Lascoumes normes juridiques

5/8/2018 Lascoumes normes juridiques

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NORMES JURIDIQUESET MISE EN rnUVREDES POLITIQUES PUBLIQUES

par Pierre LASCOUMES

r Les analyses de politique publique en langue francaise ont,jusqu'a present, accorde peu d'importance a la dimension juridi-Lquede celles-ci, Les travaux concernant les prises de decision, lamise en oeuvre ou I'evaluation ont privilegie les approches orga-nisationnelles et econorniques'. Les instruments normatifs utilisespour cadrer et diffuser cespolitiques ont ainsi He moins envisa-ges en eux-memes que sous l'angle de leurs effets. Pourtant, ilestrare, voire exceptionnel, qu'une nouvelle orientation ou un chan-gement dans l'action publique ne s'accompagne pas d'une produc-tion normative specifique. Ceci est inherent a tout Etat dedroit.Comment alors prendre en compte ces regles dans l'analyse ? Sont-elles une simple ecume sur la maree des pratiques politiques etdoit-on les tenir pour production negligeable? C'est ce que laisseentendre I'indifference qu'elles ant le plus souvent suscitee,

II n'en va pas de merne dans les pays anglo-saxons, ni enAlle-magne ou les traditions juridique, sociologique et politologiquesont en plus forte interaction-. Le contenu de la revue Law andpolicy temoigne en particulier de la vivacite de ce type dequestionnement '. L'essentiel des preoccupations concerne troisdomaines principaux qui se sont historiquement developpes dansl'ordre suivant: l'evaluation empirique des effets du droit a

1. J.-P.Nioche, De l'evaluation a l'analyse des politiques publiques , Revue fran-raise de Sciences polit iques, n" 1, 1982, p. 32 s.: J.-P.Nioche, R. Poinsard, PublicPolicy evaluation inFrance , Policy analysis and management, V, n? 1, 1985, p. 58 s.;J.C.Thoenig, e: L'analyse des politiques pubJiques , Les politiques publiques, Paris,PUF, 1986, p. 613.2. L'histoire des sciences sociales francaises devra un jour sepencher sur l'actueldecoupage des disciplines qui a vula science politique se tailler un espace indepen-dant dudroit et dela sociologic, et preserver son autonomie en accentuant des eli-vages, moins marques ailleurs, aux consequences non negligeabies dans la divisiondu travail scientifique entre ces trois disciplines.3. Ontrouve aussi regulierement des articles traitant des dimensions juridiquesdes politiques publiques dans des revues corume Law and Socie ty Rev iew, Poli cyAnalysi s and Management, Oxford Law Review, Yale Law Journal , etc.

L 'Annie sociologique, 1990, 40


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U"'U~"Uetenu I'attention, puisce furent Ies problemes d'organi-.sation juridique des institutions assurant la mise en ceuvre despolitiques, enfin, ce sont les roles des juristes experts dans les pri-ses de decision qui susciterent I'interet des chercheurs", Elles setrouvent completees par une recente reflexion epistemologique quis'interroge sur les conditions de production de ces savoirsv enparticulier sous l'angle des relations chercheur-commanditaire",

[

Certains travaux ont envisage le probleme plus precis des ins-truments d'intervention juridiques dans le cadre des politiquespubliques, mais c'etait dans un but typologique ou pour tracer dee grands panoramas sur la diversite et les lignes d'evolution desoutils disponibles", Cette prise en consideration de la dimensionjuridique dans les travaux allemands et anglo-saxons est d'autantplus bienvenue que tous s'accordent aujourd'hui pour reconnaitreque le cham observe n'est plus celui d'une stateless polity".

Sans ,retendre faire u r01 un yseur prrvi Egte;, sa rela-tive marginali~llSTes recnerche~reftectuees par-Ies socio-logues et les politologues de langue francaise est done une lacunedommageable. Certes, la dimension de coercition de l'action eta-tique degagee par Lowi? est parfois envisagee, mais, elle l'est ler plus souvent a travers des problematiques sommaires. Ouand ilestquestion des instruments juridiques, deux leitmotifs sont Ie plus

kJ 1 \ ~ ; ' ~ j . ~ ~ : : ! : : : . ~..~.;~. l , i..:.l.t.~n.t:.~_.a.~.ie.l~.d.aus'sfh)ecasloi1:?~com-

1L Nous entendons par interet protege , Iebien juridique construit par la for-malisation en droit de valeurs ei interets sociaux, materiels ou symboliques, parti-culiers ou generaux. Cette definition est reprise de R. von Jhering, L 'esprit du droitromain dans les dif ferentes phases de son developpemem (1862),Paris, A.Maresq,1865, p. 325-327.12. J.G.Padioleau, S. Charbonneau, Lamise en ceuvre d'une politique publiquereglementaire: Iedefrichement des bois et des Iorets , dans J, Padioleau, L'Etat auconcret, Paris, PUF, 1982, p. 137s.: C.A.Morand, Essai detheorie de la Ioi a I'occa-sion d'une etude demise enoeuvre . in J. Delley, C.Morand etal. ,Le droit en act ion,St Saphorln, Georgi, 1982,p. 307s.: E. Blankenburg, The waning of legality in theconcept of policy implementation , Law and Pol icy, VII, n?4, 1985, et La recher-che de I'efficacite de la loi. Reflexions sur I'etude de Ia mise en ceuvre , Droit e tSociete, n? 2, 1986, p.59 s.13. Cf, I'exernple de la reglementation des transports, in F. Dupuy, J.C. Thoenig,L'administratiori en miettes, Paris, Fayard, 1985,p. 189-193.Dans Ie meme sens, enmatiere de protection de I'environnement, P. Knoepfel, C. Larrue;. Distribution spa-tiale et mise en ceuvre d'une politique publique: Iecas de la pollution atrnospherl-que ", Politiques et Management Publics, n? 2, 1985, p. 43s.


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ylexifier unpeu les approch~Lasslques des_~i!~~~-Git..s:grle social. Nous nous attacherons.-ayt.anLaJa.production et a I'uti-

--usation d~~s (normes d'app-ncaTlondu:aroft de~sde 1~~1l ceuvre qu'aux effets en"retour de cesnornIe"S-secolldaires sur la_r~Iem~!!_tatiOii]:)Jin~lPale. u~aeIlrrirtation'aOlITtr~complie ici~de~~ axes,

synchronique et diachronique. Dans le cadre de cet article, nous(0[E0us refererons principalement a l'analyse depolitiques publiquesG a caractere reglernentaire-" (fiscalite, environnement, travail, loge-ent) et, a I'interieur de celles-ci, nous privilegierons l'etude des

processus et structures de mise en oeuvre". Toutefois, ilne fau-drait pas en deduire que ce sont les seuls terrains pour lesquelsune approche juridique soit pertinente.

- Au plan synchronique, tout comme les politiques publiquesreglementaires, celles de typ distributif et redistributi compor-tent souvent d'importants volets iuridigu~~.!CU !E~._parcequ'elles exigentLLesE~ill~ment, _ladefinition et la form~lisation

(de situations et d'identites s~iques:~Qu'antau:ipoHtrques cons-e/\_;itutive~"i plus~' raison a des outils juridiques

puisqu'elles .fixent les regles d'exercice du pouvoir Iui-meme.- Auplan diachronique, lemoment de mise en oeuvre de telleau telle politique n'est pas exclusivement celui au intervient ladimension juridique, Les temps prealables d'identification des pro-blemes, de choix de solution et de prise de decision, voient l'inter-vention de normes legales, dans la mesure ou celles-ci offrentsouvent des categories eprouvees pour penser des questions nou-velles et des schemas prelegitimes pour en assurer la mise enforme publique. Le secteur des" nouvelles technologies }}et de la bio-ethique en constitue un exemple tres actuel'>, Quant auxphases d'evaluation et de terminaison de l'action politique, ellessont regulierement traversees par des debats sur les aspects juri-diques. Les instruments utilises etaient-ils adequats ? D'autres,plus incitatifs ou plus contraignants sont-ils a envisager? Unereforme des dispositifs en vigueur est-elle necessaire ?Ainsi, Ia reflexion sur la place du droit dans les politiques publi-

ques conduit a approfondir I'analyse des instruments etatiques, la!comprehension de leurs formes, l'objectivation de leurs mode~d'action et le reperagede leurs transformations contemporaines]Parallelement, cette recherche peut contribuer a enrichir laconnaissance juridique, en particulier celie du droit en action , , \r-:y,et celle des changements dans les activites demobilisation du droit Ppar les differents types d'acteurs sociaux. Enfin, a un niveau plusabstrait, ils'agit aussi de participer a la critique des conceptionsmonistes du droit etatique et au developpement des approches plu-ralistes des rapports legaux entre centre et peripherie'".

I. - RATIONALISATION DE L'ECHEC DES POLITIQUES PUBLIQUESET PROBLE-MATIQUE DE L'INEFFECTIVITE DU DROIT

1. Unconstat recurrent, l'inejjectivite du droitLes travaux d'evaluation des politiques publiques se sont deve-

loppes auxEtats-Unis, puis en Europe, dans le courantdes anneessoixaii.t~-dix,afin de dresser lebilan des progranunes sociaux, sou-vefitambitieux (education, sante, aide sociale.xleveloppement corn-munautaire) qui avaient domine les interventions etatiques de ladecennie precedente'", Il s'agissait aussi d'essayer de comprendrepourquoi, malgre l'importance inegaleedesbudgetsIneestis, lesechecsetaient aussi nombreux (objectif non atteint, cout dispro-p6rfidtme:~etc:res1~$'-effets'~perversaussi constilnts (detournementd'objectifs, autre population atteinte quecelle qui etait visee,ren-forcement bureaucratique comme effet principal, etc.).Avantd'etreune question de recherche pour les sociologues et les politologues,I'etude des mises en ceuvre a donc M e d'abord une question poli-tique. Elle repondait a des problemes de gouvernement des popu-lations et devait produire de nouvelles rationalisations. Ils'agissait

14. I. Padioleau, L'intervention reglernentaire de I'Etat : un cadre d'analyse ",L 'Etat au concret, Paris, PUF, 1982, p. 81 s.15. !'ur ce~t~distinction, voir Thoenig, op. cit., note 1,p.30 et R.Mayntz, Imple-mentation Politischer Programme. Empirische Porschungsberichte Kiinigstein Athe-naum, 1980. ' ,1.6.M.A.Hennit~e~ L'autonomie du droit par rapport it l'ordre technologique ",Cahiers STS Ordre Jund'que et ordre technologique; Paris, CNRS, 1986, p. 97 s.

17. J.G. Belley, L'Etat et Ia regulation juridique des societes globales, Pour uneproblematique du pluralisme juridique , Sociologie et societes, XVIII, n" 1, 1986,p. 28 s.18. Cette politique evaluative s'est depuis lnstitutionnalisee, 1% du budget de cha-que programme federal doit en effet etre consacre it de tels bilans. Les programmesde lutte contre la pauvrete et deprotection des minorites culturelles constituent tou-jours des centres d'interets importants : I.M. Meeker, Legal needs of the poor: pro-blems, priorities and attitudes , Law and Pol icy, VII, n? 2, 1985. The causes andpersistence of poverty, Policy Analysis and Management, IV, 1985, p,516s.; M.R.Anderson, Law and the protection ofcultural communities: the case ofnative ame-rican fisching rights , Law and Socie ty , IX, n? 2, 1987.


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Ie desappointement des decideurs et ..U,...tU1 .nTnT,n


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2. Droit impose ou droit mobilisable ? La place du droitdans les activites socialesa IDe fa contrainte a taction:Comrne en temoigne son etymologie, le terme.droit renvoie

dans notre culture a I'idee de direction donnee, voir~ decommandement/P. Leprocessus d'application du droit a tres~i6t

(ete percu comme un systerne d'imposition operant de I'exterieur) vers I'interieur (plus ou moins consciem) des sujets, comme une(? J l f contrainte agissant par la force o~ l'h~bit~de sur ,les a~ti~ites

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d'application du droit. SOUS cet angle, l'ordre juridique est=.sagepar Weber non comme un ensemble d'imperatifs mais commeun ensemble de ressources: un complexe demotifs agissant surl'activite humaine s+. Ce qui determine la "validite" d'une pres-

( cription, cen'est pas Iefait qu'elle soit "observee", mais Iefait queo certaines activites soient "orientees" en fonction d'elle ,,34. ~l>I;"X _ne se limite pas a la prise en compte des regles ayant un caractereetatiquc, il envisage egalernent, independamment de leur source,toutes celles ~tJ{..un ..efet_app~~s~_aEJ~.>~!!-I'J9:~9(_;ietereglesprofessi~~elies, de groupements prives, etc.)35.-'

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., Apartir de la, on peut developper une analogie entre activitesjuridiques et activites linguistiques. Ce qui interesse est moins lae: langue " (un certain etat des regles linguistiques ou juridiques)que les paroles" (lesoperations langagieres et juridiques) ainsiI que les conditions qui determinent les formes et les conditions de

'\__/ ces dernieres. Plus precisement encore, il s'agit d'envisager lesH modalites reciproques de passage de la langue a.la parole ,I : ",f'est-a.-dire du droit Iegifere au droit administre et inversement.1 \ '\ Nous envisagerons done le droit, moins comme il se pense que

I \ ) comme il se parle ",moins comme ils'enonce que comme ilest/(:2)_ agi, en nous interrogeant sur les determinations et les modalitesf \ . . . ~ / de ~ette actualisatio~ deBcom~etenc~s differentieIle.s des acteur.si lsOClaUX36. L'observation de la dimension performative des l.l.ctIb

vites juridiques est iei essentielle. JV~......'~~Contrairement aux perspectives habituelles qui placent dansleurs analyses Iejuge ,,'enmajeste , ce sont plutot les usagers duroit (administrateurs et administres) qui se trouvent places au"\entre de l'analyse des activites juridiques, ceci, independarnment )0n e toute validite juridique a priori. Car peu importe ici I'exactitude

\:::. \._de leurs analyses et le bien-fonde de leurs pretentious. La vie dudroit public passe d'abord par ces operations d'application parti-culieres et par les demandes de reglement des conflits qui en

\ \ \

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33. Ordre juridique et ordre economique , op. cit., note 30, p.322.34. In op. cit., note 30, p. 323.35. J.G. Belley, Con/lit social et pluralisme juridique, These droit, Universite deParis-H, 1978, p.62-70.36. Leterme competence est pris iei au sens linguistique (Chomsky). a savoir lesysteme forme par les regles (grammaire) et les elements auxquels ces regles s'appli-quent (lexique), integre par l'usager d'une langue naturelle et qui lui permet defor-mer un nombre indefini de phrases et de comprendre des phrases jamais entendues.La competence est virtualite dam l'actualisation constitue la performance.N.Chomsky, Aspe ct s of t he the ory of syn ta x, Cambridge, Massachussets UniversityPress, 1965.

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decoulent, bien oumal fondees, Laquestion principale est celledesconditions et des formes demobilisation pratique des regles et lacomprehension des regularites observables a l'analyse. X,;.2. Une approche interactiveDans cette perspective d'analyse des activites juridiques en ter-

.rnes de mobilisation du droit, deux grandes conceptions peuventetre enViSageeC-:=-=--'-~~------~~e!~J:'.:~t etre qualifiee de stratef!i:.iJ!:if:dans lamesure

ou elle envisage Ie droTfcommeun reservoir demodeles et d'ins-truments d'action, disponible pour chaque sujet pris isolement, Laquestion centrale est celle du choix opere par les acteurs entre telet tel instrument et des rationalites qui guident ses choix. Onconfronte alors les actions accomplies aux modeles offerts. Latheorie de la rationalite limitee de Simon-? peut etre utilise~ icfdans la mesure O U l'on considere que chaque type d'acteur n'a pasacces a la totalite des ressources juridiques theoriqlJe.s,iii


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dans des choix exclusifs, des couloirs sans conunu-nication.r - La seconde perspective, qui aete~~len.Jl:?ci,-~.llVJ!~ua-lifiee-cl1fnteractiye:tWnsla-mesureo{:Cdle considere, contrairementaiaprec~d~;;:te:-, que les situations de qualification et de reglementn'enserrent pas les acteurs dans des-rnoules __~igl~~;_~ais auc-ri~traire que les actions observables sont autant le produft dessituations creees que des cadres preexistants. Le droitestalorsenvisage comme offrant des elements (en nombre variable) de defi-nition dli"cadre d'une situation. Ce ne sont pas les acteurs pris iso-lem~plqui vont construire le cadre d'un point de vue unilateral;mais-e'est Iejeu interactif qui va faire que l'on se trouvera danstelle ou telle situation, cadree a la fois au plan juridique et socio-logique. NousnousappuYbfisieisur les apports de l'ethno-methodclogie ",

L Cette perspective s\~~_~isG_e__gL~c::~_~ acqui_sd'u:t.ls~rj:e.jrlno~b~ed~~-e~herche; de sociologie du reglemeI!L4~~_i:_onflits.Elles ont m o n f re , : i p a r t i i - cFexemple~s-drv-ers:qu~~(~:X_~_p~~~~~~p-portunivOqlle eritfe-dr6iff-slt~~il'ri_:pf~~~~~Sf7_g_l! t ,_~hLCOll=traireJes_contextesd'actlorfqu!:assurent Ie choix.des qualifications

___t_4~"yoiesd~r~~l~m~~t-~t ~~~-~;;~d~-f~~~l extlr1~~~pr~de-termin~~:5ans-ces situations confIictuelIes apparemment slmilai-res, differents travaux ont souligne a quel point pouvaient varierles formes juridiques mobilisees pour nommer un problerne, pourformuler les demandes, ainsi que les voies procedurales suiviespour le reglement. De plus, la superposition et l'enchevetrementdes instances purement negociatrices, juridictionnelles et non-juridictionnelles et I'importance des jeux de passage de l'une al'autre ont He regulierement soulignes-".

Trois_ I?:2tio~.~."",p~n:e.tten:_~ped'approche40:~- - - _ w _ 1. L 'identite .d'acuan: la definition des elements de la situationd'app1katk;; du dr~it depend des identites d'action organisees par

4} 38. H. Garfinkel. " La contribution de I'ethnomethodologie it la recherche socio-logique , Societes, septembre 1981. p.35-39.39, E, Serverin et al. , Act ions et interactions dans l 'ins ti tu tion judic iaire, op. c it .,note 2 et La conciliation et le traitement non juridictionnel des con/Zits prives, Cercrid-Commissariat au Plan, 1985. F. Soubiran. Le recours a la jus ti ce dans les confl it s dutravail: histoire d'un detour. Paris. Cesdip, 1987.E. Joly-Sibuet, P. Lascoumes, Conflitsd'environnement et interets proteges par les associations de defense, Paris, ministerede lEnvironnement, 1988.40. P. Lascoumes, E_Severin, Ledroit comme activite sociale: pour une appro-che weberienne des activites juridiques ,Droit et Societe. n? 12. 1988.

Norrnes juridiques et politiques publiques 55les rextes. C'est elle qui determine les res sources mobilisatrices,La fonction sociale de l'acteur en tant que telle (inspecteur du tra-vail, assistante sociale, maire, prefet) importe moins que le titreau nom duquel ilse voit implique, Ch.~9ueacteur socia~oupublic dispose d'un potentiel d'identites d'action, plus ou moinsdiy~'tilli~~2~rnsiU;;:1ngen[eur-cfe~minesattacM a u l l ~ - D R T R - ( d i ~ - ; ; ~ -tion regionale de l'industrie et de la recherche) n'a pas les memespouvoirs, competence et interets selon qu'il agit au titre d'inspec-teur des installations classees ou a celui de responsable du deve-loppement industrieL Parallelement, un industriel auteur d'unepollution,n'est pas seulement un infracteur susceptible decondamnation penale'", II est d'abord engage dans un rapport desurveillance administrative en tant que responsable d'une usinesoumise a autorisation.2. La situation d'action: elle est produite de facon interactive enfo~ctlon~d~-diff~~~:;;_tesentites en presence, Cequi signifie d'unepart qu'il existe une possibilite de choix quant au monde d'entreeen situation et, d'autre part, que les voies de reglement sont sou-vent plurielles. L'observateur doit done bien connaitre l'ensemble~des regles pertinentesafm:ne-repererprecr-sement celte-s~trtsont-_.cril(_)htiIs6es-.cr:essd-cioiogues-debartfiiaf1'run~petl~hat.i:vement.sur..desterrilliis socio-juridiques ont parfois tendance a interpreter entermes de " regulation informelle , voire de non-droit" dessituations dont ils ne percoivent pas le cadrage juridique, commepar exemple les pratiques de transaction administrative, lesrecours gracieux, les remises de penalites, etc. Enfin, il faut tenircompte du fait qu'il y a de fortes inegalites entre les identitesd'action, dans leur capacite a produire des situations juridiques.~a question est alors___de~~_~oirui pe~.~~_g_~~i~~~=~,~~is de qui~t C0111Pl~_l_lt ? -'''- ..._-":.Le___c_l.~.rE~.4es--acti~accomplit egalement de faconinteractive : .

- tQutg:1i9.Qr_9JedmiLl:l_:menagees conditions de I'echange atintexhw[. de1a situation crei~~-L~~"~rguillerlt;--;;tp--;:oposrtiun-:Srlesont pas e;h;;;g~s'-a-e-ra~m~~;;-fac;:ondans le cadre de la mise en41. Ace seul niveau, quatre textes penaux au moins sont applicables. Laqualifi-cation retenue dependra alors en fait de la qualite de celui qui dressera l'eventuel .proces-verbal, cf, in op. cit., note 40.


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i> / &li;,ir,id'ulie'-'U""''''~~incitative42, dune politi que reglementairepolitique redistributive44 , ou d'une politique

part, ['activite de mise en oeuvre du droit doit etreenvisaaee de facon sequentielle, cornme W1eserie de situationsd'application. C'est done a tort que ron raisonne souvent, en par-ticulier lors d'evaluation, sur la base des seules sequences les plusvisibles. Celles-ci ont pu etre precedees d'autres sequences quipour etre moins percues, n'en ant pas mains ete creatrices d'effets:effets indirects, effets secondafres par rapport a ceux qui etaientsupposes, effets pas uniquemerit perversd!p-si,ja au l~~~~-voient des obJi.gftti~ctionnees, les acteurs de la mise en~~Vr~_1]~q:~ll!2.2QY=ent!~,


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I'angle de leurs effets dans Ies sytemes hierarchiques, essen-]:If:l1t::llJL'' lJLL comme techniques de resistance tt de prise d'autono-mie des agents vis-a-vis de leurs sutorites superieures, Par contreiln'avait pas envisage cette question sous I'angle de la gestion desinterfaces avec les administres et avec d'autres organisations.

""'~"'"1>arallelement a la 10i generale, ont ete mises en valeur les solu-tions apportees a la resolution des cas et des dossiers (toujoursparticuliers) qui constitue l'essentiel de l'activite administrativeordinaire, L'importance decisive des activites de negociation en vuede l'obtention d'arrangements }}entre fonctionnaires et adminis-tres a egalernent Me mise en exergue", Les solutions organisa-tionnelles locales, observees comme des reponses adaptatives au

" changement, ont particulierement retenu leur attention. La\'bonne oumauvaise volonte dans la recherche de reponse prag-i matique par les fonctionnaires et elus locaux est considereeI\ comme Ie facteur essentiel de reus site ou d'echec de toute politi-~e. Celle-ci est en effet toujours doublement menacee, Audepar_:t,elle peut n'etre pas recue ~~~~taI!..~u.t.dhibito~-r~-erre~se en oeuvre peut sombrer dans les pla-

"~.-arasaerii rOilllne(juLl~~1ouo114'('-Le-p~~~,(;ill'iage~du'r~tet(etsesdTff~rentes


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differentes sous les termes vagues d'accord ", -uegociation .arrangement ", regulation par le bas ,Pour en rester au planjuridique, un nombre non negligeable de ces activites peut etrejuridiquement qualifie, EIles n'ont d'informelles que l'apparence.Ainsi, des procedures de conciliation, des recours hierarchiquesou gracieux, des remises, l'octroi de delai, etc. peuvent apparaitrecomme des actions d'adaptation en marge du cadre formel, despratiques a l'ombre du droit ,,52. En fait, elles font partie desressources procedurales legal6~ dont disposent les acteurs admi-nistratifs pour accomplir leur mission.L'exernple Ie plus parlant est sans doute celui des transac-

tions fiscales et douanieres qui apparaissent pour beaucoup Iesiegememe de l'arbitraire et dti droit flou, d'ou les guillemets hon-teux et les sous-entendu qui les .accompagnent. En fait, ils'agitd'un ensemble d'activites juridiquement cadrees et au statut juri-dique fort (ne serait-ce que pour limiter les contestations). Cepen-dant, faute de connaitre l'importance des formesnon-juridictionnelles de reglement des conflits et a force de n'avoird'yeux que pour le juge, certains juristes et certains sociologuesne veulent voir dans ces activites que de I'informel=. ~ltevient du fait que laprocedure de transaction definit les formes -;;tles ;ffetsd)Jn;cco~crsans int~rv~I;;~~~tenud~' e~h~;g~sql


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Hart51. Cherchant a caracteriser Ie degre de complexite du.-"systeme juridique contemporain, ilfit de cette notion l'indicateurdes systemes de droit developpes'" et distingua trois sortes de.. ~~~le:;;~~n4~~~.fil.~~s 'ge,reconnaissance ..4..Le_!!e~:~entet de decisions"."i~~;~gressecondaires d'application, tel!~.~_g_~~~ous les conce-YQti.J_d~..e_m'::iliaa trDi~~at~QDe;-ceile des n~mes de deci-sion.Mais elies concernent des decideurs administratifs et non desjuges. ~s Gomm..rl!s principes~~~5!~.velop-p~.~.y_


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casuistiques entre fonctionnaires et adrni~~r.rait--ay&stpar:ler"-de-fie-t'ffi~.al.uatieft;--danSramesur~9lli:k.s-L,~_tr.~:,_ers,'-'~eI1es-qu;;a s'operer Ia:tentative demise en relation des faits, tou-jours particuliers, avec les regles generales. La question concreteest toujours du merne type: telle situation releve-t-elle, et dansquelle mesure, de telle disposition, et quelle solution luidonner ?62C~~s se p~~t~le_plus~~ la fo~deseuils, su~rt~J!L..s:~tjJ!f.J:l~YXt_Q_l!.g.~Q_l!~Sht;!~~.Ji' : J ! 1 _ _~.!:i~ur_~es

branchesde la~ll,~U~.ggiL~~situer le resultat negocie, II s'agit enfairae-rep~~~~c;ncrets q~ip~;illettenfaiix-" C"asmsfes que sont.les employes des services publics de classer et qualifier les situa-tions qui leur sont soumises. Quelques exemples feront compren-dre de quai il s'agit: quelest Ie delai de retard acceptable pourimposer des majorations ou des penalites de retard (declarationsfiscales, paiement des impots, versement des cotisations de secu-rite sociale), quelles sont les pieces composant tel dossier dedemande d'autorisation qui sont indispensables et quelles sont eel-les qui sont seulement optionnelles (permis de construire, projetd'etablissement industriel, demande d'agrement pour une associa-tion), au bout de combien de plaintes (etemanant de qui) considere-t-on qu'une visite d'inspection est indispensable (hygiene publique,travail clandestin, securite de chantier) ? Donnons pour finir unexemple lie a I'actualite. Il suffit de lire les textes (loi et decretj-'de decembre 1988 concernant Ie Revenu minimum d'insertion,pour voir I'importance qu'aura Ia fixation denormes secondairesdans la mise en oeuvre de cette politique redistributive (definitiondes personnes beneficiaires, engagements d'insertion, appreciationdes differentes composantes du RM I64 ).Lecontenu de ces normes varie considerablement selon les acti-

vites des services, mais on peut au moins en discerner quatregrands types. ! ! . J ' . . iLg,:>_..!l.Q~~~.~_~~~~nc!iQnnementdmini~ tif.?J!.ensstrict (delai, justificatif, acces a I'information), des normestec~~';;~(type de materiau utilisable, seuil de rej~t'poiI~~t--.62. Untravail piormier a ete accompli dans ce sens par A.Suppiot, Recherchesur I'application des textes relatifs a la pollution de I'eau d'origine industrielle ",Semaine juridique, n? 2692, 1975. Dans le merne sens, voir aussi Knoepfel, op. cit.,note 13.63. Loi n? 881088du 1/12/1988, 1.0. du 3/12/1988, p. 15119s., decret nO88-1106du 7/12/1988, 1.0. du 811211988. p. 15375.64. Ledispositif retenu prevoit une allocation differentielle calculee par compa-raison entre un revenu minimum general et les autres ressources dont beneficie ledemandeur.

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,acceptable, systeme.de securite exigiblet4~~.J1Qnn.es~ono.rnifll!-::S(situation financiere d'une entreprise, marchedeTemplorlocai~enfin, des normes politigues (poids respectifs des autorites poli-t~erues et des groupes d~pression locaux). IIn'est pas possi-ble de hierarchiser a priori ces normes l'esunes par rapport auxautres. Le jeu de Ia n~on resl?.!::_~~~dans un dou-~!felljY.S1em~nt.._au..c.as,aras.:..tollt..d..'.ahor...d.-celui_g_ui,' eRectuen9:tJlle,~paF"flel'TI'le->\l.is"a"yis...de.le..uJM~Wl~"s_gg~lJeurur,~! l~), IJ~,P.aLt:LQ__lJ!1LiDJ;l i , s~J1o.dg_f~,s . j ll f f~E~E~~.!YE~_de9..D:!!~~~I!tre~Ues.De plus, il s'agit souvent non d'appreciations successi~~;~'-rnais concomitantes (lecontenu de Ianorme economique ou poll-tique influant dans tel cas sur la fixation de Ia norme de gestionadministrative au technique et inversement dans tel autre cas).

iii. Les normes de reglement des conjlits : ce troisierne type denorme est destine a cadrer la resolution des situations conflictuel-les. Quel que soit Ie domaine concerne, une question est recur-rente: fQ!I!!!lut.lia.giJ:Jac~ux...resistance&.4es-a4ministr~adisciplinarisadon ? On,peut-ici.negageI"~tTois'15randS'1j'pes,~.u9r.,;:_.,mes de reglement des confIits.- ~R!"~!I}.!~resQlK~ent.la.%ig.t:l.laxi.s..atiQlL.\ face a une situa-

tion irreguliere, Iepremier reflexe de la plupart des services estnon pas I'imposition d'une sanction, mais la r~herche


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unC(111trat.Une telle forme jurid~que ne fait que preci~-.lites d'echange des , nen n es e contenu deceux-ci. C-;~~tP_l'~E!.~~IE~1}!_)_~E9~~g~s.l!Qr.p!"e.~~


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cise rarement en detail la facon dont les differents ~i:eaux admi- .nistratifs vont investir ce cadre d'acti~n et en mobIiIser.Ies re~-sources. Deux phenomenes de retroaction peuvent alors etr:__m!sen evidence, aanst'apptica:t:iorrdu drolt et dans sa transformatIOn.Ils constituent al.ltant de cas de "boucles e~J,"a~eset condllisenta-peILSer--diffeFmmentJe~is~~.tkmuillIgique. .Au systerne de droit classiquement pense sur le mode pyramI-

dal et organise selon des relations arborescentes, il apparait deplus enplus necessaire de substituer la representation de r~aux,avec leurs relations recursives e't leurS processtl'Sen boucle. IInes'agit pas ici de phenomenes de type [eed-back qui n'ont rien deparadoxa]. Iis'agit plu A e en relation de niveaux distincts.'Hl,I1l.~pr.!~cl~Jg~biIT~mee. Presentant de tel.les situa-tions, F. Ostparle de boucles etranges et de ~les enche-vetrees , IIemprunte ces notions a Hofstadter qui consacra unchapitre de son ouvrage aux boucles etranges dans le gouver-nement ,,71.

i. boucles etranges dans I'application du droit: tout d'abord,iI,app;:;~Ttq~iTe~~lii~~.tifs~~.tk.~Il~,~n~~ci._~~~~l,l~~~~_p.?litill-ues,surtoi:i:i:r6rSit~~.s~S9mR9Lt~J.JJJJn.eAiimensjonreglemHt.air:e.J!esont pas reellem!!l..t9,ttm.iL~lL~e central (parlement, ministere)

.,,::m-ais)c~liird;la peripherle, dan~t;~services exteEi.e~~~:hargesde l'e~4ii;;n~cecTcoIT';&;r~pleiii~i-rient-resanalyses d;un certain

-"'n-;;~b~-;;:-d'auteurs juridiques contemporains qui ont releve, nonsans embarras, un certain nombre de situations qui echappent ala representation hierarchique, lineaire et centralisee du droit'",L'observation empirl9.ue des conditions et for:nes .~ en

oeuvteLieSlJoitti:q~bliqties'f6Urrttf'Qe, nombreux exemples deces pI'(3cessU'S"t)t14'6A'~Q:rc!~r:F.R~!ifi::ii_fil!iiPi:i"fu~J:lJflereurinterpretatioii~et~~i!ib~titueI'Aeurs'i'>Fior.ites~,d~~LQ1?i~~ts gene-raux.-Ou""lon'~-;;itegalement les regles d'organisation dela vieadministrative locale s'imposer aux administres avec plus de for-ces qu'un texte publie au Journal officieLAi1!~itinterv.entiQn,puh]j-que semble reposer au m9.!ns.,_autant.,~ur,J:.exist~ns:,~t la"------~~~'

71. F. 051,M. Van de Kerchove, Creation et application circulaire ~u ?roit.Structure lineaire au circulaire du systeme juridique ", la lon s pour une theor ie cn -tique du droit , Bruxelles, rust, 1987, p. 183 s. D. Hofstadter, Godel, Escher, Bach, lesbrins d'une guirlande eternelle, Paris, 1985, p. 780 s. ... ..72. Ch.Eisenmann, L'entree en vigueur des nonnes administratives um[ate~a.Ies , Melanges Stassinopoulos, Paris, LGDJ, 1974, p. 201 s. et D.Mackie, op. cu.,note 54.

Normes juridiques et politiques publiques 69

comQinaiQ.4~~.L~gl~i>~~::9E._cl~_~!:~_.'~EEretation,e negociationet de:r.eglement.des,.cQnfJj:t~Lq!!~_J:!,r


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voir modifier, via les directions. departementales de l'agriculture, .les directives du ministere de l'environnement en ce domaine. Cedernier se trouve actuellement pris en cisaille entre les decisionseuropeennes restrictives en matiere de protection des especes etles attentes du {{parti des chasseurs . Tout une serie de circulai-res ont ainsi ete promulguees par la {(Direction de la protectionde la nature }}qui visent toutes a autoriser au cas par cas telle outelle forme de chasse ou de commerce d'especes protegees.Successivement attaque~spar des associations de defense de lanature, elles ont ere jugees illicites et annulees?", Cependant, con-cretement, ce sont aujourd'hui les federations de chasse et les gar-des qui leur sont affilies qui exercent sur Ieterrain lamaitrise deI'application des regles et qui font pression pour que Iecadre for-mel de reference soit mis en accord avec I'etat de leurs pratiques.0l1abOlHit.ain:'>ia des situations qui constituent d'autres cas de

c::~~b~1.l~lesetrang;e~,;daris1arrfesure~u,'en-fin--de compte, ce sont. ~ : ~ ;~~~ : i i [ ~1~ ; i~ !~ ! f o ;~ :~ !~~~~~ : ;donne d'autres eX~ll1pl~s..de..cequ'il ..nomme,.J.:l.~~~.~.nversions--'lega]es,;15.

III. - CONCLUSIONL'approche developpee ici demontre l'apport des perspectives

systemiques pour la comprehension de la place du droit dans lespolitiques publiques.Laprise en consideration des phenomenes normatifs secondai-

res, de leurs formes et de leurs effets de retroaction, contribue aetayer les analyses qui envisagent le systeme juridique comme unsysteme ouvert, un espace dejeu )}dans lequel on n'observe nide dures contraintes toujours sanctionnees, ni une indeterminationabsolue des pratiques/s.iL'existence de regles permet le develop-pementd'activites demobilisation interactives ou operentacteurs.--' ----74. Un exemple parmi beaucoup d'autres, I'annulation par IeConseil d'Etat Ie7 octobre 1988de 15arretes ministeriels autorisant dans autant de departements, Iachasse aux oiseaux d'eaux enjuillet et enaout, en violation dela directive europeennedu 2 avril 1979.75. E. Blankenburg, op. cit., note 12.76. M. van de Kerchove, F.Ost, " Systerne juridique et autopiese , Le systeme juri-dique entre ordre et desordre, Paris, PUF, 1988, p. 150s. et J. Chevallier, D. Loschak, Rationalite juridique et rationalite manageriale dans l'administration francaise "Revue [rancaise d'administratiori publique, n" 24, 1982, p. 679s.

Normes juridiques et politiques publiques 71

~~t .pub~ics.O~ peut dire dans. c~,s:~~.que lamise :~ ce"~:vre~ ~~',J2.?l~~.comiiie1'1hterpretatIOn du-.~~~~~~~~~~ii

'est pourquoi, en prolongement de ce travail, il serait pos'si-ble de proposer une classification des politiques publiques quirenonce aux distinctions a priori sur Ies degres de coercition desinstruments juridiques utilises et qui s'appuie, sur l'importance et1,~Sl?ETI"'~,_~~~E2r.m~~.,$e,cpndai,[~!>..~j~uxe pression~?~E.~o~fier ces ~o~es d~ f.o~~~e~t~s,ils aglfcte normes a fmble VISlb aite, ce quiconStITileaes sources e conflits constants dont ont parfois supro-fiter les mouvements de contestation des services administratifs(mouvements anti-fisc) et les partisans de la dereglernentation.Davis a dans ce sens propose, ily a quelques annees, l'objectiva-tion et Ie cadrage des pouvoirs admlnistra1:ifs-Utsc~7.Cette preocctrpatron est particulierementimporta:i1Te-(faIiS'le con-texte des societes post-industrielle~~lIes-ci se caracterisent parune inflation des normes secondaires au detriment de normeseE.i,~a~7S:- Led r o i t post-~'~re"D1eSe~it~d;;;~e ;~;~pi;~entresur l'elaboration de principes de gestion et l'organisation depro-cedures d'intervention que sur la definition de normessubstantielles?", Ces transformations de l'Etat de droit en un Etatdirectorial conduisent a envisager sous un jour renouvele la ques-tion classique de I'acces aux centres de decision et celle ducontrole democratique des pouvoirs.

X'

77. K.C. Davis, Administrative law treatise, University of San Diego Press, 1978.78. F.Ost, Juge-paciiicateur, [uge-arbitre, juge entraineur, trois modeles de justice,Bruxelles, FUSL, 1982, p. 30 s.79. Sur cette tendance a la proceduraltsation du droit contemporain, cf, G.Teub-ner, Substantive and reflexive elements in modem law, Law and socie ty review,XVII, 1983, p.239285; et H. Treiber, Prozedurale Rationalitat, eine verfahreneSache? , Zeitschrift fur Rechtssoziologie, VII, 1986, p. 244265.

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