Konrad Hesse
44
8/10/2019 Konrad Hesse http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 1/44 | -\ - : .i -fl q r,ffiaffi 'tfi oñ CSSC .l ii ,t t I r{- r,lL ; -''' I .:i I :i. lc f. fl Á *1 5t t, fi '{ { F. [' $. ' ) ]7ci t
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8/10/2019 Konrad Hesse
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¿l
I
Konrad
F{esse
Cuadernos
CfVITAS
Di¡ectores:
Manuel
Alonso Olea,
Rafael
Calvo
Ortega, Luis
Díez-
Pícazo,
Eduardo
García
de Enterría,
esús
Gonzá\ez
Pé -
rez, Aurelio Menéndez,
Júan
Montero Aroca,
Gonzalo
Rodríguez Mouru.llo, Rodrigo
Uúa
y
Gustavo
Vi,llapalos.
catedrático
emérito
de
Derecho
púbrico
y
Ecresiástico
en
a
Universidad
e
Friburgo.
Magistra¿"
aa
T;b;;;
Constitucional
lemán
nrre
197j
v
l9g7
Derecho
Constitucional
v Derecho
Privado
Traducción
e int¡oducción
de
Ignacio
Gurrnnnnz
GuilsRlrz
l-ffit
tffil
EDrroRrAL
NrrAS,
n
ll*lffil*ll
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 3/44
Primera
edición,
1995
Título
original
Vafassungsrecht
nd Priuatrecbt,
Heidelberg: C. F.
Müller
Juristischer
erlag,
1988
(
S
hriften
eihe{uristische
Studien-
gesellschaft
arlsruhe,
H.
182).
No
está
permitida
la
reproducción total
o
parcial
de
este ibro,
ni
stt
tratamiento
nformático,
ni la
transmisión
de
ninguna
orma o
po r
cualquier
medio,
ya sea electrónico,
mecánico,
por
fotocopia,
por
registro u otros
métodos,
ni
su
préstamo,
alquiler
o cualquier
otra
forma de
cesión de
uso del ejemplar,
sin
el
permiso
previo
y
por
escrito de
los titulares
del
Copyright.
Copyright
O
1995,
by Konrad
Hesse
Copyright
O
1995,
de
la
presente edición
al
castellano,
Ignacio Gutiérrez
Gutiérrez
Editorial Civitas. S. A.
Ignacio Ellacuría,
).
28011
Madrid
(España)
ISBN: 84 410-0632'8
Depósito legal:
M.
)8.508-1995
Compuesto
en Gráficas
Ferven
Printed in
Spain.
Impreso
en
España
por
Closas-Orcoyen,
S.
L.
Paracuellos de
Jarama
(Madrid)
,rÑsi*"
NAcIoNAL
E
oLoMBiA
'9H,wHb
INTRODUCCION
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 4/44
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 5/44
uos),
cuyas
aportaciones
el
propio
Hessr
dsume,
con-
:
densa
y reduce
a sistema con
particular
fortuna.
En
tales
circunstancias,
na presentación
e Hrssn
resultaría
a b
so utam en
e improceden
e.
En
el presente
escito,
que
recoge
una
conferencia
pronunciada
el 13
d9
yyio_
4g
7988,
Hnssr
consigue
ofrecer una imagende lglrelaciones entre el Derecho
Constitucional
y
el Derecho
Priuado
que
supera
))
maliia
lá usual perspectiua
unilateral
e indtferenciada.
Esta
se
imita a
poner
de mantf.iesto
a influencia
de
los
dereghos
undamentales
sobre
el
Derecbo
Priuado, y
apenas uede
uego
delimitar
su alcance,
al
tomar
en
consideración
ólo
los
principios
de unidad
del ordena-
miento
urídico
y
de
supremacía
e la
Constitución.
La
presente
introducción procura
solamente
ofrecer
en
términoselementales n marcodeplanteamientos ara
el
trabajo
de Hxsp,
y
algunos
desarrollosque
resulten
familiares
a
la doctrina
española.
L Comg
obserua
F/EssE,
n
tratamiento
gíneral
de
,
las relaciones
entre
el Derecho
Constitucional y
el
Derecbo
Priuado
ha
de
partii'
.necesatiamente
e
k
i.'
c-o-ziderqcjóry
slón94
4Sle
e?e
n cuenta
as rans-
fqymqciorles
ue
seoperary
n
qm_b_91_9g_m-poTfuiídicos.
Con las crisis
del período
de entregueyaiE
pro@ce
el
momento decisiuode estos ambios.
La
Constitución
típica
del
constitucionalismo
deci-
't:
r
-rr
monónico
carece
e uínculos
mateiales
con el D-erecho
-
i
"
Priuado:í"
rfb;tii
jurídica
de
tlfrrechos
fundamen-
''
tales
se agotaba
entonces
en la delimitación
del ámbito
material
de
la reserua
de Ley;
la
interaención
del
poder
ejecutiuo
en los derechos
undamentales
debía
ser
auto-
nzada mediante
Ley
por
el
Parlamento. Por
eso,
@c
esta
uerión
ll¿mad¿
dásica,
os
derechos onstitucionabs
ualen como derechos
ólo
rente
a la
Administración, y
sólo entretanto
el legislador no disponga sobre
ellos,'
algo que éste,además,podía bacer en principio con
enlera
libertad.
_)
En
las relaciones ntre
particulares
operaban ambién
derechos ubjetiuos,
ciertamente,
ero
eran
los derecbos
reconocidos
or
las leyes
ordinarias;lsucontenido no
deriuaba materialmente
de la
ConstitucióE. Otra cosa
es que
las disposiciones
orgánicasde la
Constitución,
sin configurar necesaiamente
un Estado
liberal,
garan-
tizaran
un ordenamiento
urídico-priuado
adecuadoa
los principios liberales. Ello afectaba esencialmentea
las restricciones el
derechode sufragio
para
la
elección
de los Parlamentosde
los
que
dependía
a legtslación
del Derecbo Pnuado.
Pero
también
exigía
que
quedara
abierta
la
posibilidad
de
proceder
a la unificación
sustancial
de este Derecho Priuado, lo destacaHessr
para
Alemania, y
a la misma cuestión
afecta
el
debate
español
sobre os derechos
orales.
Con la democratizaciónde los regímenes
olíticos,
la llamada parte orgánicade las constitucionesdeja de
suponer una
garantía
segura ara
el
Derecho
Pnuado
liberal. El orden
urídico
y
económico
capitalista
sólo
sertí sostenible a
partir
de su transformación.
Frente
a
los derecbos
que
sólo ualían
como
garantía
ormal
frente
a
la
Administración,
los Parlaruentos
están
desde
10
11
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ahora,
al nzenos
n
principio,
en condíciones
e
otnentnr
la realización
material
de
los
derechos
ara
todos.
y
ello
implica
también
imponer
su uigencia
en
las rela-
ciones
priuadas,
especialmente
rente
a
determinadas
formas
de
poder
social
organizado.
No
estamos
nte
un
simple progresoen la garantía de los clásicosderecbcts
fundamentales,
ino
ante
un uerdadero
ambio
cualita,
tiuo
que
afecÍa
a
su
sentído.
Como consecuencia,
e
produce
una
transformación
de
las
relaciones
urídico-
priuadas,
en
particular
nzediante
ma
diferenciada
nter-
uención
pública
que
relatiuiza
el
dogma
de
a autonomía
de
la
uoluntad
y
quiebra
la unidad
del
Derecho
pri-
uado.
En
sentido
contrario
sepropone
el sometimiento
del
legisladoral control de los tribunales,especialmente
para
uincularle
a
los ínstitutos
y
derechos
ue
habían
permitido
el
desarrollo
del
sistema
económico;
derechos
e
institutos
urídico-priuados
que
se
eleuan
para
ello
a
la
categoría
e constitucionales,y
quedan
asífuera
del
alcance
del
legislador.
Esto
es,
surgen
imultríneamente,
de
manera
nequíuocamente
nterrelacionada,
el
debate
sobre
el Estado
social y
el
debate
sobre
a
posibilidad,
oportunidad
y
límites
del principio
de constituciona-
lidad
Tras
las
experíencias
raumáticas
cie
las
primeras
décadas
de
nuestro
siglo parecía
que
la
tensíón
entre
conseruación
cambio
resultaba
nesoluble
sin uiolencia
si
se
abandonaba
al
campo
del
conflicto
estrictamente
político.
El
constitucionalismo
ccidental
de
a
segunda
posguerrq
nformado
por
el principio
del
Estado
social
12
de Derecho,
suponeel
ensayo
de
una
respuesta
urídica
de
síntesis
ara
ambos
ntentos aparentemente ontra-
dictorios.
La incidencía
de
la Constitución sobre
el\
Derecho
Priuado adquiere
en todo
caso un
alcancel
decisiuo,
ea
corno
garante
de
su subsistencía,
ea
comol
impulsora de su desanollo
Dada
la
peculiar
peruersidad
el réginzen
acional-
socialista,
para
la
fundación
de la nueua
Alemania
pareció
posible y
necesario
pelar a
ideasde valor,
y
a
ellas
se
uinculó
Ia
nueua
comprensión
de los derechos
fundamentales.
Las críticas
no
ban
procedido
sólo
del
lado
de
Scnmrru
y
FoasruoFF;
l
nzismoHwsn ba
delimitado
temporal
y
materialmente
el
alcance
urídico
inmediato
de esta
doctrina de
los ualores,
que,
por
lo
demás,encontraría en Españadtficultades particulares
para
ser acogida
sin reseraas.
En todo caso, la
razón
bistórica
de la
situación
urídico-constitucional
descrita
está
más allá
de
esta conueta
apoyatura
filosófica.
il. El principio
de
constitucionalidad
retende, ues,
euitar
que
el legislador
democrático altere
el orden
socihl
liberal,
objetiutíndolo
rente
a él a trauésde
los
derechos
undamentales.
La Ley
ciuil
adquiereasí ciertal
consistencia
onstitucional,
astael
punto
de
que cobral
')
sentido
una
interpretación
de
la
Constitución
conformeJ
aIaLey.
Desde
al
perspectiua,
a relatiua
congruencial
entre los
derechos
undamentales
y
el Derecho
Priuado
existente
no puedepor
menos
de considerarse
norn'taJ.
Pero no
todas
as eyesque
eran
consistentes on
el
anterior
orden
social
pueden
considerarse
oy constitu-
I3
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cláusulas
enerales
ue,
en
aplicación
del
llamado
prin-
cipio
de interpretación
conforme, se
entienden
on-
cretadas uediante
el recurso
a los deiechos
undamen-
tales;
ellas mediaúan
así a eficacia
de Ia
Constitución.
Pero,
ha señalado Dn
VEG+,
con ello
se altera la
peculíaridadde talescl,íusulas.Por lo demás,a eficacia
rle
os derechos
n
su concretoalcance
e
da
por
supuesta,
y
las
cltíusulas
generales, ue
se
imitan
a
abrirle
pdso,
ni
siquiera
habrían
de considerarse
ecesarias;
l mismo
resultado
se obtendría
aunque
no existieran.4sí pue5
de
la
Constitución nacen
directamente
derecltos
subje-
tiuos
undamentales,
desde lla
sola resultan
oponibles
a
los
particulares.
En
efecto,
ha
mostrado
QUaDRA-SALCEDo
ue al
menos los derechosde libertad postulan una cierta
eficacia
rente
a todos.
Otros derechos o operanen
as
relaciones riuadas,
mas
sólo
porque
no existe
a
posi-
bilidad de que
un particular
los afecte;en esteámbito
semenciona,
or
ejemplo,
el derechoa la nacionalidad.
Tampoco
el respeto
al
principio de
igualdad
puede
oponerse
la
genénca
ibertad de os
particulares;
ero
sí cabe
discutir que
sea absolutamentenecesaria
a
interposición
del
legisladorpara
apreciar la
ineficacia
de asregulacionesriuadascontrariasa la mtísespecífica
pro
bibición
de
díscriminar.
En
otras
ocasiones,
iertos derechos
undamentales
parecen
ustificar
inmediatamente
a interuención
en
derechos
1enos,
e modo que
a tutela
predispuesta
n
fauor
de estos
últitnos
no podrá
operar
plenamente.
Aquellos
derechos
actúan
entonces
concediendo un
I6
específico
oder;
ello
ocurre
en
particular
cuando
se
ejercen
al
seruicio
de
otros
derechos
o,
más
en
general,
de
objetiuos
constitucionalmente
legitimados."Así,
el
eJ:ercicio
e
la
libertad
de
iffirnaación
sirue
al
dereclto
a re.cibir
nformación
y
a la
formación
de
ura
opinión
p.ública libre, y el de la libertad de empresa i*, ol
derecho
al
trabajo
y
a
los
intereses
de
la economía
general.
Precisamente
orque
sirue
a
tales
ines,
el
ejer_
cicio
de
estas
ibertades
puede
legitimar
linzitadamente
Ia
interferencia
en
otros
derechos
undamentares.
La
req t145 pry_4e
as-libertades
e
unos
depende
el
ejerciñ
- |
' - - - ; " - '
- -
- - - + * '
- - - i .
-
-
que
olyo1
bagan
de
susproptai-[i6ertaies,
y
eipredáüinto
objetiuo
d,
,tt ^o,,
ltitnos
les
ermite
tambiZn
ímp,fir,
su
u.oluntad-^Ahora
bien,
la
misma
uulnerai.b,ilidad
i:t
derechodébil inuita a reforzarsu tutelapara todos los
casos
en
que
la
intromisión
haya
de considerurse,
n
sentido
amplio,
desproporcionada;
bacer
esto
último
ya
corresponde
Ia
Ley.
Estas
ormas
de
eficacia
nmediata
se
relatiuiz,n
o s-e
rechazan
con
el
propósito
de
conjurar
el riesgo
de que
los
ueces
dilaten
el
ualor
conformador
de
or.prrrrpto,
constitucionales
que
reconocen
derechos
hasta
tacer
de
todo
el
Derecbo
una
simple
concreción
suya,
abriendo
por tanto la posibilidad desustituir el Derecho
todo
en
su
poliédríca
complejidad
por
la simple
proyección
,:rt:-r1::*o, :
,h,t
derechos
undamentales.
a
-qy19fug
.ü,
de
la
_sggu1dad
urídica
sería
la
consecueniia-'Cóñ,o
argumento
adicional
se
inuoca
la
euentual
reducción
del
papel
de
la
Lry y
de
los procesos
democráticos
frente
a
la
determinación
constitucional
der
proceso
I7
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político,
así
corno la tradicional
autonomía
del
Derecho
Priuado,
a defensa e su aceruo
bistórico
y
la necesidad
de desarrollarlo
a
partir
de argumentosuinculadosa
las
concretas
elaciones
urídico
-materiales.
q
Talesposiciones,
erfectamente
xpuestas
n el trabajo
\,
de Hrssr,,
Arrancdn de
una
justa
crítica
frente
a la
,- ¡ tendenciaa decidirpleitos estrictamente iuilescon el
\
solo
apoyo de
la
Constitución.
Pero
los
abusos no
babrían
de considerarse omo consecuencia
nnitable
de
a regla.
El mismo
Hwsn
apunta
que
as
nseguridades
deriuadas
e
una
cierta eftcacia nmediata
de
los dsechos
fundamentales
probablemente
no
son
tantas
como se
teme,
con
la condición de
que
se
otorgue
a los derechos
fundamentales
su uerdadero
estricto sentido. Y,
como
senala
GRhMM, on la reducción de los derecbosa su
función
clásica
no sólo
quedan
sin cubrir
las
exigencias
queéstos lantean boy; tampocose consigue lenamente
el resultado
de certeza
pretendido.
Por lo
demás,
ni
siquiera
en
beneficio
de las
exigencias
deriuadas del
principio
democr¿ítico-formal
ueden
minusualorarse
los
supuestos
materialesdel
constitucionalismo ocial.
En
fin,
tampoco
pueden
desconocerseos
límites nhe-
rentes
a una
legitimación
parutconstitucional
el orden
jurídico.
Lq-L=ey
iuil
lt
su
nleypr,etqción
ebgnaT .,yen
i
tarse
n
odál)nté taml¡ién a la
parantía
de los deráchos
' 1
, consagradosor la Constituciónque CenctA.PEUY)
Jl\
denomina
acional-normativa,
y
no sólo a
iniii\lid;
\'
cionados por
tradiciones históncas
o
por
relaciones
'¡
sociales,
ue encontrarían
mejor
amparo en un concepto
'i^'
de
Constitución distinto del
que
hoy resulta
cotnstiiu-
'¡
cionalmente
adecuado.
18
Así
p
u
e ,
9Ld
f4
g
1
anQa
y
en
a e p
u
e
d
g.ry...op,e1a
de manera
nmedlan
en"'las
elaciones
áciat"s.
;;;-to
ciert:o
es que
tal
eficacia
nmediata
resulta
extraoi¿ila-
riamente
limitada.
Con
ella
no
qued,an
ofud#ñf
to,
posibles
consec:Ltencias
urídica,
d, iu
lesión
i
dispuestas
las
oportunas
medidas
preuentiuas.
por
ejemplo,
el
pnncipio constitucionalde tipicidad egalde as sanciones
penales
excluye
que
la
represión
penal
de
los
atentados
a los
derechos
undamentales
pueda
deducirse
directa-
mente
de
a
constitución.
La protección
de
los
derechos
se
debe
ealiznr
ambien
a
traués
de normas
organizatiuas
adecuadas,
e
la correcta
-a
estos
efector-
diroosición
de
as
nstituciones
de los procesos
úblicos
y
pirodo,
Sók-lgp-ohuea-ds-derechosf
undarnentales-qureyá
e llrytpa
u
e
n-t
,e-u
u
a
u
o
s
d
e
l
s
gtsJ
d
o pup
e
e-ifp
uts
r
efigazmgnteiertasamenazas la libertad o articurar
medidas
:i
idiscrimina
orias
efec
iuas,
En
definitiua,
y
como
mttestra
conclctyentemente|,ll
HESSE,
o_{lrgeiq
de
g _4-erc_r r_ps
urtdqry_entales
rt
,l
\,,
,,
t_rlfifg
Oyado
sólo
ple4e
dysgryollarse
traués
e
o
\i
'j'
Ley.^.Dlubislos
actorrt
toitibiy*
o la
Ilamada.riri,
'l '
i
de
a
Ley,y
resulta
or
ello
tentador
reterir
al
legisrador
para
defender
na
eftcacia
e
os
derechos
nrneiiata
e,
todos
sus
aspectos.
ero
los
ímites
de
esta
onstrucción
seponendemantf.iestoólocon obseraarue a reali_
zación
de
los
derechos
undamentales
a
de resurtar
más
nsegura
n
un
contexto
degeneralizada
esregura-
ción
de
las
relaciones
La
l=ey
o4orga
los
deriq,bos
mayor
certeza
proyección,
l
tj.empo
ue
permite
4n
juego
mds
uncional
de
la
diuisión
de
Doderes.
i
el
T9
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pues
está
ligado
por
la
Constitución,
y
aunque
la
dli¡¡¡An legislatiua tenga
ímites
estructurales
que
im-
I
pgnen
d*n a los
ueces,
en
particular
al Tnbunal
t
Constitucional,
la
concreción
definitiua
del
alcance
de
los derecbos
undamentales
en
el rímbito
social.
Abora
que
los
derechos
se
realizan
sobre todo
a
traués
de
procesos
e
institztciones
que
necesitan
eglas
egales,
a
llamada eficacia inmediata es un núcleo de limitado
relieue
práctico.
Pero
tampoco
debería
negársele
su
lugar
central, porque
ofrece
el
apoyo
imprescindible
para
enfrentar
en
caso
necesano
a
omisión
o la regresión
legislatiua.
No
cabe,
pues,
limitarse
a la presunta
oposición
.entre
eficacia
mediata
e
inmediata
de la
Constitución
sobre
las relaciones
riuadas.
Ambos
planteamientos,
uno
a partir
de las exigencias
e la diuisión
de
poderes
y de la seguridadurídica, otro desdea necesaria arantía
,
de
los derechos,
on
razonables,
sus
esultados,
ese
a
,
las
apariencias
uscitadas n
el curso
de
a
polémica,
no
son contradictorios.-
ostulan
su coordinación.
,
ilI
Hrss¡'
destaca
asimismo que
la efectiuidad
del
,
ic;rden
constitucional
descansa n parte
precisamente
i
¡sobre
aquellos
elementos
del Derecho
Priuado
que
]integran
su perfil
tradicional.
"El
conceptoy
la
imagen
del
hombro,
que
SunND
buscabaen
los
derechos
un-
damentales omopresupuesto e su teoríaconstirucíonal
se
desarrolla
sólo en
la libertad
y
en la responsabil idad
tradicionalmente
amparadas
or
el principio
jurídico-
pnuado
de la
autonomía
de
a
uoluntad.
Tod¿
nsistencia
en
estepunto
esttí
usttficada.
22
Este
prtncipio
supone
que
las
renuncias
los
nego-
cios
urídicos
aÍinenles
a
los
derechos
undanientiles
resultan
admisibles
A
la libertad
indiuiduar
corresDon-
de
también
la posibilidad
de uincularse,
imitanio
así
el
uego
protector
de
los
derechos
undamentales;
stos
ya
no permitirón
eludir
la
alternatiua
entre
el cumph-
ryi9ryto
de
la obligación
y
la
correspondiente
rrpoiro-
bilidad
Ahora
bien,
esta
pos;ibilidad
c
renuncia
no es
limi-
tada.
El propio
Hnrsr
obserua
que
sólo
existe
cuando
seproduce
en
condiciones
e
gualdad,
resulta
proble-
mática
cuando
a
renu.ncia
e
nserta
en
una
reración
de
poder
que
con
ella queda
eforzada
o que
tace
suponer
que
no
es
uoluntaria;
no
es
o
mismo
renunciar
ú un
derecho
rente
a
iguales
que
hacerlo
en
beneficio
de
q.ui:f
tiene
poder.
Si sólo
la idea
de
equilibrio
permitelbablar de libertad contractual,
asgaiantías
dispuestai\,
por
el
legislador
-euentualmente
limitatiuai
d,
to
libertad
negocial-
con
el
fin
de
lograr
una
cierta
igualdad
material
en
este
ipo
de
relaciones
abrirrin
en
la
misma
medida
la
posibiiidad
de
su ulterior
configu-
ración
autónoma,
ta
s97,t /p
tj_.e_ne
Ug
ciertos
derec
os
del
rabajador
i
róitldrrin''
r)rl.iiinr¡obles
n
rt;;"o
de"la
etlaiíól
Iábciral.
Ei
esto,s
a:sos,
a renuncia
será
fi
c
ai'
ó
Lo' i
mu
e
ra su
e
p
ec fi ca
un
c
o
na i
dnd re
p
o
del sentido objetiuo de la relación en la que se nserta,
así
como
su
respeto
l
equilibio
constitucional
y
legal
mente
establecido
para
la
misma.
Co
b
an
usdu-al
q:
erywc
q-e
ert c
a
z
só Lo
cu
aa
do
._'-l-_---.-
seproduce
en ejercicio
de.lq
liber,tad-concedida
or
el
23
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 12/44
1,919-c-bo^
one de
relieue
Dn
Vnc¿
que
no cabe reducir
la
función
constitucional
de los
derechos la sintple
garantía
de la autonomía de la
uoluntad, no cualquier
renunciaa un derecho
undamental
supone
un ejercicio
legítimo
del
mismo. Es
preciso,por tanto,
analizar la
conexión institucional de cada derecho. No parece
posible
renunciara derechos
undamentales
uryo ejer-
cicio
se
proyecta particularmente
sobre a ordenación
de
as relaciones olectiuas
cfr.
art. 6 2
CC),
por
ejemplo
colno
condición de un
procesopolítico democrrítico,
así,
es radicalmente lteficaz
la renuncia
plena a
las
libertades ideológica,
de expresión o
de
uoto.
E"
medida
eft
quq
e
consideren
rrenunciables, os derechos
fundatnentales
no sóLo
operan
rente
a Losdemris
ar-
ticulares, sino que linzitan Ia libertad de su propio
titular..
Integran así un componente
obletiuo
de la
imagen
constitucionaldel
bombre
que,
dialécticamente
enfrentado
a la libertad de autodeterrninac ión
espon-
sable
que
ambién
orma
parte de tal
irnagen, e
mpone
singularmentesobre
la
uoluntad
del indiuiduo. l{o
implica
ello,
frente
a
lo
que
temen
G,qt<ca
Toruer
y
JtuÉxnz-BLANCo,
un
nueuo
totalitarismo
que impida
en último extremo el
libre
desarrollo de a
personalidad,
el desarrollo bajo la propia responsabílidad elproyecto
uital
indiuidual.
Supone
a simple
peruiuencia
de ciertos
derechos
onxo ales.Esto es,determinadas
osibilidades
'jurídicas
de defensa ubsisten unque el
particular
no
l,las
utilice
o, incluso,
las renuncie
ormalmente.
I'ladie
puede
oponer
tal renuncia a la libertad
personal,
ni
siquiera para
exigir la correspondiente
esponsabilidad
/ 4
La
renuncia
cabe,
sin
embargo)
en
la medida
eni
que
el derecho
enunciado
engapor
sentido
a
tutela'
de
la
priuacidad
o
el
libre
desarrollo
de
la
propia
personalidad.
En
tal
ámbito
cobra
relieue
a indjcación
de
Hassn
en
el
sentido
de
que
el
particular
puede
contraer legítimamenteobligacionesque los poderes
públicos
no podrían
imponerle;
las
posibilidades
de
Ia
renuncia
y
de los
límites
de
los derechos
undamentales
no
coinciden.
N.
La
relación
entre
el Derecho
Constitucionai
y,
el Derecho
Prnado
se
produce
asimismo
en
as
doctrinas.i'
Y
aquí
econoce
H¡ssp
con
usticia
que
elflujo
principal
procede
del
rímbito
iuspriuatkta,
más
desarrollado
gracins
a
una
tradición
dogmática
muy
superior.
Ni
siquiera
es
seguroque Ia dirección inuersaque hoy aparentemente
domina
el plano
normatiuo
sea
capaz
de
equilibrar
tal
situación.
El profesor
Luis
DÍnz-Ptc¿zo
es
en España
e .
nlejo.r
eqpauent€.,fue.-unq
ogtñnia
iui[ista
coisiiente
.
de su responsabilidad
ara
con el Dereclto
Constitucio-
nal''';
en
él quisiera
personalizar
mi agradecimiento
"-
En
su artículo
<,Constitución,
ey,Juen>
@EDC,
15)
pueden
cncontrarse
algunas
reflexiones
próximas
a
las
dei
presente
estudio
de K.
HEssE;
véase
rambién
<<La
.y
y
la
potestad
normativa privadarr,en A. Lóprz Pn¡,q ed.),Democracia epre-
sentatiua
parlamentarismo,
Madrid:
Senado,
1994.Del propio
K. Ffussr
deben
verse
sus Escitos
de
Derecho
Constitucíonal,
Madrid:
Centro
de Estudios
Consritucionales,
198J,
con
la
esclarecedora
nrroducción
de
P.
Cnuz
VnraróN;
y
<Significado
de
los
derechos
undamentales>),
n
BeNDa,
Mamora4
Vocn,
Ffussr,
Ffutoa
(eds.),
Manual
de Derecho
Constitucional
(ed.
espanola
e
A. LópEz
PrNA,
n
prensa).
e los
rabajos ublicados
, ' . /
{l
l
I
25
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 13/44
hacia
la Editorial
Ciuitas por
permitirme
asumir
la
grata
tarea
de redactar
estasptíginas.
También
es
éste
seguramente
l
momento
idóneo
para que
el autor
de
estas
íneas,
ocacionalmente
rientado
al Derecbo
Cons-
titucional,
muestre
u particular
reconocimiento
hacia
los profesores
Jauier
P¿ntao
y
Teodora
ToRRFs,.
o
sólo
me enseñaron
en
su
momento
Derecho
Pnuado,
en
castellano,
ste
prólogo
ha
tenido
parricularmente
n
cuenta,
junto
con
el
fundamental
de P.
nr
VEG¡,
nla
crisis
de los
de¡echos
undamentales
n
el Estado
socialr,
en
J.
Concueru
ArraNza
y
M.
A.
Gnncia
FIEnRrna,
Derecho y
economía
en el
Estado
social,
Madrid:
Tecnos,
1988, os
de
R Amxv,Teoría
de
los
derecbos
undamentale¡
Madrid:
Centro de Estudios
Consti-
tucionales,
1993;
E.
\ü7.
BócrcNpoRtx,
Esciios
sobre
derechos
fundamentale¡
Baden,Baden:
Nomo
s,7993;
C. n¡
C¡¡o M¡,lrÍN,
<<Democracia
Derecho
en la crisisdel Estado
social-,>,
istema,
118
119; P.
Cnuz
VnuróN,
<Formación
y
evolución
de los
derecho fnndamentalesr>,EDQ, 25 M. G¿ncra-Pnr-ao, D ere ho
Constitucional
Comparado,
Madnd:
A)s,anza,
9B4;
J.
G¡ncÍ,c
Ton¡res
y
A.
JturÉNrz-BLANCo,
erechos
undamentales
relaciones
entreparticulares,Madnd:
Civitas, 1986,
así
como
as
sugerentes
recensiones
esta
obra de
J.
Bau_arrN IBARREN,
EDC,
24, y
J.
M. RowRo
MoRENo,
I<AP,
Il2;
T.
Quaona-SaLCEDo,
/
recurso
de amparo y
los derecbos
undamentales
en
las relaciones
entreparticulares,
Madnd:
Civitas,
981; y,
en
fin, diversas
con-
tribuciones
a las
obras
colectivas
ditadas
por
A. Lop¡z
plN¿,
Diuisión
de poderes
e interpretación.
Hacia
una
teoría
de la
praxis
constitucional,
Madnd:Tecnos,
1981
y
L^a arantía
onstitucional
de los derecbosundamentales.Alemania, España,Franciae Italia.
Madrid:
Civitas-Servicio
de Publicaciones
de
la Facultad
de
Derecho
de la
Universidad
Complutens
, I99I
(ésra
con una
amplia
aportación
de P. Fl¡¡pp¿p).
Se cita
asimismo
a
D.
Gp¡m,r.
<Rückkehr
zum
liberalen
Gru¡drechtsverstándnis?>>,
n Die
Zu-
bunft
der Verfassung
rankfurt
am
Main:
Suhrkamp,
1991.
26
stno
que
constituyeron
constituyenpara
mí
modelos
de uida uniuersitaria
En
fin,
y
muy especialmente,
deseo
gradecer
l
profesor
Antonio Lópnz
PINAque,
dentro
de su empeñoen mi
formación,
me
baya apro-
ximado
a la excepcional
obra de Konrad
Hessr.
Madrid,
septiembre
e 1995.
Ignacio
GurÉnnEzGurÉnnpz
-*.*,i
2 l
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 14/44
D erecho Constitucional
y
Derecho Privado
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 15/44
.
Frente
a lo
que
ocurre
con
la
cuestión
generai
de
las
relaciones
enrre
el
Derecho
púbrico
y
.i
D....ho
Privador,
cuyo
comentario
ocupa volúmenes, lamala atención
que
haya
recibido
hurtu
ahora
,rí
,.uru_
miento
tan
escaso
a
relación
del
Derecho
constitu-
cional
con
el Derecho
Privado.
cierramente,la
eficacia
frente
a
terceros
(<Dri*wirkung>)
de ros
crerechos
fundamenrales',
a
delimitación
áel
Derecho
consti-
'
El
fundamental
rabajo
de
M.
Buu-rNGE&
ffentriches
Recbt
und
Priuatrecht
r9G8),permite
ahora
evirar
pl*i."mi.nros
erró-
neos
en
el
traramiento
e
estaproblemática.
2
Mandenen
su
valor
como
referencia
undamental
G. DüRrc,
"Grundrechte und Zivi]t:echtsprechung,r,n Festschrift um 7j.
Geburtstag
uon
Hans
Nauiasfoi
O95Z):,
págs.
157
y
ss.;
\X/.
LrrsNe4
Grundrechte
nd
pñuatrecbt
1g60),.rp.
pagr.
306 y
ss.
Má.s
ecientemenre,
C.
\7.
C¡NaRIs,
nGrundrechie
L.rd
privar-
rechbr,
AcP,
1984,
págs.
2Ol
y
ss.;
X/.
RúrirrEn,,<Dri6wirkung
er
Grundrecht
e>r,
n
Gediichtnisschrift
für
tV/olfgangMartens
ft6iil,
págs.
15
y
ss .
3I
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 16/44
tucional
y
el
<Derecho
ordinario>
o el control
de las
sentencias
de la
jurisdicción
civil
por
el
Tribunal
Copstitucional
han suscitacio
na amplia atención;
su
transcendencia
ráctica
s
grande,
seguramente
aún no
puede
hablarsede
una clarificación
definitiva.
Pero se trata de cuestionessingularesque no nos
conducen a1 núcleo
del
problema.
A
éste
sólo
se
accededesde
una
perspectivahistóríca.
Por
ello, a
siguienteexposición
se refieresobre
odo
a as
íneas
fundamentales
del
desarrollo
histórico
de as
relacio-
nes entre el
Derecho
Constitucional
y
ei Derecho
Privado en Alemania;dado
el escaso
iempo
de
que
dispongo, sólo
puedo
hacerlo
esquemáticamente.
on
ello trataré de contribuir
a
una
revisión
de
falsas
posiciones
olémicas.
32
I
En
Alemania,
el siglo rcu<
es
el de las
primeras
constituciones
modernas.
En
sus de¡echos
funda-
mentales
éstasparten
de la libertad
y la igualdad
del
ciudadano;prevén
asimismo
el concurso
de os cuer-
pos
representalivos
a legislación
,
con ello,
ambién
a la
configuración
estatal
del Derecho Privado.
El
siglo ro< es
gualmente
a
época de un
desarrollo
del
Derecho Privado
que,
según esulta
perfilado
por
las
importantes
codificaciones y por
la
ciencia
urídica,
descansade la misma forma en los principios de
libenad
e igualdad.
Es
el siglo
dei cambio
desde
a
sociedad
eudal-estamental
la
Sociedad
burguesa,
que
encuentra
su
expresión en igual
medida
en
el
Derecho
Privado y
en las nuevas
constituciones.
Estas
concordancias odrían
sugerir a
idea
de
que
ya
desde
un
principio
habría
existido
una
relación
) )
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 17/44
esffecha
y necesariaentre
Derecho
Constitucional
y
Derecho
Privado.
Tal relación
puede
ponerse
de
relieve
con srngul4¡
¡
claridad en dos direcciones.
A veces
Lel
Derecho
.l
C.onstitucional
puede
asumir
una función
de
guía,
pionera,
y
conducir
a una
nueua
configuración
del
Derecho, sea mediante modificaciones inmediatas,
derogatorias, sea
mediante
un
mandato obligatorio
al
egislador
para que
proceda
a tales
modificaciones,
sea,al
menos, mediante
las
odirectrices
e
impulsos>>
que
contenga
pam
la configuración
del
Derecho
^,
Priva{gl
De
otro
lado,
Ql
Derecho
Constitucional
-
puede
limitarse,
y
esto es
la
regla, a
una función
preservadora,
de salvaguarda,
con
la cual
ptotege
el
Derecho
(Privado)
existente
rente a
la
suspensión
y
la modificación
por
parte
del
legisla{gll A-bas fun-
cionespueden reconocerseen la trayectoria rancesa
al comienzo
de nuestro
peúodo'.
Frente a ello, la
r
En Francia, a Declaración
de
Derechos del
Hombre
y
del
Ciudadanode i789
y
las
primeras
Constituciones evolucionarias
proporcionaron
los
presupuestos
y
los
fundamentos
para
la
legislación de Derec ho Pri vado
del Código
de Napoleón
y
determinaron sus coordenadas.
Más
tarde,
en la época de la
Restauración, na función
esencialde la Constitución consistió
en la
garantia y
la defensa
del ordenamiento
urídico-privado
recién n stiruido; la Carta de 1814 aseguraba n sus derechos
fundamentales
os elementos esenciales
e
ese ordenamiento
,-frente
a simples
modificaciones o
frente a
una
suspensión.
Véanse al
respecto D.
Gnwtt',t,
.Grundrechte und Privatrecht in
der
bürgerlichen
Sozialordnungr>,
n
Grund-
und Freiheitsrechte
im-Wandel uon Gesellschaft
nd Gescbicbte
ed.
por
G. BrRscn,
1981),
págs.
365
y
ss.;
R \7,*r,
..Rechtliche
Wirkungen
und
34
evolución
del Derecho
Privado
en
Alem
antahaguar_
dado
qliara-rcladon
en
todo
ese
tiempo
.o.,
.l
Derecho
Constitucional.
LMientras
no
hubo
constituciones,
l
Derecho
pri-
vado
no
le
ca6ía
sino
seguir
su
propio
caming/
Ello
rige
particularmente
para
los
dos
mayores
fstados
alemanes, araPrusiahasta a Constituciónde 1848,
para
Austria
hasta
a
Ley
Fundamental
del Estado
de
1867.
Apenas
ue
distinta
a
siruación,
in
embargo,
alií
donde
las
constiruciones
surgieron
y
ertuvieio.,
en
vigor,
primero
en
los
Estados
del
sur y
el
cenro
de
A-lemania,
espués
en
la
mayoú,a
e los
restantes.
En
esencia,
a
relación
entre
Derecho
constituciona-r
y
Derecho
Privado,
pese
a las
mencionadas
oncor-
dancias
de
contenido,
era
aquí por
principio
de
ausen-
cia
de
vínculos.
Las
constituciones
estaban
ejos
de
provocar
o
programar
modificaciones
del Derecho
privado
por_
que
no
les
correspondía
una
eficacia
inculant.
fr.rrt.
al egislador
del Derecho
Privado..
u-po.fiodfu"
Funkdonen
der
Grund¡echte
ím
deutschen
Konstitutionalismus
des
19.
ahrhundensrr,
er
Staat,
18,I979,
págs.
25
y
ss .
o
Ei
cambio
de
la
anúgua
Sociedad
eudal-estamental
la
nueva
Sociedad
burguesa
no
fue
en
Alemania
obra
de una
revolución, sino de leyesestatales e reforma y de la Adminis-
tración
estatal
véase
al respecro
E.
\7. Bócrcrur.ónoE,
<,Verfas_
sungsprobleme
nd
Verfassungsbewegung
es
19.
Jahrhunderru,
el
Staat,
Geselkchaft,
reiheit
I976l,
págs.
02 y
s.).
Las
cons_l
tituciones
de los
Estados
no
se
proponíL,
ul
-.rro,
.r,
p.i-..1
lugar,
provocar
transformaciones
ociales.
Así
lo
muestrar
corr
parricular
clarida,d
as
Constituciones
de
Baviera,
Baden
y
\7ur_
35
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 18/44
desplegar
na
unción
prorectora
pteservadora
lcl
Der"cho
Privado.
Palz
tal
función
sólo
podrían
to -
marse
en
consideración
os
derechos
undamentales,
su
import
ancia,
in
embargo,
ue
por
demás
escasa
en
toáo
e1
período
de
la
Monarquía
Constitucional
hasra191B.iLos erechos undamentales o estaban
en
condicioho
de
garantizar
una
ordenación
urídica
existentef
renteallegislad-o-l]-Ello-hubiera-pre'supuesto
una-prim
acía
de'la
C snstitució
n-cap
az
de
imp
on
ers
e
frente
a as
eyes
ordinarias,
ulgo
que
ni
siquiera
ras
1848
se
había
desarrollado
aún.
Y todavía*llsgos
r¡oáía
habiarse
de
una
competencia
de
los
jueces
para
examinar
as
eyes
desdeel
punro
de vista
de
la
compatibilidad
de
su contenido
con la
Constitución,
esto
es,
de
una
19g1tqd
"ditigl
4g:.It.9
-qi94ü
Si
se suma a
tendencia
de la épocaá
interpretar
os
derechos
fundamentaies
de forma
debilitadora
y
restrictiva,negándoles en definitiva su actual signifi-
cado,
considerándolos
orientados
contra la
Admi-
nistración
y
no
contra el legisiador
6,
entonces
esulta
claro
hasta
qué
extremo
estaba
el Derecho
Consti-
tucional
de aquel
iempo
lejos ambién
de desplegar
una
eficacia
protectora
del Derecho
Privado.
En
todo
caso,
debemos nmediatamente
nadirque
tam-
poco
era neces
ana
il eficacia.'A
nadie
se e hubiera
ocurrido cuestiona¡
el
Derecho
?ñ?do
o sus
princi-
pios fundamentales,¡ l Derecho Privado aparecía
más
bien como
el-áüléntico
baiuarre
de la liberrad
burguesa,
no
asentado
sobre
un
Código
general
elaboradopor
la misma
Nación,icomo había pedido
Tumaut
en
L8I4,
sino
sobrá
el fundamento
del
<<camino
nterion>
de una
renovación
del Derecho
a
parth
de ia conciencia
uúdica
histórica y
científica,
cuyo
desarrollo había
estimulado
la Restauración
tras
el
fracaso
de
una
unificación
nacional
durante el
t
Sobre ello
U. ScnruNrn,
<<Die
echtliche
Tragweite
der
Grundrechte
n
der deutschen
Verfassungsenrwicklung
es 19.
J
ahrhundert
s>>, n
S aa s heo
e
und
S
a
a su rfa
ung
G
e
amm
t
e
Schriften
1976),
págs.
33
y
ss., sp.
634
y
s.,642
y
s.,644,6fi.
Véanse
ambíén
(/AHL,
op.
cit. en
n.3,
págs.32B
ss.;D. Gmurvr,
Deutsche
Vedassungsgescbichte
776-1866
1988),
págs.
129 y
ss.
u
ScruuNEn,
op. cit. en n.
),
pág.654;
\7AH-,
op. cít. en n.
3,
págs.
29
y
s.
temberga,
que en
primera
ínea
si¡vieron
para
a
autoafi¡mación
drnásriá y iu^.l ^r.gtru*iento de a nuevaestatalidad urgida
de
la
gran
.o.t..n,.".ón
político-territorial
del
siglo
que comen-
zabaivé^nse
E.
R Hunr4
Deutsche
Verfassungsgeschic.hte
.seit
1
7
B
9,
I
lI9
5l
f
p
ág. 1
7
D.
Gmr'lu,'<I)ie
verf
as ungsrechtlich
n
Grundlagen
d..
Prirutt.chtsgesetzgebung',-
n
Handbuc.h
der
Que
Ien
"und
Litera
ur
der
n urrrn
euro
iiischen
Priua
re
ch
s
es
-Jbirbtr,
vol.
I[
11982],
págs.53
y s';
del
mismo
autor,
oP'
cit'
en
n.
3,
pág.168).
En la
medida
en
que
as
constituciozes
onruvieron
.l.tenrÁuciones
sobre
a
supresión
de
antiguas
barreras
e
instj-
tucíones
y
derogaron
el
Derecho
correspondiente
o
lo
deiaron
obroleto,
cont
iÜr-,y.ro.,
a
a
extensión
del ámbito
de
aplicabilida-d
,lel Derácho Privado existente.
Sin
embargo,
esto
careció
de
importancia
elevante
para el
contenido
el
Derecho Privado. Lo
rnii-o
rige
también
para
preceptos
constitucionales
como
el
anículo
ig
¿"
la
refármada
Constitución
prusiana
de
1850,
según
el
cual
debeúa
ntroducirse
el
matrimonio
civil
de
acuerdo
.ol-r
tnu
Ley
especial.
Ello
ocur¡ió
finalmente
en
el
ano
L874'
poco tiempo
antes
de
la
Ley
deI
Reicb
sobre
el
estado
civjL
Véur.
"l
,.rp..to
G.
ANscuirrz,
Die
Verfassungsurkunde
t'ir
den
Preussischen
taat,I
(1912),
artículo
19,
2,
pág'
361'
1 /
-) o
;,'-qt
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 19/44
Congreso
de
Viena'J
U.
Derecho
Privado
iberal
en
un
Estado
nc
liberal
ello
pareció
posible,
como
ha
mostado
Dieter
GRIMM,
a
parrir
de
la
idea
de que
el
Derecho
Privado
regula
as
relaciones
de los
parricu-
lares
desde
el
punto
de vista
de la liberrad
ndividuaf
al margen
de las relaciones
políticas
y
las
consritucio-
nes8.fAsí
legó
el
Derecho
Privado
a
ser
el Derecho
cffiituti ro d.la Sociedadburguesa,unto al cualel
D*
eI
e_.1,
,
C_q
r
r
{t\r
gio¡
-al=
t
q¡
a u n
a
imp
o
rt
an
ci
a sá-
cu¡daria.
Le
correspondía
ncluso
una primáiíá
ma
terial
frente
al Derecho
Constitucionalt.
Como
sis-
tema
de las
esferas
y
de
los límites
de la
libenad'o
?
F.
\X/macra4
Pnuatrechtsgeschicbte
er Neuzeit
2.^
ed.,1961),
p á g . 3 5 L
t
GRIMM,
op.
cit. en
n.
4,
pág.
49.
Pero
Gruvrr¡
señala con
razón
el
presupuesto
de
que
el
Estado
estádispuesto
a
permitir
Ia puesta en ma¡cha de un Derecho Privado liberal (loc. cit.;
véase
ambién
pág.
22).
Canaerísticos
resultan,
or
ejemplo,
el
AGBGB
austríaco
e 1811,que
codificó
un
Derecho
Privado
liberal
mienrras
que
el orden
político
de Austria permaneció
arraigado
aún
largo
tiempo
en la Restauración,
a vigencia
del
Código
de
Napoleón
en as provincias
enanas
de Prusia
o, más
tarde,
as
codificaciones
del Derecho mercantil,
de
obligaciones
y
cambiario
(al
respecto,
GRrMrr4,
p. cit.
en n.
4,
pág.
50;
del
mismo
autor,
op.
cit.
en n.
3,
pág.
37I;
F.
\X/rE¡clcn,
Das
Sozialmodell
der klassischen
ríuatrechtsgesetzbücher
nd
die Ent-
wicklung
der modemen
Gesellscbaft
lgij),
págs.
3
y
ss.).
Véase
también
BururucE4 op. cit. en n. 1, págs.44 y s.,que se refiere
a a
concepción
el Derecho
Púvado
entonces omo
un
Derecho
al
margen
e
independiente
del Estado.
t
GRIMM,
p.
cit. en n.
4,
pág.21;
véase
ambién
del mismo
autoÍ,
op. cit. en
n.
3,
pág.
)6I.
r0
Véase
por
ejemplo
SevIGNy,
System
des
hntigm
rómischen
Rechts, I
1840) ,
ágs.331
s.
l8
asumió parcialmente
el
papel
de los
derechos
funda_
mentales,
que
ellos
mismos,
como
se
ha
expuesto,
sólo
con
reservaspodían
desempeñarrl.
En
todo
í 1 . 1 1 1
casoi
esa ibertad
burguesa
era
una
ibertad
no
política,
una
libertad
de los paniculares
para
disponer)de
un
espacio
propio
sin intromisiones
del Estadq r.
La
libertad
en
ias
decisionesy en la ordenaciónde la
economía,
no
importunada
por
el Estado,
resultaba
para
Ia
burguesía
definitivamente
más
imporrante
que
a
determinación
y
la
configuración
de la
polírica,
particularmente
rras
el fracaso
de
los
esfuerzos
del
movimiento
nacional
y
democrárico
de
ese
siglo
en
favor
de la
unificación
y
de
un régimen
liberal.
El
carácter
liberal
del
Derecho
Privado
no
era
así
el
fundamento
de una
comunidad
libre
ri,
sino
elemento
de
una
simbiosis,
que caractenza todo el pedodo
histórico,
entre
Estado
constitucional
y
"Sociedad
regida por
el Derecho
Privado>.
rr
GRrh4M,
p cit.
en n.
3,
págs.
370
y
ss.;de
modo similar,
M.
Lnlsvsn
parte
de que
el ocaso
de las
liberrades
en
ámbito
político
en medida
desconocida
hasta
enronces
habría
desplazad<-r
la fuerza
reactiva
del
movimiento
en favor
de los
derechos
fundamentales
al
ámbito
del Derecho
Privado
(op
cit.
en
n.2,
págs.
8
y
s.).
t'
Sobre ello
R
S¡um,ND,
<Bürger
nd Bourgeois
m deutschen
Staatsrecht>, n Staatsrechtliche bhandlungen 2.^ ed., 196g),
págs.
13
y
s.; éase
demás
ScrnuNE4
op.
cit.
en n.5,
pág.642.
Al
diferente
desarrollo
de los
derechos
civiles
y
políticos
alude
también
\7AHL,
op.
cit. en n.
3.
tr
Además
de'que
en
el siglo
>o<
alemán
no
podría
habla¡se
de
un
significado
constirutivo
de os
derechos
undamentalespara
el Estado
en su
conjunro:
7AIil-,
op.
cit. en n.
.3,
págs.347
y
s.
39
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 20/44
No
puede
olvidarse,
n todo
caso,la
rariscendencia
de os
preceptos
orgánicos
de
a Constitución
para
el
Derecho
Privado,
ya
mencionada
a1 nicio.
Hubo
de
mostfarse hacia fines del siglo
>cn<. l fruto
de
este
siglokl
Código
Civil
-c-omo
co-djfic,aeión-de
¿te{e
más imoortante del Derecho Privado Dara odo éI-
Reich,
sólo
pudo
aparecer
n
ei orden
federai
de
este
Reich refundado
en cuanto el Reich
diqponía
de
ia
competenciaegulatiu¿
ecesaria
l efec{De acuerdo
con el artículo
4.I3
dela Constituci6l
delReich,
éste
sólo tenía a
competencia
sobre el Derecho
de obli-
gacionesy
sobre
el
Derecho mercantil
y
cambiario.
Só1o tras largas discusiones entre
eI Reicbstag
el
Bundesrat
e
consiguió extender
a competencia
dei
Reich, conforme a la moción
Lasker-Miquel,
a todo
el Derecho Ctvil, con lo cual en sustanciase aJcanzaba
1aunidad
jurídica
también
en ese
terreno.
Mas allá
de esta
conexión
no
se
produjo en aquel
tiempo
una influencia
del
Derecho
Constitucionai
sobre el Derecho Privado en
el sentido
que
catacreiza
,las
actuales elaciones ntre
ambos,
sino
una notabie
llnfluencia
del
Derecho Priuado sobre
el
Derecbo
Cons-
tituciona )No cabe apreciarla,
sin
emb atgo,
en las
constitucionesy
en las
leyes.
La encontramos
más
bien en el pensamiento de los juristas. SaucNv
observó una vez
que
más mportantes
que
todas as
prescripciones
son
el espíritu
y
la
formación
del
estamento
de
los
iuristas'a.
Desde
mediados del
to
SA\TGNv,
Stimmen
ftir
und wider
neue Gesetzbüchen.
Zei s
h if
t
für
ge
c ich
ic he Re
c
b sw s e
ns baf
,
3
(7
B17
,
p
ág. 44
4o
siglo
xx
se comprobó
también
para
la
doctrina del
Derecho Poktico;
en
ella,el modelo de la
pandectística
liegó a constituir un elemento esencial
panla
apzrn-
ción
y
el
éxito del
positivismo
formalista,
cuyo
pre-
dominio sobrevivirá aJ, eich mperial; mediada
por
la ciencia, al doctrina influyó también sobre la púc-
tlca.
Llevada
por
C.
F. von GsttsEn
y
Paul
L¿saNn
a
un
reconocimiento
rácticamente
lirnitado,
estadoc-
trina
aspiraba
a
un
sistema
de Derecho Político
cemado
en sí mismo
y,
justo
por
ello,
científico;
y,
en
conexión
con esto, a una metodolog¡a
jtñdíca
estricta.
Ln¡RNl
veíala tatea de
la
consideración científico-
jurídica
de la
Constitución
del lleich en
el
análisis
de
las relaciones
uúdico-públicas
recién establecidas,
en
la determinación de
su
naturalezajuúdica
y
en su
reducción a conceptos más
generales, los
cuales
estarían
ubordínadas.A
partir
de ello
debeúan desa-
rrollarse as
consecuencias
esultantes, habría
de
mostrarse
u concordancia on
as nstituciones fec-
tivamente existentes
y
las disposiciones
ositivastt.
Objeto del
procesamiento
urídico
era,
pues,
sólo
a
materiaque
forma
el Derecho
positivo,
y
sus
medios
sólo eran la
elaboración
ornral de conceptos
y
la
deducción ógica16.Paraello,el recursoa os concep'
"
P. L¿saND,Das
Staatsrecbt
es
Deutschen
eíches,I 1876),
págs.
VI
y
s.
Detalladamente
sobre
Laband
M. FrumnrcH,
rPaul
Laband und
die Staatsrechtswissenschaft
einerZeit>>. ók ll7
(1986),
ágs.
197
y
ss .
t6
<<I-a
area científica
de la dogmática de
r.rn
determinado
Derecho
positivo
consiste
en la construcciónde institutos
iurí-
I
ll
,l
41
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 21/44
tos del Derecho
Privado
se revelacomo
mprescin-
dible
".
Resulta,
escribe
Laband,
<<que
n el ámbito del
Derecho
Político
retornan
numerosos
conceptos
cuya
determinación y
elaboración
científjca.se
ha
producido
en
el campo
del Derecho Priyadp,
pero
que,
de acuerdo
con
su
esencia, o
son conceptos
del
Derecho
Privado,
sino conceptos general^e¡,del
Derecho.rSólo
necesitan,
n efecto,ser depurados
de las notas
distintivas
específicamente
urídico-
privadas.
Pata
un
correcro
enrendimiento de esto
último,la
simple
ransposiciónde
.on..ptoi-1¡
..gJut
juídico-civiles
a las relaciones
de
Derecho
Polftico
ciertamente
no resulta
provechosa.ll
tratami_ento
,
ciuílístico
del Derecho
Poktico es un camina.9ry?licg/
dicos,en a reducciónde las singulares roposiciones urídicasa
conceptosmás generales ,
por
otro
lado,
en a deducción
de as
consecuencias
esultantes
de tales
conceptos>
P.
LAl,tNo, Das
Staatsrecbt
esDeutscben
Reiches,I
5."
ed., 1911),pág.
DC.
'7
C. F.
GEnnen,
Über
óflentliche
Rechte
1852),
págs.
24
y
ss.
(lo
urídico-privado
<(en
u servicio omo entra rnado undamental
y como
trabajo
de carpinteria
para
a construcción
del entero
edificio
del Derecho
PoLítico,>,
ág.
l9);
dd mismo
auror,
Grundzüge eines
Systemsdes deutschenStaatsrecɡs
1865),
esp.
págs.
lII
y
s.
(sobre
a importancia
del desarrollode un
sistema
científico .en
el cual se representan as formaciones
singulares
como
desarrollo
de una idea fu¡damental unitario>).
Para la
conexión con
el Derecho Privado,
Grundzüge
J."
ed.,
1880),
pág.22I
(<da
onstrucción
urídica
del
Estado
v
sus elementos
tiene que
ocuparse,como cualquier
construcción
urídica,
de la
identificación y
delimitación
de
relaciones
de voluntad.
Como
en el Derecho
Privado,
así ambién
en el
Derecho
Político
es
ésta
y
sólo ésta a tarea
del trabajo
jurídico>).
42
Pero
bajo la condena
del método civilísticose
ocuka
frecuentemente
a
aversión
al tratamiento
juúdico
del
Derecho Político;
cuando se
pretende
evitar os
conceptos
del Derecho
Privado,
se
están repudiando
ios
conceptos
urídicos
en
generalpara
sustitui¡los
por planteamientos
ilosóficos y
políticos.
L4
cjgDci4
del
Derecho Privado ha
c-qbrado- n lÍn.e_as
e¡,e_¡al_e_s_
tanta ventajasobre todas as demásdisciplinasq-
rídicas que
éstas no han
de
recatars,e
n aprender
de
sü
hermana may-g=r;
or¡
a actual
situacióndela
fiout,rru
J.i O....há
P ohtico,
y
especialmente-del
De¡echo
del Reich,$ mucho menos
de teryer
que
termine
resultando demasiado
civilísticaa
que
sea
ajuúdica y
se
hunda
al nivel de los comentarios
políticos
de
ocasiónri'8.
No
deja de tener
grz'cia
el hecho de
que
esta
doctrina sufriera su más ehcazcrítica desde el embito
del
Derecho Privado,
con la
celebre recensión del
Staatsrech¡de Le¡,tNo
publicada por
Otto voN
GIEnKE,que
en
todo
caso reconocía
que
la ciencia
del Derecho Polídco
podía
experimentar
<multiples
progresos>
con su
<<íntima
sociación
a la
ciencíadel
Derecho Privado>
e.La
controversia
rosiguió
en el
18
LABAND,
p.
cit.
en n. 15,
págs.
VII
y
s.
re
A
su
juicio,
puede
aprender
muchísimo de la
hermana
mayor para \a educación del pensamiento urídico. Pero debe
elaborarse
ella misma
sus
conceptos undamentales, en modo
a[u-nó
püéde
reiibirlos como
regalo de la
Civilística. Sin duda,
los
conceptos generales
el Derecho
se
han
desarrollado
prefe-
rentemente
en el Derecho Privado, Pero
Le¡a¡¡o extrae de la
premisa
comecta
consecuencias rróneas cuando ahora enco-
mienda
al
Derecho Poktico
tomar en
préstamo
aquellosconceptos
4)
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 22/44
campo
del Derecho
Constitucionai
hasta
ei
profundo
debate
doctrinal
que
se
produjo
en los años
veinte
de nuestro
siglo entre
a concepción
dominante
del
positivismo
en
el Derecho
Político
y
los
representanres
de
la nueva
eoría
material
del Estado
y
de
la,C-ons-
titución'0,Las posicionesdesarrolladas n tal debate
no
han
perdido
su importancia
por
el
paso
dei
tiempo.
Por
io
demás,en
tiempos más recientes
el
Derecho
Constitucional
ha
recibido
de
nuevo
im-
portantes
mpulsosprocedenres
ei
campo
el De
recho
Privado,
claramente
por
ejemplo con
los
üa-
bajos
de Theodor
VtpuwEG,'
y
Josef
Esspn'r.
As í
del Derecho
Privado,
depurándolos
anres,
in
embargo,de las
notas
distintivas
specíficamente
urídico-privadas.
ues,natu-
ralmente,una <depuración> o puede ncluir en el los nada que
no
esté
en ellos
previamente.
Toda
pqosperidad que
pueda
brota¡
de
la
vinculación
de los
puntos
de
vista
urídiio-póTtiéb
y
jurídico-privado
dependerá
en
primera
ínea
de
que
la
ciencia
del Derecho
Público
preserve
frente a
la
doctrina civilista
su
plena
ndependencia¡[O.
. Gm,nKE,abandsStaatsrecht
nd
die
deutsche
echtswissenscbaft
reimpresión,
.^
ed., 196I),
págs.
26
v
s-1.
'o
Detailadamente
sobre el
mismo U.
SctmuNgn,
<<Die
erei-
nigung
der deutschen
Staatsrechtslehrern
der
Zeit
der
üTeimarer
Republilo>,
a&
gl
(1912),
págs.
349
y
ss.;
R Srur,No,
<Die
Vereinigung
der deutschen
Staatsrechtslehre¡
nd die
Rich-
tungsstreio>, n Festscbriftür Ulnch Scheuner197)), págs.575
y
ss.;M. FRnontcH,<,Die
Grundlagendiskussion
n der
\üTeimare¡
Staatsrechtslehre,',
VS,
13
(1912),
págs.
582
y
ss.;
del
mísmo
autor)
<<Der
Methoden-
und Richtungsst¡eit.
Zu¡
Grundlagen-
diskussion
der
Weimarer Staatsrechtslehrerr,
ó&
102
(7977),
págs.
161y
ss .
''
Th. VTEHwEG,opik und
Juri-rprudenz
5.^
ed.,
1974).
z
J.
EssE4
Grundsatzund Norm in der cbterlirben
Fortbildung
44
se evidencia
que
sigue
siendo
válida
la
tesis
de
Gm,nicnde
que[a
ciencia
del Derecho
Político
expe-
rimenta muitiples
progresos
con su
asociación
a la
ciencia del
Derecho Privadoel
de P a a e h s
(2.^
ed.,196
4)
V
o uer
i ndnis und Me h
odenu
ab
in der
Recbtsfindune
0910).
45
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 23/44
Con la época de Weimar se asocian mportantes
modificaJiones
enTa?éli
ciln
entre D erech
o C on sti-
En
todo caso. afectan
en
menor medida
a
la
primera parte
de la
Constitución,
que
regulaba la
estructura
las tareas defReich.Como
hasta
entonces,
el Reicb
tenia la competencia egislativa en
materia
de Derecho
Civil
La
legislación ra asunto delReichs-
tag' al,Reichsrat,la
Cámara
federal, e correspondían
sólo competencias e concurso elativamentedébiles.
Innovaciones
importantes contenía en cam _io a
se-
-
t----
--------l-1-;
------;---2-f
-
gqrda p?$e
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Constirució_n,
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g_tó¡_{51gqh-os
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s ,ióültfé
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Ióf
^i._*
''
e
,
cu
y
a
exposiciónha
de limitarse aquía dos aspectosesen-
47
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 24/44
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 25/44
bargo, frente a
limitaciones
egales.
La
libertad con-
tractualconforme
a as
eyes,la
ganntía del derecho
a
a herenciaconforme
al
Derecho
Civil
eso significaba
que
ales
garantías
e
consideraban
desde
un
principio
condenad s aLa
neficacia
8.
Lo
mismo servía
ara
a
gatantíade a
propiedad,
por
cuanto
el arrículo
t53.I
de
la
Constitución
delReich
determinaba
que
el
con-
tenido y los límitesde la propiedad resultabande las
leyes;
que
la
garuntíade la
propiedad
no fuera clasi-
ficadaigualmente
entre as condenadas
a
a
ineficacia
derivabasólo del artículo153.2
e
a Constitución
del
Reicb,
que
tazaba
límites
parc
Ia
expropiación.
De
todos
modos,f_la onstitución
del
Reich
des-
empeñóentonces,
racias
su
primacía,tn
papei
no
irrelevante
para
a
garantía e
los
fundamentos
esen-
ciales del Derecho
Privado
en
tanto
que
excluyó
la
completa abolición de los institutos centraies del
Derecho Privado.lQue
esta
prohibición se
mpusiera
en la
práctica
dépendía
de
la competencia
de los
jueces
para
controlar
as
eyes
por
su
compatibilidad
con la Constitución.
Tal
competencia
no había sido
prevista
por
la Constitución
del
Reich,
dejando
apafie
el control
de compatibilidad
del
Derecho
del Reicb
y
de los
LAnder en
la
vía
del
control
abstracto
de
noffnas de acuerdo
con el
afiículo
I3.2;fue
rcchazaáa
en a deliberación
de
la
Asamblea
Nacional,
y
desde
entoncessiempre ue cuestionada
.-El
Tribunal del
'8
ANSCnütz,
op.
cit.
en n.
26, séptima
nota
prelimina¡ a
la
Segunda
Parte
(pág.
518).
"
Sobre esto
y
lo
que
sigue
E. R
Huna4
op.
cit. en n.25,
págs.
560
y
ss.
Ha de llama¡se
particularmente a atención
sobre
50
Ret-c-h
recurrió-
p-ar-p-rimera-vez
a una facultad
de
control_m4tg*rral difusa>
en láiélébie
senfeñ-izrttl4
-
-
de noviembre
de,L925
o;
otros tribunales
superiores
siguieron
el mismo
camino.
Con eilo la cuestión
quedó
en
principío
decidid
^
para
a
práctica
urídica,
mientras que
en la doctrina
del Derecho
Político
siguió
siendo uno
de los
puntos principales
de dis-
cusión de la épocade Weimarrr. Pero el camino así
abierto
para
imponer
la
prunacía
dei Derecho
Cons-
titucional
no
adquirió transcendencia
oncreta
alguna
en relación
con
las garantías
aquí consideradas.
el
proyecto
de Ley sob re el
control de constitucionalidadde
las
disposiciones
e Derecho
del Reichde 1926,
cuyo contenido
coi¡cidía
ampliamente
con la act ual regulacióndel control
abs-
tracto y concreto de normas;caducócon el final de la egislatura
del
cua¡to Rcichstag.
JO
RGZ, I IL,32O.
It
Más detalladamente
obre ello K.
F{ESSE,
Die
Gleichheits-
satz n
der
neueren
deutschen
Verfassungsenrwicklung>, óR,
109
1984),
ágs.
180 y
s.
I
l
I
i
51
_l -
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 26/44
::.,,
: i : : . , ,
..i;
i '; :1.
.'
i,:cí";,i*:-.
li'':ü,i;.;::::l;.
#iirt":it:'..-,.'
iíii:t:i;t_',1:',
r'-+,+;:'-1i¡,ii':,
'
Í?i 1 1
ru
Carecería
de
sentido
ocuparse
de
la
cuestión
de
las
relaciones
entre
el
Derecho
Constitucional
y
el
Derecho
Privado
bajo
el
régimen
nacionalsocialisra.
Es
cierto
que
en
ese
tiemloGll)eréaho
PnTtdo
eñ
su
conjunto
se
mantuvo,
pese
a
algunosplanes
para
su radical
transformación;
pero
no
cabúa
hablar
de
una
Constitución
que
vinculara
tarnbién
a los
deten-
tadores
el podeq
eiEedf
^d^Júa_ F.re_ver
on
un
Estado
Constr.tuljonal.
or eilo ha de pasarse
inmediáturné"t.
á considerar
a
situación
bajo
laLey
Fundamental
de
la
República
Federal
de
Alemania.
Como
la
Constitución
de
\7eimar,
la
Le),
Fultóa:-
mental
atribuye
a
la Federación
a competencia
para
t@éfiá?é5.r.@,
núm.
t). Por
to que
;e iéfier?"-al
ieso
de
la
colabo-
53
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 27/44
ración
de.la
Cáman
federal
en
la
legislación
del
Derecho
Priuudo,las
diferencias
n
el
proceso
egis-
lativo
.üitetrt.r
entre
ambas
Constituciones
carecen
de
impon
ancia
apreciable.
Aparre
de ello,
del mismo
texto
de
Ia
Ley
Fundamental
esultan
nnovaciones
considerablesque
determinan
la
actual
situación
del
problema
de
manera
decisiva.Afectan
ala
garantía
a a irhposición de la primacíade la Constitución y al
modo
de
vigencia
de
los
derechos
fundamentales,
así como aI
elenco
de los
derechos
undamentales
relevantes
ara
el I)erecho
Privado.
t , ,
,{-Llylyqcía
de la Constitución
es regulada
ahora
por
la
misma
Ley Fundamental
en el
arrículo
2O.3
r.
Se subraya
especialmente
e
nuevo para
os
d.r..ññ
fundamentales
en el
anículo 1.1.
AI
mismo
tiempo,
|.bL.t Fundamentaldispone que todos os derechos
fundamentales
contienen
Derecho
inmediaarnente
aplicable, e forma que
han
caducado as
anteriores
diferenciaciones
entre
derechos
fundamentales
ac-
tualmente
aplicablesy
simples
principios
programá-
tic?sj
La
imposición práctica
de esta
amplia
pnmacíaya
no
depende
de
que
los
jueces
asumanuna
facultad
de
control
material;
sobre esto
repercute[pno
de los
más importantes fadores del nuevo desarrollo tam-
bién
en relación
con el
Derecho Privado:
a creación
'
Sobre
ello R $laut-,
<<Der
orrang der Verfassung
und
die
Selbstándigkeit
des Geserzesrechts>>,
Vu,¡Z,
1984,
págs.
40I
Y
SS .
54
de una
unsdicción
constitucional
dotada de
amplias
competencias,
ue en
principio puede
controlar cada
acto del
poder público, y
así ambién
as leyes
y
las
resoluciones
uüciales,
por
su compatibilidad
con la
Ley FundamenErll
La compeleneia-de-los-'Jtieees
para
controlar
as eyes
por
su égpgqLildad
material
/')
con
la
Constitución,
cuestionada
en
lá-qpoel?é
\ü7eimar,es ahoraun deber paru cadajuez;el rechazo
de las eyes,sin embargo,
se
reserva
por
principio
al
propio
Tribunal Constitucional
art.
100.1 de
la Ley
Fundamental).
Por lo
que
se
refiere d. elenco
de los
derechos
fundamentales,Ia
eyfundamental
se
ha Limitado
en
1o esenciala los derechos
undamentales
<clásicos>/
frente a
lo
que hiciera la Constitución
de Weimfr
f,Pero
os ha asegurado
más i¡mementg
Como antes,
lprotege importantes undamentosdel Derecho Pri--vado
al
garantizar
<,como
tales>>,
n la
forma
ya
expuesta,
os institutos
jurídicos
del
matrimonio,
la
familia, la
propied
ad,
a
herencia
y
-al
menos de
acuerdo
con
la
jurisprudencia
constitucional-
la
libertad
contractr-,aJ
.
v
La Ley Fundamental
no contiene
una
garantía xpresa
de
la libenad contractual
similar
a la del ardcuio
152j de
la Cons-
titución de
\Weimar.
Segúr
la
jurisprudencia
del Tribunal Cons-
titucional,
su ejercicio
dentro
de los lí mites del
oorden
constitu-
cional, estáen todo caso utelado por el artículo2.1 de la Ley
Fundamental,
como
proyección
del
libre
desarrollo
de
la
perso-
nalidad,en a medida
en
que no lo
garanticen tras
disposiciones
de os derechos
undamentales
BVerfGE
B,
114
(328);
12,347
O41)).
En e l mismo sentido,
gran
parte
de
la literatura
véanse
por
ejempio
F. L¡u¡lcE,
.,Venragsfreiheit
¡d Grundgesetz>>,
rr
55
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 28/44
Aciemás,
[
a
L
ey Fund
amental
confin
a
a
limitación
legislativa
". .rto,
derechos
en
márgenes
onsidera-
blemente
más
estfechos
que
los
de
la Constitución
de
\ü7eima¡{
Por
otro
lado,
ha
amphado
el círculo
de
los derech-os
undamentales
con
transcendepcia
n-
mediata para el Derecho Privado mediante l{-impo-
sición
de
la
igualdad
de
derechos
de
hombres
y
mujeres,
ue,
una
vez
ffanscurrido
el
período
transi-
torio
dlartículo
II7.1,
despliega
lena
eficacia'
o
mismo
.iige
pata
el
mandato
constitucional
de
igua-
lación
jurídica
de
los
hijos no
matrimoniales
(art.
6.5).
Finalmente,\
es
e
lo
s mencionado
presupuesto
alcanzan
amb
élsignif
ic
ad
o
práctico
p
ara el
D
erecho
Festschriftür Leltmann zwn 80. Geburtstag
I
(1956),
págs'
763
y
ss.;
J.
P.
Múr-r-rn,
Die
Grundrechte
der Verfassung
und der
Persónlichkeitsschutz
es
Pnuatrechts
Ogeq),
pág.
765; M¿ut'¡z-
DtÍRtc,
GG
ardculo
2.1,
números marginales
3
y
s.;Ch. Sr¿lcr
en
v.
MANcolor-KrEn-Stalcr,
GG
(3."
ed., 1985),
anículo 2.1,
números
marginales
9
y
s.).
Con razón,
H.
Huspn ha
planteado
en
cambio
a cuestión
de
si
a libertad contradual
resulta dónea
para ser
ncorporada
de
tal
modo a
un derecho
fundamental.
lla
respondido
negativamente,
orque a iibertad
contractualno
puede
ser
garantizada
ino
de
conformidad
con el ordenamiento
juúdico,
de
modo
que su
garanlía
constitucional
no
podría
producir consecuencia
oncreta
alguna
para
el
contenido del
ordenamiento jurídico-privado [H. HusE& D e uerfa s ngsreh ícbe
Bedeutung
er Vertragsfreihe it
1966),
págs.
4
y
ss.,esp.
págs.
19,
30
y
s.1.
e sigue
L. R¡lsa&
<Grundgesetz
nd Privatrechtsord-
nunp>,
Verhandlungen
es 46.
DJT, TI
(1967),
págs.
B 18
y
s.
Tampoco
o acepta
1ü/.
Flutr,m,
,Rechtsgeschaft nd Privata uto-
nomior,
en Festschriftzum
hundertjiihngen
Bestehendes
DJT,I
(1960),
págs.
136
y
ss.;
del
mismo
autor, Allgemeiner
Tei[ des
Bürgerlicben
echts,IL(3."
ed.,1979),
págs.
17
y
ss .
56
Privado otros
derechos
undamentales
que
catecen
de
una
específica
conexión
con este
ámbito
jurídico,
como
por
ejemplo
a iibertad
de
creencia
conciencia,
la
libertad ideológica,
Ia libertad
de
residencia,
la
libertad
profesional,
el derecho
de
libertad
innomi-
nado del artículo
2.1 de la
Ley Fundamental
o
el
principio general de igualdad,.1
Ya con
esto
se
aprecian
modificaciones
rente
ai
pasado.
Sin
embargo{
a tanscendencia
del cambio
que
se
ha
efectuado
yté efectúabajo
la vigencia
de
la
Ley Fundamental
en as
relaciones
ntre
Derecho
Constitucional
y
Derecho
Privado
sólo
puede apre-
ciarse
en su
totalidad
cuando se
ncluye
en la consi-
d
e a ció n la
u r ;p
.w-dgLu
q
d.eLT
n
br¿tt
C o
ns t u
cj
9
n a
sobrea rg";ii.?o d1 1o,derechül".idá*.ü.t
4
lLn.eáraPnv_rdil
El Tribunal Constitucional,
como
es sabido,
den-
tifica en
los derechos
undamentales,
unto
con su
función
de
defensa
frente
a
las intervenciones
del
poder público,
principios objetivos
no
sólo
del orde-
namiento constitucional,
sino
sencillamente
clel or-
denamiento
urídico
en su
coniunto:
a
Ley
Funda-
mental,
que
no
quiere
ser
un
orden
valorativamente
neutral,ha erigido en a sección elarivaa ios derechos
fundamentales
un orden
objetivo
de
valores,
y
ello
expresa
ungeforzamiento
de
principio
de
la fuerza
vinculante
de
los derechos
fundamentrlg.
Este sis-
tema
de valores
debe
regir en
todos los
ámbitos
del
Derecho; la legislación,
a
administración
y
la
juris-
prudencia
reciben de
é1 directrices
e impulsos.
Así
t.l rEHsJ
ADd
\,
i
c I
r\
-
;
cc
-f:il
i A
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 29/44
influye
tambíén
sobre el
Derecho Civil;
f¡Linguna
prescripción
urídico-civil
puede
estar en contradicción
con
qJ,
odas
han
de ,.,
int..pretadas
en su espiqluJ
Por
ürifdi;ÁBt'a.
é"
'.rt.
ámbito
los derechos
fundamenrul.,
,o.r decisivos
anto
pamla
actividad
del
legislador
como
para
a
de
las instancias
aplica-
doras
del
Derecho. Todos
e[ot
deb.n
t.n.. ."
cuenta t al infl uenciq :Jél6s- d.tu.h.l6nde¡1 rgt ules-,
eir-la
cTeáíOr,, nterpretación
y
.aplicació-{r:dg
las
normaS
urfulicas.
Si no cumplen
con esta
tarea,
su
-+----7--
ZeEGIón
nfringe
os
derechos
undamentales
y puede
ser
anulada
Dor el Tribunal
Constitucional'0.
ra
BVerfGE
J,
I9B, caso Lüth,
y
jurisprudencia
eiterada.Se
puntual¡7a
demás
que
el contenido
urídico
de los derechos
fundamentales
omo noÍnas
objetivas
se
desarrollaen el Derecho
Privado
por
medio
de
los preceptos
que rigen di¡ectamente
al
ámbito
jurídico.
Al igual que el f)erecho nuevo debe resulta¡
acorde
con
el
sistema e
valores
de
os derechos undamentales,
,el
Derecho
anterior
subsistente
a de orientarsea tal
sistemade
ffiores,
del que
deriva
para
él
un específico ontenido
urídico-
constitucional
ue
determinasu
interpretación
n
lo
sucesivg.
Un conflicto
entre
particulares
sobre
derechos
y
obligacio-nes
derivados
de
talesnonnas
de conducta
del De¡echo Civil influidas
por
los
derechos
undamentales
sigue síendo
materialy
proce-
salmente
un
conflicto
juúdico-civil.1
e interpreta
y
se aplica
Derecho
Civil, incluso
si su nterpr.tu.]6n debe seguir al
Derecho
Público,
a la
Constitución.\La
influencia de
los
parámetros
valorativos
de los
derechos
undamentales esempeña n
papel
ante odo para aquellospreceptosque contienenDerecho mpe-
rativo;
pero
también ha
de
ser enida en cuenta
en
el ámbito del
Derecho
Privado
para
a interpretaciónde declaraciones com-
promisos
negociales,
ecesa¡ia
n
el
marco de a decisión
udicial
de
conflictos
BVerfGE
]),261
(268
y
s.),
Sozialplanl. l
juez
ha
de examinar,
por
mandato
constitucional, i os
preceptos
de
58
Con
esta
urisprudencia,
el Tribunal
Consritucional
I
ha
abierro
ampljamente
el Derecho
Privado
a lu'
influencia
del Derecho
Constitucional Ha contribuidcr
decisivamente
a
que
¡los
derechos
fundamentales
determinen
hoy no
sói-o
a
vida estatal
sino toda la
vida
jurídica
en la República
Federil,y
a
que
la
impregnen
hasta
en los menores
detalle . En
varios
aspectos, sin embargo,
*gglg-JAgfO_tteAq
us
co
stes.
Al Derecho
Privado, que
hasta
ahora determinaba
en
solitario
a
configuración
de
las
relaciones
urídicas
y
la
decisión
de los conflictos
urídicos,
se e sobre-
pone
otro
orden
jurídico;
éste
tiene incluso
prtmacía
sobre
é1, i
bien consiste
sólo en
principios
urídicos,
además
de
escasos,muy amplios y
frecuentemente
rrdeterminados,
uyo significado
para
el casoconcreto
Derecho Privado que
ha
de apJicar
están influidos
por
los
derechos undamentales;
i es
así,
ha
de tener
en cuenta
a
modificación
del Derecho Privado que
resulta de ello
en la
interpretación
aplicación
e dichos
preceptos.
Si no
observa
tal
criterio
y
su fallo descansa
n la desatencióna ia influencia
del Derecho
Constitucional sobre las
normas
iurídico,civiles.
entonces
no
sólo
nfringe
el Derecho
Constitucionalobjetivo:/en
la medida.
n
qrre*hóuátiende
al contenido
de
las
.ror-u, ?.
derechos
undamentales
como
normas
objetivas),mediante
u
failo lesiona,
como titula¡
de un
poder público,
el
dereóho
fundamentaia cuyo espetopor partedel PoderJudicial ieneel
ciudadano
n
derechoconstitucionalmente
undado.
Conra tal
sentencia
uede
acudirse
al Tribunal Consti tucional
en a vía del
recurso
de
amparo;aunque
éste
sólo tendrá que
juzgar
sobre
el
"e{ecrqde
irradiación'
de los derechos
undamentales
sobre el
Derecho
Civil
[BVerfGE
], 198
(205
y
ss.);
véase
ambién
BVerfGE
llTet
Q69),
con más
ndicacionesl).
59
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 30/44
siempre
será de más
difícii determinación que
ei
coffespondiente
a las normas
pertinentes
del
Derecho
Privado: la
claridad
y
Ia certeza
urídicas,
necesarias
justamente
para
el
tráfico
jurídico-privado,
resultan
afectadas
de modo
no irrelevante.Lafalta
de
daridad
se ncrementa por la peculiaridadde la constelación
de los
derechos
undamentalesrs.
En efecto,lgn
un
conflicto
jurídico
entre
privados
todos os interesados
gozan
de a
protección
de los
derechos undamenta-
les.,mientras
que
en la relación
del ciudadano
con el
Estado
tal
tutela no corresponde
a1
poder público.,]
Pero
si los
derechos undamentales
actúan
en fuvl
y
en contra
de todos los que
toman
parte
en una
relación
urídico
-p
nv ada,
se
pro
du
cirá ordin ariamente
una
colisiónde derechos undamentaleslEncasode
ñ----i- h --'
-7ir-f-f---- -
conflicto,
al
DeGcho
Civrl e correspondeasíIa area,
sumamente
complicaáa,
de encontrar
por
sí
mismo
el
modo y
la
intensidad
de la influencia
de
los
derechos
fundamentales mediante
el equilibrio
o la
ponderación
de
los
derechos fundamentales que
enffan
en consideración]Pero sto
es sólo difícilmente
comparible
con
la tarca
de un Derecho
Privado
que
satisfaga
as exigencias
del
Estado
de Derecho,
al
que
por
principio
corresponde
posibilitar
7aconfigu-
raciónde las relacionesurídicasy la solución udicial
de
los
problemas
mediante
eglasclaras, etalladas
determinadas.
demás,mediante
el recu¡so nmediato
a
os
derechos undamentales
amenaza on
perderse
ri
Véase también
sobre lo que
sigue Rút'ilrR, op
págs.220
s.
60
la
identidacl
del
Derecho
Privado,
acuñada
por
la
larga
historia sobre
a
que
descansa,
n
perjuicio
de
la
adecuación
a su
propia materia
de
la
regulación
y
de
su
desarrollo
ulterior,
para
1o
cual
depende
de
especiaies
ircunstancias
materiales
ue no
cabe
pro-
cesarsin
más
con criterios
de derechos
undamenta-
lesrn. Aparte de ello, {correría peligro el principio
fundamental
de
nuestri-Derecho
Privado,
la
auto-
nomía
privada,
si
las
personas en sus
relaciones
recíprocas
no
pudieran renun
ciat a las
normas
de
derechos
undamentales
que
son
indisponibles
para
la acción
estat4 -f?.
i
Finalmente,
una
consecuencia
delicada
de
esta
jurisprudencia:
puesto
que
el
principio
jurídico-material
de
ia influencia
de los
derechos
undamentales
sobre
"1
O.r"iño CñilTég^ iu" allá como el principio de
que,
s-i
e
tggt
desconoce
tal rnfluencia,
ello supone
una
lesión Jé
lot
derechos
undqlgn¡-alp-¡
rnpugnable
medialrte
el
recurso
de
amparg¿.Práctica¡ñéñté--no
qr-,édu rontera
alguna
para
el
recurso-
d9
3lqPqro
frente
a decisiones
de
los
tribunalé-i:civ{es.
La
con-
secuencia
s
que os
ueces
dei orden
civil
argumentan
ampliamente
en sus
fundamentos
con
los
derechos
fundamentales,
que además
se
refuerza
a
tendencia
a dejar
fluir
los
derechos
undamentales
en
el
Derecho
Privado
también
allí donde éste en nrodo alguno
depende
de
ellos".
El Trihun¿l
Constitucional-cae'
'6
\fAHL,
op.
cít.
en
n.
32,
Pág.
407.
17
DüRIG, p.
cit.
enn.2,
págs.
158
y
ss.,
éase
ambién
pág'
i8l. Críricamente
etsNen, p.
cit.
en n.
2,
págs.318
y
ss .
18
\X/. Müt-I-rR-FRpmNpp t-s,
Nicht-Ehe
auf Grund
der
Ver-
; r ^ - ^ )
L L ' .
g \
' ' - L '
6T
así
en
el
peligro
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 31/44
de convertirse
en
el
supremo
ribunal
de
los
conflictos
¡1údlqo
civiles
y
de
asumir
de
este
modo
un papel
que
la Ley
Fundamental
no
ié
ha
conferidq,,
Difícilmente
consrituirían
un
contrapeso
suficiente
os
considerables
bstáculos
procesal.r,
l
limitado
control
de las
resoluciones
udliiales
civiles
e
y,
en
conexión
con
todo
ello,la
frecuente
nadmisión
de recursos
de
amparo
dirigidos
contra
ales
decisio-nes,asícomo la práctica
del
Tribunal
constitucionar,
que,
en
su
conjunto,
tiende
a la
contención.
No habrá
reromo;
ni
siquiera
ería
deseable,
orque
con
él
se negaía
un
logro
significativo
del
Estado
de
Derecho.
o
necesario
no
es
una
modificación
del
Derecho
Constitucional
vigente,
sino
un
desarrollo
que
tome
más
en
cuenra
as
particularidades
de la
realización
de
los
derechos
fundamentales
en
las
relaciones
uúdico-privada¡Jy
que resulte por elloidóneo
para
evitar
en
buáa
medida
1o,
in.onrr"-
nientes
y
los peligros
expuestos.
Estos
enrauan
fi -
nalmente
en
la
aplicación
nmediata
de los
derechos
fundamentales
en
cada
relación
jurídica
parricular,
aunque
puedan
también
ser
descritos
como
simple
consecuencia
e
a influencia
de os
derechos
unda-
mentales
sobre
el Derecho
Privado
oo.
La
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional
se
fassung?¿
J2,1983,232.Véasetambién
ürmn,
op.
cit .
en n.2,
págs.226
s.
ie
Véasepor
ejemplo
BVerfGE
66, 116
(111),
con
más ndi-
caciones.
a0
Críticamente
ntsuen,
p. cit.
en n.2,
págs.
361
y
ss .
62
ha
desarrollado
en el marco
del
control de
constitu-
cionalidad
de las
decisiones
e los
tribunales
civiles.
Por
ello, a
problemáúca
apxece
primariamente
como
relativa
u lu .plí.ggi@
del D_ere¡tiq pg. los
jueces,
que
en
eila
han
de
dar
vída a la influe-riiá-dElr
derechos
undaryentales
que
e., esu
médidá
q"edan
bajo
el control
dei Tribunal
Constitucional¡i.
Así
permanece uera del campo de visión, o casi,aqqgl
poder
que
debe
rca1iz.arn
primerahneala
influencia
de los
derechos
fundamentales
en el
Derecho
Pri-
vado:
el
poder
legislativo,
uyo
papel
decisivo
esulta
ya
del
hecho
de
ser esponsable
e os
preceptos
el
Derech-o
Qi,ril,
del
<medio>
por
el
qug_{eb_e
esple--
garse
el contenido
jurídico
de los derechos
unda-
mentales
en el Derecho
Privado
o'.
/
Al
legislador
del Derecho
Privado corresponde
constituciona]mente
a tarea
de transformar l
conte,
nido
de
los
derechos
undamentales,
e modo dife-
renciado
y
concreto)
en Derecho inmediatamente
1r
Se ha observado
ustamente
ue está
por
aclarar
l origen
y el
contenido
exacto
que
tiene el derecho
subjetivocon
cuyo
apoyo
un ciudadano
afectado
puede
hacer evisar a influencía
objetiva
de
un
derecho
undamental
en la vía
del
recursode
amparo:
G.
Flenu¡s,
Das
Grundrechtauf Schutzuon Leben und
Gesundheit
1987),
pág.
10.
Véase ambién
C¡N,r.nis, p. cit.
en
n.2, págs.224 s.
o'
BVerfGE
7,l9B
(205).
C¡N,qRIsa
señalado
on razón
que
el egislador
del Derecho Privado está
vinculado nmediatamente
a los
derechos undamentales
op.
cit. en n. 2,
págs.
12,222,
245).
N respecto
deben tenerse
sin duda
presentes
as
parricu-
Iaridades
que
se detallan en adel ante.
63
l
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 32/44
vinculante
para
ios
participantes en una relación
jurídico-privada
.
A éIle
compete
undamentalmente
cuidar de las mulriples
modificaciones
a las
que
obliga
a influencia de
los derechos
fundamentales
sobre el Derecho Privado.
El legislador
debe
tener
en
cuenta
que
ello
no
puede
reducirse a recortar
a
autodeterminación
y
la
responsabilidad
individuales,
que la
autonomía
pnvada
comprende
también
la
posibilidad
de
contraer
por
libre decisión
obligaciones
que
los
poderes públicos no
podrían
imponer al
ciudadano
o'.
En
la medida
en
que ios derechos
fundamentaleitambién han de ser
protegidos
en el
Derecho
Privado, lo
que
puede
hacerse
particular-
mente mediante
preceptos
mperativos,
el legislador,
de conformidad
con
la especial
constelación,
debe
consideraras
posiciones
urídico-fundamentales
ue
vengan
al casocorrespondientes
ambas
partes,
,
si
ar
Véanse ambién H. Husen,
oDie Bedeutung
der
Grund-
rechte ur
die sozialenBeziehungen
nter
den
RechtsgenosserD>)
en Recbtstbeorie, erfassungsrecht,
ólkerrecht
(I9lI),
pág.
162;
H.
EHuxr,, Wirtschaft und
Verfassung
1961),
pág"
81;
J.
P.
Mülleq
op. cit. en n.
)3,
págs.
77
y
s.;
Ratsrn, op. cit. en n.
33,
págs.
B 19
y
s.
(que
consideraos derechos
undamentales
ólo
como
principios
uídicor);
H.H.RueP,
oVon
\X/andel
er Grund-
rechterr,ó& 101 1916),págs. 68y s.;P.SzlLaon,Grundrechte
im Vandel
(J."
ed., 7982),
págs.
318
y
s.;
detalladamenteP.
BaouRa,
<Persónlichkeitsrechtliche
chutzpflich en
des Staates
im
A¡beitsrechD>, n Festscbnft
iir
Knrl
Molitor
zum
60
Geburtstag
(1988) ,
ágs.5
ss.
oa
DúRIG, p. cit. en n.2,
págs.
1)B
y
ss.;FLutvtl,Allgemeiner
Teil,
cít.en
n.
33,
pág.22;
StaRCx,
op.
cit. en n.
)),
artículo
1.3,
número
marginal197;RurNen,
op.
cit. en n. 2,
pág.223.
/ ^
O+
coliden,
ordenarlas
ecíproca
proporcionadamente
f
También Ios mediosde
la
tutela
pueden o
deben
ser
distintos, según el ámbito
material en
cuestión,
a los
de ia tutela frente a actos
de los
poderes
públicos
06.
Ciertamente,
no
puede
el legislador
renunciar a
con-
ceptos indeterminados, necesitados
de
ulterior
pre-
cisión,y a cláusulasgenerales.Pero igualmentecierto
es
que una
regulación legal materialmente
diferen-
ciadora,que
concrete os
presupuestos
los
efectos
de 1a nfluencia
de los derechos undamentales,
n-
cluso cuando
utitza
tales conceptos,
conduce
a
una
mayor
determinación de
la
regulación
normativa,
a
mayor
claridad, cerrez^
previsibilidad
jurídicas
que
un
recurso nmediato a os derechos undamentales.
En la misma medida
se
evitan os
peligros
expuestos
de la invasión del Derecho Privado por el Derecho
Constitucional. La
peculiaridad
del
Derecho Privado
se
garantiza
me1or.Al
juez
civil, finalmente, se
le
libera
por
principio
de la necesidad de
una
amplia
aplicación nmediata
de
os
derechos
undamentales,
que
por
regla
generai
hace imprescindibles
proble-
máticas
p
onderaciones
uúdico con
stitucionales.
Pue-
de
concentrarse e nuevo en
su
propia
especialidad.
Evidentemente
e incumbe en adelanteel control
de
constitucionaiidad e as normas urídicasapiicables;
en su caso,ha de interpretarel Derecho aplicablede
conformidad
con
la
Constitución,
y
debe
observar
oi
RUPP, p.
cit.
en n. 43,
págs.
17 0
'06
RUPP, p. cit. en n. 43,
págs.
168
y
Allgemeiner
eil,
cit.
en
n.
33,
pág.21.
Y
SS .
s.;véase ambién Flutr,Ir,
65
los
derechos
undamentales
omo
principios
objetivos
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 33/44
en la
precisión
de
conceptos
ndeterminados
o
en
ra
interpretación
de
cláusulas
generales
'.
Apame
de
estos
supuestos,u[a
nterposición
del
legislador
aparece
como
el
camino
adecludo
parala
tutela
de
los
derechos
undamentales
rente
a Jsion",
y
pe]igros
procedentes
del
ámbito
no
estatal.rAsí
cumple TaLey su clásica area de delimitar u libenud
de
unos
frente
a
la
]iberrad
de
los
otros.
TaJ
utea
debería
ser
tomada
en
serio,
ncluso
cuando
pueden
existir
también
razones
para
preferir
su
desplaza_
miento
hacia
la
jurisprudencia.
Si la
dese-p.n"
.l
legislador
con
la
aprobación
de
nuevas
reves
de
Derecho
Privado,
entonces
a
ehcactafrente
a
terceros
de
los
derechos
fundamentales
puede
perder
su
fuena
explosiva
con
el
transcurso
del
tiempo.
Las
dudas planteadaspor la influenciade los derechos
fundamentales
sobre
el
Derecho
anrerior
podrían
haber
sido
aclaradas
en
lo
esencial
tras
clarenta
años
de
Ley
Fundamenta
en
el
Derecho
nuevo
ta l
influencia
ha
de
ser
atendida
desde
un
principio.
po¡
lo
que
respecra
al con*ol
del
Tribunul
io"rtit"cional,
el
peso
principal
se
despla
a
así
del
control
de
la
aplicación
de
las
normas
en
el
caso
concreto
a la
cuestión
de
si
el iegislador
del Derecho
privado
ha
hechovalerel contenidode os derechos undamen-
tales
mediante
as
modificaciones
precisas,
esto
es,
al
control
de
normas,
que,
rente
a o que
ocume
con
el
control
de
las
decisiones
de
ros
tribunales
civires,
forma
parte
de
las
auténticas
areas
de ia
jurisdicción
constitucional.
La
aplicación
nmediata
á.
1..
á.*_
chos
fundamental.r
po.
ros
tribunares
civirer-o.,.
siga
existiendo
ya
no
debería
dur
lugu,
u
dfñ;rL,
serias,
al
menos
si
no
se pierde
á.
"irru
qrr;Jo,
derechos
fundamentul.,
tu-poco hoy tr:,urun-"1g"asícomo las
íneas
undamentares
del
ára.".Á..rio
jurídico-privado,
sino
que
siguen
siendo
gu;iíu,
e-sP1cíficag
untuales,
q,-,.
,irv.
n
a Ia
p.or.l.iOn
l.
ámbitos
panicularmente
amenazado,
d.
la
llb.rt"d
humana
..
/Sólo
si
se
mantiene
su
nfluencia
sobre
el
Derecho
P?vado
en
las
f.o"r..^
así
marcadas
cabe
evitar
que
el
beneficio
de
una
protección
general
y
eficaz
de
los
derechos
f.rrdum..rtales
se
convierta
en
la p-laga
e
una
inflación
de
los
derechos
funda_
mentales, con la cual el Derecho privado tendría
pocg
que
ganar,
y
los
derechos
undamentales
v
su
verdadero
significado
mucho
q'.
p..J.;t*-"'
"'
47
DüRIG,
op.
cit.
66
48
49
BVerfGE
50,290
337).
Véase
ambién
RueR,
p
45,
pág.
777.
tt.
en
n.
. - i
.
: .
t - -
i , . "
r l : l
¡ : .
i
i
,i
. . : '
L : :
.'
- - "
',
I
,
{
+ , :
,,
.
,.,
..
1
en
n.
2,
págs.
176y
ss
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 34/44
w
Si se esumeel desarrolloexpuestode lasrelaciones
entre Derecho Constitucional
y
Derecho
Privado
hasta
la actualidad,muchos
podúan
entender
que
queda parricularmente
de manifiesto
la constatación
-vaiorada
como
progreso
o como
síntoma de
una
degeneración, egún a
posición
de
quien
emita
el
juicio-
de que
pl
Derecho
Constitucional
ha de
concebi¡secomo
un
lastre
para
el
Derecho Privado
en
su
avancgr\Pero eúaun hallazgocompletamente
superficial,que además apenaspodría explicar satis-
factoriamenteel cambio histórico de esas
elaciones.
Frente
a ello, a tesis de este
trabajo reza:
el
cambio
de las relacionesenre el Derecho Constitucional
y
el
Derecho Privado expresaun
cambio
de las tareas,la
cualidad
y
las funciones de cada uno de los dos
sectores
urídicos,
cuyo momento decisivoestáseña-
69
tradición asegurada,
ino sólo con
la más reciente
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 35/44
lado
por
el final de la Primera Guera Mundial.
Este
cambio, unido también a
una función no
modificada
del
Derecho Privado,
ha
conducido
por
necesidad
intema
desde
la
originaria
yuxtaposición
ampliamente
incomunicada
de
ambos ámbitos a una relación
de
recíproca
complementariedad y
dependencia.
Por lo
que
se refiere al.Derecbo Constitucionalya
han sido expuestoseiementos
singulares e
su trans-
formación:
mienttas
os
derechos undamentales
no
desempeñaban
ningún
papel
digno de mención
o,
como en la Constitución
del
Reich
de 1871,
absolu-
tamente
ninguno, mientras
el
Derecho
Constitucional
no tenía
un rango
más
alto
que
el Derecho
de
las
leyes ordinarias
y
f.aJtaba
na
verdadera
urisdicción
constitucionat
la Constirución no
podía
alcatnar
fans-
cendencia
efectiva
pamla práctica
üana del Estado
o para la vida jurídicato.Tampoco coffespondía en-
tonces a
la Constitución una
eficacia constitutiva
similar a
la
del
principio
monárquico,
en
el
que
descansaba
l Estado
Constitucional.Algo
distinto
ocurrió tras
la
quiebra
de la Monarquía
en 1918, que
hizo
necesario erigr
el
nuevo
orden
sobre funda-
mentos legitimadores también nuevos, dentificados
ahora
ante
todo en los
derechos
undamentales
t,
en
mucha
mayor
medida
con
la creación
de la Ley
Fundamental. Esta no podía enlazar con ninguna
t0
Véase
ambién Fnmorucu , op.
cit.
en n. 15,
pág.201.
tt
R
Survo,
.,Verfassung
und
Verfassungsrechbt, en
Staats-
rechtlicheAbhandlungen
2."
ed., 1968),
págs.
267
y
s.;
véase
también
pág.265.
70
historia
alemana, lena
de
vicisitudes y rupturas;
el
nuevo
otden tenía
que
ser alzado
sobre
las
ruinas,
en el vacío espiritual y
político
que
el nacionalsocia-
lismo
había
dejado ras
de
sí.
En
tales
condiciones,le
correspondió
a
a Ley
Fundamental
el significado
de
una fundación
espiritual
de la
estatalidad
actual.
Mucho
de lo
que
en
las
más
antiguas
democracias
extranjeras a llegado
a ser
por
larga
radición
parte
firme
y
consolidada
de su cultura
política
resulta
entre nosotos
institucionalmente
egulado,
protegido
l
y
asegurado
mediante el
conrrol
judicial
general.Por
i
ello no
es casualque
la
Constitución y
sus
funda-
mentos
(la
dignidad
de la
persona,
as
libenades
garunr.ea'das
n los
derechos
fundamentales y
la
igualdad
jurídica,
los
principios
del
orden
estatal,
sobre todo
los de la democncia
y
del Estado social
de Derecho) hayan experimentadoun realcey hayan
sido elevados
a una autoridad
suprema,
ealmente
simílar
a
la
de la Biblia.
p_n
anto las
prescripciones
de a
Constitución
obligan
ahora a todos os
poderes
del Estado y
son
parámemo
ara
as decisiones
udi-
ciales
t
alcanzanuna importancia
desconocida hasta
hoy
para
a
prácttca
estatal,ncluso para
toda la
vida
de la
Comunid ad,
y
así también para
el
Derecho
Privado.
. $o menos profundas podían ser as transforma-
ciones
expenmentadas
pá.
.l
Derecho
Pnuad)en el
curso
del
período
histórico
aquí considerado.
Su
1 1
I L
'2
\7AIa,
op. cit. en n.
32,
pág.
40I.
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 36/44
fundamento es
generalmente
onocido:
a
época
de
la Sociedadburguesa,
cuya
expresión
más
tardía
es
el Código
Cívil,
ha llegado
a su
fin. En
todos
los
ámbitos vitales
que afectan
a Ia
suerte
de la
gran
mayorla
uniforme
de
individuos
económicamente
dependientes
y no autónomos
ha retrocedido la
pretensión de vigencia del Derecho Civil y de su
ideal
juúdico
t'.
En la
misma
medida
han avanzado
hasta
ei
primer
plano los
momentos
colectivos y
sociales
omo fuerzas
determinantes
del orden
jurí-
dico.
Este desarrollo
ha llevado,
de
manera
especial-
mente clara
por
ejemplo
en el
Derecho
dei
Trabajo,
a
que materiasesenciales
ayan
escapado
del orde-
namiento
juídico
obligatorio
para
todos
los
ciuda-
danos, ala
f.ormación
e
nuevos
ámbitos
urídicos
y,
con
ello, a la desintegración
e
la
unidad del
viejo
sistema
de Derecho
Privado
y de sus
clásicoscon-
ceptos
fundamentales
a.
Se
aprecia
además
en las
transformaciones
que afectan
ncluso
a a
concepción
y aIa
dogmática
del
Derecho
Privado,
así como
en
el
cambio de la interpretación
de
los
preceptos
rgí-
dico-privados
t.
Y
tiene
como consecuencia
ue[el
tr
\fEacKEn, op.
cit. en
n. 8,
pág.23.
'a
\X / rpac rpp on r i t en n 8 oáp. 2J :
véanse
también F. v .
y .
v . e .
FftppEL,
om
Aufbau
und
Sinnwandel
nseres iuatrechts
I95T,
págs.24
y
ss.;L. Ro'rsEn,
,Vertragsfreiheit
heuto>,
JZ,
1958,3;
FLuur,,
AllgemeinerTeil,
cit.
en n.33,pág.
76;detalladamente
ü.
ZóLLNen,
<Die olitische
Rolle
des
Privatrechtsr,
at
1988,
pág.
31
y
ss., ambién sobre
o
que
sigue.
t5
\7mACtGx,op.
it. en
n.8,
págs.
18
y
ss.;
el mismo
autor,
.Das
bürgerliche Recht
m
Wa¡rdel
der Gesellschaftsordnungerur,
en
Festschrift
zum
bundertjühngen
Besteben
des DJT,
tr
(1960),
l2
Derecho
Privado
resuita
parcialmente
despl azado
o
conformado
por
las
nuevas
ormaciones
dé
Derecho
Público
y
sociaf
o
queda
vinculado
a
ellag.
ras
tal
desa-
rrollo
está,
como
nos
ha
mostrado
Fráz
\7macrcn.
un
cambio
de las
concepciones,'glesde
na
ética
n-
dividual
de la
voluntad
y
la
Jibertad
a
una ética
socialdela responsabilidad
olidan4jesto
s,
no
sóloeipoder
público,
sino
también
a
So-ciedad
cada
rro
á.
,r..,
miemb¡os
singulares
esponden
dela existencia
social
de
cada
uno
de os
demás
miembros
dela
Sociedad
u.
Así,ffu
garantía
de
la existencia
de los
miembros
de
ia comunidad
urídicayladefensa
delos
débires
osra
también
en
el Derecho
Privado
el
mismo
.u.rno
Jr.
la persecución
e
los
propios
intereses\".
l
né...ho
Privado
ya
no
atiende
sóio
a a
arrtodeTerminación
n-
dividual, sino también a a jqqlicia social,y así cabría
decir
que
se ha
desa¡rollado
n
una
nuevadimensión
que
está
en tensión
con
la
anterior.
Ello
conduce
a
a
necesidad
de una
ordenación
de
ambos principios
y
tansforma
ampliamente
a
cualidad
del
Derecho
pri
vado,
quepasa.a
er
másque
antes
n Derecho
utelar,
delimitador,
que
asegura
ontra
el abuso,
con
taJtarca
se
acerca
a ios
demás
ámbitos
urídicos.
Tales
cambios,
aquí
sólo
sumariamente
escritos.
no deberían obstruir, sin embargo, ia visión de lo
que pennanece
debe
ser conservado
en
el Derecho
págs.
7 y
ss.,
on
la
referencia
al
significado
de la
dpicidad
y
de
la
división
del trabajo
para
el
desa'ollo
del Derecho
privado
modemo.
t6
lülm,acrcen,
op.
cit.
en
n.
7,
pág.
627.
)7
\X/IE¿crGn,
op. cit.
en n.
55,
pág.
O.
l3
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 37/44
Civil
tradicional,
aquello
que constituye
el Derecho
Privado
como sector
uídico
propio
e
irrenunciable,
en
pafticular
su
significado
para
la
preservación
y
la
garantia
de la
personalidad
el hombre,
para
su
auto-
determinación
y
su
responsabilidad
ropia;
esto
es,
aquellos
elementos
que
han hecho
del
Derecho
Pri-
vado el baluarre
de la
libertad.
Aq,rí debe contarse, en primer lugar, eI aspecto
negatorio
omprendido
en tal función
de
preservación
y
ganntía:l]a
personalidad
presupone un
ámbito en
Ia üda
de iada
persona que
sea
en senddo literal
<<privado>>)sto es)no
público, no referido al E,stado
ni a
una comunidad,
un ámbito
en
el
que
a
persona
pueda
estar
y permanecer, islada,l
n ámbito tan
cerrado a
la curiosidad
pública-de autoridades
y
medios
de comunicación
como a
la asistencia
ública,
que no ocasionalmente e asociaa la tutela y a la
manipulación. A todos
nos resulta
familiar
en
qué
medida este
presupuesto undamental
de la dignidad
y
de
la
liberrad
del
hombre
es arnenazado
en la
actualidad;
Franz \ümacrEn
ha hablado de
una
deshumanaación silenciosatt.&u
tarea
central
que
resulta de esto
para
el Derecho
Privado
y
la
jurispru-
denciacivil,la defensa
del derecho
de a
personalidad,
es
reconocida
poi
la
más reciente
urisprudéilcia,
aunque
también
puedan
aparecer
como
problemáticos
el fundamento de ese derecho y las consecuencias
singulares
que hayan de detraerse
de su lesiónr'.
\
t8
\(/m,RClGR,
op.
cit. en n. 8,
pág.25.
tt
Con
razón se
manifiesta
críticamente
Ratsen, op. cit. en n.
33,
págs.
B 20
y
ss.; del
mismo autor,
oVertragsfunktion und
74
De
offo
lado,
peftenece
a lo que
permanece
y
debe
ser
conservado
el
¡¡rincipio
fundamental
del
Derecho
rivado,
u
o"toiiffinrlii,
,"l*l-ujil,u,
- :__T__-7___ 1 r . t
+ ,
-
i i ,
en
ra rorma
de
hbertnd-óontiattual.
Constituye,por
^ ^ a l -
' . . 1
t
'
. : -
I
. r
' J
)
L
.1s]
.ecTto,
3 p9{o
actlvo y posrttvo_d.g_la
ersona-
lidad,
el
ámnito
en-El=Qrreffi;on,
ñ¿de
acruar
cimo-ser-aurqlomo
y
r.rpoisuEléfen
el cuafno
es
lícito converriria én siiriijle*medio*p
ara
f
rn
es so cíáéL,
Por
ello
existen
buenas
azonespara
que
la
auto-
nomía privada
y
ia
libenad
conrractual
estén
hoy
en
el
centro
de
la
discusión
sob¡e
la
situación
y
el
significado
del
Derecho
Civilro.
Los
peligros
para
su
subsistencia
e
ven
predominantemente
en la
proli-
feración
de
reglamentaciones
mperativas;
en
la Re-
pública
Federal,
en todo
caso,
ello
resulta
menos
instrumento de un Estado autoritario odopoderoso
que
aspecto
del
moderno
Estado
sociai, que
en
uldmo
extremo
hace
no
sólo
¡rrecesaria,
ino
también
imposible
a
configu¡ación
esponsable
autónoma
de la
propia
vida.
ToceuEVrLLE
nos
describió
esta
consecuencia
ace
ya
ciento
cincuenta
años:
veruagsfreiheib',
en Festschrift
zum
bunderjiibigen
Besteben
es
DJT,I
(1960),
ágs.
01y
ss., sp.págs.I27
ss.;
éase
ambién
CaNArus,
p.
cít.
en n. 2, págs.2)L y s.ó0
Básicamente
arse4
op. cit.
en
n.54, págs.
1y
ss.; demás,
por
ejemplo,
H.
HunEn,
op.
cit.
en n.33, págs.
1l
y
ss.;Flurvm.,
AllgeneinerTal,
cit.
en
n.
33,
págs.
1
y
ss.;F. RnrNrn,
oúber
das
Verháltnis
von
Venrag
und
Wettbewerbrr,
Acp,
I9gg,
págs.
2l
y
ss.
Una
visión general
el
estado
de a cuestión
of¡ece
ZólrvEn
op.
cü. en
n.54, págs.
33
y
ss .
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 38/44
76
$-.obre
os
ciudadanos,
scribe,.,se
l'a:un
poder
inmenso
y tutelar
que se
encarga
por
sí
solo
de
asegurar
sus
goces
y
de
velar
por
su suerte.
Es
absoluto,
minucioso,
egular,
previsor
y
benignglSe
parecería
a Ia
patna
potestad si,
como
ella, tuviese
por
objeto
preparar a
los
hombres
para
la edad
viril; pero, al contrario, no intenta más que fijarlos
i¡revocablemente
en la
infancia.
Quiere
que
los
ciudadanos
gocen,
con tal
de
que
sólo
piensen
en
gozar. Tnbaja
con
gusto
para
su felicidad,
pero
quiere
set su
único
agente
y
su solo
árbitro; se
ocupa
de su seguridad,
revó
y
asegura
us necesi-
dades,
acilita
sus
placeres, onduce sus
principales
asuntos,
dirige
su
industria,
egula sus sucesiones,
divide sus
herencias,
no
podúa
liberarles
or
com-
pleto
del
trastorno
de
pensar y del esfuerzo
de
sobrevivir? ,
Es asícómor.cada
ía
hace
menos
útil
y más raro
el empleo
dei
libre arbitrio,
cómo
encierra
a acción
de la voluntad
en
un espacio
menor
y
cómo
poco
a
poco
prrva
a
cada
ciudadano
hastade
la autode-
terminación..1
Tras
haber
tomado
así
por
turno
a
cadaciuda-
dano en sus
poderosas
manos
y haberlemodelado
a
su
gusto,el soberano
xtiende
sus
brazos
sobre
a
sociedad
entera
y
c'.rbre
su
superficie
con
ula
red
de pequeñas eglas omplicadas,minuciosas uni-
formes,
a través
de
las
cuales
os ingenios
más
originales
los
espíritus
más
vigorosos
no
pueden
abrirse
paso
para
sobrepasar
a
multitud.
No des-
truye las
voluntades,
ino
que las ablanda,
as do-
blega
y las dirige;
aramente
uena
a obrar,
pero
se
opone
constantemente
que
se
actúe;
o
destruye,
impide
nacer;
no
ti¡aniza,pero
molesta, eprime,
debilita,extingue,
mbrutece
reduce
en
tin cada
nación
a no
ser más que
un rebañode animales
tímidos
e
industriosos
cuyo
pastor
es
el
go-
biemo>>
r.
Esta imagen en negativo deja claro qué peso co-
rresponde
a la
preservación
y
a
la garantía
de la
configuración
autodeterminada
y responsabie
de la
propia
vida. Pero
sus más mportantespresupuestos
juúdicos
son
la
autonomía
privaday
la libertad con-
mactual
'.
Si, desde
tal
perspectiva,
a
liberrad
es
ciertamente
un
fin
en sí mismo.
entonces
os
efectos
l t 1 r .
'de
la
configuración
autónoma
de
la
vida
privada
se
anteponen
como medio
sobre todo
a
la
ordenación
de la vida económica:dada la complejidad de ias
actuales
circunstancias,
l contrato
jurídico-privado
aparece
como
una
forma
de conducir
el
ordenamiento
jurídico
más
adecuada
y
más
efectiva que
la configu-
ración
imperativa,
además
de
producir
un
resultado
más
usto
y
mej
or. Consecuentemente,
rtz RfffNnR
ha
hablado
de
una primacía
del
Derecho
Privado
n, .
ur
A. De
TocquavrLE,De
Ia démocratie
nAmérique,2,Parre
fV, cap.
VI
(traducción
de
R
Volhard)
[N.
del T.;
T¡aducción al
castellanodel original francésl.
62
Véanse
ambién
v. HrppEL,
op.
cit. en n.
54,
págs.
14
y
ss.;
ZóLLrurn,
op. cit.
e.nn.
54,
pág.
336.
6r
F.
RrrrNpn,
<<Uber
en Vorrang
des Privatrechtsrr,
en Fesf-
schift
für-W
Müller-Freienfels
1986),
pág.
527;
véase
ambiérr,
del
mismo
autor,
Wirtschaftsrecht
2."
ed.,
1987),
5
l,
núme¡o
marginal
27.
En términos
similares
V. Hpper-,
op. cit.
en n.
54,
págs.
5l
y
ss.
.__*---i
f;ñi
T;^í;';l,.,,';u
'iA
1
'¡Flt
; '--'..;; i:"; '-lili
lcí: ';r;i-r
Esto no
puede
significarque
baste
con una
desre-
:g:b9-BülicqJ-Priurdg)'.
Ao*
radica
a diferencia
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 39/44
gulación
general para
que
se allanen
todas
las
difi-
cultades;
y
de ello
tampoco
se sigue ciertamente
a
necesidad
de restaurar
el Derecho
Civil del
siglo
pasado,
aunque
sí
quaá
cuando
menos
su
tardía
justificación.
Por más que
nos
venga mpuesto
abrir
márgenes
a
la
configuración
autónoma de los
parti-
culares,[¡runcaun mero laissezaire laissezaller haú
justicia
a todas las
actuales
are¿E/
E,sto
ha de
valer
particularmente
en las
condiciones
actuales,
bajo las
cuales
surgen de
la acción
privada
peligros
para
todos
más
frecuenres
y
mayores
que
antes,
y
en
cuyo
marco
el ejercicio
del
poder privado
económico
y
social
-frecuentemente
mediante
el instituto
del
contrato-
desempeñaun
papel
creciente.fla
auto-
nomía privada
y
su manifestaciónmás mportante,la
libertad
contractual,
encuentran su fundamento
y
sus ímites
en la idea
de la
configuración bajo
propia
responsabilidad
de la
vida
y
de la
personalidad.
Presuponen
una
situación
urídica
y
fáctica
aproxi-
madamente
gual
de los interesado$,
onde falta
ta l
presupuesto,
@{^
¿:gg{g"+g.
ala faha
de libertad
d€lotrd. aéiáD"¡.*
tod" ññ
rd.
esencial
enme
el
significado
actual de la
autonomía
privada
y
el
del
siglo )O<:
aquél
ofrecía
una libertad
sólo
formal,
porque
parría
de
una
igualdad
sólo
formaf
que
sólo
parcialmente
e.o*.rpo.día
con
la
realidad
sociaf
en consecuencia,
odía
conducir
a la
falta
de libertad
efectiva.
Q^^
libertad
real general
nunca puede
ser
producida
por la sola autonomíapriva{4JDado
el
presupu.rto
á. una
situación
urídica
y
fácúca
aproximadamente
igual
de los interesados,
ésta
es,
sin
embargo,
elemento
esencial
de
la liberrad
real y
como
tal no
puede
ser
sustituida
por planifi-
cación
o regulación
estatal
algunapor
cuidada que
sea.
un -
daménto y
se
rasp-álá
odo límite'o;p indispensable
equilibrio
debe entonces ser
encontrado
por
ora
vía,la
de
la
regulación estatal,cuya
eficacia recuen-
temente requiere una conexión de pre_c,gryglj.
"D.-
e
FLUME,
llgemeinerTeil,
cit.
en n.
33,
págs.
10
y
s.;
J.
P.
Mürl84
op.cit. en n.
33,
págs.176
s. Sobre a
problemática
del
trazado
del límite Zollruen, op. cit. en
n.
54,
págs.
334
y
s.
78
6t
Véase
también
But-r-ncrn,
op.
cit.
en
n.
1,
pág.
77
79
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 40/44
bargo,
que
la
Constitución
hoy
haya
devenido
fun-
configuración
a
los
poderes
estatales or
ella consti-
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 41/44
damento
de todo
el Derecho y
por
ello
también
del
ordenamiento
uúdico-privado.
La
Constitución
no
es,
por
acudir
a
una
observación irónica
de
Emst
FonsrgoFF,
<<el
rigen
del mundo, la
célula
urídica
germinal
de la
que
todo
proceden
67.
Cieftamente,
están
en el centro
del Derecho
Constitucional
y
del
Derecho
Privado
los
mismos
hombres,ten
ambgs
casosse ffata de lograr un orden justo para la con-
vivencia
humana.-lPero,
omo muestra
una
simple
mirada
a
la
Historiulgl
Derecho
Prívado
deriva
en
mayor medida
de otras
fuentes
que
del Derecho
ConstitucionalJlnduso
si
ya
no
se encarna
en un
sistema cerrado,
aislado
de las demás partes
del
ordenamiento
jurídico,
sigue siendo un
sector
urídico
autónomo
t.
Y
la
Constitución
es
ciertamente
el orden
jurídico
fundamental
dela
Comunidad. Pero
en
forma
alguna regula todo, sino sólo singulares aspectos
-por
lo general
particularmente
imporrantes-
de
la
vida
estatal
y
social,
abandonando
el resto
de la
67
E. FonsrnoFF,
Der
Staat der Industriegesellscbaft
19j1),
pág.
144.Muy
claramente
ambién
\ü7AIil-,
op.
cit. en n.32, pág.
409.
68
Ciertamenteno
en el
sentidodel modelo
de una
autonomía
por
así
lamarla
autárquica,
apolítica,
ajenaa valores.
Como ha
mostrado
L. R¡rsp& el
Derecho Privado
roma
parre
en la
rarea
que
coresponde
a
todo el Derecho
de reforzar
nstiruciones
desarrolla¡procedimientos que posibiliten un equilibrio
en las
tensiones en
los
conflictos
de a
sociedadactual
al
efecto
debe
orienta¡se a los
valores
vinculantes
para
toda
la comunidad
política
(op.
cit. en n.
33,
pág
B
l0).
Véase
también Rrrnrnq
op
cit. en n.
60,
págs.
105 y
s.
82
l:"
tuidos, en
particular
al legislador
democrático.
.,,"
'"
t
Por
ello,f significado del
Derecho
Constitucional
-üt
r
i
puru
el Derecho Privado consiste
en
singulares
un-
1.,'
\ciones
de
garantía,
orientación
e
impulso
@
contiene,
en
primer
lugar,
condiciones
para
la efectividad
real
de
importantes
institutos jurídico-privados e los protege de una
supresión o de
un
vaciamiento
por
medio
de
la
L.y'o;
p*f-rer.
Tr,,l@s
{und
am n
tos
del DerechoPrivadg_sgg*t.
po_tj1_ro¡qe.Jro---
podría produci4
de"actualidad
or
ejemplo
para
as
gdfrntíls
del matrimonio y
de
la
propiedad.
Además
ganntrza
fundamentos
del
Derecho Privado
-de
nuevo
aquí con la
vinculación reforzada
del
Derecho
Constitucional-
en cuanto tutela
la
personalidad
libre y autodeterminadamediante los derechos de
libertad y
mediante el derecho general
de la
perso-
nalidad
(art.
1.1 en relación con
el art.
2.1)
',
una
protección
que
se muestra
como
particularmente
necesaria ara
dominar los nuevos
modos
de
imrp-
ción
en
el
ámbito de la
personalidad,
y
que
por
ello
Ernst BpNo,t
ha
calificado
como
la cuestión
consti-
tucional esencial de nuestro
tiempo
tt.
/Protege
la
óe
BuLtNGEn,
p. cít. en n. 1,
pág.
1I3.
'o
Sobre tal función de protecciónBVerfGE 24,367 (389)
-para
la
propiedad-,
BVerfGE
11,
5S
(69
y
s.)
-para
el
matrimonio.
7t
BVerfGE
65,1
(41y
s.,
con
más
indicaciones).
7'
E. BENna,
<Privatspháre
und
Persónlichkeitsprofibr,
en
Festschrift
ür
\Y
Geiger
um
65
Geburtstag(I974),
pág.33.
83
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 42/44
persona
y
su Iiberrad
no
sólo
rente a
intervenciones
estatales,
ino
también
de
lesiones
que
no
proceden
del E,stadolporque
en
os
derechossingularesapoy^
obligacioñs
de
tutela
que
hoy han conseguido
rans-
cender a7a
actuahdad
ante
odo con referencia
ala
protección
de la vida
y
de
la integridad física
de la
persona i.
Junto
con la
preservación,
el apoyo
y
Ia garantía
del Derecho Privado
preexistentey
de
sus funda-
mentos,
cotresponde
al Derecho Constitucionaluna
función de
guía.
Ya se han
mencionado os mandatos
reta,tivos la igualdad de
derechoq de hombres y
mujeres
y
alaigualación de los
hijos
no^_mat¡imoniales.
Además,
el Derecho
Constiiucional
ofrece
al
Derecho
Privado
<directrices
impulsos>>
a
ue
son
conside-
rablemente mportantes en
partiaular para
una
evo-
lución adecuada
del Derecho
Privado.
[El
Derecho
Constitucional
reacciona en
general coi
rapidez a
los cambios de la realidad;
gracias a la amplitud
y
aperturade susnormas estáen situación
de tener en
cuenta
as transformacionesde
los
presupuestos
y
de las
exigencias
más rápidamente
y
más fácilmente
que
el Derecho Privado.
D-ellelo-a-sq
"nfluencia-
sobte el Derecho Privado. se
convíerte así en un
- , _ . - . J - . . - .
impide q.__C_qnstituEi-én--gus-el-pé¡.dulo*p-sciJe.-
démñ á
p
o_duc-e
sí¡rna
iect
a concff
danehpl
j
e,qJ¿a.
u-edtq,
ara-
g
-d.garlo-llgj
D
e es
e modo
lp
u ede actu r
comomotor
de
un
cambio
ambiénde
a legislación
y
de la
jurisprudencia
urídico-privadas.l
La
garuntía
de
institutos
jurídico-privados,
la sal-
vaguardade obligaciones
statales e
tutela
y
también
la citada función de guía pueden ampliar y rcf.orzar
la libemad
urídico-pnvada
entendida
como autode-
terminación
individual . Pued en también
tener
trans-
cendencia
ara
os nuevos componentes
sociales
el
Derecho Privado,
conduciendo
de este
modo
a vin-
culaciones en el eiercicio de los derechos
y
a limita-
cionesde la autonomía
privada.
E.r
*rrbur
di."gg*.t
entfe éi orden-del
E,stado
ocial
de-Derec-hq,
.l
I I 1 Jenamiggloju-í.dlco.pnvado9 -eruoo dei or(
No
menos decisiva
es
a
transcendencia el Dere-
cho Privado
para
el orden constitucional
de la Ley
Fundamental.
Esto se apoya,
en
primer
lugar, en el desarrollo de
las relaciones
y
de los
ámbitos
vitales
garantizados
por
los
derechos
undamentales
5
mediante
el Dere-
cho Privado: frecuentemente ólo
tal desarrollo
po-
sibilita el ejerciciode los derechos undamentales,
a menudo contiene
también
concrecionessobre
el
sentido
de los derechos undamentales.
Ilo estáa a
vista
en las,
g4r4ntías
del matrimotiri-o-
e}l'-a;nla,
l y - '
tt
Sobre
ello P. HÁnrnLe, Die-W'esensgehaltgarantiees
Art.
19
Abs.
2
GG
O."
ed., g8l),
págs.
B0
y
ss .
7r
Véanse sobre ello C aNarus,
p.
cit. en n. 2,
págs.
HeRMr,s,
op.
cit.
en
n.
41,
esp.
págs.
43
y
ss., 187
RonBERS,
icherheit
als Menschenrecht
1987),
págs.
BADUna, p. cit. enn.43,
esp.
ágs.
10
y
ss.
para
as
laborales).
'o
BVerfGE 7, 798
(205).
84
255
y
ss.;
y
ss.;G.
121
y
ss. ;
relaciones
85
de la
p¡optedad o
d-e-
a
hq¡gncia,
que sin-laq
rggl4- -
igualdad:
hombres
que en
absoluto
han
de cuidar
ya
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 43/44
-á.
á.tulludu,
dál
Dér.cho
Privado
no
podúan.
desarrollarr.
rri
..r.i
efeaci
,lg""d
En
medida
similar
vale
para
otras
gatantias,
omo
por
ejemplo
para
la
libertad contractu
a7"
o
panlalibertad
de
asociación,
cuyo objeto,
la
vida
y actividad
de asociaciones
.oti.dud.s,
presupone
a
ordenación
uúdica
del
De-
recho Civil.
De
otro
lado,
pero
ante
odo,
unDerecho
Civil
que
descansa
obre
a
protección
de
a
personalidad
sobre
la autonomía
privada
forma
parte
de las
condiciones
fundamentales
el
orden
constitucional
de
a Ley
Fun-
damental.
La
liberrad
privada de
a
persona,
ue
el
De-
recho
Civilpresupone
y
paracuya
preservación
desa-
rrollo
dispone
nofinas
y
procesos
uúdicos,
es
equisito
indispensable
ara
as
decisiones
esponsables
p^ra
lu poilbilidad misma de decidir zz. ,llo unda la enorme1
t.rrrr..rrdencia
del
Derecho
Privado
para el Derecho
I
Constitucional
En
la autodeterminac ión
en
a
propia
| *,'
responsabilidad
se
manifiesta
en
parte esencial
el tipo
]\\
d.
p.rro.a
del
que
parte la
Ley
Fundamental
y
del
/
qrr. d.p.nde
el
orden
constitucional.
':
Tal
tipo
humano
no
es
aquel
que
nos
ha descrito
TocQu¡vnLE
como
consecuencia
e
la era
de
la
t6 Entretanto éstase considere'como hace a jurisprudencia,
constirucionalmente
garartttzada;
éase
supra,
n.
)).
77
Véase
ambién
BVerfGE
65,I
(43
-la
autodeterminación
como
elemental
condición
funcional
de
una
comunidad
demo-
crática apoyada
sobre
a
capacidad
de acción
y
cociperación
e
sus
ciudadanos).
86
de
sí o de
responder
por
sí
mismos,
y
a
los
cuales
una autoridad
tan bienintencionada
omo
poderosa
priva
incluso
de
pensar.Del otro
lado,
tampoco
es
el
tipo
humano
que
Gustav
R¡oenucH
ha elaborado
como
presupuesto
del orden
urídico
desde
a
época
de
la Ilustración
y del
Derecho
Natural
el individua-
lista prudente e interesado 78,dhombte--atento*Y--'
aJertapara
l
cual fue
escrito
el Derecho
Privado
y a l
que
el
Estado
debe
dejar
tranquilo,
porque
de
su
inteligente
egoísmo
cabe esperar
que
por
sí solo
utthzaútal
tranquiüdad
del
modo
más
provechoso
7e'
Er,_¡létbiqn"-el "p9*deü-"-m-bre9-9mo--<rBer$-q-na¿¿- in_-
ser
de
valgt
inaligfrable,
determhadq
a libre
desplie-
gne
dé
i,,,
pérgonalidad,
pero
alnismo
tiempo
referido
y
ligado
a
a comunidad'o.y
por
ello,t.ambién
lamadp
a co a o,¡4*t-I-esqnsa. |qmg -rte err- a o r
gaaizactó
d
e
la conviveqciaiu¡aan{
El
h ombr.
. o
o
p
üsó¡a-lib
le,
-dutt'
d
dtermina
a
y
responsable
sólo
puede
exisrir
donde
el ordena-
miento
jurídico
abre
posibilidades
patala autonomía
,del
penrumiento
y
de
la
acción.Justo
esto
es
una,
si
rno
la
esencial
unción
del
Derecho
Privado,
que
así
aparec
com
eJondeféúUdgry-n
tal
d el ord
en
co
n
s
¡it.,.io.'ulEG-
;s;-ü;l;lt"
Éñ"ü-A.I;
78
G.
R¡osRUCH,
,Der
Mensch
im Rechor,
en
Ausgewiihlte
Vortrüge
nd
Aufsátze
ber Grundfragen
esRechts
1951),
Páes.
12
y
ss .
tt
Sobre
ello Srnmwo,
p.
cit. en n.
12,
pág.
13.
to
BVerfGE
4,7
(15),
y
jurisprudencia
eiterada.
81
8/10/2019 Konrad Hesse
http://slidepdf.com/reader/full/konrad-hesse 44/44
hombres.
Rige
para
ellos
como
ciudadanos
de
una
democracia
iberaf puesto
que
quien
no
es
capaz
de
decidir sobre
sus
asuntos
o no
está
dispuesto
a
ello
y quien
no
debe responder
de
sus
propias
acciones
difícilmente odrá
cogestionar
decuada
responsa-
blemente
os asuntos
de
transcendencia
eneraLRigefrnalmenteparala
vida
de Ia
comunidad
.r
,,,
.or-
junto,
a a
cual.todol_están-vinculados
omo
hombres
.
t 1 l ¡ , t
.y_c1y¡f{3ry-sJsólo
n hombres
que piens
an,
uzgan
1y
actúanpor
sí
mismos
descansa
1
potencial
de
1 1 .
nuevas
deas,
concepciones
e niciativas
rrenunciabie
para
taJ,
omunidad,
sin
las
cuales
ésta
con
el
tiempo
habrá
de
empobrecerse,
i
no
fosilizarse,
cultural,
económica
y poiíticamente
8r,
y
de
las cuales
dependerá
de forma
creciente
en
un
tiempo
de
cambios
funda-
',¡nentalescorno el nuestro.,
8r
Véase ambién
RatsEn,
p. cít.
en
n.
33,
pág.
B
31.
B8
#:tH-
