L’ESSENTIEL SUR

CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63www.territorial-editions.fr [ISSN : 1625-855X – ISBN :                                ]Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com

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Le jugement  des offres  

dans les marchés publics 

Les marchés publics représentent un enjeu stratégique et économique majeur pour les pouvoirs adjudicateurs. C'est pourquoi il est capital d'obtenir et de choi-sir pour chaque marché l'offre économiquement la plus avantageuse : celle qui correspond le mieux aux besoins et attentes de la personne publique, des points de vue technique, qualitatif et, bien sûr, financier.Dans ce cadre, le choix des éléments d'appréciation de l'offre, de leur déclinaison en critères pondérés et des modalités de notation se révèle crucial car il permet d'identifier les meilleures offres. Et pourtant, cette démarche ne s'improvise pas. Elle requiert une réflexion approfondie sur les pratiques existantes et, le plus souvent, pour une meilleure optimisation, une unification des méthodes d'analyse.Cet ouvrage, pratique et concret, doit permettre à chaque acheteur de réussir ses achats dans le respect des règles et des principes de la commande publique, éclairés par la jurisprudence. Son objectif est d'encadrer les acheteurs dans l'op-timisation de cette phase délicate qu'est le jugement des offres.

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Le jugement des offres  dans les marchés publics 

Hervé Huguet est le fondateur du cabinet Citia. Expert en organisation et optimisation des achats, il a accumulé une très grande expérience dans le jugement des offres.

Yves-Simon Le Naëlou est consultant associé du cabinet Citia. Il mène des missions d'assistance à maîtrise d'ouvrage et prend souvent en charge l'analyse des offres. Responsable de la formation de Citia, il anime des sessions sur le jugement des offres.

978-2-8186-1114-2

Hervé Huguet Yves-Simon Le Naëlou

  

Le jugement des offres dans les

marchés publics Hervé HUGUET

Fondateur du cabinet Citia, expert en achat public et

Yves-Simon LE NAËLOUConsultant associé du cabinet Citia

Groupe TerritorialCS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63

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Collection « L’Essentiel sur » - Réf. : BK 138 - Juin 2016

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Avertissement de l’éditeur :La lecture de cet ouvrage ne peut en aucun cas dispenser le lecteur

de recourir à un professionnel du droit.

ISBN version numérique :ISBN : © Groupe Territorial, Voiron

978-2-8186-1114-2978-2-8186-1115-9

Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Juillet 2016Dépôt légal à parution

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Sommaire

Sommaire

Introduction ............................................................................................................................................. p. 5

Partie 1 Du besoin au jugement des offres

I • Définir le besoin au juste nécessaire ............................................................... p. 9

A - La définition du besoin, préalable à tout achat ............................................................... p. 9

B - Le juste nécessaire ...............................................................................................................................p. 10

C - Le coût global ........................................................................................................................................p. 11

D - Les variantes ..........................................................................................................................................p. 13

E - Les options ...............................................................................................................................................p. 15

F - Les PSE ........................................................................................................................................................p. 16

II • Choisir le partenaire le plus adapté .............................................................p. 18

A - Le partenaire idéal .............................................................................................................................p. 18

B - Les règles du jeu ...................................................................................................................................p. 18

C - Le partenaire adapté à l’achat ..................................................................................................p. 19

D - Les études et échanges préalables ...........................................................................................p. 20

Partie 2 Les critères, une nécessité

I • Les critères, outils de sélection ............................................................................p. 23

A - Critères de jugement des offres ..................................................................................................p. 23

1. Le critère « prix » ................................................................................................................................p. 23

2. Le critère « technique » ...................................................................................................................p. 24

3. Autres critères qualitatifs .................................................................................................................p. 25

B - L’offre économiquement la plus avantageuse : du bon usage des critères .....p. 26

1. Une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ................p. 26

2. Critères de prise en compte du développement durable .................................................p. 27

3. Un nouveau cadre réglementaire ................................................................................................p. 29

C - Les critères interdits et comment trouver des solutions alternatives .................p. 32

II • Le principe de pondération .....................................................................................p. 33

A - Pondération et hiérarchisation : deux approches ...........................................................p. 33

B - Le principe de la pondération : une obligation légale ................................................p. 34

1. Pas d’exception, même pour les marchés de défense .......................................................p. 34

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2. La procédure de concours n’est plus une exception ..........................................................p. 35

3. Le curseur ...............................................................................................................................................p. 35

C - La notion de fourchette de pondération ..............................................................................p. 35

III • L’offre conforme ..................................................................................................................p. 37

A - De la forme… ........................................................................................................................................p. 37

B - … au fond ................................................................................................................................................p. 38

C - La nouvelle possibilité de régularisation des offres irrégulières ............................p. 39

D - Le cadre de réponse, un outil ......................................................................................................p. 40

IV • Critères et sous-critères .............................................................................................p. 41

A - Le principe du recours à des sous-critères : affiner son analyse ............................p. 42

B - Une obligation de transparence ................................................................................................p. 43

C - Choisir entre critères et sous-critères ......................................................................................p. 44

Partie 3 Les modalités de notation

I • Le chaînon manquant .......................................................................................................p. 49

A - Des critères pondérés à la notation des offres .................................................................p. 49

B - Une critique de fond ..........................................................................................................................p. 50

C - Quelle échelle ? ......................................................................................................................................p. 51

D - Conjuguer efficacité et lisibilité..................................................................................................p. 52

E - Échelle technique et échelle de valeur ....................................................................................p. 52

II • De l’offre à son classement .....................................................................................p. 53

A - Une démarche en trois étapes .....................................................................................................p. 53

B - Analyse du contenu au regard des critères .........................................................................p. 53

1. Les critères quantifiables ..................................................................................................................p. 53

2. Les critères qualifiables .....................................................................................................................p. 55

3. Sous le sous-critère, la plage ? .......................................................................................................p. 56

4. Après analyse de l’ensemble des critères .................................................................................p. 57

C - Du contenu aux notes ......................................................................................................................p. 57

1. Des pratiques peu recommandables ..........................................................................................p. 57

2. Rendre compte des écarts entre les offres ...............................................................................p. 59

3. Les offres sont le référentiel : « le marché a raison ! » .........................................................p. 60

D - Les notes, la pondération, le classement .............................................................................p. 61

Conclusion ................................................................................................................................................p. 65

Introduction

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Introduction

L’achat public est un levier économique incontestable, représentant près de 15 % du produit intérieur brut français qui s’élevait à 2 085 milliards d’euros en 20151. Utiliser au mieux l’argent public peut être envisagé du seul point de vue économique ou de celui de l’éthique, voire du pragma-tisme. Il est également possible d’y ajouter une dimension sociale ou de développement durable.

Quelle que soit l’approche retenue, l’achat est avant tout la réponse à un besoin qu’il importe d’analyser et de décrire au mieux afin que la réponse soit la plus adaptée. Mais comment reconnaître la bonne solution sans des outils de mesure efficaces et le plus impartiaux possible ?

Un bon achat nécessite un bon fournisseur, de bons produits, ou services, et une bonne réalisation. Il s’agit pour l’acheteur d’identifier l’ensemble de ces éléments d’excellence.

Le pêcheur averti ne part jamais sans avoir décidé quels poissons il souhaite ramener. Pour ce faire, il choisit la ligne, l’appât ou le filet adapté. Il étudie avec soin le site dans lequel il aura le plus de chance de trouver le meilleur poisson. L’acheteur n’agit pas différemment lorsqu’il organise sa publicité et définit avec soin les critères qui lui permettront, dans un premier temps, de sélectionner les entreprises capables de répondre à son besoin et, dans un second temps, de faire émerger, de l’ensemble, la meilleure solution.

Le droit de la commande publique ne fait que rappeler les fondamentaux d’un bon achat : concurrence, transparence, égalité de traitement, effica-cité de la commande publique et bonne utilisation des deniers publics. De même, il rappelle que la nature et l’étendue des besoins à satisfaire doivent être déterminées avant de lancer une procédure d’achat, dont la finalité est de répondre à ces besoins, tout en intégrant la dimension de développement durable.

Nota Dans le présent ouvrage, les abréviations retenues sont : ORMP : ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés

publics ; DRMP : décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

1 Source Insee.

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Partie 1

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Partie 1 : Du besoin au jugement des offres

I • Définir le besoin au juste nécessaire

A - La définition du besoin, préalable à tout achat

Article 30 de l’ORMP « I. - La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des

objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins ».

Cette injonction, si elle s’impose à tout acheteur, relève du bon sens. La difficulté vient du fait que, le plus souvent, le besoin s’estompe devant la solution pressentie pour y répondre. Il arrive même que la solution précède le besoin : « je veux ça ! ». Ce phénomène peut résulter d’une démarche commerciale particulièrement efficace.

L’achat public est avant tout un achat. Comme les achats d’un particulier, il peut être un achat de nécessité ou de confort, voire impulsif. Lorsqu’il s’agit d’achat public, le caractère impulsif ne devrait pas pouvoir exister, la réglementation imposant mise en concurrence, délais et autres critères de jugement des offres…

Les fonctions que sont la définition du besoin et la recherche de la solution doivent être confiées à des acteurs différents. Ainsi sera-t-il possible d’exa-miner le besoin indépendamment de la solution, cette dernière découlant de celui-ci.

Un « référent » doit être le garant de l’expression du besoin et le contrôleur du fait que l’achat correspond effectivement au besoin initialement décrit.En effet, il peut arriver qu’à la suite de dérives successives l’achat réponde parfaitement à la solution élaborée mais pas du tout au besoin exprimé à l’origine. Cet état de fait engendre rapidement le mécontentement des utilisateurs. Il peut même déboucher sur l’abandon de la solution achetée, sans que puisse être remboursé l’achat qui aura répondu à un cahier des charges inadapté mais que le fournisseur aura scrupuleusement respecté.

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Partie 1 : Du besoin au jugement des offres

B - Le juste nécessaire

L’achat est devenu un levier économique majeur pour les collectivités. La réduction des budgets ne doit pas les paralyser. La principale piste pour continuer à agir dans un environnement économique contraint est l’évalua-tion de chaque projet « au juste nécessaire ». Par exemple quand il s’agit de fournitures que leurs agents seront amenés à utiliser (un ordinateur, un véhicule, un logiciel, une tondeuse…).

Le besoin doit être décomposé en éléments « primaires » afin de vérifier jusqu’où il doit être défini. Chaque composante devrait ensuite être exa-minée à l’aune des 4 P :1/ Pour qui ?2/ Pour quoi ?3/ Pour quand ?4/ Pour combien de temps ?

1/ Les usagers doivent être au centre de la réflexion. C’est pour eux que l’achat est effectué. Il convient cependant d’être vigilant : les usagers ne raisonnent pas toujours en termes de besoin mais souvent en termes de solution, qu’ils ont vue ou expérimentée.

2/ La finalité de l’achat doit être évidente. Un utilisateur peut avoir une perception du besoin différente de celle de sa hiérarchie. Pour éviter malentendus ou mécontentements, un achat efficace nécessite un consensus sur la définition du besoin.

3/ La notion de temps est primordiale. Les collectivités sont soumises à l’annualité budgétaire, qui oblige à évaluer les achats au cours de l’année N-1 pour l’année N. Au moment de lancer l’achat (année N) il conviendra de vérifier que le besoin existe toujours, sous la même forme, et éventuellement d’actualiser la solution envisagée.

4/ La durée d’un achat doit être mise en perspective par rapport à la durée de vie du bien lui-même et aux règles de la mise en concurrence. Si le bien nécessite une maintenance, cette dernière doit être prévue à l’ori-gine pour évaluer le coût global et en prévoir le cadre juridique adapté. Pour un service « banal » et « répétitif » (nettoyage, gardiennage, etc.), la remise en concurrence doit être régulière (par exemple tous les deux ans), surtout lorsque la réglementation prévoit la reprise des personnels par le nouvel attributaire.

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Partie 1 : Du besoin au jugement des offres

Il convient de remonter à l’origine du besoin, à son essence même. La recherche de l’essentiel permet d’éliminer tout superflu générateur de coûts inutiles.

Exemple À l’occasion de l’achat d’une imprimante multifonctions (impression, scan, copies), une première question pourrait être : combien d’impres-

sions-copies par mois ? Mais cette question en amène une autre : des copies pour quoi faire ? Il s’agit de communication : quelles règles internes existent (ou pas) en la matière ? Toutes ces copies circulent ou sont stockées… sous quelle forme ? Sont-elles archivées ? Comment ? L’imprimante n’est pas le besoin. Elle n’est qu’une solution possible à un besoin qui reste à définir. Qui prend la main : l’informatique ? La communication ? L’organisation ? Il faudra bien, à un moment, fixer le curseur et décider où se situe le besoin, sous quelle forme il s’exprime, qui est responsable de cette expression. Il n’est pas possible de faire l’économie de toutes ces interrogations. La détermination de règles précises en termes de circulation de l’information est généralement source importante d’économies. Limiter le nombre de destinataires d’une même information permet de limiter le nombre (donc le coût) de copies à émettre, à stocker (autre coût) et d’épargner le temps passé à prendre connais-sance d’informations non essentielles (nouveau coût). Remplacer, sans règles, une copie papier par un enregistrement informatique est générateur de coûts qui peuvent être évités. En effet le stockage et la circulation des données coûtent cher. Il est indispensable, ici aussi, de viser l’essentiel pour limiter les coûts. Enfin, la lecture de courriels inutiles peut facilement représenter une demi-heure par jour. Soit près de quinze jours par an (à valoriser sur la base du salaire du destinataire).

C - Le coût global

Le coût d’un achat ne se limite pas, ainsi que le pensent trop souvent les per-sonnes intéressées, à la seule acquisition. Le coût d’une opération d’achat doit être calculé de la conception à la possession puis à la séparation.

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Partie 1 : Du besoin au jugement des offres

Les différents coûts d’un achat

Les coûts de préparation sont préalables au lancement de la consultation. Il est important de les connaître et de les maîtriser.

Le coût d’acquisition est celui sur lequel se fondent trop souvent les col-lectivités pour budgéter leurs achats. Mais la possession, l’utilisation et la séparation doivent être évaluées dès la préparation pour connaître le coût réel d’un achat et le traduire dans le budget de la collectivité.

Il est essentiel d’effectuer la distinction entre possession et utilisation. Il est toujours possible d’acquérir un bien dont la possession ne soit pas coûteuse en soi mais dont l’utilisation peut se révéler extrêmement dispendieuse.

Exemple Il est toujours possible de trouver un photocopieur multifonctions au meilleur rapport qualité/prix, tant du point de vue de l’acquisition que

de celui de la maintenance au travers des coûts copies (noir et blanc et couleur). Si aucune règle n’est fixée quant à son utilisation, le risque est de s’exposer à une surconsommation de copies (impressions ou photocopies), de papier (recto plutôt que recto verso) et à un recours déraisonnable à la couleur (dont le prix peut être quasiment dix fois supérieur à celui du noir et blanc).

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Partie 1 : Du besoin au jugement des offres

La phase de séparation, dernière phase du cycle de vie d’un bien, recouvre les processus de séparation, de recyclage ou de destruction.

Exemple Comme toute personne morale, une collectivité doit prendre en compte l’élimination de ses matériels électroniques (en particulier infor-

matiques). Il est donc fortement conseillé d’intégrer, par exemple, dans le coût global d’un marché de location de photocopieurs multifonctions, aussi bien la reprise des matériels à remplacer que celle, à la fin de la location, des matériels mis en place.

D - Les variantes

Définir le besoin au juste nécessaire n’empêche pas que des incertitudes demeurent quant à à la solution la plus adaptée. Il est possible de lever certaines de ces interrogations lors du choix de l’offre par la possibilité laissée aux candidats de proposer des variantes.

Le droit de la commande publique issu de la réforme du 1er avril 2016 a opéré la fusion, sous le terme de « variantes », de plusieurs notions existant jusque-là : les variantes au sens de l’article 50 de feu le Code des marchés publics mais également les prestations supplémentaires éventuelles (PSE) ou les prestations alternatives éventuelles (PAE).

Le Conseil d’État2 a défini les variantes, présentées à l’initiative des can-didats, comme « des modifications […] de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation ». La direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie et des Finances (DAJ) distingue les variantes, à l’initiative des soumissionnaires, des solutions alternatives, à l’initiative de l’acheteur (cf. la fiche technique éditée par la DAJ : L’examen des offres).

Le DRMP (article 58) prévoit les conditions dans lesquelles l’acheteur peut autoriser les variantes.

Le même article 58 du DRMP précise le recours aux variantes, selon que l’acheteur est un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice et selon que la procédure est formalisée ou adaptée :

2 CE, 5 janvier 2011, Société Technologie Alpine Sécurité et Commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206.

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Article 58 du DRMP « I. - Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes :

1° Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée : a) Lorsque le marché public est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ; b) Lorsque le marché public est passé par une entité adjudicatrice, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confir-mer l’intérêt ; 2° Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation. »

S’il a la possibilité d’autoriser les variantes, l’acheteur peut également exiger que les candidats présentent des variantes.

Article 58 du DRMP « II. – L’acheteur peut exiger la présentation de variantes. Dans ce cas, il l’indique dans l’avis d’appel à la concurrence, dans l’invitation à confirmer

l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation. »

Qu’il autorise ou exige, l’acheteur « mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation » (art. 58 DRMP).

Enfin, l’acheteur ne pourra pas rejeter une variante « au seul motif qu’elle aboutirait, si elle était retenue, à un marché public de services au lieu d’un marché public de fournitures ou à un marché public de fournitures au lieu d’un marché public de services » (art. 58 DRMP).

Le jugement des offres s’effectue selon les mêmes critères pour les offres de base et les variantes (art. 62/V du DRMP).

Selon la DAJ, dans sa fiche technique sur l’examen des offres, l’acheteur devrait opérer un premier classement entre les offres de base et un autre entre les variantes. Dans un second temps, il comparerait la meilleure offre de base à la meilleure offre variante. Il retiendrait alors l’offre économique-ment la plus avantageuse au regard des critères d’attribution. Il effectuerait les mêmes opérations en cas de solutions alternatives qu’il aurait exigées.Ce détour avait son sens à l’époque de la hiérarchisation des critères. Aujourd’hui, il nous semble inutile sachant que l’acheteur retiendra au final l’offre économiquement la plus avantageuse, qu’elle soit offre de base ou

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variante, en application des mêmes critères et modalités de notation. Un classement unique direct de l’ensemble des offres de base et des variantes simplifie l’analyse, dans le respect des dispositions réglementaires.

Nota Il convient cependant de prendre en compte l’impact que peut avoir la variante sur le calcul du prix, en cas de simulation.

Ainsi, dans un appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché public d’exploitation et de maintenance d’installations de chauffage, de production d’eau chaude sanitaire et de ventilation de bâtiments communaux, un candidat a proposé une variante qui diminuait la consommation. Bien que ses prix unitaires soient plus élevés que ses concurrents, la solution variante, jugée sur des consom-mations moindres, était globalement moins chère. Saisi, le Conseil d’État3 a constaté que « si les offres de base des candidats ont été notées sur la base de quantités estimées identiques, les variantes l’ont été en prenant en considération les consommations estimées résultant des solutions techniques alter-natives proposées par les candidats à l’appui de leurs offres ». Dès lors, « le moyen tiré de ce que la méthode de notation du critère « prix » ne conduisait pas à attribuer la meilleure note à l’offre la plus avantageuse ne peut qu’être écarté ».

E - Les options

La réglementation européenne a fait évoluer la notion d’option. Dans sa définition, l’option correspond à un droit de choisir, d’acheter, que l’on exercera ou non ; l’option est aussi un accessoire que l’on se réserve de choisir ou non. Dans les marchés publics, l’option était utilisée pour per-mettre aux candidats de chiffrer un élément supplémentaire ou alternatif que le pouvoir adjudicateur se réservait la possibilité de choisir au moment de la signature du marché, généralement en fonction du prix proposé.

Aujourd’hui, ce terme est souvent utilisé à tort dans les marchés publics : la notion « d’option technique » correspond, de fait, à des prestations sup-plémentaires éventuelles (PSE).

Dans sa note Options et prestations supplémentaires éventuelles (PSE), la Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Économie et des Finances rappelle :

Options et prestations supplémentaires éventuelles (PSE), note de la DAJ « Les options constituent des prestations susceptibles de s’ajouter, sans re-

mise en concurrence, aux prestations commandées de manière ferme dans le cadre du

3 CE, 22 octobre 2014, n° 382495, inédit au Recueil Lebon.

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marché. Il peut s’agir de marchés de fournitures complémentaires (article 30/4° DRMP), de prestations similaires (article 30/7° DRMP), de marchés à tranches optionnelles (ar-ticle 77 DRMP ; cf. CE, 15 juin 2007, n° 299391, Ministre de la Défense), ou de marchés reconductibles. »

Les options sont « levées » en cours de marché. Il convient de noter que les marchés à tranches optionnelles sont des marchés à option qui doivent être annoncés comme tels dans les avis d’appel public à la concurrence.

Les options doivent donc être annoncées. Elles doivent être prises en compte pour estimer le montant du marché. Cette estimation doit, en effet, intégrer toutes les options prévues.

F - Les PSE

La DAJ précise :

Options et prestations supplémentaires éventuelles (PSE), note de la DAJ « Le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de proposer, dans

leur offre, des prestations supplémentaires éventuelles (PSE), qu’il se réserve le droit de commander ou non. Ces prestations doivent être en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges doit définir avec précision leurs spécifications tech-niques. »

Concernant le jugement des offres, il convient de distinguer le cas dans lequel les PSE sont imposées (obligatoires) de celui dans lequel elles ne sont pas imposées (non obligatoires).

Options et prestations supplémentaires éventuelles (PSE), note de la DAJ « Lorsque les prestations supplémentaires sont imposées par le pouvoir

adjudicateur, ce dernier va évaluer et classer les offres en tenant compte de l’offre de base et des PSE réunies. Dans cette hypothèse, l’absence de ces prestations dans l’offre d’un candidat rend cette dernière irrégulière et, en conséquence, impose son rejet. »

Il faudra dès lors effectuer un premier classement des offres sans la PSE puis un autre avec la PSE. Le problème se complexifie en cas de PSE mul-tiples : il existera autant de classements que de combinatoires entre ces différentes PSE.