 10 août 1981 et dès lors, en vendant au prix de 6 Frs ces albums, alors que le prix le plus bas qui pouvait légalement être consenti était de 46,55 Frs, Esso a méconnu les dispositions de la loi du 10 août 1981, a perturbé les règles de fonctionnement du marché du livre et causé un préjudice à la concurrence. En d’autres termes, la participation complémentaire demandée au consommateur doit être isolée, la réglementation relative aux rabais doit être respectée et donc, ne peut être inférieure à un montant correspondant au PPHT moins 5%.

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Cas des programmes de fidélisation, exemple FNAC : Des points sont attribués moyennant l’achat de livres, mais aussi d’autres produits. Ces points donnent droit à terme à l’octroi de chèques cadeaux que le consommateur peut convertir en achats de son choix (livres, disques, CD rom etc.). Ce système est caractérisé par les éléments suivants : - les livres sont dilués au sein d’autres achats qui concernent des secteurs économiques non visés par la loi Lang ; dans ces conditions, il est très difficile d’affecter les points à tel ou tel type d’achat et donc à des livres ; - au surplus, les points ne donnent pas le droit directement à des livres, mais à un chèque cadeau qui n’est pas affecté à un achat, le consommateur étant libre de le convertir en achat de son choix. La réunion de ces deux conditions ne garantit pas la licéité du programme au regard de la loi Lang et la jurisprudence précitée, dans la mesure où il n’existe aucune certitude que le prix du livre sera compris entre 95% et 100 % du prix fixé par l’éditeur ou porte sur un livre édité depuis plus de deux ans. Cas d’une opération de partenariat avec la presse : Exemple d’une offre réservée aux abonnés d’un magazine : la remise d’un chèque ou d’un bon d’achat pour acheter un livre auprès des libraires. Le livre est toujours vendu au prix fixe par le libraire, le magazine prenant en charge tout ou partie du prix. Cette opération est-elle licite au regard du droit de la consommation et au regard de la loi Lang ? Au regard du droit de la consommation : Deux hypothèses : 1. Le chèque cadeau est remis aux seuls abonnés « préexistants » (dans le cadre, par ex, d’un programme de fidélisation) : ► La qualification à retenir est celle d’un cadeau (toléré) dans la mesure où ce rabais n’est pas directement lié à la souscription d’un contrat principal d’abonnement puisqu’elle s’adresse à des clients déjà abonnés ; 2. Le chèque est remis à tout nouvel abonné : ► La remise d’un bon de réduction sur le prix de l’ouvrage réservé à un nouvel abonné, en contrepartie de son abonnement, constitue une prime. Si le bon de réduction porte sur une partie du prix, le consommateur payant la différence entre le bon et le prix de vente, la prime sera payante et donc licite ; si le bon représente 100% du prix de vente, la prime sera considérée comme gratuite et sa validité susceptible d’être mise en cause si elle revêt un caractère déloyal (cf. p .22). Au regard de la loi Lang, l’opération serait réputée licite dans la mesure où elle ne contreviendrait pas :

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- à l’interdiction des rabais de plus de 5%, le libraire recevant le prix du livre; - à l’article 6 de la loi, puisqu’il ne s’agit pas de vente de livre avec prime, mais de vente d’un abonnement à un magazine, le livre étant offert en prime.

TITRE IV :LES EDITIONS SPECIALES OU RESERVEES

Il s’agit de toute opération par laquelle l’éditeur réserve l’exclusivité de la vente d’un ouvrage à un détaillant en particulier ou une entreprise par exemple. Est-ce licite, notamment au regard du refus de vente ? Le délit -civil- de refus de vente, entre professionnels, a été supprimé par une loi du 1er juillet 1996. Il ne peut plus être désormais appréhendé qu'indirectement, à travers plusieurs textes : l'article 1382 du Code civil (régime de responsabilité de droit commun), les articles L.420 et suivants du Code de commerce sur les ententes et abus de position dominante, l'article L.442-6 du Code de commerce relatif à la rupture brutale de relations commerciales établies. Les conditions particulières accordées par un éditeur venant en contrepartie de services spécifiques fournis par un distributeur doivent « faire l’objet d’un contrat écrit en double exemplaire détenu par chaque partie » (L.441-6 alinéa5) sous peine d’une amende d’un montant de 15 000 €. L’accord doit notamment préciser les avantages reçus par l’éditeur en contrepartie de l’exclusivité consentie (par exemple : volume de ventes important ; positionnement des ouvrages en « têtes de gondoles » ; personnel spécialement affecté à la promotion de l’ouvrage, etc.). Les contreparties doivent être bien réelles et d’une valeur économique, si ce n’est strictement égal à l’avantage concédé, au moins en rapport avec lui. En effet, à défaut d’une contrepartie réelle, la responsabilité de l’éditeur pourrait être engagée sur le fondement de l’article L.442-I-2°qui dispose : « engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fait par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Attention, limite : L’édition spéciale doit porter sur un ouvrage inédit. Si l’édition spéciale porte sur un ouvrage qui est déjà commercialisé, il faut différencier suffisamment cette édition de l'édition courante. Cf. jurisprudence Titanic (Cour de Cassation, Chambre commerciale, 19 février 2002, FFSL / France Loisirs – Tallandier, n° 99-13353 ) : présentation différente (titre, couverture et illustration différentes), contenu différent (rubrique supplémentaire de 16 pages).

TITRE V : LES CADEAUX

La remise d’un produit par un commerçant à titre gratuit à des consommateurs est licite. La Cour de cassation a confirmé ce principe de licéité en matière commerciale (Com, 15 novembre 1988, JCP G 1989, IV, 22) Un cadeau publicitaire est un « objet de faible valeur distribué gratuitement pour promouvoir un produit ou une entreprise » à des consommateurs, indépendamment de tout contrat de vente principal. Il peut donc être remis à toute personne, sans obligation de contracter. Ainsi sont couramment pratiqués les cadeaux d’entreprise ou cadeaux d’affaires, ainsi que les cadeaux de parrainage.

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Même si le cadeau publicitaire est usuellement de faible valeur, aucun texte ne limite la valeur du cadeau. Il doit être remis sans obligation d’achat (sinon c’est une prime – cf.22 ). Le terme « cadeau publicitaire » doit être employé pour désigner ce cadeau. La distribution de cadeaux est autorisée dans la mesure où cette pratique ne fausse pas le jeu de la concurrence sur le marché. Si tel était le cas, les concurrents lésés pourraient attaquer l’auteur de cette démarche sur le fondement de la concurrence déloyale. L’offre massive de livres en cadeau pourrait être attaquée sur le terrain du commerce déloyal si les conditions du délit sont réunies.

TITRE VI : LES VENTES SUBORDONNEES (ventes liées ou jumelées)

L’article L.122-1 du Code de la consommation a été modifié par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit. Comme pour les ventes à prime gratuite, l’interdiction de principe des ventes subordonnées n’existe plus. La Cour d’appel de Paris (CA de Paris, Pôle 5 Chambre 5, 14 mai 2009) et la Cour de cassation (Com, 13 juillet 2010 n°09-15304 et 09-66970) se sont ralliées à l’interprétation de la directive n° 2005/29/CE du 11 mai 2005 telle que retenue par la Cour de justice de l’Union européenne précitée. En effet, dans la présente affaire, France Telecom SA subordonnait l'abonnement à la chaîne Orange Sports à la souscription d'un abonnement à Internet haut débit Orange. Les concurrents d’Orange, les sociétés Free et SFR, contestaient cette pratique qui s’analysait selon eux en une vente liée prohibée de manière générale par l’article L.122-1 du Code de la consommation. Or, la Cour de cassation a apprécié cette pratique à la lumière de la directive n° 2005/29/CE du 11 mai 2005, bien que non transposée en droit français à cette date, et a procédé à une analyse in concreto de la pratique reprochée. La vente liée prévue à l’article L.122-1 du Code de la consommation n’est donc plus prohibée per se, mais doit être déloyale pour être sanctionnée. Les Etats membres de l’Union européenne sont, en effet tenus, d’interpréter leur droit national en conformité avec les directives et l’interprétation que la Cour de justice de l’Union européenne peut en faire. L’article L.122-1 du Code de la consommation modifié par la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 - art. 45 « Il est interdit de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime, et de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service, ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit». Pour rappel, cette interdiction vise trois pratiques :

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- la vente conditionnelle, c'est-à-dire l’obligation faite à l’acheteur d’un produit d’acquérir un autre produit ;

- la vente par lots, c'est-à-dire la vente de plusieurs produits différents regroupés ensemble ;

Exception : la possibilité d’acheter séparément les produits composant le lot. La vente par lots est autorisée dès lors que ces livres sont également vendus à l’unité dans le catalogue. Le prix du lot doit être égal à la somme des prix des différents ouvrages qui le composent, et le prix doit être mentionné sur chacun des ouvrages du lot (arrêté du 3 décembre 1987).

- la vente par quantité imposée, c'est-à-dire l’obligation faite à l’acheteur d’acquérir une quantité minimale de produits.

Sanctions : Ces trois pratiques ne sont sanctionnées que si elles constituent une pratique commerciale déloyale au sens de l’article L. 120-1 du Code de la consommation. amende contraventionnelle de 5ème classe, soit 1 500 € (3 000 € en cas de récidive),

pour chaque infraction relevée.

TITRE VII : LOTERIES PUBLICITAIRES

L’article L.121-36 du Code de la consommation dispose : « Les opérations publicitaires réalisées par voie d'écrit qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n'imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit. Lorsque la participation à cette opération est conditionnée à une obligation d'achat, la pratique n'est illicite que dans la mesure où elle revêt un caractère déloyal au sens de l'article L. 120-1 ». Le bulletin de participation à ces opérations doit être distinct de tout bon de commande de bien ou de service. L’article L.121-37 du Code de la consommation précise : « Les documents présentant l'opération publicitaire ne doivent pas être de nature à susciter la confusion avec un document administratif ou bancaire libellé au nom du destinataire ou avec une publication de la presse d'information. Ils comportent un inventaire lisible des lots mis en jeu précisant, pour chacun d'eux, leur nature, leur nombre exact et leur valeur commerciale. Ils doivent également reproduire la mention suivante : "Le règlement des opérations est adressé, à titre gratuit, à toute personne qui en fait la demande". Ils précisent, en outre, l'adresse à laquelle peut être envoyée cette demande ainsi que le nom de l'officier ministériel auprès de qui ledit règlement a été déposé en application de l'article L. 121-38 ». L’article L.121-38 du Code de la consommation dispose par ailleurs :

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« Le règlement des opérations, ainsi qu'un exemplaire des documents adressés au public, doivent être déposés auprès d'un officier ministériel qui s'assure de leur régularité. Le règlement mentionné ci-dessus est adressé, à titre gratuit, à toute personne qui en fait la demande ». Sanctions : amende de 37 500€. Aucune disposition n’interdit d’offrir des livres dans le cadre de jeux de hasard. La loi Lang ne s’applique pas. En résumé, la loterie est licite lorsqu’elle remplit cinq conditions :

- La participation doit être réalisée par écrit, le bulletin de participation doit être distinct du bon de commande ;

- Elle comporte un inventaire lisible des lots mis en jeu précisant, pour chacun d'eux, leur nature, leur nombre exact et leur valeur commerciale ;

- Elle prévoit l’ambition d’un gain pour chaque participant ; - L’absence de participation financière, c’est-à-dire être strictement gratuites en

prévoyant un remboursement intégral de tous les frais engagés par le participant (timbre-poste, coût des télécommunications et frais de connexion Internet) et ;

- Elle comporte un règlement écrit déposé chez un officier ministériel (notaire). Toutefois, auparavant strictement interdite, la loterie comportant une obligation d’achat ne sera illicite que si elle revêt un caractère déloyal au sens de l'article L. 120-1 (article 45 de la loi du 17 mai 2011). Voir également : • Loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries en partie abrogée. • Les articles R 121-11 à R L21-13 du Code de la Consommation

En vertu de la nouvelle réglementation, les loteries dont la participation est conditionnée à une obligation d’achat, les ventes liées ainsi que les ventes avec primes ne seront plus interdites de manière générale; leur caractère illicite sera lié à la preuve de leur caractère déloyal, au sens de l’article L. 120-1 du Code de la consommation.

TITRE VIII : JEUX ET CONCOURS

Le concours publicitaire consiste en une ou des épreuves faisant appel à la sagacité, au savoir ou à d’autres aptitudes des joueurs, permettant aux concurrents de gagner des lots plus ou moins importants. Il se distingue de la loterie en ce qu’il ne fait pas appel au hasard. Il doit respecter les conditions suivantes énoncées par la jurisprudence : - si le concours fait appel à un jury, il convient d’en préciser la composition et de

déterminer les critères d’appréciation du jury ; - le règlement et la nature des prix doivent être clairement exposés ; le dépôt du règlement

chez l’huissier n’est pas obligatoire, contrairement à la loterie ; - une date limite de participation doit être précisée, au-delà de laquelle tout produit

« porteur » doit être retiré de la vente.

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Certains concours peuvent déguiser une loterie ou une vente avec primes : - si le concours fait appel partiellement au hasard (un tirage au sort par exemple ou une

question aléatoire sur le nombre de participants) ; dans ce cas, il faudra suivre le règlement applicable aux loteries ;

- si les questions sont très faciles, le concours pourra être requalifié de vente avec primes. Les lots offerts peuvent être composés de livres dans une limite quantitative raisonnable.

Par ailleurs, il convient de rappeler que les États membres ne peuvent pas adopter de mesures plus restrictives que celles définies par la directive n° 2005/29/CE, même aux fins d'assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs. En conséquence, une réglementation nationale ne peut interdire, en principe, sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d'espèce, des pratiques commerciales faisant dépendre la participation des consommateurs à un concours ou à un jeu promotionnel de l'acquisition d'un bien ou d'un service (CJUE, 14 janv. 2010, aff. C-304/08, Zentrale zur Bekämpfung Wettbewerbs eV c/ Plus Warenhandelsgesellschaft mbH : Contrats, conc. consom. 2010, comm. 84, obs. G. Raymond; D. 2010, p. 258, obs. E. Chevrier).

TITRE IX :LA REVENTE A PERTE

L’article L.442-2 du Code de commerce, modifié par la loi n°2008-3 du 3 janvier 2008 - art. 1 dispose : « Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est puni de 75 000 euros d'amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif. La cessation de l'annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l'article L. 121-3 du code de la consommation. Le prix d'achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat, minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport. Le prix d'achat effectif tel que défini au deuxième alinéa est affecté d'un coefficient de 0,9 pour le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de services final. Est indépendante, au sens de la phrase précédente, toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d'affiliation avec le grossiste ». Le prix s’entend aussi déduction faite des rabais, remises ou ristournes. A priori, les éditeurs ne sont pas concernés par ces dispositions :

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- car elles ne visent que le distributeur défini comme « commerçant », c’est-à-dire

revendant à un consommateur ou à un autre distributeur (cas de ventes directes) ; - car l’interdiction ne concerne que la revente de produits « en l’état », à l’exclusion de tout

produit ayant subi une quelconque transformation ; or le livre, par construction, subit des transformations. Il ne saurait alors y avoir de « revente » à perte émanant d’un éditeur publiant lui-même ses ouvrages. En effet, pour tomber sous le coup de cette incrimination, il faudrait que l’éditeur revende un produit qu’il a lui-même acquis sans le modifier.

Il faut veiller à ne pas revendre à perte dans le cadre des ventes avec primes auto-payantes (exclues pour les services).

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Troisième partie

LA PUBLICITE

TITRE I : LA PUBLICITE A LA TELEVISION

Aux termes de l’article 8 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992 (ci-après le décret du 27 mars 1992), la publicité télévisée concernant le secteur de l’édition littéraire était interdite. La Directive 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle dite « Télévision sans frontière » vise à coordonner les dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière d’activités de radiodiffusion télévisuelle, et notamment, à supprimer les obstacles à la libre circulation des services et à établir un régime assurant que la liberté n’est pas faussée. Ne peut désormais être interdite à la télévision que la publicité pour les cigarettes et autres produits du tabac, ainsi que pour les médicaments et traitements médicaux uniquement disponibles sur prescription médicale. Le décret n° 2003-960 du 7 octobre 2003 modifiant le décret du 27 mars 1992 prévoit que la publicité télévisée pour le secteur de l’édition littéraire est interdite, sauf sur les services de télévision exclusivement distribués par câble, ou diffusés par satellite. Si l’édition littéraire est exclue des écrans publicitaires sur les chaînes hertziennes, un annonceur, dont l’activité principale est l’édition, est cependant autorisé à faire de la publicité pour ses autres activités sous certaines conditions :

- ne pas faire référence au secteur interdit dans le message publicitaire ; - ne pas concerner un produit dit alibi, n’ayant en réalité pour seule vocation que

d’assurer à l’antenne la promotion de l’éditeur.

C’est ainsi qu’un éditeur scolaire a accès à l’antenne pour des messages publicitaires en faveur de jeux de société, activité commerciale issue de la stratégie de diversification du groupe. Sur la possibilité pour un éditeur de faire de la publicité sur les chaînes hertziennes pour un produit mixte ou « composite » associant un produit principal (K7, CD, jeu vidéo, CD-ROM…) à un fascicule ou livre d’accompagnement : Si le secteur de l’édition est en principe exclu des écrans publicitaires, le CSA admet la publicité sur les chaînes hertziennes pour des produits composites à la condition que : - Le fascicule ou le livre d’accompagnement doit présenter un caractère accessoire par rapport à la K7, CD, etc., qui demeurent les produits principaux. - Le message publicitaire doit mettre l’accent sur l’élément principal et n’évoquer le fascicule ou le livre qu’à titre accessoire, sans présentation complaisante ni isolée. - Le fascicule ou le livre doit être étroitement lié au produit principal, comportant le même titre et ne pouvant être commercialisé indépendamment.

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- Le fascicule ou le livre doit traiter exclusivement des thèmes abordés dans le produit principal. - Le fascicule ou le livre ne doit pas comporter d’espace publicitaire, mais la publicité pour les collections offertes par l’éditeur est admise.

TITRE II : LE PARRAINAGE

Aux termes de l’article 19 du décret du 27 mars 1992, « Les émissions télévisées ne peuvent être parrainées par des entreprises qui ont pour activité principale la fabrication ou la vente de boissons alcoolisées ou de produits du tabac. Les entreprises qui ont notamment pour activité la fabrication ou la vente de médicaments, ou la fourniture de traitements médicaux, ne peuvent parrainer des émissions télévisées que pour promouvoir leur nom ou leur image ». A contrario, le CSA considère que les autres secteurs interdits à la publicité télévisée, et notamment l’édition de livres, peuvent faire l’objet de messages de parrainage. L’article 17 du décret du 27 mars 1992 dispose : « Pour l'application du présent décret, constitue un parrainage toute contribution d'une entreprise ou d'une personne morale publique ou privée ou d'une personne physique, n'exerçant pas d'activités d'édition de services de télévision ou de médias audiovisuels à la demande ou de production d'œuvres audiovisuelles, au financement de services de télévision ou de programmes dans le but de promouvoir son nom, sa marque, son image ou ses activités ». L’article 18 du décret du 27 mars 1992 pose les conditions de validité des émissions télévisées parrainées : « Les émissions télévisées parrainées doivent répondre aux exigences suivantes : I. - Leur contenu et leur programmation ne peuvent, en aucun cas, être influencés par le parrain dans des conditions susceptibles de porter atteinte à la responsabilité et à l'indépendance éditoriale de la société ou du service de télévision. II. - Elles ne doivent pas inciter à l'achat ou à la location des produits ou services du parrain ou d'un tiers et ne peuvent en particulier comporter des références promotionnelles spécifiques à ces produits ou services. III. - Elles doivent être clairement identifiées en tant que telles au début ou à la fin de l'émission parrainée. Cette identification peut se faire par le nom du parrain, sa dénomination, sa raison sociale, son secteur d'activités, ses marques, ou par les facteurs d'image et les signes distinctifs qui lui sont habituellement associés, tels que sigle, logotype et indicatif sonore, à l'exclusion de

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tout slogan publicitaire et de la présentation du produit lui-même, ou de son conditionnement ». Observation du CSA février et mars 2001 : Sur l’antenne de TF1, le parrainage par le titre de presse « Télé Star » de l’émission « Exclusif » comportait le slogan « Télé Star, on est déjà devant la télé ». Le Conseil a observé que ce parrainage s’apparentait à une publicité clandestine, en raison de l’utilisation de ce slogan publicitaire. Décision du CNCL du 4 février 1988 sur les règles de parrainage applicables à Radio France. Il a été admis que le parrain puisse faire usage de son sigle et de l’identification sonore de l’entreprise. Les citations de nature argumentaire ont été interdites. Il a encore été considéré que lorsque le parrainage est destiné à financer une émission comportant un ou des jeux ou concours, les produits ou services de l’entreprise qui parraine l’émission ne peuvent être remis aux participants. Le décret du 6 avril 1987 fixant le régime de la publicité et du parrainage pour les radios privées. (Suite de l’article 18) « Toutefois, lorsque le parrainage est destiné à financer une émission de jeux ou de concours, des produits ou services du parrain pourront, sous réserve de ne faire l'objet d'aucun argument publicitaire, être remis gratuitement aux particuliers à titre de lots ». Tolérance : le CSA a admis que les produits ou services d’un tiers puissent être offerts lors d’un jeu télévisé parrainé à condition que la marque ne soit ni citée, ni visualisée. (Suite de l’article 18) « IV. - Au cours de l'émission parrainée et dans les bandes-annonces, la mention du parrain n'est possible que dans la mesure où elle reste ponctuelle et discrète, se borne à rappeler la contribution apportée par celui-ci et ne recourt pas à d'autres moyens d'identification que ceux mentionnés au III ci-dessus ». Sur la notion de « mention discrète » : en général pas plus de 5 secondes (CSA.BVP). L’article 20 du décret du 27 mars 1992 dispose : « les journaux télévisés et les émissions d’information politique ne peuvent être parrainés ».

TITRE III : DISPOSITIONS CONTRE LA PUBLICITE EN FAVEUR DU TABAC, DES BOISSONS ALCOOLIQUES, ET DES MEDICAMENTS

Tout ouvrage sur les produits du tabac, les vins et alcools ou les médicaments doit respecter des règles très strictes visant à éviter toute publicité en faveur de ces produits. I - TABAC

L’article L.3511-3 du code de la santé publique Modifié par la loi n°2010-1658 du 29 décembre 2010 - art. 73 (V) dispose :

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« La propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac, des produits du tabac ou des ingrédients définis au deuxième alinéa de l'article L. 3511-1, ainsi que toute distribution gratuite ou vente d'un produit du tabac à un prix inférieur à celui mentionné à l'article 572 du code général des impôts sont interdites. Ces dispositions ne s'appliquent pas aux enseignes des débits de tabac, ni aux affichettes disposées à l'intérieur de ces établissements, non visibles de l'extérieur, à condition que ces enseignes ou ces affichettes soient conformes à des caractéristiques définies par arrêté interministériel. Elles ne s'appliquent pas non plus : 1° Aux publications et services de communication en ligne édités par les organisations professionnelles de producteurs, fabricants et distributeurs des produits du tabac, réservés à leurs adhérents, ni aux publications professionnelles spécialisées dont la liste est établie par arrêté ministériel signé par les ministres chargés de la santé et de la communication ; ni aux services de communication en ligne édités à titre professionnel qui ne sont accessibles qu'aux professionnels de la production, de la fabrication et de la distribution des produits du tabac ; 2° Aux publications imprimées et éditées et aux services de communication en ligne mis à disposition du public par des personnes établies dans un pays n'appartenant pas à l'Union européenne ou à l'Espace économique européen, lorsque ces publications et services de communication en ligne ne sont pas principalement destinés au marché communautaire. Toute opération de parrainage est interdite lorsqu'elle a pour objet ou pour effet la propagande ou la publicité directe ou indirecte en faveur du tabac, des produits du tabac, ou des ingrédients définis au deuxième alinéa de l'article L. 3511-1. » L’article L.3511-4 du code de la santé publique Modifié par Ordonnance n°2006-596 du 23 mai 2006 - art. 5 JORF 25 mai 2006 dispose :

« Est considérée comme propagande ou publicité indirecte la propagande ou la publicité en faveur d'un organisme, d'un service, d'une activité, d'un produit ou d'un article autre que le tabac, un produit du tabac ou un ingrédient défini au deuxième alinéa de l'article L. 3511-1 lorsque, par son graphisme, sa présentation, l'utilisation d'une marque, d'un emblème publicitaire ou un autre signe distinctif, elle rappelle le tabac, un produit du tabac ou un ingrédient défini au deuxième alinéa de l'article L. 3511-1. Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables à la propagande ou à la publicité en faveur d'un produit autre que le tabac, un produit du tabac ou un ingrédient défini au deuxième alinéa de l'article L. 3511-1 qui a été mis sur le marché avant le 1er janvier 1990 par une entreprise juridiquement et financièrement distincte de toute entreprise qui fabrique, importe ou commercialise du tabac, un produit du tabac, ou un ingrédient défini au deuxième alinéa de l'article L. 3511-1. La création d'un lien juridique ou financier entre ces entreprises rend caduque cette dérogation ».

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L’article L.3512-2 du code de la santé publique dispose : Modifié par Ordonnance n°2006-596 du 23 mai 2006 - art. 5 JORF 25 mai 2006 « Les infractions aux dispositions des articles L. 3511-2, L. 3511-3 et L. 3511-6 sont punies de 100 000 euros d'amende. En cas de propagande ou de publicité interdite, le maximum de l'amende peut être porté à 50 % du montant des dépenses consacrées à l'opération illégale. En cas de récidive, le tribunal peut interdire pendant une durée de un à cinq ans la vente des produits qui ont fait l'objet de l'opération illégale. Le tribunal ordonne, s'il y a lieu, la suppression, l'enlèvement ou la confiscation de la publicité interdite aux frais des délinquants. Le tribunal peut, compte tenu des circonstances de fait, décider que les personnes morales sont en totalité ou en partie solidairement responsables du paiement des amendes et des frais de justice mis à la charge de leurs dirigeants ou de leurs préposés. La cessation de la publicité peut être ordonnée soit sur réquisition du ministère public, soit d'office par le juge d'instruction ou le tribunal saisi des poursuites. La mesure ainsi prise est exécutoire nonobstant toutes voies de recours. Mainlevée peut en être donnée par la juridiction qui l'a ordonné, ou qui est saisie du dossier. La mesure cesse d'avoir effet en cas de décision de non-lieu ou de relaxe. Les décisions statuant sur les demandes de mainlevée peuvent faire l'objet d'un recours devant la chambre de l'instruction ou devant la cour d'appel selon qu'elles ont été prononcées par un juge d'instruction ou par le tribunal saisi des poursuites. La chambre de l'instruction ou la cour d'appel statue dans un délai de dix jours à compter de la réception des pièces ».

Dans un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation en date du 18 mars 2003 (Crim, 18 mars 2003 n°02-83740), celle-ci a livré une interprétation très extensive de la notion de publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac. En l’espèce, la revue « l’Auto-journal » avait publié des reportages sur des compétitions automobiles de Formule 1, illustrés par les photographies des véhicules et de leurs pilotes sur lesquelles apparaissent les noms des marques de cigarettes de leurs sponsors. Malgré les arguments du magazine relevant que la finalité de ces illustrations était l’information des lecteurs sur l’actualité d’un évènement sportif, et non une quelconque promotion ou communication autour des marques de tabac (dans laquelle il n’avait aucun intérêt), la Cour de Cassation a retenu la qualification de publicité directe ou indirecte prohibée en faveur du tabac, en étendant cette notion à « tout acte, qu’elle qu’en soit la finalité, ayant pour effet de rappeler ces produits ou leurs marques ».

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La question centrale est donc de savoir à quel moment la citation d’une marque de cigarettes dans un ouvrage peut être assimilée à une publicité. La difficulté est réelle pour les guides sur les cigares, qui nécessairement citent la marque des cigares testés. Pour autant, si le guide s’attache avant tout aux qualités des cigares fumés, il semble que la Loi ne puisse les interdire. Quelques règles de base :

- ne pas faire d’opération de parrainage ou de promotion avec une marque de cigarette ; - être prudent dans la citation d’une marque de tabac : c’est toléré dans le corps d’un

texte, mais exclu dans le titre de l’ouvrage : ce serait une atteinte au droit des marques et une publicité en faveur du fabriquant ;

- sur les ouvrages sur le cigare ou un guide des vins : veiller à donner des informations et non à faire de la publicité ; reproduire la mention « l’abus de tabac est dangereux pour la santé ».

II - ALCOOL

L’article L.3323-2 du code de la santé publique dispose : « la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques dont la fabrication et la vente ne sont pas interdites, sont autorisées exclusivement :

1° Dans la presse écrite, à l'exclusion des publications destinées à la jeunesse, définies au premier alinéa de l'article 1er de la loi n° 49-956 du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse ; 2° Par voie de radiodiffusion sonore pour les catégories de radios et dans les tranches horaires déterminées par décret en Conseil d'Etat ; 3° Sous forme d'affiches et d'enseignes ; sous forme d'affichettes et d'objets à l'intérieur des lieux de vente à caractère spécialisé, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat ; 4° Sous forme d'envoi par les producteurs, les fabricants, les importateurs, les négociants, les concessionnaires ou les entrepositaires, de messages, de circulaires commerciales, de catalogues et de brochures, dès lors que ces documents ne comportent que les mentions prévues à l'article L. 3323-4 et les conditions de vente des produits qu'ils proposent ; 5° Par inscription sur les véhicules utilisés pour les opérations normales de livraison des boissons, dès lors que cette inscription ne comporte que la désignation des produits, ainsi que le nom et l'adresse du fabricant, des agents ou dépositaires, à l'exclusion de toute autre indication ; 6° En faveur des fêtes et foires traditionnelles consacrées à des boissons alcooliques locales et à l'intérieur de celles-ci, dans des conditions définies par décret ;

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7° En faveur des musées, universités, confréries ou stages d'initiation oenologique à caractère traditionne,l ainsi qu'en faveur de présentations et de dégustations, dans des conditions définies par décret ; 8° Sous forme d'offre, à titre gratuit ou onéreux, d'objets strictement réservés à la consommation de boissons contenant de l'alcool, marqués à leurs noms, par les producteurs et les fabricants de ces boissons, à l'occasion de la vente directe de leurs produits aux consommateurs et aux distributeurs ou à l'occasion de la visite touristique des lieux de fabrication ; 9° Sur les services de communications en ligne à l'exclusion de ceux qui, par leur caractère, leur présentation ou leur objet, apparaissent comme principalement destinés à la jeunesse, ainsi que ceux édités par des associations, sociétés et fédérations sportives ou des ligues professionnelles au sens du code du sport, sous réserve que la propagande ou la publicité ne soit ni intrusive ni interstitielle. Toute opération de parrainage est interdite lorsqu'elle a pour objet ou pour effet la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques ».

L’article L.3323-3 du code de la santé publique dispose : « Est considérée comme propagande ou publicité indirecte, la propagande ou publicité en faveur d'un organisme, d'un service, d'une activité, d'un produit ou d'un article autre qu'une boisson alcoolique qui, par son graphisme, sa présentation, l'utilisation d'une dénomination, d'une marque, d'un emblème publicitaire ou d'un autre signe distinctif, rappelle une boisson alcoolique.

Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables à la propagande ou à la publicité en faveur d'un produit autre qu'une boisson alcoolique qui a été mis sur le marché avant le 1er janvier 1990 par une entreprise juridiquement ou financièrement distincte de toute entreprise qui fabrique, importe ou commercialise une boisson alcoolique».

L’article L.3323-4 du code de la santé publique dispose : « La publicité autorisée pour les boissons alcooliques est limitée à l'indication du degré volumique d'alcool, de l'origine, de la dénomination, de la composition du produit, du nom et de l'adresse du fabricant, des agents et des dépositaires, ainsi que du mode d'élaboration, des modalités de vente et du mode de consommation du produit.

Cette publicité peut comporter des références relatives aux terroirs de production, aux distinctions obtenues, aux appellations d'origine telles que définies à l'article L. 115-1 du code de la consommation, ou aux indications géographiques telles que définies dans les conventions et traités internationaux régulièrement ratifiés. Elle peut également comporter des références objectives relatives à la couleur et aux caractéristiques olfactives et gustatives du produit.

Le conditionnement ne peut être reproduit que s'il est conforme aux dispositions précédentes.

Toute publicité en faveur de boissons alcooliques, à l'exception des circulaires commerciales destinées aux personnes agissant à titre professionnel, ou faisant l'objet d'envois nominatifs, ainsi que les affichettes, tarifs, menus ou objets à l'intérieur des lieux de vente à caractère spécialisé, doit être assortie d'un message de caractère sanitaire précisant que l'abus d'alcool est dangereux pour la santé».

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L’article L. 3351-7 du code de la santé publique (Ordonnance nº 2000-916 du 19 septembre 2000 art. 3 Journal Officiel du 22 septembre 2000 en vigueur le 1er janvier 2002) dispose : « Les infractions aux dispositions des articles L. 3323-2, L. 3323-4 à L. 3323-6, relatifs à la publicité des boissons alcooliques, sont punies de 75000 euros d'amende. Le maximum de l'amende peut être porté à 50 % du montant des dépenses consacrées à l'opération illégale (...) ».

Application pratique des dispositions de la loi Evin n° 91-32 du 10 janvier 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme : Au regard des dispositions reproduites ci-dessus, l’édition d’un guide de vins, de composition de cocktails, etc. peut-il constituer une propagande ou une publicité indirecte, en faveur d’une boisson alcoolisée ou d’un producteur, fabriquant ou distributeur de produits alcoolisés ? Le simple fait de citer les noms des vins testés ne peut conduire à une condamnation, car cela fait partie de l’information donnée au lecteur. Il semble, en revanche, plus délicat de nommer un guide du nom d’une marque d’alcool. Les guides doivent, en outre, comprendre la mention « L’abus d’alcool est dangereux pour la santé. A consommer avec modération ». L’article L.3323-2 du code de la santé publique n’autorise la publicité en faveur de boisson alcoolique qu’au travers de quelques supports, dont notamment celui de la « presse écrite », à l’exclusion naturellement des publications destinées à la jeunesse. On pourrait tenter de faire relever la publication d’un ouvrage de la qualification de « presse écrite ». La loi du 1er août 1986, relative au régime juridique de la presse, désigne par « publication de presse » tout « service utilisant un mode écrit de diffusion de la pensée mis à la disposition du public en général ou de catégories de publics et paraissant à intervalles réguliers ». Le critère que l’on pourrait retenir serait ainsi celui de la périodicité des publications, excluant par la même toute édition de livres isolés pour ne retenir -comme support autorisé- que les seuls ouvrages présentant une certaine périodicité, annuelle par exemple. Toutefois, cette solution paraît très aléatoire et risquée. Elle est par ailleurs très contraignante, car l’éditeur devrait alors se conformer aux obligations des entreprises de presse (désignation d’un directeur de publication ; déclaration auprès du procureur…). La publicité en faveur de boissons alcooliques doit se cantonner aux strictes modalités et informations prévues par la loi Evin, ainsi l’article L.3323-4 du code de la santé publique prévoit degré d’alcool, origine, dénomination…, à l’exclusion de toute allégation subjective présentant le produit sous un éclairage favorable, et donc incitatif à sa consommation (vocabulaire sensorielle ; association à l’idée de voyage, de réussite etc…). Cependant, la loi n°2005-157 du 23 février 2005 a introduit dans cet article un alinéa 2 permettant d’autoriser les publicités comportant :

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« des références relatives aux terroirs de production, aux distinctions obtenues, aux appellations d'origine telles que définies à l'article L. 115-1 du code de la consommation ou aux indications géographiques telles que définies dans les conventions et traités internationaux régulièrement ratifiés. Elle peut également comporter des références objectives relatives à la couleur et aux caractéristiques olfactives et gustatives du produit ». III - LES MEDICAMENTS

1. Publicité admise

Les articles L.5122-1 et suivants du code de la santé publique organisent le régime de la publicité en faveur de médicaments auprès du public : • Seule la publicité pour des médicaments ayant, préalablement à la publication, reçu

l’AMM (Autorisation de Mise sur le Marché) est autorisée ; • Cette publicité doit nécessairement s’accompagner d’un message de prudence (ex « ne pas

utiliser en dessous de X ans ») et de renvoi à la consultation d’un médecin en cas de persistance des symptômes.

2. Publicité règlementée

La publicité auprès du public n’est en revanche pas admise pour les médicaments : • soumis à prescription médicale ; • remboursables par les régimes obligatoires d’assurance maladie ; • comportant des restrictions particulières en matière de publicité auprès du public dans

leurs AMM, ou enregistrement, en raison d’un risque pour la santé. La publicité auprès du public en faveur de ces catégories de médicaments, ainsi que les campagnes publicitaires pour les vaccinations, seront toutefois admises, à la condition d’obtenir préalablement auprès de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé un « visa de publicité », valant autorisation pour une durée qui ne saurait excéder celle de l’AMM. La publicité pour un médicament est interdite, lorsque ce médicament fait l'objet d'une réévaluation du rapport entre les bénéfices et les risques, à la suite d'un signalement de pharmacovigilance. Les professionnels de santé sont informés par l'exploitant du médicament de la réévaluation conduite dans le cadre du présent alinéa. L'information ainsi prodiguée doit être conforme à celle délivrée par l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé.

3. Publicité libre

Sont libres de toute contrainte ou autorisation préalable les publicités auprès du public portant sur :

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• Des informations relatives à la santé humaine ou à des maladies humaines, pour autant qu’il n’y ait pas de référence –même indirecte- à un médicament.

• La correspondance, accompagnée le cas échéant de tout document non publicitaire, nécessaire pour répondre à une question précise sur un médicament particulier ;

• Les informations concrètes et les documents de référence relatifs, par exemple, aux changements d'emballages, aux mises en garde concernant les effets indésirables dans le cadre de la pharmacovigilance, ainsi qu'aux catalogues de ventes et listes de prix s'il n'y figure aucune information sur le médicament.

Exemple : publication d’un guide santé sur la lutte contre le stress :

- Concernant les produits non soumis à prescription médicale (par ex : Euphythose®) : la publicité ou propagande (directe ou indirecte) est libre sous réserve que ces médicaments aient préalablement reçu l’AMM.

- Concernant les produits soumis à prescription (par ex : Lexomil® ou Xanax®) : toute forme de publicité, c'est-à-dire toute forme d’information visant à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de ces médicaments, est interdite, sauf pour l’éditeur à obtenir préalablement un visa de publicité de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé - Afssaps.

Dès lors, l’interdiction ne se limite pas aux seules « réclames publicitaires » éventuellement insérées dans le guide, mais vise également son contenu éditorial, si celui tend à promouvoir, lister ou même mettre en valeur les vertus thérapeutiques de tel ou tel médicament prescrit sur ordonnance.

Donc à défaut de l’obtention du visa de l’Afssaps, le guide pourrait tout juste faire référence à la classe pharmaceutique d’un médicament (ex : anxiolytiques), mais sans jamais évoquer directement le nom du médicament, ni même indirectement faire référence à tout élément susceptible de permettre son identification (ex : une molécule brevetée par un laboratoire).

A noter : la commission de la publicité de l’Afssaps recommande une grande prudence dans la terminologie employée dans le guide. Par exemple, si l’utilisation des termes « nervosité » et « stress » dans le guide lui paraît autorisée, celui d’ « anxiété » serait à éviter dans la mesure où ce terme correspond à une pathologie précise qui relève de la prescription médicale. Il ne s’agit que d’une recommandation, il n’y a pas de jurisprudence sur ce point et on peut considérer qu’une certaine tolérance règne en ce domaine.

Par ailleurs, si l’allégation « Efficacité cliniquement démontrée » est autorisée, le guide ne pourrait se référer à des attestations de guérison, ni même employer des termes excessifs ou trompeurs tels que « le Numéro 1 » ou « le premier ».

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ANNEXES 2 : PROMOTION COMMERCIALE

- Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur

- CJUE, 23 avril 2009, aff. C-261/07 et C-299/07, VTA-VAB NV c/ Total Belgium NV

- Loi du 17 mai 2011 n° 2011-525 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit

- Ventes ou prestations avec primes : Article L121-35

- Loteries publicitaires : Articles L121-36 à L121-41

- Pratiques commerciales déloyales : Article L120-1

- Com, 11 mars 2003 JurisData n° 2003-018190

- Com, 20 novembre 2007 n° 06-1379

- Com, 6 mai 2008 n° 07-16381

- Com, 13 mars 2001 n°00-16759

- CA Versailles (12ème chbre 2ème section), 29 janvier 2002, Esso / Dargaud

- CJUE, 14 janv. 2010, aff. C-304/08, Zentrale zur Bekämpfung Wettbewerbs eV c/ Plus WarenhandelsgesellschaftmbH

- Articles L 420-1 ; L 420-2 ; L 441-6 ; L 442-6 du code de commerce

- Décret n°32-280 du 27 mars 1992

- Articles L.3511-3, L. 3323-2, L.5122-1 du code de la santé publique

- Arrêté du 3 décembre 1987 relatif à l’information du consommateur sur les prix

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http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/Directive2005-29-CE.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/CJUEaffairesjointesC-261-07etC-299-07.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/LOI_2011-525-du-17-mai-2011-simplification-et-amelioration-qualite-du-droit_Legifrance.pdf

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=F73DF7A9CF29FD9B38E2BD453B572CE1.tpdjo03v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006161823&cidTexte=LEGITEXT000006069565&dateTexte=20141013



http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/CCass11mars2003SteMarieBrizardBerger.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/CourdecassationcivileChambrecommerciale20novembre200706-13.797.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/CourdecassationcivileChambrecommerciale6mai200807-16.381alapage.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/CourdecassationcivileChambrecommerciale13mars2001grandlivredumois.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/Courappelversailles29janvier2002Essodargaud.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/CJUEaffaireC304-08.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/Editionsspecialesreserveescodeciviletcommerce.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/PUBLICITEALATELEVISION.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/Codedelasantepublique.pdf

http://www.sne.fr/wp-content/uploads/2014/10/Arretedu3decembre1987infosurlesprix.pdf

LE LIVRE : prix, vente, promotion

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