L’essence des approches du droit cyberspatial et l ...14. Anna Maria BALSANO, « Un instrument...

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laquo Lrsquoessence des approches du droit cyberspatial et lrsquoopportuniteacute de la co-reacutegulation raquo Serge Kablan et Arthur OulaiumlRevue geacuteneacuterale de droit vol 39 ndeg 1 2009 p 5-49

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DOI 1072021026981ar

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D O C T R I N E

Lessence des approches du droit cyberspatial et lopportuniteacute

de la co-reacutegulation

SERGE KABLAN Professeur de droit Faculteacute des sciences de ladministration

Universiteacute Laval Queacutebec

ARTHUR OULAIuml

Professeur Faculteacute de droit Universiteacute de Sherbrooke Sherbrooke

REacuteSUMEacute ABSTRACT La preacutesente eacutetude situe la reacutealiteacute et limportance de Vactiviteacute reacutegulatrice des acteurs du cyberespace Le texte qui choisit langle de lanalyse juridique deacutefinit le cyberespace et eacutevalue son impact sur leffectiviteacute des normes formelles eacutetatiques Il tente ensuite de deacutemontrer comment le produit de lactiviteacute autoreacutegulatrice du cyberespace incarneacute par les normes informelles pourrait constituer le compleacutement normatif des normes formelles La deacutemonstration inclut la deacutefinition et lidentification des caractegraveres et des sources des normes informelles de mecircme que lappreacuteciation de leurs effets et du regard que les

This article deals with the realism and the value of regulatory activities of the users of cyberspace With a prospect of legal analysis the study defines the cyberspace and weigh up its impact on the effectivity of traditional State laws It then aims at explaining how the result of self-regulation activity expressed through informal rules could be considered as the normative balance of State laws The demonstration embraces both definition and recognition of the characteristics and sources of the informal rules just as the assessment of their effects and the glance that legislators and judges carry there It opens finally on the

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leacutegislateurs et les juges y portent Elle ouvre enfin sur les perspectives de cette approche de co-reacutegulation

prospects for this approach of co-regulation

Mots-cleacutes Autoreacuteglementashytion cyberespace normes informelles regravegles de la neacutetiquette lex informatica lex electronica

Key-words Self-regulation Cyberspace Informal rules Rules of netiquette Lex informatica Lex electronica

SOMMAIRE

Introduction 6

1 La nature du cyberespace et son impact sur reacuteflectiviteacute des normes formelles 9

11 Les limites de forme 10 12 Les limites de fond 12

2 De lopportuniteacute des normes informelles 19

21 Lessence des normes informelles 19

211 La Lex informatica et lutiliteacute de larchitecture 21 212 La nature de la Lex electronica 24

22 La rencontre entre les normes informelles et les normes forshymelles 35

221 Les normes informelles et le leacutegislateur 35 222 Les normes informelles et le juge 39

Conclusion 48

INTRODUCTION

1 Leacutemergence et le deacuteveloppement des technologies modernes de transmission et de traitement de linformation incarneacutes de maniegravere synoptique par le deacuteploiement du cybershyespace ont fait eacuteclore des questions juridiques nouvelles avec

KABLAN ET OULAIuml Droit cyberspatial et co-reacutegulation 7

une particulariteacute souvent imprimeacutee par le contexte eacutelectronishyque qui les voit naicirctre1 Le deacutenouement de ces preacuteoccupashytions qui pourrait permettre de preacuteciser lessence du droit propre agrave reacutegir les activiteacutes du cyberespace reflegravete une conshytroverse doctrinale2 que mecircme la jurisprudence encore embryonnaire dans le domaine ne parvient pas agrave trancher3 Dans cette contention la thegravese du non-droit a eacuteteacute indirecteshyment proclameacutee par une frange de la doctrine qui frappe par la rigiditeacute de son discours et dans le sillage de son affirshymation le cyberespace a eacuteteacute rebaptiseacute et repreacutesenteacute comme un laquo espace de liberteacute raquo ougrave le droit nest autre quun eacuteleacutement laquo [] allochtone porteur de reacutepression4raquo Cette mouvance anarcho-libertaire ou peut-ecirctre technarchiste5 a mecircme donneacute lieu agrave quelque solenniteacute le 8 feacutevrier 1996 avec une deacuteclarashytion dindeacutependance du cyberespace portant la marque de John Perry Barlow6 Nempecircche le cyberespace reste un espace social ougrave il est possible de seacuteduire ou de commercer

1 Notamment Georges VERMELLE laquoLimmateacuteriel et la reacutepressionraquo (1999) 43 Arch philo dr 213 219 Karim BENYEKHLEF laquoACLUV Reno pour la reconnaisshysance dun reacutegime propre agrave lInternet au regard de la liberteacute dexpressionraquo (1998) Lex Electronica [En ligne] httpwwwlex-electronicaorgarticlesv3-2benyekhl html (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)

2 Ludovic BERNARDEAU Massimiliano PACIFICO laquoInternet et le droit des contrats observations geacuteneacuterales et intervenantsraquo (1998) 1 RDU 32 40 et suiv Freacutedeacuterique OLIVIER Eacuteric BARBERY laquo Des reacuteseaux aux autoroutes de linformation Reacutevolution technique Reacutevolution juridiqueraquo (1996) JCR L 3926 Ejan MACKAAY laquoFaut-il reacuteglementer lInternetraquo Institut Euro 92 [En ligne] http www euro92comnewarticlephp3id_article=607 (Page consulteacutee le 28 janvier 2008) Alain WEBER laquoDroit de lInternet Agrave la recherche des pierres angulairesraquo (1996) 190 Expertise des systegravemes dinformation 274 275

3 Voir en matiegravere contractuelle les deacutecisions des tribunaux nord-ameacutericains sur le processus dacceptation en ligne Rudder c Microsoft Corporation (1999) 2 CRR (4th) 474 (CS J Ont) Killagen c Network Solutions 99 F Sup 2d 125 (D Mass 2000) Aspenderlcom Inc c Paysystems Corp 2005 IUCan 6494 (Qc CQ) Ticketmaster Corp v TicketsCom Inc 2000 WL 525390 2000 US Dist LEXIS 12987 Registercom Inc v Verio Inc 126 F Supp 2d 238 (SDNY 2000)

4 Michel VIVANT laquoInternet et modes de reacutegulationraquo (1997) 12 Cahiers du CRID 215 219

5 Neacuteologisme tireacute de lappellation que John Perry Barlow donne agrave sa theacuteoshyrie sur la gouvernance du cyberespace laquo Technarchy raquo voir agrave ce sujet [En ligne] httpcyberlawharvardedUis99governancebarlowhtmlgovernance2 (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)

6 Cofondateur de lEFF (Electronic Frontier Foundation) partisane dune libre expression dans le cyberespace [En ligne] httpwwwefforg (Page consulshyteacutee le 28 janvier 2008)

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tout autant que dans le monde de latome7 Alleacuteguer quil eacutechappe agrave la reacuteglementation ou au droit revient agrave leacuteriger en une espegravece de Far West virtuel avec pour seule loi celle du plus fort8 Or si la trivialiteacute de ce modegravele freine sa promotion quelle approche alternative ou plus preacuteciseacutement quel droit pourrait appreacutehender le cyberespace ou encadrer les activiteacutes qui sy deacuteroulent 2 Plusieurs trouvent les ressources approprieacutees dans la mouture actuelle du cadre juridique9 Il faut vite preacuteciser que leur argumentation est circonscrite agrave lapplication mutatis mutandis des normes formelles traditionnelles cest-agrave-dire du droit eacutetatique classique repoussant ainsi lintroduction de nouvelles normes pour semble-t-il preacutevenir une eacuteventuelle surproduction normative qui pourrait avoir des conseacutequences calamiteuses10 Persuadeacute que le triptyque technologie-information-communication na nullement paveacute la voie agrave une laquo reacutevolution raquon ce courant sapproprie la deacutefinition stricte de la reacuteglementation pour voir dans les institutions et les processus deacutemocratiques traditionnels les instruments par excellence habiliteacutes agrave trancher les questions de la vie juridique y compris celles nouvellement apparues du cyberespace12 Mais ces

7 M VIVANT loc cit note 4 8 Michel VIVANT (dir) Lamy Droit de linformatique et des reacuteseaux Paris

LamySA 2002 2535 9 Voir notamment Seacutebastien CANEVET laquo Le vide juridique nexiste pas raquo [En

ligne] http7wwwarticlellnettexindexphp3c=vide (Page consulteacutee le 20 juillet 2006) Ceacuteline KELLER Laurence DUPLAND laquo Faut-il reacuteglementer Internet Lapplicashytion du droit peacutenalraquo [En ligne] httpwwwdocforumtmfrpagesdebat33html (Page consulteacutee le 20 juillet 2006) A WEBER laquo Droit de lInternet Agrave la recherche des pierres angulaires raquo loc cit note 2

10 Jean-Pierre HENRY laquo Vers la fin de lEacutetat de droit raquo (1977) 6 RDP 1207 1232 Voir aussi Nicolas NlTSCH laquo Linflation juridique et ses conseacutequences raquo (1982) 27 Arch philo dr 161 166

11 Internet serait en effet une eacutevolution et non une reacutevolution du systegraveme de communication Et agrave vouloir agrave tout prix utiliser le vocable laquo reacutevolution raquo dans le contexte des autoroutes de linformation cest semble-t-il agrave laune de son acception familiegravere quil faudra lenvisager notamment comme traduisant une simple agitashytion une ebullition ou une effervescence Voir agrave ce propos F OLIVIER Eacute BARBERY loc cit note 2

12 La reacuteglementation dont il est question connaicirct une double deacutefinition la premiegravere deacutefinition est large et la deuxiegraveme est stricte La deacutefinition large envisage la reacuteglementation sous langle laquo [] des regravegles sappliquant aux contenus et aux prashytiques quelles reacutesultent de lintervention dun reacutegulateur public ou dautres orgashynismes raquo La consideacuteration restrictive de la reacuteglementation vise laquo [] les regravegles


normes formelles eacutetatiques permettent-elles de saisir la subsshytance de lactiviteacute de reacutegulation concernant le cyberespace La nature et la dimension hautement technique de ce meacutedium qui plus est connaicirct une eacutevolution hacircteacutee neacutedulcorent-elles pas reacuteflectiviteacute de ces normes justifiant par ricochet lopportuniteacute dune approche normative alternative Quid de cette approche alternative de sa nature de ses effets 3 Pour reacutepondre agrave ces interrogations nous deacutefinirons premiegraverement le cyberespace et tenterons didentifier ses impacts sur la conception et l application des normes forshymelles traditionnelles (1) Dans une perspective de droit comshypareacute nous tenterons deuxiegravemement de deacutemontrer comment les normes informelles pourraient constituer le compleacutement normatif du droit eacutetatique dans lencadrement juridique de certaines activiteacutes du cyberespace (2)

1 L A NATURE DU CYBERESPACE ET SON IMPACT SUR LEFFECTIVIumlTEacute DES NORMES FORMELLES

4 Le vocable laquocyberespaceraquo a eacuteteacute forgeacute par le ceacutelegravebre romancier William Gibson pour deacutesigner laquo [] une hallucishynation consensuelle veacutecue quotidiennement en toute leacutegaliteacute par des dizaines de millions dopeacuterateurs dans tous les pays par des gosses auxquels on enseigne les concepts matheacutemashyt iques [] Une r e p r eacute s e n t a t i o n g r a p h i q u e de donneacutees extraites des meacutemoires de tous les ordinateurs du systegraveme humain Une complexiteacute impensable Des traits de lumiegravere disposeacutes dans le non-espace de l espri t des mas et des constellations de donneacutees raquo13 Dans la litteacuterature fantastique il est ainsi fait allusion agrave une laquo[] eacuteconomie fluide de linforshymation centreacutee sur les eacutelectrodes du commerce transnational qui fournissent une interface neurologique directe14raquo

eacutedicteacutees par lautoriteacute publique pour modifier le reacutegime qui sest eacutetabli avant cette intervention Lintervention est entreprise pour corriger les reacutesultats jugeacutes indeacutesirashybles qui sont produits pour les milieux concerneacutes par le marcheacute raquo Voir au sujet de ces deacutefinitions Christian PAUL Du droit et des liberteacutes sur Internet rapport au preshymier ministre Paris La documentation franccedilaise 2001 p 31

13 William GIBSON Neuromancer Paris La deacutecouverte 1984 p 64 et suiv 14 Anna Maria BALSANO laquo Un instrument juridique international pour le

cyberespace Analyse comparative avec le droit de lespace extra-atmospheacuterique raquo dans Les dimensions internationales du droit du cyberespace Paris Eacuteconomica Eacutedishytion UNESCO 2000 p 161

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5 Disons dembleacutee que ce monde virtuel tel que deacutefini par W Gibson nexiste pas du moins pas pour linstant Tout au plus le cyberespace fait-il aujourdhui reacutefeacuterence agrave lespace ougrave se reacutealisent les interactions entre enti teacutes eacutelectroniques1 5 Dautres termes neacutes du mariage de l informatique avec la teacuteleacutecommunication deacutesignent agrave peu pregraves le mecircme pheacutenoshymegravene laquo Autoroute de linformation raquo laquo Infrastructure monshydiale de linformation raquo laquo Infosphegravere raquo ou ultimo laquo Internet raquo ou laquo le reacuteseau des reacuteseaux raquo Certes le cyberespace actuel qui procegravede de l interconnexion d ordinateurs ou de reacuteseaux nationaux reacutegionaux et proprieacutetaires est un pacircle reflet de ce quavait conccedilu W Gibson Mais il nen demeure pas moins probleacutematique au chapitre de la reacuteglementation des activiteacutes qui y ont cours Deux seacuteries de difficulteacutes peuvent ecirctre exposhyseacutees et analyseacutees en regard de lapplication des normes eacutetashytiques dans cet environnement dune part des difficulteacutes de forme qui eacutevoquent des consideacuterations plutocirct extrinsegraveques agrave ces normes et dautre part des difficulteacutes de fond relatives agrave leur substance

11 LES LIMITES DE FORME

6 Les premiegraveres difficulteacutes de forme naissent de la deacutelocalishysation du cyberespace16 Conseacutequence de ce caractegravere plushysieurs augurent linsuccegraves de la mise en œuvre de quelque reacuteglementation bacirctie sur le modegravele territorial traditionnel donc envisageacutee sur une base nationale17 Dabord parce que le cyberespace se joue des frontiegraveres cette approche soulegraveve dineacutevitables questions de leacutegitimiteacute Il semble en effet quune reacuteglementation par les normes eacutetatiques aura couramment des

15 Ibid 16 David G POST laquo Governing Cyberspace raquo (1996) 43 Wayne L Rev 155 155

et suiv 17 Voir sur ce point Jack L GOLDSMITH laquoAgainst Cyberanarchyraquo (1998)

UCLR 1199 [En ligne] httpcyberlawharvardedupropertyOOjurisdiction cyberanarchyedithtml (Page consulteacutee le 28 janvier 2008) Aussi James B FOUshyCAULT laquoCyberspace Surveillance Sovereignty and Hardwired Censorsraquo (1997) 66 U Cin L Rev Ill 178 John T DELACOURT laquoThe International Impact of Internet Regulationraquo (1997) 38 Harv Intl L J 207 eacutegalement Digital Equipment Corp v Altavista Technology Inc 960 F Supp 456 462 (D Mass 1997) American Libraries Associations v Pataki 969 F Supp 160 170 (S D NY 1997)


effets ex t r a t e r r i t o r i aux en p r eacute s e n t a n t un r i sque accru daffecter des activiteacutes cyberspatiales dont la source se trouve ailleurs cest-agrave-dire dans un Eacutetat autre que celui qui exerce son pouvoir normatif ou coercitif18 Dans ce contexte la somme des initiatives normatives isoleacutees des Eacutetats conduira indubitashyblement agrave une situation qui selon M Vivant laquo [] a pour conseacutequence de constituer neacutecessairement (quasi ineacutevitableshyment) en faute celui qui entend mettre en circulation un messhysage sur les reacuteseaux comment en effet ce message ne serait-il pas en contradiction avec au moins une des lois susceptibles de lappreacutehender raquo19 Il conclut laquo Il nest pas sain que le droit soit en quelque sorte par lui-mecircme pathogegravene raquo20 7 Plus fondamental lapplication du droit eacutetatique est trishybutaire de la capaciteacute des Etats agrave sengager physiquement agrave linteacuterieur de leurs juridictions geacuteographiquement eacutetablies du moins t h eacute o r i q u e m e n t 2 1 Or l a f f ranchissement des contraintes territoriales dans le cyberespace coupleacute au caracshytegravere virtuel de cet environnement eacutelectronique eacuteludent totashylement cette aptitude et pourraient affecter lexpression des pouvoirs normatif et coercitif dans cet environnement En lan 2002 leacuterection en Chine dune laquo cyber-muraille raquo devant les moteurs de recherche ameacutericains AltaVista et Google pour officiellement restreindre laccegraves aux sites agrave caractegravere pornographique ou au contenu malsain avait fait soupccedilonner l eacutetablissement de frontiegraveres dans un certain cyberespace chinois2 2 Mais la deacutelocalisation du monde vir tuel et les conseacutequences qui y sont associeacutees resteront encore longtemps dactualiteacute les in ternautes Chinois ayant immeacutediatement trouveacute la faille dans la laquo cyber-muraille raquo en contournant la

18 J L GOLDSMITH loc cit note 17 19 M VIVANT loc cit note 4 226 20 Ibid 21 A M BALSANO loc cit note 14 164 22 Voir notamment CNN laquo China Blocks AltaVista Search Engine raquo 6 sepshy

t e m b r e 2002 [En l igne] h t t p w w w c n n c o m 2 0 0 2 T E C H i n t e r n e t 0 9 0 6 chinagoogleindexhtml (Page consulteacutee le 28 janvier 2008) PC worldcom laquo China Hijacks Googles Domain Nameraquo 2002 [En ligne] httpwwwpcworldcomnews article0aid10481300asp (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)

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censure par le moyen dun site miroir de Google Elgoog mdash lacronyme Google eacutecrit agrave lenvers23

12 LES LIMITES DE FOND

8 Eu eacutegard aux difficulteacutes de fond lexpeacuterience a deacutemontreacute que les tentatives dapplication des reacutegimes juridiques tradishyt ionne ls agrave la r eacutea l i t eacute du cyberespace n abou t i s s en t pas toujours24 Il est pertinent de citer agrave ce propos lexemple du Communication Decency Act ameacutericain mdash ci-apregraves deacutesigneacute CDA En promulguant cette Loi le leacutegislateur avait voulu encadrer les services Internet agrave caractegravere indeacutecent La Loi prohibait notamment deux actions (1) laquothe knowing transshymission of obscene or indecent messages to any recipient under 18 years of age raquo (2) laquothe knowing sending or displaying of patently offensive messages in a manner that is available to a person under 18 years of age raquo25 Ces deux dispositions ont cependant animeacute une saga judiciaire longue de plusieurs anneacutees non en raison du caractegravere inapproprieacute dune leacutegislashytion devant proteacuteger la jeunesse ameacutericaine des effets de cershytains contenus mais parce que ces dispositions mdash voire la Loi elle-mecircme mdash eacutetaient eacuterigeacutees sur un mauvais fondement sur une erreur dans la qualification du cyberespace 9 La meacuteprise du leacutegislateur ameacutericain sest reacuteveacuteleacutee agrave loccasion du recours en inconstitutionnaliteacute dont a fait lobjet la CDA pour violation du Premier Amendement de la Constishytution des Eacutetats-Unis26 Agrave ce propos il faut dembleacutee relever que pour lapplication du Premier Amendement la jur isshyprudence ameacutericaine eacutetabli t une cer taine hieacuterarchie des

23 ZDNetfr laquo Censure les internautes chinois interdits de Google et dAltashyvistaraquo 10 septembre 2002 [En ligne] http newszdnetfrstory0tll9-s212206200html (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)

24 Il est probe toutefois de relever quelques deacutecisions dont le fondement demeure le droit existant Voir notamment TGI Paris reacutefeacutereacute 14 aoucirct 1996 Eacuteditions Musicales Pouchenel Warner Chappell France MCA Caravelle c Eacutecole centrale de Paris (ECP) et autres (1997) 171 RIDA 361

25 Communications Decency Act of 1996 47 USC 223 art 223 (a) et 223 (b) 26 Reno v ACLU 521 US 844 (1997)


meacutedias27 Selon cette classification la presse eacutecrite beacuteneacuteficie dune pleine protection28 contrairement aux meacutedias audioshyvisuels2 9 qui font lobjet de reacutegimes de controcircle preacutevoyant diverses restrictions jugeacutees constitutionnelles par ies tribushynaux en raison de leurs caracteacuteristiques propres ou particushyliegraverement de la rareteacute des freacutequences de radiodiffusion30 10 La question souleveacutee dans le cadre de la CDA senvisashygeait en des termes fort simples en regard des garanties constitutionnelles de la l iberteacute dexpression quel reacutegime juridique faut-il appliquer au cyberespace Trois options soffraient au leacutegislateur ameacutericain le reacutegime juridique des meacutedias eacutecrits celui des meacutedias audiovisuels ou un reacutegime jur id ique propre au cyberespace Dans la CDA le choix du l eacuteg i s l a teur s est a r r ecirc t eacute s u r le reacuteg ime j u r i d ique des meacutedias audiovisuels 11 Cette approche visant lapplication au cyberespace du reacutegime ju r id ique des meacutedias audiovisuels t r ad i t ionne l s neacutetait cependant pas la bonne approche selon la deacutecision rendue par la Cour suprecircme des Etats-Unis dans laffaire Reno Dans cette affaire la Cour a refuseacute d interpreacuteter la liberteacute dexpression dans le cadre dInternet comme dans le contexte de la radio ou de la teacuteleacutevision tout refus ayant entraicircneacute linconstitutionnaliteacute partielle de la CDA En fait suivant l argumentation de la Cour il y a une diffeacuterence de nature entre Internet et les meacutedias audiovisuels et il nest guegravere possible dappliquer le cadre juridique de lun agrave lautre du moins au chapitre du Premier Amendement

Neither before nor after the enactment of the CDA have the vast democratic fora of the Internet been subject to the type of government supervision and regulation that has attended the broadcast industry [] Moreover the Internet is not as invashysive as radio or television The District Court specifically

27 Voir leacutetude de Karim BENYEKHLEF laquo Constitution et meacutedias en droit canadien et ameacutericain raquo (1995) XI Annuaire international de jurisprudence constitushytionnelle 467 467 et suiv eacutegalement Pierre TRUDEL Jacques BOUCHER Reneacute PlOTTE Jean-Maurice BRISSON Le droit agrave linformation Eacutemergence reconnaissance mise en œuvre Montreacuteal PUM 1981 p 8

28 K BENYEKHLEF loc cit note 27 29 P TRUDEL J BOUCHER R PIOTTE J-M BRISSON op cit note 27

30 Notamment Red Lion Broadcasting Co c FCC 395 US 367 (1969) CBS c Democractic National Committee 412 US 94 (1973)


found that [communications over the Internet do not Invade an individuals home or appear on ones computer screen unbidden Users seldom encounter content by accident [] It also found that [a]lmost all sexually explicit images are preceded by warnings as to the content and cited testimony that odds are slim that a user would come across a sexually explicit sight by accident31

12 Au-delagrave des reacutejouissances qua pu susciter la deacutecision de la Cour suprecircme des Etats-Unis aupregraves de la commushynauteacute des internautes laffaire Reno a eacutetabli un fondement important dont il faut tenir compte dans la reacuteglementation du cyberespace

Bien quon puisse estimer agrave partir de cette volonteacute deacutetablir une distinction que lInternet doit recevoir le mecircme traiteshyment que la presse eacutecrite il importe de garder agrave lesprit les nombreuses particulariteacutes de ce meacutedium et deacuteviter de ceacuteder au piegravege du tout meacutetaphorique En effet les multiples analoshygies entre lInternet et dautres reacutegimes juridiques comme la bibliothegraveque la presse eacutecrite ou mecircme le droit de proprieacuteteacute se reacutevegravelent trop souvent partielles et erroneacutees Ceci sexplique encore une fois par le caractegravere singulier et original du meacutedium Le reacutegime geacuteneacuteral de lInternet demande donc agrave ecirctre eacutetayeacute Laffaire Reno constitue cependant un important jalon dans la deacutetermination dun tel reacutegime32

13 Un autre exemple qui soulegraveve la question geacuteneacuterale du caractegravere exeacutecutoire des regravegles de droit peut ecirctre tireacute du droit peacutenal et de son application dans le cyberespace Agrave ce propos confrontant immateacuterialiteacute et reacutepression G Vermelle a livreacute une meacutetaphore eacuteloquente qui reacutesume la preacuteoccupation

Limmateacuteriel et la reacutepression se sont rencontreacutes agrave la maniegravere dun filet de pecircche et dun volatile mutant Si le filet repreacuteshysente la reacutepression le volatile rappelle limmateacuteriel Ce dershynier eacutetait un oiseau au-dessus du filet Il est devenu poisson mais volant sautant au-dessus du filet Il se transformera peut-ecirctre en oiseau nageant Faudra-t-il alors revoir les

31 Reno v ACLU 521 US 844 (1997) 32 K BENYEKHLEF laquoACLU V Reno pour la reconnaissance dun reacutegime

propre agrave lInternet au regard de la liberteacute dexpressionraquo loc cit note 1

KABLAN ET OULAcircIuml Droit cyberspatial et co-reacutegulation 15

mailles du filet Ou le filet lui-mecircme [] Hier (pour ne pas dire avant-hier) version biseacuteculaire limmateacuteriel survolait la reacutepression Aujourdhui limmateacuteriel nargue la reacutepression Demain limmateacuteriel transfigurera-t-il la reacutepression33

14 La reacutepression preacutecise lauteur sappuie sur trois repegraveres geacuteneacuteralement sucircrs pour appreacutehender un deacutesordre la mateacuteshyrialiteacute la localisation et limputation Habituellement mecircme lorsque ces repegraveres sont modifieacutes le droit peacutenal reacuteuss i t laccommodation Ainsi il est possible de subodorer la reacutepresshysion des publiciteacutes subliminales autant quun deacutelit de condishyt ionnement excessif de la penseacutee d autrui 3 4 De la mecircme maniegravere dira lauteur laquo [o]n sait reacuteprimer la peacutedophilie dun Franccedilais en Thaiumllanderaquo et laquo [1]infraction de stationnement interdit peut ecirctre reprocheacutee au titulaire du certificat dimmashytriculation de lautomobile raquo35 15 Mais les difficulteacutes naissent lorsque ces repegraveres sont simultaneacutement contourneacutes comme cest souvent le cas dans lenvironnement eacutelectronique laquo Tel peut ecirctre le cas avec une multiliaison eacutelectronique et transfrontaliegravere et en cela marshyqueacutee dimmateacuteriel La situation est largement deacutemateacuterialiseacutee imparfaitement localiseacutee et difficilement imputable raquo36 16 Que dire par exemple de linfraction commise dans ce contexte37 si ce nest quelle laquo [] nest pas aiseacutement deacutetectashyble Elle peut necirctre mateacuterialiseacutee que par les instruments de transmission du message Elle est eacutepheacutemegravere Elle peut ne pas laisser de trace Elle est plurilocaliseacutee multilocaliseacutee intershynationaliseacutee raquo38 Que dire aussi de lidentification fuyante des acteurs ou de l imputation des actes fausseacutee notamment par lextraterri tonaliteacute

33 G VERMELLE loc cit note 1 213 34 Ibid 35 Id 216 36 Ibid 37 Lauteur eacutevoque des infractions fortement diversifieacutees Par exemple les

infractions contre les systegravemes informatiques et les banques de donneacutees les glorifishycations reacutepreacutehensibles les entraicircnements immoraux le proxeacuteneacutetisme les messages illicites la diffusion interdite des moyens de se donner la mort lusage frauduleux dinstruments bancaires les trucages trompeurs les contrefaccedilons la violation de corshyrespondances la cession illicite dorganes humains la vente de meacutedicaments retireacutes peacuterimeacutes ou sans mode demploi [] id 217

38 Id 216


17 La question se pose degraves lors en des termes dadaptation ou de redeacutefinition de la reacutepression ou du droit peacutenal Agrave la veacuteriteacute l adaptation risque de se heur ter au cyberespace Lauteur appuie alors quelle ne suffira pas et quil faudra sorienter vers une redeacutefinition La construction dun droit peacutenal approshyprieacute soutient-il est neacutecessaire ou le deviendra laquo [] Un droit peacutenal nouveau au sens de compleacutementaire On nose pas ajouter agrave Vinflation du droit Mais une speacutecialisation du droit peacutenal au milieu eacutelectronique ny suffira pas raquo39 [nos italiques] 18 Troisiegraveme et dernier exemple agrave l instar de la notion dinfraction mdash eu eacutegard agrave son acception couran te mdash le contrat eacutelectronique ne semble plus coller agrave la deacutefinition du contrat classique en raison de ses particulariteacutes Le contrat eacutelectronique sera i t laquo[] un document hyper tex te dynashymique qui permet aux parties deacutetablir un rapport agrave linforshymation qui serait inimaginable avec les contrats sur papier il suit leurs relations reacuteagit aux nouveaux eacuteveacutenements et en informe les par t i es outre ses fonctions plus classiques consis tant agrave deacutefinir les obligations contractuel les et les conditions de leur exeacutecutionraquo4 0 Incidemment les regravegles traditionnelles consti tuant le reacutegime juridique du contrat traditionnel ont du mal agrave sappliquer agrave ce qui semble ecirctre une nouvelle reacuteal i teacute jur id ique En fait dans la pra t ique contractuelle eacutelectronique et pour cause le cyberespace soulegraveve de fond la question technique avant tout de lidenshytification des parties Par exemple il est aveacutereacute que le cyber-commerccedilant nait pas les moyens techniques dappreacutecier la capaciteacute juridique de ses cocontractants Pour contourner le problegraveme il seacutequipe habituellement de systegravemes employant des i n s t i t u t i o n s i n t e r m eacute d i a i r e s et qui au m o m e n t de transiger requerront la deacutelivrance dune preuve de majoriteacute

39 Id 221 En matiegravere de proprieacuteteacute intellectuelle par exemple voir Pamela SAMUELSON laquo Five Challenges for Regulating the Global Information Society raquo dans Chris MARSDEN (dir) Regulating the Global Information Society Oxford Routledge 2000 [En ligne] httpwwwsimsberkeleyedu~pampapers5challenges_ feb22_v2_final_pdf p 4-5 (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)

40 Ibid


geacuteneacuteralement un numeacutero de carte de creacutedit41 Or il nest leacutegalement pas possible de sen contenter Faut-i l alors systeacutematiser le recours aux signatures eacutelectroniques comme certains auteurs lont suggeacutereacute42 19 Agrave cette preacuteoccupation technique irreacutesolue restent assoshycieacutees les questions juridiques qui concernent la deacuteterminashytion de la loi applicable agrave ces parties Tout en recherchant les voies juridiques possibles et en a t tendant dy apporter des solutions preacutegnantes les cas sont leacutegion dans lesquels il est part iculiegraverement difficile voire impossible de deacuteclenshycher l application des regravegles de capaciteacute aussi tradit ionshynelles soient-elles En outre un autre reacutequisit apparaicirc t et concerne la localisation spatio-temporelle des contractants ou de leurs actes Limportance que peut revecirctir cet exercice est connue autant dans la deacutetermination de la loi applicable au contrat la computation des deacutelais que dans la deacutesignashytion du forum compeacutetent pour connaicirctre des litiges qui en deacutecoulent Les tr ibunaux nord-ameacutericains il est vrai ont ducirc recourir notamment agrave certains critegraveres tireacutes de l arrecirct Zippo Manufacturing Co c Zippo Dot Corn43 mais ils les ont deacutelaisseacutes agrave cause de leur inadeacutequat ion et ils sont porteacutes depuis lors agrave en chercher dautres44 20 Au seuil de ces impasses le caractegravere universel du cybershyespace pourrait ecirctre encore citeacute et replaceacute agrave la source mecircme

41 Lionel THOUMYRE laquoLeacutechange des consentements dans le commerce eacutelecshytroniqueraquo (1999) 5 Lex Electronica [En lignej httpwwwlex-electronicaorg articlesv5-lthoumfrhtm p 9 (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)

42 Voir notamment Franccedilois DESSEMONTET laquoLa deacutemateacuterialisation des conventionsraquo Congregraves de lUnion Europeacuteenne des Avocats Monaco 10 et 11 avril 1997 [En ligne] httpwwwunilchcedidacarticlesdematerialisationconvpdf p 6 (Page consulteacutee le 20 juillet 2006) aussi Franccedilois DESSEMONTET laquo La deacutemateacuterialishysation des conventions raquo (1197) 8 AJPPJA 939

43 Zippo Manufacturing Co c Zippo Dot Com Inc 952 F Supp 1119 (WD Pa 1997)

44 Voir notamment Michael GEIST Y a-t-il un laquolagraveraquo lagrave Pour plus de certishytude juridique en rapport avec la compeacutetence judiciaire agrave leacutegard dInternet Eacutetude commandeacutee par la Confeacuterence pour lharmonisation des lois au Canada et Industrie Canada 2001 [En ligne] http wwwulcccafrclsinternet-jurisdiction-frpdf (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)


du problegraveme45 De fait linternaute qui achegravete un produit ou un service agrave mecircme le site Web dun cybercommerccedilant ne sait pas a priori dans quel pays est localiseacute ce dernier et vice versa Il est envisageable decirctre tenteacute de simplifier la quesshytion pour arguer quen inscrivant ladresse dun site Web avec en extension laquo ca raquo le cyberconsommateur devrait sattendre agrave visiter un site Web localiseacute au Canada Cette analyse trouve vite sa limite avec les extensions laquo com raquo ou laquo org raquo qui nont aucune entiteacute ou identiteacute speacutecifique de localisation et dattrishybution Outre cette faiblesse largument nest pas convainshycant pour deux raisons 21 Premiegraverement lattribution par une Naming Authority dun nom de domaine geacuteneacuterique ou geacuteographique de premier niveau nest pas toujours soumise agrave une veacuterification de lexisshytence effective de leacutetablissement concerneacute sur le territoire dun Etat donneacute Deuxiegravemement les Naming Authorities sont souvent soustraites au controcircle des autoriteacutes publiques Aussi de lavis de A Zanobetti laquo [] il nest pas possible de leur attribuer un pouvoir constitutif ni aucune autoriteacute raquo46 22 Toutes ces questions juridiques entourant le contrat eacutelecshytronique meacuteriteraient donc aussi decirctre traiteacutees avec origishynaliteacute sil est souhaiteacute que le droit eacutetatique encadre le cyberespace47 Dans une perspective plus eacuteclateacutee les consishydeacuterations de forme et de fond suseacutevoqueacutees montrent deux insshytitutions du monde reacuteel mdash le leacutegislateur et le juge mdash qui tentent de prendre pied dans le cyberespace Quand ces instishytutions traditionnelles de la vie deacutemocratique ne parviennent pas agrave eacuteviter le laquo piegravege du tout meacutetaphorique raquo et cegravedent agrave la tentation de transposer les reacutegimes juridiques existants dans

45 David Post est eacuteloquent sur la question laquo events in cyberspace take place everywhere if anywhere and hence no place in particular they do not cross geoshygraphical boundaries (in the way that say environmental pollution crosses geoshygraphical boundaries) they ignore the existence of the boundaries altogether The cost and speed of message transmission from one point on the net to any other is entirely independent of physical location messages can be transmitted between physical locations without any distance mdash or location mdash based degradation decay or delay There are no physical cues or barriers that might otherwise keep geographishycally remote places and people separate from one another no territorially based boundaries at all raquo DG POST loc cit note 16 2

46 Alessandra ZANOBETTI laquo Le droit des contrats dans le commerce eacutelectronishyque internationalraquo (2000) 5RDAL 533 545-546

47 L GOLDSMITH loc cit note 17


le cyberespace ou de juger les litiges de ce nouvel environneshyment agrave laune des regravegles traditionnelles la porteacutee de leurs actions demeure incertaine en raison des particulariteacutes de ce monde virtuel De ces consideacuterations naicirct non la promotion dun dessaisissement ou dune disparition des normes forshymelles mais la neacutecessiteacute dune approche normative compenshysatoire qui rappelle que la rupture avec la deacutefinition stricte de la reacuteglementat ion est une conseacutequence ineacutevitable des caracteacuteristiques structurales du cyberespace Agrave ce chapitre le recours aux normes informelles meacuterite lattention

2 D E LOPPORTUNITEacute DES NORMES INFORMELLES

23 Nous tenterons de cerner la na ture des normes informel les a v a n t d env i sager l eu r r e n c o n t r e avec les normes formelles

21 LESSENCE DES NORMES INFORMELLES

24 Le modegravele normatif inspireacute par L Lessig48 peut ecirctre eacutevoshyqueacute pour deacutefinir les normes informelles Lapproche deacutecrite par lauteur repose sur lideacutee dun monde mdash le monde reacuteel ou le monde de latome mdash reacuteguleacute par quatre contraintes49 parmi lesquelles la loi ou les normes formelles mdash eacutemanant de lautoshyriteacute eacutetatique mdash paraissent les plus proeacuteminentes Le pouvoir reacutegulateur de la loi reacuteside dans son habileteacute agrave prescrire cershytains comportements sous contrainte de sanction ex post laquo The law tells me not to buy certain drugs not to sell cigashyrettes without a license and not to trade across international borders without first filing a customs form It promises strict punishments if these orders are not followed In this way we

48 Lawrence LESSIG laquo The Laws of Cyberspace raquo Taiwan Net98 Conference 1998 [En ligne] httpcyberlawharvardeduworkslessigarchitecture_privpdf p 2 (Page consulteacutee le 28 janvier 2008) eacutegalement Lawrence LESSIG laquoThe Law of the Horse What Cyberlaw Might Teachraquo (1999) 113 HarvLRev 501 506 [En ligne] httpwwwlessigorgcontentarticlesworksfinalhlspdf (Page consulteacutee le 28 Janvier 2008)

49 Sur cette question voir eacutegalement Graham GREENLEAF laquo An Endnote On Regulating Cyberspace Architecture Vs Lawraquo (1998) 52 UNSWLJ [En lignel httpbetaaustliieduauaujournalsUNSWLJ199852html (Page consulteacutee le 28 Janvier 2008)


say that law regulates raquo Les normes informelles sont introshyduites avec la deuxiegraveme contrainte qui est celle eacutetablie par les normes sociales ou les usages au sens large et en vertu desquelles un courtisan par exemple sait comment se comshyporter avec des personnes qui font lobjet de sa convoitise Dans la pratique des affaires ces usages peuvent influencer le comportement des consommateurs vis-agrave-vis dun produit par exemple lorsquil est manufactureacute par des enfants En fait lorsque les prescriptions sociales ne sont pas suivies il y a sanction comme dans le cas preacuteceacutedent la seule diffeacuterence eacutetant que ces sanctions ne seront pas appliqueacutees par la puissance publique mais par la collectiviteacute De cette maniegravere aussi les normes sociales ou les usages ont un pouvoir reacutegulateur 25 En troisiegraveme lieu il y a le marcheacute Selon L Lessig cette cont ra in te informelle reacutegule par le prix qui parv ien t agrave influencer la quantiteacute de choses que le consommateur ou tout acheteur peut acqueacuterir La quatriegraveme contrainte enfin est celle de la nature ou de Y architecture Elle eacutevoque un monde physique qui agrave son tour conditionne nos actions Ainsi notre incapaciteacute de voir agrave travers un mur est une contrainte agrave notre deacutesir fut-il ardent de voir ce qui se cache de lautre cocircteacute Que nous soyons incapables de lire les penseacutees dautrui est sans doute aussi une contrainte agrave notre deacutesir de savoir si lon nous dit la veacuteriteacute En cela L Lessig conclut larchitecture eacutegaleshyment reacutegule5 1 Le point le plus impor tant reacuteside dans la transposition de lensemble de ces modaliteacutes de reacutegulation dans le cyberespace eacutetant entendu que dans le monde reacuteel elles rivalisent pour appreacutehender leurs sujets Agrave vrai dire cet exercice de transposition leur reacuteussit et permet de mettre une emphase particuliegravere sur deux modaliteacutes de reacutegulation parmi celles qui reposent sur des normes informelles larchitecture et les usages

50 L LESSIG laquo The Laws of Cyberspace raquo loc cit note 48 51 Ibid

KABLAN ET OULAIuml Droit cyberspatial et eo-reacutegulation 21

211 La Lex informatica et Futiliteacute de larchitecture

26 Il faut dembleacutee noter que limportance attacheacutee agrave la preshymiegravere cont ra in te deacutecri te pa r L Lessig c est-agrave-dire aux normes formelles nest pas neacutecessairement reconduite dans le cyberespace Ces normes cegravedent leur caractegravere dominant agrave larchitecture parce que le cyberespace est avant tout bacircti agrave partir de codes ou de programmes informatiques de protoshycoles diversifieacutes ou dun ensemble de softwares ou de logiciels Rien de ce qui se fait dans cet environnement ne peut senvishysager en dehors de ces composantes Si des messages eacutelectroshyniques peuvent ecirctre instantaneacutement eacutechangeacutes sans eacutegard agrave la localisation geacuteographique cest parce que les SMTP mdash Simple Mail Transfer Protocol mdash et autres POP mdash Post Office Proshytocol mdash le permettent Si aujourdhui lideacutee dun laquo Internet odorant raquo est tout sauf chimeacuterique cest eacutegalement parce que des programmes informatiques sont parvenus agrave faire humer des odeurs aux internautes5 2 27 Au demeurant si les codes informatiques agrave la base des logiciels quel que soit le langage de programmation qui les exprime mdash Java Pascal CC++ Perl DOT NET etc mdash autorishysent certaines actions dans le cyberespace ils peuvent agrave leacutevishydence contribuer agrave en interdire Pour sen convaincre il faut eacutevoquer lauthentification sans laquelle il peut ecirctre impossible dacceacuteder agrave certains contenus dans le contexte dun Intranet par exemple ou plus couramment dans le cadre de la messashygerie eacutelectronique Adosseacute aux codes informatiques ce mur virshytuel que peut constituer lexigence dun mot de passe est aussi une maniegravere de mettre en œuvre des valeurs qui ont notamshyment trait agrave la protection de la vie priveacutee 28 En somme les programmes informatiques reacutegulent les comportements dans le cyberespace Dougrave la notion de reacutegleshymentation par les codes en reacutefeacuterence aux codes sources qui donnent aux logiciels ou aux programmes informatiques tout leur caractegravere opeacuterationnel et particuliegraverement leur poushyvoir reacutegulateur dont leffet sobserve dans diverses activiteacutes

52 Pour les deacutetails sur cette technologie voir le site dOlfacom mdash la communishycation olfactive [En ligne] httpwwwolfacomcom (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)

22 Revue geacuteneacuterale de droit (2009) 39 KGD 5-49

du cyberespace y compris en mat iegravere contractuelle5 3 La mecircme ideacutee a eacuteteacute eacutevoqueacutee par J Reidenberg sous le concept de la Lex informatica

Technological architectures may prohibit certain actions on the network such as access without security clearances or may impose certain flows such as mandatory address routing data for electronic messages Technology may also offer policyshymakers a choice of information flow rules through configurashytion decisions In effect this set of impositions on information flows through technological defaults and system configurashytions offers two types of substantive rules immutable policies embedded in the technology standards that cannot be altered and flexible policies embedded in the technical architecture that allow variations on default settings Lex Informatica has a number of distinguishing features that are analogous to a legal regulatory regime and support its role as an important system of rules for an Information Society54

53 Eacuteric Labbeacute preacutecise la nature des normes techniques du contrat eacutelectronishyque et mentionne qulaquo [i]l peut sagir de normes de fait qui ont vu le jour gracircce agrave un monopole eacuteconomique (pensons agrave lheacutegeacutemonie Microsoft et agrave son systegraveme dexploitashytion) ou agrave lefficaciteacute dune technique particuliegravere (cryptographie asymeacutetrique par exemple) ou encore de normes issues dun organisme de normalisation regroupant par exemple des acteurs de lindustrie (lISO) des repreacutesentants nationaux inteacuteresshyseacutes (comme FUIT) ou des speacutecialistes mandateacutes par lEacutetat La reprise de ces normes par le droit est freacutequente et peut servir plusieurs objectifs encourager linteropeacuteshyrabiliteacute faciliter la preuve des contrats eacutelectroniques (notamment agrave laide dune preacuteshysomption de fiabiliteacute) deacuteterminer la responsabiliteacute des acteurs qui ne respectent pas certains standards techniques etc raquo Voir agrave ce propos Eacuteric LABBEacute laquo La multipliciteacute des normes encadrant le contrat eacutelectronique linfluence de la technologie sur la production de normes raquo Confeacuterence organiseacutee par le Programme international de coopeacuteration scientifique (CRDPCECOJI) Montreacuteal 19 deacutecembre 2003 [En ligne] http wwwlex-electronicaorgarticlesv9-2labbe2pdf p 4 (Page consulteacutee le 28 janvier 2008) Voir eacutegalement Dominique GlLLEROT Axel LEFEBVRE laquo Internet la plasticiteacute du droit mise agrave leacutepreuve raquo Rapport reacutealiseacute agrave la demande de la Fondation Roi Baudoin dans le cadre de la reacuteflexion prospective laquo Citoyen Droit et Socieacuteteacute raquo 1998 [En ligne] httpwwwkbs-frbbefilesdbfrPUB5F09775F Internet 5Fla5Fplasticite5Fdu5Fdroitpdf p 44-45 (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)

54 Joeumll REIDENBERG laquoLex Informatica The Formulation of Information Policy Rules Through Technologyraquo (1998) 76 Tax L Rev 553 565 [En ligne] http reidenberghomesprynetcomlex_informaticapdf (Page consulteacutee le 28 janvier 2008) Voir plus geacuteneacuteralement sur la question Joeumll REIDENBERG laquoGoverning Networks and Cyberspace Rule-Makingraquo (1996) 45 Emory LJ 911


29 J Reidenberg voit dans ce corpus de normes et contraintes deacutecoulant de la technologie une source reacuteglemenshytaire informelle directement en concurrence avec les normes formelles et les autres normes informelles55 Selon Fauteur la Lex informatica se distingue par sa fiabiliteacute et sa flexibiliteacute dans un contexte marqueacute par la deacutecentralisation prononceacutee des trai tements de linformation et dont limpact immeacutediat se t radui t par un amollissement de l emprise des normes formelles Sans en faire LA source de reacuteglementat ion du cyberespace56 il plaicirct agrave J Reidenberg de preacuteciser que la Lex informatica est laquo fiable raquo parce quelle est adapteacutee aux fronshytiegraveres du reacuteseau Elle est laquo flexible raquo de par son habileteacute agrave eacutevoshyluer en fonction des situations Agrave ces deux caractegraveres qui contribuent vraisemblablement agrave reacutesorber lincertitude jurishydique lieacutee agrave la reacuteglementation du cyberespace il faut ajouter lavantage indeacuteniable que procure son mode dopeacuteration

La Lex Informatica permet une exeacutecution ex ante au lieu dex post Cette diffeacuterence accorde agrave la Lex Informatica un avantage et un pouvoir par rapport agrave la loi Par exemple les meacutecanismes technologiques tels que les agents intelligents la labellisation et le filtrage et les certificats de seacutecuriteacute permetshytent dassurer agrave lavance le respect des regravegles de traitement dinformation Il ny aura plus lincertitude des deacutecisions de la Justice57

30 Outre la Lex informatica ou la reacuteglementation par les codes il faut sarrecircter et deacutevelopper quelque peu sur la place des usages58 ou de la Lex electronica dans la reacuteglementation du cyberespace

55 Joeumll REIDENBERG laquo Linstabiliteacute et la concurrence des reacutegimes reacuteglemenshytaires dans le Cyberespace raquo dans Ejan MACKAAY (dir) Les incertitudes du droit Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 1999 135-151 [En ligne] httphomesprynetcom -reidenbergincertitudehtm (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)

56 Lauteur mentionne en effet laquo Ni le droit ni les coutumes et usages ni la technologie pris isoleacutement ne pourront reacutesoudre des problegravemes eacuteconomiques et sociaux dune faccedilon eacutequilibreacutee et satisfaisante Pour que le cyberespace puisse geacuteneacuteshyrer le progregraves eacuteconomique et social que nous attendons il faut creacuteer un cadre mixte afin deacuteviter linstabiliteacute due agrave la concurrence des sources reacuteglementaires raquo Ibid

57 Ibid 58 Sur la notion dusages voir Vincent GAUTRAIS Guy LEFEBVRE Karim

BENYEKHLEF laquo Droit du commerce eacutelectronique et nomes applicables leacutemergence de la Lex electronica raquo (1997) 5 RDAI547 555 et suiv


212 La nature de la Lex electronica

31 La Lex electronica est inspireacutee de la Lex rnercatoria deacutecrite par B Goldman comme lensemble des laquo [] regravegles t r ansna t iona les que les pa r tena i res des eacutechanges eacuteconoshymiques in ternat ionaux se donneraient progressivement agrave eux-mecircmes notamment dans le cadre de leurs organismes profess ionnels e t que les a r b i t r e s c o n t r a c t u e l l e m e n t deacutesigneacutes pour leurs litiges constatent et par lagrave-mecircme preacutecishysent voire eacutelaborent agrave leur intention raquo59 Le concept de Lex electronica a eacuteteacute avanceacute agrave la fin des anneacutees 1990 pour deacutesishygner laquo lensemble des regravegles juridiques informelles applicashybles dans le cadre du commerce eacutelectroniqueraquo60 Devant les difficulteacutes eacuteprouveacutees par les i n s t rumen t s de normativi teacute traditionnels dans la reacuteglementation dInternet parmi lesshyquelles figurent la dimension mondiale du reacuteseau leacutevolution rapide des technologies de linformation et le caractegravere hauteshyment technique du domaine6 1 les ac teurs du reacuteseau ont consacreacute graduellement un certain nombre dusages ce qui participe de la seacutecuriteacute technique et juridique du commerce eacutelectronique en particulier Cette deacutefinition pourrai t aiseacuteshyment t ranscender le cadre restreint du commerce eacutelectroshynique et viser les regravegles informelles applicables agrave lensemble des interactions du cyberespace62 32 Selon P Trudel les normes dont il est question se distinshyguent des normes formelles par leur nature volontaire cest-agrave-dire leur disposition agrave sappliquer sans la contrainte eacutetatique qui imprime aux regravegles de droit leur caractegravere obligatoire et partant leur speacutecificiteacute63 En dehors de cette antinomie la parenteacute entre les normes formelles et les normes informelles

59 Berthold GOLDMAN laquoLa lex mercatoria dans les contrats et larbitrage internationaux reacutealiteacute et perspectives raquo (1979) 106 JDI (Clunet) 475 475

60 V GAUTRAIS G LEFEBVRE K BENYEKHLEF loc cit note 58 3

61 Id 7-9 62 Jean MONNET La lex electronica Meacutemoire de DESS Paris Universiteacute de

Paris-Sud 1998 p 16 [En ligne] httppersoorangefrmamthese4htm (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)

63 Pierre TRUDEL laquoLes effets juridiques de lautoreacuteglementation raquo (1989) 19 RDUS 247 [En ligne] httpwwwcrdpumontrealcacoursdrt3805gtrudelauto-reglepdf p 6-7 (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)


reacuteside dans le fait quelles sont toutes deux des normes peu importe le sens precircteacute au vocable laquo norme raquo64 33 La doctrine attribue geacuteneacuteralement deux seacuteries de sources agrave la Lex electronica dune part des sources dites substantielles et dautre part des sources institutionnelles65 Premiegraverement les sources substantielles de la Lex electronica entretiennent un lien eacutetroit avec larchitecture du cyberesshypace Au cœur de cette architecture il existe en plus des codes une multi tude dacteurs-cleacutes comme les organismes denregistrement de noms de domaine les opeacuterateurs ou les administrateurs de systegravemes ou de reacuteseaux les fournisseurs de service Internet les autoriteacutes de certification les infrasshytructures de gestion des clefs etc qui sont autant de strucshytures de la hieacuterarchie du cyberespace qui reacutegnent sur les reacuteseaux les passere l les les se rveurs Web6 6 et via des usages6 7 et des pratiques diverses auxquels leurs commushynauteacutes adhegraverent volontairement peuvent part iciper agrave la reacutegulation de ce monde virtuel68 34 Deuxiegravemement outre les usages et les pratiques qui preacutesident aux interactions des communauteacutes virtuelles y compris en matiegravere commerciale69 la liberteacute contractuelle elle-mecircme cest-agrave-dire la preacuterogative que les usagers ont de consentir ou de ne pas consentir agrave telle ou telle opeacuteration doit

64 Lauteur eacutevoque particuliegraverement trois sens laquo [] lexpression est parfois utiliseacutee pour deacutesigner un principe servant agrave prescrire un comportement ou encore pour deacutecrire leacutetat habituel conforme agrave la majoriteacute des cas En anglais le mot standard deacutesigne le degreacute dexcellence requis en vue dune fin particuliegravere raquo Ibid

65 V GAUTRAIS G LEFEBVRE K BENYEKHLEF loc cit note 58 559 et suiv

Eacutegalement Pierre TRUDEL laquo La Lex electronica raquo dans Charles-Albert MORAND (dir) Le droit saisi par la mondialisation collection Droit international Bruxelles Eacuteditions Bruylant 2001 221 p 236 et suiv Plus geacuteneacuteralement voir Lauri RAILAS The Rise of the Lex Electronica and the International Sale of Goods Publication of the Faculty of Law Helsinski University of Helsinski 2004

66 Elizabeth LONGWORTH laquo Opportuniteacutes dun cadre juridique applicable au cyberespace mdash y compris dans une perspective neacuteo-zeacutelandaise raquo dans Les dimenshysions internationales du cyberespace Paris Eacuteditions UNESCO 2000 p 21

67 Le terme doit ecirctre entendu au sens strict 68 Agrave cet eacutegard voir Pierre TRUDEL laquoLeacutelaboration des regravegles de conduite

pour les environnements In ternetraquo dans Daniel POULIN Eacuteric LABBEacute Franccedilois JACQUOT Jean-Franccedilois BOURQUE Guide juridique du commerccedilant eacutelectronique Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2002 285 [En ligne] httpwwwjurisintorgpub05fr guide_chapl0pdf (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)

69 Voir agrave ce sujet les laquoeTerms 2004raquo [En ligne] httpwwwiccwboorg policylawid279indexhtmlcookies=no (Page consulteacutee le 13 feacutevrier 2007)


ecirctre citeacutee et placeacutee parmi les sources substantielles de la Lex electronica Agrave l instar dY Poullet70 P Trudel en fait dailleurs un instrument de reacutegulation central compte tenu de son omnipreacutesence et de sa disposition en amont de la plushypart des activiteacutes cyberspatiales

Hormis les situations de courrier eacutelectronique non solliciteacute il est plutocirct rare que les interactions se nouent en dehors dun geste consensuel de la part de chacun des protagonistes Cest dire limportance que prend le contrat dans la probleacutematique de la reacutegulation des environnements eacutelectroniques71

35 Au chapitre des sources institutionnelles de la Lex elec-tronica il faut dabord eacutevoquer les textes in ternat ionaux dharmonisation Preacutecisons cependant que la recension des conventions in ternat ionales applicables aux activiteacutes du cyberespace donne un reacutesultat plutocirct efflanqueacute nonobstant la dimension internationale qui milite ardemment en faveur dune action concerteacutee des gouvernements72 Plus preacutegnants sont toutefois les textes modegraveles comme la Loi type de la CNUDCI sur le commerce eacutelectronique73 ou la Loi type de la CNUDCI sur les signatures eacutelectroniques14 sans doute en raison de leur nature non contraignante et de la marge de

70 Yves POULLET laquo The Various Regulatory Techniques on the Internet and the Role of State Lawraquo (2001) 2 Economica e diritto del terziario 531 [En ligne] http unpanlunorgintradocgroupspublicdocumentsAJNUNPAN013253pdf p 3 (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)

71 P TRUDEL laquo La Lex electronica raquo loc cit note 65 239 72 Agrave ce propos il est au moins possible deacutevoquer la Convention internatioshy

nale sur la cybercriminaliteacute signeacutee notamment par le Canada et les Eacutetats-Unis bien que non-membres du Conseil de lEurope Voir CONSEIL DE LEUROPE Convention internationale sur la cybercriminaliteacute Budapest 23 novembre 2001 [En ligne] http conventionscoeintTreatyfrTreatiesHtml185htm (Page consulteacutee le 28 janshyvier 2008) Il faut aussi mentionner la Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications eacutelectroniques dans les contrats internationaux signeacutee agrave ce jour par sept Eacutetats Voir CNUDCI Convention des Nations Unies sur Vutilisation de communications eacutelectroniques dans les contrats internationaux New York 23 novembre 2005 [En ligne] http wwwuncitralorgpd^englishtextselectcom ch_X_18pdf (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)

73 CNUDCI Loi type de la CNUDCI sur le commerce eacutelectronique New York 12 juin 1996 [En ligne] httpwwwuncitralorguncitralfruncitral_texts electronic_commercel996Modelhtml (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)

74 CNUDCI Loi type de la CNUDCI sur les signatures eacutelectroniques New York 5 juillet 2001 [En ligne] http wwwuncitralorgpdffrenehtextselectcom ml-elecsign-fpdf (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)


m a n œ u v r e quils pa rv iennen t agrave g a r a n t i r aux E t a t s qui deacutecident de les adopter Par ailleurs les produits des strucshytures adjudicationnelles complegravetent les sources institutionshynelles de la Lex electronica Il s agit pr incipalement des divers processus de regraveglement des diffeacuterends et des senshytences qui en reacutesultent par exemple au chapitre des noms de domaine7 5 Ces processus sont aussi promus en raison de leur flexibiliteacute et de leur adeacutequation avec les besoins des diverses communauteacutes virtuelles76 36 De ce qui preacutecegravede naicirct une question de fond celle de lautonomie de la Lex informatica de la Lex electronica ou des normes informelles en geacuteneacuteral ces normes peuvent-elles reacuteglementer les activiteacutes du cyberespace de maniegravere autoshynome cest-agrave-dire sans le concours des normes formelles Agrave la veacuteriteacute la question nest pas nouvelle Elle rappelle les deacutebats qui ont entoureacute leacutemergence et laffirmation de la Lex mercatoria en droit du commerce international La poleacutemishyque fut agrave ce point v i ru lente que pa r t i s ans et opposants nheacutesitegraverent pas agrave recourir agrave un vocabulaire militaire muscleacute pour se convaincre de bien camper leurs ideacutees77 La richesse de ce lexique peut dailleurs surprendre laquo travail dexploshyration sur le ter ra inraquo laquoplace du fantassinraquo laquochef deacutetat-major raquo laquo guerre de trancheacutee raquo78 laquo contenir lexpansionnisme de cet ordre juridique priveacute raquo79 Peut-ecirctre convient-il de deacuteveshylopper davantage pour ressortir la similitude avec le deacutebat sur la reacuteglementation du cyberespace Dans cette deacutemarche la deacutefinition de la Lex mercatoria senvisage comme un preacuteashylable auquel il est neacutecessaire de sat isfaire Et Berthold Goldman lune des figures de proue du deacutebat nous en offre le moyen dans une publication phare intituleacutee La lex mercatoria

75 Voir agrave ce sujet la Politique geacuteneacuterale de regraveglement des diffeacuterends relatifs aux noms de domaine geacuteneacuteriques adopteacutee par lICANN le 24 octobre 1999 [En ligne) httpwwwicannorgudrpudrphtm (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)

76 P TRUDEL loc cit note 71 257 et suiv aussi J MONNET op cit note 62 p 19-20

77 Jacques BEacuteGIN laquo Le deacuteveloppement de la lex mercatoria menace-t-il lordre juridique international raquo (1985) 30 R de d McGill 478 479 et suiv

78 Paul LAGARDE laquoApproche critique de la lex mercatoriaraquo dans P FOU-CHARD P KAHN A LYON-CAEN Droit des relations eacuteconomiques internationales Eacutetudes offertes agrave Berthold Goldman Paris Litec 1982 125 p 125-126

79 Id p 149-150


dans les contrats et larbitrage internationaux reacutealiteacute et persshypectives La notion de Lex mercatoria y est-il mentionneacute deacutesigne lensemble des regravegles qui ont progressivement alishymenteacute le fonctionnement de la collectiviteacute des opeacuterateurs du commerce international80 37 Certains auteurs ont vu dans ces regravegles un ordre jurishydique quasi autonome venu reacutepondre aux lacunes et inashydaptations des regravegles eacutetatiques qui pourtant sont censeacutees reacutegir au tan t les contrats internes que les contrats plurilo-caliseacutes ou les situations internationales Plus exactement Edouard Lamber t affirmait deacutejagrave en 1928 que les droi ts corporatifs ne s envisageaient ni comme des annexes ni comme des racines du droit leacutegislatif ou du droit judiciaire Ces droits a-t-il ajouteacute

[] constituent des corps de droit distinct bacirctis par les groupeshyments corporatifs pour lusage de leurs membres en rivaliteacute avec les droits eacutedifieacutes par les juristes ils disposent dans les mecircmes milieux ougrave la rationalisation du commerce est la plus avanceacutee des moyens efficaces de deacutefendre leur autonomie relashytive gracircce au deacuteveloppement du contrat-type et de ses deux clauses essentielles [] dont lune donne compeacutetence aux codishyfication dusages de la corporation pour reacutegler toutes les diffishyculteacutes dinterpreacutetation que pourra soulever le contrat et dont lautre attribue compeacutetence aux institutions arbitrales de la corporation pour reacutesoudre les litiges neacutes du contrat en conshyformiteacute avec les regraveglements arbitraux qui excluent tout appel sur le fond aux juridictions de droit commun et invitent les arbitres agrave appliquer une justice deacutequiteacute ou une justice

80 Il faut inclure quatre eacuteleacutements principaux dans cet ensemble de regravegles Le premier englobe certains principes juridiques geacuteneacuteraux quils soient tireacutes du droit des obligations contractuelles ou quasi contractuelles du droit des obligations deacutelic-tuelles ou quasi deacutelictuelles ou des regravegles de proceacutedure Le deuxiegraveme eacuteleacutement constishytutif de la Lex mercatoria tient en des documents eacutelaboreacutes par des organismes corporatifs internationaux majeurs Les Regravegles et usances uniformes relatives aux creacutedits documentaires publieacutees par la Chambre de commerce internationale en sont un exemple Il y a en troisiegraveme lieu les contrats et finalement larbitrage ou plus preacuteciseacutement les sentences arbitrales Voir B GOLDMAN loc cit note 59 475 J BEGIN loc cit note 77 484 Berthold GOLDMAN laquoFrontiegraveres du droit et Hex mershycatoriaraquo (1964) 9 Arch philo dr Ill 186 et suiv Bruno OPPETIT laquoLadaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances la clause de hardship raquo (1974) JDI (Clunet) 794 794 et suiv


substantielle cest-agrave-dire en harmonie avec les besoins et les conditions du commerce81

38 Il faut y voir une revendication identique agrave celle des p a r t i s a n s d une au tonomie des no rmes informel les du cyberespace8 2 L a rgumenta i re se fonde sur lideacutee selon laquelle les relations commerciales internationales agrave linstar des activiteacutes cyberspatiales sont particuliegraveres Agrave ce titre les lois eacutetatiques ou intereacutetatiques se reacuteveacuteleront forceacutement inashydapteacutees lorsquelles tenteront de les appreacutehender Dans le cas des relations commerciales internat ionales les par t i sans dune Lex mercatoria envisageacutee comme un ordre juridique autonome se fient aux partenaires du commerce international pour creacuteer et sanctionner lapplication de regravegles propres au contexte commercial international lesquelles se distinguent notamment par leur originaliteacute leur flexibiliteacute leur eacutevolushytion Le constat que dresse J Beacutegin participe de cette reacutealiteacute

Les entreprises nationales ou multinationales dont lactiviteacute est dimporter et dexporter dimplanter des installations industrielles dans dautres pays dinvestir agrave leacutetranger ou dy lancer des activiteacutes nouvelles les compagnies bancaires ou financiegraveres en charge dassurer les mouvements de capitaux ont de longue date et sans attendre les efforts proprement eacutetatiques creacuteeacute des organisations de toute sorte agrave leacutechelle continentale ou mondiale Elles se sont donneacute des usages confirmeacutes par lexpeacuterience preacuteciseacutes et adapteacutes par concershytation [] Et lon constate que les partenaires du commerce international tendent de plus en plus systeacutematiquement agrave confier leurs litiges non agrave des juges eacutetatiques mais agrave des arbitres internationaux83

81 Edouard LAMBERT laquoLenseignement du droit comme science sociale et comme science internationale raquo dans Robert VALEUR Lenseignement du droit en France et aux Eacutetats-Unis tome 23 Paris M Giard 1928 p XLIII-XLIV

82 Voir notamment David R JOHNSON David POST laquo Law And Borders mdash The Rise of Law in Cyberspaceraquo (1996) 48 Stan L Rev 1367 1367 et suiv Dans le sillage de David R Johnson et David Post plusieurs auteurs rejettent pratiquement lideacutee dune reacuteglementation du cyberespace par les normes eacutetatiques traditionnelles quelles soient ou non en appui agrave une autre forme de gouvernance James B FOUshyCAULT loc cit note 17 J T DELACOURT loc cit note 17 eacutegalement Digital Equipshyment Corp v Altavista Technology Inc 960 F Supp 456 462 (D Mass 1997) American Libraries Associations v Pataki 969 F Supp 160 170 (S D NY 1997)

83 J BEacuteGIN loc cit note 77 483


39 Eacute Lambert sest dailleurs consideacuterablement avanceacute sur la question en eacutevoquant une rivaliteacute entre cet ordre juridique ainsi creacuteeacute et le droit eacutetatique8 4 Philippe Kahn enteacuterinera cette vision de la rivaliteacute Il deacutevoilera au surplus diverses strateacutegies qui selon lui pourraient permettre dlaquo attaquer raquo le systegraveme eacutetatique et intereacutetatique avant de preacuteciser que la Lex mercatoria est un laquo ordre agressif dynamique affrontant di rectement ses concurrents raquo85 B Goldman ajoutera la pierre faicirctiegravere agrave cet argumentaire en posant puis reacutepondant agrave une question on ne peut plus directe

[] Tordre juridique de la lex mercatoria est-il laquo autonome raquo On reacutepondra affirmativement si Ton entend par lagrave quil est distinct des ordres juridiques nationaux comme de Tordre jurishydique international [] et Ton admettra sans peine que pour eacuteviter la confusion avec Tordre juridique international on Tappelle laquo transnational raquo alors surtout quil nest pas diviseacute en eacuteleacutements nationaux distincts Mais on soulignera aussi que autonome ne veut pas dire totalement indeacutependant et que pas plus que les autres ordres juridiques Tordre juridique transnational nest un monde isoleacute et clos sur lui-mecircme Il est tout au contraire ouvert sur les deux autres empruntant leurs principes geacuteneacuteraux dans la mesure ougrave ils sadaptent agrave la substance des relations quil reacutegit et organise et quitte agrave les adapter []86

40 Comme lideacutee de lautonomie des normes informelles du cyberspace cette approche de la Lex mercatoria soulegraveve des objections fondamentales En fait le caractegravere mecircme agraveordre juridique et Yautonomie proclameacutee sont remis en question87 Dabord consideacuterer que la Lex mercatoria est un ordre jurishydique suppose quelle est un ensemble organiseacute de regravegles

84 Eacute LAMBERT loc cit note 81 85 Philippe KAHN laquo Droit international eacuteconomique droit du deacuteveloppement

lex mercatoria concept unique ou pluralisme des ordres juridiques raquo dans P Pou-CHARD P KAHN A LYON-CAEN Droit des relations eacuteconomiques internationales Eacutetudes offertes agrave Berthold Goldman Paris Litec 1982 97 p 103-104

86 Berthold Goldman fournit lui-mecircme cette deacutefinition Voir Berthold GOLDMAN laquo Une bataille judiciaire autour de la lex mercatoria laffaire Norsolor raquo (1983) Revarb 379409

87 Pour une vision complegravete de cette remise en cause voir notamment Antoine KASSI Theacuteorie geacuteneacuterale des usages du commerce Paris Librairie geacuteneacuterale de droit et de jurisprudence 1984

KABLAN ET OULAIuml Dro i t c y b e r s p a t i a l e t co - reacutegu la t ion 31

lequel non seulement est distinct de celui constitueacute par le droit eacutetatique ou intereacutetatique mais a vocation agrave reacutepondre agrave la to ta l i t eacute ou au moins agrave la p l u p a r t des problegravemes du commerce international8 8 Il en va de mecircme de lapproche promouvant lautoreacuteglementation quasi exclusive du cyberesshypace De cette deacutefinition de lordre juridique il faut degraves lors t irer deux eacuteleacutements principaux la notion de regravegle et celle dorganisation cest-agrave-dire de luniteacute structureacutee de laquelle devrait eacutemaner la regravegle 41 La regravegle selon B Goldman fait reacutefeacuterence agrave une prescripshytion qui nest pas suivie seulement de maniegravere spontaneacutee mais qui doit ecirctre suivie89 Plus exactement l auteur se reacutefegravere agrave deux seacuteries de critegraveres pour dire si les prescriptions eacutemashynant de la Lex mercatoria peuvent beacuteneacuteficier de la qualificashytion de regravegles de droit Les premiers critegraveres sont relatifs au domaine de la regravegle de droit et agrave son but De nature formelle les seconds critegraveres deacutefinissent la regravegle de droit par rapport agrave son origine agrave sa porteacutee et agrave sa mise en œuvre90 42 Selon lauteur les premiers critegraveres nempecircchent pas de reconnaicirctre les prescriptions de la Lex mercatoria comme des regravegles de droit degraves lors quil est eacutetabli que le droit se compose des regravegles du jeu eacuteconomique et que les principes les disposishytions des contrats types et les usages suivis dans le commerce international participent incontestablement agrave cette dynashymique Qui plus est en s appuyant sur le juste voire sur lutile les sentences de larbitrage commercial international ne seacutecartent pas du but que doit avoir la regravegle de droit91 43 Eu eacutegard aux critegraveres formels il ne semble pas non plus y avoir dobstacle agrave cette qualification Dembleacutee l auteur fusshytige la deacutefinition de la regravegle de droit par rapport agrave son origine Non seulement cette approche nemporte pas lunanimiteacute de la doctrine mais elle lui paraicirct conduire inexorablement agrave la neacutegation du droit coutumier tout comme de larges secteurs du droit i n t e rna t iona l public comme fa isant pa r t i e du

88 Santi ROMANO Lordre juridique Paris Dalloz 1975 p 17-29 Voir aussi P LAGARDE loc cit note 78 134

89 Berthold GOLDMAN laquoFrontiegraveres du droit et lex mercatoriaraquo (1964) 9 Arch philo dr 177 185

90 Ibid 91 Ibid


domaine du droit Mais mecircme en faisant fi de cette reacuteserve les clauses des contrats types comme les usages codifieacutes du commerce in te rna t iona l ou les sentences a rb i t ra les lui paraissent remplir cette condition qui agrave linstar des regravegles de droit eacutemanant des autoriteacutes publiques reacutepondent au souci de certitude de preacutevisibiliteacute et deffectiviteacute incarneacute par cette exigence Que dire enfin des critegraveres de la porteacutee et de la mise en œuvre Comme les regravegles dorigine eacute ta t ique B Goldman na pas de difficulteacute agrave soutenir que les prescriptions eacutemanant de la Lex mercatoria reacutepondent au critegravere de geacuteneacuterashyliteacute Leur mise en œuvre au surplus prend en compte la notion de sanction

Lexpeacuterience prouve en effet ici encore non seulement que les sentences arbitrales sont le plus souvent spontaneacutement exeacuteshycuteacutees ce qui attesterait deacutejagrave leffectiviteacute des regravegles quelles mettent en œuvre fussent-elles deacutemunies de sanctions applishycables par la collectiviteacute des commerccedilants mais aussi que de telles sanctions existent [] on y retrouve notamment des sanctions disciplinaires appliqueacutees par les groupements corposhyratifs la sanction dordre moral (mais agrave retentissement professhysionnel et mateacuteriel) consistant agrave la publiciteacute de la sentence des sanctions directement professionnelles comme leacuteliminashytion dune bourse de commerce ou de certaines opeacuterations comshymerciales voire des sanctions peacutecuniaires garanties par des consignations preacutealables92

44 Sil est vrai que les eacuteleacutements constitutifs de la Lex mershycatoria se situent dans le domaine du droit est-il aussi vrai de soutenir quils forment un ordre juridique un systegraveme complet Nous lavons deacutejagrave mentionneacute une reacuteponse affirmashytive suppose que la condition relative agrave Yorganisation est satisfaite car loin de ressembler agrave une juxtaposi t ion de regravegles le droit est un ensemble coheacuterent laquo Il est animeacute par une logique et une dynamique qui tout agrave la fois assurent la leacutegitimiteacute respective de toutes les sources normative mises en place ou deacuteclareacutees reacuteguliegraveres par les autoriteacutes deacutetentrices

92 Id 190-192 Voir aussi Geacuterard TlMSlT laquoLa surdeacutetermination de la norme de droit questions et perspectives raquo dans Andreacutee LAJOIE Roderick A MAC-DONALD Richard JANDA Guy ROCHER Theacuteories et eacutemergence du droit pluralisme surdeacutetermination et effectiviteacute Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 1998 99 p 101


de souveraineteacute et garantissent la coheacuterence rationnelle des regravegles les unes par rapport aux autres raquo93 45 Il semble que lapplication de ce critegravere agrave la Lex mercashytoria ne permette pas de conclure quelle est un ordre jurishydique Lheacuteteacuterogeacuteneacuteiteacute de la communauteacute internationale des marchands constituerait le premier obstacle Le tregraves grand fractionnement de cette communauteacute est indexeacute Pourtant comme source unique dun ordre juridique il eucirct eacuteteacute indispenshysable de faire montre dune uniteacute sinon institutionnelle du moins accidentelle pour faciliter lidentification de lautoriteacute leacutegitime et apte agrave eacutedicter des normes impera t ives 9 4 Le tableau actuel est tout autre

Chaque branche dactiviteacute a sa propre structure et si elle y parvient sa propre coheacuterence Aux cartels de producteurs reacutepondent en des guerres sans pitieacute les fronts des acheteurs Face aux grands pays deacuteveloppeacutes et deacutetenteurs de la technoshylogie les pays en deacuteveloppement importateurs de technologie sorganisent et se concertent pour deacutefinir leurs conditions95

46 Le second obstacle serait relatif agrave lapplication des regravegles de la Lex mercatoria Selon J Beacutegin en effet laquo [] lapplicashytion de ces normes reste juridiquement subordonneacutee agrave lexershycice de la liberteacute contractuelle en conformiteacute avec lordre juridique eacutetatique ou intereacutetatique raquo96 Difficile aussi dans ces conditions deacutevoquer une quelconque autonomie 47 Tout compte fait mecircme en supposant que la Lex mershycatoria constitue un ordre juridique le droit eacutetatique contishyn u e r a i t agrave se deacuteployer dans les re la t ions commercia les internationales de deux maniegraveres Dune part il conserve cette capaciteacute quil a de domestiquer la Lex mercatoria en faisant siennes certaines de ces regravegles Cest ce que J Beacutegin qualifie de strateacutegie souple laquo [] degraves l instant ougrave la substance de cershytaines normes de la Lex mercatoria est reprise dans une source de droit eacutetatique ou intereacutetat ique ces normes deviennent

93 J BEacuteGIN loc cit note 77 498 94 P LAGARDE loc cit note 78 138 Aussi J BEacuteGIN loc cit note 77 500 95 J BEacuteGIN loc cit note 77 501 96 Id 504

34 Revue geacuteneacuterale de droit (2009) 3912 GD 5-49

eacutetatiques ou intereacutetatiques raquo Dautre part la strateacutegie dure consiste agrave limiter la Lex mercatoria En matiegravere contractuelle par exemple^ cette limitation affecte la liberteacute contractuelle lorsque les Etats leacutegifegraverent pour encadrer les ententes abushysives les transferts internationaux de technologie les pratishyques anticoncurrentielles ou pour eacutetablir un controcircle des changes Concernant larbitrage eacutegalement il peut y avoir limishytation le droit eacutetatique a compeacutetence exclusive pour deacutetermishyner l arbitrabiliteacute ou la non-arbitrabiliteacute des litiges et les conditions dexeacutecution des sentences98

48 De ce qui preacutecegravede il ny a dautre issue que de retenir quil ne saurait y avoir de rapports dexclusion entre le droit eacutetatique et la Lex mercatoria que le commerce international geacutenegravere ou non des preacuteoccupations particuliegraveres ou que la Lex mercatoria soit ou non un ordre juridique autonome J Beacutegin permet de conclure que l eacuteleacutement qui requier t l at tention reacuteside dans la recherche dun eacutequilibre parfait et de la seacutecushyriteacute dans les transactions

Cette immense et vivifiante reacutealiteacute de la vie commerciale internationale nest en rien llaquo ennemi raquo de Tordre juridique international

Il faut bien entendu que le droit eacutetatique ou intereacutetatique puisse lutter pour que les marcheacutes ne soient pas deacuteseacutequilibreacutes par trop dabus de position dominante trop de supeacuterioriteacute eacutecoshynomique de certains pays Cest pourquoi il est important quil puisse faire respecter les regravegles de la concurrence assurer non seulement leacutequilibre et la seacutecuriteacute des transactions mais encore la preacuteservation des inteacuterecircts geacuteneacuteraux dont il a la charge

Mais il est parallegravelement tout aussi important de ne pas contrashyrier les effets positifs de la creacuteation par la pratique professhysionnelle et de ladaptation continue de toutes les normes rattacheacutees agrave la Lex mercatoria

97 Lauteur eacutevoque comme exemples de cette domestication les codes internashytionaux de bonne conduite et les diffeacuterents efforts dharmonisation ou duniformisashytion des droits eacutetatiques Id 519

98 Voir notamment NATIONS UNIES Convention pour la reconnaissance et lexeacutecution des sentences arbitrales eacutetrangegraveres New York 1958 1 4739 NATIONS UNIES Recueil des traiteacutes vol 330 1959 Aussi J BEacuteGIN loc cit note 77 524



49 Que dire de plus si ce nest que lapproche qui envisage les normes informelles comme un mode de reacuteglementation autonome du cyberespace devrait comme celle qui a procircneacute lautonomie de la Lex mercatoria ecirctre eacutecarteacutee parce que ne rendant pas suffisamment compte de cet eacutequilibre dont parle J Beacutegin 50 Cela dit le deacuteploiement dans le cyberespace de la Lex in formatted de la Lex electronica ou des normes informelles en geacuteneacuteral ne produira des reacutesultats concrets au plan de la reacuteglementation que si ce deacuteploiement est envisageacute en regard des normes formelles

2 2 LA RENCONTRE ENTRE LES NORMES INFORMELLES ET LES NORMES FORMELLES

51 La nature des relations que les normes informelles peushyvent ou doivent entretenir avec les normes formelles peut ecirctre envisageacutee agrave la lumiegravere des deux institutions traditionshynelles de la vie deacutemocratique le leacutegislateur et le juge

221 Les normes informelles et le leacutegis lateur

52 Une premiegravere preacuteoccupation naicirct de leacutelaboration de la Lex informatica En effet daucuns pourraient y voir lheacutegeacuteshymonie des ingeacutenieurs sans doute au grand dam des leacutegisshylateurs puisque leacutelaboration de ces normes informelles nest pas toujours inclusive et appelle quasi exclusivement des collaborations d in i t ieacutes 1 0 0 Cet te appreacutehens ion pour ra i t dailleurs saccentuer avec le reacutesumeacute que fait D Post de cette modaliteacute de reacutegulation du cyberespace

[] a world dominated by code mdash a world whose contours and whose values are shaped by the code A world in which code can do much of the work that the law used to do [] far more effectively than the law did A world in which code can and

100 Agrave cet eacutegard J REIDENBERG preacutecise laquo [] leacutelaboration de la Lex Informashytica ne deacutepend pas de la participation de tous les acteurs de lInternet Ce sont les speacutecialistes seuls qui deacutecident des regravegles dans les forums tels que lISOC IETF et IANA Les techniciens choisissent la mise en œuvre des protocoles techniques Les citoyens agrave qui ces regravegles sappliquent ne participent pas de faccedilon directe agrave leur deacuteveshyloppement raquo Loc cit note 55


increasingly will displace law A world in which effective regulatory power [shifts] from law to code from sovereigns to software A world in which code displaces law by codifying the rules making them more efficient than they were just as rules101

53 Agrave la veacuteriteacute il nen est rien Ce qui fonde cette conclusion ce sont les interactions qui peuvent ou mecircme doivent intershyvenir entre les contraintes mdash ou les modaliteacutes de reacuteglementashytion mdash eacutenonceacutees notamment par L Lessig En effet l auteur distingue particuliegraverement la reacutegulation directe de la reacutegulashytion indirecte Dans le premier cas la reacutegulation est acquise par une application directe de la contrainte agrave la situation ou agrave lactiviteacute agrave reacuteguler Dans le monde reacuteel il peut sagir par exemple de prohiber la consommation de tabac par laction directe dune loi adopteacutee agrave cet effet Quand avec la mecircme finaliteacute le leacutegis la teur choisit de t axer ce produi t ou de financer une campagne de sensibilisation sur les dangers lieacutes agrave la consommation de ce produit il y a reacutegulation indirecte Dans la reacutegula t ion directe cet te loi an t i - t abac t e n t e r a dinfluencer le marcheacute pour atteindre ses objectifs Dans la reacutegulation indirecte elle sappuiera sur les normes sociales ou les usages pour le mecircme but102

54 Dans la penseacutee de L Lessig ce modegravele est incontournable dans le positionnement voire lapplication des normes forshymelles dans le cyberespace En fait le leacutegislateur a ici aussi deux options premiegraverement il pourra tenter dappliquer directement les normes formelles mdash cest-agrave-dire la loi mdash aux activiteacutes du cyberespace Si le tandem leacutegislation-architecture est le reflet dun eacutetalonnage qui fait eacutechec agrave cette forme de reacuteglementation directe103 le leacutegislateur pourra opter pour la

101 David G POST laquoWhat Larry Doesnt Get Code Law and Liberty in Cyberspace raquo (2000) 52 StatLR 1439 1447

102 L LESSIG laquo The Law of the Horse What Cyberlaw Might Teach raquo loc cit note 102 512-513

103 L Lessig cite agrave ce chapitre lexemple du droit dauteur et lapplication difshyficile quil peut recevoir dans un contexte deacutemateacuterialiseacute laquo [] the Net is a digital medium Digital copies are perfect and free One can copy a song from a CD into a format called MP3 The song can then be posted on USENET to millions of people for free The nature of the Net [] would make copyright controls impossible Copyright was dead raquo Id 523


seconde option mdash celle de la reacuteglementation indirecte mdash en forshyccedilant par voie leacutegislative la modification des codes sources du cyberespace afin de favoriser leacutemergence dune architecture qui facilitera la reacuteglementation directe104 Dans ce contexte les normes formelles et les normes informelles se conjuguent pour atteindre un but commun 55 Par ailleurs il est utile de preacuteciser que la synergie agrave naicirctre entre les normes formelles et les normes informelles ne trouvera meilleure acceptation que lorsque certaines exishygences minimales seront combleacutees Y Poullet en retient partishyculiegraverement deux La premiegravere veut que la norme informelle sinscrive dans des principes ou standards fixeacutes par la norme formelle En cela non seulement la norme informelle jouira dune effectiviteacute plus grande mais il sera possible de mesurer sa conformiteacute aux attentes socieacutetales105 cest lapproche laquo Top Downraquo Elle suggegravere que laquo [] les objectifs essentiels les meacutecanismes fondamentaux de mise en œuvre de ces objecshytifs et de leur controcircle soient reacuteglementeacutes par les autoriteacutes publiques et dans toute la mesure du possible par le leacutegislashyteurraquo106 Au Queacutebec les articles 63 et suivants de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformashytion101 sinscrivent dans cette approche Ils preacutevoient la creacuteashytion dun comiteacute multidisciplinaire preacutesideacute par le Bureau de normalisation du Queacutebec et dont le mandat mdash quasi reacutegleshymentaire mdash est celui de deacuteterminer les modaliteacutes techniques dapplication des objectifs fondamentaux deacutegageacutes par la

104 Cette deacutemarche est pourtant critiquable Elle a deux limites identifieacutees par L Lessig lui-mecircme la porteacutee mateacuterielle qui peut ecirctre relativement large et le deacuteficit de transparence qui dans certains cas accompagne ce processus Voir agrave ce propos L LESSIG id 536 et suiv

105 Yves POULLET laquoQuelques consideacuterations sur le droit du cyberespaceraquo dans Les dimensions internationales du droit du cyberespace Paris Eacuteconomica UNESCO 2000 185 p 212

106 Yves POULLET laquo Technologies de linformation et de la communication et co-reacutegulation une nouvelle approche raquo (2004) Droit et Nouvelles technologies [En ligne] httpwwwdroit-technologieorgdossierscoregulation_SMSIpdf p 13 (Page consulteacutee le 28 janvier 2008)

107 Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation LQ 2001 c 32


Loi108 Lun des principaux avantages de ce choix du leacutegislashyteur queacutebeacutecois demeure sans doute leacuteconomie quil fait des longs processus de modifications leacutegislatives quimplique soushyvent une eacutevolution hacircteacutee dans le domaine des technologies de linformation109 56 Agrave lopposeacute de lapproche laquoTop Downraquo lapproche laquoBottom-Upraquo deacutefinit laquo [] le processus par lequel des meacutecashynismes dautoreacuteglementation du marcheacute deacuteveloppeacutes spontashyneacutement par celui-ci se trouve agrave un moment donneacute consacreacute pris en compte avec ou sans modification fondamentale par les autoriteacutes publiquesraquo1 1 0 Cette prise en compte peut se faire par une incorporation directe ou indirecte mdash notamment par renvoi mdash de la norme informelle dans les textes juridishyques ou mecircme dans la jurisprudence1 1 1 Cest particuliegravereshyment lapproche suivie par lAustralie

Dans un premier temps lAustralie a laisseacute se deacutevelopper librement un certain nombre de laquo produits raquo dautoreacutegulation codes de conduite logiciels de filtrage et labels divers Leur deacuteveloppement anarchique leur absence dadeacutequation aux besoins de la population australienne a conduit le gouverneshyment australien agrave rassembler aupregraves de TAustralian Broadshycasting Authority les acteurs dits inteacuteresseacutes [] Cette approche laquo bottom to top raquo a conduit en deacutefinitive agrave une reacutevishysion de la loi sur laudiovisuel par laddition de quelques artishycles en matiegravere de reacutegulation des contenus de lInternet112

108 Larticle 65 de la Loi preacutecise laquo Le comiteacute eacutelabore des guides de pratiques colligeant les consensus atteints sur les sujets preacutevus agrave larticle 64 Ces guides font eacutetat du choix de standards techniques communs agrave savoir des formats et des langages de balisage de donneacutees des codes de repreacutesentation de caractegraveres des algorithmes de signature de chiffrement de compression de donneacutees ou dameacutelioration de limage ou du son des longueurs de cleacutes des protocoles ou des liens de communication Le choix est fait pour une peacuteriode deacutetermineacutee et il peut ecirctre reconduit ou un nouveau choix peut ecirctre effectueacute avant ou agrave lexpiration de la peacuteriode deacutetermineacutee Cependant les guides doivent preacutevoir que tout nouveau choix doit tenir compte de la peacuteriode de conservation des documents reacutealiseacutes en fonction de choix anteacuterieurs et de la neacutecesshysiteacute de pouvoir continuer dy avoir accegraves pendant leur peacuteriode de conservation raquo

109 P TRUDEL laquoLes effets juridiques de lautoreacuteglementationraquo loc cit note 63 17

110 Y POULLET loc cit note 106 111 Sur ce point voir P TRUDEL loc cit note 109 12 et suiv 112 Y POULLET loc cit note 106 13 et 14


57 La deuxiegraveme neacutecessiteacute relative agrave la synergie agrave naicirctre entre normes eacutetatiques et normes priveacutees eacutevoque lincontourshynable question de l autoriteacute ou de la leacutegitimiteacute1 1 3 Aussi requiert-elle une certaine transparence jumeleacutee dune part agrave une effectiviteacute reacuteelle de la norme priveacutee et dautre part agrave la pr ise en compte des i n t eacute r ecirc t s des diffeacuterents ac t eu r s 1 1 4 Certains parlent alors de multireacutegulation Dautres eacutevoquent l interreacutegulation la coreacutegulation la compleacutementari teacute ou reacutegu la t ions 1 1 5 mdash au pluriel Mais lideacutee res te la mecircme Elle prend appui sur une assertion qui speacutecifie quen fait laquo [] aucune deacutemarche univoque ne sera efficaceraquo116 pour assurer la reacuteglementation du cyberespace

58 Il reste agrave situer la perception des juges relativement agrave ces normes informelles

222 Les normes informelles et le juge

59 Au Canada une deacutecision dun tribunal albertain117 dans une affaire criminelle seacutetait contenteacutee de poser la question de la reacuteglementation ou de la reacutegulation du cyberespace Un employeacute dun fournisseur daccegraves Internet avait deacutecouvert agrave loccasion dune assistance technique apporteacutee agrave un client du mateacuteriel de pornographie juveacutenile Lemployeacute avec lassentishyment de la police copia le mateacuteriel en cause et le transmit agrave la police Le client a preacutetendu que le fournisseur daccegraves Internet

113 Certains auteurs ont en effet critiqueacute cette approche faisant notamment valoir quil nest pas convenable decirctre agrave la fois juge et partie ou arbitre et joueur Selon eux cette situation est celle dans laquelle la reacuteglementation est le fait exclusif des acteurs du reacuteseau Or tel nest pas le propos de la doctrine moderniste qui eacutevoque au contraire un certain eacutequilibre gracircce agrave laction eacutetatique Voir sur cette question Herveacute BOURGES laquo Internet les nouvelles frontiegraveres de la reacutegulation raquo (1999) 121 Lettre du CSA 1 2 Voir aussi Olivier CACHARD La reacutegulation internatioshynale du marcheacute eacutelectronique Thegravese de doctorat Paris Universiteacute Pantheacuteon-Assas (Paris II) 2001

114 Par effectiviteacute reacuteelle de la norme lauteur entend notamment le prononceacute de sanctions efficaces et proportionneacutees par une autoriteacute ayant un pouvoir dinvesshytigation et agissant indeacutependamment des acteurs concerneacutes Y POULLET loc cit note 105

115 Michel VIVANT laquo Communication audiovisuelle et Internet une journeacutee deacutetude au CSAraquo (1999) 121 Lettre du CSA 20 23

116 M VIVANT cite ici le rapport de la Mission interministeacuterielle sur lInternet (France juin 1996) loc cit note 4 227

117 R v Weir 1998 ABQB 56


seacutetait comporteacute comme un agent de lEacutetat et a ainsi proceacutedeacute agrave une saisie illeacutegale Le juge en se prononccedilant a souligneacute les difshyficulteacutes particuliegraveres poseacutees par Internet Il indique

ISPs (Internet service provider) [] are unregulated Efforts to regulate ISPs are frustrated because ISPs used by a countrys citizens can be located outside the countrys geoshygraphical boundaries It is not unusual for a message sent by a Canadian citizen to pass through Internet nodes in countries other than Canada in order to reach its destination in Canada

60 Il est vrai que cette deacutecision rendue en 1998 se situe au deacutebut des efforts de reacuteglementation du cyberespace mais elle att irait deacutejagrave l attention sur les normes informelles Le juge souligne preacuteciseacutement les efforts dautoreacuteglementation de cershyta ins fournisseurs daccegraves comme America Online Par la mecircme occasion il met laccent sur leurs limites en relevant notamment que laquo [] self-regulation though admirable can do little to curb Internet distribution of child pornography raquo 61 Dautre part bien quayant citeacute dans son jugement un auteur faisant reacutefeacuterence agrave la Neacutetiquette le juge neacutemet aucun commentaire agrave cet eacutegard118 Il faut attendre une deacutecision de la Cour supeacuterieure de lOntario119 pour voir une tentative de deacutefinition de la notion Dans cette affaire la compagnie 1267623 Ontario Inc avait conclu un contrat avec un fournisshyseur daccegraves Internet Nexx Online pour lheacutebergement de son site Web La compagnie dans le but de faire la promotion de son site et de ses produits a envoyeacute quotidiennement plushysieurs milliers de courriels aux internautes Ces derniers se sont plaints agrave Nexx Online decirctre inondeacutes de ces courriels indeacutesirables ou non solliciteacutes pratique connue sous le nom de spamming120 Agrave la suite de ces plaintes Nexx Online ferme le site Web en cause La compagnie conteste cette fermeture devant la Cour supeacuterieure de lOntario en soutenant quelle a

118 Nombre deacutejuges sont resteacutes silencieux mecircme devant linvocation de la Neacutetiquette par une des parties au procegraves ou ont fait tregraves peu de commentaires relatishyvement agrave une telle notion on peut citer entre autres Religious Technology Center v Netcom On-line Communication 907 F Supp 1361 (NDCal 1995)

119 1267632 Ontario Inc v Nexx Online Inc [1999] OJ No 2246 120 Eacuteric LABBEacute laquo Spamming en Cyberespace agrave la recherche du caractegravere

obligatoire de Fautoreacuteglementationraquo (2000) Lex Electronica [En ligne] http wwwlex-electronicaorgarticlesv6-Mabbehtm (Page consulteacutee le 29 janvier 2008)


eacuteteacute faite en violation du contrat qui existait entre les parties De son cocircteacute Nexx Online allegravegue une violation des regravegles de la Neacutetiquette lesquelles se trouvent incluses dans le contrat par reacutefeacuterence La Cour conclut que le spamming est contraire aux principes de la Neacutetiquette 62 Cette deacutecision soulegraveve au moins deux questions essenshytielles premiegraverement quelle est la substance de la Neacutetishyquette Deuxiegravemement quelle force juridique le juge peut-il lui reconnaicirc t re Sur le premier point la Cour souligne dembleacutee que la Neacutetiquette fait reacutefeacuterence agrave un code pour la bonne marche dInternet

What then are the rules of Neacutetiquette It is acknowledged that there is no written Neacutetiquette policy It appears that a code is evolving based upon good neighbour principles for the orderly development of the Internet and to prevent potential Internet abuse121

63 La Cour circonscrit ensuite son analyse visant agrave identishyfier la substance de ce code agrave la question speacutecifique du spamshyming et se contente de rechercher les usages ou les normes informelles applicables agrave cette pratique Certes elle est parshyvenue agrave conclure que le spamming est contraire aux principes eacutemergeant de la Neacutetiquette apregraves un examen de la jurisprushydence ameacutericaine1 2 2 de la doctrine et une appreacuteciation de lattitude des internautes en regard de cette pratique Mais sa conclusion demeure partielle en ce quelle se limite agrave linsshytance relative au spamming ce qui ne permet pas de saisir tout le contour de la Neacutetiquette La notion reste donc floue sujette agrave une interpreacutetation au cas par cas

64 Eu eacutegard agrave la seconde question relative agrave la force jurishydique de la Neacutetiquette trois approches sont envisageables la Neacutetiquette simpose soit en vertu dune clause contractuelle explicite soit comme une conseacutequence implicite du contrat

121 1267632 Ontario Inc v Nexx Online Inc [1999] OJ No 2246 Voir aussi aux Eacutetats-Unis Zurakov v Registercom Inc 2003 NYSlipOp 13230

122 Cyber Pomotion Inc v American Online Inc 96-462 (ED Va 1996) CompuServe Inc v Cyber Promotions Inc C2-96-1070 (SD Ohio Oct 24 1996) Parker v CN Enterprises 97-06273 (Tex Travis County Dist Ct complaint filed May 26 1997) Cyber Promotions Inc vApex Global Information Services Inc 1997 WL 634384 (ED Pa 1997)


ou encore de maniegravere autonome La premiegravere approche est celle qui a eacuteteacute suivie dans laffaire Nexx Online ougrave la Cour est resteacutee colleacutee agrave la preacutesence dune clause contractuelle pour soumettre les parties agrave la Neacutetiquette Elle fonde son analyse sur une disposition contractuelle ainsi libelleacutee

Account Holder agrees to follow generally accepted Neacutetishyquette when sending e-mail messages or posting newsgroup messages []

65 La Cour souligne agrave propos de ces regravegles de la Neacutetiquette quil sagit dun code pour la bonne conduite dInternet La reconnaissance de ces principes informels repose donc ici sur la preacutesence dune disposition contractuelle explicite Et pourshytant son argumentation semble deacutepasser la sphegravere contracshytuelle La Cour observe en effet que le spamming est en geacuteneacuteral fortement condamneacute par la communauteacute des acteurs du cyberespace Elle reconnaicirct implici tement l existence dune norme informelle qui fait consensus en la matiegravere mais elle ne va pas jusquagrave lui consacrer une autonomie preacutefeacuterant tirer sa force juridique du seul contrat conclu entre les parshyties La mecircme heacutesi tat ion est observeacutee dans une deacutecision rendue par le Tribunal de grande instance de Paris123 66 Les parties sans le preacutevoir expresseacutement dans leur contrat peuvent se voir imposer les regravegles de la Neacutetiquette en t an t quusages deacutecoulant du contrat Cest l approche choisie dans une deacutecision franccedilaise relative au spamming124 dans laquelle le tr ibunal fait reacutefeacuterence dans ses motifs agrave l article 1135 du Code civil franccedilais en ver tu duquel les conventions obligent non seulement agrave ce qui y est exprimeacute mais encore agrave toutes les suites que leacutequiteacute lusage ou la loi donnent agrave lobligation dapregraves sa nature1 2 5 Le tribunal pose lexistence dusages en matiegravere de spamming pour deacutebouter le demandeur

123 TGI Paris 15 janv 2002 MPV c Steacute Liberty Surf et Steacute Free Expertises mai 2002 ndeg 259 p 200 JurisData ndeg 2002-188900 Leacutegalisnet ndeg 7 2002 p 112

124 TGI Rochefort sur Mer 28 feacutevrier 2001 Christophe G c Socieacuteteacute France Teacuteleacutecom Interactive SA JurisData ndeg 2001-199479

125 Larticle 1434 CcQ est leacutequivalent de cette disposition


Attendu en effet quil reacutesulte [] de lextrait du rapport de la Commission Informatique et Liberteacutes du 14 octobre 1999 et de lavis du Preacutesident de lInternet Society quil existe un usage proscrivant le recours au laquo spamming raquo dans les groupes de discussion Attendu que lusage qui constitue une source du droit simpose agrave celui qui se livre agrave une activiteacute entrant dans son champ dapplication [Nos italiques]

67 Le second attendu de cette deacutecision pourrait faire croire en ladheacutesion agrave la troisiegraveme approche celle de lautonomie de ces usages cest-agrave-dire en leur application indeacutependamment de toute relation contractuelle Paradoxalement le juge ne laffirme pas 1 2 6 La reconnaissance de l autonomie de ces usages semblait pourtant ecirctre la conseacutequence logique de leur origine communauta i re ces usages ayan t eacuteteacute preacutesenteacutes comme des pratiques ou des comportements jugeacutes acceptables par la collectiviteacute des acteurs du reacuteseau Internet127 Bien que conscients de la nature particuliegravere de ces usages et surtout de leur provenance quils se sont attacheacutes agrave mettre en eacutevishydence les juges ne sont pas alleacutes jusquagrave leur consacrer une cer ta ine autonomie preacutefeacuterant les r a t t a c h e r agrave lexercice affirmeacute ou preacutesumeacute de lautonomie de la volonteacute Cela na pas eacutechappeacute agrave certains auteurs qui ont tenu agrave preacuteciser que

[l]e spamming est [] un usage reconnu non pas en vertu de la volonteacute preacutesumeacutee des internautes en litige mais au contraire du fait dune pratique dorigine communautaire ou collective Cest pourquoi selon nous la qualification dusage conventionnel nest que relative Lusage se deacuteveloppe dans un cadre contractuel ce qui permet aux juges de le qualifier de conventionnel tout en reconnaissant son origine communaushytaire qui leacutecarteacute dun processus limiteacute agrave lexercice de lautoshynomie de la volonteacute128

68 Mecircme si lattitude des juges ne nuit pas agrave la reconnaisshysance des normes informelles comme moyen de reacutegulation du cyberespace une distinction entre les normes eacutemanant de

126 Voir les commentaires dAmblard agrave cet eacutegard Philippe AMBLARD Reacutegushylation de lInternet mdash Leacutelaboration des regravegles de conduite par le dialogue intershynormatif Bruxelles Bmylant 2004 p 423-424

127 Id p 421 128 Id p 423-424


lensemble des acteurs du reacuteseau et celles issues de la pratique contractuelle dentreprises dans leurs rapports particuliers avec leurs clients129 aurait eacuteteacute inteacuteressante ne serait-ce que dans une deacutemarche didentification des sources des normes informelles Toutefois le choix fait en faveur dusages convenshytionnels faut-il le reconnaicirctre nest pas surprenant dans le cyberespace ougrave compte tenu des difficulteacutes rencontreacutees par les

normes formelles130 le reacuteflexe de lautoreacutegulation semble privishyleacutegieacute par les acteurs Le contrat est ainsi linstrument quutishylise ces acteurs du cyberespace pour eacutetablir leurs droits et obligations et par lagrave mecircme les regravegles qui reacutegissent leur activishyteacutes131 La voie contractuelle devient donc une voie naturelle dans le cyberespace particuliegraverement dans le commerce eacutelecshytronique et une avenue rassurante pour les juges pour valider les normes informelles Quoique cette avenue puisse dans cershytains cas poser la question de Topposabiliteacute de telles normes agrave certains acteurs dune part et celle de la qualiteacute du consenteshyment dautre part

Agrave propos de cette derniegravere hypothegravese ougrave le tiers nest pas simple tiers mais contractant et se voit opposer le contenu du code de conduite comme norme contractuelle sans doute suffira-t-il pour le juge daller laquojusquau bout de la logique contractuelle raquo comme laffirmait M Vivant pour noter labsence dun consenshytement totalement libre et eacuteclaireacute de la part de linternaute dans lacceptation dune laquo policy raquo ou dun Code of conduct peu respectueux de ses inteacuterecircts Se retrouve ici la double question du contenu de la norme priveacutee de sa clarteacute de son caractegravere ou non abusif et de linteacutegration de celle-ci agrave laccord de volonteacute lorsque la reacutefeacuterence au Code conduite [sic] fait lobjet dun hyperlien peu facile agrave apercevoir132

129 Eacuteric LABBEacute laquoLa technique dans la sphegravere de la normativiteacute aperccedilu dun mode de reacutegulation autonomeraquo (2000) Juriscomnet [En ligne] http wwwjuriscomnetunidoc20001108htm (Page consulteacutee le 9 mai 2007)

130 Supra paragraphes 6 et suiv 131 E LONGWORTH loc cit note 66 33 et 41 132 Y POULLET loc cit note 105 205-206


69 La prudence des tribunaux par rapport agrave lautonomie des usages peut ecirctre la conseacutequence de labsence de consensus dans la doctrine Une partie de cette doctrine affirme en effet de faccedilon assez claire lautonomie de ces usages Ces auteurs particuliegraverement les par t isans de la Lex electronica1^3 se montrent critiques envers le caractegravere contractuel des usages dans le commerce eacutelectronique reconnaissant lexistence dune communauteacute commerccedilante comme entiteacute normative134 Un auteur accorde mecircme un rocircle preacutepondeacuterant sinon exclusif aux organismes de regraveglement en ligne des diffeacuterends (Online Dispute Resolution mdash ODR) dans la reacutegulation du commerce eacutelectronique Ces organismes sont p reacutesen teacutes comme un nouvel acteur dans la deacutefinition des regravegles juridiques applicashybles au commerce eacutelectronique laquo [C]et acteur peut deacutevelopshyper dans cer ta ines s i tua t ions bien preacutecises un pouvoir reacutegulateur significatif caracteacuteriseacute par une indeacutependance marqueacutee vis-agrave-vis des droits eacutetatiques raquo135 70 Une autre partie de la doctrine preacutefegravere la notion de regravegle de conduite agrave celle dusages de commerce Elle critique lattishytude qui consiste agrave inclure trop facilement dans laquo le concept dusage toutes sortes de pra t iques qualifieacutees d autoreacutegu-lationraquo La notion dusage est large et impreacutecise ne renseishygnant aucunement sur la na ture de la norme Ce concept emprunteacute au droit commercial semble d autre part diffishycilement assimilable aux regravegles de conduite deacuteveloppeacutees dans le cyberespace136 71 Au-delagrave des approches jurisprudentielles et doctrinales ci-dessus mentionneacutees un point fondamental meacuterite decirctre noteacute Cest la reconnaissance par les juges des normes inforshymelles comme ins t rument de reacutegulat ion du cyberespace Lanalyse de leurs deacutecisions permet de mettre en eacutevidence deux critegraveres parmi ceux qui ont conduit agrave cette reconnaisshysance juridique Dans un premier temps les juges ont insisteacute

133 Supra paragraphes 31 et suiv 134 Voir V GAUTRAIS G LEFEBVRE et K BENYEKHLEF loc cit note 58 135 Thomas SCHULTZ Reacuteguler le commerce eacutelectronique par la reacutesolution des

litiges en ligne Bruxelles Bruylant 2005 p 6 136 P AMBLARD op cit note 126 p 416 et suiv


sur le caractegravere reacutepandu de ces normes dans la communauteacute des internautes La relative jeunesse dInternet ne milite pas en faveur du critegravere de la longeacuteviteacute ou de la reacutepeacutetition dans le t emps agrave l i n s ta r de la cou tume Cest p lu tocirc t l ideacutee de laquo consensus raquo autour dun certain nombre de normes qui a preacutevalu Dautre part agrave deacutefaut de veacuterifier cette adheacutesion agrave la norme aupregraves de tous les internautes la beacuteneacutediction accordeacutee agrave ces normes par des acteurs beacuteneacuteficiant dune reconnaisshysance aupregraves des internautes a sembleacute revecirctir une imporshytance137 Ces deux critegraveres mettent en exergue la question incontournable de la leacutegitimiteacute des auteurs ou des sources des normes informelles qui est au cœur de la reacutegulat ion du cyberespace138 Agrave cet eacutegard lexpeacuterience franccedilaise du Forum des droits sur Vinternet mdash ci-apregraves deacutesigneacute le Forum mdash nous pa ra icirc t r ep reacutesen te r l exemple dont pour ra ien t s inspirer nombre de pays dans cette recherche de leacutegitimiteacute des sources informelles du droit du cyberespace Cette association dont la creacuteation date de 2001 est une structure permanente de diashylogue qui permet aux utilisateurs aux acteurs eacuteconomiques et aux instances publiques de reacutefleacutechir et de partager leurs ideacutees sur les ques t ions de droit et de socieacuteteacute lieacutees aux reacuteseaux139 Ainsi laquo [s]ur la base des deacutebats quil a organiseacute et des conclusions des groupes de travail le Forum peut forshymuler des recommandations qui sadressent aussi bien aux acteurs priveacutes en les appelant agrave une action dautoreacutegulation quaux acteurs publics de la reacutegulation pour un ameacutenagement du droit existantraquo1 4 0 Un eacuteleacutement important eacutemerge de sa deacutemarche la recherche dun consensus tout de mecircme respecshytueux des opinions minoritaires141

137 Voir supra paragraphes 66 et suiv les commentaires relatifs agrave laffaire TGI Rochefort sur Mer 28 feacutevrier 2001 Christophe G e Socieacuteteacute France Teacuteleacutecom Interactive SA JurisData no 2001-199479

138 Voir supra paragraphes 57 et suiv 139 Voir [En ligne] http wwwforuminternetorg 140 Voir la mission du Forum [En ligne] http wwwforuminternetorgqui-

sommesnousmissionsphtml (Page consulteacutee le 24 juillet 2007) 141 Isabelle FALQUE-PlERROTlN laquo Le Forum des droits sur lInternet un insshy

trument de gouvernance raquo dans Georges CHATILLON (dir) Le droit international de lInternet Bruxelles Bruylant 2002 p 290 288 et 291


72 Ainsi le Forum de par son existence participe du cadre geacuteneacuteral des normes informelles en ce quil sort des sentiers battus des organes traditionnels eacutetatiques de seacutecreacutetion de la regravegle de droit en se posant comme le cadre dun laquo[] dialogue international [] plus informel plus souple plus horizontal entre acteurs publics et priveacutes et aidant aux rapprochements des positionsraquo142 73 Les normes informelles ont acquis une importance cershytaine dans la reacutegulation du cyberespace au point de devenir incontournables Les lacunes des regravegles formelles face au pheacutenomegravene du cyberespace ont paveacute la voie agrave cette forme de normativiteacute Dans ce contexte ougrave nous observons dun cocircteacute les limites de l Eacutetat deacutetenteur traditionnel du pouvoir de production de la regravegle de droit et de lautre le foisonnement d au t res r eacutegu la t eu r s et leurs regravegles le processus ou la proceacutedure de creacutea t ion des normes informelles devient deacuteterminant1 4 3 LEtat qui a eacuteteacute quelque peu bousculeacute par le pheacutenomegravene In ternet pourrai t t rouver ici un certain rocircle celui de participer agrave la leacutegitimiteacute de ce processus de proshyduction de la norme agrave deacutefaut de le susciter en s assurant du respect de lordre public Ce qui donnerait une coheacuterence geacuteneacuterale agrave ce cyberespace ougrave chaque acteur est agrave la recherche de sa propre leacutegitimiteacute1 4 4 Cette leacutegitimation des sources des lieux et des processus de production des normes inforshymelles pourrai t agrave notre avis favoriser une plus grande reconnaissance de ces normes par les tribunaux sans passer absolument par la voie contractuelle Ces normes inforshymelles pourraient aussi ecirctre consacreacutees par les Etats dans des instruments formels tels que les lois

142 Id p 290 143 Pierre TRUDEL laquo Linfluence dInternet sur la production du droit raquo dans

Georges CHATILLON (dir) Le droit international de lInternet Bruxelles Bruylant 2002 p 93 et suiv Y POULLET loc cit note 105 212

144 Richard DELMAS laquo Internet une gouvernance imparfaite raquo dans Georges CHATILLON (dir) Le droit international de lInternet Bruxelles Bruylant 2002 p 279-280 Bertrand DU MARAIS laquo Autoreacutegulation reacutegulation et co-reacutegulation des reacuteseauxraquo dans Georges CHATILLON (dir) Le droit international de lInternet Bruxelles Bruylant 2002 p 303-304


CONCLUSION

74 La sortie dInternet du cercle des initieacutes et la geacuteneacuteralisashytion de son uti l isat ion ont permis de deacutecouvrir le grand nombre dactiviteacutes que peut geacuteneacuterer le cyberespace Ce dershynier avec ses particulariteacutes repreacutesente aujourdhui un des deacutefis les plus inteacuteressants poseacutes au leacutegislateur La mise agrave leacutecart de lEacutetat de la reacuteglementation de ce cyberespace sous le motif que celui-ci et ses modes de reacutegulation traditionnels sont particuliegraverement inefficaces dans le cyberespace est une attitude qui deacutenote un certain radicalisme Dautre part la suspicion voire la condescendance agrave leacutegard dune normati-viteacute alternative qui trouve son expression dans les normes informelles relegraveve dun conservatisme voire dune ceacuteciteacute devant une mutation certaine du droit La Lex electronica concept utiliseacute pour deacutesigner cette normativiteacute alternative tout comme la Lex mercatoria avant elle dont elle sinspire dailleurs a du mal agrave faire reconnaicirctre lautonomie de ses normes informelles Les heacutes i t a t ions d une pa r t i e de la doctrine et la timiditeacute de la jurisprudence ne devraient touteshyfois pas occulter la reacutealiteacute et leffectiviteacute de ces normes inforshymelles Le deacutefi que pose Internet agrave la reacuteglementation en deacutepit des avanceacutees est toutefois loin davoir eacuteteacute releveacute Un certain chemin a eacuteteacute parcouru en ce qui concerne la reacuteglemenshytation de lactiviteacute commerciale pratiqueacutee sur le reacuteseau Le commerce eacutelectronique en tant que terrain fertile aux normes informelles sest poseacute en quelque sorte comme le preacutecurseur de modes al ternat ifs de reacutegulat ion d Internet Les E ta t s devraient maintenant sattacher agrave favoriser agrave la fois le diashylogue entre les diffeacuterents acteurs (acteurs publics priveacutes internautes) et le dialogue internormatif (entre normes inforshymelles et normes formelles) Ce dialogue pourra ecirctre encoushyrageacute aussi au plan international Mais de la qualiteacute et de la leacutegitimiteacute acquises au plan interne deacutependra le succegraves au plan international La tentation de court-circuiter trop rapishydement le dialogue interne aux Eacutetats au nom de la dimenshysion mondiale du reacuteseau de louverture sur le monde et de la mondialisation pourrait provoquer la meacutefiance des intershynautes Si ces derniers venaient agrave soupccedilonner une mainmise des grandes corporations multinationales sur le processus


normatif le reacuteflexe de deacutefi pourrait faire perdre sa leacutegitimiteacute agrave nombre de regravegles et les rendre agrave la longue obsolegravetes dans un reacuteseau fortement marqueacute par la notion de liberteacute

Serge Kablan Deacutepartement de management Faculteacute des sciences de ladministration Pavillon Palasis-Prince bureau 1658 Universiteacute Laval Queacutebec (Queacutebec) G1V0A6 Teacuteleacutephone 418 656-5622 Teacuteleacutecopieur 418 656-2624 SergeKablanfsaulavalca

Arthur Oulaiuml Faculteacute de droit 2500 boul de lUniversiteacute Bureau A9-225 Sherbrooke (Queacutebec) J1K 2R1 Teacuteleacutephone 819 821-8000 poste 65481 Teacuteleacutecopieur 819 821-7578 Arthur OulaiUSherbrookeca

Une version modifieacutee de ce texte a eacuteteacute soumise au colloque intershynational laquo eCommerce et Gouvernance de lInternet 2007 raquo 19 et 20 octobre 2007 Sousse Tunisie

D O C T R I N E

Lessence des approches du droit cyberspatial et lopportuniteacute

de la co-reacutegulation

SERGE KABLAN Professeur de droit Faculteacute des sciences de ladministration

Universiteacute Laval Queacutebec

ARTHUR OULAIuml

Professeur Faculteacute de droit Universiteacute de Sherbrooke Sherbrooke

REacuteSUMEacute ABSTRACT La preacutesente eacutetude situe la reacutealiteacute et limportance de Vactiviteacute reacutegulatrice des acteurs du cyberespace Le texte qui choisit langle de lanalyse juridique deacutefinit le cyberespace et eacutevalue son impact sur leffectiviteacute des normes formelles eacutetatiques Il tente ensuite de deacutemontrer comment le produit de lactiviteacute autoreacutegulatrice du cyberespace incarneacute par les normes informelles pourrait constituer le compleacutement normatif des normes formelles La deacutemonstration inclut la deacutefinition et lidentification des caractegraveres et des sources des normes informelles de mecircme que lappreacuteciation de leurs effets et du regard que les

This article deals with the realism and the value of regulatory activities of the users of cyberspace With a prospect of legal analysis the study defines the cyberspace and weigh up its impact on the effectivity of traditional State laws It then aims at explaining how the result of self-regulation activity expressed through informal rules could be considered as the normative balance of State laws The demonstration embraces both definition and recognition of the characteristics and sources of the informal rules just as the assessment of their effects and the glance that legislators and judges carry there It opens finally on the

(2009) 39 RGD 5-49






SOMMAIRE

Introduction 6








Conclusion 48

INTRODUCTION






























































38 Id 216




40 Ibid








































































79 Id p 149-150
























90 Ibid 91 Ibid




















































































127 Id p 421 128 Id p 423-424























CONCLUSION












SOMMAIRE

Introduction 6








Conclusion 48

INTRODUCTION






























































38 Id 216




40 Ibid








































































79 Id p 149-150
























90 Ibid 91 Ibid




















































































127 Id p 421 128 Id p 423-424























CONCLUSION



































































38 Id 216




40 Ibid








































































79 Id p 149-150
























90 Ibid 91 Ibid




















































































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CONCLUSION










40 Ibid








































































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90 Ibid 91 Ibid




















































































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CONCLUSION














































































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90 Ibid 91 Ibid




















































































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CONCLUSION






























90 Ibid 91 Ibid




















































































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CONCLUSION


























































































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CONCLUSION





























CONCLUSION







L’essence des approches du droit cyberspatial et l ...14. Anna Maria BALSANO, « Un instrument...

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