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La mise en cause de la responsabilité des dirigeants :

La faute de gestion

INTRODUCTION

Beaucoup d’obligations pèsent sur les épaules du chef d’entreprise. En effet, le

dirigeant est amené à prendre des décisions importantes à l’occasion de ses fonctions de

direction, d’administration, de surveillance et d’exploitation de l’activité.

Mais ces fonctions peuvent s’avérer dangereuses. Ainsi, la contrepartie de ces larges pouvoirs

est la mise en jeu de la responsabilité du dirigeant lorsque ses choix portent préjudice à la

société, aux associés ou aux tiers.

Les règles relatives à cette responsabilité évoluent régulièrement. Néanmoins, le législateur a

depuis longtemps établi que la responsabilité du dirigeant peut être de nature civile, mais aussi

pénale ou fiscale selon les cas. D’autre part, elle peut être retenue à l’égard des dirigeants de

droit comme des dirigeants de fait, c'est-à-dire à l’égard des personnes qui n’ont pas été

régulièrement nommées mais qui assument, en pratique, les fonctions conférées par le mandat

social. Plus précisément, le représentant de la société sera le dirigeant, le gérant, le directeur

général, l’administrateur ou le membre du directoire, ou encore le Président-directeur général.

Le régime de la responsabilité civile du dirigeant est spécifique. Elle peut être retenue dans

trois situations : en cas d’infraction aux lois ou aux règlements, en cas de violation des statuts,

et lors d’une faute de gestion. C’est cette dernière hypothèse qui retiendra donc notre attention

dans cette étude.

Comme nous le verrons, seuls la société et les associés peuvent agir contre le dirigeant sur ce

fondement. Les tiers quant à eux ne pourront pas engager la responsabilité du dirigeant pour

faute de gestion. En cas de préjudice, ils devront se retourner contre la société, celle-ci jouant

alors un rôle d’écran entre les tiers et les dirigeants. S’ils souhaitent agir contre le dirigeant

d’une société, les tiers devront prouver une faute détachable des fonctions du dirigeant pour

espérer recevoir des dommages et intérêts lorsqu’ils subissent un préjudice.

Si le législateur n’a pas donné de définition précise de la faute de gestion, il est intéressant de

se demander comment la jurisprudence qualifie cette notion et dans quelles situations est-elle

mise en œuvre.

Ainsi, nous envisagerons dans une première partie la faute de gestion, suivie en seconde partie

des différents cas permettant l’engagement de la responsabilité du dirigeant pour une telle

faute.

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I- LA FAUTE DE GESTION.

A- NOTION DE FAUTE DE GESTION.

La notion de faute de gestion s’avère complexe pour les juristes en ce qu’elle n’est pas

purement juridique. En effet, la faute de gestion va être fondée sur des critères économiques

ainsi que sur des critères juridiques.

Elle se fonde sur des critères juridiques lorsque le dirigeant ne gère pas la société dans

l’intérêt social, mais dans son intérêt personnel.

La faute de gestion se définit comme qualifiant le manquement aux règles qui définissent le

comportement d’un dirigeant normalement diligent, c'est-à-dire le comportement d’un

dirigeant soucieux de l’intérêt de sa société.

Par cette définition, la norme est posée. Elle sera la référence des juges afin de déterminer s’il

y a faute ou non.

Il en découle que l’appréhension de cette notion va dépendre de l’appréciation qui va en être

faite. En effet, aux termes de la définition, il semble qu’une appréciation in concreto de la

norme soit exigée du juge. Et, la distinction qu’il doit être faite entre la faute de gestion et

l’erreur de gestion renforce cette idée.

Afin de mieux comprendre cette notion, il faut revenir à sa base. La gestion d’une entreprise,

prise dans le sens commun, correspond aux actions d’administration et celles visant à la

rentabilité d’une entreprise. Elle va donc se décortiquer en un ensemble de choix

d’opportunités. Ces choix, pris dans l’intérêt de l’entreprise, avec prudence et diligence, sont

parfois, voire souvent, assortis d’un risque.

Lorsque le risque se réalise au détriment de la santé de l’entreprise, il ne saurait être question

d’incriminer le dirigeant, au risque de brider l’évolution et donc la croissance de l’entreprise

par des choix trop prudents.

Il en découle la distinction fondamentale entre la faute de gestion et l’erreur de gestion. Celle-

ci réside dans l’appréciation du caractère diligent du dirigeant.

Selon le président Pierre BEZARD, le dirigeant normalement dirigeant respecte certains

essentiels : « loyauté, transparence, respect de l’égalité ». Il compare ces exigences à des

réalités idéologiques. (Droit des sociétés de Dominique Vidal ; p. 214-215)

En outre, il découle des cas jurisprudentiels que les dirigeants sociaux doivent être prudents,

réfléchis et assidus. Ils doivent employer les instruments comptables de contrôle et de

prévision et savoir s’arrêter à temps.

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S’agissant des éléments constitutifs de la faute, il faut tout d’abord un élément

matériel. Cet élément supporte une appréciation large. En effet, il peut s’agir d’une faute

d’action ou d’une faute d’omission.

En terme de faute d’action, ce peut être liés à un comportement d’aventurisme ou de

témérité, parfois c’est le lancement de projets d’investissement démesurés ou encore

l’entêtement dans une diversification malheureuse.

Lorsqu’il s’agit d’une faute d’omission, le défaut de surveillance des cadres supérieurs

ou du président, le lancement d’opération sans étude préalable sérieuse ou encore l’absence de

comptabilité analytique sont souvent reprochés.

Il faut en outre, un élément d’illicéité pour constituer la faute. Dans ce cas, il est reproché au

dirigeant de ne pas avoir agit dans l’intérêt de la société.

Ainsi, la faute de gestion va de la simple imprudence ou négligence aux manœuvres

frauduleuses caractérisées.

B- L’APPRECIATION DE LA NOTION : PREUVE ET HYPOTHESES

Les dirigeants sont responsables des fautes commises dans leur gestion (art L.223-22

al.1). Ces termes généraux englobent l’ensemble des fautes qui ne constituent pas des

violations directes du code de commerce ou des statuts, celles-ci étant expressément prévues

par le même texte. Ainsi, le législateur n’a pas posé de principes généraux concernant le soin

et la compétence que les dirigeants sociaux doivent apporter à la gestion sociale. L’analyse de

la jurisprudence révèle que l’éventail des fautes de gestion retenues à l’encontre des dirigeants

est très vaste, allant de la simple négligence ou imprudence, aux manœuvres frauduleuses

caractérisées. Les tribunaux n’exigent pas un acte positif, la faute est souvent caractérisée par

la passivité des dirigeants : le fait par exemple, pour un administrateur de SA de ne pas

dénoncer les agissements frauduleux commis par le président du conseil d’administration ou

le directeur général peut être constitutif d’une faute de gestion. La responsabilité du dirigeant

peut être engagée même en l’absence d’intention de nuire à la société ou aux tiers. Toute

faute, que ces conséquences soient minimes ou graves, peut entraîner la responsabilité du

dirigeant.

L’illustration la plus commune concernant la faute de gestion concerne l’imprudence

ou la négligence du dirigeant lorsque l’entreprise se trouve dans une situation financière ou

économique précaire, par exemple :

La faute de gestion est avérée lorsque trois cogérants d’une SARL qui, alors que la

société était déjà largement déficitaire, ont réalisé d’importantes commandes de

marchandises payables à terme, dont la SARL n’a pas pu assurer le paiement, et qui

les ont revendues à des tiers très rapidement contre paiement comptant. Cette faute

imputable aux trois gérants, engagent la responsabilité personnelle et solidaire. (Ca

Paris 10 avr. 1934).

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Egalement,

Le dirigeant d’une société, qui a différé le remboursement des sommes dont celle-ci

s’était reconnue débitrice, a commis une faute préjudiciable à la société, dont il doit

réparation en garantissant à cette société des intérêts moratoires qu’elle a dû verser à

son créancier (Cass com. 12 janv 1993 RJDA 10/93 n° 800).

Dans d’autres cas, la faute de gestion n’entraîne pas automatiquement un préjudice

économique et financier mais elle est tout de même avérée :

L’ancien gérant d’une société a commis une négligence par excès de confiance en ne

vérifiant pas les stocks dont le contrôle, laissé à l’appréciation d’un employé dont les

domaines d’activité n’avaient pas été définis, s’est avéré inexistant. Cette négligence

constitue une faute de gestion dont l’ancien gérant doit répondre, même à défaut de

détournement frauduleux, s’il en résulte un préjudice pour la société. Or, la société n’a

fait la preuve d’aucune conséquence néfaste pour elle de la gestion fautive de son

ancien gérant, la situation de la société, grâce à la nouvelle gestion ayant été

totalement redressée et la confiance des fournisseurs rétablie (Ca Paris juin 2001 n°

00-21262 3ème

ch. )

Ainsi tous ces exemples constituent « la faute d’imprudence ou de négligence » qui sont

les cas les plus souvent portés devant les juridictions civiles que ceux de la faute

intentionnelle.

Au-delà de ces cas fréquents, il existe également des situations moins communes et qui

prêtent à débat ainsi qu’une analyse plus affinée.

C’est le cas de la situation particulière de la création de la société, il a été jugé que

l’insuffisance du capital d’une SARL, pourtant supérieur au capital minimum, révèle

une imprudence fautive des gérants fondateurs susceptible d’engager leur

responsabilité (Rouen octobre 1983)

Cela dit, contrairement à ce que l’on peut croire, il y a des cas de faits de gestion relevés à

l’encontre du gérant d’une SARL qui, pouvant être considérés comme faute de gestion, mais

que le législateur ne le considère pas comme tél :

Ainsi on peut rencontrer cette situation lorsqu’il y a non atteinte du chiffre d’affaires

mensuel que l’intéressé s’était fixé lors de sa prise de fonction ;

Avoir maintenu des charges salariales trop importantes, alors qu’il a pris des mesures

de réduction du personnel, notamment en licenciant quatre employés de la société

La réalisation de dépenses somptuaires en louant un véhicule alors que l’utilisation du

camion dont la SARL était propriétaire aurait nécessité l’embauche d’un chauffeur, ce

qui aurait pesé plus gravement sur les finances de la société.

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Il est évident que la faute de gestion suscite un débat qui touche en même temps le

législateur mais aussi le dirigeant. Ainsi, en plus des 40 000 textes et lois que le dirigeant

doit connaître les subtilités car, « nul est censé ignorer la loi », il doit également prendre

des décisions quotidiennes et le plus souvent déterminantes pour la survie de la société.

D’un autre côté, le législateur ne peut se fier qu’à la jurisprudence pour apprécier la

faute de gestion, il doit donc faire un traitement au « cas par cas » des différentes

situations qui se présentent à lui. De plus, le juge ne doit pas intervenir dans les choix

stratégiques et ne doit pas porter de jugement sur les outils de gestion utilisés par le

dirigeant et qui ont probablement entraîné une faute.

Ainsi, en plus des compétences de gestionnaire que doit posséder le législateur, celui-

ci doit distinguer la faute de la simple erreur qui n’est pas sanctionnée, d’où la position

délicate du législateur et l’aspect controversé de certaines décisions concernant la faute de

gestion.

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II- LA MISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITE CIVILE DU

DIRIGEANT POUR FAUTE DE GESTION.

La responsabilité qui pèse sur les dirigeants dans la direction de leur société est la contrepartie

de leurs pouvoirs.

L’étendue des pouvoirs des dirigeants sociaux se délimite par l’objet social, les statuts et les

dispositions législatives et règlementaires.

La responsabilité civile du dirigeant pour faute de gestion peut être retenue quand la société

est in bonis (A), mais aussi lors d'une procédure collective (B).

A- LA RESPONSABILITE CIVILE DU DIRIGEANT DE DIRIGEANT DE

LA SOCIETE IN BONIS.

Il s’agit de la mise en œuvre de la responsabilité du dirigeant alors que la vie de la

société n’est pas en danger, par opposition à la responsabilité du dirigeant mise en œuvre suite

à l’ouverture d’une procédure collective.

Elle est régie par l’article L 225-251 alinéa 1er

du Code de commerce : « Les administrateurs

et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas,

envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou

réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des

fautes commises dans leur gestion.»

La mise en œuvre de cette responsabilité relève donc du droit commun, car il est fait

application du principe général de la responsabilité pour fait personnel. Cette responsabilité ne

peut donc être engagée qu’en cas de faute. Ainsi, pour fonder une telle action, il s’agira de

faire la démonstration de l’existence d’un préjudice, d’une faute (en l’espèce, d’une faute de

gestion) et enfin du lien de causalité entre ces deux éléments.

Quant au régime de l’action en responsabilité civile, il va dépendre de la personne ayant subi

le préjudice et de la ou les personnes agissant en justice. En effet, cette action est ouverte à la

société elle-même, ainsi qu’aux associés. On en déduit qu’elle revêt la nature de

responsabilité contractuelle lorsqu’elle émane de la société (par le biais de ses représentants

légaux).

L’action en responsabilité civile du dirigeant peut être une action individuelle engagée par

tout associé justifiant d’un préjudice personnel.

Cette action est peu fréquente du fait des conditions de mise en œuvre. En effet, le préjudice

subi par le tiers ou l’actionnaire doit, d’une part, avoir pour cause la faute du dirigeant et non

celle plus large de la société. D’autre part, le préjudice doit être personnel, indépendant de

tout préjudice subi par la société. Toutefois, cette dernière restriction n’empêche pas plusieurs

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actionnaires ayant subi individuellement un préjudice provenant des mêmes faits de se

grouper pour agir.

Il peut s’agir d’une action sociale lorsqu’il s’agit de réparer le préjudice subi par la société.

Cette action sociale peut être mise en œuvre par le représentant de la société. On parle

d’action sociale ut universi. Ce sera le cas après révocation du ou des dirigeants : le nouveau

dirigeant agissant contre l’ancien.

Cependant, il est rare que les représentants légaux de la société soit à l’origine de cette action.

Cette dernière s’attaquant directement à la fonction qu’ils occupent. C’est pourquoi, les

actionnaires ont la possibilité d’exercer cette action sociale.

Cette action sociale ut singuli est exercée par un ou plusieurs actionnaires représentant au

moins le vingtième du capital social. En outre, il est possible depuis une loi de 1994 qu’une

association d’actionnaires intente l’action sociale, sous réserve que l’association réponde aux

conditions fixées par l’article L225-120 du Code de commerce.

Il est à noter que les frais de l’instance sont avancés par les actionnaires agissant, or la société

sera la seule bénéficiaire de la réparation obtenue à l’instance. Dans la meilleure situation à

leur égard, les actionnaires peuvent seulement espérer que les dommages-intérêts obtenus par

la société entraîneront une valorisation de leur titre.

Enfin et pour clore ce propos, il convient de noter que l’exercice de l’action en responsabilité

est protégé par le droit. En effet, (article L 225-253 du Code de commerce) « Est réputée non

écrite toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l'exercice de l'action sociale à

l'avis préalable ou à l'autorisation de l'assemblée générale, ou qui comporterait par avance

renonciation à l'exercice de cette action.

Aucune décision de l'assemblée générale ne peut avoir pour effet d'éteindre une action en

responsabilité contre les administrateurs ou contre le directeur général pour faute commise

dans l'accomplissement de leur mandat. ». L’alinéa 2 de l’article vise essentiellement le vote

du quitus, qui ne saurait avoir pour effet de d’éteindre la responsabilité du dirigeant.

Enfin, il est bon de rappeler que l’action en responsabilité du dirigeant pour faute de gestion

se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou de sa révélation en cas de

dissimulation, aux termes de l’article L 225-254 du Code de commerce.

B- LA RESPONSABILITE DU DIRIGEANT POUR FAUTE DE GESTION

DANS UNE SOCIETE EN PROCEDURE COLLECTIVE : LA

RESPONSABILITE POUR INSUFFISANCE D’ACTIFS

Si la responsabilité du dirigeant pour faute de gestion peut être soulevée quand la

société est « in bonis », elle peut aussi, et surtout, l’être quand une procédure collective est

ouverte à l’encontre de la société.

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En effet, si la société est en liquidation judiciaire, ou qu’un plan de sauvegarde ou de

redressement a été résolu, le dirigeant peut être condamné à supporter une éventuelle

insuffisance d’actif s’il est prouvé que sa faute de gestion en est la cause, et ce dans le but de

désintéresser les créanciers sociaux.

Cette sanction avait été introduite dès 1935 par un décret-loi, puis étendue aux sociétés

anonymes le 16 novembre 1940. La loi du 25 janvier 1985 portait elle aussi certaines

dispositions relatives à la responsabilité du dirigeant pour insuffisance d’actif, alors appelée

« condamnation au comblement du passif social». La loi du 26 juillet 2005 a renommé cette

action en « responsabilité pour insuffisance d’actif, et en a, tout comme l’ordonnance du 18

décembre 2008, encore précisé le régime.

Le régime de cette action est aujourd’hui prévu par les articles L651-1 à L651-4 du code de

commerce.

1- La faute de gestion, condition d’exercice de l’action en responsabilité pour

insuffisance d’actif

Pour que cette action soit recevable, il faut que trois éléments soient réunis : il faut une

insuffisance d’actif, une faute de gestion commise par le dirigeant, et un lien de causalité. La

faute de gestion doit donc être directement à l’origine du préjudice subi par les créanciers,

c'est-à-dire à l’origine de l’insuffisance d’actif.

Comme dit précédemment, il n’a été donné aucune définition précise de la faute de gestion et

ce sont les tribunaux qui ont apprécié si cette qualification pouvait être donnée à tels ou tels

actes. Dans le cas de la responsabilité pour insuffisance d’actifs, l’étude de la jurisprudence

nous donne certains agissements pouvant être qualifiés de faute de gestion et qui auraient

contribué à cette insuffisance d’actifs :

- disposition des biens de la personne morale comme des siens propres

- accomplissement d’actes de commerce dans un intérêt personnel, sous le couvert de la

personne morale

- usage des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l’intérêt de celle-ci ou

pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle le dirigeant est

intéressé directement ou indirectement

- poursuite d’une exploitation déficitaire

- irrégularités comptables

- ….

Ces fautes de gestion doivent être constituées par des actes commis avant le jugement

d’ouverture de la procédure collective.

Comme dit précédemment, cette action peut être ouverte non seulement à l’encontre du

dirigeant de droit, mais aussi à l’égard d’un dirigeant de fait.

Enfin, conformément au droit commun, c’est le demandeur à l’action qui a la charge de la

preuve. Dans le cas d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif, le tribunal ne

pourra être saisi que par les organes de la procédure, c'est-à-dire le mandataire judiciaire, le

liquidateur et le ministère public. Cependant, en cas d’inertie du mandataire de justice ayant

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qualité pour agir, le tribunal peut également, dans l’intérêt collectif des créanciers, être saisi

par la majorité des créanciers contrôleurs, après une mise en demeure restée sans suite (article

L 651-3 du code de commerce).

2- Prescription et sanctions

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif se prescrit par 3 ans à compter du

jugement prononçant la liquidation judiciaire ou la résolution du plan de sauvegarde ou de

redressement.

C’est une sanction patrimoniale qui frappe les dirigeants de sociétés. Elle atteint donc

les dirigeants de sociétés dans leurs biens personnels, contrairement aux sanctions

personnelles qui consistent notamment en des interdictions de gérer. Le tribunal décide le

montant des dettes que doit supporter le dirigeant. En cas de pluralité de gérants, ce même

tribunal peut les déclarer solidairement responsables, après décision motivée.

Si le dirigeant ne paie pas ce que lui a imposé le tribunal, sa faillite personnelle peut être

prononcée.