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1 DROIT DE LA FAMILLE I NTRODUCTION AU DROIT DE LA FAMILLE . Observation : la famille est une notion essentielle et est perçue comme telle par nos contemporains. Lieu de ressourcement dans une société qui peut paraitre de plus en plus dure ; l’institution de la famille, les contemporains s’y attachent, elle suscite beaucoup de polemique. La famille est un groupe de personnes reliées entre elles par des liens de filiation ou de mariage. L’apparition de l’enfant fait la famille. Sans enfant, il n’y a pas de famille. L’existence Famille monoparentale ; famille recomposée ; mariage ; concubinage +enfant… mais pas concubinage sans enfant… Le pacs, est ce que des personnes pacsées constituent une famille ? La famille, au delà de ces incertitudes, a toujours existé de tout temps et elle correspond a une réalité sociologique économique et juridique : - Sociologiquement : la famille se rencontre dans tous les groupes sociaux. Dans les sociétés primitives, il y avait des regroupements en tribu, en famille beaucoup plus marqué qu’aujourd’hui. - Economique : cellule économique importante. Unité de production. Très marqué dans les sociétés dites primitives. Ca l’est moins aujourd’hui mais cette réalité eco n’a pas disparu : on la retrouve dans certains métiers agricole, commercial… on retrouve la famille unité de production. L’entraide économique au sein des familles demeurent importante. - Juridique : la famille a toujours été reconnue en droit. Un certain nombre d’effet sont attachés a cette reconnaissance. La reconnaissance juridique de la famille ne permet pas la reconnaissance de la personnalité morale à la famille (idée de Savatier.). Suggestion jamais consacrée en droit, en raison de la diversité de la situation. elle est considérée comme une entité juridique en droit social, fiscale, civile (pour la détermination de certains biens pour les souvenirs de famille) Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010

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cours L1 -2e sem 2009 -2010 - cours qui, à la fin, n'est ni corrigé, ni relu... ...donc avec son lot de fautes de frappes et d'orthographe.

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DROIT DE LA FAMILLE

INTRODUCTION AU DROIT DE LA FAMILLE .Observation : la famille est une notion essentielle et est perçue comme telle par nos contemporains. Lieu de ressourcement dans une société qui peut paraitre de plus en plus dure ; l’institution de la famille, les contemporains s’y attachent, elle suscite beaucoup de polemique.

La famille est un groupe de personnes reliées entre elles par des liens de filiation ou de mariage. L’apparition de l’enfant fait la famille. Sans enfant, il n’y a pas de famille. L’existence Famille monoparentale ; famille recomposée ; mariage ; concubinage +enfant… mais pas concubinage sans enfant… 

Le pacs, est ce que des personnes pacsées constituent une famille ?

La famille, au delà de ces incertitudes, a toujours existé de tout temps et elle correspond a une réalité sociologique économique et juridique :

- Sociologiquement : la famille se rencontre dans tous les groupes sociaux. Dans les sociétés primitives, il y avait des regroupements en tribu, en famille beaucoup plus marqué qu’aujourd’hui. 

- Economique : cellule économique importante. Unité de production. Très marqué dans les sociétés dites primitives. Ca l’est moins aujourd’hui mais cette réalité eco n’a pas disparu : on la retrouve dans certains métiers agricole, commercial… on retrouve la famille unité de production. L’entraide économique au sein des familles demeurent importante. 

- Juridique : la famille a toujours été reconnue en droit. Un certain nombre d’effet sont attachés a cette reconnaissance. La reconnaissance juridique de la famille ne permet pas la reconnaissance de la personnalité morale à la famille (idée de Savatier.). Suggestion jamais consacrée en droit, en raison de la diversité de la situation. elle est considérée comme une entité juridique en droit social, fiscale, civile (pour la détermination de certains biens pour les souvenirs de famille)

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La notion de famille ; le droit applicable a la famille

§1 ; LA NOTION DE FAMILLEEtude ce qui fait le lien familial ; le cercle familial

A. LE LIEN FAMILIALLe lien familial peut être d’une double nature, reposer sur la filiation, la parentée et il peut resulter du mariage (le lien d’alliance).

1 ; LA PARENTÉ .La parenté, le lien de parenté, est le lien issu de la filiation.  Récemment il y a eu des évolutions. Il était classique de distinguer entre la parenté légitime (parents mariés), naturelle (parent non mariés), parenté adoptive (lien de volonté et non sur lien de sang). Ordonnance 4juillet 2005 : suppression de la filiation entre parenté légitime, naturelle… en droit cela n’existe plus (il y a un lien de parenté unique). C’est l’ultime aboutissement de cette évolution : Parenté par le sang ou adoptive.

Il existe toujours des parentés en ligne directe et des parentés en ligne collatérale.   La parenté en ligne directe relie les ascendants aux descendants. La ligne descendante : enfants, ascendantes : les parents… la  ligne ascendante se divise en deux (paternelle,  maternelle).  On calcule  le nombre de génération qui les sépare par les degrés

La parenté en ligne collatérale : union de deux personnes qui descendent d’un auteur commun. Frère et sœur qui descende du même parent ; cousin. Ca peut être un neveu et l’oncle ; une tante une nièce… ils descendent d’un auteur commun. Du côté paternel ou maternel… pour les frères et sœur (germain) quand ils descendent de deux auteurs communs. Mais ; la même mère et pas le même père (utérin). Le même père pas la même mère (consanguin).

Le degré de parenté est calculé en remontant à l’auteur commun et on redescend vers la personne intéresse.. (Frère et sœur = 2e  degré de parenté. les cousins = 4 degré de parenté ; un oncle et sa nièce = 3e degré.)

2 ; LE LIEN D ’ALLIANCE , LE MARIAGE .Le lien d’alliance est issu du mariage, le mariage va produire un lien entre les deux époux. Mais il ne se limite pas là. Il y a création d’un lien entre l’un des époux et les parents de l’autre : l’un entre dans la famille de l’autre. Lien d’alliance en ligne directe (lien qui unit la femme aux parents de son mari).  En ligne collatérale : le lien entre la femme aux frères et sœurs de son mari…

Le lien d’alliance ne va unir que l’un des conjoints aux parents de l’autre. No lien de famille entre le père de la femme et la mère du mari. L’un des conjoints avec les parents de l’autre. No lien entre frère/sœur de l’un et frère/sœur de l’autre…

Le pacs constitue t il un lien de famille ?

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B. LE CERCLE FAMILIAL .Deux mouvements animent le cercle familial, a travers l’histoire on note un phénomène de rétrécissement du cercle familial, il y a la disparition d’une hiérarchie, prise en compte d’une individualité des membres reliés entre eux (sans rapport de hiérachie).

LE RÉTRÉCISSEMENT DU CERCLE FAMILIAL

Selon que l’on met l’accent sur la parenté ou l’alliance, on aboutit à deux types de cercle familiaux différents. 

Lien de parenté : lien assez large. La famille souche, la famille lignage composée de tous les parents. La famille patriarcale. (tous les descendants d’un auteur commun).

Lien d’alliance : la famille est plus étroite qui réunit le ménage, le couple, ses enfants. La famille foyer. Ceux qui vivent au même endroit. La famille conjugale. La famille nucléaire. Qui réunit les enfants qui vivent sous le même toit.

Les sociologues constatent une évolution de la famille souche vers la famille foyer. C’est Durkheim (fin XIXe s) a appelé cette évolution : loi de rétrécissement continu de la famille. 

Historique      :   Déjà constaté a Rome ; la GENS était le premier cercle familial (= famille souche ; tous les descendants communs d’un même auteur masculin). DOMUS a remplacé la GENS : la personne vivant sous le même toit (parents – enfants - ). Même évolution en France, (époque médiévale), la famille souche prédominait sur le foyer. Les immeubles (terre, bâtiments) restaient dans la famille. Ca n’allait jamais au conjoint. Le code civil de 1804 n’est pas très éloigné de ces conceptions la. Au cours XIX et XXe siècle : rétrécissement marqué de la famille souche a la famille foyer : moins conséquences juridiques en matières de lignages  en  1804  on  pouvait   hériter   jusqu’au  12e  degré,   en  1804   jusqu’au  6e  degré.    On  a   accru   le   rôle  du  ménage  : augmentation des droits du conjoint survivant. vont coexister différentes formes de famille au sein dune même société : l’accent notre société est mis sur la famille nucleaire, mais la famille souche n’est pas pour autant écartée. Il existe aussi la famille alimentaire : les parents liés par des obligations alimentaires (parents qui se doivent d’aider les leurs… c’est plus large que la famille nucléaire). Au sein d’une société il existe trois types de famille. 

INDIVIDUALISATION DES MEMBRES DU CERCLE FAMILIAL .Pendant longtemps, la famille était marquée par un lien de hiérarchie très fort. En 1804, le mariage était basé sur le mariage, mariage sous le l’autorité du mari : autorité maritale et la puissance paternelle sur ses enfants. Corrélativement, toute famille qui ne correspondait pas a ce schéma était écartée, on ne parlait pas de famille. Concernant l’adoption, on l’avait introduit dans le Code civil pour que Napoléon puisse avoir une descendance… Elle ne correspondait pas à l’institution de l’adoption d’aujourd'hui.

Ces conceptions ont perdure, au XX e siècle, nécessité de prendre en compte l’individualité des membres de la famille :

E G A L I T É   :

elle s’est d’abord manifesté au sein du couple marié. La notion de chef de famille a existait jusqu’en 4 juin 1970, elle a perdure en droit fiscal jusqu’en 1982.  La prédominance maritale fut supprimée par étape successive : de 1938 à 1985… depuis 1985, les parents sont égaux. Autorité parentale accordée aux père et mère vis-à-vis des enfants. Egalité protégée par la cour européenne des droits de l’homme. Egalité qui s’est manifestée aussi a l’égard des enfants : 1912, 1972 presque totale disparition des inégalités (loi 3juillet 1972) ; 2001 égalité successorale ; 2005 (ord 4 juillet 2005) un 

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seul lien de filiation. L’adoption est devenue une notion : donner une famille a un enfant qui en est dépourvu… égalité sang et adoptif.

L I B E R T É   :

un courant de liberté s’est manifesté au sein de la famille, le lien issu du mariage est de moins en moins contraignant : on a accru l’autonomie de chacun des époux (même dans le mariage) et on a facilité la disparition des liens du mariage (lien moins rigoureux, on en sort plus facilement). Au delà du lien matrimonial, on peut observer que le mariage n’est plus nécessaire a la naissance d’un famille. (pacs + enfant = famille, pacs sans enfant= famille ?).  La  liberté se manifeste aussi par  la volonté individuelle.

Evolution saluée par certains.

Fragilisation du lien de famille. Plus en plus d’étude sur les conséquences des séparations (éducation des enfants, paupérisation…). 

§2 L’ÉTUDE DU DROIT DE LA FAMILLE .La place du droit est faible par rapport a d’autres matières. (socio, psycho, médecine, philo…). Il est essentiel de réfléchir, de connaitre au droit de la famille. Ces règles qui vont s’appliquer a la famille : la famille demeure une cellule de base dans notre société.

Jean Carbonnier a beaucoup réfléchi a ces questions et disait : la famille est la constitution civile d’un pays. C’est une matière qui ressort du droit civil. Le droit de la famille va poser un nombre de règle qui vont être appliquée par le juge en vue de régler un litige. Neanmoins, on le sent bien, par son objet, le droit de la famille présente certaines spécifié :

A ; LES CARACTÉRISTIQUES DU DROIT FAMILIAL .

1 ; LES FONDEMENTS .Le droit de la famille résulte essentiellement de l’état sociologique de la population qu’il entend régir. Il est influencé par les mœurs (manière de vivre d’une population. Mœurs influencé par des données économiques, sociales, techniques (femmes qui travaillent, le contrôle des naissances…). Le droit de la famille est influencé par des conceptions morales, religieuses… profonde distinction entre droit civil et religieux : 1792 décret 20 septembre 1792 : laïcisation. 

2 ; LES TENDANCES ACTUELLES DU DROIT DE LA FAMILLE .(1)En ce domaine, la loi serait inutile, le droit devrait se desengager, la matière de la famille devrait être regie par d’autres normes : religion, normes, traditions.

(2)Le droit doit rester neutre par rapport au choix des individus. Ce qui importe ce sont les mœurs, le droit ne devant que les entériner.

Si le droit se désengage, les autres sources se désengagent aussi…

La   (2)   soulève  des   objections   car   c'est   difficile   d’appréhender   les  mœurs   (difficile   du   fait   de   la manipulation des medias…). Des situations marginales peuvent susciter polémique (virginité d’une 

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femme fraichement mariée). Le Doyen Carbonnier donnait des exemples : a l’issue d’une étude, il constate que 5% des divorces sont rejetées par le juge, DONC, pas besoin de juge… un officier d’état civil   suffit…   OU   accroitre   les   pouvoirs   du   juge   …   La   tendance   actuelle   c’est   de   prendre   en considération les mœurs : permettre a chacun de choisir la famille dans laquelle il entend vivre : idée de pluralisme et de privatisation.

LE P L U R A L I S M E J U R I D I Q U E   :

jacques Commaille «  a chacun sa famille a chacun son droit ». Pluralisme se caractérise par exemple pour la filiation, pour le divorce depuis 1975 reconduite en 2004. Pluralisme dans les modes de vie (concubinage, pacs…)

L A P R I V A T I S A T I O N

Jusqu’à récemment, il n’y avait pas de place à la volonté individuelle au sein de la famille. 1388 C.civ. les relations sont régies par  les règles de droit.  Mais de plus en plus on laisse place a  la volonté individuelle (volonté des deux époux en matière de mariage, de nom, de prénom, …) protection des familles de l’emprise de l’état (Cours. EDH exerçant son contrôle.)

faire émerger une sorte de droit  commun familial  applicable a tous.  Jean Hauser a démontré en matière de la filiation. On peut le trouver en matière de divorce. Quant au mode de conjugalité… petit a petit le pacs se rapproche d’un mariage.

B ; EVOLUTION DU DROIT FAMILIAL .« Révolution tranquille « (Cornu). Il ne reste quasi rien des règles de 1804 qui constituait encore le droit positif en 1950. On observe 3 phases de reforme en moins de 50 ans.

1 ; PREMIÈRE PHASE DE REFORME   :La refondation du droit de la famille.Rénovation Carbonnier : chargé par le garde des sceaux jean foyer de rediger des projets de reforme (precedes d’enquêtes socio, de sondage, d’analyse de stat..). rediger par un seul homme : une unité de style, de forme. Ces projets de reforme was adopté par parlement, adopté par la suite :

- 14 décembre 1964 sur la tutelle des mineurs

- 13 juillet 1965 sur les régimes matrimoniaux.

- 11 juillet 1966 sur l’adoption.

- 4 juin 1970 sur l’autorité parentale (substitut a l’autorité maritale)

- 4 juillet 1972 sur la filiation.

- 11 juillet 1975 sur le divorce.

En divorce, tous les pans de la famille furent reformés.

2 ; DEUXIÈME PHASE DE REFORME

Retouche aux premières reformes. Toilettage :

- Loi du 22 juin 1982 permet l’établissement de la filiation naturelle par la possession d’état. I.e. quand la filiation n’est pas reconnue, on peut l’établir par la possession d’état (se comporter 

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comme l’enfant de telle personne, être considéré comme tel… cela permet de faire naitre la filiation d’une personne)

- Loi 23 décembre 1985 sur les reg mat pour achever l’egalité entre époux.

- Loi 22 juillet 1987 sur l’autorité parentale après le divorce. (notamment dans les situations de concubinage)

- Loi 8 janvier 1993 reforme sur lautorité parentale, la filiation naturelle, instauration du JAF.

- Loi 29 juillet 1994 sur les Procréation Naturellement Assistée.

- Loi 5 juillet 1996 sur l’adoption

- Loi du 30 juin 2000 reforme la prestation compensatoire.

3 ; TROISIÈME PHASE DE REFORME

Attendue. Reforme a nouveau le droit de la famille ne profondeur, il est apparu fin XXe début XXIe… évolution des mœurs ainsi que l’évolution scientifique (médecine : établir avec certitude qui est le père de l’enfant du fait de l’ADN..) fait qu’une reforme s’avère nécessaire. Sur le plan juridique : évolution juridique : convention EDH qui date de 1950 mais appliquée qu’à partir des 90’ ; convention internationale des droits de l’enfant (Convention de « New York » du 26 janvier 1990).

Réforme préparée par des rapport : Irene thery sociologue, Groupe d’universitaires : Professeur dekeuwer defosser. 

- Loi du 15 novembre 1999 sur le pacs

- Loi 4 mars 2002 sur l’autorité parentale.

- Loi sur le nom de famille. (reformé le 18 fev 2003)

- Loi 26 mai 2004 sur le divorce

- Ordonnance du 4 juillet 2005  sur la filiation.

- Loi 5 mars 2007 sur la protection de l’enfance.

- Loi 5 mars 2007 sur la protection de la protection juridique des majeurs.

C ; APPLICATION DU DROIT DE LA FAMILLEOffice du juge particulier.Enfant liés à des conflits ; enfants qui doivent participer mais ne doivent pas être liés a ce conflit d’adulte.

1 ; L ’OFFICE DU JUGE .Litige particulier. Spécifié marque son intervention. Exemples : compte tenu des diversité des situations, le juge a recours a des notions cadres : l’intérêt de l’enfant, de la famille, … ce sera au juge de déterminer la solution la meilleure au cas d’espèce.

Pouvoir modérateur : concilier les parties (pouvoir important.). Dédramatiser.Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010 

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Pouvoirs inquisitoriaux pour résoudre le conflit.

Mesures provisoires qui permettent d’attendre la résolution du litige.

Son intervention est très particulière : elle nécessite beaucoup de prudence, de délicatesse pour ne pas exacerber les conflits… A émerger l’idée d’une specialisation des juges…

- Le juge des enfants : agit au pénal, au civil par le biais des mesures educatives.

- 1975 le JAM (juge aux aff mat.) : pour le divorce, remplacé par le JAF en 1993 JAF magistrat du TGI, spécialisé dans les affaires matrimoniales (conflit en cours de mariage, hors mariage, autorité parentale, obligation alimentaire, divorce… mais n’a aucun contentieux de la filiation, ni celui de la protection de l’enfance (JDE) )

Un juge assisté d’expert. Ca pose la question de l’autonomie du juge par rapport à l’expert… qui tranche ? psychologue dans les conflits familiaux.

Le médiateur : accepté par les parties pour que cela fonctionne. Il amene les personnes a se parler. Le médiateur va amener les parties a trouver elle même la solution à un conflit.

2 ; L ’ENFANT . PROMOTION PROCÉDURALE DE L ’ENFANT .L’enfant occupe une place centrale. L’intérêt de l’enfant est érigé en critère décisif. Notion cadre, floue. Perçue par les adultes ; il y a un risque d’instrumentaliser l’intérêt de l’enfant… par celui de chacun des parents. 

« associer » l’enfant a la procédure, le faire procédure. Il y a encore quelques années, l’enfant était l’objet de l’enfant… il est devenu petit a petit le sujet du procès, il est devenu un petit peu acteur… mais il n’est pas partie au procès. On va l’entendre… (droit d’être entendu  convention international du droit de l’enfant art. 12 ; 388 -1 C.civ. : dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement (âge de raison > 7ans ) le mineurs peut (faculté) être entendu. Le mineur peut solliciter son audition.

Audition de droit, le juge doit l’écouter et le mineur peut refuser son audition ; le juge a une faculté d’appréciation sur ce refus.

Les modalités      :   le mineur peut être entendu par le juge, par une personne nommée par le juge (+ compétent.). Le mineur peut être entendu seul ou avec un avocat ou avec une personne de son choix. 

Depuis loi 6 mars 2000      :   il y a défenseur(e) (calqué sur le médiateur de la république).

Etude sur le couple      :  

- Mariage

- Concubinage

- Pacs.

Etude sur l’enfant      :  

- Autorité parentale.

- Filiation

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8

- Adoption…

Bibliographie :

   Malaurie    Defresnois 2009Cornu      : Montchretien 2006Terré pers, fam, incapa, précis dalloz 2005J. Carbonnier. 2002A. Bénabent Litec 2003Courbe 2009 Armand Colin.

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Table des matières

Introduction au droit de la famille.....................................................................................................................................................1

§1 ; la notion de famille.....................................................................................................................................................................2

A. Le lien familial........................................................................................................................................................................2

1 ; La parenté.............................................................................................................................................................................2

2 ; le lien d’alliance, le mariage..................................................................................................................................................2

B. Le cercle familial....................................................................................................................................................................3

Le rétrécissement du cercle familial..........................................................................................................................................3

Individualisation des membres du cercle familial......................................................................................................................3

Egalité :..................................................................................................................................................................................3

Liberté :..................................................................................................................................................................................4

§2 L’étude du droit de la famille........................................................................................................................................................4

A ; les caractéristiques du droit familial.........................................................................................................................................4

1 ; Les fondements.....................................................................................................................................................................4

2 ; les tendances actuelles du droit de la famille.......................................................................................................................4

Le pluralisme juridique :.........................................................................................................................................................5

L a privatisation......................................................................................................................................................................5

B ; Evolution du droit familial........................................................................................................................................................5

1 ; première phase de reforme :................................................................................................................................................5

2 ; deuxième phase de reforme.................................................................................................................................................5

3 ; troisième phase de reforme..................................................................................................................................................6

C ; Application du droit de la famille..............................................................................................................................................6

1 ; l’office du juge.......................................................................................................................................................................6

2 ; l’enfant. promotion procédurale de l’enfant........................................................................................................................7

Partie 1, le couple............................................................................................................................................................................19

Titre 1 ; le mariage.......................................................................................................................................................................19

Sous titre 1 ; la formation du mariage.....................................................................................................................................20

Chapitre 1 ; les conditions de formation du mariage...........................................................................................................20

Section1 ; conditions d’ordre physiologique....................................................................................................................20

§1 ; Le sexe des époux.................................................................................................................................................20

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A ; exigence de la différence des sexes....................................................................................................................20

B ; les difficultés de malformations sexuelles ou transsexualisme...........................................................................21

c ; l’inaptitude sexuelle............................................................................................................................................21

§2 ; l’âge des époux.....................................................................................................................................................21

§3 ; la santé des époux.................................................................................................................................................22

A ; état de santé des époux......................................................................................................................................22

B ; le mariage ds mourants et des morts..................................................................................................................22

Section 2 ; conditions d’ordre sociale..............................................................................................................................22

§1 ; le rejet de l’inceste................................................................................................................................................23

A ; Les empêchements absolus................................................................................................................................23

1) Entre parents.............................................................................................................................................23

2) Entre Allies.................................................................................................................................................23

3) Les empêchements en cas d’adoption.......................................................................................................24

B ; les empêchements relatifs..................................................................................................................................24

§2; Empêchement d’ordre social : la prohibition de la bigamie...................................................................................24

A. Prohibition de la bigamie.................................................................................................................................24

B. La licéité du remariage.....................................................................................................................................25

Section 3 ; conditions d’ordre psychologique..................................................................................................................25

§1 ; liberté nuptiale......................................................................................................................................................25

A. Le droit de se marier........................................................................................................................................25

B. Le droit de choisir librement son conjoint........................................................................................................26

C. Le droit de ne pas se marier.............................................................................................................................26

§2 ; les préliminaires au consentement. (fiançailles.)..................................................................................................26

A ; la nature juridique des fiançailles.......................................................................................................................26

B ; les effets des fiançailles.......................................................................................................................................27

1 ; Entre les intéressés.........................................................................................................................................27

Le sort des cadeaux que se font les fiancés en cas de rupture.........................................................................27

Le paiement de D-I en cas de rupture..............................................................................................................28

2 ; à l’égard des tiers............................................................................................................................................29

§3 ; Les conditions de fond du consentement.............................................................................................................29

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11

A ;Le consentement des époux................................................................................................................................29

1 ; un consentement réel.....................................................................................................................................29

a ; un consentement conscient........................................................................................................................29

b ; un consentement sérieux............................................................................................................................29

2 ; la volonté non viciée.......................................................................................................................................30

a ; L’erreur :......................................................................................................................................................30

b ; la violence...................................................................................................................................................32

B ; le consentement au mariage et autorisation des proches..................................................................................32

1 ; Le mariage des mineurs...................................................................................................................................32

2 ; les majeurs protégés.......................................................................................................................................33

3 ; les mourants....................................................................................................................................................33

4 ; le mariage posthume.......................................................................................................................................33

§4 ; Les conditions de forme du consentement...........................................................................................................34

A ; Les formalités antérieures au mariage................................................................................................................34

1 ; la publication...................................................................................................................................................35

2 ; la production de documents...........................................................................................................................35

3 ; l’audition.........................................................................................................................................................35

4 ; l’information....................................................................................................................................................35

B ; la célébration du mariage...................................................................................................................................35

C ; la preuve du mariage..........................................................................................................................................37

Chapitre 2 : Sanction de l’irrespect des conditions de formation du mariage......................................................................38

Section 1 ; la sanction préventive....................................................................................................................................38

§1 ; les personnes qui peuvent faire opposition..........................................................................................................38

A ; pers pouvant s’opposer pour tout motif.............................................................................................................38

B ; Les pers qui peuvent s’opposer pour motifs détermines....................................................................................39

§2 ; Les formes et les effets de l’opposition.................................................................................................................39

Section 2 ; la nullité du mariage : la sanction répressive..................................................................................................39

§1 ; les cas de nullité....................................................................................................................................................39

A ; la nullité relative.................................................................................................................................................40

1 ; les vices de consentement : erreur (faite) et la violence (subie) ; 180 et 181 C.civ.........................................40

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2 ; défaut d’autorisation lorsqu’il est requis.........................................................................................................40

B ; les cas de nullité absolue 184 et 191 C.civ. (ABC4IN)..........................................................................................40

§2 ; les effets de la nullité............................................................................................................................................41

A ; La situation des époux........................................................................................................................................41

1 ; la rétroac de principe......................................................................................................................................41

2 ; le tempérament : le mariage putatif...............................................................................................................42

B ; la situation des enfant et des tiers......................................................................................................................42

Pour les enfants,..................................................................................................................................................42

Pour les tiers :......................................................................................................................................................42

Sous titre 2 ; L’état de mariage................................................................................................................................................44

Chapitre 1 ; les effets personnels.........................................................................................................................................44

Section 1 ; les devoirs et droits des époux.......................................................................................................................44

§1 ; le devoir de respect...............................................................................................................................................44

§2 ; le devoir de fidélité...............................................................................................................................................44

§3 ; le devoir d’assistance. (Et secours – pécu)............................................................................................................45

§4 ; le devoir de cohabitation, communauté de vie.....................................................................................................45

Section 2 ; sanctions........................................................................................................................................................46

Chapitre 2 ; les effets matériels...........................................................................................................................................46

Section 1 ; le régime matrimonial de base.......................................................................................................................46

§1 ; l’indépendance des époux.....................................................................................................................................46

A ; L’Autonomie des époux......................................................................................................................................46

§2 ; la coopération des époux......................................................................................................................................47

A ; la contribution aux charges du mariage..............................................................................................................47

B ; les règles protectrices du logement familial........................................................................................................48

§3 ; les mesures de crise ; pallier crise dans la vie conjugale.......................................................................................48

A ; Un devoir de secours art. 212. Il n’intervient qu’en cas de crise du couple........................................................48

B ;Pallier le comportement de l’un des époux.........................................................................................................48

C ; Mesure qui pallie la violence de l’un des époux..................................................................................................49

Section 2 : les divers régimes matrimoniaux....................................................................................................................50

§1 ; Régime de type communautaire...........................................................................................................................50

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§2 ; les régimes de type séparatiste.............................................................................................................................50

§3 ; régime de la participation aux acquêts.................................................................................................................50

Sous titre 3 : le démariage.......................................................................................................................................................51

Chapitre 1 ; le veuvage.........................................................................................................................................................51

Section 1 ; Effets d’ordre personnels...............................................................................................................................51

Section 2 ; les effets d’ordre patrimonial.........................................................................................................................51

Chapitre 2 ; le divorce..........................................................................................................................................................52

Section 1 ; présentation du div........................................................................................................................................52

§1 ; les diverses solutions juridiques à l’echec de l’union............................................................................................52

§2. L’évolution du divorce en France...........................................................................................................................52

B ;La question du divorce depuis 1975, 11 juillet.....................................................................................................53

C ; Loi 26 mai 2004 réforma la loi du juillet 1975.....................................................................................................54

Section2 ; étude technique du divorce : la procédure.....................................................................................................54

Sous section 1 ; Règles procédurales communes a tous les divorces...............................................................................55

§1 ; Compétence pour le prononcé du divorce............................................................................................................55

§2. Les demandes et les fins de non recevoir...............................................................................................................55

A ; les demandes......................................................................................................................................................55

B ; les fins de non recevoir.......................................................................................................................................56

§3 ; la capacité.............................................................................................................................................................56

Sous section 2. Les règles communes au divorce contentieux.........................................................................................56

§1. De la requête initiale a l'ordonnance de non conciliation (ONC)............................................................................57

A ; REQUETE initiale.................................................................................................................................................57

B ;Audience de Conciliation......................................................................................................................................57

Objet de l’OC........................................................................................................................................................57

Les modalités de l’OC...........................................................................................................................................57

C ;Mesures provisoires.............................................................................................................................................58

L’objet des mesures.............................................................................................................................................58

Les différentes mesures  :....................................................................................................................................58

Les caractères.......................................................................................................................................................59

§2 ; de l’assignation en divorce au prononcé du divorce.............................................................................................59

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Section 3 ; Les différents cas de divorce...........................................................................................................................60

Sous section 1 ; procédure gracieuse : divorce par consentement mutuel......................................................................60

§1 ; La cause.................................................................................................................................................................60

§2 ; la procédure..........................................................................................................................................................60

§3 ; les effets................................................................................................................................................................61

A ; Question : convention peut elle être modifiée, est elle définitive ?....................................................................61

B ; est elle liée au prononcé du divorce ?.................................................................................................................61

Sous section 2 ; le divorce accepté...................................................................................................................................62

§1 ; la philosophie de ce divorce..................................................................................................................................62

§2 ; le régime...............................................................................................................................................................63

Sous section 3 : divorce pour altération définitive du lien conjugal ................................................................................63

§1 ; la philosophie........................................................................................................................................................63

§2 ; les régime..............................................................................................................................................................63

A ; les causes............................................................................................................................................................63

1 ; Séparation prolongée......................................................................................................................................64

2 ; la demande en divorce pour faute rejetée......................................................................................................64

B ; procédure et effets.............................................................................................................................................64

Sous section 4 ; Divorce pour faute..................................................................................................................................64

§1 Les causes...............................................................................................................................................................64

A ; Les caractères de la faute :..................................................................................................................................65

B ;Les moyens de preuve de cette faute..................................................................................................................66

C ; Les moyens de défense dont dispose le fautif dans ce cas de figure...................................................................67

§2 les procédures.........................................................................................................................................................67

A ; la procédure........................................................................................................................................................67

B ; effets...................................................................................................................................................................67

Section 4 ; les effets du divorce.......................................................................................................................................68

Sous section 1. Effets extra patrimoniaux........................................................................................................................68

Sous section 2, les effets patrimoniaux :..........................................................................................................................68

§1 ; la liquidation du passé...........................................................................................................................................69

A ; liquidation du reg mat.........................................................................................................................................69

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B ; le sort des donations et avantages matrimx.......................................................................................................70

§2 ; l’aménagement de l’avenir....................................................................................................................................70

A ; la prestation compensatoire :.............................................................................................................................71

1 ; La nature de la prestation compensatiore.......................................................................................................71

2 ; le droit a prestation compensatoire :..............................................................................................................72

3 ; l'évaluation de la prest compensatoire...........................................................................................................72

4 ; l'exécution de la prestation compensatoire....................................................................................................73

a-le capital........................................................................................................................................................73

b- la prestation compensatoire sous forme dune rente...................................................................................74

5 ;la modification de la prestation compensatoire...............................................................................................74

a-La modification des modalités dexecution....................................................................................................74

B ; la révision du montant................................................................................................................................75

6 ; la transmission de la prestation compensatoire..............................................................................................76

B ; le logement familial.............................................................................................................................................76

Sous section 3 ; la date des effets du divorce...................................................................................................................77

§1Date des effets entre les époux................................................................................................................................77

§2Effet a l'égard des tiers :...........................................................................................................................................78

Chapitre 3 ; les séparations..................................................................................................................................................79

Section 1 ; la séparation de corps....................................................................................................................................79

§1 ; les cas de séparation de corps...............................................................................................................................79

§2 les effets de la séparation de corps.........................................................................................................................79

A ; Le rapprochement avec le mariage :...................................................................................................................79

B ; Affinité avec le divorce........................................................................................................................................80

§3 ; la cessation de la séparation de corps...................................................................................................................80

Section 2 ; la séparation de fait........................................................................................................................................81

§1 ; la définition de la SF..............................................................................................................................................81

§2 ; organisation de la sf..............................................................................................................................................81

Titre 2 ; les unions hors mariage......................................................................................................................................................83

Chapitre 1 ; le concubinage..................................................................................................................................................83

Section1 ; Définition du concubinage...............................................................................................................................83

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Section2 ; effet du concub...............................................................................................................................................84

§1 ; effets entre concub...............................................................................................................................................84

A ; pendant pendant le concub................................................................................................................................84

B ; la fin du concub...................................................................................................................................................84

§2 ; Effet a l'égard des tiers..........................................................................................................................................85

A ;Les bénéfices du concub......................................................................................................................................85

B ; les charges du concubinage................................................................................................................................86

CHAPITRE 2 ; La pacs............................................................................................................................................................86

Section 1 ; la conclusion du pacs......................................................................................................................................87

§1 ; condition de fond..................................................................................................................................................87

A ; conditions d’ordre physiologique........................................................................................................................87

B ; condition d’ordre psycho....................................................................................................................................87

C ; condition d’ordre sociologique...........................................................................................................................87

§2 ; Conditions de forme..............................................................................................................................................88

A ; les conditions de forme stricto sensu..................................................................................................................88

B ; la publicité, les conditions de publicité...............................................................................................................88

Section 2 ; les effets du pacs............................................................................................................................................89

§1 ; Les effets civils.  (pas social ni fiscal.) Les effets personnels..................................................................................89

A ; effets du mariage ecartés....................................................................................................................................89

B ; effets du mariage adaptés...................................................................................................................................89

§2 ; les effets patrimoniaux..........................................................................................................................................89

A ; les rudiments d'un régime primaire....................................................................................................................89

B ; Les rudiments de régime matrimonial................................................................................................................90

1 ; la solution légale.............................................................................................................................................90

2. amenagement conventionnel..........................................................................................................................90

3 ; Les effets :.......................................................................................................................................................91

Section 3 ; dissolution du pacs ;.......................................................................................................................................91

§1 ; les cas de dissolution.............................................................................................................................................91

§2 ; effets de la dissolution..........................................................................................................................................92

Partie 2 : l’enfant.............................................................................................................................................................................94

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Titre 1 ; la filiation du mineur......................................................................................................................................................94

Sous titre 1 ; la filiation par procreation charnelle...................................................................................................................94

Chapitre 1 ; les règles générales de la filiation.....................................................................................................................95

Section 1ère preuve et présomption..................................................................................................................................95

§1 ; date de la conception............................................................................................................................................95

A ; la période légale de conception..........................................................................................................................95

B ; la date précise de la conception..........................................................................................................................95

§2 ; la possession d’état...............................................................................................................................................96

A ; Les éléments de la PE..........................................................................................................................................96

B ; les caractères de la PE.........................................................................................................................................96

Section 2 ; interdiction d’interdire la filiation...................................................................................................................97

Chapitre 2, la filiation non contentieuse..............................................................................................................................99

Section 1 ; la F établie par l’effet de la loi........................................................................................................................99

§1 ; F a l'égard de la mère............................................................................................................................................99

A ; la règle................................................................................................................................................................99

B ; La portée de la règle...........................................................................................................................................99

§2 la filiation paternelle. FP.........................................................................................................................................99

A ; le principe de la présomption de paternité.........................................................................................................99

1 ; fondement de la règle...................................................................................................................................100

2 ;Le domaine d'application de la règle..............................................................................................................100

B ; les exclusion de la présomption de paternité P.P..............................................................................................100

1. Les hypothèse dexclusions de la P.P........................................................................................................100

2 ;Il y a rétablissement de plein droit de la P.P..................................................................................................101

Section 2 ; la reconnaissance.........................................................................................................................................101

§1champ d'application de la reco..........................................................................................................................101

A ;La reco mater et pater.......................................................................................................................................102

1 ; la mère..........................................................................................................................................................102

2 ; le père...........................................................................................................................................................102

B ; Reco avant ou après la naissance......................................................................................................................102

§2 ;Les conditions de la reconnaissance....................................................................................................................103

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A ;Condition de fond..............................................................................................................................................103

B ; les conditions de forme.....................................................................................................................................103

§3 ; la portée de la reco.............................................................................................................................................104

Section 3 : 3e mode detablissement : la F° par pe..........................................................................................................104

§1 ; le rôle de la possession detat..............................................................................................................................105

§2 ; la preuve de la pe................................................................................................................................................105

Chapitre 3 ; la filiation contentieuse..................................................................................................................................106

Section1 ; les règles générales.......................................................................................................................................106

§1 ; le régime procédural...........................................................................................................................................106

A ; la saisine du juge...............................................................................................................................................106

1 ; la compétence du juge..................................................................................................................................106

2 ; le régime de l'action......................................................................................................................................106

3 ; le délai de prescription..........................................................................................................................................107

B ; La Décision du juge............................................................................................................................................107

1/ portée de la décision judiciaire......................................................................................................................107

2/ l’autorité de la décision.................................................................................................................................108

§2 ; les règles de preuve............................................................................................................................................108

A/ l'objet et La charge de la preuve.......................................................................................................................108

B/Les modes de preuve..........................................................................................................................................108

Section 2/ Les actions relatives a l'établissement de la F...............................................................................................110

§1 ; Les actions generales..........................................................................................................................................110

§ 2/Les actions specifiques visent 2 types d'action....................................................................................................111

A.  Action en retab de la pres de la pater ARPP......................................................................................................111

B L'action en constatation de la pe........................................................................................................................111

Section3 relative a la contestation de la F..........................................................................................................................112

§1 ; les différentes actions.........................................................................................................................................112

A/Les actions générales..........................................................................................................................................112

B/ les actions plus specifiques................................................................................................................................113

1/ action contestation de la pe..........................................................................................................................113

§2 ; les conflits de filiation.........................................................................................................................................113

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Chapitre 4 ; Action a fin de subsides..................................................................................................................................115

Section 1/ les conditions................................................................................................................................................115

§1/ le demandeur......................................................................................................................................................115

§2/ le defnedeur........................................................................................................................................................115

Section 2/ les effets de l'action......................................................................................................................................116

§1/ effets patrimx......................................................................................................................................................116

SOUS TITRE 2 : LA FILIATION ADOPTIVE.................................................................................................................................117

Chapitre 1 ladoption pléniere............................................................................................................................................117

§1Conditions de ladoption pleniere...........................................................................................................................117

A/Condition relatives a ladoptant..........................................................................................................................117

§1/ Les conditions relatives à l’adopté.......................................................................................................................118

PARTIE 1, LE COUPLE .L’union de 2 personnes peut suivre 3 régimes différents : mariage, pacs, concubinage. 

TITRE 1 ; LE MARIAGE .Le mariage n’est pas défini dans le Code civil. Définition du mariage : état continu. Acte juridique solennel par lequel l’homme et la femme établissent une union organisée par la loi civile et dont la rupture ne peut être obtenue que par des conditions déterminées. Un accord en vue d’adherer à un modèle reglementé par la loi.

Débat sur la nature du mariage : 

- Accord : nature contractuel.

- Etat régi par la loi : aspect institutionnel.

Finalement,, le mariage a oscillé entre l’aspect contractuel et l’institutionnel. 

Droit romain : le mariage reposait sur la volonté, c’est l’aspect contractuel qui prédominait. Volonté nécessaire pour créer le lien du mariage. L’homme ou la femme pouvait résilier le mariage par volonté unilatéral.

Droit canon : Accord des époux. Mariage indissoluble. 

Révolution : mariage est un acte civil et la Constitution de 1791 proclame la loi ne considère le mariage que comme un contrat civil. Séparation entre mariage religieux et mariage civil. Désormais, le 

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mariage reste civil. Divorce plus difficile : suppression en 1816. Rétablissement du divorce en 1884. Aspect institutionnel qui prévaut. 

Récemment : aspect contractuel reprend de l’importance. Grande place est laissée à la volonté. 

Au delà de ces débats, le mariage connait une désaffection : en 30 ans le mariage a beaucoup diminué ; en 1975 387 400 mariages célébrés, en 2006 : 274 400 mariages. Durant les70’s, les modes de vie changent. Augmentation des divorces. Divorcés qui ne se remarient pas, et certains concubins ne souhaitent pas se marier. Aujourd'hui, 31 ans pour les hommes, 29 pour les femmes. En 80’s : 25 et 23 respectivement. 

SOUS TITRE 1 ; LA FORMATION DU MARIAGE .Le mariage est la plus petite cellule de base dans une société. Le droit est intéressé aux conditions de sa Constitution. 

C H A P I T R E 1   ; L E S C O N D I T I O N S D E F O R M A T I O N D U M A R I A G E

Ces conditions peuvent être regroupées en 3 catégories : considération naturelle (condition d’ordre physiologique ou physique) ; exigence sociale (condition sociologique) ; consentement donné (condition d’ordre psychologique).

SE C T I O N 1  ; C O N D I T I O N S D ’O R D R E P H Y S I O L O G I Q U E .

L’une des fins du mariage est la connaissance charnelle des époux et la procréation. Ces conditions existent mais sont réduites. 

§1  ; L E S E X E D E S É P O U X .

A   ; E X I G E N C E D E L A D I F F É R E N C E D E S S E X E S .

Le mariage est l’union d’un homme et d’une femme.

Belgique, Pays Bas, Espagne, Canada, certains Etats Unis, Afrique du Sud le mariage homo est admis. En France, le débat est vif. 

Ce débat est vif et la Cour de cassation a été obligée de trancher cette question dans l’affaire du mariage de Begles civ 1e 13 mars 2007.  Selon la loi française,  le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, ce principe n’est contredit par aucune des dispositions de la conv. EDH et de la charte des droits fondamentaux de l’UE qui n’a pas en France de force obligatoire. 

Le droit interne   : le code civil ne mentionnait pas la condition de la différence des sexes. En 1804, cela allait de soi. C’était une évidence. Article 144 C.civ. l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant 18 ans révolus.

La Cour de cassation n’entend pas trancher la question ; renvoie la balle au législateur. 

Le droit européen    : article 12 conv. EDH a partir de l’âge nubile l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit.

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 Arrêt Rees 17 oct. 1986  la cour européenne disait que l’article 12 vise le mariage traditionnel entre personnes de sexes opposés. Arrêt Sheffield & Horshar 30 7 1998  interdiction de se marier faite a deux personnes de même sexe ne fait pas une atteinte substantielle aux droit protégé par l’article 12. Arrêt Goodwin c/ RU 11 7 2002 reconnaissance que le mariage est profondément modifié par l’évolution de la société et déduction de la possibilité pour une personne (trans) de se marier avec une personne de son sexe d’origine.Article 8 conv. EDH : Il garantit le droit de toute personne au droit de sa vie privée et familiale. La vie sexuelle entre dans la vie privée familiale.  Article 14 Conv. EDH : prohibe discrimination fondée sur le sexe de la personne. 

La Cour EDH admet des différences de traitement lorsqu’il existe une justification objective  et raisonnable  qui  poursuit  un  but   légitime dans  une  société  démocratique  et  qui   respecte  un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. La Cour EDH ne souhaite pas trancher ce débat. 

B   ; L E S D I F F I C U L T É S D E M A L F O R M A T I O N S S E X U E L L E S O U T R A N S S E X U A L I S M E .

La jurisprudence a depuis longtemps décidé que seul le sexe figurant sur l’acte d’état civil devait être pris en considération. La solution a été posée dans un arrêt 6 4 1903, et ceci dans le but de prévenir les incertitudes, les difficultés, le scandale de la preuve. Pour y couper cours, la cour de cassation a posé une règle claire : le mariage n’est valable que si les époux ont des sexes différents au jour de mariage.

Le   transsexualisme :   La   jurisprudence   française   sous   l’influence  du  droit   européen  des  droits  de l’homme  a  permis  dans  un  arrêt  de   l’assemblée  plénière  du  11/12/1992  la   reconnaissance  des transsexuels   en   leur   permettant   de   transcrire   un   changement   sexe   sur   les   actes   d’état   civil.Le transsexuel peut-il se marier après son opération ? La cour EDH, dans l’affaire Goodwin admet qu’après un changement de sexe et une inscription à l’état civil, le transsexuel peut se marier valablement.  Quel est le sort du mariage lorsque le trans a contracté mariage avant son opération de convention sexuelle ? Lors de son mariage, il y avait deux personnes de sexes opposés. Caducité du mariage ? Ce serait l’anéantissement du mariage en raison de la disparition ultérieure de l’une des conditions de formation du mariage (la différence sexuée). 

C   ; L ’ I N A P T I T U D E S E X U E L L E

le droit canon, nullité du mariage pour inaptitude.Seule l’impuissance peut être demandée sur le truchement des qualités essentielles de la personne, vice du consentement.

§2  ; L ’Â G E D E S É P O U X .

Un âge minimum est fixé pour se marier. Consommation charnelle. Possibilité d’avoir des enfants. Au delà de l’explication physio. Il y a aussi la nécessité d’une maturité. Seuil varie en fonction des lieux et des temps :

Ancien droit 14H, 12F

France : 18H, 15F

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Alignement 18 ans ; égalité des sexes, lutter contre les pressions sous l’autorité de mariage (obligation de se marier). Lutte contre mariage forcé, la loi 4 4 2006 : 144 C.civ. : 18 H et F. tempérament : 145 C.civ. dispense du procureur de la République pour se marier avant. Hypothèse de grossesse de la femme. 

Maximum pour se marier : aucun.

§3  ; L A S A N T É D E S É P O U X .

A   ; É T A T D E S A N T É D E S É P O U X .

Dans   certains   droits,   le   mariage   est   interdit   lorsque   la   personne   est   atteinte   d’une   maladie dangereuse pour le conjoint, les enfants.  Aucune maladie, même transmissible, en droit français, (sida, maladie qui rend impuissant..) n’empêche la personne concernée de se marier. 

S’il  cache cet état  de sante,  on peut demander  la nullité du mariage pour erreur sur  les qualités substantielles  de   la  personne.  Sanction  sur   le  devoir  de   loyauté.  On peut   se  marier,   conception libérale   trouve   sa   justification  dans   une   idée   d’ordre   pragmatique :   édicter   une   interdiction   est inefficace ;  théorique :  atteinte aux  libertés  individuelles.  Tout en promouvant cette liberté,  notre droit  entendait  mettre   chacun devant   ses   responsabilités :   certificat prénuptial (attestant  que   la personne avait subi examen médical. Remis à l’OEC), les résultats ne concernaient que l’intéressé. Il savait   qu’il   était   atteint   d’une  maladie   ou  non.  Loi décembre 2007 est venue supprimer cette exigence.

B   ; L E M A R I A G E D S M O U R A N T S E T D E S M O R T S .

Mariage in extremis ,  il était admis par le droit canon. Le droit social s’en méfie, il ne doit pas être célèbre pour obtenir une pension de réversion : on exige une durée minimale de vie commune. Eviter fraude et détournement.

Le mariage des morts  : posthume ; ouvert dans des cas exception loi 31 12 1959 le permet 171 C.civ.   Lorsque   l’un   des   futurs   époux   est  décédé après l’accomplissement des formalités officielles marquant sans équivoque son consentement. C’est le président de la République qui autorise un tel mariage ; il apprécie souverainement les motifs graves et la réunion des conditions de formalités nécessaires a la formation. Rétroaction au jour précédant le jour du décès. Pour éviter une fraude successorale, le mariage n’emporte aucun effet d’ordre patrimonial, successoral. Intérêt  de  ce  mariage   tronqué ?   jusqu’à  peu :   légitimer  des  enfants  du  couple.  Mais  depuis ordonnance 4 juillet 2005 : suppression des différences entre enfants ; permet de porter le nom du défunt ; création d’un lien d’alliance qui peut emporter certains effets de droit (aliments) ; droit a certaines allocation (allocation d’un capital décès.) ; intérêt d’ordre moral (mariage qui n’est pas célébré du fait d’une mort imprévue.)

SE C T I O N 2   ; C O N D I T I O N S D ’O R D R E S O C I A L E .

Loi interdit le mariage pour certaines situations : empêchements / interdits.

Ancien droit : empêchements nombreux. Aujourd'hui il en subsiste 2. Le mariage est interdit entre proches parents ou proches alliés. (Prohibition de l’inceste). Les mariages concomitants sont interdits (prohibition de la polygamie.)

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§1  ; L E R E J E T D E L ’ I N C E S T E .

L’inceste est un tabou social universel. 

Droit pénal (loi février 2010) et droit civil le répriment

2 raisons pour la prohibition de l’inceste :

- Raison d’ordre eugénique : enfant issu de parents proches peuvent présenter des risques de malformation, de déficiences quelconques. Idem entre alliés. 

- Raison d’ordre moral : union choquante. 

Au moment de la famille souche, sous le droit canon impossibilité de se marier jusqu’au 14e degré de parenté. Au fur et à mesure que la famille s’est resserré : articles 161, 162, 163 C.civ. 366 & 342-7 C.civ. certains empêchements pourront être levés (ils sont dits : relatifs.). D’autres qui ne pourront être levés : (empêchement absolus.)

A   ; L E S E M P Ê C H E M E N T S A B S O L U S .

1 ) E N T R E P A R E N T S

161 C.civ., le mariage est toujours prohibé entre parents en ligne directe. 

Loi 3 janvier 1972 : (avant la jurisprudence divisée) introduction de l’action à fin de subsides ; ouverte aux enfants naturels qui n’avaient pas été reconnus par leur père (no filiation paternelle.) la mère pouvait  demander des aliments avec  le « possible » père. En 1972, on a posé l’interdiction de se marier entre l’enfant et les hommes dits possibles pères (reconnus comme tels). 

162  C.civ. ;   le  mariage  est   interdit   entre   frère  et   sœur.   (Ligne   collatérale).  Qu’ils   soient  utérins, consanguins. Idem pour les enfants recevant des subsides du même individu.

2 ) E N T R E A L L I E S .

Le lien d’alliance est un empêchement à mariage en ligne directe. I.e. le mariage est prohibé entre gendre / belle mère ;  femme /fils du mari… Lien d’alliance fait  qu’il  y a déjà mariage ;   le premier mariage doit avoir été dissout. 

Distinction de l’empêchement absolu que s’il y a eu divorce. Empêchement est absolu : on cherche a dissuader de divorcer pour se remarier au sein de la même famille. En revanche si l’union précédente est dissoute par décès, il y a un empêchement relatif (possible de lever par dispense.)

Rappel : Le lien d’alliance ne lie que l’un des conjoints aux parents de l’autre. 

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3 ) L E S E M P Ê C H E M E N T S E N C A S D ’ A D O P T I O N .

Le lien d’adoption vient se juxtaposer au lien de sang. 

Adoption plénière : substitut un lien d’adoption au lien de sang. Au sein de la famille adoptive, il y a les mêmes empêchements pour l’enfant que s’il y avait lien de sang. Alors qu’il y a effacement de la vie de sang, les empêchements à mariage subsistent avec la famille de sang. (Cas d’école.) 366 C.civ. 

Adoption simple : organise la juxtaposition d’un lien adoptif au lien de sang. Pour les empêchements mariage, le lien n’est instauré qu’entre l’adoptant et l’adopté. Dès lors, il  y aura empêchements à mariage   absolu :   adoptant/adopté ;   adoptant/descendant   de   l’adopté ;   adoptant   /   conjoint   de l’adopté ;   conjoint   de   l’adoptant/   adopté.   (prohib   absolu   lorsque   le   lien   d’alliance   est   crée   par divorce). Dans la famille de sang, tous les empêchements entre parents subsistent. 364 al. 2 C.civ. 

B   ; L E S E M P Ê C H E M E N T S R E L A T I F S .

Empêchements posés qui peuvent être levés par président de la République qui peut octroyer une dispense pour cause grave, dans 3 cas si celui qui crée l’alliance décède :

- hypothèses de relation collatérale : oncle/nièce ; tante / neveu (164 C.civ. ?)

- Entre alliés

- Empêchement relatif dans l’adoption simple : empêchement entre les enfants adoptifs du même individu. Enfants adoptifs/enfants de sang de l’adoptant.

En cas de refus du président de la république, seules les Juridictions judiciaires sont compétentes. Conseil d'Etat 12 oct. 2005

§2; E M P Ê C H E M E N T D ’O R D R E S O C I A L   : L A P R O H I B I T I O N D E L A B I G A M I E .

147 C.civ.  on ne peut contracter un deuxième mariage avant la dissolution du premier. Il y a deux idées : prohibition de la bigamie, mais addition de remariage. 

A . P R O H I B I T I O N D E L A B I G A M I E .

Cet  interdit  de  la bigamie n’est pas universel  mais  il  existe dans  la civilisation occidentale depuis longtemps (droit romain a posé ce principe fondamental.). 

Polygamie / Polyandrie.

Le droit français sanctionne plus sévèrement que l’inceste 433-20 C.pénal. 

Prohibition bigamie 147 C.civ. 

Copie intégrale de l’acte de naissance ou figure les mariages contractés antérieurement. 

Ces hypothèses de bigamie ne se présentent où l’état civil n’a pas été correctement dressé. 

Ce principe ne vaut que pour les mariages célébrés en France. Une personne polygame étrangère peut voir ses unions produire des effets en France : loi personnelle de l’intéressé régit sa situation. Mais il n’est pas possible à cette personne de se marier en France… Pour que ces mariages puissent produire des effets, il faut que tous les intéressés soient de statut polygamique et il faut qu’il faut

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tous un titre pour résider en France. L313- 11 ; L314-5 Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile

B . L A L I C É I T É D U R E M A R I A G E .

Permettre le remariage après le premier si dissolution (divorce/décès).

Il existait jusqu'à peu une limite qui ne s’appliquer qu’aux femmes : délai de 300 jours la femme ne pouvait se remarier. (Délai de viduité.). Raison : considération de convenance ; la réelle justification : pour savoir qui était le père de l’enfant… conflit difficile à trancher ont permis l’existence de ce délai. 

Evolution ; égalité (non discrimination. ) . Loi 26 mai 2004 a supprimé le délai de viduité. 

SE C T I O N 3   ; C O N D I T I O N S D ’O R D R E P S Y C H O L O G I Q U E .

Le consentement des époux. Elément essentiel du mariage.

Le principe de la liberté nuptiale proclamée, allie la volonté et la liberté de l’individu.

§1  ; L I B E R T É N U P T I A L E .

La   liberté   nuptiale   est   le   prolongement   indispensable   de   la   liberté   individuelle   affirmée   par   la Déclaration des Droits de l’homme et du Citoyen de 1789. Pas consacrée par un texte autonome en droit interne. 

Ordre fondamental d’OP, qui a valeur Constitutionnelle :  Conseil Constitutionnel 13 8 1993 :  Liberté nuptiale est une composante de la liberté individuelle. 

Elle comporte 3 aspects : le droit de se marier, le droit de choisir son conjoint, le droit de ne pas se marier.

A . L E D R O I T D E S E M A R I E R

Ce droit est protégé au niveau supra national art. 16 DUDH 1948  a partir de l’âge nubile l’homme et la femme sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion ont le droit de se marier et de fonder une famille. Le mariage ne peut être conclu qu’avec le libre et le plein consentement des futurs époux. Conv. EDH article 12 + jurisprudence. 

Droit national      :   prérogative d’OP, aucune autorité administrative ou judiciaire ne peut interdire une personne  de  se  marier.  Conseil  d'Etat  a  annulé  certaines  dispositions  statutaires  empêchant  des personnes de se marier.  Tempérament :   interdiction de marier sauf si  nécessité particulière d’une fonction en cause. Conseil d'Etat 11 3 1960. Juge ne peut condamner une personne pour le fait qu’elle ne se marie pas.

Les clauses de célibat : il arrive que certaines personnes veuillent porter atteinte à la liberté matrimoniale d’une autre. C'est atteintes peuvent résulter de l’insertion de clause de célibat (interdisant le mariage) ou de viduité (interdisant le remariage) dans un acte à titre gratuit/onéreux. (si (re)mariage contracté = il y a perte d’avantages.).  Position des tribunaux      :   contrat à titre gratuit, les tribunaux imposent de rechercher le mobile ayant inspiré ces clauses Le  juge  n’annulera ces clauses que s’il prouvée qu’elle  était inspirée par un mobile illégitime.   Ces   clauses   bénéficient   d’une   présomption   de   validité,   affirmation   qui   est 

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aujourd'hui contraire à l’affirmation du Conseil Constitutionnel. 

Pour les contrats à titre onéreux, dans un contrat de travail :   dans une décision  7 février 1968, la Chambre  social  de  la  Cour de cassation affirma que cette clause était  contraire à  l’OP et  que  le licenciement sur son mariage était abusif.  Cour d'appel Paris a affirmé le  30 4 1963  la nullité d’une clause interdisant aux hôtesses de l’air d’être mariées. Est déclaré abusif le licenciement d’un salarié après s’être remariée.soc 5 2 1959. Incompatibilité majeure entre le mariage et les fonctions. 

La   jurisprudence   admet,   dans   des  circonstances exceptionnelles et où les fonctions l’exigent impérieusement, la clause de célibat qui liait 1 enseignante dans un établissement catholique divorcée – interdiction de se remarier. Hypothèse où la clause fut admise Ass. plén. 19 mai 1978 Cours Saint Marthe. 

B . L E D R O I T D E C H O I S I R L I B R E M E N T S O N C O N J O I N T .

Distinction faite au départ entre droit de se marier et droit de choisir son conjoint. Aujourd'hui les deux sont protégés. Les libéralités subordonnées à une interdiction de se marier avec une personne de telle race/religion,  la clause est nulle, la libéralité reste cependant valable. De même, dans les relations de travail, on ne peut sanctionner un salarié qui s’est marié avec un salarié du concurrent. SOC. 29 11 1990. 

C . L E D R O I T D E N E P A S S E M A R I E R .

La liberté de ne pas se marier implique que l’un des futurs époux puissent changer d’avis jusqu’à la célébration. (Sauf abus de droit Cour d'appel Rouen 15 6 2005). Encore faut-il que les époux ne soient pas  liés  juridiquement par une promesse de mariage… La jurisprudence n’a pas retenu la théorie contractuelle, la liberté du mariage devant rester absolue, les fiançailles sont dépourvues de force obligatoire. Néanmoins ils produisent quelques effets juridiques.

§2  ; L E S P R É L I M I N A I R E S A U C O N S E N T E M E N T . ( F I A N Ç A I L L E S . )

Le mariage ne se conclu pas comme n’importe quel autre contrat. C’est un acte grave. Acte qui est précédé   d’un   temps   de   réflexion.   Promesse   réciproque   de   se   prendre   plus   tard   pour   époux. (Promesse que se font les époux dans un sens courant, pas au sens juridique.).

Les   fiançailles   intéressent   le   droit.   Engagement   n’est   pas   réglementé.   La   nature   juridique   des fiançailles ? Acte juridique ? Un fait ? Les effets des fiançailles ?

A   ; L A N A T U R E J U R I D I Q U E D E S F I A N Ç A I L L E S .

Il y a un débat sur la nature juridique des fiançailles :

- Un contrat passé entre les futurs conjoints. Acte entrainant certains effets obligatoire, donc sanctionné en cas d’inexécution.

- Un simple fait auquel aucun effet de droit n’est attaché. En cas d’inexécution, la rupture des fiançailles n'est pas sanctionnée. 

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Epoque Romaine : les fiançailles étaient un fait. 

Sous justinien : fiançailles ont eu un effet bc p plus important : ils étaient considérés comme le consentement nuptial lui-même. 

Ancien Droit : grand effet aux fiançailles même si a la fin du Moyen Age en 1645, on a atténué la force des fiançailles, mais il était toujours consid comme un contrat : toujours sanctionné en cas d’inexécution.

Aujourd'hui : le code civil na pas tranché la question, aucune disposition dans le code civil. La doctrine est divisée. Concilier nature juridique contractuelle avec liberté de rompre. Josserand : « engagement à l’essai » ; Malaurie « vente à la dégustation »… 

La jurisprudence a rejeté catégoriquement toute nature contractuelle, les fiancés pouvaient rompre les fiançailles jusqu’au dernier moment : toute promesse de mariage est nulle en soi comme portant atteinte à la liberté illimitée qui doit exister dans le mariage. Civ ; 30 mai 1838. Promesse est entendue dans le sens de contrat (acte juridique propre à créer des effets de droit ; i.e. sanctionné en cas d’inexécution.), en réalité l’accord est considérée comme un fait ; i.e. un événement qui n'est pas propre à créer des effets de droit. 

- Régime de la preuve (la preuve n'est pas la même si c'est un fait ou un acte…). 

- Pour les conditions de formation de fiançailles (condition de formation, capacité…), c’est un fait juridique, i.e. un événement qui n’a pas pour finalité de créer des effets de droit, mais qui peut être pris en compte par le droit.

Les fiançailles ont une valeur morale qui commande la reconnaissance de certains effets entre les époux et a l’égard des tiers.

B   ; L E S E F F E T S D E S F I A N Ç A I L L E S .

1   ; E N T R E L E S I N T É R E S S É S .

Les fiançailles ne produisent pas d’effet pendant leur déroulement. Les cadeaux des fiancés suivront le sort des cadeaux faits entre époux pendant le mariage (souvenir de famille resteront dans la famille initiale…est le seul tempérament.)

En cas de rupture des fiançailles, le droit leur attache certains effets notamment en ce qui concerne le sort des cadeaux ? Hypothèse de la rupture et l’allocation des D-I ?

L E S O R T D E S C A D E A U X Q U E S E F O N T L E S F I A N C É S E N C A S D E R U P T U R E .

Il est fréquent qu’en cas de rupture, la famille ou l’intéressé souhaitent voir restituer les cadeaux fait à l’occasion des fiançailles.

Les présents d’usage : se définissent comme des valeurs modiques au regard des revenus du donateur. Ils sont conservés par le donataire.

Les présents de famille : restitution, retourne dans leur patrimoine d’origine.

Les cadeaux les plus importants : inspirés par la venue du mariage à venir : ces cadeaux son remis en cause 1088 C.civ. : Toute donation faite en faveur du mariage sera caduque si le mariage ne s’en suit pas.  Ils doivent être restitués au donateur, mais certains juges du fond admettent un tempérament lorsque la rupture est fautive (compensation pour le laissé, sanction pour celui qui rompt.).La bague de fiançailles  suit  ce régime.  Cependant,  des  décisions  isolées des  juges du fond ont appliqué  le 

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régime des présents d’usage i.e. la bague fut conservée quelles que soient les circonstances de la rupture (sauf si la bague est un souvenir de famille.).

Quant à la preuve :  celui qui agit en justice pour solliciter la restitution du don, il doit en rapporter la preuve. Or la donation est un acte juridique (1341 C.civ. écrit pour les cadeaux > 1500 €) ; en général, il n’y a pas d’écrit : 1348 C.civ. permet de prouver par tout moyen lorsqu’il y a impossibilité morale de présenter un écrit… preuve par tout moyen est possible. Une fois que la preuve du don est rapportée, le   donataire  peut   avoir   à  prouver  qu’il   l’a   déjà   restitué.   (prudence :   se   constituer   la   preuve  du cadeau.). il pourra être obligé à restituer 2 fois si la preuve n’est pas rapportée: en plus de la bague rapportée,   faute de preuve  il  pourra  être   forcé de payer  une  indemnité  compensant  « l’absence [restitution non prouvée] de bague rendue.

L E P A I E M E N T D E D - I E N C A S D E R U P T U R E

Principe : La rupture est libre. Les fiancés peuvent se désengager, ils peuvent renoncer jusqu’au dernier moment à leur projet. 

Exception : il y a tempérament en cas de rupture abusive : application de l’abus de droit (abus : il y a faute sanctionnée sur le fondement 1382 C.civ. ). Règle classique de la responsabilité : en cas d’abus, c’est une faute entrainant la règle de la responsabilité civile du fautif.

Quand est ce qu’il y a faute ?

o Faute dans la manière de rompre (brutale, incorrecte, injurieuse) ; plus on se rapproche de la date du mariage, plus les juges du fond seront rigoureux et admettront la faute.

o Faute dans les motifs de la rupture : motif illégitime tels que fortune, race, religieux, milieu social, simple opposition familiale. C’est a celle qui invoque la rupture fautive de ramener la preuve de la rupture fautive, que ces motifs sont illégitimes.

Le préjudice :

o Moral : chagrin. Voire l’atteinte à la réputation.

o Matériel : frais engagés pour la célébration. Démission de la fiancée pour s’occuper du foyer. On ne peut évoquer la perte du profit escompté du mariage. Le préjudice doit être lié à la faute.

Le préjudice toujours allégué par la femme, on le retient lorsqu’elle est enceinte ou a eu un enfant.

La réparation :

o D-I, par équivalent qui vient compenser le préjudice tant moral que matériel subi.

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2   ; À L ’ É G A R D D E S T I E R S .

La 1e hypothèse e à envisager c’est le sort des enfants en cas de rupture des fiançailles. Les enfants demeuraient des enfants naturels même en cas de rupture fautive (statut inferieur). Aujourd'hui, la question n’a pu lieu d’être Ordonnance 2005 : il n’y a plus de distinction entre les enfants légitimes/naturels… 

Le recours des créanciers des fiancés : ceux qui auront fait crédit aux fiancés. S’il y a double signature de l’acte pendant la période de fiançailles : les créanciers pourront se retourner contre l’un et l’autre. S’il n’y a qu’une signature ? Pendant le mariage, l’art. 220 C.civ.prévoit la « solidarité ménagère »des époux pour toutes les dépenses de la vie courante ; dans le cadre du mariage, le créancier peut se retourner contre les deux du fait de la dépense « ménagère » même si un seul a signé l’acte entrainant une dette. Pour les fiancés ?  La solidarité ménagère n’est pas retenue, le créancier ne peut se retourner que contre le signataire.

Le cas de la responsabilité encourue par ceux qui ont causés le décès ou de grave blessures a l’un des fiancés : la question est celle de savoir si l’autre fiancé peut demander une indemnité par rapport au préjudice par ricochet subi du fait du décès/des blessures ? Le préjudice subi par ricochet subi lui-même du fait de la mort/blessures… (moral, …). La question controversée mais il existe aujourd'hui la possibilité de demander pour réparation du préjudice par ricochet subi.

§3  ; L E S C O N D I T I O N S D E F O N D D U C O N S E N T E M E N T .

Consentement des époux mais aussi parfois celui des proches. 

A   ; L E C O N S E N T E M E N T D E S É P O U X

L’article 146 C.civ. :  Pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement.

Mariage célébré peut-il être célébré sans consentement ?  Difficilement concevable, on entend que le consentement donné n’est pas efficace s’il ne résulte pas d’un consentement réelle et non vicié

1   ; U N C O N S E N T E M E N T R É E L

Il suppose deux éléments : le consentement doit avoir été consciemment et sérieusement donné.

A   ; U N C O N S E N T E M E N T C O N S C I E N T .

Principe : On doit donner son consentement sans démence, ni ivresse, ni hypnose ni inconscience.A défaut, le consentement (parce que les personnes qui n’ont pas leurs facultés mentales) est alors considéré comme inexistant  ( intervalle de lucidité permet de rendre le mariage valable.). 

Tempérament : Loi janvier 1968, reformée par 5 mars 2005 : mariage des personnes protégées est possible si des autorisations sont données.

B   ; U N C O N S E N T E M E N T S É R I E U X .

Un consentement qui n’est pas sérieux : l’homme et la femme ne se marient dans le but d’obtenir un des avantages liés au mariage. Hypothèses : auparavant, ca pouvait être la légitimation d’un enfant ; pour échapper aux obligations militaires. Aujourd'hui, acquisition de la nationalité française, ca peut être acquisition d’un carte de séjour 

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146 C.civ.

Loi 2005 pour les personnes protégées.

Pauline, 02/20/10,
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temporaire, avantages fiscaux/sociaux : ces mariages sont des mariages « fictifs », « simulés »  [CORNU : mariage simulé sans intention matrimoniale réelle (et non suivie de consommation) à seule fin de faire bénéficierl’un des pseudos conjoints de certains effets du mariage]. La Cour de cassation a adopté dans un arrêt 20 nov 1963 APPIETO affirme que : le mariage est nul faute de consentement [sérieux] lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu’en vu d’attendre un résultat étranger à l’union matrimoniale. Le mariage est au contraire valable lorsque les conjoints ont cru pouvoir limiter ses effets légaux et notamment n’ont donné leur consentement que dans le but de conférer à l’enfant commun la situation d’enfant légitime. Si c’est l’un des effets essentiels du mariage est recherché par les époux, le mariage est considéré comme valable. Mais s’il est contracté en vue de voir s’appliquer un effet secondaire du mariage(atteinte possible par moyen secondaire), il n’y a pas de consentement et le mariage doit être annulé.

Les mariages « blancs » , de « complaisance » [  CORNU :  mariage célébré selon les formalités légales mais entre personnes qui n’ont, ni l’une ni l’auutre, l’intention de se prendre réellement pour époux et dont le comportement ultérieur concourt à attester qu’ils en attendaient exclusivement un avantage secondaire]   :  la seule fin d’obtenir la nationalité, d’obtenir un titre de séjour .   En   certaines hypothèses   ils  ont  maintenu  le  mariage  sans  accorder   le  titre   recherché  (l’avantage ;   ici   les   faits acquisitifs de la nationalité).  TALEB  17 nov 1981 Civ.1e.  (2 personnes mariées ont divorcé, se sont remariées en vue d’obtenir les avantages de la nouvelle loi. Situation particulière où les juges ont maintenu le mariage mais n’ont pas accordé l’effet secondaire souhaité par la nouvelle loi : fraude.). Le Conseil d'Etat a partagé cette analyse 9/10/1992 dans un avis. Les juges vont, en général, systématiquement annuler le mariage : du fait de la recherche d’un effet secondaire du mariage. Civ. 1e 8/7/2008.

Mariage gris (Malaurie) : 

Le législateur s’est saisi de la question depuis plus de 15ans Loi Pasqua 1993, Loi Sarkozy en 2006 pour lutter contre ces mariages : 184 C.civ. : Tout mariage contracté en contravention aux dispositions aux articles (…) 146 (…) peut être attaqué (les époux eux-mêmes, par tout ceux qui ont un intérêt et) par le ministère public. Le MP peut agir a posteriori pour demander la nullité lorsqu’il y a absence de consentement. Arsenal préventif qui repose sur la faculté de faire opposition du mariage fut mis en place. Une volonté réelle i.e. conscient et sérieux, il faut que la volonté ne soit pas viciée.

2   ; L A V O L O N T É N O N V I C I É E .

La volonté ne doit pas être entachée par un vice du consentement ; Le législateur a appliqué la théorie des vices de consentement en matière de contrat. 

3 vices possibles : L’Erreur, le dol et la violence. 

Art. 180 C.civ. : Seule l’erreur et la violence sont pris en considération.

- Le dol n’existe pas en matière de mariage  : le dol consiste à effectuer des manœuvres frauduleuses afin d’amener le cocontractant à conclure le contrat (le mensonge…). Il n’est pas retenu parce qu'en matière de mariage « trompe qui peut » ( Loysel.)

A   ; L ’ E R R E U R   :

Mauvaise représentation de la réalité contractuelle.On ne donne pas son consentement en connaissance de cause. 

Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010 

APPIETO, absence de consentement

TALEB mariage valable mais refus d’accorder la nationalité au conjoint

Civ. 1e   8 7 2008 Effet secondaire recherché = annulation du mariage

184 C.civ.

180 C.civ.

Loysel : en matière de mariage trompe qui peut

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31

C’est l’intégrité du consentement qui est touché. 180 al2 C.civ. : s’il y a eu erreur dans la personne ou sur les qualités essentielles de la personne, l’autre époux peut demander la nullité du mariage.

- Erreur dans la personne  : 

o erreur sur l’identité physique de la personne (peu plausible.). 

o erreur sur l’identité civile de la personne (admise lorsqu’elle est déterminante du consentement : si l’identité connue, la personne ne se serait pas mariée : erreur sur la situation maritale. Non admise : sur la filiation, sur le nom, sur la nationalité, sur l’âge.)

o       

o Erreur sur les qualités essentielles de la personne . (appelle controverses.)

Pas prévue au départ en 1804. La jurisprudence a rejeté ce type d’erreur arrêt BERTON 24 avril 1862, la Cour de cassation a refusé d’admettre l’erreur sur les qualités essentielles de la personne (jeune fille qui épouse un ancien força.). 

Les juges du fond ont admis des erreurs sur les qualités essentielles : 

le passé criminel d’un époux, 

sur l’état mental, 

sur les aptitudes sexuelles. 

En 1975, loi 11/7/75 qui tout en libéralisant le divorce a admis l’erreur sur les qualités essentielles (180 C.civ.). 

Erreur d’un point de vue individuelle  (pas de mariage si  elle avait connu la vérité, déterminante de sa volonté.) 

L’erreur doit aussi être sociologique, collectivement reconnue. (objectivement :   élément   qui   aux   yeux   de   l’ensemble   de   la   société   parait essentiel).mise en curatelle.virginité de la femme. Nullité du mariage est demandée par le mari. Le TGI Lille 1e/4/2000  fait droit à cette demande.  L’épouse acquiesçant à la demande en nullité sur la virginité, il s’en déduit que cette qualité avait bien été perçue par elle comme une qualité essentielle déterminante du consentement de l’époux du mariage forcé. La solution est erronée en droit, les juges se fondent sur le fait qu’elle   acquiesce   à   la   demande   en   nullité :   elle   savait   que   la   qualité   était essentielle pour son conjoint. Essentiel pour lui, personne n’en doute. Essentiel aux yeux de la société (objectivement) ? non. Aussi, c’est une inégalité entre l’homme et la femme. Le TGI a insisté sur le mensonge de la femme : mais le mensonge n’est pas pris en considération pour le mariage. Recours devant la cour d’Appel de Douais qui infirma la décision.

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BERTON 1862, rejet de l’erreur sur les qualités substantielles.

Loi 1975 consacre l’erreur sur les qualités essentielles de l’époux : article 180 C.civ. 

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B   ; L A V I O L E N C E .

La violence  est constituée quand la décision de se marier est prise sous la contrainte, la menace. Le consentement n’est pas libre. Cette violence est visée a l’article 180 al.1 : le mariage contracté sans le consentement libre des deux époux ou de l’un d’eux ne peut être attaqué par les époux ou pour celui des deux dont le consentement n a pas été libre [ou le MP]. Le vice de consentement est rare en pratique. 

- Il peut concerner la violence physique. 1890 Cour d'appel d’Agen retient la violence sur une femme battue pour qu’elle dise oui.

- Violence morale  : pendant longtemps rarement admise. Violence n’était pas admise : la crainte révérencielle. Crainte = légitime. Donc la seule violence morale provenant d’un tiers… les parents de la fille sur le fils pour qu’il se marie parce qu'elle est enceinte.. évolution sur la crainte révérencielle, les juges ont admis même en cas de crainte révérencielle : le vice de violence sur les mineurs. Mariage forcé. Les juges ont sanctionné par le biais de la violence le mariage ainsi contracté. L’article 180 (loi 4 avril 2006) C.civ. précise l’exercice d’une contrainte sur les époux ou l’un d’eux y compris par crainte reverencielle envers un ascendant constitue un cas de nullité de mariage.

B   ; L E C O N S E N T E M E N T A U M A R I A G E E T A U T O R I S A T I O N D E S P R O C H E S .

1   ; L E M A R I A G E D E S M I N E U R S

Les autorisations données au mariage des mineurs ont des raisons :

- Pallier leur immaturité.

- Associer la famille à un tel mariage.

A Rome et sous l’ancien droit le consentement des proches était exigé avec une grande rigueur.

Droit révolutionnaire :  solution plus libérale : on a admis le mariage à 21 ans sans autorisation. L’autorisation requise jusqu’à 25 pour les hommes, et 21 pour les femmes. Au-delà de cet âge, on devait qd même demander l’autorisation à ses parents. Si refus, faire des formalités pour passer outre ce refus.

Article 148 et suivants du C.civ. Depuis 1974, c'est en dessous de 18 ans qu’on doit obtenir l’autorisation de ses parents. Depuis 2006, l'âge du mariage = 18 ans. (dispense +autorisation sont alors nécessaires.)

Les personnes qui doivent donner consentement :

- Un seul lien de filiation : ce seul parent (148 C.civ.)

- Deux parents : le partage vaut consentement, ½ = mariage (148 C.civ.)

- Si un parent est mort : le seul consentement de l’autre suffit (149 C.civ.)) 

- Si les 2 parents morts ou hors d’état d’exprimer volonté : ascendant (maternels, paternels). L’1/4 accepte pourra permettre le mariage.  

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- Si l’enfant na pas d’ascendant : c’est le conseil de famille qui prend la décision ou s’il n’est pas reconnu. (159 C.civ.)

-      Si l’enfant est adopté : si plénière (même règle que ci-dessus : 356 C.civ.) ; en cas d’adoption simple (365 C.civ.) : c’est l’adoptant qui consent au mariage. Si l’adoptant est marié, le partage vaut consentement. Idem pour l’adoption de l’enfant du conjoint. La règle est la même. 

- En présence d’une délegation d’autorité : 

Cette autorisation doit être donnée de manière spéciale.  Pas de recours possible.Consentement révocable jusqu’à la cérémonie.,  Dde manière discrétionnaire (Pas à justifier un refus). Certains juges du fond ont permis l’allocation de D-I lorsque le refus était considéré comme illégitime.

2   ; L E S M A J E U R S P R O T É G É S

Depuis loi 3 janvier 1968 modifié par loi 5 mars 2007 : mariage admis mais subordonné à une autorisation. 460 C.civ.

- Tutelle  : il faut l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il est constitué. Autorisation donnée après audition des futurs conjoints et avis des parents et proches. 

-        Curatelle  : autorisation du curateur ou à défaut celle du juge. Ces autorisations ne remplacent pas le consentement (donné dans un intervalle de lucidité.).

3   ; L E S M O U R A N T S .

2 8 F É V R I E R 2 0 0 6   : le juge doit apprécier la volonté de l’époux.condition : un consentement lucide, et que les circonstances l’imposent.

4   ; L E M A R I A G E P O S T H U M E

M Ê M E A R R Ê T   :  2006. article 171 C.civ. ?l’absence d’accomplissement des formalités justifie le refus du président de la république le 17 octobre 2007effet rétroactif a la date du jour précédant le décès de l’époux. Aucun effet patrimonial.

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§4  ; L E S C O N D I T I O N S D E F O R M E D U C O N S E N T E M E N T .

Le mariage est doté d’une certaine solennité : sociologique   (mariage a lieu à la mairie, suivie d’une fête.),  religieuse  (cérémonie   a   l’église)  et juridique  (formalités.).   Seul   le  mariage   civil   compte. Cependant,  les intéressés peuvent se marier à l’église. On a exigé que le mariage civil  précède le mariage religieux. (L’officier du culte demande l’attestation du mariage civil de la mairie pour célébrer le mariage religieux. A défaut il encourt des sanctions pénales.) ; 

A   ; L E S F O R M A L I T É S A N T É R I E U R E S A U M A R I A G E .

Formalités  qui   informent   l’OEC sur  chacun des  époux   (savoir   si   les  conditions  sont   renseignées). Renseigner les époux sur l’importance de l’acte qu’ils vont conclure ; Il y a la publication des bancs, la production de certains documents, audition et l’information des époux quant aux effets principaux du mariage. 

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1   ; L A P U B L I C A T I O N

Cette formalité vient de l’ancien droit : informe les tiers que le mariage va être conclu. Les tiers pouvant faire opposition, ou désigner un empêchement à mariage. 

Formes de la publication : 63 C.civ. : Par la voie de l’apposition d’une affiche à la porte de la mairie pendant 10 jours. Affiche avec certaines mentions pour identifier les personnes qui vont se marier, le lieu de célébration, mariage célébré dans l'année (sinon publication devra être refaite). En l’absence de publication, le mariage reste valable. 169 C.civ. : il est possible d’obtenir une dispense du procureur de la République pour la publication des bancs : il faut des motifs graves (dispense de publication : raison de convenance (tout le monde pense qu’un couple alors que non…), dispense quant au délai est possible. 

2   ; L A P R O D U C T I O N D E D O C U M E N T S

Certains documents doivent être remis à l’OEC avant la publication & avant la célébration.

- 63 C.civ. :  avant la publication  il faut présenter une copie de  l’acte de naissance  (de moins de 3mois) ;  justification d’identité ; nombre d’informations concernant les témoins. Si dispense de publication : on exige les documents avant la célébration .

- Avant la célébration    : contrat de mariage (pas obligatoire), en cas de remariage (dissolution du mariage précédant divorce définitif/décès, éviter bigamie), si c'est un mineur, la justification du consentement familial (autorisation…), en cas de dispense d’âge (avant 18 ans), dispense de parenté… il faudra produire ces dispenses. 

3   ; L ’ A U D I T I O N .

L’audition est prévue par l’OEC afin qu’il puisse s’assurer de leur volonté réelle, non vicié   (éviter fraude : mariage forcé, blanc…etc).  Art. 63 C.civ. :  les futurs époux vont être auditionnés ensembles mais s’il l’estime nécessaire il va s’entretenir avec chacun d’eux séparément. Si minorité : hors présence des père et mère et du futur conjoint. Cette audition est faite par l’OEC ou par  une personne qui  sera déléguée à cet  effet.  Le  législateur  a  prévu un tempérament :  en cas d’impossibilité d’y procéder, ou s’il apparait que cette audition n’est pas nécessaire (inutilité).

4   ; L ’ I N F O R M A T I O N .

Loi 3 décembre 2001 qui a prévu l’information des futurs conjoints sur certains points juridiques.  10   rubriques :   règles   relatives  au nom  (enfant,   époux),  droits et devoirs  découlant  du  mariage, obligations alimentaires, les règles relatives à la filiation, les règles en matière de l’adoption (enfant du futur conjoint), régime de l’autorité parentale, régime du logement des époux, régime fiscal du mariage, l’organisation du régime matrimonial et enfin, les droits du conjoint survivant. 

Liberté quant à la forme de l’information : oral, écrit, affichage. Le plus souvent écrite.

B   ; L A C É L É B R A T I O N D U M A R I A G E .

Si les formalités précédentes sont remplies… le mariage peut être célébré selon un certain rite :

- A la mairie de la commune ou l’un des époux a son domicile ou sa résidence depuis au moins un mois (74 C.civ.). L’OEC peut se déplacer au domicile ou à la résidence des 2 époux (infirmité, handicap, maladie grave… 75 C.civ.)

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- Célébré par l’OEC (maire, adjoint au maire, conseille qui a fait l’objet d’une delegation de pouvoir.)

- Célébration publique. 165 C.civ. 

- Epoux doivent être présents tous les 2.

- Témoins présents (entre 2 et 4). Choisis librement.

-      Célébration Fixée par l’article 75 C.civ. : article 212, 213 al. 1 &2, 214 al.1, 215 al.1, 371-1 C.civ. lus aux époux. Il interpelle les futurs époux afin de savoir si un contrat de mariage fut contracté (nom du notaire, date du contrat seront a préciser). L’OEC va leur demander s’ils se prennent pour mari et femme. Puis formule rituelle : je vous déclare unis par les liens du mariage. L’OEC dresse l’acte de mariage et en donne lecture 76 C.civ. 

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C   ; L A P R E U V E D U M A R I A G E

Souvent, le mariage devra être prouvé. Il existe différents moyens de preuve du mariage : 

- l’acte de mariage  inscrit sur les registres de l’état civil. 

- Possession d’état d’époux  (le fait de passer aux yeux de tous comme des gens mariés. Ca ne prouve pas le mariage, cela prouve une situation maritale : ils vivent comme des gens mariés.), 

- des témoignages, indices du mariage.

Le législateur va règlementer le mariage. Distinction entre 3 situations :

- entre les époux : les règles posées 194 C.civ. : nul ne peut réclamer le titre d’époux et les effets civils du mariage s’il ne présente pas un acte de célébration inscrit sur les registres de l’état civil. i.e. le mode de preuve c’est l’acte de mariage. L’article 196 C.civ. tempère le principe en affirmant : lorsque le titre est entaché d’irrégularité, il peut être conforté par la possession d’état d’époux. Lorsqu’il y a possession d’état, les époux ne peuvent dire que l’acte est irrégulier pour dire qu’ils ne sont pas mariés (acte rédigé sur une feuille volante , manque signatures nécessaires, vices de formes de l’acte mais aussi aux vices de formes dans la célébration elle même. 

- A l’égard des enfants :  ils doivent établir le mariage de leur parents de la même manière que ces derniers(un acte). 197 C.civ. assouplit l’exigence en permettant aux enfants de parents décédés ou qui ne peuvent indiquer, il est permis d’invoquer la possession d’état d’époux de ses parents, lorsque l’enfant a lui la possession d’état d’enfant de ces personnes (non contredit par l’acte de naissance), dans ce cas, il peut prouver qu’il est issu de ces personnes même s’il ne peut pas amener l’acte.

- A l’égard des tiers  : Pour eux, la production d’un acte ne s’impose pas à eux. Ils sont tiers a l’acte. La preuve peut être rapportée par tout moyen.

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C H A P I T R E 2   : S A N C T I O N D E L ’ I R R E S P E C T D E S C O N D I T I O N S D E F O R M A T I O N D U M A R I A G E .

LA société est intéressée aux sanctions des conditions du mariage. Certaines sanctions sont d’ordre pénal. 

Sanction d’ordre préventive : Certaines pers vont avoir qualité pour prévenir OEC qu’il existe des conditions qui ne sont pas remplies : opposition. 

Sanction répressive : nullité du mariage.

SE C T I O N 1   ; L A S A N C T I O N P R É V E N T I V E .

Les tiers avertis lors de la publication des bans et qui ont connaissance d’un empêchement peuvent le faire savoir. C’est une faculté pour eux. Ils ont le choix : se manifester auprès de l’OEC par un avis officieux   (sans   forme ni  valeur   juridique).  L’OEC n’est  pas  obligé  d’en   tenir  compte,  mais   il  aura tendance   a   le   faire,   pour   éviter   d’être   sanctionné.   Les   tiers   disposent   d’une   voie   officielle : opposition : acte juridique qui a pour effet d’empêcher l’OEC de célébrer le mariage : il doit surseoir au prononcé du mariage. Acte grave, réglementé aux art.  172 et suivants du C.civ. il faut éviter que des proches utilisent cette voie pour éviter la célébration d’un mariage. C’est pq cette procédure est encadrée (pers, forme, effet)

§1  ; L E S P E R S O N N E S Q U I P E U V E N T F A I R E O P P O S I T I O N .

A   ; P E R S P O U V A N T S ’ O P P O S E R P O U R T O U T M O T I F .

Les ascendants peuvent former opposition au mariage de leur descendants pour tout motif et avant 1927,   ils   n'avaient  mm   pas   a   fournir   un  motif  mais   cela   leur   permettait   de   renouer   avec   les oppositions   de   l'ancien   droit.   Ils   doivent   invoquer   un  motif :   une   violation   d’une   condition   de formation de mariage. Ce droit de faire opp appartient aux 

- Père

- Mère

- En cas de décès, absence, sans capa de s’exprimer : ascendants plus éloignés.

- Le mp. Admise par  jurisprudence et consacré par  la  loi  24 8 1993  (lutte contre  les mariages blancs). Désormais cette faculté du mp est dans la loi, en réalité il existe 2 possibilité : 175-1 C.civ. dispose que le mp peut former oppo avant célébration ;  175-2 C.civ. prévoit que lorsqu’il existe des   indices   sérieux   laissant   présumer   que   le   mariage   peut-être   annulé   pour   défaut   de consentement alors il existe une procédure : l’OEC dans ces cas va saisir le mp (procureur de la République.) c’est dans le cadre de l’audition qu’il peut s’en rendre compte, également pour les mariages forcés. Il peut laisser célébrer le mariage, il peut faire opposition au mariage dans les 15 jours, voire dans ce même délai décider de surseoir a la célébration afin d’attendre les result de l’enquête qu’il ordonne. Surseoir que pendant 1 mois, renouvelable 1x, a lexpiration il laisse se célébrer le mariage et peut former oppo. Sa décision doit être motivee. Il doit la justifier. Les intéresses peuvent faire opposition de la décision devant le Président du TGI doit se prononcer dans 10 jours, susceptible d’appel (réponse dans le s10 jours). 175-2 C.civ.

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B   ; L E S P E R S Q U I P E U V E N T S ’ O P P O S E R P O U R M O T I F S D É T E R M I N E S

- Le conjoint qui invoque un cas de bigamie.

- Sans ascendant : certains collatéraux (frères et sœurs ; oncle et tante ; cousins germains (4e  d) opposition pour défaut d’autorisation du CF (lorsque l’autorisation du CF est requise) ; opposition pour démence du futur époux (en même temps ils devront solliciter l’ouverture d’une tutelle.)

- Le   tuteur   et   le   curateur   avec   autorisation  du  CF  peuvent   faire  opposition  dans   les   cas   vus précédemment.

§2  ; L E S F O R M E S E T L E S E F F E T S D E L ’O P P O S I T I O N .

Quant à la forme : l’opposition est un acte formaliste. Etre fait part exploit d’huissier adresse a chacun des 2  futurs  époux et  à   l’OEC.  Mentions obligatoires  et  notamment  le  motif sur   lequel  se fonde l’opposition i.e. violation de la condition alléguée et le texte légal qui l’exige.

Quant aux effets : si elle est irrégulière (pas d’exploit d’huissier…) elle vaut avis officieux. Si elle est régulière elle va interdire la célébration du mariage. Et l’OEC s’expose à des sanctions. L’opposition va devenir caduque au bout d’un an. Sauf renouvellement, le mariage pourra être célébré.  Loi 14 11 2006 : innover pour le mp : cette opposition par mp ne cesse de produire effet, pour la faire tomber il faut une décision judiciaire. Il est possible de solliciter la main lever de l’opposition en justice (que l’opposition était fait par les proches /mp). Le tribunal a 1à jours pour se prononcer. Si la condition existe, non violé, il prononcera la main lever, il la prononcera aussi s’il y a doute (doute profite aux époux. 2262). Le cas échéant ceux qui aurait fait opposition injustifiée, ils peuvent verser des D-I aux futurs époux (sauf ascendants) s’il y a faute (1382 C.civ.). 

SE C T I O N 2   ; L A N U L L I T É D U M A R I A G E   : L A S A N C T I O N R É P R E S S I V E .

Il se peut que malgré toutes les précautions, qu’un mariage = célébré. Toutefois, l’imperfection, abs d’une condition de formation du mariage n’entraine pas toujours la nullité. Dans certaines situations cela fait  obstacle au mariage,  mais  si   le mariage est  célébré,  on ne pourra  l’annuler pour autant (mariage   valable).   =   empêchements   prohibitifs.   Conditions   de   moindre   importance :   abs   de publication des bans, abs d’audition ou l’abs d’information des époux. On veut assurer la stabilité de l’institution. 

Lorsque la condition est plus importante : nullité. Les empêchements dirimants = si un mariage est célébré en violation de ces conditions, il pourra être annulé.

§1  ; L E S C A S D E N U L L I T É

Hypothèses ou la nullité pourra être sollicitée par tout intéressé : enjeu est d’OP. nullité absolue.

Intérêt d’ordre privé : nullité relative (atteinte a des intérêts privés. Seules certaines pers peuvent la demander.).

Il  est des hypo ou la  loi ne précise que la sanction de la condition violée n'est pas dite. Certains auteurs : théorie des nullités texte (pas de nullité sans texte.). Différence des sexes, l’abs d’un OEC… pas de nullité, mais on ne peut imaginer une seconde que ce mariage est valable : le mariage était 

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donc considéré comme inexistant parce que la condition violée est tellement importante qu’il n’y a pas mariage. L’inexistence fait qu’on n'a pas besoin d’aller en justice. Autre différence : inexistence sans limitation de durée (pas de prescription pour l’inexistence). En cas de litige, il faut quand même aller devant le juge… quant aux effets : prononcer dans le temps mais ce n'était pas favorable aux enfants (perte de statut d’enfant légitime…). Dns le cadre de la nullité il  existe des solutions pour sauver les enfants. Aujourd'hui, le débat est dépassé : la doctrine rejette la théorie de l’inexistence, c'est la nullité qui doit être prononcée. En cas d’apparence de mariage, on devra invoquer la nullité.

Loi 4 4 2006 est intervenue pour modifier les règles.

A   ; L A N U L L I T É R E L A T I V E .

1   ; L E S V I C E S D E C O N S E N T E M E N T   : E R R E U R ( F A I T E ) E T L A V I O L E N C E ( S U B I E )   ; 1 8 0 E T 1 8 1 C . C I V .

Action ne peut être intentée que par la victime. L’époux dont le consentement a été vicié. Intérêt privé qui en jeu. Le mp peut aussi agir. Il va intervenir en cas de violence.

Prescription : 5ans à compter du mariage.

2   ; D É F A U T D ’ A U T O R I S A T I O N L O R S Q U ’ I L E S T R E Q U I S .

- C'est l’autorisation requise en cas de mariage du mineur

- Pour les majeurs protégés 182 C.civ. 

L’action appartient aux personnes qui auraient du donner leur consentement et a l'époux protégé lui-même. 

Prescription : 5ans. Ce délai court du jour ou les pers aurait du donner leur consentement ont eu connaissance de ce mariage ou pour l’intéresse lui-même mineur à compter de la majorité (cessation de la cause d’incapacité) ; majeur= cessation du statut. 

Si les personnes qui devaient donner leur consentement approuvent tacitement ou explicitement : plus personne ne peut demander la nullité du mariage.

B   ; L E S C A S D E N U L L I T É A B S O L U E 1 8 4 E T 1 9 1 C . C I V . ( A B C 4 I N )

- Le défaut total de consentement (cas du mariage du dément, état d’inconscience, mariage simulé (consentement n’était pas sérieux 146 C.civ.). 

- L’impuberté (mariage qui n’a pas atteint l’âge légal, ou qui n’a pas de dispense. Depuis 2006 : garçons et filles sont visés. 144 C.civ. )

- La   bigamie   (même   si   elle   a   cessé :  même   si   le   1e  mariage   fut   dissout.  Une   des   conditions essentielles avait été violée. Si le mariage a été dissout, l’ex conjoint ne peut plus agir ni même ses héritiers – il n’y a plus d’intérêt a agir.)

- L’inceste. (prohibition de parenté ou d’alliance ; peu importe que l’empêchement soit relatif ou absolu – du moment qu’il n’y a pas dispense.) 161 et suivants.

- L’incompétence de l’OEC. Cela vise 3 hypo :   l’OEC incompétent territorialement (instrumenter hors de sa commune.) ; incompétence terri quand les époux se marient dans une commune qui n’est  pas   la   leur ;   incompétence  matérielle   (celui  qui  a   célèbre   le  mariage  n’en  avait  pas   le pouvoir  (pas de délégation reçue a cet  effet)).  Cas de nullité absolue mais  facultatif :   le  juge 

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dispose d’un pouvoir d’appréciation de prononcer ou non la nullité. Le juge ne prononce la nullité qu’en cas de mariage clandestin ou cas de fraude. 

- La clandestinité. Quand le mariage fut célébré sans pub. Acte public le mariage (avant / pendant le mariage). La aussi cas de nullité facultatif. Le juge va avoir un pouvoir d’appréciation. Il  ne prononce la nullité que si  le mariage est frauduleux. La non-publication des bans ne sera pas sanctionnée. 

Ce sont les 6 cas prévus par la loi, mais pour les conditions essentielles non citées exemple : mariage entre personnes de même sexe. Sanction de la nullité dès lors que l’OP est en jeu.

Qui peut agir      ?    Tout intéressé :

- Personne qui n'ont pas a justif d’un intérêt pécu a agir, ils doivent justif d’un intérêt moral : les époux eux même, les ascendants, le CF. Dans l’hypothèse de bigamie : le 1e conjoint (sauf si le 1e 

mariage = dissout).

- Personne qui doivent invoquer un intérêt  pécu né et actuel :   les autres membres de la famille (héritiers, enfants d’un précédent mariage – en matière successorale notamment) les créanciers de l’un des époux.

- Le mp qui agit pour les diffts cas de nullité absolue. Il ne peut agir que du vivant des époux. Sinon, l’OP n’est plus atteint. Cet acteur est important : en 2004, 6 demandes /10 émanaient du mp. Essentiellement fondée sur des mariages de complaisance.

Prescription : 30 ans a compter de la célébration du mariage. (délai de droit commun 5ans depuis nouvelle loi prescription.)

§2  ; L E S E F F E T S D E L A N U L L I T É .

Ils sont les mêmes que la nullité soit absolue ou relative. Seul le régime de la nullité varie.

La situation des époux / des enfants / des tiers.

A   ; L A S I T U A T I O N D E S É P O U X .

La nullité du mariage est rétroactive i.e. le mariage est anéanti pour le futur mais aussi pour le passé. Le mariage est considéré comme n'ayant jamais existe, les personnes n’ayant jamais été mariées. ( le divorce : pour l’avenir.).   la rétroactivité est une fiction. Néanmoins, cette retroac peut a certaines conditions être écartée : cadre du mariage putatif.

1   ; L A R É T R O A C D E P R I N C I P E .

Cette retroac concerne les rapport personnel que pécu entre les anciens époux. Comme si le mariage n’avait jamais existé.

Pour les effets personnels : jamais eu de lien d’alliance : pas d’empecheùent fondé sur l’alliance ( mariage avec son « ex beau père ».) ; la femme ne peut pas porter le nom de son mari( elle n'a jamais eu de mari), perte de la nationalité,

Les effets patrimoniaux : le régime matrim n'est censé avoir fonctionné (on liquide comme s’il s’agissait de concubin, jamais de vocation successoral entre epiux, les donations faites en fav du mariage sont aneanties. On efface la mariage.

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2   ; L E T E M P É R A M E N T   : L E M A R I A G E P U T A T I F .

Il existe depuis le droit canonique (ancien droit) pour temperer la rigueur de la rétroactivité. Le C.civ. a repris cette institution a l’art. 201. C.civ. 

Les conditions d’un mariage putatif : l’un des époux au moins est de BF. I.e. l’un des époux au moins avait ignoré au moment du mariage la cause de nullité (au moment du mariage) peu importe que l’erreur se soit dissipée par la suite. Il peut s agir d’une erreur de fait (degré de parenté qui le lier a son conjoint), erreur de droit : il ignorait la loi (quand il y a un élément d’extranéité – mariage avec un étranger – si mariage de français qui se mariaient dans le cadre des coutumes d’un pays étranger ; mariage putatif quand il y avait un minimum de célébration. Mais sans célébration : le mariage n'est pas admis. ). 

Les effets : le mariage putatif reste un mariage nul. Toutefois en ce qui concerne ses conséquences on le considère comme un mariage dissout que pour l’avenir a compté du jugement définitif. Pour le passer il faut distinguer selon que l’époux est de BF ou non. Pour le passé, si un seul est de bonne foi,  les  effets  passés du mariage sont conservés dans son profit  exclusif,  celui  de MF ne pourra s’en prévaloir. Compliqué à mettre en œuvre : donations de bf reçu conservée pas l'autre (idem pour le nom.) ; c'est délicat pour les relations pécu : difficulté va choisir le mode de liquidation : selon les effets du mariage ou choisir de liquider les droits comme des concubins. L’autre n’aura rien a dire. Le régime est appliqué a l’ensemble des biens. Celui de MF perd les benef du mariage pour le passé, et peut avoir des D-i a l’autre. 

S'il es deux époux sont de BF, ils peuvent benef des effets passés du mariage (donation conservé, liquidation du mariage selon règle patrimoniales, la Cour de cassation a décidé que la situation allait être   reglée   comme   en   matière   de   divorce,   &   plus   particulièrement   l’effet   de   la   prestation compensatoire. (23/10/1990 civ. 1e )

B   ; L A S I T U A T I O N D E S E N F A N T E T D E S T I E R S

P O U R L E S E N F A N T S ,

leur sort sont lies a celui de leur parent : i.e. si le mariage était nul, les enfants n’étaient plus légitimes et  devenaient  enfants  naturels.  Mais  si  on pouvait  appliquer   le  mariage putatif,  alors   le  mariage pouvait permettre aux enfants de garder la légitimité du mariage. Le 3/1/1972 reforme filiation : est intervenue 202 C.civ. : dans tous les cas, les effets du mariage les effets demeurent pour les enfants. Ils conservent leur statut d’enfant légitime. 

Le sort va être reglé comme en matière divorce : autorité parentale…

P O U R L E S T I E R S   :

- Les   héritiers   universels   ou   à  titre   universels :   ils   peuvent   invoquer   le  mariage   putatif   si   les conditions sont réunies. 

- Si apparence de mariage, les tiers peuvent invoquer l’apparence de mariage pour produire des effets. Exemple : Solidarité ménagère (se retourner contre les 2 fac à une signature).

Ccl° :  nullité parfois demandée. 20 aine de demande en nullité chaque année. Le divorce est plus utilisé   pour   rompre   une   union.   La   nullité   n’intervient   que   pour   sanctionner   les   conditions   de formation du mariage. Anéantissement du mariage. On peut relever une derige de la nullité vers le divorce : même s'il existe une cause de nullité on va demander un divorce : fin 19e s, no nullité même 

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s’il y avait mensonge lors de la formation du mariage, il y avait une faute : on demandait le divorce. Quant aux effets : rapprochement -> mariage putatif qui rapproche la nullité du divorce, accentué par la jurisprudence de la Cour de cassation. Mais il est des hypo ou on peut jouer sur les deux : cas de nullité et cas de divorce.

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SOUS TITRE 2 ; L’ÉTAT DE MARIAGE .Le mariage va générer un nombre d’effets qui constituent le statut des gens mariés. Statut d’OP i.e. les époux ne peuvent y échapper, ni choisir les effets qu’ils veulent conserver/ne pas appliquer. Dimension institutionnelle ici. 

Effets sur le plan

- Droit des étrangers

- Social et fiscal

- Civil.   Effets personnels et pécu. La philo de ces effets a évolué : en 1804 le mariage était une institution dominée par le mari/père. Institution hiérarchisée. Cela a considérablement évolué, le mariage est l’union de personnes égales. Autonomie des époux l’un a l’égard de l’autre. 

C H A P I T R E 1   ; L E S E F F E T S P E R S O N N E L S .

Chap. 6 du livre 1e : des devoirs et droits respectifs des époux. 

Ces devoirs et droits sont énumérés aux art. 212 au 215 C.civ. 

SE C T I O N 1   ; L E S D E V O I R S E T D R O I T S D E S É P O U X

Le devoir de fidélité, secours, assistance : 212, devoir de communauté de vie 215. Législateur 4 4 2006 a ajouté le devoir de respect. 

§1  ; L E D E V O I R D E R E S P E C T .

Introduit a l’article 212 C.civ. (Loi 2006), aspect pédagogique. Respect peut se décliner en devoir concret :

- Sincérité

- Loyauté 

- Respect de son honneur

- Devoir de courtoisie de politesse

- De non agression physique.

§2  ; L E D E V O I R D E F I D É L I T É .

Posé a l’article 212 C.civ. 

Le devoir de fidélité est une notion morale qui a des contours qui varient en fonction des lieu et des époques.  Dans   notre   société :   c'est   entretenir   avec   un   tiers   une   relation   amoureuse   (adultère : relation charnelle avec un tiers.). Mais dans certaines décision : une infidélité morale (trop proche avec un tiers : présomption d’adultère). 

On affirme que le devoir d’infidélité est d’OP. 

Pourtant nombre de couple vont conclure des pactes de liberté entre les époux. Ils sont contraires au devoir de fidélité. En droit, ces pactes sont nuls car contraires à l’OP. 

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Affirmation   à   nuancer :  on ne peut sen prévaloir pour l’avenir pour se dispenser de respecter/honorer ses obligations. Toujours tenu du devoir de fidélité pour l’avenir. Ce pacte de liberté ne peut être allégué devant le juge pour demander le divorce : cela enlève au conjoint un caractère fautif. 

On affirmait que toutes  les conventions inspirées par  le désir  de favoriser des relations adultères étaient considérées comme nulles car fondée sur cause immorale. 

Evolution : la Cour de cassation est intervenue : n'est pas contraire aux bonnes mœurs la cause de la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation adultère qu’il entretient avec sa concubine. (Civ.1e 

3 2 1999.). 

§3  ; L E D E V O I R D ’A S S I S T A N C E . (E T S E C O U R S – P É C U )

212 C.civ. ; assistance c'est l’appui le soutien a son conjoint dans les difficultés (Maladie… ). Apporter son aide dans l’exercice d’une profession. 

§4  ; L E D E V O I R D E C O H A B I T A T I O N , C O M M U N A U T É D E V I E .

215 C.civ., recouvre une double acception : ce devoir c'est la communauté de toit. Et la communauté de lit. (LOYSEL). Boire, manger, coucher ensemble, c'est mariage ce me semble. 

La communauté de lit      : recouvre le devoir conjugal. Relation sexuelle. Obligation. Refus d’accomplir ce devoir = violation qui pourra être une faute. Décision juges du fond (Malaurie). Faute quand il y a trop de relations charnelles.

Communauté de toit : le logement commun. Les époux vivent au même domicile, sous le mm toit. Mais ce devoir, art. 108 C.civ. (loi 11 7 1975) a mis fin au fait que le domicile de la femme était celui de son mari : les époux peuvent avoir un domicile distinct. 

En matière de divorce : vivre séparé possible sans forcement faute. (fréquent en cas de mobilité professionnelle si maintien des liens affectifs). 

Le logis commun, qui le détermine      ?   Les règles ont évolué : le mari décidait au départ et imposait son choix. Loi 4 6 1970 est intervenue pour consacrer l’égalité : commun accord mais en cas de désaccord la loi de 1970, c'est le mari qui décide. Loi 11 7 1975 intervient pour préciser simplement que la résidence de la famille est choisie d’un commun accord. Quid en cas de désaccord      ?   on ne sait pas, le juge peut intervenir, il peut fixer où les époux habiteront, ou les autoriser à résider séparément. En général, si pas d’accord, ils sont au bord du divorce. Cette question est sans î.

La cohabitation peut parfois cesser en certaines circonstances      :   La liberté de ne pas vivre ensemble : pacte de séparation amiable. (même sort que les pactes de liberté… ). La cohabitation peut cesser par une décision unilatérale de l’un d’eux quand la cohabitation rend la vie intolérable de l’autre, l’autre peut alors partir : pb de preuve. 

Si procédure de divorce : reproche d’être partie, rapporter la preuve de mauvais traitement ; Le législateur est intervenu 26 5 2004 époux victime peut obtenir du juge la cessation de la cohabitation conjugale.

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SE C T I O N 2   ; S A N C T I O N S

La violation ne peut donner lieu à une exécution en nature, ni même par l’astreinte. 

Les sanctions ne sont que de nature répressive. 

Ces violations sont des fautes causes de divorce : c'est a partir du contentieux du divorce qu’on observe les devoirs et obligations du divorce. Ca peut donner lieu à des préjudices morals du fait du comportement du conjoint : 1382 C.civ. (faute, préjudice , LC) adultère, complice de l’adultère (lorsqu’il savait qu’il entretenait des relations adultères.) Mais la Cour de cassation est venue dire que  le seul fait dentretenir une relation avec un homme marié ne constitue pas une faute de nature a engager la responsabilité de son auteur a l'égard de l’épouse. Civ 2e 4 5 2000. On réserve un nombre d’hypo quand il y a scandale, la volonté spécifique de nuire au conjoint, détourner le conjoint de ses devoirs par des manœuvres… La personne mariée doit verser D-I mais pas le complice.

Précision sur la violation du devoir de communauté de vie      :

- Divorce pour faute.

- Divorce pour rupture de la vie commune.

Au delà du divorce, l'époux abandonné peut suspendre les obligations de ses propres obligations : il peut ne plus être tenu au devoir de secours (obligation alimentaire.). Il existe une sanction pénale : délit d’abandon pénal (délit pour les hommes généralement.).

C H A P I T R E 2   ; L E S E F F E T S M A T É R I E L S .

Régime matrimoniaux. La loi va prévoir un corps de règle applicable a tous les gens mariés : c'est le régime matrimonial de base. Le régime primaire. 

Impératif. 

Au delà de ces règles, les époux peuvent choisir leur régime matrimonial selon leurs aspirations, leurs intérêts. 

SE C T I O N 1   ; L E R É G I M E M A T R I M O N I A L D E B A S E .

Ce statut s’applique à tous les époux quel que soit le reg mat choisi : 226 C.civ. En outre il est impératif (d’OP) Les époux ne peuvent par une clause en écarter certains des effets. 1388 C.civ. Ce statut est élaboré par loi 13 7 1965. Reformé par loi 3 12 1985 : reflète les conceptions actuelles du mariage : indépendance des époux des époux tout en assurant leur coopération. Nombre de mesures de crise pour pallier les difficultés pendant la vie conjugale. 

§1  ; L ’ I N D É P E N D A N C E D E S É P O U X .

A   ; L ’ A U T O N O M I E D E S É P O U X .

Autonomie :

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- Ménagère :  chacun des époux est autonome dans la gestion du ménage. Dans la gestion des affaires courantes.  Art 220 C.civ. dispose que  chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants   loyers, dépenses alimentaires, chauffage, éclairage, scolarité, frais médicaux, dépense d’agrément (train de vie du ménage : sport, loisir), conclusion d’un bail (en vue d’installer le ménage), emprunt de sommes modestes pour faire vivre le ménage/l’éducation des enfants. Conséquence quant aux règlements de la dette :  solidarité ménagère,  la  loi précise  que toute dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre solidairement. Le créancier pourra exiger le paiement de la dette contre l’un ou l’autre des époux. 

Mais la solidarité ménagère est écartée pour les dépenses manifestement excessives par rapport au train de vie de l’opération, l’utilité de l’opération, ou la BF ou MF du tiers. Ces circonstances sont appréciées par le juge. Achat à tempérament : achat en plusieurs fois, et les emprunts qui dépassent les sommes modestes. 

Pour   ces   actes  dangereux/excessifs :   seul   l’époux   signataire   sera   tenu.   Le   créancier  pour   se prémunir de cela : il exigera la signature des deux.

- Bancaire : 221 C.civ. ; l’époux déposant est réputé a l'égard du dépositaire (banque) avoir la libre disposition des fonds et titres en dépôt.  I.e.  un époux comme  l’autre peut  ouvrir  compte de dépôt/courant/titre,   faire   fonctionner   le   compte   (retrait/dépôt).   Autonomie   qui   concerne   le rapport des époux (entre eux) et avec le banquier. Mais cette présomption en vaut qu’entre les époux et les tiers. 

- Mobilière : 222 C.civ. : si l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’adm° de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement il est réputé a l'égard des tiers de bonne foi avoir le pouvoir de faire seul cet acte.  2 conditions pour que l’autonomie joue : 1) il faut qu’il (un des conjoints) détienne individuellement ce meuble. (ne s’applique pas pour les meubles meublants garnissant le logement familial = détenu collectivement. No présomption sur les vêtements de l’autre. )2) le tiers devra être de BF : penser faire face au propriétaire lors de l’opération.

- Professionnelle :  223 C.civ. :  Chaque époux peut librement exercer une profession, chacun des époux peut percevoir ses gains et salaires et peut librement en disposer après s’être acquitté aux charges du mariage.

§2  ; L A C O O P É R A T I O N D E S É P O U X .

Elle se traduit par 2 règles : la contribution aux charges du mariage, les règles concernant la protection du logement familial.

A   ; L A C O N T R I B U T I O N A U X C H A R G E S D U M A R I A G E .

Les Charges du mariage concernent les dépenses de l’entretien du ménage, l’éducation des enfants, les  dépenses  d’agrément   (jurisprudence).  214  pose   la   règle :  si les conventions matrimoniales ne règlent pas les contributions des époux aux charges du mariage ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives. Le  principe   réglé  par   les  époux  dans   la   convention  (convention de mariage, accord extérieur / ultérieure au mariage.). Le juge peut intervenir s’il y a un pb sur la contribution. Paiement en fonction de leurs facultés respectives. 

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B   ; L E S R È G L E S P R O T E C T R I C E S D U L O G E M E N T F A M I L I A L .

Protéger le lieu des initiatives de l’un ou l’autre des conjoints ; 

Article 215 C.civ. Les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lequel est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont ils sont garnis. 1751 C.civ. : Lorsque les époux sont locataires sont réputés les deux époux locataires même si ce n'est que l’un des 2 qui a signé le bail. Tout ce qui concerne actes de disposition sur le logement familial : nécessite l’accord des 2 : hypothèque, vente, location, résiliation (si preneur, no fin si seul signataire), pas de sous-location…. 

La sanction du conjoint qui passe outre : l’autre conjoint peut solliciter la nullité de cet acte : dans l'année ou il a eu connaissance de l’acte. Il ne peut plus solliciter l’annulation 1 an après l’annulation du reg matrimonial.

§3  ; L E S M E S U R E S D E C R I S E   ; P A L L I E R C R I S E D A N S L A V I E C O N J U G A L E .

Les mesures de crises x3 :

A   ; U N D E V O I R D E S E C O U R S A R T . 2 1 2 . I L N ’ I N T E R V I E N T Q U ’ E N C A S D E C R I S E D U C O U P L E .

Obligation alimentaire entre les époux i.e. vise a apporter des aliments pour subvenir à ses besoins élémentaires. Elle est calculée par rapport aux besoins élémentaires mais aussi par rapport aux ressources du futur créancier. Devoir n’apparait qu’en cas de crise, qu’en cas de séparation (en cas de procédure de divorce, procédure de séparation de corps, en cas de séparation de fait… ) sauf à l’encontre du fautif. (abandon du mari, demande de secours).

Inexécution de ce devoir de secours : sanctionnée pour violence pour faute ; voire au pénal pour le délit d’abandon de famille.

B   ; P A L L I E R L E C O M P O R T E M E N T D E L ’ U N D E S É P O U X .

1e hypothèse : hors d’état de manif sa volonté :

- Eloignement

- Hors d’état de manifester sa volonté.

219 C.civ. va lui permettre de solliciter du juge une habilitation pour représenter l’autre époux. Pour passer un acte isolé ou une série d’acte que l’époux empêché aurait du faire seul. Il va passer ses actes à sa place. Dans ce cas de figure, il agit au nom de l’époux empêché. L’acte liera l’époux empêché (mandat).

217 C.civ. autorisation demandée au  juge pour passer seul un acte qui aurait nécessité le consentement des deux. Cet acte ne sera opposable à l’époux empêché (même s’il n’a pas donné son consentement), en revanche ne pourra en découler pour lui d’obligations personnelles. Ce sont des actes d’administration et de disposition.

2e hypothèse : Epoux oppose un refus injustifié au regard de l’intérêt de la famille.Ici, le législateur permet à l'autre époux de se prévaloir de l’article 217 : passer seul l’acte qui aurait nécessité l’accord de l'autre. 

3e hypothèse : Epoux qui met en péril les intérêts de la famille.220-1 C.civ.  al.1 : si l’un des époux manque gravement a ses devoirs et met en péril les intérêts de la 

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famille, le JAF peut prescrire toutes les mesures urgentes que requiert ces  intérêts. Conditions x3 :

- Epoux manque gravement au devoir de mariage

- Mettre en péril les intérêts pécuniaires

- Il faut urgence (préserver les intérêts familiaux.)

Si les conditions sont remplies, le juge peut prendre toutes les mesures qui s’imposent.  Exemple du législateur

- Le juge peut interdire à un époux de passer seul des actes de disposition sur ses propres biens ou sur ceux de la communauté. S’il s’agit d’un acte soumis à publicité, cette mesure prise par le juge, devra être publiée afin d’être porté à la connaissance des tiers ; pour l’opposabilité aux tiers.Si l’époux passe outre : l’acte pourra être annulé s’il est passé avec un tiers de mauvaise foi (connaissance), ou s’il s’agit d’un acte soumis à publicité : il avait été publié. Action en nullité intentée dans les 2annees a partir du jour ou l'époux a connaissance de l’acte ; cela ne peut excéder 2 années après la publication de la mesure (pour les actes soumis à pub.)

- L’interdiction de déplacer les meubles.

Elles ne peuvent excéder 3années, prolongation comprise. Elles sont provisoires : le juge peut les modifier, les supprimer. 

C   ; M E S U R E Q U I P A L L I E L A V I O L E N C E D E L ’ U N D E S É P O U X .

Loi 26 mai 2004, article 220-1 al.3 C.civ. lorsque la violence exercée par l’un des époux met en danger son conjoint, un ou plusieurs enfants, le juge peut statuer sur la résidence des époux en précisant lequel des 2 continuera a résider dans le logement conjugal.

Condition      :  

- Danger dû aux violences (femme battue, enfant commun du couple ou non (ceux du conjoints), abus sexuel.)

Preuve de ces violences (débat)      :  

- Faits difficiles à prouver.

- Par tout moyen.

1x la violence prouvée, le juge décide de qui reste dans le logement conjugal      :  

- Sauf circonstance particulière, celui qui reste c’est la victime des violences. (expulsion de l’époux violent pour protéger les victimes)

- Le juge peut autoriser la victime à aller résider ailleurs (autorisation de résidence séparée.). 

- Le juge statue sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et sur la CCM car les époux sont toujours mariés. Cette mesure est provisoire, et caduque si aucune requête en divorce au bout de 4 mois n’a été présentée par l’époux victime. doctrine : regret de cette disposition : mesure renouvelable ? le souhait du divorce n’est pas toujours souhaité.

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SE C T I O N 2   : L E S D I V E R S R É G I M E S M A T R I M O N I A U X .

Le régime est choisi par les époux par contrat de mariage ; choisi avant le mariage et ne produira effet que si le mariage suit. Acte qui va gouverner les relations pécuniaires des époux, acte notarié, mesure de publicité pour être opposable aux tiers. (Mesure d’émargement aux actes d’état civil.).

Les époux ne sont pas obligés de contracter contrat : les couples se voient appliquer les règles légales : la communauté réduites aux acquêts.

§1  ; R É G I M E D E T Y P E C O M M U N A U T A I R E

Il existe un patrimoine commun aux époux qui sera plus ou moins étendu =  c’est la communauté. Et va pouvoir subsister 2 patrimoines propres des époux :

- Régime légal : communauté réduite aux acquêts.

Dans ce régime, la communauté va être composé à l’actif de tous les biens que les époux vont acquérir pendant le mariage, au passif : toutes les dettes contractées pendant le mariage pour les besoins du mariage.Patrimoine propre : les biens d’avant le mariage, les biens reçus en propre pendant le mariage (à titre gratuit. Libéralités.).A l’issue du mariage (par div ou décès), chacun reprend son patrimoine propre, et la communauté est divisée en deux. (le conjoint survivant va recevoir la moitié de la communauté, ainsi que la succession..)

- Le  régime de communauté universelle :

Il supprime les propres, tous les biens sont en communauté. A la fin, on sépare la communauté en bien.

- La communauté universelle avec attribution au conjoint survivant.

§2  ; L E S R É G I M E S D E T Y P E S É P A R A T I S T E

Séparation de biens que les époux peuvent choisir par contrat de mariage :

Chacun des époux reste des biens avant le mariage mais aussi de ceux acquis pendant le mariage. Chacun gère son patrimoine de manière autonome. A la fin du mariage, chacun reprend ses biens. 

Sur ces règles viennent se greffer les règles primaires (solidarité du mariage, coopération, imbrication d’effets patrimoniaux= indivision.).

§3  ; R É G I M E D E L A P A R T I C I P A T I O N A U X A C Q U Ê T S .

Reg instauré en 1965 (13 juillet), inspiré du droit allemand. 

Deux phases :

- Pendant le mariage : tout fonctionne comme si c'était une séparation de biens.

- Lors de la dissolution du régime matrimonial : au lieu que chacun reprenne son patrimoine : chacun a droit a la moitié des acquêts nets constaté dans le patrimoine de l'autre. Bénéficier de la moitié de l’enrichissement de l'autre. Les acquêts nets : les biens acquis pendant le mariage (les biens a la dissolution – les biens au mariage = richesse acquis pendant le mariage. On calcule al 

Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010 

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différence entre les deux. Celui qui s’est le moins enrichi aura droit à la moitié de la différence de la somme entre homme et femme.

Exemple.

Mari enrichi 10 000

Femme enrichi de 2 000 

La différence 8 000 

La moitié des 8 000 revient à la femme 4000. 

SOUS TITRE 3 : LE DÉMARIAGE .Le démariage est un terme utilisé par Irène Terri. Pourquoi démariage, la fin du mariage peut se produire de différentes manières. Il peut y avoir une rupture radicale définitive, c'est la dissolution du mariage (par le décès, par le divorce.) mais il existe un autre mode de rupture ou désunion, la scission au sein du couple plus tenue : un relachement : séparation de corps ou de fait (hors du droit.).

C H A P I T R E 1   ; L E V E U V A G E

La dissolution du mariage par décès ne suscite pas beaucoup de pb : le décès de l’un des époux met fin au mariage mais le mariage dissout va pouvoir produire quelques effets.

SE C T I O N 1   ; E F F E T S D ’O R D R E P E R S O N N E L S .

Tous les effets personnels prennent fin, et le veuf / veuve peut contracter un nouveau mariage.

Séquelles du mariage :  le nom (usage du nom du mariage.), empêchements à mariage (en ligne directe) – empêchement relatif peuvent jouer. 

SE C T I O N 2   ; L E S E F F E T S D ’O R D R E P A T R I M O N I A L

Le décès entraine la dissolution du régime matrimonial, il va falloir le liquider. Elle se distingue de la  liquidation successorale. 

Le décès va entrainer des droits successoraux, le conjoint survivant vient a la succession (droit accru depuis loi 23 12 2001). 

Droit spécifique sur le logement du conjoint survivant :

- Droit temporaire : pendant un an, jouissance gratuite du logement ainis que de son mobilier succession paye le loyer du logement conjugal. Le bien est la propriété de celui qui est décédé. Si indemnité d’occupation, c’est la succession qui va la payer. Droit d’op, effet direct du mariage (dixit loi.). c’est une modalité post mortem du devoir de secours. 

- Droit d’usage et d’habitation du logement et de son mobilier jusqu’à son propre décès.  Droit viager. Mais ce n’est pas un droit d’OP. Le cujus aura pu décider l’écarter par testament. Ce n’est pas gratuit, la valeur s’impute sur ses (conj surveillance.) droits successoraux. Si c’est il bail, il devra payer le transfert du bail.

Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010 

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- Conj survi. Pourra disposer d’une créance alimentaire contre ses beaux parents ou beaux enfants (alliés, ligne direct.). Si enfant commun : obligation alimentaire entre allies en ligne direct avec le conj survi. L’époux dans le besoin (206 et 207 C.civ. ) pourra obtenir

- Créance alimentaire contre la succession du conj prédécédés. Demandée dans le délai d’un an ; ou un an a compter du jour ou les héritiers ont arrêté de payer des sommes d’argent a celui qui est dans le besoin. 

- 767 C.civ. cesse en cas de remariage.

C H A P I T R E 2   ; L E D I V O R C E

Dissolution du mariage du vivant des époux. Et cette question a considérablement évolué dans le temps. il convient de présenter cette question avant d’en mener une étude approfondie.

SE C T I O N 1   ; P R É S E N T A T I O N D U D I V .

Il est de tout temps et en tout lieu : les époux ne souhaitent plus leur union, souhaitent sortir du mariage. Le droit peut apporter différentes réponses. En France, elles ont évolué au fil du temps.

§1  ; L E S D I V E R S E S S O L U T I O N S J U R I D I Q U E S À L ’E C H E C D E L ’ U N I O N .

La première attitude consiste a interdire la dissolution du mariage du vivant des époux. Ici, on met l’action sur la fonction sociale du mariage qui est la plus petite cellule sociale de la société. Interdit la désagrégation dans l’intérêt public, intérêt social, intérêt des enfants. Le groupe prédomine sur l’individu. Cette solution adoptée dans les sociétés primitives et dans les sociétés plus evoluées ou il y a une conception religieuse forte.

1 2e attitude permet a chacun de mettre fin au mariage par décision unilatéral : c’est la « repudiation » (volonté unilatérale de l’homme) ; ici l’homme ou la femme pourraient mettre fin au mariage. Met en lumière l’aspect individuel. Solution du droit Romain, dans osn dernier état. Dans les systèmes contemporains : divorce pour incompatibilité d’humeur… (admis sous la révolution ; admis dans les pays nordiques, anglosaxon.)

La 3e attitude du droit : puisque le mariage est fondé sur l’accord des 2. Seul l’accord des 2 peut le dissoudre : div par consentement mutuel. Ca repose sur une logique contractuelle du mariage. Ca met l’accent sur la liberté, logique contractuelle. L’aspect institutionnel est mis de cote. 

La 4e attitude : en certaines situations, il faut prononcer le divorce. Mais  on l’entoure de certaines conditions : prouver que le mariage est une coquille vide. 2 hypothèses : prise en considération de la faute de l’un des époux ou des deux : violation des devoirs des époux. (Sanction de la violation des obligations découlant du mariage). Situation objective de désunion : divorce remède (des éléments montrent que le mariage est une coquille vide.).

§2. L ’ É V O L U T I O N D U D I V O R C E E N FR A N C E

Le divorce jusqu’en 1975 : sous l’ancien droit, prédominance des idées chrétiennes, le mariage était indissoluble : soit nullité soit séparation de corps. 

La révolution française : ces idées de libertés bafoués par  un mariage indissoluble. Déclaration devant l’OEC, divorce par consentement mutuel, et pour incompatibilité d’humeurs. 

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C.civ. 1804 a renoué avec l’ancien droit : le C.civ. n'a pas remis en cause le divorce. On a rendu son prononcé plus difficile : indissolubilité du mariage qu’on ne pouvait dissoudre du vivant des époux que sous conditions strictes. Etait admis le consentement par consentement mutuel : difficile a prononcer du fait de la procédure complexe et longue. Divorce pour faute aussi était possible.

1816 : suppression du divorce. Nullité ou séparation de corps.

1884 ; loi NAQUET qui a rétabli le divorce. Débat vif et houleux (Eglise et l’état ne sont pas séparés.). Loi très en retrait car seul le divorce sanction (pour faute) fut admis en 1884. Allier les conséquences du divorce pour tort. Conception très dure du divorce pour faute. Double inconvénient : elle augmentait les hostilités entre les époux, course a la preuve (pas pour apaiser les conflits.) bataille judiciaire sans merci. 2e critique : met de cote les hypothèses où aucune faute ne pouvait être reprochés au marié : ils ne pouvaient divorcés malgré que le mariage soit devenu coquille vide. De plus en plus loi en désaccord avec les aspirations de la société française. Les tribunaux se sont séparés des textes : pratique des divorces déguisés : inventer une faute pour pouvoir prononcer le divorce. 

B   ; L A Q U E S T I O N D U D I V O R C E D E P U I S 1 9 7 5 , 1 1 J U I L L E T .

Loi du 11 juillet 1975, loi Carbonnier.

Le pluralisme fut adopté : 4 cas de divorce pour s’adapter aux diverses situations. Le divorce sanction fut maintenue (demande sociologique des français.), le divorce par consentement mutuel fut introduit ; 2 types de divorces remèdes (divorce pour rupture de la vie commune – séparation d’au moins 6 ans des époux.) ; divorce sur demande acceptée. 

Procédure et les effets du divorce      :  

- Dédramatiser le divorce, ne plus en faire une bataille judiciaire. Régler le plus vite possible les conséquences du divorce. Au moment du divorce, chacun des époux veut sortir (dynamique de rupture)… 

- Place aux accords des époux sur les conséquences des époux.

C’est une loi de compromis.

Années 1990, critique de la législation concernant le divorce :

- Causes du divorce : la mission du div par consentement mutuel était un pas important mais ce n'était pas suffisant. Car dans certaines situations, un époux ne veut pas divorcer. Il était difficile de divorcer ; il existait 2 divorces remèdes mais entourés de conditions… assouplissement de ces conditions possibles ?  

- Divorce pour faute maintenu ? Certains ont insisté sur l’aspect conflictuel… délicat de trouver un coupable à l’échelle conjugale… 

Le prononcé du divorce. La procédure.

- Dédramatiser. 

- Certains couples se tournent vers le pacs, ou l’union libre. Solution ? divorce doit il rester judiciaire ? juge nécessaire ? devant OEC, greffier, notaire ? 

- Parallelisme des formes … dans le cadre d’un divorce, les personnes sont rarement completement d’accord. Il y a des intérêts différents.

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Les effets du divorce      :  

- Foyer de contentieux : prestation compensatoire (loi 30 juin 2000). 

C   ; L O I 2 6 M A I 2 0 0 4 R É F O R M A L A L O I D U J U I L L E T 1 9 7 5 .

Le législateur a affirmé que cette loi se situé dans la lignée de la loi de 1075 ; tirant les conséquences d’une loi de compromis. Maintien du pluralisme :

- Divorce pour consentement mutuel

- Divorce pour faute

- Divorce pour altération définitive du lien conjugal.

- Divorce accepté / divorce pour acceptation du principe de la rupture du lien conjugal.

Maintien des 4 types de divorce, assouplissement des procédures. 

Le législateur a facilité le prononcé du divorce : on a modifié les conditions, considérablement assoupli : il y a un droit au divorce. 

Au delà de cela, objectif poursuivi : dédramatisation, apaiser les conflits. Ca passe par la contractualisation privatisation. On va accorder une grande place à leur accord.

253 C.civ. : le juge incite les époux a régler les conséquences du divorce a l’amiable. Il leur demande de présenter pour l’audience  un projet règlement des effets du divorce. Les époux peuvent passer des conventions et le faire homologuer par le juge.  (le juge vérifie que l’intérêt des époux et des enfants sont préservés.). Développement de la médiation familial. 

Les conséquences : la réglementation des effets pour éviter que le divorce se prolonge dans le temps. On va supprimer toutes les dernières règles concernant les torts (dissociation les causes des effets.)

Loi de 2004 : libéralisation du divorce. Contractualisation du divorce. 

Le divorce demeure présent dans notre société :

- 1995, 121 946 divorces 

- 2005, 155 253

- 2006, 139 147 

- 2008, 132 594. 

En corrélation avec le nombre de mariage : mariage en chute

- 2008, 256 000

SE C T I O N 2  ; É T U D E T E C H N I Q U E D U D I V O R C E   : L A P R O C É D U R E .

Des le code napoléon, les règles de procédure ont figuré dans le C.civ. en la matière le fond et la procédure sont étroitement liés ; Les règles de procédure vont leurs (règles de fond) donner toute signification. Les règles procédurales vont servir d’instrument a la politique du divorce. 

Nombre de règles procédurales vont être applicables à tous les divorces. 

Depuis 2004 :Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010 

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- Un divorce gracieux.

- 3 divorces contentieux.

SO U S S E C T I O N 1   ; R È G L E S P R O C É D U R A L E S C O M M U N E S A T O U S L E S D I V O R C E S .

§1   ; C O M P É T E N C E P O U R L E P R O N O N C É D U D I V O R C E .

En 1975, on avait 2 juridictions compétentes : le JAPatrimoniales, devenu le JAF  (magistrat spécialisé du TGI) et le TGI. On répartissait les questions entre les 2 Juridiction. Loi 12 mai 2009 a accru les compétences du JAF. Le JAF était qualifié d’homme orchestre du divorce : il connait toutes les questions qui ont trait au divorce : il prononce le divorce, en règle les effets (homologuer la convention, ou statue sur les effets du divorce.), il révise la prestation compensatoire (modalité de paiement de la prestation compensatoire), l’exercice de l’autorité parentale et obligations alimentaires pour les enfants, liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux, mission conciliation, juge de mise en l’état, juge de l’urgence, juge de l’exception des compétences… Le jAF peut renvoyer au TGI lorsque l’affaire est complexe, renvoi est de droit quand les parties le demandent. L 213 -3 et -4 du Code de l’organisation judiciaire. (avant c’était à l’article 228 C.civ.). 

§2. L E S D E M A N D E S E T L E S F I N S D E N O N R E C E V O I R .

A   ; L E S D E M A N D E S

La demande peut emaner des 2 époux (c'est une condition du divorce par consenetment mutuel..) ;

1 époux : parfois DADLC et DA

1 demande reconventionnelle : demande du défendeur qui invoque lui même un cas de divorce. 

Ces croisements de demandes sont envisagées par le législateur.  

Les règles : la demande reconv peut avoir pour objet le divorce ou pour un SC.  Ce principe ancien est admis 297 et 297-1 C.civ.. Mais la loi de 2004 a apporté 2 tempéraments : si la demande principale DADLC, la demande reconventionnelle ne peut être qu’en divorce. Il faut tirer les conséquences de ce constat. 2e temperament : 2 demandes en divorce et SC sont demandées, le juge examine la demande en divorce. Si elle est rejetée, il va examiner la SC. Toutefois, si les 2 demandes sont faites sur la faute : le juge examine les 2 en même temps : si au torts de deux, il prononcera le divorce aux torts partagés.

2 demandes en divorce et demande reconv

Principal : faute, le conjoint peut opposer : divorce faute, le juge examine et prononce aux torts exlusifs ou partagés, 245 al. 2. Ou, DADLC : le juge examine en premier le divorce pour faute. Si la faute n'est prouvée : il pronon DADLC même si ses conditions ne sont pas reunies. 246 al2 et 238 al.2. pourquoi le prononcer le divorce : quand un allegue des fautes non prouvées : autant prononcer le divorce plutôt que de les renvoyer. 

Principal : ADLC, le conjoint peut demander un divorce pour faute. Le juge examine le divorce pour faute. 246 C.civ. 

Demandes principales et reconv sont indivisibles. Le juge se prononce sur les 2.

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La demande reconv est possible en appel.

S’ajoute a tout cela, des règles qui vont permettre un passage vers un divorce moins contentieux : 

- Consentement mutuel CM

- Divorce accepté (le moins contentieux des divorces contentieux.). 

Ca s’appelle la loi du conflit minimum : 247 et 247 -1 C.civ. 

B   ; L E S F I N S D E N O N R E C E V O I R .

FNR = Le défendeur peut se défendre au fond (ce qui est invoqué n’est pas vrai, assigné pour faute, il expliquera qu’il n'a pas commis de faute…) mais avant même la défense au fond, le défendeur peut présenter de FNR., on examinera mm pas le fond.

Il n’y a pas de mariage : donc pas besoin de juger sur le mariage, le divorce.

- Le décès avant/pendant l’instance. Le mariage est dissout. 

- Le prononcé antérieur du divorce.

- La nullité du mariage. Anéanti rétroactivement sauf hypothèse du mariage putatif. Débats en doctrine, la jurisprudence exige que le divorce soit prononcé. Doctrine :quand la cause de nullité est avérée, c'est pas la peine dattendre une décision sur cette question. 

§3  ; L A C A P A C I T É .

La question ne se pose que si l’un des époux est un incapable majeur. 

Loi precisée par loi 2004 : 249 et suivants du C.civ.

- Majeur en tutelle : la demande est présentée par le tuteur avec l’autorisation du CF ou du JT. Demande formée après l’avis du médecin traitant. Le CF ou JT doit procéder a laudition de l’intéresse. S’il est défendeur : on assigne le tuteur. Si le tuteur est le conjoint, on désigne un tuteur ad hoc. 

- Curatelle : Il va exercer l’action avec l’assistance de son curateur. Il se défend lui même. De même si le curateur est le conjoint : curateur ad hoc.

- Sauvegarde de justice : on doit organiser tutelle ou curatelle avant de prononcer le divorce.

Les majeurs incap ne peuven jamais recourir au divorce sur CM. Ne peuvent donner un accord éclairé.

SO U S S E C T I O N 2 . L E S R È G L E S C O M M U N E S A U D I V O R C E C O N T E N T I E U X

2 mars partiel 

3 autres types de divorce : accepté, alt def du lien conj, faute.

La loi 26 mai 2004 a soumis ces 3 types de divorce a un corps de règles communes. Tronc commun de règle procédurale. On distingue 2 phases : 1e phase qui va de la requête initiale à lOrdo de non conciliation jusqu'à l’onc et la c'est la même procédure pour les 3 types de divorce.

A lissue de cette phase : assignation en divorce, et le prononcé du divorce.

§1. D E L A R E Q U Ê T E I N I T I A L E A L 'O R D O N N A N C E D E N O N C O N C I L I A T I O N (ONC)

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On va examiner les différentes étapes :

A   ; R E Q U E T E I N I T I A L E

251 C.civ. précise que l'époux qui forme une demande en divorce présente une requête par avocat au juge sans invoquer les motifs du divorce. On n invoque pas la cause du divorce. Pourquoi instaurer telle règle ? Cela permet de dédramatiser. Le législateur a songé que cela facilitait la loi du conflit minimum. 

En outre, a ce moment, l’un des époux peut demander au juge le prononcé de mesures urgentes des la requête initiale. Lorsque l’un des époux par son comportement présente une menace pour la famille (pour la femme et pour les enfants) : 257 C.civ. présente les différentes mesures : autor de résider séparément des la requête initiale et s il y a lieu avec les enfants mineurs, décisions de mesures conservatoires (scelles sur les biens communs.)… la liste n’est pas exhaustive. Voire même une mesure sur le fondement de 220-1 C.civ. Ces mesures ne sont pas prises contradictoirement (différence avec 220-1 ou le principe du contradictoire car cela emportait des conséquences importantes pour les époux). Ces mesures d’urgence se retrouveront dans les conséquences de divorce. 

B   ; A U D I E N C E D E C O N C I L I A T I O N .

O B J E T D E L ’ O C .

A l’origine en 1975, cette audience avait pour objet la réconciliation des époux. Faire renoncer les époux a leur projet de divorce. Le japat était investi d’une mission de sauvetage du lien conjugal. Selon rapporteur en 2004 : 0,1% de réconciliation lors de cette audience. 

252 C.civ. : audience de concilier vise a concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur les conséquences. 

Le législateur a entendu imposer au juge d’inciter les époux a rechercher un accord sur le type de divorce évidemment en favorisant les divorces les moins contentieux possibles. 

Par tempérament : si lors de cette audience de conciliation, les époux étaient d’accord sur l'idée de divorce sur acceptation de l'idée de la rupture (divorce accepté), alors dans ce cas, la cause est acquise. L’assignation se fait sur divorce accepté. Dans le cadre de cette procédure, ils sont liés par leur accord.

Les conséquences du divorce : les enfants, pour les conséquences d’ordre pat.

Obligatoire, renouvelable pendant l’instance.

L E S M O D A L I T É S D E L ’ O C

Articles 252-1 à 252-4 C.civ.

Le juge va s’entretenir avec chacun des époux séparément puis ensuite il les réunit en sa présence. Depuis la loi 2004, l'avocat est obligatoire pour cette série d’entretiens. La cause du divorce n’est pas acquise a ce moment… l’avocat est pour cette raison présent. L’époux n’est même pas présent lors de l’OC, l’autre se retrouve seul devant le juge. Le juge va l’inciter à la réflexion sur la démarche. 

Pour plus de souplesse : il est possible de suspendre l’tentative de conciliation pour que les époux réfléchissent pendant 8 jours. Il se peut qu’un délai plus long soit nécessaire : le juge peut suspendre la procédure : suspension de procédure avec une nouvelle tentative de conciliation dans les 6 mois. 

Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010 

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En outre, ce qui a été dit ou écrit pendant la tentative ne pourra être invoque a l’encontre d’un époux ou un tiers (c’est important : favoriser la dédramatisation. Eviter de brider les époux lors de la rupture si on leur dit tout ce qu’ils disent sera retenu contre eux. Notamment pour divorce pour faute)

Si maintien de la demande a l’issue de cette phase, il va rendre une ONC. Prescription de mesures provisoires.

C   ; M E S U R E S P R O V I S O I R E S

254 C.civ. Le juge va prescrire en considération des accords entre époux, il prescrira les mesures nécessaires pour assurer leur existence et celle des enfants jusqu'à la date a laquelle le jugement passe en force de chose jugée. 

Mesure : grande importance : règlemente la vie des époux et des enfants après le divorce.  Le juge va les prescrire. Il les prend en considération

L ’ O B J E T D E S M E S U R E S

Elles vont concerner les enfants, article 256 C.civ. renvoie aux règles de l’autorité parentale.

L’article 255 C.civ. pour les époux qui propose nombre de mesures qui peuvent être prises lors de l’audience de non conciliation. 

L E S D I F F É R E N T E S M E S U R E S   :

- L’incitation du juge a une mesure de médiation familiale . D’(une part le juge va proposer aux époux une mesure de médiation familiale, s’il a recueilli l’accord des époux, il peut designer un médiateur pour y procéder. Il ne va pas imposer, il la propose…  D’autre part le juge peut enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui va les informer sur la médiation en tant que telle. (convaincre du recours à une telle mesure).

- La détermination des modalités de la résidence séparée . Le juge peut attribuer a l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage et partager en 2 cette jouissance. Dire qui va jouir du logement, mobilier.. Le juge précise le caractère gratuit ou non de cette jouissance ou non… le logement familial : un bien propre, personnel, ou un bien indivis ? l’époux devra une indemnité d’occupation= « loyer » inferieur a la valeur locative du bien parce que l’occupation est précaire (ne dure que pendant l’instance) et cette indemnité est due a compter de l’audience de conciliation. (avant : = CCM, devoir de secours. Après : quand le divorce prononcé, on rétroagit jusqu'à l ONC. Dou le du de l'indemnité d’occupation.). Soumise a déchéance quinquennale : no indemnité d’occupation pour une durée d’occupation sup a 5ans. Elle ne doit pas être due. Le juge peut décider que cette jouissance est gratuite mais cela doit être précisé par le juge ; i.e. le principe est le caractère onéreux, le juge par tempérament peut décider qu’au regard des circonstances ce sera gratuit : 1e civ. 25 juin 2002. Dans l’hypothèse où l’indemnité est due, le juge lors de l’audience de conciliation peut constater l’accord sur le montant de l’indemnité. Le juge prendra acte de l’accord des époux. Les pouvoirs du juge se borne a cela, il ne peut lui même déterminer l’indemnité d’occupation car le législateur estime que c’est un foyer de contestation. (2° 255 C.civ.)

- La fixation de la pension alimentaire.  Comme les époux sont autorisés a vivre séparément, il ny a plus unité du … familial. Le devoir de secours nait lors de la tentative d’OC. 

- Les biens et situation matrimoniale :  remise des vêtements et objets personnels, le juge peut statuer sur l’attribution de la jouissance ou sur la gestion des biens communs autre que le 

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logement familial. Il pourra designer les époux tenus de régler provisoire des dettes. Accorder une provision sur ce qu’il aura plus tard (a faire valoir sur la liquidation.)

- Designer un professionnel qualifier pour dresser un inventaire estimatif  de l’un des époux ou faire proposition de règlement des intérêts pécuniaires des époux. Le juge peut designer aussi un notaire, en vue d’élaborer un projet de liquidation, de faire des lots à partager. 

L E S C A R A C T È R E S

Exécutoires de plein droit.  Elles sont provisoires, c’est  leur caractère, révisable à tout moment en fonction   des   circonstances.   De   toute   façon,   elles   sont   temporaires,   elles   sont   nécessaires   pour l’unique procédure de divorce… jusqu'au prononcé du divorce : cette date ou le jugement n’est plus susceptible de recours en appel ou en cassation. 

Quand les époux ne suivent pas l’instance, ne poursuivent pas l’instance ? Rien n’est prévu. Il faut imaginer   que   si   les   époux   laissent   passer   les   30  mois,   la   procédure   est   caduque.   Les  mesures provisoires tombent. (ca pose un problème. Si on a poursuivi la procédure jusqu'au bout mais le juge refuse de prononcer le divorce, le juge peut statuer sur autorité parentale, sur CCM ; il peut quand même aménager la situation des époux. On va reprendre une autre procédure pour reprendre tout.

Mesures   susceptibles   d’appel   dans   un   délai   de   15   jours.   Pas   de   pourvoi   en   cassation   puisque provisoire et ne peuvent faire l'objet d’un recours en révision car elles peuvent être modifiées. 

§2  ; D E L ’ A S S I G N A T I O N E N D I V O R C E A U P R O N O N C É D U D I V O R C E .

Après l’ONC, les époux peuvent assigner en divorce. Cette assignation peut émaner des 2 époux ensemble dans le cadre du divorce accepte. Voire d’un seul des époux : faute, altération du lien conj, accepté. L’autre sera constituer demandeur et pourra former demande reconventionnelle.

Si les époux étaient d’accord des l’ordo de conciliation : acceptation sur le principe de la rupture du lien conjugal, les époux font une demande sur divorce accepte (seul fondement possible.). acquis dans l’ordo de non conciliation. Possible de quitter la procédure contentieuse pour la procédure gracieuse.

Procédure contentieuse : on assigne et on dit le motif de divorce. Le JAF devra se prononcer et regardera si les conditions requises du divorce sont réunies. 

Lors de l’audience de jugement :

- Rejet de la demande par le juge : il peut sur 258 C.civ. organiser la séparation des époux : CCM, résidence de la famille, et sur l’autorité parentale. Mesure provisoire mais n’ont de terme précis. Loi 2004 a atténué leur durée, raccourcit, les époux refont une demande sur altération définitive du lien conjugal. 

- Accepte : règle les consequences, cf effets.

Les recours contre les décisions du juge :

- Appel dans un délai de 15 jours, suspensif d’exécution. On n’exécute pas le jugement. 

- Pourvoi admis, dans un délai de 15 jours ; delà suspensif d’exécution. 

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SE C T I O N 3   ; L E S D I F F É R E N T S C A S D E D I V O R C E .

Pluralisme, le législateur a introduit 4 cas de divorce. Le législateur n’a pas rompu avec ce choix : maintien du pluralisme même s'il a pu en changer la physionomie.

SO U S S E C T I O N 1   ; P R O C É D U R E G R A C I E U S E   : D I V O R C E P A R C O N S E N T E M E N T M U T U E L .

Divorce gracieux a part. il va supposer que les époux s’entendent sur le divorce et sur toutes les conséquences du divorce. Il est nécessaire mais pas suffisant : il faut le contrôle du juge qui va contrôler si l’accord des époux reflète bien leur volonté et respecte les intérêts des uns et des autres.

NATURE : Contractuel : Amiable ; et judiciaire : le juge.

Pour   remédier   au   risque   de   consentement  mutuel ;   1975   règles   procédurales   importantes :   et notamment, on exigeait une double comparution des époux, avec un délai de 3 mois pour inciter à la réflexion. En outre, délai de 6 mois entre le mariage et le consentement mutuel. Début XXe s, règles trop contraignantes : le législateur a supprimé le délai de 6mois et surtout on a supprimé la double comparution : comparaitre une fois devant le juge. Tout se passe chez l’avocat. Tout sera fait quand on   se  présente  devant   le   juge.  Quant  aux   juges,   il   devra  être   vigilent  puisqu’il   y   en  a  qu’une… consentement, préserver les intérêts des uns et des autres. 

§1  ; L A C A U S E .

230 C.civ. : le divorce peut être demande conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture et ses effets en soumettant a l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce. Le DPCM n’a qu’une seule cause : la volonté conjointe des époux de divorcer et en régler les conséquences. Si on aboutit a un divorce, il y a des causes autre : la faute de l’un voire des deux, il y a des causes, mais elle reste non juridique, on ne veut connaitre que l’accord des époux. CAUSE MYSTIQUE (Carbonnier). 

Rôle du juge : il  n’a pas a examiner si  le divorce est opportun… et cela même s’il  apparait que le divorce n’est pas dicté par  la  rupture du  lien conjugale. TALEB  CIV1e 17 NOV 1981 :  divorce par consentement  mutuel,   le   juge  n’a  pas  à  examiner   les  motifs  du  divorce.   Le   juge  doit  vérifier   le consentement  donné.  L’Article  232 C.civ.  dispose que  le   juge prononce  le  divorce s’il  a  acquis   la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. Le juge devra vérifier que la convention préserve les intérêts des époux et des enfants. 

§2  ; L A P R O C É D U R E

Procédure spécifique. 

Articles 250 à 250-3 C.civ. 

Allégée : une seule comparution. 

250 C.civ. ; la demande en divorce est présenté par l'avocat des parties ou par l’avocat unique (pour des raisons uniques). 

Le juge examine la demande avec chacun des époux puis avec les époux ensemble, ensuite les avocats. S’il acquiert la conviction que le consentement préserve les intérêts, il homologie la convention et prononce le divorce. Même décision. Dans le cas contraire : pas d’homologation et ne prononce pas le divorce. 

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Homologuer mesures provisoires possibles ssi conforme aux intérêts des époux et enfants. Nouvelle comparution est possible dans un délai max de 6 mois. A défaut, la non représentation des époux rend la procédure caduque. 

§3  ; L E S E F F E T S

Convention règle les effets du divorce. Homologuée par le juge.

A   ; Q U E S T I O N   : C O N V E N T I O N P E U T E L L E Ê T R E M O D I F I É E , E S T E L L E D É F I N I T I V E   ?

L’objectif de la loi ici aussi est de régler l’affaire rapidement l’affaire, concentrer les effets du divorce dans le temps. dès lors la convention est en principe définitive. 

Parallélisme des formes : modifiable si justif une nouvelle convention homologuée par le jaf. 

2 exceptions : 

- Les enfants : en 1975, les dispositions de la convention concernant l’autorité parentale pouvaient être modifié par le juge pour motifs graves. La pension alimentaire concernant les enfants pouvaient être modifié sans motifs graves. Cette solution surprenante : l’intérêt de l’enfant est évolutif… Loi 4 mars 2002 reforme l’autorité parentale ou désormais les convention homologuée qui concernent l’autorité parentale et pensions alim peuvent être modifiée ou complète a tout moment par le juge a la demande des 2 parents mais aussi a la demande de l’un des seuls parents, voire même du ministère public 373-2-13 C.civ. Juge qui appréciera en fonction de l’intérêt de l’enfant.

- La prestation compensatoire : la loi du 11 7 1975 avait prévu la possibilité pour les époux d’introduire dans leur convention une clause qui permettait la révision de la prestation compensatoire en cas de changement imprévu dans les ressources de l’un ou dans les besoins de l’autre partie (chômage par exemple.). assouplissement de l’exigence : loi 30 juin 2000, loi 3 décembre 2001 (succ), 26 mai 2004. Aujourd'hui, une clause de révision judiciaire peut être introduite dans la convention pour changement important dans les ressources ou besoin de l’une ou l’autre partie. Aussi, est ^prévu que les époux peuvent demander le changement de la prestation compensatoire dans les termes du droit commun : le législateur a permis la révision de la prestation compensatoire ou ses modalités de révision : ces dispositions peuvent s’appliquer. (très important !). En cas de décès, le sort de la prestation compensatoire ne présente pas de spécificité, s’appliquent les dispo de droit commun, mais possible dans la convention de prévoir des dispositions différentes. 

Pas besoin dans la convention de préciser pour consentement mutuel : sans précision, le droit commun de révision de la prestation compensatoire s’applique. Après une clause « en cas de changement important » si les parties le souhaitent.

B   ; E S T E L L E L I É E A U P R O N O N C É D U D I V O R C E   ?

Remise en cause ? indivisible ou divisible de la convention ?

En réalité, la nature mixte de la convention qui est le fruit de l’accord des époux, elle devra être homologuée par le juge, nature qui a suscité controverse : après homologation et prononcé du divorce, peut-on remettre en cause la convention ? Alléguer une cause d’annulation ? Résolution ? Et cela sans remettre en cause le divorce. 

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Exemple : la convention est irrégulière (entachée d’un vice de forme – état liquidatif des bien est fait sous seing prive alors qu’un acte notarié était nécessaire- vice de consentement –contrainte exercée par l’un sur l’autre- la lésion- fraude aux droits des créanciers en liquidant le reg mat- omission d’un bien- incapacité d’un époux- …toute cause de nullité des conventions)  : elle peut-être annulée : résolution : faire tomber un contrat pour l’avenir lorsqu’il n’est pas exécuté.

Annulation, résolution de la convention ? 6 mai 1987 2e civ. le prononce du divorce et l homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable et ne peuvent plus être remise en cause hors des cas prévus par la loi. Par cet attendu, la Cour de cassation a établi un principe interdiction de remettre en cause, exception : hors des cas prévus par la loi. 

Principe :  No remise en cause car  la convention a un caractère indissociable avec le prononcé du divorce. En principe l’une ne peut être remis en cause sans l’autre. Pourquoi ? On prononce le divorce au regard des conséquences… le juge va exam les 2 en même temps, c'est le cas pour les parties aussi : les époux sont d’accord pour divorcer a ces conditions (la. Concessions réciproques)

Tempérament : « hors les cas prévus par la loi. ». On écarte un cas, il  s’agit de l’hypothèse ou un pourvoi en cassation est admis (présenté dans un délai de 15 jours.).  La dans cette hypothèse on conteste   le  divorce  et   la   remise  en cause   la  convention :   les  2  sont  contestés.  2e  hypothèse :   le convention ne produit effet alors que le prononcé du divorce ne sera remis en cause, la convention sera inopposable à des tiers 1104 CPC. : les créanciers de l’un ou l'autre époux peuvent former tierce opposition contre la décision d’homologation et seulement contre la décision de l’homologation dans l'année de l’accomplissement des mesures de publicité (en marge de l’acte de naissance). Elle n’est remise en cause, elle est juste inopposable. 3e hypothèse : on omet un bien a partager. On applique le régime matrimonial,  si   le bien est  commun, que faire ? civ.  2e  a  affirmé qu’il   fallait  une nouvelle convention (au départ homologué, puis pas besoin qu’elle le soit) pour ce bien à partager. Solution 2e 

civ. 27 janvier 2000 qui a prévu qu’une nouvelle convention obligatoire mais pas homologation; la 1e 

civ n’exige pas nouvelle convention, l’un des époux peut demander le partage du bien 3 7 1996 ; 6 mars 2001. 

SO U S S E C T I O N 2   ; L E D I V O R C E A C C E P T É

Le divorce accepté créé en 1975 « sur demande acceptée. » ou sur « double aveu ». pour acceptation de la rupture du lien conjugale ; changement de philo.

§1  ; L A P H I L O S O P H I E D E C E D I V O R C E

En 1975, le divorce reposait sur le double aveu des époux d’une situation matrimoniale en échec : c’était la cause du divorce. L’un des époux (demandeur) avait exposé dans un écrit (mémoire) un ensemble de fait qui selon lui rendait intolérant le maintien du lien du mariage. Adressé a l'autre, l’autre pouvait rejeter le mémoire (caducité ), l’autre époux pouvait formuler dans un autre mémoire ce qui rendait le maintien de l’union conjugale impossible. Alors le juge rendait une ordonnance ou il constatait le double aveu des époux et il les renvoyait a se pourvoir devant lui pour qu’il prononce le divorce sur ce fondement et en règle les conséquences : réglé comme un divorce aux torts partagés.

Cela permettait aux époux d’exprimer leur version des faits.

Peu utilisé en 1975, pérennité, maintenu en 2004 : article 233 C.civ. le divorce peut être demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les 2 époux lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits a l’origine de celle-ci. Seul compte, le fait que les époux acceptent l’idée 

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de divorcer, le principe du divorce. Seul importe le constat d’échec de l’union sans référence au cause, sans le double aveu. On occulte les raisons de l’échec du lien conjugal. C’est un divorce remède. 

§2  ; L E R É G I M E

Le régime fut simplifié. La cause du divorce c'est donc l'acceptation du principe de la rupture, normalement cause exposée lors de l’assignation en divorce, ce n’est que pendant le jugement qu’on va accepter le principe de la rupture sous le contrôle du juge. Mais, cet accord peut-être donné pendant l’audience de conciliation, les époux doivent donner accord pour que ce fondement soit la cause du divorce. C'est a ce moment que le juge vérifie que les époux sont bien d’accord. Le juge pourra prononcer le divorce, et statuera sur les conséquences sans vérifier le consentement des époux. (jugement ou lors de l’OC ?).

L’accord n'est pas rétractable même en cause d’appel.

Effets cf section 4

SO U S S E C T I O N 3   : D I V O R C E P O U R A L T É R A T I O N D É F I N I T I V E D U L I E N C O N J U G A L .

Ce divorce faut suite au divorce pour rupture de la vie commune. Et la le changement de terminologie traduit un changement de philo.

§1  ; L A P H I L O S O P H I E .

CRITIQUE : Demande qui permettait le divorce après 6 ans de séparation ou d’altération des facultés mentales du conjoint. « divorce répudiation » : sans l’accord du conjoint. Prie en considération de ces éléments :   on   avait   posé   des   conditions   strictes :   6ans,   le   demandeur   en   assume   toutes   les conséquences, le devoir de secours subsistait (pension alim même après divorce), conséquence sur le nom de la femme et pour le logement au bénéfice de l’époux défendeur. Enfin, il était prévu que si vraiment,   il   apparaissait  au   juge  que  le  divorce  avait  des  conséquences   trop  grave  pour   l’époux défendeur, le juge pouvait décider de ne pas prononcer le divorce (seule séparation de corps). 1,5% des cas de divorce. Peu utilisé, condition stricte, conséquences très importantes. 

Evolution des mœurs, on considérait que le délai était trop long, assumer totalement les torts= injuste. Le législateur de 2004 a mis en place un délai de 2 ans, le droit commun s’applique pas de total tort pour le demandeur… ca rapproche le mariage du pacs. 

§2  ; L E S R É G I M E .

A   ; L E S C A U S E S .

237 C.civ. : le lien conjugal est définitivement altéré. 

1   ; S É P A R A T I O N P R O L O N G É E

Hypothèse majeure, visée a l’article 238 qui poursuit a la suite de 237 : l'altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux lorsqu’ils vivent séparés depuis 2 ans lors de l’assignation en divorce ; Le contraste avec le droit antérieur est saisissant : on 

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demande l’altération définitif du lien conjugal qui découle de la cessation de communauté de vie qui découle de la séparation de fait depuis deux ans. Réserve : cas ou les époux ont des domiciles distincts, no rupture de la commune.

Le délai de 2ans est compté a rebours a la date de l'assignation. La condition est très souple. Ces 2 ans est un délai préfixe (no suspension ni interrompu ni repris). Hypothèse principale : mais il existe une hypothèse marginale :

2   ; L A D E M A N D E E N D I V O R C E P O U R F A U T E R E J E T É E

En réalité cette possibilité résulte de la combinaison de 238 al 2 et 246 al.2 : lorsqu’un demande en divorce pour faute est présentée, que le demandeur présente pour faute, (reconv altération définitive lien conjugal) ; pour faute exam en 1e si les fautes ne sont pas prouvées, non constatées, dans ce cas le juge va prononcer le divorce sur altération définitive du lien conjugal même si les 2 ans ne sont pas respecté.

B   ; P R O C É D U R E E T E F F E T S .

- Procédure : le législateur de 1975 avait posé des règles précises procéduralement, désormais, ce divorce est soumis au droit commun. Notamment, il n’ y a plus cette clause de dureté.

- Les effets : idem en 1975, le législateur avait pose garantie, désormais, a ce type de divorce s’appliquent les effets de droit commun du divorce contentieux. Quelle que soit la cause, ce sont les mêmes effets : prestation compensatoire par le défendeur (le juge peut en équité le dispenser mais c'est une règle de droit commun, pas spécifique a ce cas). Le demandeur peut être amené a verser des D-I pour les conséquences d’une particulières gravités subi du fait du divorce. (conviction religieuse forte… par exemple.).

SO U S S E C T I O N 4   ; D I V O R C E P O U R F A U T E

Ce divorce, le seul établi en 1884, repris en 1975. Discussion sur son maintien en 2001. 2004 maintenu : lié a l’idée de justice conjugale. Est responsable de la «faillite de l’union ». Divorce pour faute aux torts de l’un, des deux. 

§1 L E S C A U S E S

La loi de 1884 énumerait 3 causes determinees de divorce pour faute

- L’adultère d’un époux

- La condamnation de l'époux afflictive ou infamante

Dans ces deux cas, cetaient des causes peremptoires : le juge ne pouvait que prononcer le divorce. Le juce était lié.

- Les excès, sévices et injures graves.

Cause facultative i.e. : le juge avait un pouvoir d’appréciation pour apprécier la gravité de ces fautes et l’incidence qu’elles avaient sur le line conjugal : justifiait un divorce pour faute ou non.

En 1975, la loi qui reforme le divorce, divorce pour faute maintenu, mais il n'existe plus que 2 causes :

- Cas général : lorsqu’existaient des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des dvr et obligation du mariage imputable au conjoint et rendant intolérable le maintien de la vie commune. Définition par cœur

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Cause facultative, le juge apprécie les élément présentés afin de savoir sils correspondent a la définit

- Cas particulier : Condamnation d'un époux a une peine prévue a l'article 131 -1 Code pénal.  Le juge devait prononcer le divorce contre lui. Infraction constaté  juge prononçait le divorce  SAUF FAUTE DU DEMANDEUR EN DIVORCE POUVAIT JUSTIfier la condamnation.

Cause semi péremptoire, semi facultative. Le juge est obligé de prononcer le divorce sauf preuve d’une faute comportement du demandeur

En 2004 : l’époux condamné ne voit pas forcement le divorce prononcé contre lui. Article 242 : une seule cause.

A   ; L E S C A R A C T È R E S D E L A F A U T E   :

- La faute doit constituer une violation grave ou renouveler des droits et obligation du mariage.

o Critère qualitatif : grave

o Quantitatif : renouvelé (véniel et diversifié)

o Ce n'est pas cumulatif.

- Ces faits constitutifs de la violation… ont été faits pendant le vie commune, mais aussi après bien que séparés de fait. On peut leur reproche une viol°. On peut aussi retenir ces faits pendant l’instance de divorce. La faute doit être imputable a l’un des époux auquel on la reproche. I.e. a contrario lorsque ce fait est accompli par un époux mais ne lui est pas imputable cela ne peut pas être une cause de divorce. Par exemple : hypothèse de la fm : le viol d’une femme. (pas de faute d’infidélité ici) ; le pacte entre les époux (de séparation amiable, de liberté) les pactes ont une incidence : enlève a la violation son aspect fautif. 3) les faits commis sous l’empire de l’altération mentale (faculté mentale gravement altérée… sauf si la pers n'a pas ses facultés mentales parce qu’lle boit : il y a une faute a l'origine de la faute.). 

- La faute doit rendre intolérable le maintien de la vie commune.. Apprécier par le juge, in abstracto. Et in concreto, pour ces époux la. La faute se teinte de subjectivité lanalyse de la faute. On constate que tout repose sur le juge : juge du fond qui apprécie les éléments qui lui sont soumis, la cour de cassation a abandonné tout contrôle…

A cote de ces devoirs, émerge les devoirs de respect, loyauté depuis lajoue du devoir de respect… ce devoir sera ++ invoqué dans un cas  de divorce.. !!!!!

B   ; L E S M O Y E N S D E P R E U V E D E C E T T E F A U T E

Le droit commun de la preuve est applicable : concernant la charge de la preuve. C'est au demandeur de rapporter la preuve de la faute reprochée a son conjoint.

Les modes de preuve :

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- La faute est un fait juridique : rapportée par tout moyen y compris par aveu de la pers fautive : 259 C.civ. 

- analyse biologique comme mode de preuve d’un adultère. 2 des 5 enfants du couple n'étaient pas du mari. Madame a prouver monsieur : preuve de l’adultère…. Civ.1 28 2 2006. La seule limmite : respecter au droit de la vie privée, sous le contrôle de la cedh qui a condamné la Fr parce qu’un compte rendu operatoire qui rendait compte de l’etat alcolisque du mari. La cedh a condmané la fr pour avoir retenu cette preuve car il existait d'autres moyens de preuce car de sorte que ce compte rendu opératoire ….CEDH 10 10 2006.

La matière présente une particularité est un élément intime : imprime une psecificité au mode de preuve ; le législateur l’a pris en compte

- le constat d’aldultère :

peut être prouvée par tout moyen. Cnstat d’hussier. Article 259 -2 C.civ. traite de ce type de preuve précise que ces constats sont possibles mais peuvent être ecarté des dabts s'il y a viol° du domicile ou atteinte à la vie privée. En réalité, c'est possible si autorisé par une juge. (6h du mat’, les amants au lit.). adultere par autre manière : filature des detectives privés. 

Eléments soumis a lappreciation des juges du fond

- la lettre missive :

le courrier en droit commun, on ne peut le présenter comme élément de preuve car il présente un caractère confidentiel il faut laccord du destinataire et de l’auteur.

Les règles sont différentes : on peut produire ces lettres sans les 2 accords malgré l’inviolabilité de la correspondance. Etendu au journal intime qui peut être produit civ. 2e 6 mai 1999 ; et sur les courriels : civ.1 18 mai 2005 ; un mail par téléphone civ1 17 juin 2009. On peut produire ces lettres sans laccord.une limite : on en peut verser au débats des éléments obtenus par fraude i.e. quand on n’intercepte le courrier.OU violence.259-1 C.civ. 

Droit de la preuve> droit au respect de la vie privée nuancé par la loyauté… il est évident qu’il y aura contentieux important : preuve par fraude ? lettre trainait, au fond d’un sac…

- le témoignage : 

recevable sauf celui des descendants. 259 C.civ. pas d’intervention dans la vie privée de leur parents. Vrai quand descendant sont majeurs.. et encore plus mineur. Règles largement vu par la jurisprudence : toute déclaration des descendants (touts les descendants : communs ou non, les conjoints des descendants et concubins, en 2006 a refuse d’admettre le témoignage de l’ex concubin d’un descedant.

C   ; L E S M O Y E N S D E D É F E N S E D O N T D I S P O S E L E F A U T I F D A N S C E C A S D E F I G U R E

Le défendeur dispose de 3 moyens de défense :

- le plus simple : contester les faits qui sont reprochés. Les faits n’existent pas. Les faits ne répondent pas  aux critères de 242 C.civ. 

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- la réconciliation : visée a l'article 244 C.civ. def : c'est lorsque l'époux victime du comportement de son conjoint pardonne a l'époux coupable et que celui-ci accepte le pardon. Le pardon rend irrecevable la demande en divorce pour faute. Il ya des conditions : 

o de l’auteur du pardon, la victime : le pardon doit être volontaire. Le pardon doit être eclairé (donné en connaissance de cause des faits à pardonner). 

o Du cote du pardonné, du fautif : il faut que le pardon ait été accepté : reçu accepté, il en ait resulté une attitude sincere. Volonté de ne pas recommencer. Fin a son incondute. sIl y a réminiscence des faits anterieurs : on pourra invoqué les faits. le pardon est a prouver par tout moyen. D’ordre public.ca peut être présenté pendant l’instance, y compris en appel. Soulevé d’office par le juge ; le juge se garde. 

- La faute du demandeur :

o Il peut sagir d’une défense au fond pour excuser sa propre faute ;  la femme trompe son mari une fois parce que ca fait des mois qu’il l’a trompée. 

o Le défendeur peut faire une demande reconventionnelle en divorce pour faute. 245 al. 2. La faute ne doit pas être post, mais doit répondre au critère de l’article 242 C.civ. ; Le juge peut soulever d’office la faute du demandeur.  A condition de respecter le principe du contradictoire. 245 al. 3. 

§2 L E S P R O C É D U R E S

A   ; L A P R O C É D U R E

Depuis 2004, la procédure du divorce pour faute rejoint un tronc commun procédural. Ce n'est qu’au jour de l'assignation qu’on va donner la cause du divorce sur laquelle on assigne son conjoint. Le défendeur est assigné devant le jf pour faute, la procédure est celle de droit commun.

Les debats ne sont pas publics.

Seul le dispositif du jugement est lu a l’audience. Pas les motifs.

Limites a constater dans les motifs du jugement fait cause de divorce. Protection de l’intimité de la vie privée. Règle 245-1 C.civ.

B   ; E F F E T S

- Le divorce au tort exclusif : prononcé contre un époux coupable que l’on souhaitait sanctionner. (prestation compensatoire, avantage matrimoniaux, pour le second comme il y a réciprocité des torts). 

Cela exclut la sanction de l’un des deux. 

Le législateur de 2004 a voulu déconnecter les causes des conséquences. En conséquence, la distinction précédente (tort exclu et partage) est presque supprimé.

- Pour le divorce prononcé aux torts exclusifs : ce divorce ne présente plus de spécificité quant aux effets. Supprime laspect sanctionnateur. Il existe quand mm une particularité : en matière de 

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prestation compensatoire, le juge peut refuser daccorder une telle prestation au vue de lequité par rapport aux circonstances de la rupture. C'est une hypothèse de 270 al.3 spécifique pour le divorce pour faute

Autre conséquence : allocatioin de D-I au demandeur en réparation des conséquences d'une particulière gravité subi par un époux du fait de la dissolution du mariage. Dans ces deux cas la : 266 C.civ. 

La jurisprudence est stricte sur lallocation de D-I : 1e 7 2009 : Cour de cassation a cassé un arrêt d’appel ; selon Cour de cassation les preuves des éléments de 266 n’étaient pas réunis. 

Pour le divorce aux torts partages :

- no d-i

- prestation compensatoire : reg de droit commun

SE C T I O N 4   ; L E S E F F E T S D U D I V O R C E

Effet essentiel du divorce : c'est la rupture du lien conjugal. Dissol° du lien conjugal. Cette dissol° se traduit dans le domaine patrimonial et matrim.

SO U S S E C T I O N 1 . E F F E T S E X T R A P A T R I M O N I A U X .

Liberté pour lavenir La rupture du mariage va redonner la liberté aux époux pour lavenir. i.e ils ne sont plus tenus l’un envers l'autre dobligation dordre perso (fidélité, communauté dee vie…) ; ils peuvent aller avec un tiers, se remarier (sans délai de viduité). 

Le mariage subsiste pour le passé : c'est cela qui fait la grande différence avec la nullité du mariage. Le divorce n’esr anéanti que pour l’avenir ; 

Rappel 1 : Mariage putatif.

Rappel 2 : règle particulière du nom : qui manif le principe de dissolution du mariage pour l’avenir. Passé dont on doit tenir compte. Le nom bilatéralisé. Normalement, le principe : 264 C.civ : le principe les époux perdent l’usage du nom de leur conjoint. Mais tempérament : il est possible de garder l’usage du nom du conjoint : avec l’accord de ce dernier, soit avec autorisation du juge. Pour les enfants : cf l'autorité parentale. 

SO U S S E C T I O N 2 , L E S E F F E T S P A T R I M O N I A U X   :

Le mariage a évidemment crée entre les époux des effets patrimoniaux même si les patrimoines sont modestes.

Rappel : 3 principes qui gouvernent la matière : 

- la dissociation des causes et conséquences du divorce. Tous les divorces vont produire les mêmes conséquences. 

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- La concentration des effets du divorce dans le temps. ce principe vaut pour la prestation compensatoire (accru en 2000 et 2004) et cela intéresse la liquidation et le partage des intérêts patrimx des époux. 

- la contractualisation, la place laissée aux accords des époux. C'est un gage de bon application du juge. Convention des époux règle les conséquences, si respect des intérêts, le juge valide.

o Même dans les divorces contentieux, la contractualisation est importante ; certes, le réglement des conséquences du divorce appartient au juge, mais le juge va inviter les epoux en cours de procédure a passer des accords qu'il prendra en considération 252-3 C.civ. ; 

o plus particulièrement, pendant l’instance, les époux peuvent passer toute convention pour la liquidation et le mariage du reg mat : 265-2 C.civ. et le législateur de 2004 a assoupli cette exigence : plus nécessaire que les conventions soient notariés (sauf immeuble). 

o Enfin, les époux peuvent faire homologation toute convention pour régler les conséquences du divorce (268)en cours de procédure. 

§1  ; L A L I Q U I D A T I O N D U P A S S É

Cela concerna la liquidation du reg mat et le sort reservé aux avtg mat.

A   ; L I Q U I D A T I O N D U R E G M A T .

Quel que soit le reg mat même en séparation de bien, il existe quand mm un enchevetrement d’intérêts patrimx entre les époux : achats en commun, les dettes communes, mise au service de la famille des biens… 

Cette liquidation est réglementée par droit des reg mat.

Ici, règles spécifiques au divorce : 

Des le stade des mesures provisoires, le juge va anticiper :

Article : 255 9° et 10° :

- 9° : designer un pro qualifier chargé de faire un inventaire estimatif des biens des époux. Et faire des propositions quant au réglement des intérêts pécuniaires des époux. débats : notaire, avocat ? légi : professionnel qualifié  notaire, avocat, commissaire aux comptes..

- 10° : charger un notaire d'élaborer un projet de liquidation du reg mat et un projet de formation des lots à partager. Notaire. 

Ces mesures sont utiles ; cela permet d’anticiper en amont. La loi fait obligation a celui qui demande (assigne) de fournir une proposition de règlement des intérêts pécu et patrimx des époux. 257-2cciv. 

Ensuite, le législateur de 2004 a augmenté les pouvoirs du juge en matière de liquidation du reg mat. 

- Lorsqu’il prononce le divorce, le juge va ordonner la liquidation des intérêts patrimx des époux. 267 C.civ. 

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- il peut aussi prendre un certain nombre de mesure : 

o statuer sur les demandes d’attribution preferentielle de tel ou tel bien, 

o demande de maintien dans l’indivision, 

o le juge peut accorder a l’un ou au deux ou a la demande des 2 une avance sur sa part de communauté ou sur les biens indivis : parce qu’au jour du divorce, de la liquidation, un époux peut avoir besoin dargent, de liquidité… le juge peut lui accorder une avance a faire valoir sur le partage. Le projet de liquidation est précis et fait émerger nombre de difficultés ; le juge peut les trancher. 

En 2004, art 267-1 C.civ., le législateur avait mis en place tout un calendrier pour mettre en place tout une procédure de liquidation du reg mat avec des délais (qui allait jusqu'à un an) pour accélérer la liquidation. La loi 12 mai 2009 a supprimé art 267-1 C.civ.il renvoie au code de procédure civile. La loi a transféré la compétence au jaf de la liquidation des intérêts patrimx des époux qui relevait auparavant du TGI.

La place des accords des époux : l’art 267 C.civ. le juge le fait A DEFAUT DE REGLEMT conventionnel.  

B   ; L E S O R T D E S D O N A T I O N S E T A V A N T A G E S M A T R I M X .

Les avantages matrimx : il résulte du fonctionnement du reg mat choisi et figure dans le contrat de mariage. Bien qui ne devrait pas être en communauté le sera en vertu du contrat de mariage. Règle complexe ; clause d’attribution intégrale de la communauté intégrale au vivant ; une clause qui prévoit une communauté universelle… avantages tirés du contrat de mariage.

En cas de divorce      : loi 2004 a simplifie la question : on coupe le lien entre le prononce du divorce et les conséquences : 265 C.civ. : qui distingue 2 hypothèses : le divorce est sans incidence sur les AM qui prennent effets au cours du mariage, ni sur les donations de biens présents. 

En revanche      : le divorce emporte révocation de plein de droit les AM qui prennent effet lors de la dissolution du mariage. Clause tombe en cas de divorce, de même pour les dispositions a cause de mort que les époux auraient pu s’accorder mutuellement dans le contrat de mariage…

Tempérament      : le législateur réserve la volonté contraire de l'époux qui a consenti. Volonté expressément constaté par le juge lors du prononcé du divorce.  Effet      : rend irrévocable la donation accordée.

265-1 C.civ. : complète la disposition précédente : le divorce est sans incidence sur les droits que l on tire soit de la loi soit des conventions passées avec les tiers.

Il n’y a plus de vocation successorale entre les conjoints. 

§2   ; L ’A M É N A G E M E N T D E L ’A V E N I R .

Attribution de la prestation compensatoire et le logement familial

A   ; L A P R E S T A T I O N C O M P E N S A T O I R E   :

Après la dissolution du mariage, la contribution au aux charges du mariage : no devoir de secours, la prestation compensatoire visée 270 al.2 cc qui précise qu’elle est destinée a compenser autant qu’il 

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est possible la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respective : création d’un appauvrissement, on tend a rendre condition de vie post similaire a celle du mariage.

En 1975 : instituée, elle remplaçait l’ancienne obligation alim (régulière). Principe : le versement d'un capital pourquoi ? Pour réduire le contentieux dans le temps. 

En 1975 : nombre de contentieux, bien que le versement d’un capital était le principe, c'était une rente qui continuait d'être versé (du fait des habitudes, en plus les intéresses étaient fav a une rente : revenu régulier perçu par l’un, pour le débiteur ca lui paraissait plus facile de verser de l’argent régulièrement… fiscalement déduction des revenus quand c'est rente, et non capital ;). Cela générait le problème de la révision. Quand c'est une rente, vient se poser le problème de la révision. En 1975 : in passe les chocs pétrolier, montée du chômage et fluctuation économique, on pensait au mari qui gagnait sa vie, la femme qui avait arrête de travailler pour élever les enfants…. Les idées de 1975 n'étaient plus vraies… d’où révision.

Le législateur en 2000 : 30 juin 2000 prestation compensatoire foyer de contentieux. Lobby des deb de prestation compensatoire qui voulait la voir réviser. 

Loi 2004 : loi affinée donc.

C'est l’avenir qui est envisagée : la nature de la prestation compensatoire, le droit a la prestation, le calcul, l'exécution, la modification, la transmission aux héritiers.

1   ; L A N A T U R E D E L A P R E S T A T I O N C O M P E N S A T I O R E .

Caractère indemnitaire pendant longtemps, une sorte de réparation de la rupture du lien conjugal et donc de ce caractère indemnitaire elle était refusé au conjoint qui avait tous les torts sauf au juge à l’admettre quand même en équité.(Quel que soit le cas de divorce). Il y a une atténuation de ce caractère indemnitaire

Caractère alimentaire, son étendu va dépendre des besoins des créanciers, des ressources du débiteur. Elle est insaisissable, elle n’est pas susceptible de compensation. On ne peut faire de compensation avec une prest alim ou compensatoire. 

Elément qui se distingue de la pension alimentaire :

- Pension alimentaire : rente qui dépend des ressources et beoisns actuels des parties, elle est revisable, 

- sur ces points la prestation compensatoire 

o est un capital et non une rente. 

o En outre, elle tient compte des ressources et besoins actuels et previsibles des époux, 

o elle est en principe forfaitaire et previsible, 

o non suscpetble de révision. 

o Et enfin elle est susceptible de renonciation : divorce par constmt mutuel : on peut y renoncer par la convention, il peut y avoir renonciation mais il faut que la renonciation intervienne après ke jugmt définitif du divorec : apr une transaction. Ces notions peuvent sentremeler. Principe : capital, excption : rente. 

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Les relges qui gouvernent la prestation compensatoire, les parties sont libres den décider autrement dans la convention le juge appreciera… arrêt 1984 civ 2 25janvier. Cette distinction peut parfois devenir plus floue

2   ; L E D R O I T A P R E S T A T I O N C O M P E N S A T O I R E   :

270 al.2 qui précise que le droit de la prestation compensatoire dès lors qu’est caractérise la disparité dans les conditions de vie respctive des époux. Le demandeur doit rapporter les éléments de preuve.. si aucune partie ne le demande, le juge devra les inviter a discuter sur ce point, 1076-1 cpc. Il y a un droit dès lors que l’on remplit les conditions de l'article 270

Tempérament : 270 al.3 : le juge peut refuser la prestation compensatoire alors même que les conditions sont reunies si lequite le commande :

- 1e hypothèse : quel que soit le cas de divorce : le juge peut refuser daccorder prestation compensatoire en fonction des critères visés a l'article 271 C.civ. ces éléments sont pris en considération par la juge pour refuser loctroi dune prestation comp.

- 2nd : pour le seul divorce prononcé pour faiute aux torts exclusif, le juge pourra en equite au regard des circonstances particulière, le juge peut refuser une prestation compensatoire : moraliser la situtation, l'époux fautif serait deplacé, immoral daccorder prestation compensatoire puisqu a l origine de la dissolution. 

3   ; L ' É V A L U A T I O N D E L A P R E S T C O M P E N S A T O I R E

Il faut tenir compte des ressources et besoins actuels mais aussi de leur ampleur dans un avenir prévisible ; cette règle va être précisée par le législateur, loi de 2000 et 2004 se sont a lister nombre d’elements pris en compte pour le juge… les éléments pris en considération :

- La durée du mariage ; évolution de la jurisprudence sur cette question, arrêt de 2006 prise en considération la vie commune antérieure au mariage(en tant que concubin) : prise en ocnsideration de toute cette durée 14 mars 2006 critique véhémente : vie commune de fait… la prestation compensatoire ne sexplique que par le mariage. Revirement : 16 4 2008, on ne tient compte que de la durée du mariage

- L’âge et la santé des époux.

- Leur qualification professionnelle.

- Les conséquences de leur choix professionnel : notamment une suspension dactivité pour elever les enfants, pour aider le conjoint dans une activité pro

- Importance de leur patrimoine. Evaluation au moins sommaire simpose pour le calcul de la prestation compensatoire.

- Droits des époux existants et previsibles.

- Situations respectives en matière de pension de retraite… enumeration n'est pas exhaustive, ni limitative.

Le juge ne prend pas en considération certain élément : 

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- Les sommes qui sont versées au titre de la réparation des accidents du travail et les sommes versées au titre de la compensation d’un handicap 272 al.2 introduit pas loi du 11 2 2005 : ces sommes n’entrent pas en compte pour le calcul de la 28 oct 2009 qui a considéré que l'allocation aux adultes handi devait être prise en considération parce qu’a la diff du droit a compensation, c'est une allocation qui vise a assurer revenu et ne se rattache pas au droit de la compensation d’un handicap. Civ      ;1 28 10 2009.   

- La vocation successoral : celle que l'époux aurait sans doute, ce n'est pas du certain 21 9 2005 civ. 1.

Pour remedir a ce pb le législateur de 2000 a exige des parties, une déclaration sur lhonneur lexactitutde des revenus, ressources, patrimoine et condition de vie 272 C.civ. : on lexige pour la prestation compensatoire. Mais on espere que les parties sy conforme mais cela n'a aucune force contraignante. Même s'il ne la produise pas, ce n'est pas une condition dirrecevabilité Civ 2005 11 janvier.

4   ; L ' E X É C U T I O N D E L A P R E S T A T I O N C O M P E N S A T O I R E .

Le législateur en 2000 et en 2004 a reaffirme av force la prevalence du capital sur la rente. 

A - L E C A P I T A L

la rgle est pose a 270 al.2 C.civ. la prestation compensatoire prend la forme d'un capital dont le montant est fixé par le juge. 

- Versement d’une somme dargent

o Débiteur doit avoir les liquidités

o Il dispose de bien qu’il peut vendre pour obtenir la somme dargent a son ex conjoint.

- Attribution d’un bien en propriété.le débiteur de la prestation compensatoire dispose d'un bien dont il va devoir attrib la propriété a l'autre pour qu il ait un capital

- Droit temporaire, ou viager dusage, d’habitation ou d’usufruit. 274droit viager : attribue tant que le créancier vivradroit d’usage d’habitation : droit duser et dhabiter dans le bien transmis. La propriété reste au débiteur. Il recouvre quand cesse le droit dhab.droit dusufruit : usus : usage, fructus : jouissance, le créancier peut user du bien et en jouir (le donner a bail, le louer…)a la fin, quand le terme est expiré, lusufruit tombe et le bien revient au créancier. 

Le jugement opere cession forcée au profit du créancier de la prestation compensatoire.les pouvoirs du juge sont considerables.tous les biens biens sont susceptibles de faire l'objet de cession forcée (meuble, immeuble. ; bien propre, bien commun, bien personnel, bien indivis.attribution en pleine propriété, critiquée : transfert définitif de la propriété du bien. Critiqué, le législateur est venuu temperer cett possibilité : le législateur exige laccord du débiteur lorsque la cession en pleine propriété de bien qu il aurait reçu par donation ou succession.(conservation des biens dans la famill refait surface.)

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Le versement du ccapital      :  art 275 C.civ.  prévoit la possilité d'un versement fractionné du capital mais un versement uqi ne peut setendre a une période sup a 8 ans. Indexe, 275-1 permet la possibilité de cumuler les 2. Indexation possible.

B - L A P R E S T A T I O N C O M P E N S A T O I R E S O U S F O R M E D U N E R E N T E .

En 200 et 2004, rutpure a la pratique du capital ; la rente est prévu a l'article 276 a titre exceptionnel le juge peut par décision spécialement motivée en raison de l'âge ou de letat de santé du créancier ne lui permettant pas de subvenir a ses besoins fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagere. 

La rente est viagere. Nécessairement, i.e. elle doit être versée pendant toute la dureee de vie du créancier. Le débiteur a le choix entre soi le capital soit une rente a vie… pendant toute la durée de vie du crenacier.

modalité de versement de cette rente 276-1 : fixation d’une rente de manière uniforme mais il est possible de la faire varier par période successive en fonction des ressources du deb et des besoins du créancier (il faut que tout soit prévu a lavance).  Ca ne peut être subordonne a un événement incertain. « En cas de remariage ; on diminue de moitié »= ce n'est pas possible. La rente est indexe pour suivre l'évolution du pric du cout de la vie. 

Précision sur les 2 (K et rente).le législateur de 2004  276 al2 va prévoir la possib de cumuler le versement d’un K et le versement d’une rente. La seule condition : être dans les conditions de l'article 276 C.civ. il prévoit des garantie qu on peut exiger du débiteur (des garanties de versement.). on veut s'assurer que le débiteur s'exécute dans le temps. il peut y avoir un hypothèque légale ou judiciaire : le juge peut demander la constitution d’un gage (bien meuble qui tient lieu de garantie, sûreté réel ; fournir caution : sûreté personnelle : personne a qui on demande de payer en cas de défaillance du débiteur ; souscrire un contrat garantissant le versement de la rente ou capital : système assurantiel : 277 C.civ. )

5   ; L A M O D I F I C A T I O N D E L A P R E S T A T I O N C O M P E N S A T O I R E .

La prestation compensatoire a un caractère forfaitaire et définitive, elle ne peut être demander que pendant l'instance en divorce. Pour autant il a fallu de la souplesse (introduire). Dou possib de la modif.

En 1975,, le législateur était strict.

En 2000 et 2004 : assouplissement, éviter tout foyer de contentieux. Equilibre qu il a fallu instaurer.principe : caractère forf et définitif de la pc, pour autant on va prévoir la possib de modifier les modalités dexecution et la possib de reviser son montant. (2 choses différentes).

A - L A M O D I F I C A T I O N D E S M O D A L I T É S D E X E C U T I O N .

- Prestation compensatoire capital : versement en un trait de temps pas de pb ;versement fractionné : paiement fractinnné revisé/modifié a la demande du débiteur en cas de changement important de sa situation. dans ce cas, le juge peut alors deicider d'un paiement fractionnée supérieur a la durée de 8ans (décision spécialement motivée, exceptionnel ?) 275 al2. 

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la loi permet de mettre fin au versement fractioné ; le débiteur peut se liberer quand il le souhaite du solde du capital : le débiteur va heriter, il va souhaiter mettrre fin au versement de la prestation comp, il va vendre un bien et verser la somme au créancier, le créancier ne pourra sy opposer.le creancer de la prestation compensatoire peut verser le solde du capital du solde indexe après la liquidation du régime mat. 275 al3 et 4 C.civ. 

- Sous forme de rente : le législateur a entendu privi vers le versement d'un capital. En raison de l'âge et sante du créancier, mais il est possible de revenir au versement d'un capital. Le débiteur peut a tout moment saisir le juge pour substituer en tout ou partiede la rente par le versmenet d’un cpaital. 

Le créancier peut solliciter cette subst en tout ou partie s en justifiant de la modif de la situation du débiteur (succession recue.). le juge peut toujours refuser, mais il devra motiver sa décision. 276-4 C.civ. 

B   ; L A R É V I S I O N D U M O N T A N T

Le législateur en 2OOO a entendu donner plus de souplesse mais dans des limites tracees, cela ne concerne que les rentes, le capital est versé une fois pour toute.la révision du montant ne concerne que la rente. reviser le montant est possible 

- revisé  (elle ne peut se faire qu’a la baisse ; on ne peut augmenter une prestation compensatoire.)

- suspendu, pendant un moment on suspend le versement de la rente, il reprend plus tard (pendant le chômage par exemple).

- supp 

condition : en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de lune ou l'autre partie (276-3 C.civ.)

- chômage

- survenance de charge nouvelle.

Situation du créancier :

- remarier ?

décision doit être motivée par un changement important ;..

pour les divorce par consentement mutuel ; il est possible de modif cette convention par une nouvelle convention ce qu il avait initialement prévu.prévoir une clause de révision qui permet au juge de reviser la prestation compensatoire en cas de changment important 279 C.civ. al3il est possible qu ils recourent au possibilité de droit commun.

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6   ; L A T R A N S M I S S I O N D E L A P R E S T A T I O N C O M P E N S A T O I R E .

Epoux débiteur qui meurt avant le créancier.la prest compensatoire est transmise aux héritiers…le législateur a repensé la question problematique. Solution dequilibre. la mort de lepx deb le paiement de la prestation compensatoire quelle quen soit la forme est prelevée sur la succ°.  (forme : K ou rente.). la paiemnt de la prestation compensatoire va être supporté par tous les héritiers qui ne sont pas personnellement tenu dans la lim de lactif succal. I.e. ca sera preleve sur les biens de la succ°. Comment ca s'opère : la prestation compensatoire s'opère sur les biens des héritiers univ ou a titre universel (héritier qui reçoivent une part du patrimoine ou l’entier patrimoinre.). sic ela ne suffit pas, la prestation compensatoire peut être prise sur les héritier a titre particulier (qui ne reçoivent qu’un bien de la succ.). on va payer la prestation comp sur les biens transmis a titre univ puis ensuite a titre particulier (on va proportionnellement réduire les legs particuliers !!!! ) sauf si le de cujus en a décide autrement (le défunt aura pu dire que le legs particulier soit accordé en priorité sur  les autres.) 

C'est transmis et lim a lactif succ.souci : conduire a ce qu'il y ait des relations de versement entre les héritiers et le débiteur. Cela peut se prolonger dans le temps. pour éviter ca : 280 al2 C.civ. ; prévoit que la pc payable de manière echelonné fait du solde un règlement immédiatement exigible (solde indexe.). on arrête lechelonnement. Ce solde sera règle sur la succ°. De même si = rente, on lui substitue un capital immédiatement exigible. N'a pas vocation a se prolonge dans le temsp.pension de reversion : diminution de la prestation compensatoire par rapport a la pension de reversion due.

Toutefois, souplesse :loi 2004 a permis aux héritiers de demander le maintien des modalités de règlement fixé initialement. Dans ces cas, ils deveinnent personnellement tenu de ce versement du K ou de la rente. Pension de reversion peuvent être utilisé pour faire baisser le montant .ils deviennent débiteur et peuvent aussi faire valoir les modalités de révision. 

B   ; L E L O G E M E N T F A M I L I A L .

C’est le logement qui abrité la famille. Pendant le mariage, ce logement a une protection particulière. Ces droits des époux sur le logement peuvent être divers :

- locataire

- propriétaier (1 ou 2).

Règle particulière en matière de divorce :

- Si le logement était loué par lun des conjoints : le juge peut décider que le bail sera attribué a l'autre en fonction d’intérêts sociaux (prof dans les locaux) ; intérêts familiaux (enfants – no changement d'un cadre de vie 1751 C.civ.).

- Si limmeuble est propriété :

o Immeuble bien commun : le logement peut être attribué a l’un ou l'autre époux.

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o Immeuble propriété d'un seul époux : le logement était la propriété de lun avant le mariage ; le bien est un bien dont lun a herité pendant le mariage. Bien personnel ; le juge peut obliger le propriétaire a consentir un bail a son ex conjoint. Condition : si l'autre conjoint exerce l'autorité parentake sur les enfants, ou chezzz qui a été fixe la résidence habituelle des enfants. Bail forcé.

SO U S S E C T I O N 3   ; L A D A T E D E S E F F E T S D U D I V O R C E .

La date a laquelle prendront effet les effets du divorce.les effets du divorce ne se passent pas en instant unique ; on parle de triple instant de leffet du divorce. on distingue la date des effets entre les époux, entre les tiers.

§1D A T E D E S E F F E T S E N T R E L E S É P O U X .

- Dissolution du lien conjgall'article 260 retient : la décision passée en force de chose jugée. La jugement n'est pls possible de voie de recours. A ce moment, qu il y a dissolution du lien conjugal : obligations cessent (fidelité), remariage, cessation de la vocation succ (si décès avant la fin des delais de recours, l'autre herite.).

- Pour les autre effets matrimoniaux : dissolution du reg mat ?

o Divorce contentieux : 262 -1 C.civ. : la date a retenir c'est la date de non conciliation. On arrête la situation patrimonial des époux. C'est la qu on stoppe la situation patrimonial pour la liquider. On remonte a cette date car c'est a cette date que les époux resident séparément ; les biens ne sentremelent plus trop a cette date. tous les biens acquis par les époux le sont a titre personnel, a titre propre.tempérament est prévu :  a la demande de lun des époux le juge peut fixer les effets du jugement a la date ou ils ont cesse de cohabiter ou de collaborer.  Super retroactivité : on peut remonter encore plus avant : cessation de cohabitation (bien avant la non conciliation.). on permet deviter la fraude (dilapide les biens de lun , portant préjudice a l'autre. )la jouissance du logement conjugal/familial conserve un caractère gratuit jusqu a lordonnace de non conciliation. Lindemnite doccupation ne sera du qu a ce moment sauf décision contraire du juge. le législateur prévoit une règle pour remédier au comportement frauduleux de lun des époux (pour protéger l'autre), article 262-2 C.civ. toute obligation contractée par lun des époux a la charge de la communauté, toute alienation de biens communs faite par lun des epouxpost a la requête initiale sera déclarée nul s'il est prouver qu il y a fraude au droit du conjoint.  Ca complete le dispositif.retroagir la date des effets a lordo ; tout acte pourra être nul si fait en fraude des droits du cjt.

o Consentement mutuel Divorce gracieux : effet patrimoine se produisent a lhomologation de la convention. Sauf si les époux en ont disposé autrement 

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§2E F F E T A L 'É G A R D D E S T I E R S   :

article 262 dispose que le jugement est opposable au tiers  (pour les biens des époux.) dès lors que les formalites de publicités sont accomplis : mention en marge de lacte de letat civil : de lacte de naissance, de lacte de mariage.

_____________________

1e janv 2005 vigueur, le droit positif du divorce (loi 2004). la question : cette reforme est elle pérenne ? debats depuis 2005 : aller encore plus loin au droit du divorce.Eric Woert a emis l'idée dune dejudiciarisation du divorce ? divorce devant notaire avec certaine conditions… « divorce facile » (sans enfants ;..) ; les avocats ne sont pas daccord ; mais surtout ils ont invoqué qu on en revenait a un système de justice privée. On ne peut faire un parallele devant un OEC et un divorce devant un OEC (notaire). Même par consentement mutuel, il y a une situation dechec qui peut donner lieu a des pressions. C'est au juge de vérifier que les intérêts des époux et des enfants sont respectées même si pas denfant ou que le patrimoine est modeste. Dati a voulu y mettre un terme, un mois après, commission Guinchard qui a réfléchi a la question notamment. Ccl° le 30 6 2008, rejet d'un divorce dejudiciarisé. A suivre. 

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C H A P I T R E 3   ; L E S S É P A R A T I O N S .

Situation intermédiaire entre le mariage et le veuvage (dissolution.) ; situation ou il ny a qu un seul relachement. La situation la plus organisée : la séparation de corps. La situation la moins organisée : la séparation de fait.

SE C T I O N 1   ; L A S É P A R A T I O N D E C O R P S

La SC est la situation de 2 époux qui ont été dispense par le juge de vivre, autorisé par le juege a vivre séparément, pour autant la mariage est maintenu. C’est une institution vivante encore pratiquee, pratique stable. La proportion entre SC et divorce. Institution ancienne :

- Droit canonique et ancien droit : connue et pratiquée ; pas de divorce mais on admettait cette porte ouverte ; ca ne met pas en cause lindissolubilité du mariage. L homme et la femme demeure mariage.

- Droit intermédiaire : revo : supp de la SC

- 1804 : restauration de la SC. 

Au cours du XXe siècle : « divorce des catho », aujourd'hui « anti chambre d’un divorce ».  préambule au divorce. 

Cas, effet, cessation.

§1  ; L E S C A S D E S É P A R A T I O N D E C O R P S .

296 C.civ. qui dispose que la séparation de corps peut être demande par lun des époux dans les mêmes cas et dans les mêmes conditions que le divorce. Il y a une séparation de corps par consentement mutuel, acceptée, pour alt def du lien conjugal, pour faute.pour toutes les conditions on se réfère au divorce. Sauf qu on se réfère a une SC.Même règle procédurale.renvoi aux fins de non recevoir.renvoi aux croisements des divorces. 

§2 L E S E F F E T S D E L A S É P A R A T I O N D E C O R P S .

A   ; L E R A P P R O C H E M E N T A V E C L E M A R I A G E   :

- 299 C.civ. précise que la séparation de corps ne dissout pas le mariage.  Mariage est maintenu. Epoux conserve le droit dutiliser le droit duser du nom de son mari. Toutefois, le jugement de séparation de corps peut le lui interdire (ou jugement ulterieur). 300 C.civ. (principe et tempérament sont inversés). 

- Epoux sont tenus du devoir de fidelité. Ils ne peuvent pas tromper le conjoint même en cas de séparation de corps. Juge du fond souples : adultere admis comme cause de divorce (faute ; faute commise pendant la sc.) faute cause facultative. Les fautes alleguees = 242 C.civ. le juge s edemande si c'est une faute cause du divorce.

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- Devoir de secours et dassistance : 303 C.civ.  le devoir va se réalisé en période de crise ; no cohabitation. L'assistance devient une pension alimentaire : pension fixée en fonction en fonction des ressources et besoins actuels des parties. Pension revisable, en fonction de l'évolution des ressources et de ces besoins. S'exécute sous forme dune rente. Tempérament sous forme d'un capital. On ne peut y renoncer. Assure la susbistance de lun ou l'autre des époux. Pension alim est due mais on appliqe les règles générale s de la pension alim : le juge peut en dispenser a son deb lorsque le créancier aurait manque gravement a ses obligations  a son égard (faute du créancier ; juge refuse le versement mais la faute fait 207 al2 C.civ. règle de droit commun)

- Reg mat : susbsistance du RM ; converti automatiquement en séparation de biens. (si communauté, la SC entraine la séparation de biens : la date, on se place au jour de la date de non conciliation, voire avant… 302 C.civ. )

B   ; A F F I N I T É A V E C L E D I V O R C E .

299 C.civ. : si la sc ne dissout pas le mariage, 

- la cohabitation disparait. Les époux ne sont plus obligés de cohabiter. 

- Le sort des donations et AM serint règles comme en matière de divorce ;

- Possibilité de demander des D-I 266 ou 1382 C.civ. 

- Vication succ subsite entre les conjoints MAIS le législateur précis equ pour les SC par consenetment mutuel, il est possible de retenir une renonciation aux droits successoraux (301 C.civ. ) la sc se rapproche d’un divorce.)

§3  ; L A C E S S A T I O N D E L A S É P A R A T I O N D E C O R P S

- Décès de l’un des conjoint. Dissolution plus généralement le mariage.

- Séparation de corps peut cesser par la reprise de la vie commune. 305 C.civ. entre les époux, aucune condition de forme, aucune exigence, mais pour être opposable aux tiers, il faut qu elle soit constaté par acte notarié soit faire l'objet dune déclaration a lOEC. Publicité va être faite en marge des actes de naissance, de mariage. A ce moment, a l'égard des tiers, il y aura reminiscence du mariage effacement des effets de la sc, sous une réserve, subsistera la séparation de biens. Il est loisible aux époux de changer de rm (1388 C.civ. ?. ??)

- Conversion en divorce. Hypothèse ou lun ou l'autre des epx va solliciter après  un certain temps la conversion automatique de la sc en divorce pour les mêmes faits que ceux qui ont justif la séparation de corps. La cause de spa de corps va devenir cause du divorce : 308 C.civ.  Il ny ayra pas une nouvelle procédure, on distingue selon qu on est en hypothèse dune séparation de coprs contentieuse :

o Contentieux : conversion de la sc en divorce au bout de deux ans. Sc a duré 2 ans. Le juge est obligé de la prononcé. On ne reexamine pas la cause c'est la même

o Consenemten mutuel ; il est possibel de convertir en divorce, il faut une demande conjointe. Parce que la séparation de corps repose sur laccord des époux. 306 et 307 C.civ. conversion automatique de la sc en divorce.

- Une demande en divorce : c'est une autre procédure. Plus precisement, le divorce va être demandé pour des faits autres que pour ceux qui ont justif la sc. 

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o Divorce pour faute : violation de devoir et obligation découlant du mariage pendant la sc.

o Divorce pour alt def du lien conjugal :2ans de séparation le conjoitn qui aura accepté sc par convention mutuel, no accord pour divorce, il va intente une nouvelle procédure : divorce pour alt def du lien conjugal. 

o Divorce accepté : nouvelle procédure, 

o Divorce par consentemnt mutuel alors qu on aurait eu une sc contentieuse. 

307 al1 dans tous les cas de sc, la sc peut être « converti » par une demande en divorce par consenemt mutuel.

SE C T I O N 2   ; L A S É P A R A T I O N D E F A I T .

La séparation qui n'est pas réglementée. Ce n'est pas une institution. Pas reglemente de manière globale. Il s'agit dune situation de fait qui a vocation de rester hors du droit, neanmoins, s'il ny a pas de statue, en certianes circonstances il y a embryon dorganisation juridique ; 

§1  ; L A D É F I N I T I O N D E L A SF

SF est une situation de fait qui suppose 2 éléments, élément lateriel, intentionnel

- Intentionnel : intention des époux de ne plus vivre ensemble durant une période durable

- Matériel : absence de cohabitation.

- Ces 2 éléments sont cumulatifs. 

§2  ; O R G A N I S A T I O N D E L A S F .

Il ne s'agit pas dune institution, en certaine circ le droit va être appelé a en connaitre : 

- Soit conventionnel. Convention de pacte de séparation amiable ; les époux se dispensent de la communauté et aménage la situation en résultant (enfants,…), ces pactes sont nuls pour lavenir et se soustraire aux obligations du mariage. Ces pactes ont effets pour le passé ; ces pactes enlèvent aux faits reprochés leur caractère fautif et ces pactes vont être pris en considération par le juge pour régler la situation (contractualisation de la rupture.).

- Soit judiciaire. La SF peut être aussi en certaine circonstance organisée par le juge. Comment ? on peut toujours demander au juge dhomologuer une convention qui concerne les enfants (l'autorité des enfants. 373-2-7 C.civ. 

o Autor parentale

o Allocation pour l'enfant. 

o Meusre urgente dans la convention, pour vivre séparément. Mesures pour permettre de depasser la crise 217,, 219….. (220 -1 ). 

Organisation dans le cadre dune procédure de divorce : autorisation de vivre separelent ( des ordo de non conciliation) et prise de msure provisoire qui vont udrer tout le temps de l'instance, 258 C.civ. permettre au jueg de statuer sur autorité par sur CCM et sur resid de la famille. Embryon dorg dune séparation de fait. Amenagement de la SF, precurseur au divorce.

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SF sera amenagée ou lun des conjoints va subir une violence. Le jugge pourra autoriser a résider séparément ; possibilité de demander de cohabiter séparément : le juge statue sur CCM et sur autor par … ce n'est pas une autoristion pérenne. Dans les 4 mois il faut une demande en divorce sinon devient caduque. 

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TITRE 2 ; LES UNIONS HORS MARIAGE . Réalité qui a toujours exite et qui a pris une importance extreme. Il y a quelque 1àaine dannee : 2 à 3 % des unions, aujourd'hui : 15% des unions en 2000. nombre des naissances hors mariage augmentent => famille hors mariage (hors cadre juridique du mariage.). ces unions hors mariage correspondent a des realités différentes :

- Concubinage par ideologie (rejet du mariage)

- Concubinage contraint. ( lun des 2 est déjà marié)

- Concubinage juvenile.

- Concubinage 

Concubinage ou union libre. UL => élément intentionnel (vivre ensemeble, union qu on peut facielement rompre. ) ces UL ont toujours existe, leur appréhension par le droit a varié. Sous le droit romain, on connaissait le « concubina ». le droit intermédiaire ne s'est pas prononcé clairement, en 1804 C.civ. : indifference a l'égard du lunion libre. 

Napoléon 1e consul : les concubins se passent de la loi, la loi se desinteresse d’eux

Neanmoins, au cours du XXe s, prise en consideraiton de la situation, on nap as instauré un statut mas pris en compte pour des raison dhumanité ou dequité. Il sagissait de faire aussi en sorte que le concubinage ne soit pas fav par rapport au mariage. 

Loi 15 nov 1999 pose une defintion du concubinage 515-8 définition légale  La loi du 15 nov 1999 a bouleversé le schéma familial. Création aussi du PACS (pacte civil de solidarité.). statut alternatif, autre mode de conjugalité, pose problème de conjugalité.

En présence de 3 types dunions. 

C H A P I T R E 1   ; L E C O N C U B I N A G E .

SE C T I O N 1  ; D É F I N I T I O N D U C O N C U B I N A G E

Pendant longtemps le conçu n'était pas def par la loi, les tribunaux cernaient la notion. En fonction de la question a traité il retenait une élément de définition  différent.. toutefois, il y avait une constante imposée par la Cour de cassation : elle precisait qu’au-delà, lunion ne concernait que lunion d'un homme et dune femme ; la Cour de cassation considérait que le conçu était lombre portée du mariage. Cette solution posée : Soc 11 7 1989, Civ3 17 12 1997, ce qui emportait des csq importantes, csq que pour les conçu hetero sex. Les couples homo n'étaient pas concernés (sauf disposition légale contraire ;..).

Polemique : reconnaissance des couples homo.

Les couples homo ont demande la reconnaissance dune union ouverte pour eux. La loi 15 11 1999 a fait les 2 : définition du conçu 515-8 le conçu est une union de fait caracterisé par une vie commune presentant un caractère de stab et contiinuité entre 2 personnes de sex différent ou demm sex qui vivent en couple. ….

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84

Le concub concerne les couple hetero qu’homo. Ca résulte dune manœuvre senatorial, contre le pacs, ouverture de la définition du concub. 

Le concub se caractérise par une vie commune stable et continue. Elément de fait soumis a lappreciation souveraines des juges du fond le législateur n'a rien dit quant a la lpreuve.

Droit commun de la preuve : fait = preuve par tout moyen. Certificat de concub qui peuvent être delivré en mairie. Preuve de la situation de concub pour produire certains effets.

SE C T I O N 2  ; E F F E T D U C O N C U B

Le droit n'a fait que poser une définition. Jamais de statut du concub ; des dispositions traitent de manière eparse du concub ; 

Prise en compte ponctuel de la situation du concub : entre les parties, et a l'égard des tiers.

§1  ; E F F E T S E N T R E C O N C U B .

A   ; P E N D A N T P E N D A N T L E C O N C U B .

Aucun effet sur letat des personnes :

- Nom

- Solidarité.

Il nentraien aucune obligation de celles du mariage :

- No devoir de fidelité

- No devoir de communauté de vie

Mm si labsence de telle circonstance sera prise en considération sur le fondemnt de 515-8 C.civ.  la violation de tel devoir (circonstance) peut entrainer le rejet de l'idée de concub, rejet de la def de concub susceptible de produire certains effets.

- No devoir de secours, d’assistance

- No régime primaire, no CCM (au charge de l’union ici), chacun expose les frais, pas de recours contre l'autre

- No solidarité ménagère

- No vocation successorale. 

C'est une situation de fait. Dans les faits vont se faire enchevetrement patrimonial, que faire quand le concub cesse et qu il fait faire les comptes.

B   ; L A F I N D U C O N C U B

- Décès de lun deux

- Volonté unilatérale de lun, sans qu aucune reproche de rupture ne soit possible. D-I peuvent être alloués (circonstances de la rupture –rappel des fiançailles)

- No effet pour lavenir

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o No prestation compensatoire

o No décision sur le logement

o Le juge peyut retenir un obligation naturelle (morale, devoir de conscience, no susceptible dexecution  forcée, si une personne a reconnu avoir une obligation nat et lexecuté, on ne peut demander le remboursement des sommes versées. ). Idem s'il a fait une promesse : novation de loblig nat en obligation civile : si promesse, alors il devra lexecuter

- Régler le passé :

o Les concub reprennent chacun leur bien. Savoir ce qui est a chacun est délicat, sans preuve, le bien est en indivision entre les deux, il devra ettre partagé. C'est bien par bien qu on va trancher quand il y a litige. Pour régler cette situation, c'est compliqué de faire les comptes : société créée de fait (société créée de fait : 2 personnes au moins (seulement) se sont comporté comme des associés sans avoir volonté de constituer une société. On a eu lidée de lappliquer au concub :

Apports de lun de l'autre

Nature bien

Numeraire argent

Industrie travail

Intention de participer au benef et aux pertes

Affectio societatis (volonté de se comporter comme des associé.) i.e. mener a bien un projet commun

Partager les profits, attributions preferentielles de biens… le cconcub n'est pas une logique societaire. Arrêt 20 1 2010 a rejete la société crée de fait

o Enrichissement snas cause pour permettre dindemniser lun qui a apporter 24 9 2008  civ1e ; indemniser celui qui aurait par son travail enrichit l'autre.

Rien n'est prévu pour les concub eux même ; ils vont se consentir legs donations (ils sont consid comme des tiers… ). Il ny a plus de restriction : concub aldulterin civ1 3 2 1999, reaffirmé 29 1 2002. Donation au concub est possible même si lun des conçub est engagé dans une autre relation

§2  ; E F F E T A L 'É G A R D D E S T I E R S

Concub benefique au concub. Et inversement : invocable par les tiers contre eux.

A   ; L E S B É N É F I C E S D U C O N C U B .

Le concub n'est pas pris en compte par le droit fiscal. Parfois c'est avantageux : certaines prestations socilaes plafonnées. 

Droit social : prestation ouverte aux concubin 

En droit civil : bail, situation de concubin. Continuation du bail au profit du concubin.

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En matière de responsabilité un concubin peut réparer la réparation du préjudice par ricochet. Le concubin peut demander D-I pour mort ou blessures graves de son concubin. Les PMA sont ouvertes aux concubin. Avantages 

B   ; L E S C H A R G E S D U C O N C U B I N A G E

I.e. le situation ou le concubin se retourne contre les concubins. Fausse apparence de mariage, la solidarité ménagère sera possible au profit des tiers. Les tiers ont cru sur l’apparence faire affaire a des gens mariés. Les tiers se sont trompés, et tout le monde aurait pu être trompé. Dans la même idée de charge, on a étendu en matière social des dispositions (prestation sociales perdues en cas de remariage, si concubin : on perd aussi prestation sociale.).

Enfin la jurisprudence est ++ encline de prendre en compte la situation des besoin et ressources des parties en présence. On prend en considération la situation du concubin : prise en considération des ressources en matière social.

Aussi en matière civil : prise en considération que le créancier vit en situation de concubin avec une personne très fortunée. Personne qui pourra verser plus au débiteur. 

CHAPITRE 2  ; L A P A C S .

Pacs est un statut offert au couple non marié pour reglementer leur union. C'est une autre forme de conjugalité que le mariage. pAcs introduit par loi du 15 nov 1999 et régit par les articles 515-1 à -7 C.civ. donc dispositions dans le livre des personnes.. Important car a la lecture de -1 on découvre que le pacs est un contrat : ambigüité : c'est une convention et pour autant c’est un mode de conjugalité.

Genèse du pacs : adoption 1999 a été precedé d’un débat. Revendication pour reconnaissance de lunion et d'un certain statut. Le législateur n’a eu de cesse d’insister pour le contrat pour reglementer les intérêts matériels. Si ce n'est que pour cela, alors on peut louvrir a des amis, a des frères et sœurs, l’ouvrir largement… le législateur a interdit un pacs entre frere et sœur, il a exige un couple (même homo). Il s'agit d’un statut qui vise a reglementer la vie d'un couple. Ambigüité evidente en 1999 : contrat et mode de conjugalité de l'autre. Quelque temps après, cette loi a été faite a la va vite, et fallait la reprendre : loi 23 juin 2006 qui modifia la loi du 1999 (dans lindifference générale). Alors que ce n'a pas été qu un ajustement de règle. Ca renforcait le cote mode de conjugalité et a rapproché le pacs du mariage. Mariage de plus en plus fragile. 

La reforme du 23 6 2006, vigueur 1 1 2007. 

Les stats :

- 1999 : 6151 pacs conclus

- 2005 : 60500 pacs

- 2008 : 144716 pacs

94% de ces pacs conclus par couple hetero.

Conclusion, effet, dissolution du pacs. 

Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010 

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87

SE C T I O N 1   ; L A C O N C L U S I O N D U P A C S .

Examen des conditions de fond et les conditions de forme

§1  ; C O N D I T I O N D E F O N D

A   ; C O N D I T I O N S D ’ O R D R E P H Y S I O L O G I Q U E

Article 515-1 C.civ. qui dispose que le pacs contrat conclus par 2 pers phys majeur de sexe différent ou de même sexe pour organiser leur vie commune. 

Il faut 

- 2 personnes physiques.

- Couple hetero ou homo.

- Personne majeure : les mineurs ne peuvent conclure un pacs.les incapables 461 et 462 C.civ :

o En curatelle : un majeur peut conclure un pacs avec l'assistance de son curateur. Il l’assiste pendant la conclusion .

o En tutelle : conclusion d’un pacs avec autor° du CF ou a défaut du Jles futurs partenaires sont auditionnés.avis des parents, de l’entourge des intéresses.autor° fait que le tuteur assiste le majeur lors de la signature du pacs.

B   ; C O N D I T I O N D ’ O R D R E P S Y C H O .

Contrat, 

- Accord des deux intéressés. Le Conseil Constitutionnel a précisé que toutes les règles des droits des contrats s’appliquaient au pacs. 

o Existence du consentement

Absence de consentement

Vice de consentement

Erreur

Violence

Dol retenable ici (pas comme le mariage.)

C   ; C O N D I T I O N D ’ O R D R E S O C I O L O G I Q U E .

Transposition des règles du mariage :

- Règle relative a la prohibition de la polygamie, polyandrie. 

o 515-2 C.civ. précise dans 2° : no pacs entre 2 personnes dont l’autre est dans les liens du mariage avec une autre personne. Pas de double union. 

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si un partenaire du pacs conclu veut se marier, cela dissout le pacs.ces règles sappliquent mariage avec un tiers ou entre les pacsés.

o Pas s de pacs avec une personne qui a déjà conclu un pacs 3° 515-2

Règle établie , a défaut nullité.

- Inceste.

o 515-2 1° C.civ. : on ne peut conclure de pacs entre ascdt, descdt en ligne directe, entre alliés en ligne directe, entre collateraux (3e degré inclu).

o Pas d’empêchement : c'est categorique, pas de possibilité de conclure un pacs.

Règle établie a peine de nullité

§2  ; C O N D I T I O N S D E F O R M E .

Reformée en 2006 dans un optique de simplification et de meilleure information des tiers.

A   ; L E S C O N D I T I O N S D E F O R M E S T R I C T O S E N S U .

515-3 C.civ. : le pacs est une convention signée par les parties.  Acte écrit a peine de nullité.

- Par acte authentique

- Par acte sous seing privé

Une fois cette convention signée, établie, elle fait l’objet d’une déclaration au greffe du tribunal d’instance. Mode de conjugalité => publication au greffe. (no OEC pour ne pas aviver la polemique a l'égard du mariage.). exigence a peine de nullité du pacs. 

- Il faut être présent. 

Il nauront qu a être présent, l'assistance n'est pas requise. Pour le déclarer ils peuvent le faire seul… (pas besoin de la personne dassistance.)

- Greffe du TI dans le ressort duquel est située la résidence commune, voire a défaut ou du lieu qu ils entendent choisir.

Les parties vont voir le greffe et produire soit loriginal, soit une expedition (si passé par acte authentique.). Il doivent présenter des pièces justif de leur identité, présenter des pièces qui presentent l’absence des empêchements (no mariage, pas d’inceste …). Au vu de ces pièces, le greffier enregistre ou non le pacs : il vérifie que les conditions légales sont remplies. Mission de contrôle. Si les conditions sont reunies : il inscrit la déclaration sur un registre, il date et vise loriginal et la restitue aux interessés. Si les conditions de l’enregistrement ne sont pas reunies 515-2 C.civ. le greffier va refuser d’enregistrer le pacs ; cette décision de rejet est enregistree. On peut contester cette décision : devant le Président du TGI qui statue en la forme des référés. Ce sont les conditions de forme stricto sensu.

B   ; L A P U B L I C I T É , L E S C O N D I T I O N S D E P U B L I C I T É .

515-3 C.civ.  précise qu’une fois le pacs enregistre, le greffier doit faire procéder au mesures de publicité. Le greffier avise l’OEC sans délai du lieu de naissance des 2 intéressés.  Et ce sont ces OEC qui feront mention en marge des actes de naissance du pacs enregistré. Avec indication de l’identité 

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de l’autre personne. Ces règles sont applicables en cas de modification du pacs (écrit, remise au greffe ou LRAR du TI qui enregistre, et procède aux mesures de pub.). 

SE C T I O N 2   ; L E S E F F E T S D U P A C S .

§1   ; L E S E F F E T S C I V I L S . ( P A S S O C I A L N I F I S C A L . ) L E S E F F E T S P E R S O N N E L S

A   ; E F F E T S D U M A R I A G E E C A R T É S .

Le pacs nemporte pas de conséquence sur :

- Le nom de famille

- Nationalité

- Filiation et autorité parentale. Ouverture sur couple homo, on ne peut leur faire emporter des effets sur ce sujet pour éviter polemique.

- Le devoir de fidelité. Il n'est pas mentionné. Pas de devoir de fidelité. Conseil Constitutionnel : on peut raisonner par analogie avec le contrat : 1134 al.3 C.civ. dispose que les conv légalement formée doivent être exécutée de BF. Article 1135 C.civ. aux termes duquel les conventions obligent non seuelemtn a ce qui est exprime mais encore a ttes les suites que lequite lusage ou la loi donne a lobligation d’après sa nature. (obligation, aux suites dictées par lusage et lequite). Infidélité : sanctionné par la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle… (fondement général. )allocation du D-I .

B   ; E F F E T S D U M A R I A G E A D A P T É S .

- Il s’agit du devoir de communauté de vie. solution discutée sous 1999, communauté de vie = communauté de lit, et communauté de toit ? loi 2006 modif 515-4 C.civ. dispose que les partenaires s’engagent a une vie commune. (lit, toit, vie). 

- Loi 2006 impose une devoir d’assistance : 515-4 les partenaires s’engagent a une assistance réciproque. 

Devoirs imperatifs, d’OP. pas possible de lecarter par le pacte (une clause.). volation = responsabilité contractuelle. 

§2  ; L E S E F F E T S P A T R I M O N I A U X .

Les règles mises en place presentent analogie avec les règles du mariage et régime matrimonial. Pour letudier on distingue régime primaire et régime matrimonial.

A   ; L E S R U D I M E N T S D ' U N R É G I M E P R I M A I R E .

- « CCM » : Article 515.4 dispose que les partenaires sengagent a une aide matérielle et le législateur de 2006 précise que la fixation de laide est  fixé dans convention : le législateur affirme , si rien n'est prévu, aide proportionnel aux facultés respectives des époux. Analogie evidente par loi du 12 mai 2009 (simplification du droit.) compétence du JAF en la matière, 213 -3 COJ : le JAF est compétent pour la CCM et du pacs. En deduire ? toute la jurisprudence pourra sappliquer a laide materielle en matière de pacs. Même régime. En cas de violation responsabilité contractuelle.

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- 515-4 solidarité menagere; les partenaires sont tenus solidairement a l'égard des tiers des dettes contractés par lun d’eux pour les besoin de la vie courante. Besoin de la vie courante, ce n'est pas l’entretien du ménage. Ecarte la solidarité ménagère pour les dépenses manifestement excessive. 

- Loi 2006 515-5 C.civ. : autonomie mobilière : le partenaire qui detient individuellement un bien meuble est reputé a l'égard des tiers de bonne foiavoir le pouvoir de faire seul un acte d’administration, de jouissance et de disposition. 

B   ; L E S R U D I M E N T S D E R É G I M E M A T R I M O N I A L .

1   ; L A S O L U T I O N L É G A L E .

515-5 C.civ. suivant lequel chacun des partenaires conserve ladm°, jouissance,   libred dispos° de ses biens personnels. Chacun d eux reste seul tenu des dettes personnelles nees avant ou pendant le pacs. (sous réserve de l hypothèse de la solidarité ménagère de vie courante.). chacun ses biens, chacun ses dettes.  (séparation de biens. ). Il faudra apporter la preuve propriété qu on a de son bien. Prorpieté entachée équivoque. Pourtant la loi précise que chacun des partenaires doit prouver la propriété il peut le faire par tout moyen. Dès lors il aura tout pouvoir sur les biens, et les dettes y afferentes. Sans cette preuve, le bien est reputer appartenir indivisement a chacun pour moitié (en indivision.). dans cette impossibilité de preuve : indivision. C'est ce meca que le législateur laisse aux parties quand elle envisage de régler les problemes patrimoniaux.

2 . A M E N A G E M E N T C O N V E N T I O N N E L

Le législateur  a prévu la possibt pour les partenaires de faire disposition différentes : 515-5-1 C.civ. cette disposition prévoit que les partenaires peuvent dans la convention (initiale ou modif) de soumettre certains biens a lindivision. (et que ce ne sois pas une règle palliative en cas d’absence de preuve.). 

Pour les biens acquis ensemble ou séparément a comter l’enregistrement des conventions. Ces biens seront reputés indivis pour moitié. 

Même s'il ont contribué a lachat de manière illegale, même si un seul l’a achete… 

Exception : 515-5-2 C.civ. précise qu un nombre de biens sont exclus  (no indivision)

- Les deniers percus par chacun les partenaires.

- Biens crées et leurs accessoires. Œuvre…

- Biens a caractère personnel.  vetement. 

- Les biens ou portion de biens qui ont été acquis a laide de deniers qui appartenait a lun des partenaires avait acquis avant l’enregistrement de la convetion. Même si ces biens sont acquis après.

- Acquis a laide de deniers reçu par donation ou succession.  (intuitu personae… ). 

Pour ces deux categories (dernières) lemploi de deniers reçu par succession ou acquis anterieurement, precision que l’acquisition est permise grâce a de tel deniers. Sans precision, le bien sera indivis. 

- Les portions de biens acquis a titre de licitation (partage), donation, succession. 

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515-5-3 C.civ., le législateur indivision conventionnelle classique. Chacun des partenaires est gérant et peut exercer les pouvoirs d'un gérant, cette gestion va durer le temps du pacs. Les parties peuvent décider  de maintenir l’indivision en cas de dissolution du pacs. (indivision pouvant a un moment donné être desavantageux pour les personnes qui deceident de dissoudre le pacs).

3   ; L E S E F F E T S   :

515-3-1 précise les dates des effets du pacs.

- Entre les parties :

o Des l’enregistrement de la convention, la conclusion du pacs ne vaut rien.

- Vis a vis des tiers

o Publicité accomplie

En cas de dissolution, mêmes règles. 

SE C T I O N 3   ; D I S S O L U T I O N D U P A C S   ;

Place intermédiaire entre le concubinage et le mariage. 

700 000 conclus, 90 000 dissouts

§1  ; L E S C A S D E D I S S O L U T I O N .

515-7 C.civ. 

- Par la mort de l’un des partenaires.

- Par le mariage de l’un des partenaires, voire par les partenaires entre eux.

L’OEC va informer le greffe du TI du lieu denregistrement du décès, du mariage pour que publicité soit faite…

- Dissout par la volonté des partenaires

o Déclaration conjointe : ils vont remettre au greffe du TI ou par LRAR une déclaration conjointe de la rupture du pacs. 

o Déclaration unilatérale : il le signifie à l’autre. Une copie de signification doit être remise ou adressé par LRAR au greffe du lieu de domicile. 

o 461 et 462 pour les majeurs incapables : 

Curatelle : assistance du curateur pour la signification en cas de déclaration unilatérale. Aussi assister pour liquidation des intérêts patrimoniaux.

Tutelle : conjointe ou unilatérale. Rupture possible. Signification faite par le tuteur qui represente le majeur en tutelle. tuteur représente majeur dans liquidation des intérêt patrimoniaux.tuteur peut aussi demander unilatéralement demander la rupture du pacs (acte grave qui demande autorisation au CF ou JT => audition des intéresses et avis des proches. )

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Dans toutes ces hypothèse : le greffier enregistre la dissolution en informe les intéresses et l’OEC pour que publicité soit faite

§2  ; E F F E T S D E L A D I S S O L U T I O N .

La date de ces effets ?

515-7 C.civ. on distingue 2 situations : en cas de décès du mariage, la rupture se produit a la date de l’événement : au jour du décès au jour du mariage.

dune dissolution par volonté :

- Partie : par enregistrement

- Tiers : publicité.

Fin au obligations extra patrimoniales.

Effets patrimoniaux : echevetrement d’intérêts , va falloir demeler la situation. + difficile  par rapport a la durée.

Liberté contractuelle : 515-7 C.civ. les partenaires procedent eux mêmes a la liquid des droits et obligations résultant pour eux du pacs.  Le juge va intervenir pour trancher la liquidation : le juge compétent est le JAF (loi mai 2009). Le législateur a apporte quelques precisions : le juge peut tenir compte de la réparation du dommage eventuellement subi. La rupture n'est pas fautive, les circonstances peuvent être fautives… (abus, faute… ). Allocation de 1382 C.civ. (dél.) selon le Conseil Constitutionnel. 

Autre precision (loi 2006), évaluation des créances entre partenaires. Cette évaluation se fait par rapport 1469 C.civ. (recompenses…). Il est possible de prévoir une solution différente, en outre ces créances peuvent être compensé par les avantages que leur titulaire a retiré de la vie commune. La loi précise qu’en réalité : notamment en ne contribuant pas a hauteur de ses compétences aux dettes contractées pour la vie courante. 2 partenaires : pas de contribution pendant vie courante a hauteur de ses revenus. (compensation…). Apparait laide materielle fixée lors de la vie du pacs.

disposition en matière de partage des biens : on a repris dans 515-6 C.civ. : renvoi a un nombre de disposition pour attribution preferentielle de tel ou tel bien. (en fonction d’intérêt sociaux, …). Attribution pref peut être faite a lamiable ou décide par le juge. 

Enfin, en cas de dissolution par décès, la parteniare survivant peut solliciter la jouissance gratuite du logement pendant un an ou du bail pendant un an (bail payé par succession du défunt…). 

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PARTIE 2 : L’ENFANTL’enfant vient du latin INFANS i.e. l'enfant en bas âge. Cet enfant se definti par sa conditin juridique. L’enfant a besoin d'être protege. Incapable de protéger ses intérêts. De sorte que le droit etablit un statut particulier pour établir cette protection. Il se définit par sa lignée, dans sa lignée : i.e. par rapport aux liens de parenté. Depuis toujours. Le droit s’est intéressé a la filiation de l’enfant. 

Pendant longtemps, ce sont des consideraitons institutionnelles dictaient les règles en matière de filiation (minorité, la filiation.). le pater familias conferait toute puissance devait assurer la protection des enfants. 

TITRE 1 ; LA FILIATION DU MINEUR .Reconnaissance par le droit de la filiation. Il faudrait consid que la filiation juridique n'est que le decalque de la filiation biologique. (père – mère / geniteur – genitrice. => en réalité c'est plus compliqué.)De tout temps,  le droit a tenu compte a cote de la vérité biologique, la vérité sociologique. Au delà même de cela, le droit a pris en considération des filiations electives ou fictives : filiation charnelle, biologique, adoptive (volonté). Mais si cette distinction valait une 1(aine dannee, au delà des relations charnelles et adoptive, il y a aussi les procreations medicalement assistées (considérations elective s’entremelent…). 

SOUS TITRE 1 ; LA FILIATION PAR PROCREATION CHARNELLE .Traditionnellement le droit distinguait parmi les enfants légitimes (issus du mariage), naturelle(hors mariage, simple/adultérin). réforme loi carbonnier 1972. Vérité biologique de la filiation. Principe d’egalité entre les enfants. 19821993Distinction qui a disparu en ordo 4 7 2005. Ratifié par loi 16 janvier 2009. Contenu, reforme ambitieuse a entraine une refonte complete de la matière. Mais le gouvernement a quand même était prudent. 

- On n'a pas touché a laccouchement sous X, recherche des origines, PMA, l homoparentée…  

- par ses objectifs : la reforme a cherché a simplif et harmoniser les solutions tant en ce qui concerne la forme et le fond. 

- Quant au fond : réduction des actions. Harmonisation quant aux conditions de mise en œuvre.

Principes genéraux de l’ordo :

- Idée degalité des filiations (unique filiation. Suppression de la légitimation)

- Idée de sécurité. Eviter la remise en cause plus tardivement. Stabiliser les choses. 

On ne peut faire abstraction du mode de conjugalité des parents (il existe des règles selon que les parents soient mariés ou non.)… 

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Simplifié mais pas aussi simple, en matière de filiation on ne peut faire toujours simple, il y a des arbitrages a trancher. Le législateur ne peut pas tout prévoir… pour mener a bien cette étude :

Règles générales, filiation non contentieuse, filiation non contentieuse.

C H A P I T R E 1   ; L E S R È G L E S G É N É R A L E S D E L A F I L I A T I O N .

SE C T I O N 1 È R E P R E U V E E T P R É S O M P T I O N

Vérité biologique : preuve des liens de sang unissant l’enfant a sa mère a son père : présomption.

- Mère : C'est la femme qui accouche qui est la mère. Fait juridique qui ne soulève pas de problematique.

- Père : plus complexe. Il faut l’induire de la naissance. Il faut connaitre la date de la conception. Et pour connaitre la date, on remonte la date de l’enfant. La legi a posé des règles pour regir cette difficulté. 

Vérité sociologique : vecu des intéresses, au regard de la façon de vivre, tel enfant est celui de telle ou telle personne. On s’attache a ce que l’on appelle la possession d’etat d’enfant qui s’induit d’un nombre d’élément. 

§1  ; D A T E D E L A C O N C E P T I O N .

Date on peut la connaitre… la loi pose des règles. Elle part d'un fait connu : la naissance, et elle va endeduire la date de la conception. 2 présomptions qui sont de ++ précise :

- Délimiter une période approximative.

- Le moment exact de la naissance de l’enfant.

A   ; L A P É R I O D E L É G A L E D E C O N C E P T I O N .

Dapres 311 al.1 : l'enfant est conçu du 300e et 180e avant la naissance. Presque entre 6 et 10 mois de grossesse. Dans cette période se trouve la date de conception de l’enfant (disposition de 1804). En 1804 c'était une présomption irrefragable (enfant nécessairement conçu pendant cette période). En 1972, les médecins ont affirmé qu on ne pouvait écarter des situation marginale : d’où présomption rendue simple. (possible de rapporter la preuve contraire par tous moyens.)

B   ; L A D A T E P R É C I S E D E L A C O N C E P T I O N .

Probabilité médicale : naissance 270 à 280e jour après conception. 

La jurisprudence ne s'est pas fondée la dessus, elle se fonde sur l’intérêt de l’enfant 311 al. 2 : conception presume avoir eu lieu pendant cette période suivant ce qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant (omni meliore memento). 

Exemple : bénéfice d’un capital décès. (conçu avant décès oui, après non.). cette règle appliquée par la jurisprudence avant 1972. Reprise en 1972 qui a précise qu’il était possible de rapporter la preuve contraire. 

Reprise en 2005.

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§2  ; L A P O S S E S S I O N D ’É T A T .

La pe consiste en l'exercice de fait des avantages et des charges d’un état indépendamment de savoir si on n’est ou non titulaire de cet état. Pe rencontrée pour la preuve du mariage. Ca joue un rôle marginale.

Mais en matière de filiation, cela a un rôle important : on part d’un fait connu (manière de vivre des interessés.) on en déduit un fait inconnu – la filiation. La plupart du temps ca correspondra. En pareil cas, la loi accorde de l’importance a la vérité sociologique même parfois au point d’empêcher les liens de sang d'être établi.

La PE voit son rôle accru aujourd'hui : 1982 (loi 25 6 => preuve de la filiation naturelle.) ; rôle accru par jurisprudence. Consacrée par lordo du 25 7 2005.

A   ; L E S É L É M E N T S D E L A P E

311-1 et -2 C.civ. 

- 311-1 C.civ. pose la définition de la PE : reunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parentée entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir. Sur la liste de ces faits : inversé par rapport a 72 :

o Le traitement : le tractatus. Manière dont l’enfant est traité par ses parents et la manière dont l’enfant les considère. Comportements. Pourvoi a l’entretien, a l’éducation de l’enfant… ?

o La réputation :la fama. Manière dont les relations entre les intéresses sont percus par l’entourage, l’administration, la société. Unis par un lien de filiation est il considéré??

o Le nom : le nomen. Le nom peut reveler une filiation. 

D’autres éléments pourront être pris en compte. Ce sont les éléments principaux… les juges du fond doivent s’attacher aux éléments significatifs. La PE peut être anténatal : important dans l’hypothèse ou les parents ne sont pas mariés : décès lorsque la femme est enceinte.  La jurisprudence PIRONI coureur automobile s’est tué alors que sa femme était enceinte (tout le monde savait qu il se comportait comme un père).

B   ; L E S C A R A C T È R E S D E L A P E

311-2 C.civ. ; la PE doit être constituér et doit être

- Paisible : pas être entachée de violence.

- Publique : la PE ne doit pas être clandestine. Ne doit pas être cachée aux yeux des tiers. Cf FAMA

- Continue : ca nimplique pas des relations constantes. Il suffit que les intéresses aient des comportements habituels entre parents – enfants. On nexige pas de constance. On nexige pas que la PE existe des la naissance (tomber amoureux d’une femme enceinte.). Elle n’est pas obligee de persister (l’un peut être décédé, il ne se voit plus.)

- Non équivoque : PE équivoque ? 2 hommes qui soccupent d'un enfant.  Qui est le père ? 

Consécration de la jurisprudence. De ces caractères.

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SE C T I O N 2   ; I N T E R D I C T I O N D ’ I N T E R D I R E L A F I L I A T I O N .

Le droit de la filiation est libéralisé. (Lorsque les parents ne sont pas mariés…). Mais il existe des hypothèse ou n’existe pas de possibilité detablir filiation :

- Enfant qui n’est pas né vivant et viable : 318 C.civ. aucune action n'est recue quant a la filiation d’un enfant qui n'est pas né viable. (enfant mort-né). L’enfant n’a pas de personnalité juridique, donc la question de la filiation ne s’explique pas. On ne peut dresser d’acte d’état civil. Filiation ne peut être établie.

- L’enfant incestueux 310-2 cci ; s'il existe entre père et mère de l'enfant l’un des empêchements a mariage prévu aux article 161 et 162, la filiation déjà établie a l'égard de l’un il est interdit detablir la filiation a l’égard de l’autre une filiation par quel que moyen que ce soit. 

o cela ne concerne : relation ascendant-descendant, frere-sœur. 

o Inceste obsolu non susceptible d'être lève par dispense. La mère pourra établir la filiation ou le père, peu importe le premier à l’établir, peu importe le mode de filiation (détourner le mode par la filiation. La Cour de cassation a décide que ce n'était pas possible : 6 janvier 2004. ). Pourquoi cette règle ? règle contestée, mais justification : protéger l’enfant (ne pas dire que l’enfant est incestueux), la conséquence de la prohibition de l’inceste. 

o Sanction : nullité absolue, irrecevabilité d’une demande en justice pour reconnaitre la filiation.

- La femme qui accouche en demandant que le secret de son admission et de son identité. Hypothèse d’accouchement sous X. hypothèse admise par 326 C.civ. autorisé par CEDH audievre contre France : droit au accès aux origines. La CEDH n'a pas condamné la Fr, législation depuis 2002 qui permettait dacceder aux origines depuis… (conseil national aux origines personnelles.) enfant né sous X pourra demander a rencontrer sa mère. Mère devra donner son accord. Possibilité de donner accord pour la rencontre plus tardivement. Système qui permet la levée du secret. Au départ, aucune incidence  la loi du 8 janvier 1993 précise a 325 C.civ. que cette circonstances faisait obstacle a l'action en recherche de maternité : 326 C.civ. i.e. si la femme a accouché sous X  pas possible de faire une action. La mère pouvait toujours reconnaitre son enfant. Elle pouvait le faire de manière non contentieuse mais ne pouvait ... maintenu en 2005, la loi 2009 (16 janvier 2009) supprime cette interdiction : désormais : pas de FDNR a l’action en recherche de paternité. Enfant sera pupille et immatriculé, puis adopté, enfant une fois placé ne peut plus établir lien de sang. Pour être complet : jurisprudence récente. Parler du père de l'enfant qui va naitre sous X, le père voudrait prendre en charge l'enfant, d’où problème pour établir la naissance : le père peut reconnaitre avant l’accouchement. Hors difficile puisque pas de nom (nom disparait complétement), s'il essaye de reconnaitre après il va être oblige de dire le lieu d’accouchement, si pas de mère => difficile de raccorder la filiation sans la mère… s’écoule du temps, entre temps, immatriculé, interdiction d’établir la filiation… 62-1 C.civ. (22 1 2002) si transcription de la reco patern s’avère impossible du fait du secret de son identité opposé par la mère le père peut en informer le procureur de la République celui-ci procède a la recherche des 

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dates et lieux d’établissement de l’acte reconnaissance de l’enfant. Espèce récente : pour les grands parents. Cour de cassation 8 7 2009.

- Interdiction d’établir temporaire : existence dune autre filiation antérieurement établie. 4 juillet 2005, tant que n'est pas contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle a ‘établissement qui viendrait la contredire (le principe chronologique…). Instauré par ordo de 2005 pour éviter conflit de filiation.

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C H A P I T R E 2 , L A F I L I A T I O N N O N C O N T E N T I E U S E .

Mode normal detabl de la filiation. Hypothèse que les parents soient maries ou non. En2006, 8 enfants sur 10 nes de parents non mariés voyaient leur filiation établie de façon non contentieuse. Le nombre de naissance hors mariage s’est accru. En 2009, 53% des naissances seraient eds naissances hors mariage.

Comment s établie la filiation NC : la filiation est légalement établie par leffet de la loi, par la reconnaissance volontaire ou par la pe constatée par acte de notoriété. Le chap 2 titre 7 du livre 1 du C.civ. (310-1). Consacré a la FNC : une section par notion (légal, volonté, pe).

SE C T I O N 1   ; L A F É T A B L I E P A R L ’E F F E T D E L A L O I .

§1   ; F A L 'É G A R D D E L A M È R E .

C'est l'article 311-25 C.civ. qui prévoit ce typdetablissemet. F par la désignation de celle-ci dans lacte de naissance de l’enfant. La loi précise les circonstances dans lesquelles la filiation est établie. 

A   ; L A R È G L E .

Il faut la préciser, en réalité la preuve de la materité dune femme, suppose 2 éléments :

- Que la femme ait accouché.

- L'enfant soit bien celui dont elle a accouché. Plus délicat de savoir si celui qui se prevaut de la F est bien la personne dont a accouché la femme. 

On va presumer que l'enfant qui se prevaut de lacte de naissance est bien celui dont la femme a accouche. Par ce raccourci, la mention du nom dans lacte de naissance du nom de la mère vaut F. Cette déclaration de naissance ne suscite pas beaucoup de difficulté (établie dans les 3 jours de lacc ; par le père ; par l’OEC qui se deplace dans les cliniques parfois.) mention de lacte relatives a l'enfant (sexe, prénom, nom, d'autres mentions relatives a lacc date lheure lieude naissance, et les parents mère et père)

B   ; L A P O R T É E D E L A R È G L E .

La portée était modifiée par l'ordonnance du 4 juillet 2005. Avant 2005 : mode de F usuelle pour la famille légitime. Moyen detablir la F a l'égard dune femme mariée. Extension de la règle a toutes les femmes. (on ne distingue pas selon que la mère est mariee ou non…). Pourquoi letendre ? parce qu on a fait valoir évolution sociologique en la manière. La femme souhaite établir sa F a legar de l'enfant, c'est naturel. C'était dautant plus nécessaire car avant il y avait effet pervere : la plupart des femmes non mariées ignoraient cette circonstance, les femmes pensaient qu elles avaient établi la F avec l’enfant. 

Ordonnace 2005 : c'est le mode usuel de la reco de la F m.

§2 L A F I L I A T I O N P A T E R N E L L E . FP

Lordo va traiter de la présomption de paternité, présomption maintenue même si elle peut être écartée dans certaines situations.

A   ; L E P R I N C I P E D E L A P R É S O M P T I O N D E P A T E R N I T É .

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Cette présomption est posée a l'article 312 C.civ. en vertu duquel : l'enfant conçu ou ne pendant le mariage a pour père le mari. 

Présomption très ancienne, remonte au droit romain (pater is est..). cela signifie que dès lors que la femme est mariée, que le nom du père figure dans lacte de naissance, ce mari est présumé être le père de l'enfant. Il y aura un déplacement de l'objet de la preuve. De la mention dune femme marié on va deduire la FP de l'enfant du mari. A contrario si la filiation de la mère tombre, la FP tombe aussi = c'est lindivisibilité des F°. la filiation rattache en même temps a la femme et a son mari.

1   ; F O N D E M E N T D E L A R È G L E .

Fondement longuement discuté. on va appliquer cette présomption alors que les parents ne sont pas encore mariés. A l'inverse, on va exclure la présomption alors même que les époux sont toujours tenus d'un devoirs de fidelité, de cohabitation. ( en procédure de divorce  pas de pres de paternité alors que les époux ne sont pas encore officiellement divorcés).

Les présomptions découlent du mariage lui même. Finalement en se mariant, l homme accepte les enfants naissant de son épouse. Aveu de paternité de l'enfant de l’épouse. (these : Colin debut du XXe ). 

Pourquoi conserver en 2005 ? tout simplement, parce que c'est une règle de simplification considérable. (difficile detablir qui est le père… les procedes techniques seraient une atteinte aux liberté indiv.) trouver d'autres maoyens detablir la filiation. Instrument de simplification, ca repose sur le plerum que fit (maj des cas).

Distinctin persistantte cependant : Cela ne sapplique pas pour les hommes non mariés. Le concubin, lunion libre est lunion de personnes dont on ne veut que le droit sen mele. Donc on ne peut imposer de formalités qui ne veut pas se soumettre au droit.

2   ; L E D O M A I N E D ' A P P L I C A T I O N D E L A R È G L E .

Article 312, lenfnat conçu ou ne pendant le mariage voit sappliquer la présomption de paternité ; 3 catégorie denfant concernés :

- Enfant conçu et ne dans le mariage.

- Les enfants concus avant mais nés dans le mariage. Homme qui épouse femme enceinte

- Enfant conçu pendant le mariage mais qui naissent après dissolution du mariage. Si sont concus après dissolution du mariage, la présomption ne fonctionnera pas. La présomption de pater ne fonctionne plus lorsque l’enfant nait plus de 300 jours après dissolution du mariage. Sous réserve de rapporter la preuve contraire (grossesse a duré très longtemps.).

Les choses sont un peu plus compliquées : les exclusions.

B   ; L E S E X C L U S I O N D E L A P R É S O M P T I O N D E P A T E R N I T É P . P

Loi 16 janv 2009 ;alors que dans le domaine de 313, on écarte P.P

1 . L E S H Y P O T H È S E D E X C L U S I O N S D E L A P . P

- La séparation légale des parents. La P.P va être écartée quand l'enfant est conçu lors de l'instance en divorce, ou sepration de corps. Précisément, elle est écartée lorsque l'enfant est né plus de 300 jours après soit la date de lordo de non conciliation, ou après la date de lhomologation de la 

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convention reglant les conséquences du divorce ou alors de lhomol visant les mesures provisoire de l'article 250-2. Né moins de 180 jours depuis le rejet définitif de la demande ou de la reconciliation. 

A connaitre, savoir appliquer : deux éléments cumulatifs :

- Enfant né plus de 300 jours après homol (conv definitiv, conv des mesures provisoires). Après cette date les époux ne sont ptenus du devoir de communauté, donc on peut doute que les enfants soient nes des œuvres du mari. No P.P

- Il faut aussi qu il soit ne moins de 180 jours après le rejet def de la demande ou de la reconciliation. Les époux ne divorce pas ne se sc pas. Le juge rejete leur demande. Ou les époux se reconcilient. On n'est plus dans une période de séparation légale. Mais si les enfants sont nes moins de 180 de ces événement, ont été concus avant. Moins de 180 jours = conçu pendant la période de présomption légale.

2e hypothèse : il s agit d’une séparation de fait : 313 C.civ. qui précise que la pres de pat lorsque lacte de naissance ne désigne pas le mari en qualité de père. Une femme marié accouche sous nom de jeune fille ( le couple est séparation de fait, le couple ne sentend plus, lenfnat peut ne pas être celui du mari). 

2   ; I L Y A R É T A B L I S S E M E N T D E P L E I N D R O I T D E L A P . P .

Dans ces 2 hypothèse ou la P.P est ecarté, elle peut être retablie de plein droit :

- Silenfant a la pe a l'égard du mari. 

- S il n'a pas de F° établie a l'égard d'un tiers. 

Pour que la P.P soit rétablir de plien droit, il faut 2 conditions. Il faut la pe a l'égard du mari i.e. le mari se comporte comme le père de l'enfant. Dans ce cas, le P.P. est retablie parce que l'enfant est né de ses œuvres (peut-être) ; au delà de la vérité biologique, on considère que si l'homme se comporte comme père elle est retabloe (au nom du paix de la famille on ne va pas perturbe cette paix même si cela ne correspond pas a la vérité bio (il n'est pas le vrai père)– encore faut il que le vrai père nait pas établi la F°…-  si un autre père etablit la F° : contestation de la F° a l'égard du tiers (délai pour agir prescrit ?) principe chronologique avant de solliciter la rétablissement de la P.P.

Dans ces 2 conditions dexclusion il est possible d'agir en justice pour faire rétablir la P.P. (action contentieuse…). 

SE C T I O N 2   ; L A R E C O N N A I S S A N C E

316 C.civ. ordo 2005

Lorsque la F° n'est pas prévu section 1 (par la loi), alors elle peut letre par une reco de pater ou de mater faite avant ou après la naissance. Il est précise que la reco netablit la F° qu a l'égard de son auteur. I.e. qu a l'égard de l'auteur de la reco (divisibilité des filiations.). 

§ 1 C H A M P D ' A P P L I C A T I O N D E L A R E C O

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Domaine était large car mode de F° lorsque les couples n'étaient pas mariés. Depuis 2005, cela sapplique que les personnes soient mariés ou non.

316 : la reco peut se faire avant ou après la naissance.

A   ; L A R E C O M A T E R E T P A T E R .

1   ; L A M È R E .

- La mère non mariée : aujourd'hui c'est toujours un moyen pour les meres non mariees detablir la F° 311-25 permet de mettre leur nom dans lacte de naissance. Le nombre de reco mater va donc diminuer… ce mode detablissement va aussi fonctionner 

- pour les femmes mariées. Idée « surprenante. », les femmes mariées etablissent F° dans lacte de naissance, ca fait jouer la pres de pater. Permettre au femm mariée detablir la F° par reco : il semble que la F° soit divisible. Seule leur F° est établie. Pas de conséquences quant a la filiation pater. On laisse une ooption entre les mains de la femme mariéee : établir la F° de son mari OU non.  Finalement le sort de la filiation pater est dans les mains de la mère. Il y a un intérêt a permettre cela : hypothèse etroite de laccouchement sous X. le nom de mère n'est pas dans lacte de naissance. La mère souhaite recup l'enfant après et établir la filiation… (avant 2004 action en justice.). la mère mariée qui se repend peut établir F° par simple reco. Revenir sur cet acte, c'est marginale. (reco avant adoption…)

2   ; L E P È R E

On distingue selon la sitation matrim des pères.

Mode normal detablissement de la F° des hommes non marié.

- Reconnaissance, morde normal, quand le père n'est pas marié.

- La situation du père marié ; le père marié peut établir la F) par reco (a supposer.). l’intérêt ? puisque p.P. situation utile : 

o tout d'abord hhypo ou la P.P est ecarté (séparation de fait, séparation légale. – mais il y a mode de rétablissement de pleine droit, ou action en justice ; dou sous loi 1972 no établissement pas reco car il disposait de disposition leagle il n'avait pas besoin de recourir a la reco. civ19 6 1994). Ordonnance 4 juillet 2005, une circulaire intervenu : reco ouverte aux hommes mariés. La loi 16 2 2009 : article 315 C.civ. qui prévoit que dans cette situation qu'il est permis de reconnaitre l'enfant.  (ne pas oublier cette possibilité pour le père marié detablir l'enfant). 

o La deuxième hypothèse : la femme samuse a etablir la F° par reco. Faut permettre au père detablir lui même sa F° (non contentieuse). 

o Enfin 3e hypothèse : la mère netablit pas sa F° (refus, ou accouche sous X), la P.P. ne oue pas même si la femme est mariée. Il est utils que le père/mari puisse établir la F°. l'enfant ne sera rattaché a sa mère (secret identité preservé). 

B   ; R E C O A V A N T O U A P R È S L A N A I S S A N C E .

L'article 316 C.civ.

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La loi en 2005 a consacré une solution tradi : reco ante natale. Et de manière générale on peut reco un enfant avant sa naissance. Ce qui peut suscite des difficultés… ce n'est pas une hypothèse rare : 58% reco antenatale. 

- Traducction anticiper de la joie de la naissance. 

- Accouchement sous X. 

- Le décès avant naissance. Si le père décédé avant la naissance, la F° sera établie.

Le législateur permet d établir la F° d’un enfant décédé.  Mais ce n'est pas interdit par le législateur (F° possible d’un enfant décédé).

§2  ;L E S C O N D I T I O N S D E L A R E C O N N A I S S A N C E .

Ambroise colin qui au début du XXe siècle a degagé les 2 sens de la reco. La reco est l'aveu d'un fait passé (entretien une relation charnelle a l'égard de l'homme). La « reco confession. ». c'est aussi un engagement pour lavenir. L'engagement de faire entrer lendant dans sa famille la « reco admission ».  – a connaitre les 2- 

Le rôle de la volonté est primordiale, essentielle pour la reco.

Formalisme pour que celui qu manif cette volonté soit pleinement conscience de lacte.

A   ; C O N D I T I O N D E F O N D

La reco est une manif de volonté, acte personnel, volonté personnelle de la reco qui doit être exprimée/ la reco doit emaner de la personne elle même. Il est possible que ce soit un mandataire (mandat spécial , précise ce que le mandataire peut faire.) et soit donné par acte authentique. 

Elle n'a pas besoin des parents, un parend peut reconnaitre l’enfant.

Une personne en tutelle ou curatelle n'a pas besoin des organes de représentation, dassistance 458. C'est le mineur, lincapa majeur (intervention dans un itnervalle de lucidité.).

Manif de volonté doit être réelle.

La manif doit etr elibre et éclairée. La volontée ne doit pas être entaché d'un vice de consentment. I.e. ne doit être entaché par lerreur, le dol ou la violence. On oblige quelque un a reco l'enfant, la reco ne sera pas vvalable nullité relative-demandee par son auteur.)

Annulée sauf si l'auteur de la reco a confirmé la reco. (après cessation de la violence). Réticence des juges, on ne peut revenir sur cette manif de volonté : deviendrai revocable. Ce qui n'est pas souhaitable.

B   ; L E S C O N D I T I O N S D E F O R M E

Ces condito=ions de forme sont poses pour prtoeger l'auteur de la reco (conscience de l'auteur  de lacte passé.) formalisme important en matière de contentieux , conferer date certaine a la reco.

La reco doit être faite dans lacte de naissance par acte reçu par OEC soit par tout autre acte authentique. A chaque fois, cet acte va être daté, cet acte aura date certaine, authenticité de la reco. Les différentes fomes qu peut prendre la reco :

- Se fait par déclaration reçu par lOEC

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o Déclaration speciale au moment de lacte de naissance

o Par acte separé de lacte de naissance. 

o mention porté en marge de lacte de naissance.  En marge de lacte de décès si l'enfant est décédé ; la loi 5 7 1996 : avise l'autre parent. La F° de la mère est établie, la mère est averti quae lorsque le père etablit la F° lOEC informe par LRAR. 

Iil informe le procureur de la rep, fait procéder au diligence utile pour que la mère soit informée de la reco du père. C'est le premier cas de figure. A noter : manif de volonté, récemment, la cour de cass : reco emanait d'un actde décès. Civ.1 14 janvier 2009 refusant dadmettre une reco dans lacte de décès.

Acte authentique devant notaire : linteret : cette reco peut ne pas sortir du bureau du notaire. Par contrat de mariage. 

La reco doit avoir lieu en déclaration en justice l intéresse va reconnaitre de manière non contentieuse sa filiation (action en rech de mater ou pater.) 

Sans formalisme : nullité ;reco doit comporter nombre de mention. Renseignement relatifs a l'auteur de la reco, domicile des renseignements concernant l'enfant. En 2002, le législateur a donne une solennité de la reco (reco envers l'enfant ; sengage envers l'enfant, lors de letablissmt de la recon, faut faire la lecture a l'article 311-1 et 311-2.)

§3  ; L A P O R T É E D E L A R E C O .

La reco va établir lien de filiation entre l'auteur et l'enfant. Elle constate un liend e f° pre existant. Elle aura un effet déclaratif. Conséquences importantes : puisque c'est un acte déclaration, il y a toujours eu filiation, cette reco aura un effet rétroactif. Retroagir au jour de la conception de l'enfant. Important : si l'enfant est décédé et qu il a des biens, qu une succ a été liquidé, il faut reliquider la succ. De même lobligation dentretien : du au jour de la naissance, la mère peut lui demander le rembourement de frais non assumé dans l’intervalle. Limite : théorie de l’apparence : reconnaissance par âge adulte (enfant marié mineur, autorisation de sa mère pour se marier, le père revient après le mariage… on applique la théorie de lapparence.). un acte déclaratif, rétroactif, un acte oppposable erga omners (opposable a tous.) tous doivent respecter cette F°. acte irrevocable. I.e. une fois sa volonté manif, on ne peut la retracter. On ne peut plus établir la filiation. En revanche, on peut contester la F° etablit pas reco. (cela ne corresp pas a la vérité biio ; on conteste la F° ;conteste que la F° est non conforme au lien de sang). Faut la preuve qu on n'est pas le père de l'enfant. (en France, il y a une tradition : reco de complaisance : c'est le fait pour un homme depouser une femme ; reconnaissance des enfants de cette femme. Quelque années plus tard arrivent les diificultés : il ne pourra pas revoquer, mais pourra agir en justice pour contester la F°.). Reco de complaisance que les delais sont brefs, les enfants deviennent les siens  a vie. lefficacite de la reco va être limitée. 

Pourquoi limitée ? parce qu on ne la connait pas (celle devant notaire, qui reste secrete). Resurgit au moment de la succession ; parce qu on ne pourra pas recoller la f° des femmes qui ont accouché sous X (père qui veut etbalir la f°). 

SE C T I O N 3   : 3 E M O D E D E T A B L I S S E M E N T   : L A F° P A R P E .

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La pe va jouer un rôle important. Rétablissement de la pe  (rôle pe ? rôle une situation fragilisée). Ici, le rôle de la pe comme permettant detablir la filiation a l'égard de l'enfant. Rôle admis sous le droit antérieur (1982 etablissment f° / pe dans les familles naturelles ; aujourd'hui plus de distinction).

§1  ; L E R Ô L E D E L A P O S S E S S I O N D E T A T .

- Etablir une F° ; mode marginal. (reco ou acte etat civ.) si AEC ne sont pas dresse cela concerne que les dom du fait de notre société bureaucratique.

Se comporter omme le parent de l'enfant, on est vraiment le parent. Le vecu révèle la vérité bio. Il est des situation ou on se comporte comme tel alors qu on ne lest pas. La plupart du temps F° jq correspond a la vérité sociologique. Même si ce ne correspond pas a la vérité bio, pourquoi ne pas le prendre en considération ? ca sera fragile ; pe contestable. Encore qu il existe des delais (f° n'est pas constestable.) plerum que fit ; vecu digne d'être pris en considération.

Pe permet detablir la f° pater ou mater. Lorsque les parens sont mariés : indivisibilité ?  c'est une question importante : avant 2005 sous lempire de la loi anterieure : la pe était indivisible. Pe a l'égard des 2 ? faute de precision du législateur on considère que non. La pe : setablit divisiblement et non a l'égard des 2. 

Comment établir la preuve de cette pe ? c'est du vecu c'est du sociologique.

§2  ; L A P R E U V E D E L A P E .

Art 310 -1 C.civ. qui précise que la f° non contentieuse peut être établie par pe constatée par acte de notoriété. Redis par 310-3.

Dou lunique 317 C.civ. traite de lacte de notoriété. On ne peut établir la pe que par le biais d'un acte de noto. Nouveauté parce qu avant rôle de pe sans préciser la preuve (manière dont on devait la rapporter). Sans noto, on pouvait la rapporter par tout moyen. La seule pe prise en consid est celle établie par acte de noto.

Acte de noto demande

- Par chacun des parents

- Par l’enfant

Demandé au jaf.

La loi innove :securitser lien de f°, en la matière, lacte de noto ne peut être dresse que dans les 5 ans qui suivent la cessation de la pe. Qu est ce que ce moment ?

- Date ou les protag n'ont pls de pe (ils ne se voient plus, plus de lien entre eux, il ny a plus lens des critères de la pe.) 5 ans pour établir acte de noto. (a compter du ddeces ; cessationde la pe).

- Acte de noto dresse sur déclaration de 3 témoins (qui viennent dire que les éléments de la pe sont reunies). Si foute du juge, il peut ordonner une mesure dinstrcution et ensuite il peut délivrer lacte de noto, refuser de le daire, quand trop de doute : no recours (on est en procédure gracieuse). S'il est delivre : mention en est fait en acte de ,naissance. Mention de lacte de noto qui etablit la filiation. Acte de noto etbalit la f° jusqu a ^preuve contreaire ( contester pe  pas de pe  no f°). mode non contentieux de l’etalissement de la f°. on peut aller en contentieux on peut faire action en constatation de la pe. 

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C H A P I T R E 3   ; L A F I L I A T I O N C O N T E N T I E U S E .

En 2010, la f° contentieuse a été considblemt bouleversée, simplifiée en tenant compte des avancees jurisprudentielles. (ordo 2005 n'a pas touche la F° nc.).

Titre 7, chapitre 3 concerne les actions relatives a la f° contentieuse :

- Actions qui tendent a letalissement de la f°

- Actions qui tendent a contester un f° établie.

Il s'agit detablir, de contester un f° conforme ou non au lien de sang.(vérité biologique). Neanmoins les choses sont plus compliquées : on fait part a la vérité sociologique et on securise le lien de f°. au bout d'un certain temps, même si n'est pas conforme a la vérité socio on ny touche plus. On ne veut plus que pendant toute la vie des intéresse on ne touche plus a la f°, on va etbalir des delais. 

SE C T I O N 1  ; L E S R È G L E S G É N É R A L E S .

Dispositions : soit la procédure, soit la preuve.

§1  ; L E R É G I M E P R O C É D U R A L .

Le code civil comporte des règles qui comporte procédure en matière de filiation. Les dispositions procédurales sont dans le code civil. C'est un instrument de politique juridique concernant la f°. ordo n'a pas modif le domaine 318 à 324 C.civ.

La saisine du juge, la décision du juge.

A   ; L A S A I S I N E D U J U G E

Concernant la saisine du juge plusieurs quesitons doivent être exam successivement :

- Compétence

- Régime de l'action

- Prescription (important).

1   ; L A C O M P É T E N C E D U J U G E

- Territorial : droit commun, le juge du domicile du défendeur qui sera compétent.

- Matériel/dattribution : le TGI (compétence exclusive 318-1 C.civ.)les autres juridiction ne peuvent se prononcent sur cette question. Lassigné devant une autre juridiction invoque une question de f°, la juridiction doit surseaoir a statuer et poser une question prejudicielle au TGI. Devant juridiction répressives, elles peuvent se prononcer sur des questions incidentes au contentieux soumis relatives a la f°. exemple un meurtre : meurtrier est il le fils de la victime. La Juridiction pénale pourra trancher. Si c'est la question principale concernant la f°, le tribunal doit surseoir a statuer et poser une question préjudicielle au TGI : exemple les faux commis par un OEC, destruction d'un reg dEC, substitution d’enfant,… 319 (en matière question incidente ou principal permet de savoir si on demande au TGI ou pas ;°

2   ; L E R É G I M E D E L ' A C T I O N .

La f° est un contentieux qui presnet uen caratcère intime personnel. Contentieux qui touche de très pres a la famille, a la paxi des famille. La loi prévoit que les actions ne sont ouvertes qu a certaines 

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personnes seulement. Alors même que le principe : toute personne peut agir en justice dès lors qu elle a un itneret a agir. Le législateur liste les personnes qui peuvent agir. 

Ensuite, les règles particulières sont edictées par transmibilité de l'action :

- Ne peut pas être faite par les créanciers.  Ni même par action oblique. (action qui peremt d'agir au nom du deb pour que les sommes reintegrent patrimoine.)

- On lim la transm des actions aux interessés.  Les héritiers en peuvent agir qu’en 2hypo

o Lorsque la personne qui aurait du agir est decedee dans le délai. les héritiers peuvent agir mais dans ce délai seuelemnt.

o La personne habilité a agir est décédée après avoir engagé l’action. Les héritiers peuvent poursuivre l'action. (sauf peremption dinstance…) 322 C.civ.

- Les actions sont indisponible : elles ene peuvent faire l'objet dune renonciation, on n epeut renoncer a agir. C'est un droit personnel. On en peut renoncer a agirr. La volonté n'a pas deffet dessus. 323 C.civ. 

3  ; L E D É L A I D E P R E S C R I P T I O N .

Importante évolution, avant 1972 pas de délai de presciption, c'était impresciptible. 

Faute de délai, Délai de droit commun : 30 ans.

La loi posait des delais plus ou moins court selon les actions. 

Lordo de 2005 est venu securiser le droit de f° : 10 ans 321 C.civ. sauf enfermee dans d'autres delais, les actions relatives a la f° se prescrivent par le délai a compter du jour ou la personne est privée de letat reclamé. (action en etblissmt de la f° => depuis la naissance.) ou a commence a jouir de letat qui lui est contestée. (action en contestation de la f°).

A noter : si l'enfant agit, le délai est suspendu durant minorité. Le délai de 1à ans commence a courir a compter de sa majorité. 

B   ; L A D É C I S I O N D U J U G E .

1 / P O R T É E D E L A D É C I S I O N J U D I C I A I R E .

La DJ a pour objet l établissement ou l’opposition d’un lien de F. elle peut produire des effets en matière d’obligation parentale, de nom,… 331 précise « lorsque l'action est execee…. ». EN outre il se peut que le juge en outre, le juge peut statuer sur les relations que l'enfant avec qui l'enfant avait relation jusqu ici et don t la F est contestée. (exemple : relation de complaisance par la mère. ) 337 C.civ.

Ses caractères du lien de F : la décision de justice a un caractère déclaratif : elle constate lexistence ou labsence d'un lien de F mais qui est preexistant. Il est logique de considérer que ce lien de F a toujours ou jamais existe, dou on lui donne aussi un caractère rétroactif ce qui emporte un rembt ou retitution (exemple : si paternité établie, la mère peut agir sur le père oour obtenir rembt des sommes jusque la versées. Exemple 2 ; le père peut solliciter le rembt des frais engagés pour l'enfant. Il existe  une 

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limite : il a pris un engagement envers l'enfant en etablissant la F, dc ne peut demander le rembt des sommes versées. (D-I possible envers lui pour avoir fait une reco de complaisance…)

2 / L ’ A U T O R I T É D E L A D É C I S I O N .

Les jugmts ont une autorité absolue i.e. opposable erga omnes (à tous) 324 C.civ. sous réserve de 2 disposition : il existe une voie de recours particulière pour ceux qui n'était pas partie au procès mais qui aurait pu intenter l'action mais qui ne lont pas fait. Alors elle ont une voie de recours particulière qui leur est ouverte : le voie de la tierce opposition (délai de droit commun : 10 ans).

Pour éviter une remise en cause tardive par la voie de TO, le juge doffice peut designer les personnes qui ont possibilité d'agir par cette voie. (ces personnes deviennent parties et donc la décision leur est opposable.)

§2  ; L E S R È G L E S D E P R E U V E .

A / L ' O B J E T E T L A C H A R G E D E L A P R E U V E

On met de cote les actions en constatation ou opposition de la pe. En dehors, de ces 2 hypothèses, la preuve a rapporter la conformité au lien de sang ou la non-conformité au lien de sang. A cet égard, les règles classiques de la charge de la preuve sapplique, il appartient au demandeur de rapporter la preuve de la conformité au lien de sang ; et a l'inverse quand c'est une confirmation au lien de sang : c'est a cette personne de rapporter la preuve. 

B / L E S M O D E S D E P R E U V E

La F est un fait juridique que la loi prend en considération pour lui attaher des effets de droit. Dou se prouve par tout moyen.

Historique : avant c'était difficile d’appréhender le lien de sang. Au delà de cette constatation d’ordre pratique, il n'était pas souhaitable d’établir ou de contester un lien de F : paix des familles…. On allait fermer l'action, ou posait telle règle qui faisait que la preuve ne pouvait être rapportée. Droit pendant très longtemps.

Lacces a la verite bio est beaucoup plus facile. Et on attache une imptce extreme a la rechercher de la vérité biologique. (on ne prend plus en compte la paix de famille… du fait du mariage moins fort).Ordo 2005 a liberalisé le régime probatoire en levant tous les obstacles : la preuve est libre (on revient au principe de droit commun) 310 -3 C.civ. (disposition liminaire de la partie concernant la F du C.civ.) ; présomption, indice, témoignage, la preuve scientifique….

La preuve scientifique permet aujourd'hui daboutir a une quasi certitude quant à la F.

- Etude comparee des sangs : certitude quant à la non paternité d’un enfant (incompatibilité des grouspes sangs= incompatibilité de F…).

- Empreinte génétique (ADN) quasi certitude,  la F est donc constituée pour les interessés. Les recours a ces méthodes = réglementé en 1994 (loi bioérhique) 16-11 C.civ. (le recours  a cette méthode ne s’applique pas uniquement a la F : dans le cadre de mesure denquet ou dinstruction diligentée lors d'une procédure judiciaire. Possible dy recourir a des fins med ou scientifiques ou dans l’identification d’un militaire décédé.). En mat de F, on peut en recourir que dans le mesure 

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dune instruction diligentée par le juge pour une action qui va etblir ou contester un lien de F ; soit a lobtentio ou …. A fin de subsides. Les pouvoirs du juge en la mat ? quand une telle expertise est demandee. La jurisprudence s est libéralisée : il existe un droit a lexpertise biologique, la règle est posée par un civ. 1e 28 mars 2000 **** : l’expertise biologique est de droit en matière de filiation sauf s'il existe un motif légitime de ne pas y procéder. Le principe est posé : le recours de droit à l’expertise biologique (exam des empruntes bio et exam des sangs…). Le juge ne peut la refuser quand elle est demandée (juge de la mise en etat, ou juge au fond peuvent la demander ???) on ne peut la paralser par labsence d'un vice, de présomption….. SAUF motif légitime (quand ???) c'est sur lemprunte genetique, on connait la certitutde, les interessés vont se crisper sur ce moyen de moyen ; 

- Motif légitime :  

o pour la doctrine une demande dilatoire (n'est as fondée mais pour gagner du temps.)….

o Une demande superfétatoire : une demande superflue, pas nécessaire pour resoudre le litige car peut être établie par un autre moyen…

o La demande n'est pas recevable. Prescription expirée.

o L’expertise est irréalisable. Père introuvable.

Au delà de ces hypothèse : souplesse des juges dans lappreciation des motifs a ne pas faire ces 30 9 2009, la 1e civ a rejete pourvoi une décision de ca qui avait refuse lexpertise (il existait des moyens légitimes : contestation de reco elle a refusé lexpertise en reprenant les arguments des juges dappel en nvoquan le caractère destabilisateur de la personne (agee de 62 ans) et le fait qu il ne s agissait d une action qui n'avait un intérêt financier (successoral…). Comprehension large des juges en matière de motif légitime : il existe une « police » de F… les juges refusent de contester une F… la reco ne sera pas contestee… les juges « non c'est pas légitime, dou refus de ce mode de preuve….)

Le juge peut ordonner doffice cette mesure.

Dernière question : que décider si la personne refuse l’expertise biologique. 

La loi règle cette question : le consentement doit être préalablement et expressément recueilli (preservation des libertés individuelles.). préalable indispensable. Article 11 C.civ pourrait tiré conséquences : les parties sont tenues dapporter leur concours au mesure dinstruction (exp bio en fait partie) sauf au juge a tirer toutes conséquence dune abstention ou d'un refus, les juges du fond apprécie en la matière souverainement les éléments en cause… concrètement, les juges procedent a une analyse globale de la situation, si refus est corroborée par dautre élément qui démontre un lien de F alors, on pourra tirer les conséquences de son refus (refus = crainte de l'établissement F). si no corroboré par duatres éléments (vs êtes le père de mon enfant – mais non, je refuse de my preter ; le juge pourra ne pas tirer les conséquences de ce refus….).

Si linteresse est mort ??? deterrer le corps pour faire ADN.. ? ce débat judiciaire…..(affaire Montand) loi 6 8 2004 qui précise …. Sauf accord de son vivant : aucune identification par emprunte genetique ne peut être réalisée après sa mort : civ.2e 2 4 2008 établissement de F par echantillon de sperm dans les cecos. 

CEDH a condamné la Suisse : 13 7 2008 JAGGI contre suisse, la CEDH sur le fondement de l'article 8 concerne le droit de connaitre l identité de ses geniteurs. Les autorités étatiques suisses condamnée 

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avaient refusé l’exhumation d'un corps, la cedh estime que c'est une … peu intrusive. (droit de reposer des mort, n'est pas absolu.)

5 mai 2009 MEMENDEZ GARCIA c/Espagne cedh s'est positionné. Elle a admis le refus de lespagne qui avait refuse d’exhumer un corps (une femme qui agissait pour faire établir la F de son propre père a l'égard du grand père…. Pour une F.) ; la CEDH a dit non. L’interet de la requerante devait sincliner devant les droits de la famille. Question sensible….

Le point central = c'est la question de la preuve et la question a ce recours bio.

SE C T I O N 2/ L E S A C T I O N S R E L A T I V E S A L 'É T A B L I S S E M E N T D E L A F .

Considérablement simplfiée et harmonisée. Il n'existe que 2 actions générales :

- Action en recherche de pater

- De mater

2 actions specifiques :

- Action en rétablissement de la … paternité ????

- En rétablissement de pe. ????

§1  ; L E S A C T I O N S G E N E R A L E S

Droit antérieur : on distinguait selon qu onetait en F légitime ou naturel (action en réclamation denfnat légitime qui permetait detablir la F mater de l’enfant, et donc F du mari par présomption de pater. Lorsque l'enfant exercait l'action : c'était une action en réclamation detat légitime ; action par les parents qui souhaitait rétablir la F : en revendicaction detat d’enfant légitime) ; a cote de ces 2 actions, action en réclamation (action en recherche de mater natur et en pater natu… ces actions ne repondaient pas au même régime procédural…

Ordo 2005

Action en recherche de mater (ARM) 325 pourra sexercer a lencontre d'un femme mariée ou non ; la seule différence, la resurgence de la présomption de paternité. Si lactionest faite par femme mariée, le mari = présumption père. Femme on marié… divisibilité de la F.

ARP= 327 établissement de la F d'un homme, a lencontre des hommes non mariés (a lencontre des hommes mariés => présomption de paternité, soit si la presomp n'est pas la c'est action corrélative en rétablissement de la présomption de pater…). 

Ces 2 types d'action ont le même régime procédural simplifié. Ces actions sont reservées a l'enfant. Pendant sa minorité : exercée au nom de l'enfant par ses représentants légaux (= l'autre parent qui a établi sa F. si aucun n'a établie F, enfant sous tutelle : tuteur agit autorisé par le CF ; (ou décès, ou si personne incapable demanif sa volonté.) 408 nouveau du code civil. Action contre le parent pretendu ou contre ses héritiers si la personne est decedee.( action contre lEtat.)

Délai de droit commun : 10 ans

A compter du jour ou l'enfant est privée de letat qu il réclame, mais le délai est suspendu pendant la minorité, l'enfant pourra agir jusqu a 28. Administration est facilité : limite, aujourd'hui la preuve est 

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libre, pour la maternité il faut rapporter la femme a acouché tel jour, prouver laccouchement et lidentité de l'enfant qu elle a accouché…

La reine des preuve : lexpertise bio. 

§ 2/L E S A C T I O N S S P E C I F I Q U E S V I S E N T 2 T Y P E S D 'A C T I O N

A . A C T I O N E N R E T A B D E L A P R E S D E L A P A T E R A R P P

Il est possible la présomption non pas de plein droit mais par une action (art 329 C.civ.). les delais sont limités.  L'action va appartient a chacun des parents en leur propre nom (et non comme représentant de l'enfant.). mère ou père peuvent rétablir pater.

L'enfant appartient a lefnat. L'enfant pourra agir pendant ces 28ans. 

Preuve du mari ; empreinte du mari

B L ' A C T I O N E N C O N S T A T A T I O N D E L A P E .

La Constatation de la pdetat  doit être prouvée par pe… preuve non contentieuse. 

Création pretorienne consacrée par le législateur dans lordo de 2005 article 330 C.civ : action en constata de la pe. Dont la portée : vise a constater la présence dune pe. Objet : pe (ce n'est pas la vérité biologique.) mais sociologique.

Elle peut être exercée par toute personne qui a intérêt a agir. Toute personne : même les grands parents ; transmissibilité de l'action aux héritiers… (important).

Délai de droit commun 10 ans. Qui commence a courir a compter du jour ou l'enfant a cessé de jouir de letat qu il réclame (cessation de la pe, du décès du parent pretendu.). 

Preuve par la pe et ce par tout moyen (présente élément et caractère ; reunion de ces éléments, caractères.)

La question : le défendeur peut sy pposer en ninvoquant pas labs de pe mais labsence de vérité biologique de la F. action : par un enfant contre un homme qui a élève un enfant pendant un temps, le problème , consta ; la preuve que la pe a existé… le père se défend en disant qu'il n'est pas le père : demande expertise bio. Objet constater la pe… 

La jurisprudence avait refusé cette défense pour le prétendu père : Civ 17 oct 2000 avant ordo 2005. 

Action rangée : établissement de la F. (conforme a une F bio.)si on admet ce mode de preuve, on aura une action en pe qui va aboutir. Dans les 2 mois, le défendeur va faire une nouvelle action en contestation de la F (en rapportant la preuve qu il n'est pas le père de l’enfant.). d’où il n'est pas judicieux d’admettre le suivi des actions (consta puis contestation ;…  pourquoi ne pas admettre …)pour terminer le litige plus rapidement. le litige n'est pas tranché par le juge. 

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S E C T I O N 3 R E L A T I V E A L A C O N T E S T A T I O N D E L A F .

Avant  existaient une multitude dactions…. Imbroglio. 

Enfant légitime : possible de contester la mater de la mère. Aneantissement de la F du mari par présomption de pater. (contestation detat denfant légitime..)

Contestation de la pater du mari : cela se faisait par entremise du père. il avait 3 types de desaveu selon les circonstances.

La mère peut faire tomber la F pater.

La jurisprudence sen était mele. Contestation possible dès lors que la F netaot pas corroborée par la pe. La jurisprudence sur fondement dinterpretation a contrario 334-9 et 322 ancien, elle avait admis que tout intéresse pouvait constester la F d'un homme non corroboré par la pe. En plus, il était possible d'agir en contestation de la legitimite de lenfan t… (on contester le fait que les parents étaient mariés, pour retirer le statut denfant légitime.). pour enfant naturel : régime particulier selon pe… toutes les actions (x9) avaient des régimes particuliers. 

La reforme a tout simplifié. Elle a favorisé lacces a la vérité biologique. Et elle a cherche à sécuriser le lien de F avec des delais plus brefs.

§1  ; L E S D I F F É R E N T E S A C T I O N S .

Il existe des actions générales et plsus pecifiques.

A / L E S A C T I O N S G É N É R A L E S

1/ action en contestation de pater ou mater

Cela sapplique que la père et mère soit mariés ou non. Mère marié qu on conteste F, on fera tomber la F de pater (F a l'égard du mari). Pour ce qui concerne les delais et personnes  hebilités a agir : on suppose que la F est établie par un titre. Les solutions vont dépendre du fait de savoir si l'action est crroborée par la pe (pe renforce la F). La pe renforce  la F en interdisant rapidement la contestation. 

Règle applicable : 

- si F n'est établie par un titre (reco) n'est pas corroboré par pe ; F nue ; F pas vecue par les interessés.  Alors l'action est ouverte a toute personne qui aurait intérêt a la contester, dans le délai de droit commun ; 10 ans a compter du moment ou l'enfant jouit de la F(F est établie reco ou naissance) de l'enfant qui lui est contester ’10 ans, mais suspendu pendant la F). 

- Lorsque le tire est corroboré par la pe mais qui a duré moins de 5 ans. On pourra contester la F. mais les conditions sont plus strictes. 

o qui : enfants, ses parents,et  celui qui se prétend le véritable parent de l'enfant (le vrai père qui ressurgit.). 

o délai 5ans, a compter de la jouissance par enfant de letat contester

- pe de plus de 5ans, personne ne peut contester le lien de F. 333 C.civ. securisation du lien de F. 

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Pour la preuve, contester la mater (pas accoucherment, pas accoucjement de l'enfant dont e)il est question pour la F.). expertise bio. Il ny a plus que….

B / L E S A C T I O N S P L U S S P E C I F I Q U E S .

1 / A C T I O N C O N T E S T A T I O N D E L A P E .

Filiation établie par pe (acte de noto), possible de la contester 10ans (a compter de l’établissement de la F par acte de noto – susp pendant mino pour l'enfant). 

De même, cela vise hypothèse ou la F est établie en justice par action en constatation pe (pe qui existe – pas corroboré par un titre). 

F pe n'est pas conforme au lien de sang. 10 ans pour agir.

2/ action en contestation du ministère public.

Le ministère public a une possibilité d'agir mais dans certains cas determinés :

si indice rendent la F invraisemblable (indice tiré faits). Si les indices tirés des actes est invraisemblables. Des indices tirés des actes eux mêmes. Hypothèse : trop peu ecart d âge entre parent et enfant. 1 intéresse fait une multitude dactes a la même date

- fraude a la loi. Mère porteuse. Immigration.

Régime de l'action du ministère public : 10 ans, action possible même si la F est corroboré par un pe de + 5ans.

§2  ; L E S C O N F L I T S D E F I L I A T I O N .

Hypothèse qui ne tendent pas a établir le lien de filiation. Choix entre 2 parentss (choix entre plusieurs père ou plusieurs mère- presque toujours conflit entre plusieurs pères.).

Chercher qui est le vrai père. On va recourir la preuve biologique pour déterminer qui est le vrai père de l'enfant et faire tomber la F a l'égard de l'autre homme. 

Avant : subsidiairement on fait appel a la pe, on sattachera au lien sociologique (celui qui est le père est celui qui se comporte comme tel). Lordo n'a rien prévu… si aucun n'est père de l'enfant, alors pas de père. No prise en compte de la F ;

Règle lorsque lun des pères (X2), 2 actes de reco, 1pe (1 est père bio l'autre père socio ; ) seul le lien de sang compte. civ 1 19 3 2008, 8 10 2008. Le législateur en 2005 a cherché a éviter la F. pour éviter ces problème, le législateur s’appui sur le principe chronologique. Le législateur n'avait pas vu les hypothèses marginales…

Hypothèse : une f divorce ou perd son mari, et tt de suite après elle se remarie. Quelque semaine plus tard elle accouche. Calcul légal de conception, c'est durant cette période qu elle a divorce, et remarié… présomption peut jouer 2x… le divorcé, le remarié peuvent être considéré comme pères… (suppression du délai de viduité.). comment trancher ce conflit.

2e hypothèse : reco prénatale de l'enfant un homme va reco un enfant av naissance. La femme est mariée. Enfant va être déclaré comme né dune femme marié : présomption mari du père + reco d'un 

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homme autre. 2 pères pour l'enfant. Lequel privilégier. Principe chronologique. La reconnaissance prénatale prend le dessus (lamant..) ; le mari n'a pas intérêt a faire reco antérieure puisque présomption…la reco par le mari que quand la F n'a pu être filiation par la loi (reco.). le législateur est intervenu par loi du 16 2 2009 : 336-1 C.civ. : lorsqu’il détient une reco pré-natale dont les énonciations relatives a son auteur sont contredites par les informations concernant le père que lui communique le déclarant l’OEC compétent établit l’acte de naissance au vu des informations communiquées par le déclarant. Il en avise sans délai, le procureur de la République qui élève le conflit de paternité sur le fondement de l'article 336 (quand il y a déjà reco, il rédige l’acte de naissance conformément par le mari. Saisir le procureur de la Rép pour trancher le conflit le plus rapidement possible. 

Ordo 2005 : place bio établissement de la F pour f non mariée. Contestation de la F facilitée. Mais elle a essayé de maintenir équi : place de la vérité socio. Délai 10 ans. Sécuriser le lien de filiation.  Grande reforme simplifie et harmonisation.

Disposition de droit transitoire : vigueur 1 7 2006, applicable a tous les enfants avant ou pares la loi sauf s'il y a déjà eu une décision rendue qui a eu une force de chose jugée. (no réouverture du litige – c'est terminé – et jugé ) ; ni remise en cause des succession liquidée (si solution nouvelle – cas puisque le régime de la preuve est libéralisé… c'est possible d'agir MAIS ca ne remet pas en cause les actions déjà liquidée.) pour les instances en cours. Fondement de la loi antérieure. La Cour de cassation  juge encore sur le droit antérieur du fait que l’instance était en cours avant 2006)

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C H A P I T R E 4   ; A C T I O N A F I N D E S U B S I D E S .

Actio, inseree dans droit par loi 15 7 1955 il sagissait dune action alimentaire fondée sur le fondement dune F de fait (hypothèse la F bio existait entre les intéresses.) dans le cadre dune F adulterine – impossible detablir F- F incestueuse- F naturelle simple (pas de preuve possible a rapporter pour prouver la F). on ne pouvait consacré juridiquement… action alimentaire pour demander des aliments.

Loi 1972 a maintenu cette action (3 janvier 1972) = action a fin de subsides. Et on en a changé le fondement. La F repose sur une possibilité de F. l’h est peut-être le père de l'enfant et a ce titre on peut lui réclamer des subsidesorod de 2005 a maintenu cette action : la plupart du temps, on sait si l’h est le père ou non. On le saura par la methode genetique.

Hypothèse : la mère ne souhaite pas voir la F avec lenfaant reonnu par un homme, elle sait qu elle ne sera pas vecu, elle nagit pas en filiation, mais agira en subside. Il s’agit d’une action alimentaire, les sommes versées vont être pour l’entretien de l’enfant. Action indemnitaire : responsabilité d'un h qui a eu un enfant avec une f. responsabilité d’ordre patrimoniale.

Les conditions/ les effets

SE C T I O N 1/ L E S C O N D I T I O N S .

§1/ L E D E M A N D E U R .

342 action accordée a tout enfant dont la F pater n'est pas légalement établie. Pourquoi ? parce que si pater est établie, il a père, père qui subvient a son entretien….

Alros si cette condition negative est remple, le demandeur doit établir que l'homme a eu des relations a vec la mère pendant la période légale de conception. Comment letablir. Par tout moyen : indice et témoignage, par la genetique également…. L'évolution de l'action a fin de subsides-> pour obtenir des aliments du vrai père

Action exercée par la mino de l'enfant par son represenntant légal ; ou par le tuteur avec autorisation CF (mère incapable de manif sa volonté…)

Intentee par l'enfant dans les 10 ans qui suivent sa majorité.

§2/ L E D E F N E D E U R .

Celui qui est peut-être le père. 

Possible père (relationpendant période légale de conception) peu importe : lempechement a mariage entre lui et la mère (inceste…) ; peu importe le statut du père (déjà marié ou non…).

Le défendeur peur combattre en prouver qu il n'est pas le père de l'enfant : il met fin a l'action de fin de subside : la preuce de la non paternité fait obsatcle a l'action.

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SE C T I O N 2/ L E S E F F E T S D E L 'A C T I O N .

§1/ E F F E T S P A T R I M X

Allocation de subsides. 

Forme dune pension alim fixee en fonction de la situation de l'enfant (besoin) et ressources du débiteur (père.) si débiteur meurt, su

Peut être versé après majorité de l'enfant s'il est dans le besoin sauf si cet etat de besoin est imputable à faute ( ne travaille pas, ne fait pas detude…)

§2/ les effets extra pat.

Le défendeur est peut-être le père de l’enfant, cela génère des conséquences, 

- 1e : création des empêchements a mariage enfant/parent (161 à 164 s’appliquent car il y a possibilité de F… possibilité d’inceste. En revanche aucun effet en matière d autorité parentale, ou de nom.)

L'action a fin de subside n’empêche pas de faire action F, si action aboutit, alors fin de l'action a fin de subsides. Inverse si action a échoué (no preuve de pater), on peut demander a titre subsidiaire des subsidiaires, le juges peut même d’office allouer des subsides a l’enfant.

Action marginale. Mais présente intérêt : F n'est pas vecu ou F qui ne peut être faite inceste

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SOUS TITRE 2 : LA FILIATION ADOPTIVECaractère artificielle. Ne repose pas sur lien de sang mais repose sur la volonté des intéressés d’élire tel enfant comme le sien. (F élective.) il ne faut pas oublier le rôle du juge ; manif de volonté… mais avec un rôle du juge. 

Historique. Droit romain, ancien droit adoption ignorée, resurgit sous révolution française, place conservée par C.civ. de 1804 parce que Bonaparte.

11 JUILLET 1966      : 1e grande reforme de ladoption. Carbonnier.

1976

5 7 1996

Adoption internationale. DIP. 

Question brulante      :   adoption par homo.

Adoption plénière et l’adoption simple

C H A P I T R E 1 L A D O P T I O N P L É N I E R E

elle assimile ladopté par un enfant le sang. Ca efface la filiation biologique. Les hypothèses :

- Hypothuse de couple encore jeune qui ne peuvent encore avoir denfant

- Ladoption intrafamilia : adoption de l’enfant du conjoint.

Le législateur est intervenu pour limitait cela (couper la F précédente…) le législateur est intervenu pour dire q elle est possible que dans 3 cas possibles :

- Pas de F a l'égard de l'autre parent de sang

- F établie mais l'autre parent s'est vu retirer tous ses droits d autor par.

- Autre parent par le sang est décédé et n'a pas laissé dascendant au 1e degré. Ou alors ces derniers existent mais se sont totalement desinteresse de l’enfant… ces hypothèses visées par 345 -1 C.civ. 

Dans les autres cas, il est possible de faire adoption simple ….

Conditions, procédure ; effets.

§1C O N D I T I O N S D E L A D O P T I O N P L E N I E R E .

A / C O N D I T I O N R E L A T I V E S A L A D O P T A N T .

Adoption peut être demandee par un couple marié. 

- Marié depuis plus de 2 ans 

- ou alors que chacun d eux aient plus de 28ans. 

- possible par une personne seule qui doit avoir plus de 28 ans. 

o La personne peut être celibataire

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o Personne qui vit en concubinage mais elle demande ladoption elle même .  cette personne peut vivre en concubinage hetero ou homo… contentieux…. Adoption plenière : nécessité d'un agrement delivré par ladministration..  invoquant le fait qu'il y avait un défaut de repere identificatoire pour l'enfant du a labsence de referent paternel ou maternel OU lambiguité de l’investissement des personnes du couple… (2 meres !!!). Conseil d'Etat 5 JUIN 2002 qui refusé a validdé le refus dagrement a un femme homo… linteressée est allée devant CEDH CEDH arrêt E.B. c/ la France sur le dfonement 14 discrimination et article 8 : respect vie privée. La Cour estime que le recours a labsence de référant paternel cachait un recours implicite a lhomosexT dou dissimulation a la discrimination sexuelle… or le droit fr ouvre ladoption aux personnes seules et ne pose pas le référant de l'autre sexe. 

suite : nouveua refus conseil général du Jura à l’intéresse en relevant lambiguité de leur demande et des divergences existant sur le projet. Cette décision annulée par le tribunal administratif de Besancon. Agrement doit être accordé… « adoption par un couple homoo admise… » selon la presse, cela n'a rien a voir…on ne peut refuser un agrmeent mais on ne peut refuser un ageremnt du fait que le couple est homo. 

On pourra toujours annuler l’agrément. Trop de demande pour peu doffre. Le classement de la demande est importante.

o Personne mariée qui souhaite adopter c'est possible mais le consentement du conjoint est requis sauf impossibilité de manif volonté. Adoption du conjoint possible également (enfant tiers au couple – consentement / enfant du conjoint – la condition de 28 ans n'est pas exigée.).

Si les adoptants ont déjà des enfants, ils peuvent adopter, le juge doit vérifier si ladoption n'est pas de nature a compromettre la vie familiale (audition des enfants de sang.) 

Dernière précision : en cas de décès de la personne qui envisageait d’adopter fin a tout prononcé d’adoption. Possibilité d’adoption posthume !

- Adoptant est mort après avoir recueilli l'enfant, le conjoint survivant ou les héritiers peuvent poursuivre l’adoption, mais pas de vocation successorale

- Adoptant est mort en cours de  procédure, après demande de requête, l’adoption pourra être prononcée ce qui emportera un nombre d’effets… vocation successorale

B / L E S C O N D I T I O N S R E L A T I V E S À L ’ A D O P T É .

On va examiner les conditions genrales et les catégorie denfant ado^ptable

1 / L E S C O N D I T I O N S G É N É R A L E S .

Donner un ou des parents a un enfant qui en est dépourvu. C’est le but de l’adoption pleniere, la jurisprudence sanctionne tous les détournement de l’institution : 

- sanction pour donner une filiation a l’enfant incestueux ; 

- établir un lien de filiation dans le cadre de la maternité pour autrui.

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Au delà ladoption doit être conforme à l’intérêt de l’enfant (253 C.civ.).  appréciation souveraine des juges. Pour les conditions plus technique : l’ap ne peut être faite que pour un mineur : il ne faut pas que l’enfant soit agé de moins de 15 ans ; 2 exceptions :

-  si l’enfant est accueilli avant 15 mais qu ils ne remplissaient pas les conditions légales de l’A.P. 

- Si l’enfant avait avant 15 ans l’objet d’une adoption simple. (elle A.P. être demandee jusqu'à 20 ans 345 C.civ. : a l’âge de 13 ans, il devra consentir a son adoption.)

Precisions : ll’enfant qu on envisage d’adopter ; l’enfant décédé avant la décision de ladoption. (après la requête) ; la procédure pourra aller a son terme, l'enfant sera adopté. 

2e hypothèse, l'enfant reguliereement accueilli en vu de l’adoption, il décéde avant la procédure judiciaire.… aucun effet d’ordre successoral.

2 / L E S C A T É G O R I E S D ’ E N F A N T A D O P T A B L E .

Il faut être en présence d’un enfant qui souffre d’un vide familiale ; 347 vise 3 categories d’enfant :

- Les pupilles de l’Etat. Ce sont les enfants recueilli par l’aide sociale a l’enfance, ce qui remplace lancienne laide sociale publique. Immatriculation de l’enfant en tant que pupille de l’Etat..

o Les enfants orphelins, sans ascendant

o Les enfants dont les parents se sont vus retirer totalement l’auto par

o Les enfants dont la filiation n’est pas établie, recueilli depuis plus de 2 mois au moins. (laisse un délai pour

Enfant sous X

Enfant dont la mère ne voulait pas établir la filiation.

o Enfant abandonné par les parents (les parents ne se sentent pas capables d’elever l’enfant.) enfant recueilli par laide sociale, au moins 2 mois, 6 mois si un seul des parents est a l'origine de l’abandon.

Tous ces enfants vont être recueilli par l’ASE. Immatriculés par l’ASE ; enregistré. Dès lors où il a cette qulité de pupille de lEtat.. les parents peuvent le réclamer tant n'est pas pupille de l’enfant. Les parents pourront en demander restitution, mais elle n'est pas de droit. Une fois l'enfant placé en vue de ladoption, aucune restitution n'est possible ; et toute possibilité de filiation de sang est impossible.

- Les enfants declares judiciairement abandonnés :

o Déclaration judiciaire d’abandon sur le fondement de l'article 350 C.civ. 

o Enfant recueilli par l’ASE ou 

o par une œuvre privée voire 

o par un particulier parce que les parents ne remplissent pas leur rôle.

Il faut que les parents se soient manifestement desinteressé de l'enfant pendant au moins un an. I.e. ils n ont pas entretenu avec lui des relations nécessaires au maintien des liens affectifs. 

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Appréciation souveraine des juges du fond pour le desinteret manifeste.

o L’enfant devient adoptable si ces 2 conditions sont réunies (recueilli, et desinteret manifeste). Mais si un membre de la famille propose d’en assumer la charge, ou soccupe de l’enfant cela fait obstacle a la déclaration judiciaire dabandon et donc pas dadoption.

- Les parents consentent l’adoption. Les parents donnent en adoption. Les parents peuvent consentir à l’adoption aux article 348 C.civ. 

o Les 2 parents doivent consentir si la filiation est établie a lecart des 2. 

o Il faut l’accord d’un seul des parents quand la filiation n’est établie qu’à son égard. 

o Ou encore, lorsque l’autre parent est décédé ou s’’est vu retirer totalement ses droits d’autor par (hypothèse de carence gravissime.)

o Si la filiation n’est établie a l'égard des parents (0 filiation, 2 decedes ; 2 ne peuvent se manif ; 2 retirés leur autor par…) le CF consent après avoir recueilli l’avis de la personne qui soccupe de l’enfant.

Consentement du ou des parents donnés devant le notaire ou devant le greffier en chef du tribunal  d’instance sauf si l'enfant est remis a l’ase, on n’exige pas l’acte auth car le dessaisissement est violent  pas nécessité de l’acte auth…

Acte désigne l’adoptant ; souvent les parents vont faire recueillir par lase ou une œuvre privée sans connaitre la personne qui va adopter. Ce seront lase ou l'oeuvre privée qui vont choisir les adoptants.

Il existe une règle pour les enfants de moins de 2 ans (éviter le marché noir d’enfant…), on ne peut consentir a ladoption par telle ou telle personne, obligation de remettre l'enfant au service de l’ase ou a une œuvre privée qui choisiront ladoptant sauf si ladoptant sont membres de la famille (existence d'un lien de parenté ou dalliance jusqu’au 6e degré. – cousin issu de germain.).

Par ailleurs, dans tous les cas, on va permettre un délai de retractation (2 mois, retracter. ), l’enfant devra être restitué de droit. LRAR suffit…  au delà de 2 mois, la restitution peut être demandee mais n'est plus de droit. Dès lors ou l’enfant est placé en vue de ladoption il n'est plus possible de le restituer aux parents.

Il est des cas (situations dramatiques), le refus des parents ou du CF est dit « abusif » lorsque le refus émane de personnes / parents qui se sont désinteressés de l’enfant au risque de faire courir des risques moraux et sanitaire. (« compromettre la santé ou la moralité »). 

§2/ L E S C O N D I T I O N S R E L A T I V E S A U R A P P O R T E N T R E A D O P T A N T E T A D O P T É .

Il existe un ecar minimum dage, on calque la filiation charnelle : ecart de 15 ans au minimum. Réduit pour ladoption de l’enfant du conjoint a 10 ans (le juge peut passer outre si inf a 10 ans au regard de juste motif.).

L’adoption internationale : l’institution de l’adoption fonctionne bien. DIP les règles de base : les conditions de ladoption sont celle qui sont posées par la loi de ladoptant, pour les adoptants français, c'est la loi française qui sapplique, mais précise le législateur il faut que le consentement du  parent 

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ou du représentant légal soit donné en connaissance de cause (des effets de l’adoption plenière en France… jurisprudence DIP! ).  L’adoption ne pourra être prononcée si la loi personnelle de l’adpté ne connait pas ladoption plénière. a sauf né et réside en France. (pays de l’afrique du nord ne connaisse pas ladoption. Il existe la « kefala ?? »… (jurisprudence, beaucoup de contentieux.). 370 -3 C.civ. 

 Adoption par les couples homosexuels est aussi source de contentieux…. 

SE C T I O N 2 , L A P R O C É D U R E D E L ’A .P .

Il existe 2 phases :

- Placement en vue de lladoption plénière chez les futurs adoptants. Placement réalisé par l’ouvre privé qui va choisir la famille daccueil.voire remise directe par la famille directe a ladoptant. Ce placement gele la situation. 2 effets 352 C.civ. ;

o  Interdiction de restituer l'enfant au parent de sang

o Interdiction detablir la filiation de sang. (pb qui cherche a établir filiation dune mère ayant accouché sous X.)

- Phase judiciaire : le tribunal de grande instance va être saisi afin d'examiner la légalité et lopportunité au regard de linteret de l'enfant de ladoption. Appréciation par le juge. Le juge pourra prononcer ladoption. Ladoption résulte d’un jugement.(jugement crée le lien de filiation qui remonte au jour de la requête introductive devant le TGI).

o Susceptible des voies de recours

o Tierce opposition (par les tiers intéresses, non parties au procès.). limitée: qu’en cas de dol ou de fraude imputable aux adoptants.

o Une fois l’adoption prononcée, on va attendre FCJ et 15 jours après la date FCJ (non susc de voie de recours …) on va transcrire la décision sur les registres de l’état civil. Celle-ci ne comporte aucun élément de la filiation d’origine. Transcription qui va tenir lieu d’acte de naissance. L’acte de naissance originaire est revêtu de la mention adoption et est considéré comme nul. 354 C.civ. aussi, quand on demande un extrait d’acte de naissance, les extraits indiqueront les adoptants comme les parents sans faire référence à l’adoption : les parents adoptants passent pour les parents de sang ( la filiation de sang est effacée). 

SE C T I O N 3/ L E S E F F E T S D E L ’A D O P T I O N P L É N I È R E .

Adopté perd tout lien avec la famille d’origine. Ca se rencontre

- En matière de nom

- Aucune vocation alimentaire

- Aucune vocation successorale

Unique effet qui reste:

- Empêchement à mariages subsistent. (impossible, puisque la filiation de sang est « effacée ».)

-

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Exception en cas d’adoption de l’enfant du conjoint :

- No perte de lien avec son parent de sang ; on fait comme s'il sagissait dune adoption demandée par un couple. 

- Lien de filiation charnelle et adoptive. 

________________

L’enfant entre dans sa famille adoptive et est assimilé a un enfant de sang

- Pour le nom (revoir le nom)

- Alimentaire

- Successoral

- Empêchements a mariage

- Autorité parentale.

Adoption irrévocable on ne peut revenir dessus. 2 tempéraments :

Une nouvelle adoption est possible. :

- Créée en 1996 en cas de motifs graves, l’enfant peut faire l'objet d’une nouvelle adoption. Adoption nécessairement simple. 360 al2 C.civ. on peut douter de lopportunité dune telle règle très compliqué

- En cas de décès du ou des adoptants ; de l’un des 2 adoptants (un des membres du couple va décéder : par le nouveau conjoint par exemple...) ; en cas d’adoption par une personne seule, le conjoint demande l’adoption de l’enfant.

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C H A P I T R E 2   : L ’ A D O P T I O N S I M P L E /

Elle ne substitue pas comme ladoption pleniere, il y a juxtaposition des liens de sang + lien adoptifs.

Dans certains cas, seule ladoption simple est permise : adoption du conjoint, que dans certain cas ou cette adoption simple est permise (contraint dune adoption simple) ; le cas de l’adoption qui aurait mal tourné (nouvelle adoption simple possible mais compliqué.)

SE C T I O N 1 , L E S C O N D I T I O N S D E L ’A D O P T I O N S I M P L E .

Les conditions sont les mêmes  que l’adoption plénière (renvoi dans le C.civ.), sous 2 réserves :

- Adopté peut avoir plus de 15 ans, être majeur c'est possible. (consentement doit être donné aussi)

- Le placement en vue de l’adoption n’est pas nécessaire. 

Comme en matière d’adoption plénière : l’adoption est prononcée par le tribunal. (variation selon qu on est en présence d’un enfant maj ou mineur…). 

Détournement : 

adoption pour vocation successorale. (refusée….)

adoption dans le cadre des couples homo les couples demandent a s’adopter mutuellement : détournement adoption impossible.

S E C T I O N 2   : L E S E F F E T S D E L ’A D O P T I O N S I M P L E   :

jugement par requête introductive. Rétroagit a ce jour. 

L'enfant va rentrer dans sa famille adoptive.

§1. C R É A T I O N D E L I E N A V E C L A F A M I L L E A D O P T I V E .

Il existe des empêchements à mariage. 

Il existe des effets sur le nom. (cours du premier semestre.)

Il existe entre la doptant et ladopté une obligation aliemntaire réciproque. (il se doivent aliment en cas de besoin, mais ce n'est qu’entre adoptant et adopté mais pas entre famille adoptant et adopté…)

Il y a droits successoraux. Adoptant décédé, l’adopté vient a la succesionnmembre de la famille : decedegrands parents adoptif ; il vient comme enfant de sang mais il peut être déshérité : il n'est pas héritier réservataire. adopté décéde : sans avoir de descendant, ce sont les ascendnats qui héritent.. la seules difficultés, il a plusieurs ascendants (de sang et adoptif), les biens recus a titre gratuit de la famille de sang retourne a la fmaille de sanf idem pour la famille adoptive.le reste est aprtagé en 2. Les règles 368 et 368-1 C.civ. 

L’autorité parentale : qui exerce l'autorité parentale. Ladoption confere a ladoptant otus les droits de lautor par, y compris le droit de consentir au mariage. A la mort de ladoptant, ses droits ne reviendraient pas a la famille de sang, le CF exercera le droit dautor par. L’adoption simple correspond a un lien familial...Toutefois, il existe un tempérament en cas de … du conjoint, autor par appartient au 2 parents, mais l'exercice de l’autor parentale demeure aux parents de sang ;ms ils peuvent faire 

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une déclaration conjointe devant le greff en chef du TGI pour que l'exercice soit demandée en commun. Règle propre.

Couple homo : 2 arrêts 20 fevrier 2007. Cour de cassation refuse au sein de couple homo ladoption par   lune dentre  elle  de  lengant  da sa  compagne.  L  hypothèse,  dans   les  2  arrêts,  pendant   la  vie commune des  2   femmes,  accouchement  pendant   la  vie  commune,   reconnaissance dans  lacte  de filiation.   (insemination a  letranger – Belgique… no de filiation paternelle  établie)  adoption simple sollicitée par les  compagnes : celui des compagnes : essayer de demander ladoption somple. Cour de cassation refuse ladoption en se fondant sur le fait que  ladoption realise un transfert des droits de lautor par sur l'enfant en provant de la mère bio qui entendait conitnuer a elever l'enfant de ses propres droits.  Le couple se separe : qui a lautor par ? il y a impossibilité de retroceder les droits aux parents de sang. La mère de sang n’a rien. Alors que les femmes vivent ensemble, les règles de lauto par justifie le rejet par la Cour de cassation. Juxtaposition en matière dadoption de sang : à une mère de sang on rajoute une mère adoptive.  Qui  assume autor par a  la  place de  la  mère de sang… e l’occurrence,   il   sagissait  de  donner  2  meres  a   lefnant :  perturber   la   structure  de   la  parentée.   (2 filiation de parentée a egalité.).  solution : adoption de ladoption de l'enfant du conjoint (adoption n'est pas possible pour couple homo). Couple homo ne peut se marier, la aussi situation différente, quand adopte enfant du conjoint  il y a un vide, s'il le peut, il entre dans un cas d’hypothèse ; dou permettre a un père d'assurer le rôle du père par ladoptant . couple homo confererait 2 meres ou 2 pères au méprisa des structures de la parenté. Ce n'est pas a la Cour de cassation de régler le pb. C'est au législateur de stature.

Les avocats des plaignantes, délégation des droit de lautor par. Retroceder les droits par la délégation 317 C.civ.  (délégation des  droits  dautor  par) : les père et mère peuvent lorsque les circonstances l’exigent saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de lautor par a un tiers.   377-1 C.civ. ajoute   au   lien   d'un   simple   transfert :   autor   par   partagée   entre   parent   et   le   tiers.   C'est   ce   qu invoquaient les protagoniste : une fois le droit dautor par de les partager avec la mère de sang. La cour de cass la dél de lautor par ne pouvait être faite que si le circonstances lexigeait ce nqui n’était ni établi ni allégué… en lespece une telle délégation ou son partage était a l'égard dune adoption anti nomique   er   contradictoire   d’adoption   d’un   enfant  mineur   ayant   pour   but     de   conferer   lautor parentale   au   seul   adoptant.   Il   s’agit   d’une   affirmation   energique :   synonymie :   anti   nomique   et contradictoire ; elle insiste sur la contradiction entre ces 2 institutions. Ladoption entraine transfert des droits de lautor par définitivement car jugé inapte a la mission deducation, c'est contradictoire que de consentir une délégation pour leur donner des droits. 

Filiation sexuée, remise en cause de linterdit fondamentale.

Solution reitérée : 19 12 2007 ; 6 2 2008. Si ladoption par la compagne de la mère est interdite il n'est pas interdit en revanche a la mère de sang de partager l'autorité par par le biais d’une délégation. Partage des droits de délégation dans le cadre d’un couple homo est autorisé. La mère n'a pas le statut de mère, les tribunaux l’admettent si les circonstances l’exigent… la Cour de cassation l’a admis dans un cas ou la mère de sang voyageait beaucoup 24 2 2006. La Cour de cassation a stime que le droit dautor par devait être donnés a la compagne. Idem, lorsque la mère est decedee  civ. 1 16 4 2008.

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§2/ L E M A I N T I E N D E S L I E N S A V E C L A F A M I L L E D E S A N G .

364 C.civ. le précise. L’adopté reste dans sa famille d’origine et y conserve tous ses droits. Il en résulte nombre de conséquences. Même si la filiation dorigine peut être établie par reco ou par action en justice  même ultérieurement  369  C.civ.     si   ce   lien  de  filiation est  établi  ultérieurement,   l'enfant conserve ses droits :

- Empêchements a mariage.

- Nom (adjonction – 1e semestre)

- Autor parentale est perdue ( transfere aux adoptant définitivement)

- Obligation alimentaire

- Les père et mère ne doivent daliment a l'enfant que si les adoptants ne peuvent pas le faire. Si l’enfant est tenu envers père et mère de sang, il en est exempté s'il fut immatriculé en tant que pupille de l’Etat… exception 

- Vocation successorale subsiste.   Independamnet de  ladopton simple (renvoi  a  ladopté décéde sans descendant… retour aux familles des dons a TG, + partage en 2).

SE C T I O N 3   ; L A R É V O C A T I O N D E L ’A D O P T I O N S I M P L E .

Ladoption simple est revocable. 370 et suivts du C.civ.

Il faut des motifs graves.

L’adoptant peut demander révocation pour motifs graves

- Mauvaise conduite

- Indignité a l'égard de l’adoptant

L’adopté peut demander la revocation de l’adoption ; pour manquements graves également :

- Adoptant nassument pas la mission ; appréciation par  le tribunal. 

Demandeur ;

- par l’adoptant que si l’enfant a plus de 15 ans . il ne peut se soustraire trop tôt à la tache 

- par ladopté : par le ministère public s'il est mineur ; par les mère et père de sang et a défaut, un membre de la famille dorigine peuvent demander la revocation jusqu’au degré de cousin germain

tribunal compétent

- TGI du domicile du défendeur

Effets de la décision judiciaire :

- Dispositif du jugement publié en marge de l’acte de naissance de l’intéressé. 

- La révocation n'est pas rétroactive. 

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SOUS TITRE 3 ; LA FILIATION PAR PROCRÉATION MÉDICALEMENT ASSISTÉE . (PMA).Question récente. Progrès de la science. Ils vont permettre a certaines personnes d'avoir des enfants quelles nauraient pu avoir naturellement.

Plusieurs techniques : x2

- Pma endogènes : celle pratiquée a laide des gametes du couple

- Pma exogènes : pma avec des gametes extérieures au couple (don de sperm, d’ovocyte. )

2 questions : 

- La licéité de ces pratiques. (question cruciale, brûlante). 

- Comment établir la filiation de ces enfants.

L’opportunité d’une intervention législative. Cela fait 16 ans que les lois du 29 7 1994 est intervenu  dans C.civ. et dans le CSP ; on a prévu une révision de cette législation tous les 5 ans (progrès scientifiques), la loi du 6 aout 2004 est venue  reformer, ajuster.

2009 réflexion à une nouvelle révision.

Opportunité de remettre ca sur le tapis tous les 5ans…

C H A P I T R E 1/ L E C H A M P D 'A P P L I C A T I O N D E L A P M A .

Qu’est ce que la pma, les hypothèses visées ? 

Toutes les techniques de pma ne sont pas autorisées, et même si elle le sont elles ne sont ouvertes qu’à certaines personnes. 

SE C T I O N 1/ L E S P M A A U T O R I S É E S .

§1/ D I F F É R E N T E S T E C H N I Q U E S A U T O R I S É E S .

Art L2141-1 csp définition large des pma autorisées : pratique cliniques et biologiques permettant la conception in vitro le transfert d’embryon et l’insémination artificielle ainsi que toute technique d’effets équivalents(pour les progrès de la science- couvert par la loi) permettant la procréation en dehors du processus naturel. 

Arrêté fixe ces méthodes du ministère de la santé :

- Insemination artificiellle : l'enfant n'est pas conçu par un rapport charnel entre les parents mais de la fécondation de l’ovule réalisée in vivo (injection médicalisée dans le corps de la mère – soit du compagnon soit d'un tiers. ). 

- Fecondation in vitro : FIV ; insemination in vitro (en labo) des gametes du couple ou de tiers, reinjectée ensuite dans le corps de la femme.

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- Transfert d’embryon : FIV, embryon sur numéraires, on va demander au couple dont les embryons sont congelés ce qu’ils veulent en faire tous les ans... 

o Conserver pour la réalisation d’un projet parental nouveau. 

o Accepte qu’il soit donné à un autre couple (c'est le transfert d’embryon)

o Soit détruit,

o Soit donné  à la recherche scientifique

Réponse donnée par écrit renouvelé 3 mois après. 

Pma endogène => pas de pb

Pma exogène, extérieur au couple, pose problème.

1994 Pma endogène, et ensuite exogène

2004 pma exogène permise dans certaines conditions : 

si risque de transmission d’une maladie grave à l'enfant ou au conjoint

quand les pma endogènes ne peuvent aboutir lorsque les intéressés y renoncent. 

Conditions existent strictes : (règle de sécu sanitaire) :

- Dépistage des maladies chez le donneur

- On limite à 10 le nombre d’enfants issu du même donneur

- Règle relative au consentement (art 16…) consentement donné par écrit par une personne majeur, conscient de l’acte, déjà avoir des enfants, et si on est en couple : don consenti par le partenaire/conjoint/concubin 

- Règle de gratuité et d’anonymat. 

§2/ L E S T E C H N I Q U E S I N T E R D I T E S .

A/ La gestation pour autrui.

Convention, contrat entre un couple demandeur et une femme qui s’engage a porter un enfant qui n'est pas delle, soit s’engage a concevoir et  porter un enfant. 

Cour de cassation a condamné fermement cette pratique :

- Nullité des associations qui metteaient en contact les couples demandeurs et ces femmes. Civ. 1e 13 12 1989

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- Rejet de la pratique en refusant de prononcer ladoption sollicitée par la femme du couple demandeur.

o La mère porteuse donne l'enfant : filiation : le mari reconnait l’enfant, pour la femme n'ayant pas accouché, son nom n'est pas metionné dans lacte de naissance, elle va demander a adopter cet enfant ; la Cour de cassation ass plén 31 mai  1991 refus de prononcer ladoption détournement de l’institution considérant que la demande est contraire a lindisponibilité de letat des personnes et du corps du corps humain.

o Consacré par le législateur : 16-7 C.civ. qui annule toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui : nullité absolue demandée par tout intéressé même par le ministère public. Règle assortie de sanction pénale.

Les couples en mal denfant vont a letranger, vont aux Etats Unis chercher des mers porteuses (californie.), ces parents reviennent en France et cherche a établir la filiation. Dans la lignée de la jurisprudence et de l'article 16, la Cour de cassation refuse detablissemnt d’un lien de filiation a legarde de l’enfant : 

Recours a ladoption (arrêt de 1991). Solution reprise civ 1 9 12 2003. 

Reconnaissance (Rennes, la encore la ministère public est intervenu sur le fondement du 336 C.civ. : contestation de la filiation ; en cas de fraude a la loi 16-7 Cour d'appel Rennes, 4 7 2002)

Possession d’état. Sollicitaient un acte de noto, retranscrit sur lacte de naissnce. Le ministère public est intervenu, contestation car contraire a l'article a 16-7 C.civ. la possession d’état était viciée TGI Lille 22 3 2007

En Californie, signature convention de mère porteruse et demande de les reconnaitre père et mère. Les enfants sont nés. Transcription des actes obtenus a letranger sur les actes civils français. Admise à Nantes, mais le ministère public est intervenu pour annulation de la retranscription. Pour les avocats : respect du processus intervenu, ils n'en demandaient que la transcription en France, action irrevevable car simple procédure de transcription. Juge du fond ont jugé la ction du ministère public irrcevable : il ne contesté pas en France les actes du juge américain : 17 12 2008 : censure par la Cour de cassation ca le ministère public  se fondait sur l'article 16-7. Ce n'était pas une question dopposabilité en France… (loi police du DIP) ; même décision pour la  Cour d'appel Paris 26 2 2009 .

- Que faire ? suppression de l’article 16-7. Constitution d’un groupe de travail. 25 JUIN 2008, rapport a suggeré l admission de la maternité pour autrui sous conditions sous l’argument : mondialisation qui conduit a l’externalisation … est ce un article suffisant ? maintien de règles strictes, argument n'est pas suffisant – il faudrait s’aligner sur les autres Etats plus souples. (on veut protéger les mères qui voudraient louer l’enfant, mais aussi protéger l’enfant  qui naitrait dans ces conditions. ). Le Conseil d'Etat amené a reflechir a ces questions s'est prononcé sur le rejet de la maternité pour autrui. Question qui se posera ces prochaines années, c'est certain.

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B / L E C L O N A G E

loi 6 8 2004, article 16-4 C.civ. 

S E C T I O N 2   : C O U P L E B E N E F I C I A I R E S D E S P M A .

§1/ L E S C O U P L E S C O N C E R N É S .

Art 2141 -2 csp : assistance med a la procreation répond a la demande parentale d'un couple. Sont exclues toutes les personnes seules et celibataires. (homo vont a letranger… )

Débats. Pouvoir publics tiennent cette ligne.

Les conditions :

- L'homme et la femme doivent être vivants

- En âge de procréer (pas trop agés)

- Mariés, ou en mesure de rapporter la preuve d’une vie commune d’au moins 2 ans.. concubinage hetro : homme et femme est précisé par la loi. 

Les conditions négatives :

- Il ne faut pas qu’un des membres du couple soit décédé. (demande  d’une femme dont le mari est mort par exemple.)

- Le dépôt d’une requête en divorce ou en sc

- Cessation de la communauté de vie

§2/ L E C O N S E N T E M E N T D O N N É

A / L E X I G E N C E D U C O N S E N T E M E N T

Chacun des membres du couple doit consentir a la pma.

Le couple procède auprès du corps mediacle, une suite dentretien, pour tester leur motivation de leur faire prendre conscience du choix effectué. Un mois après le dern entretien, il doivent confirmer la demande. Le corps médical accepte ou rejete la demande.

Quand il y a don de gamete, le consentement doit être recueilli par un notaire ou par un juge. 

Lorsqu’il y a transfert d’embryon, l’accueil de l’embryon est subordonnée a une décision judiciaire. Le juge se prononce sur les conditions et laccueil fait a l'enfant au sein du couple demandeur. Acceptation  par le juge, valable 2ans.

B / M A I N T I E N D U C O N S E N T E M E N T .

311-20 C.civ. et csp exige le consentement et son maintien. 

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Consentement revocable librement (discrétionnaire) par écrit au corps medcial avant la pma, art 311-20 prévoit caducité du consentement. Caducité : le consenetment est privé deffet : décès d'un des membres du couples, requête divorce ou sc et cessation de la communauté de vie avant la pma. (prudence quant à l’avertissement des médecins en ces différentes circonstances.)

C H A P I T R E 2   ; L A F I L I A T I O N I S S U D E S P M A .

Simple pour les pma endogènes., la question est plus complexe pour les pma exogènes.

Intervention législative ?

Règle pour la filiation charnelle sapplique ?

Parallele avec la règle adoptive ?

Le législateur : règle de la filiation charnelle se pliant au souhait des intéressés. ( la manière la plus naturelle). 

Le législateur a posé : obligaiton detablir la filiation et incontestable. 

SE C T I O N 1/ O B L I G A T I O N D E T A B L I R L A F I L I A T I O N .

Mère : nom dans lacte de naissance. Même si l’ovocyte n'est pas le sien et puis pour le 

Père : présomption de pater si marié ; a défaut reconnaissance.

Obligation detablir la filiation : s'ils ne le font pas… 311-20 C.civ. règle la situation :

Alinéa 4 : engage sa responsabilité envers la mère et l'enfant. Responsabilité civile délictuelle. Action intentée par l’enfant, par les héritiers de l’enfant, ses représentants légaux : sa mère. L’action peut être intentée par la mère elle même en son nom personnel : contre le père ou ses héritiers. Pour réparer le préjudice matériel, le préjudice moral.  

Alinéa 5 : en outre, sa filiation est judiciairement déclarée. L’homme est contraint d'assurer ses devoirs de père.  (même si don de sperm ; ne veuille pas assumer filiation de pater.)… on considère qu’il a consenti a la pma. Conditions :

- Il faut qu’il ait consenti à la pma

- Il faut que l'enfant soit issu de cette procreation medicalement assistée.

C'est au demandeur de rapporter la preuve de rapporter le consentement, et que l’enfant est issu d’une pma (difficile preuve bio du fait d’un don de sperm par exemple.).

Ca répond a l'article 328 à 331 C.civ. 

L'article 311-20 vise le père non marié. Faut admettre la transposition du père marié qui refuserait la  reco (plus compliqué du fait de la  présomption de pater.)

S E C T I O N 2   : I N T E R D I C T I O N D E C O N T E S T E R L A F I L I A T I O N

art 311-20 al 2. Toute contestation est interdite.

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Pma exogène : facile de contester la filiation. Pour éviter cette pratique que le législateur pose interdiction de contester la filiation. Il existe cependant des limites a l’interdiction de contester : permettre la contestation dans 2 situations :

- Enfant n'est pas issu de la procréation assistée. La femme a un amant par exemple… l'enfant est de lamant

- Le consentement est privé d’effet. Caducité du consentement, annulation de la pma possible.

Si les époux ne s’entendent plus… le juge ny verra que du feu. Accord de la femme pour divorce comme quoi le mari n’accepte pas le fait que l’enfant ne soit pas de lui. Devant le juge, le juge n'est pas censé savoir qu’il y a eu pma… et peut dès lors contourner le fait de la contestation de la règle. 

Respect des règles légales est subordonnée a la bonne foi des intéressées

311-19 C.civ. interdit l'établissement de la filiation a l'égard du tiers donneur.

Divorce non judiciaire : projet de loi, 3 mars 2010 : il vente d’alléger le divorce par consentement en l’absence d’enfant mineur commun !

Toujours recours au juge, possibilité de ne pas comparaitre personnellement devant le juge

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