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XXVI CONGRESINTERNATIONAL DU NOTARIAT

Marrakech 2010

139, Rue Prince Moulay Abdellah - CASABLANCA -

Notaire

Prsident de la Chambre Nationale du Notariat Moderne du Maroc de 2006 2009

Prsident du Dpartement Juridique de la Chambre Nationale du Notariat Moderne du Maroc

Enseignant chercheur

2II me THEME SCIENTIFIQUE

Lacte authentique notarial au service de la scurit des

investissements, en particulier, son efficacit pour sa publicit dans les

registres et sa force excutoire.

Dans 2 de ses rapports tablis en 2004 et 2005, la Banque

mondiale crivait que le droit civil serait un frein au dveloppement

conomique par sa lourdeur qui se traduit par une lgislation

plthorique parse et qui est source de problmes plutt que de

quitude. Le droit civil serait ses yeux lantipode des ralits

sociales, juridiques et conomiques des pays. En 2004, la mme banque

concluait linutilit de lacte notari dans le processus de cration des

entreprises. Ces rapports sont autant plus inquitants que lun des

bastions du droit civil en loccurrence le notaire risque den subir leurs

consquences.

Heureusement, les Etats appliquant le droit civil ont ragi

dans le sens contraire en raffirmant la place dhonneur qua toujours

occupe le notaire.

Le notaire reste un personnage incontournable de lEtat car il

participe la scurit des transactions et par coup la paix sociale.

Il joue doublement un rle social mais aussi conomique

puisquil participe activement la collecte des impts et taxes et joue

bien des rles que nos dveloppements ci-aprs dmontreront. La

3pratique des contrats a dmontr que lacte notari est suprieur

lacte sous seing priv.

Celui-ci ne bnficie ni dune force probante absolue ni de la

force excutoire.

En effet les parties signataires dun acte sou seing priv

peuvent contester le contenu de lacte par tous moyens de preuve alors

que lacte notari ne peut tre attaqu que par la voix du faux en

critures publiques qui ncessite une procdure lourde et coteuse.

Lacte sou seing priv est priv de la force excutoire et la partie

victime de la rticence de lautre devra la contraindre en justice pour

quelle sexcute.

Au contraire lacte notari est exutoire par la dlivrance

dune grosse rdige la manire dune dcision de justice ayant la

force de la chose juge. La suprmatie de lacte notari dcoule au

Maroc de larticle 427 du Dahir sur les Obligations et les Contrats qui

stipule :

Les critures portant lobligation de personnes illettres ne

valent que si elles ont t reues par notaires ou par officiers publiques

ce autoriss.

Incontestablement, le thme est dactualit, lacte notari a

renforc sa place face au flau de lescroquerie, du blanchiment des

capitaux, de larnaque subi par les personnes vulnrables, des atteintes

lenvironnement et bien dautres maux de notre poque. Notre

tude se fera sur la base de la structure tablie par le rapporteur

international.

4 C H A P I T R E I

LACTE NOTARIE,

INSTRUMENT DE GARANTIE ENTRE LES PARTIES

La garantie offerte par lacte notari est envisageable quatre

gards :

* La qualit dOfficier Public du Notaire, la lgalit de ses

actes et la prvention des litiges qui peuvent en dcouler,

* Son devoir de conseil,

* La force probante des actes quil rdige.

Sagissant de la qualit dOfficier Publique, il renforce

limage du Notaire comme tant un personnage hors de tout soupon.

Dans certains pays comme le Maroc dailleurs, il est nomm

par le chef de lEtat, dans dautres par le Ministre de la justice.

Il est le dlgataire de la puissance publique puisquil confre

lauthenticit aux conventions quil rdige. Par cette seule qualit il est

astreint des obligations statutaires dont la mconnaissance emportera

sa responsabilit disciplinaire sans prjudice de sa poursuite

simultanment sur le terrain de la responsabilit civile et pnale.

Il ne peut par exemple instrumenter pour sa famille un

degr prohib, il ne peut refuser dinstrumenter lorsquil en est requis

moins davoir un motif srieux, il ne peut instrumenter en dehors du

5ressort territorial dans lequel se trouve son tude, il ne peut stipuler

pour lui-mme dans les actes quil rdige etc..

Au cas o il enfreint une obligation statutaire, lacte rdig

dans ces conditions nest pas nul mais il descend au rang dun acte

sous seing priv sil est sign par les parties cest ce quon exprime par

lexpression par rduction.

Sagissant de la lgalit de ses actes et de la prvention des

litiges, cest galement sa qualit dOfficier Public qui astreint le

Notaire rdiger des actes srs produisant tous leurs effets non

seulement inter parts mais galement vis--vis des tiers.

Le rle du Notaire est de rdiger des actes qui ne seraient pas

susceptibles de soulever des contestations ultrieures ou des

interprtations diverses. Il doit traduire fidlement lintention des

parties mais dans le respect des lois et des rglements. Il ne peut rdiger

des contrats illicites par exemple la vente dimmeubles quil sait

inalinables. Il ne peut rdiger des contrats de vente portant sur des

parcelles issues dun lotissement que si le vendeur lotisseur lui prsente

lautorisation de lotissement et le procs verbal de rception provisoire.

Toute opration de vente rdige au mpris de cette loi est considre

comme nulle de nullit absolue. Il ne peut non plus rdiger des actes

relatifs la coproprit que si le promoteur constructeur lui prsente le

permis dhabiter sous peine de nullit de lacte. La lgalit des actes

notaris sentend de manire absolue, un Notaire ne peut rdiger un

acte nul mme si les parties au contrat le dcharge de toute

responsabilit quant aux consquences de la nullit.

6Le devoir de conseil a donc une porte absolue. Par sa seule

qualit dOfficier public dtenteur du Sceau de lauthenticit, le

Notaire doit rdiger des actes srs, il y va non seulement de la scurit

des transactions quil rdige mais galement de sa propre scurit. Il

risque en effet dtre poursuivi disciplinairement, civilement et

pnalement.

Le Notaire joue un rle de prvention des litiges. En effet,

avant de rdiger un contrat, il devra sassurer de la faisabilit juridique

et fiscale de lopration.

Pour cela, il doit accomplir des investigations pralables la

convention et des formalits subsquentes celle-ci pour quil produise

des effets juridiques escompts par les parties. Parmi les premires

vrifications, il doit sassurer du droit de proprit du ou des vendeurs.

La jurisprudence est sur ce point intraitable. Si en principe le droit de

proprit peut dcouler des titres prsents au Notaire, celui-ci devra

nanmoins vrifier par lui-mme le titre foncier pour tre certain de

lidentit des propritaires vendeurs. Cest une entreprise qui apparat

de prime abord anodine, mais la pratique des affaires a rvl une

dimension inquitante des faux documents la tte desquels la carte

didentit nationale.

Aujourdhui rien nest difficile pour les faussaires et

beaucoup doprations ont t faites par des vendeurs qui ne sont pas

des vritables propritaires des biens cds.

7Que faut-t-il alors faire ? Le notaire doit exiger outre la carte

didentit nationale loriginal du livret de famille et sil a un moindre

doute exiger la comparution de deux tmoins ou plus.

Dailleurs larticle 11 de la loi du 25 Ventse XI applicable au

Maroc en vertu de larticle 20 du Dahir du 04 Mai 1925 sur le Notariat

exige la prsence de deux tmoins si le Notaire ne connat pas

personnellement les parties.

La prvention de litiges ncessite que le notaire vrifie

scrupuleusement la proprit qui fera lobjet du transfert. Au Maroc

cette vrification est en principe facilite par le systme des livres

fonciers applicable, mais ils nen reste pas moins que ces livres fonciers

peuvent contenir des informations incompltes. Par exemple la

superficie peut ntre quindicative tant que les oprations cadastrales

nont pas t effectues. Il peut sagir dune proprit qui ncessite

une normalisation selon le langage utilis, cela signifie quil empite

sur une autre proprit.

Il peut encore sagir dun terrain Nu btir alors quen

ralit des constructions y ont t difies.etc.

La prvention voudrait que le Notaire requiert dabord des

parties de rgulariser la situation avant de recevoir le contrat, le rdiger

et le faire signer.

8 LE ROLE DEXPERT CONSEIL IMPARTIAL

Lalina 03 de larticle premier du Dahir du 04 Mai 1925

prcit prvoit que les Notaires doivent donner leurs conseils aux

parties, leur rvler ce quils ont appris relativement lobjet de leurs

contrats et les clairer sur la porte et les consquences des actes quils

dressent ou la rdaction desquels ils concourent.

Il sagit l du fameux devoir de conseil auquel la

jurisprudence a donn une porte absolue car les citoyens qui

recourent aux services dun Notaire escomptent de celui-ci une

protection sans faille contre des vnements juridiques et inattendues

susceptibles de mettre leurs intrts en pril. Par sa seule qualit

dOfficier Public dtenteur du Sceau de lauthenticit, le Notaire se

doit dinformer loyalement et impartialement les parties sur les tenants

et aboutissants des engagements quelles entendent souscrire. La

jurisprudence requiert du Notaire trois qualits :

Etre impartial, prudent et honnte. Supposons titre

dexemple quun vendeur et un acqureur se prsentent chez le Notaire

pour une mutation dun immeuble pour un prix dont une partie sera

paye immdiatement alors que le reliquat le sera dans trois ou quatre

ans. Le Notaire devra expliquer au vendeur la ncessit de prvoir dans

le contrat des garanties personnelles et relles pour sassurer du

paiement du solde du prix de vente.

9Il devra par la mme occasion expliquer lacqureur les

consquence du non paiement dudit solde qui lobligerait remettre

une grosse son vendeur et raliser le gage. On pourrait multiplier les

exemples tirs du droit des affaires. Toutefois, le devoir de conseil a un

effet relatif. La jurisprudence le considre des fois de manire

rigoureuse et dautre fois plus souplement.

Elle prend en considration le degr dintelligence des parties

au contrat.

Un cadre de banque, un professeur de droit ne sont pas sur un

mme pied quun boutiquier du coin.

Autant vis--vis des premiers le devoir de conseil na pas une

porte absolue autant pour les seconds, il est absolu.

Dailleurs larticle 427 du Dahir sur les Obligations et

Contrats dispose que les conventions conclues par les personnes

illettres doivent tre reues par Notaire.

En pratique certains clients se prsentent chez le Notaire

accompagns dautres Notaires, dun Expert Comptable ou dun

Avocat. Si lopration choue ils ne peuvent se prvaloir dune

dfaillance dans lobligation de conseil puisque par hypothse avant de

signer, ils ont bnfici des conseils de leurs propres accompagnateurs.

Comme on le sait le contenu de lobligation comporte deux

obligations :

La validit des actes et lefficacit de ceux-ci. Ces deux

obligations ont fait lobjet dune analyse suffisante prcdemment

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LA FORCE PROBANTE PARTICULIERE DE LACTE

PUBLIQUE EN JUGEMENT

Lorsquun contrat notari rempli toutes le conditions de

lauthenticit, il devient une preuve suffisante par elle-mme.

Cette prsomption dauthenticit nest pas absolue et

quiconque a un intrt peut lattaquer par la voix du faux en critures

publiques .

Cest une procdure hasardeuse et peut tre coteuse en

raison de la confiance dont bnficie le Notaire. Le lgislateur

Marocain a consacr la force probante de lacte notari larticle 419

du code des obligations et contrats littralement reproduits comme

suit :

Lacte authentique fait pleine foi, mme lgard des tiers et

jusqu inscription de faux, des faits et des conventions attests par

lofficier publique qui la rdig comme passs en sa prsence.

Cependant, lorsque lacte est attaqu pour cause de violence,

de fraude, de dol et de simulation ou derreur matrielle, la preuve peut

en tre faite par tmoins, et mme laide de prsomptions graves,

prcises et concordantes, sans recourir linscription de faux.

Cette preuve peut tre faite, tant par les parties que par les tiers

ayant un intrt lgitime.

Il est ncessaire cependant pour cette force probante que

lacte notari ne contienne pas des suppressions de mots ou de

dispositions, ni des ratures ni dautres vices matriels. Laspect

extrieur joue un rle dterminant pour la force probante dun acte

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notari et cest dans ce sens quest intervenue la dcision du Tribunal

de premire instance de Rabat le 27 Janvier 1937 publie la revue des

Tribunaux du Maroc N 721-Anne 1937 page 100. En consquence si

cet aspect extrieur laisse un seul doute sur la validit de lacte, le Juge

peut lcarter des dbats sans attendre quune procdure de faux en

critures publiques soit entame contre lui.

Cest encore dans 2 sens quun arrt de la Cour Suprme est

intervenu en date du 08 Mai 1968 (Revue des Tribunaux et du droit

N 92 Anne 10 Octobre 1968 page 38).

La force probante de lacte notari doit tre nuance selon

que les accords quil contient sont intervenus en prsence du Notaire

ou que certains dentre eux sont convenus en dehors de la prsence du

Notaire et que celui-ci sest born les reproduire dans le contrat

dress par lui. Dans la premire hypothse la force probante produira

ses pleins effets alors que pour les seconds ils peuvent tre attaqus par

la voie ordinaire du faux.

La force probante stend aux parties au contrat et aux tiers.

La question de la force probante de lacte notari nous conduit

lenvisager sous 2 aspects :

- La force probante des nonciations et des faits constats par

lacte notari,

- La force probante des actes notaris nuls en tant quactes

authentiques.

Nous rservons la force probante quant lexcution de lacte

notari lors de la rponse la question qui lui est consacre au

chapitre III du plan propos.

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- LA FORCE PROBANTE DES ENONCIATIONS ET DES

FAITS CONSTATES DANS LACTE NOTARIE

La force probante prvue larticle 419 du Code Civil

Marocain stend aux nonciations et aux faits qui se sont drouls en

sa prsence et sous ses yeux. En dehors de ceux-ci, la force probante ne

joue pas et les parties peuvent apporter la preuve contraire.

Le Notaire Marocain est considr en ltat lgislatif actuel

comme un fonctionnaire public. Par cette seule qualit il doit tre

prudent, impartial et honnte. Par consquent tout ce que contient

lacte rdig par lui est cens tre vrai et toute attaque dirige contre

cet acte est une vritable atteinte lhonneur du Notaire.

Les nonciations et faits constats dans lacte et qui relvent

de la mission du Notaire ne peuvent tre attaqus que par la voie de la

procdure de faux en critures publiques tels par exemple la date de

lacte le lieu de rdaction et de signature, la comparution des parties.

Pour les vnements constats dans lacte et qui manent des

dclarations des parties, elles peuvent tre attaqus par la voie

ordinaire du faux, lexemple type est le mode de paiement du prix.

Dans certains cas, lacqureur a dj remis une partie du prix au

vendeur et le Notaire ne fait que reproduire cette remise dans lacte.

Il est ncessaire de traiter de la force probante des actes

notaris lorsquils font lobjet dune action de faux en critures

publiques. Le lgislateur Marocain a dfini le faux larticle 351 du

code pnal de la manire suivante :

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Le faux en critures est laltration frauduleuse de la vrit,

de nature causer un prjudice et accomplie dans un crit par un des

moyens dtermins par la loi.

Larticle suivant stipule :

Est puni de la rclusion perptuelle, tout magistrat, tout

fonctionnaire public, tout Notaire ou Adel qui, dans lexercice de ses

fonctions, a commis un faux :

- Soit par fausses signatures,

- Soit par altration des actes, critures ou signatures,

- Soit par supposition ou substitution de personnes,

- Soit par des critures faites ou intercales sur des registres ou

sur dautres actes publics, depuis leur confection ou clture.

Larticle 353 stipule que :

La cour suprme, sauf si un texte lexclut expressment,

statue sur :

1-Les pourvois en cassation forms contre les dcisions

rendues en dernier ressort par toutes les juridictions du Royaume

lexception des demandes dont la valeur est infrieure vingt mille

(20.000) dirhams et de celles relatives au recouvrement des loyers et des

charges qui en dcoulent ou leur rvision ;

2-Les recours en annulation pour excs de pouvoirs forms

contre les dcisions manant des autorits administratives ;

3-Les recours forms contre les actes et dcisions par lesquels

les juges excdent leurs pouvoirs ;

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4-Les rglements de juges entre juridictions nayant au dessus

delles aucune juridiction suprieure commune autre que la Cour

Suprme ;

5-Les prises partie contre les magistrats et les juridictions

lexception de la cour suprme ;

6-Les instances en suspicion lgitime ;

7-Les dessaisissements pour cause de sret publique, ou pour

lintrt dune bonne administration de la justice.

C H A P I T R E I I

- LACTE NOTARIE, INSTRUMENT DE FIABILITE DES

REGISTRES PUBLICS

1/ Lorganisation et la gestion des regsitres publics : aperus

Le Notaire Marocain a des contacts permanents avec trois

services publics :

- Lenregistrement et le timbre,

- Le registre de commerce,

- LAgence Nationale de la Conservation Foncire.

Le service de lenregistrement et du timbre est une direction

relevant du Ministre des Finances. En principe il existe un bureau

dudit service dans chaque prfecture ou province, gr par le Receveur

de lenregistrement et du timbre. Ce service nappelle pas un

commentaire dtaill.

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Le second registre public est le registre de commerce dont la

finalit est de renseigner les tiers sur lexistence, les caractristiques et

le devenir des entreprises commerciales individuelles ou socitaires. Il

existe 2 registres : Lun dit local est tenu au Secrtariat-greffe du

Tribunal de Commerce comptent sous la surveillance du Prsident du

mme Tribunal.

Chaque fois que le Notaire est appel rdiger un contrat

relatif par exemple la cession dun fonds de commerce, il devra

pralablement obtenir ce quil est convenu dappeler le modle N7

identique au K bis en France qui le renseignera sur ce mme fonds. Il

est tenu ensuite dans la quinzaine de la date de lacte de dposer celui-

ci auprs du registre de commerce sous peine dinopposabilit aux

tiers.

Il y a ensuite le Registre Central caractre publique gr par

lAdministration du Ministre du Commerce et de lIndustrie. Son rle

est de centraliser au niveau national les renseignements sur toutes les

entreprises commerciales individuelles et socitaires. Cette

centralisation est ralise par lenvoi dun double par le registre local

au registre central.

Il y a enfin les livres fonciers tenus par les Agences

Nationales de la Conservation Foncire qui renseignent sur les

immeubles et qui permettent au Notaire de raliser des actes srs et

incontestable.

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2/ LE SYSTEME DACCES DES ACTES AUX

REGSITYRES PUBLICS ET LA FONCTION DE LA

PUBLICITE

- En matire immobilire,

- En matire commerciale et socitaire,

- En matire familiale conjugale de cohabitation lgale,

- En matire dtat des personnes,

- En matire testamentaire.

a ) EN MATIERE IMMOBILIERE

Il convient de prciser pralablement que le Notaire Marocain

na pas lexclusivit de la rdaction des actes translatifs dimmeubles et

de droits rels immobiliers, il existe en effet dautres individus qui lui

font concurrence dans ce domaine. Il sagit des Notaires traditionnels

dnomms Adouls, des Avocats , des experts comptables et des crivains

publics qui sactivent sous diffrentes appellations trompeuses. Il existe

toutefois quatre exceptions la rgle. En matire de coproprit, de

ventes dimmeubles en ltat future dachvement et de la location-

accession, seuls les Notaires, les Adouls et les Avocats agres prs la

Cour Suprme sont comptents pour dresser les actes les concernant.

La quatrime exception dcoule de larticle 427 du Dahir sur les

Obligations et Contrats qui attribue comptence au Notaire et lAdel

pour recevoir les actes des personnes illettrs.

En ralit, cet article ne semble pas sappliquer. En

consquence, lorsquun contrat porte sur un bien meuble ou immeuble

qui ncessite laccs un registre public, tous les intervenants dans la

rdaction des actes sont soumis aux mmes obligations.

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En matire immobilire, avant de rdiger un contrat translatif

dimmeuble ou de droits rels immobiliers, il est oblig de se renseigner

auprs des services fonciers. Pour Cela, il peut se dplacer

personnellement pour compulser le titre foncier de limmeuble objet de

lopration. Cette compulsion devra porter sur lidentit du ou des

propritaires. Cette identification est facile faire et il suffit de se fier aux

nonciations sommaires valides par le Conservateur de la proprit

foncire au moyen de sa signature. Le titre foncier contient des

renseignements prcis sur la situation topographique de limmeuble. Il est

possible que limmeuble soit encore un terrain nu au regard des livres

fonciers mais quen ralit il est construit. Dans ce cas, le Notaire

demandera au vendeur de mettre jour sa proprit avant de rdiger le

contrat de vente. Le problme qui se pose ce stade est que le titre foncier

ne renseigne pas sur le sort urbanistique de la proprit. Dans ces

conditions, le Notaire est oblig de se renseigner auprs de lAgence

Urbaine de la Prfecture o se trouve limmeuble. Aprs obtention des

renseignements pralables, le Notaire est juge de la faisabilit juridique

de lopration de vente, mais il devra nanmoins sassurer de sa

faisabilit fiscale. Pour cela, il devra exiger du propritaire de produire

lattestation fiscale requise par le IV de larticle 189 du Code Gnral des

Impts.

Les pralables dun contrat de vente ne sont pas une sincure

mais il faut les accomplir sous peine pour le Notaire dengager sa

responsabilit. Lorsque le Notaire aura accompli les formalits

pralables et quil est assur de la faisabilit de lopration, il rdigera

alors le contrat de vente et veillera le faire inscrire au plus vite sur

les livres fonciers en conformit avec les articles 66 et 67 du Dahir sur

lImmatriculation foncire. Car tant que la vente nest pas inscrite sur

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les livres fonciers, elle ne produira aucun effet juridique que ce soit

entre les parties ou vis--vis des tiers.

b) EN MATIERE COMMERCIALE ET SOCIETAIRE

Lacte notari occupe une place importante dans les

oprations portant sur le fonds de commerce, dans la constitution des

socits commerciales et les mutations de capital de celles-ci. Toutefois

cette place nest pas stable en raison de la concurrence rude des autres

intervenants dans ces mmes matires, en loccurrence les experts

comptables, les crivains publics et les Avocats. En matire de fonds de

commerce, seules les cessions des officines de pharmacie sont

assujetties lacte notari depuis 2006, mais il sagit l dun cadeau

empoisonn dans la mesure o toutes les pharmacies sont dficitaires.

Au niveau de limmatriculation au registre de commerce, il

est rare que les personnes y assujetties recourent au Notaire. Celles-ci

peuvent le faire elles mmes et il leur suffit de remplir 3 exemplaires du

modle N1, les signer et faire lgaliser leurs signatures.

Pour les socits commerciales, ce sera le modle N2. Pour

les contrats de grance libre, ce sera le modle N 7. En revanche, les

banques ont recours au service du Notaire pour le dpt du contrat de

nantissement au registre de commerce.

Pour ce faire le contrat de nantissement sign et lgalis doit

tre dpos dans la quinzaine de sa date accompagne de 2 bordereaux.

Il en est souvent aussi du contrat de nantissement du matriel et de

loutillage dans le dlai de 20 jours. Le Notaire intervient trs rarement

sagissant du nantissement de produits et marchandises.

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Il est souvent sollicit en matire de vente de fonds de

commerce et de lapport de fonds de commerce une socit. De mme

il est sollicit pour les contrats de crdit bail sur le mobilier.

c) EN MATIERE FAMILIALE, CONJUGALE ET DE

COHABITATION LEGALE

Le Notaire nintervient que lorsquil sagit dactes prcis

comme la donation. En effet lorsquun pre de famille na que des

filles et craint quaprs son dcs ses frres et surs ne viennent

concourir sa succession et apprhendent une bonne partie de celle-ci

au dtriment de ses propres filles, le Notaire conseille au pre de faire

une donation de la nue-proprit de ses biens en gardant lusufruit. En

dehors de ce cas prcis, ltat des personnes, de la famille, de la

succession ab intestat ou testamentaire relvent de la comptence

exclusive des Notaires traditionnels appels ADOULS. Sagissant en

revanche de ces mmes matires, le Notaire Marocain est comptent

quand les intresss sont dune autre nationalit et non musulmans.

Auquel cas cest la loi nationale des intresses que le Notaire

appliquera.

3/ LES RISQUES LIES AUX REGISTRES PUBLICS ET LA

FONCTION DE LACTE NOTARIE EN TANT

QUINSTRUMENT DE GARANTIE DE CEUX-CI, JURE

CONDITO ET DE JURE CONDENDO

La question peut tre pos autrement, y a-t-il une valeur

ajoute de lacte notari par rapport lacte sou seing priv dans leur

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rapport respectif avec les registres publics ? Ceux-ci sont-ils pour

autant des soupapes de scurit ?

Il est inutile de prciser que lacte notari bnficie de la force

probante et de la force excutoire qui font dfaut lacte sous seing

priv. Mais le traitement juridique et fiscal est identique. Les 2 formes

sont agres par les services publics sauf pour les matires que la loi a

rserv au Notaire moderne et en concurrence avec les Adouls et les

Avocats agres prs la Cour Suprme.

Lon sait par ailleurs que les registres publics sont rgis par

des textes impratifs et quiconque ne se prcipite pas publier son acte

translatif de fonds de commerce ou dimmeubles ou de droits rels

immobiliers risque dtre tout simplement vinc par un deuxime

acqureur diligent mais de bonne foi.

Or en pratique le Notaire ne bnficie pas dun privilge du

sa qualit dOfficier Public. Mme en accomplissant les formalits

pralables la signature dun contrat son inscription sur les registres

publics peut savrer un parcours du combattant. Plusieurs raisons

expliquent cette comptitivit dans la course vers les registres

publics. Des fonctionnaires peu enclins travailler vite, des dossiers

perdus raison ou tort, des interprtations contraires lesprit du

lgislateur, lincomptence .etc. Nous pouvons en donner deux

exemples : Jusquen 2003 c'est--dire depuis des annes durant, les

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conservateurs de la proprit foncire ont refus linscription sur les

livres fonciers des contrats de donation de la nue-proprit avec rserve

dusufruit sous prtexte que le donataire na pas pris possession

effective du bien dans le respect de la doctrine musulmane mais en

2003, la cour suprme ( 2 chambres runies) a dcid que le contrat est

valable et que linscription sur les livres fonciers implique par elle-

mme une possession juridique suffisante. Les notaires ont toujours

donn la mme explication mais en vain.

Lautre exemple concerne le cautionnement par le pre de

droits indivis immobiliers de ses enfants mineurs quil leur avait

achets lui-mme. Les conservateurs ont toujours refus linscription

dun tel cautionnement sur les livres fonciers au motif quil y a une

incompatibilit dintrts et que le pre devra solliciter lautorisation du

tribunal. Il a fallu un arrt de la Cour Suprme de 2008 pour expliquer

quau Maroc le pre, contrairement au tuteur datif ou testamentaire

na pas besoin dune autorisation du Tribunal ds linstant o il agit

dans lintrt de ses enfants mineurs.

Quen est-il alors des actes de ce genre refuss auparavant et

dont le refus a caus prjudices leurs auteurs ?

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CHAPITRE III

LA FORCE EXECUTOIRE DE LACTE NOTARIE

1 /LACTE NOTARIE EN TANT QUE TITRE

EXECUTOIRE

2/ LES CONDITIONS PREALABLES ET LA

REGLEMENTATION

Nous estimons que ces deux volets du chapitre III sont

indivisibles donc nous les traiterons au gr de notre tude ci-aprs.

Parmi les effets de lacte notari, il y a leffet excutoire ds

linstant o le Notaire peut dlivrer ce quon appelle une grosse la

partie qui souhaite faire excuter les obligations de lautre partie. Le

client en possession de la grosse peut sadresser directement au service

de lexcution du tribunal pour requrir cette excution sans avoir

besoin dun jugement. La grosse devra contenir la formule excutoire

linstar des dcisions judicaires. La crance doit toutefois tre

certaine, liquide, exigible et ne soit pas objet dune contestation sur le

fond. Lon sait que 3 courants ont expliqu le fondement de la grosse

dlivre par le Notaire le premier courant estimant que la grosse est

une simple confirmation dun droit. Il considre que la convention

conclue pardevant Notaire se suffit elle-mme et que le crancier na

pas besoin de recourir la justice pour exiger lexcution des

obligations par son dbiteur.

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Le 2me courant dcoule de la volont du dbiteur lui-mme

qui a accept par avance une excution force sans recours la justice

et considre lacte notari comme un titre excutoire en lui-mme.

Le 3me courant explique ce fondement par des raisons

historiques en considrant que le Notaire accomplissait des actes

judiciaires et sa fonction tait lie au service de la justice, do le

traitement gal de lacte notari et de la dcision de justice.

Aujourdhui cest la qualit dOfficier Public qui donne un fondement

leffet excutoire de lacte notari.

En droit compar, le Notaire Franais dlivre la grosse en

conformit avec larticle 25 de la loi Ventse XI modifi par larticle 18

du dcret N 941/71 du 26 12-1971, le Notaire Egyptien tire ce

fondement de larticle 2 de la loi sur le Notariat, le Notaire Belge est

habilit dlivrer la grosse en conformit avec larticle 25 de la loi

notariale, il en est de mme de la loi Irakienne dans son article 23.

Nous constatons une mme position de plusieurs droits tatiques qui

considrent quun acqureur a le droit dexiger que le Notaire lui

remette la grosse pour obliger le vendeur excuter ses obligations,

notamment la dlivrance du bien acquis. Tous les Etats qui admettent

la dlivrance de la grosse mais pour une seule fois seulement. Cette

exigence est prvue dans lintrt du dbiteur afin que de lui viter

plusieurs excutions sur la base de plusieurs copies dune mme

grosse.

Toutefois en cas de perte, le crancier peut demander une

seconde grosse mais pour cela il convient quil soit en possession dune

ordonnance du prsident du Tribunal.

24

Quelle est la position du lgislateur Marocain ce sujet ? Si

les lgislations dautres pays prvoient expressment la dlivrance de la

grosse comme larticle 502 du nouveau code de procdure civile

Franais, larticle 208 du code de procdure Egyptien et de larticle 5

du code dexcution des dcisions judicaires de la loi Irakienne de

1957, le droit Marocain occupe une place singulire. En effet bien que

larticle 20 du Dahir du 04 Mai 1925 sur le Notariat renvoie aux

articles 25 et 26 de la loi de Ventse XI relatifs la dlivrance de la

grosse, aucune disposition du code de procdure civile Marocain nen

dit mot.

En consquence, le crancier doit sadresser la justice pour

faire valoir ses droits. Toutefois, il convient de prciser que malgr ce

silence, lacte notari bnficie quand mme dun traitement

particulier partir du moment o il est excutoire nonobstant toute

opposition ou appel. Ce privilge dcoule de larticle 147 du code de

procdure civile. Cet article simpose par quit pour permettre aux

justiciables possdant des preuves irrfutables de ne pas subir les

lenteurs de la procdure rsultant des voies de recours. Evidemment, il

ne faudrait pas que lacte notari en possession du crancier soit un

faux.

25

3/ LES AVANTAGES DE LACTE NOTARIE PAR

RAPPORT A DAUTRES FORMES DE TITRE

EXECUTOIRE, DE JURE CONDITO ET DE JURE

CONDENDO

Lacte notari bnficie dans plusieurs pays membres ou pas

de lunion internationale du Notariat de lexcution force dans les

conditions dj traites plus haut et la question se pose de savoir si

dautres formes de titres excutoires bnficient du mme privilge. Il

sagit l de faire une comparaison de lacte notari avec les dcisions

judiciaires, la sentence arbitrale, les jugements trangers et surtout de

lexcution des actes notaris trangers sur le territoire National. Nous

ne manquerons pas de donner un aperu sur cette question sagissant

de la transaction judiciaire.

Sagissant des dcisions judicaires elles deviennent

excutoires ds quelles acquirent lautorit de la chose juge c'est--

dire que toutes les voies de recours sont puises. Lavantage de lacte

notari est donc patent puisque larticle 147 sus voqu permet

lexcution immdiate des obligations quil contient nonobstant toute

opposition ou appel. Il en est de mme de la sentence arbitrale qui

acquiert la force de la chose juge ds quelle est rendue en conformit

avec larticle 327-25 du code de procdure civile. Elle rejoint par ce

trait lacte notari quant la transaction elle a le mme effet mais elle

peut tre assortie de la mention dequatur en conformit avec larticle

327 69 du mme code.

26

Nous ne pouvons clre ce volet de notre tude sans faire

rfrence aux actes notaris trangers produits sur le territoire

national. Larticle 432 du code de procdure civile prvoit que les actes

passs ltranger devant les officiers ou fonctionnaires publics

comptents sont galement susceptibles dexcution au Maroc aprs

que lexequatur a t accorde, dans les conditions prvues par le

mme code. Il existe des conventions judicaires avec certains pays qui

dispensent les actes manants des Notaires qui y exercent leur

ministre de lexequatur comme cest le cas de la France.

En ralit la rponse la question devra tenir compte de la

convention de la HAYE signe par plus de 32 pays le 05 octobre 1961. 3

hypothses peuvent alors se prsenter :

- La premire situation concerne les pays non signataires de

la convention et entre lesquels il nexiste pas une convention de

dispense dexequatur, celle-ci simpose donc, cest le cas par exemple

du Maroc et de la Belgique,

- La deuxime situation concerne deux Etats dont lun a sign

la convention de la HAYE dfaut de lautre, mais il existe nanmoins

entre eux une convention judiciaire de dispense de lexequatur, celle-ci

sapplique alors ,

- La troisime situation concerne deux Etats qui ont sign la

convention de la HAYE mais ne sont lis par aucune convention

judiciaire de dispense dexequatur tel par exemple le cas de la France

et de lEspagne, dans ce cas la dispense est totale sauf lapplication la

convention de la formalit dapostille qui est une procdure simple et

caractre strictement administratif.

27

C H A P I T R E IV

LA VALEUR ECONOMIQUE DE LACTE

NOTARIE ENTRE LES PARTIES

Nul doute que lacte notari a une valeur ajoute parcomparaison aux instruments de preuve. Lacte notari rend un service

considrable la socit. Par ses obligations personnelles le notaire est

au dessus de tout soupon. Il ne peut instrumenter pour sa famille un

certain degr, il ne peut stipuler pour lui-mme, il ne peut prter son

ministre un acte frauduleux ou relatif une opration illicite, et

la liste des interdits est tellement longue quil est impossible de

lembrasser dans son intgralit sa qualit dofficier public est une

limite rouge quil ne peut franchir et la responsabilit qui en dcoule

est apprcie svrement. Lorganisation de la profession avec son

cortge de contrles est une soupape de scurit. Lacte notari est un

instrument de prvention des litiges et un mode pralable de leurs

solutions. En effet avant de rdiger un contrat et le faire signer par les

parties, le Notaire accomplit des formalits pralables et remplis celles

postrieures, nous avons dj trait de cela ci haut. Nous avions

galement tudi sa valeur probante, son efficacit dans la mise jour

des registres publics et en tant quinstrument excutoire. Il nous reste

de prciser que le Notaire joue un rle important au profit de lEtat lui-

mme. Dabord au niveau des impts et taxes, les textes fiscaux le

rendent solidaire envers le trsor public du paiement des impts et

taxes grevant limmeuble ou le fonds de commerce objet de la

transaction et nous avions dj voqu cette question. Il est ensuite un

vritable dispensateur de paix sociale. Tous les actes quil rdige

doivent raliser lobjectif escompte des parties de manire quaucune

ambigut ne surgisse aprs coup. Cest aussi un garant des dommages

28

quil peut causer par son fait ou ngligence ou par le fait et la

ngligence de son personnel puisque la victime est sre de

lintervention des caisses de garantie prtes se substituer aux notaires

pour rparer leurs fautes.

Le notaire permet la circulation des richesses malgr la

svrit des textes de lois. Grce lacte notari, des oprations

apparemment complexes saccomplissent dans la scurit totale de

manire que ni lEtat ni les parties ne trouvent redire.

Et cest en cette qualit que le notaire joue un rle

dterminant dans linvestissement aussi bien national qutranger.

Faut-il croire une supriorit du systme notarial latin en

comparaison avec le systme anglo-saxon ? Une question qui se pose

ce jour avec acuit. Prendre demble partie pour lacte notari de type

latin serait faire preuve de Narcissisme. En effet cet acte malgr son

caractre formaliste nest pas exempt de faiblesse. Le rapport de la

banque mondiale dj voqu est loquent. Lacte notari de type latin

serait-il un frein linvestissement tant national qutranger ? Les

notaires de type latin ont une rponse prconue : le dfaut provient

dune lgislation interne plthorique, parse et susceptible de plusieurs

interprtations. Cest justement une problmatique qui mrite une

rflexion, mais il nen reste pas moins que la ralit dmontre que

lacte sous seing priv dans le systme anglo-saxon est dress avec une

facilit dconcertante et lorsquon y ajoute une lgislation non crite,

linvestissement national et tranger sen trouve facilit. Il faudrait

donc que lacte notari de type latin se cherche une voie pour tre

comptitif face lacte sous seing priv du systme anglo-saxon.

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Comment cela se peut-il se raliser ? Les notaires de type latin devrait

notre sens peser sur la lgislation de leur pays pour la rendre plus

flexible, la dpnalise dans certains de ses aspects comme en matire

de socits commerciales o il nexiste pas un seul acte juridique qui ne

tomberait pas sous le coup dune peine pnale ou tout le moins dune

amende onreuse. Une drglementation de la loi imprative, une

vision plus souple de lordre public et des bonnes murs sont parmi

dautres les atouts pour un investissement national et tranger. Face au

systme anglo-saxon les chances dun acte notari rigide formaliste,

pnalisant et surtout impuissant dagir dans les meilleurs dlais sont

peu probables

Le notaire de type latin devra alors si les conditions objectives

sont runies drainer linvestissement en devenant un des interlocuteurs

privilgis des investisseurs. Il ne suffit pas pour lui dtre un

professionnel de limmobilier ou du droit des personnes et de la famille,

il lui faudrait couvrir toute la dimension du droit des affaires bref tre

limage de son homologue anglo-saxon, il ny a qu remarquer le

dferlement des juristes anglo-saxon dans lunion europenne et

lAfrique pour sen convaincre.