Introduction générale au droit et au droit civil

Introductionsamedi 14 aot 2010 00:06

Le droit est omniprsent dans le quotidien.

I. Le droit au quotidien.1) Dans le langage.

Le terme " droit" prsent dans beaucoup d'expression, il apparait tt dans le langage des enfants " tu n'as pas le droit !". Expressions : "tre dans son bon droit", "de quel droit fais tu ?", "faire droit une demande". Adjectif "droit" = rectiligne, align diffrent de tordu Une personne = une personne franche On dit "raide comme la justice" Regula : planche avec laquelle on traait des lignes droites. rgles

2) Dans les signes du droit.

Sur la route : marquage au sol exprime des rgles du code de la route. Dans la rue, signalisation a pour objectif d'exprimer le droit. Dans les transports, rgles affiches. Chez les commerants : affichage des prix, liste des ingrdients, marques dposes, marquages. Dans la ville : charpe du maire etc marque du droit.

3) Dans nos activits.

Soit le droit se matrialise : contrat de vente, contrat de transport, appartenance familiale. Soit le droit est en suspension sur nos ttes. Dfinition: panjurisme: risque de voir du droit partout.

II. La limite la prsence du droit." Le droit est plus petit que l'ensemble des relations entre les Hommes" (Jean Carbonnier) Non-droit: absence de droit dans un certain nombre de rapports humains l o il pouvait y avoir lieu. Ce n'est pas de l'anti-droit, c'est un slalom pour viter d'avoir faire avec le droit. Exemple : les relations d'amiti. relation hors-droit.

III. La place du droit.1) Le droit, c'est plus que la loi.La loi fait parti du droit. Par del la loi, la multitude des dcisions de justice font parti du droit, c'est la jurisprudence (jp).

2) Le droit, c'est plus que le contentieux.Contentieux : litiges, procs droit pathologique. ATTENTION : ce n'est pas tout le droit ! La plupart des rapports de droit humain s'accomplit l'amiable (exemple: payer son loyer). Souvent lorsqu'il y a un litige on ne fait pas appel la justice. Le contentieux est la partie la plus visible du droit mais la plus malade. Il y a dans le droit beaucoup plus que dans la loi, beaucoup plus que dans le contentieux mais moins que dans la vie. "Il y a dans la vie beaucoup plus de choses que dans le droit, le droit est une cume la surface des rapports sociaux interindividuels" (Carbonnier, Flexible Droit).

IV. Le terme "droit" dans la langue juridique.Introduction gnrale au droit et au droit civil Page 1

IV. Le terme "droit" dans la langue juridique.Un langage propre au juriste. Ils utilisent ce langage avec des mots spcifiques, du langage eux ou en empruntant des mots du langage courant mais en leur donnant un sens plus spcifique. Il y a deux sens pour droit : Le Grand Droit le Droit Objectif (Dt). Les petits droits les droits subjectifs.

1) La distinction.

Le Droit objectif est conu comme l'ensemble des rgles juridiques dont l'objet est l'organisation de la vie des Hommes en socit (Dt). Les droits subjectifs sont des prrogatives dont peut se prvaloir une personne appele sujet de droit.

2) La combinaison.Il n'y a pas d'opposition entre les deux sens. Le Droit objectif consacre les droits subjectifs. Les droits subjectifs dcoulent du droit objectif.

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Partie 1 . Le Droit objectifmercredi 24 novembre 2010 15:57


TITRE I. LA PRESENTATION DU DROITmercredi 29 septembre 2010 15:53

Qu'est ce que le droit ? Conception du droit, qu'est ce qui le fonde ? Qu'est ce qui lui donne sa valeur ? Manire dont-on rsolve le droit ?


Chapitre 1. Les dfinitions du droit.dimanche 19 septembre 2010 15:16

Introduction au chapitreComment voit-on le droit selon les cultures? "Est-ce une valeur suprme ou un mal ncessaire" (Jestaz) Gnralement les Occidentaux ont foi dans le droit, ils considrent que l'Etat de droit est un signe de civilisation. (Chevallier) Les extrmes Orientaux sont rticent l'gard du droit rgulations des socits par les murs; recours au droit = chec. (exemple : au Japon on privilgie la conciliation, phnomne qui arrive en Occident). Certains juristes rvent d'un droit qui soit commun toutes les cultures (M. Delmas Marty, Vers un droit commun de l'Humanit). suppose une qute de valeurs communes qui puissent tre acceptes par toutes les cultures et religions. immense chantier juridique. Il ne s'agit pas d'une uniformisation du droit mais d'une harmonisation. Le droit est vu comme un processus, il est dynamique. Qu'est ce que le droit ? c'est un ensemble de rgles c'est une qute de rapports plus justes entre les Hommes, de justice, de sagesse (M. Villey, F. Terr) c'est un art de rsoudre des conflits, de vivre ensemble en socit (Jestaz) phnomne social. Aucune de ces dfinitions n'est assez vaste pour contenir toutes les facettes du droit.

Section 1. La dfinition troite du droit.Droit prsent comme " l'ensemble des rgles qui rgissent la conduite de l'Homme en socit, les rapports sociaux" (Dico Littr). 2 remarques : cette dfinition identifie le droit au droit positif. cette dfinition assimile le droit aux rgles de droit.

1. Identification du droit au droit positif.Le droit positif du latin positum tabli, pos est le droit qui est pos, l'ensemble des rgles juridiques actuellement en vigueur dans une socit (exemple : le Droit allemand, franais, musulman) il dsigne l'endroit.

A. Caractristiques de la dfinition troite.Dfinition statique, un tat donn, le droit n'est pas envisag comme une dynamique. Dfinition positiviste, qui se focalise sur les rgles en vigueur. Dfinition stricte troite qui ne rend compte que d'une seule dimension du droit.

B. Apprciations de la dfinition troite.1) Avantages. Cette dfinition a les avantages de la prcision, de la fonctionnalit et de la prvisibilit. 2) Inconvnients. C'est une vision sche, rationnel et technique du droit dfinition rductrice du droit qui le rduit aux seules rgles de droit, dfinition tautologique.a/ Elle ne rend pas compte de la pratique du droit, du phnomne social du droit. Dfinir le droit comme un ensemble de rgles, on ignore la dimension de ralisation du droit dans la vie et particulirement dans la pratique des juges et des tribunaux (judiciaire) des professions du droit (juridiques). C'est donc que le droit est plus vaste que les rgles.


(juridiques). C'est donc que le droit est plus vaste que les rgles. Elle ne rend pas compte des fondements du droit. Cette dfinition ignore que le droit est travers par des fondements qui font parti du droit au sens large pourtant. Cette dfinition est rpandue et prcise mais en mme temps restrictive parce qu'elle restreint le droit au seul droit positif. Dans la conception troite du Droit, Droit objectif et droit positif sont assimils. Dans une conception plus large d'autres auteurs les distinguent; pour eux le droit positif fait parti du Droit objectif.b/

Plus vaste, il inclut galement des valeurs J.Ghestin, Ph. Malaurie : "A notre sens le Droit objectif ne se rduit pas l'ensemble des rgles positives, celles-ci doivent servir de guide dans la recherche de la solution juste mais c'est cette dernire qui est vritablement le Droit objectif. Le Droit objectif est oppos assez souvent au droit positif en ce sens qu' la diffrence de celui-ci il intgre des valeurs"

2. L'assimilation du droit aux rgles de droit.Droit assimil la rgle de droit obligatoire et sanctionne donc dans la conception majoritaire, droit -> obligatoire et sanctionn -> il est dur (HARD LAW). Sous 1. Qu'est ce qu'une rgle juridique ? La rgle de droit est plus souvent caractrise que dfinie. Y a-t-il une diffrence entre norme et rgle ? Les auteurs les considrent comme synonymes.

A. L'origine tymologique du terme "rgle".rgle du latin "regula", norme du latin "norma" dsignant une querre en forme de T permettant de tracer des angles droits. Le sens du terme rgle (regula) est alors concret, il a conserv ce sens mais en a pris un autre plus abstrait.

B. La dfinition de la rgle de droit.1) Conception dominante : une rgle de conduite. Tout comme l'outil matriel permet de tracer des lignes droite, la rgle de droit permet de tracer des lignes de conduite. Exemple : s'arrter au feu rouge, au stop. 2) Affinement propos : une rfrence. Deux auteurs retiennent une dfinition plus large de la rgle de droit une rfrence. P. Amselek 1982 A. Jeammaud 1990

Il peut s'agir d'un modle de conduite. art. 212 du Code Civil : les poux se doivent mutuellement fidlit Un modle de rapport entre les personnes. art. 312 du Code Civil : l'enfant n pendant le mariage a pour pre le mari Un modle de qualification de droit. art. 414 du Code Civil : la majorit fixe l'ge de 18 ans accomplis (qualification d'une personne)

C. Les fonctions de la rgle.La rgle sert diriger la conduite des Hommes en socit dfinition usuelle. Le noyau de la notion de rgle est l'ide de direction (HUSSON). Si on poursuit l'analogie. A quoi sert la regula ? Tracer et mesurer. A l'origine la regula est une simple planchette donc sert juste tracer; avec l'apparition du systme mtriqueIntroduction gnrale au droit et au droit civil Page 6

l'origine la regula est une simple planchette donc sert juste tracer; avec l'apparition du systme mtrique on peut mesurer avec. En continuant la rgle de droit est aussi un instrument de mesure. 1) Tracer : la rgle de droit est un modle. Elle fournit une direction, une rfrence pour agir. 2) Mesurer : la rgle de droit est un instrument de mesure. Sert valuer; grce la rgle de droit le juge va tablir une conformit. Rgle de droit = rfrence au double sens : modle pour agir + instrument de mesure pour le juge.

D. Rgles et normes.1) Assimilation ou distinction Dans le langage usuel rgle = norme. Cependant plusieurs auteurs qui ont tudi cela tablissent des distinctions. La norme a un sens plus large que la rgle; alors que la norme est le genre, la rgle est l'espce. Normes deux espces : Normes gnrales : rgles Normes individuelles : dcisions administratives, de justice, contrats. 2) Intrts de la distinction On va pouvoir dfinir le droit comme un ensemble de normes conception plus large. Sous 2 : Les caractres de la rgle de droit. Dans le sens usuel, rgle = nonc d'une obligation gnrale et contraignante.

A. Le caractre gnral.Deux attributs : Abstraite Impersonnelle Gnralit = facteur d'galit entre les individus. Ils sont gaux en droit. Deux limites : Gnralit pas typique la rgle de droit, d'autres le sont (rgles morales et religieuses). Elle n'est pas absolue, dire que la rgle de droit st gnrale cela ne veut pas dire qu'elle va s'appliquer tous indistinctement. Gnralit vocation s'appliquer tous ceux qui sont dans la situation prcise vise par la rgle.

B. Le caractre obligatoire.Comme toutes rgles, rgles de droit = ordre (de manire classique). Elle peut soit interdire, soir prescrire, soit permettre. On a alors des : Rgles prohibitives Rgles prescriptives (obligation) Rgles permissives Deux catgories de rgles : Rgles impratives : rgles dont les individus ne peuvent jamais carter l'application. Elles s'imposent avec une force absolue. Rgles suppltives : rgles dont les personnes peuvent carter l'application. Elles ne s'imposent qu' dfaut d'une manifestation de volont contraire des personnes intresses. Elles conservent pas moins leur caractre obligatoire. Elles vont s'imposer si on ne les carte pas.

C. Caractre contraignant de la rgle de droit. (contraignant ou coercitif).1) Spcificit de la rgle de droit en lien avec les sanctions. Cette spcificit n'est pas exclusive la rgle de droit. Exemple : rgle religieuse enfer; rgle morale remord. La spcificit de la rgle de droit est associe l'origine de la sanction qui permettrait coup sur d'identifier la rgle de droit. La rgle de droit est assortie de la contrainte tatique.


2) La diversit des sanctions de la rgle de droit. a) Sanction civile Suppose la violation d'un intrt particulier. Deux grandes sortes de mesure : i) Mesure de rtablissement de la lgalit peut avoir lieu par deux moyens : Excution force de la rgle de droit mconnue (par contrainte, directe ou indirecte). Annulation de l'acte conclu en violation de rgle de droit ( annulation du contrat conclu par un mineur ). ii) Mesure de rparation visant effacer les consquences de la violation de la rgle de droit. Rparation en nature : rtablit la situation antrieure. Rparation en quivalent : plus frquente en argent, versement d'une indemnit DOMMAGE-INTERET (DI).3)

Sanction pnale

consiste punir celui qui a viol la loi infraction. La loi ne qualifie d'infraction que les comportements qui portent atteinte l'intrt gnral.

3 sortes de peine : Peines contraventionnelles : amendes, peines d'emprisonnement concernent les infractions les moins graves appels les contraventions. Il y a 5 classes de contraventions ( les contraventions de 5 classes sont les plus graves). Le mot contravention a un sens juridique spcifique; dans le langage courant il dsigne l'amende ou le PV; dans le langage juridique cela dsigne l'infraction en tant que tel Peines correctionnelles : peines d'amendes et/ou de prison qui viennent sanctionner les dlits Peines criminelles : peines de rclusion qui varient de 10 ans la perptuit et elles viennent sanctionner les infractions les plus graves. La plus lourde peine criminelle a t abolit en 1981 ( Loi Badinter ).

De l'assimilation du droit aux rgles de droit la conception du droit comme un ensemble de normes, la majorit de la doctrine (ensemble des auteurs crivant sur le droit) dfinie le droit de manire stricte comme un ensemble de rgles gnrales, obligatoires et sanctionnes par l'autorit publique; ce faisant ces auteurs identifient le droit au droit dur (obligatoire et sanctionn). Il est aussi possible de concevoir le droit de manire plus large comme un ensemble de normes dont beaucoup sont gnrales obligatoires et sanctionnes HARD LAW mais dont d'autres sont individuelles (dcisions de justice, contrat) et dont d'autres encore sont souples (non-obligatoires et non sanctionnes) SOFT LAW.

3. La rgle de droit et les autres rgles de conduite.On peut identifier dans notre quotidien des multiples rgles qui nous entourent (rgles de sport, morales, religieuses, de murs). La rgle de droit est une rgle de conduite parmi d'autres. Quelle est l'intrt de la comparer avec d'autres ? Montrer sa spcificit; aujourd'hui il y a un autre intrt c'est de permettre de comprendre les interactions du droit avec les autres champs normatifs. Sous 1 La rgle de droit et la rgle religieuse 1) La superposition possible selon les cultures Rgles religieuses et rgles de droit sont parfois mles. Exemple : En France dans l'ancien droit (avant 1789), le droit canonique conforme au droit de l'Eglise rgissait le droit du mariage; actuellement dans des cultures trs imprgnes de religion les rgles religieuses et juridiques s'identifient, c'est le cas en Inde ou encore dans les Etats musulmans ou la charia (loi canonique islamique). La charia par exemple rgit la vie politique, religieuse et aussi individuelle de la Socit. 2) Une distinction claire Dans les pays o le droit est lac rgles religieuses et rgles de droit sont distingu. En France c'est le cas depuis le Code Civil de 1804. De nombreuses rgles de droit sont sous-tendues par des rgles de religion (ne pas tuer, ne pas voler).Introduction gnrale au droit et au droit civil Page 8

ne pas voler). 3) Une comparaison Points communs : caractres en communs, toutes les deux sont gnrales ( abstraites et impersonnelles ) et elles sont aussi htronomes c'est dire que leurs sanctions sont extrieures l'individu. Diffrences : ce qui permet de savoir si on est en prsence d'une rgle religieuse ou juridique c'est son origine, la rgle religieuse n'est pas sanctionne par l'autorit publique. Sous 2 La rgle de droit et la rgle morale La rgle morale relve de la conscience individuelle ou collective et peut donc s'entendre au sens strict pour l'individu ou plus large pour morale sociale qui concerne le groupe. En ce qui concerne la rgle morale et juridique certains auteurs ont mis l'accent sur l'importance de la morale pour le droit , G. Ripert relve l'interpntration entre droit et morale, L. Josserand aboutit identifier droit et morale; l'inverse d'autres juristes prconisent de sparer les deux; Hans Kelsen dans La thorie pure du droit dfend la thse de la sparabilit selon laquelle il existe une distinction conceptuelle entre droit et morale, Hart dfend aussi sa distinction.

A. Comparaison entre rgle de droit et rgle moraleEst-ce que les diffrences entre rgle de droit et rgle de droit peuvent fournir une distinction ? 1) La diffrence de domaine a) La thorie classique : l'inclusion Pour Bentham le droit est inclus dans la morale. La morale comprend 3 catgories de devoir : Devoir de l'Homme envers lui-mme Devoir de l'Homme envers les autres Morale Dt Devoir de l'Homme envers Dieu Parmi tous ces devoirs le Droit ne dtermine que certains devoirs des Hommes envers les autres. Il y a cependant dans le droit des rgles moralement neutres d'o une nouvelle analyseb)

Morale Dt

Le chevauchement Les domaines du droit et de la morale forment des cercles qui se chevauchent donc 3 domaines : Commun au droit et la morale exemple : art 1134 alina 3 du Code Civil qui dispose " les conventions doivent tre excutes de bonne foi" rfrence la morale. Domaine propre la morale dans lequel il y a des rgles d'thique personnelles, comportement exemple : aider quelqu'un Domaine propre au droit contenant des rgles moralement neutres. On ne peut alors pas les distinguer.

2) La diffrence de finalit. a) Thorie classique : l'opposition des finalits. Rgles de droit et morale sont des rgles de conduite portant vers le bien; mais la rgle morale suivrait une finalit individuelle; l'apprciation du respect de la morale revt deux caractres : Interne Exigeante parce qu'elle prend pour modle un Homme irrprochable La rgle de droit elle poursuit une finalit sociale, harmonisation de la vie en socit; l'apprciation du respect de la rgle juridique revt deux caractres : Externe Moins exigeante parce que le modle de rfrence est un Homme moyen ( le bon pre de famille)b)

Critiques La morale n'a pas seulement une finalit individuelle elle contribue elle aussi une certaine harmonie sociale. La rgle de droit tient compte des intentions ou l'Etat d'esprit des personnes pour moduler les sanctions. Exemple : en droit pnale le meurtre est puni plus svrement lorsqu'il y a eu prmditation (droit pnal) ; la bonne foi de l'acqureur d'un objet vol lui permet de conserver l'objet (droit civil). Le droit comme la morale poursuivent un idal de justice. => il y a des interfrences qui empchent de trouver un critre de distinction.

3) La diffrence de sanction.Introduction gnrale au droit et au droit civil Page 9

3) La diffrence de sanction. La rgle de droit se distingue de la rgle morale parce que la rgle de droit est sanctionne par l'autorit publique; la rgle morale a aussi ses propres sanctions mais la diffrence du droit ces sanctions manent soit de l'individu lui-mme par le biais du remord soit par un groupe social sous forme de rprobation. La diffrence n'est pas dans l'existence de la sanction mais dans l'origine de la sanction, cette diffrence est considre comme le critre le plus solide de distinction entre rgle morale et rgle de droit. L'origine de la sanction pour la rgle de droit = autorit publique alors que pour la rgle morale = conscience de l'individu.

B. Rapports entre rgle de droit et rgle morale.Trois types de rapport : Un rapport de conscration Un rapport circonscrit d'indiffrence Un rapport rare d'antagonisme 1) Un rapport de conscration. Peut se faire de deux manires : Directement, par adoption Indirectement, par renvoia)

Par adoption En droit pnal la punition par la loi pnale (meurtre, vol) En droit de la responsabilit civile, il existe une obligation de rparer le dommage caus autrui par sa faute (art 1382 du Code Civil) c'est une traduction en droit d'une rgle morale " ne pas nuire autrui. En droit du contrat, principe de respect de la parole donne exigence de loyaut , interdiction du dol, exigence de la bonne foi.

b)

Par renvoi Parfois sans adopter son contenu, la rgle de droit va renvoyer la rgle morale. Exemple : dans la loi pnale la sanction l'outrage aux bonnes murs. C'est au juge de prciser les bonnes murs -> notion volutive (au fil du temps ). Baudelaire sanctionn pour les Fleurs du mal.

2) Rgle de droit indiffrente la rgle morale S'explique par le fait que l'une des finalit du droit est de garantir l'ordre social. Exemple : rgles du Code de la route, rgles de forme (donation doit tre faite devant un notaire), rgles de procdure qui portent sur des dlais (un plaideur dispose de deux mois pour interjeter appel, dans ce cas l la rgle est sans coloration morale la surface cependant la raison d'tre plus profonde de la rgle est lie la morale). 3) La rgle de droit contraire la rgle morale Exemple: en droit pnal alors que la morale chrtienne prne le pardon des offenses, le droit lui admet la lgitime dfense certaines conditions notamment un rapport de proportion, certaines conditions le droit admet qu'il puisse y avoir une riposte violente sans qu'on puisse mettre en cause sa responsabilit. en droit civil la prescription acquisitive (usucapion), lorsqu'un individu est rest en possession d'un immeuble (un terrain par exemple) tout en sachant pertinemment qu'elle n'tait pas propritaire, tout en tant de mauvaise foi, cette personne va en acqurir la proprit au dtriment de la personne qui en tait vraiment propritaire.

Sous 3. La rgle de droit et les rgles de murs . Rgle de politesse, de biensance lie la rprobation d'un groupe social. Ces rgles n'ont pas les caractres de la rgle de droit. Elles ne sont pas obligatoires. Elles relvent plus de la sociologie que du droit lui-mme.Introduction gnrale au droit et au droit civil Page 10

de la rgle de droit. Elles ne sont pas obligatoires. Elles relvent plus de la sociologie que du droit lui-mme.

Traditionnellement les principales sortes de normes non juridiques taient les rgles religieuses, morales et de murs; la distinction avec les rgles de droit permettait de dlimiter le droit. De nos jours il y a deux phnomnes nouveaux qui sont observables : Les types de normes se sont dmultiplis (normes de dontologie professionnelle, thiques, comptables ), elles sont distinctes des normes juridiques et pourtant elles exercent une influence sur elle et inversement. Certains juristes sensible la sociologie du droit soulignent les phnomnes d'interaction entre les normes (notamment entre les normes juridiques et sociales) = phnomne d'internormativit. Pour JG Belley il ne s'agit pas de comparer la rgle de droit aux autres rgles, il s'agit de mettre l'accent sur les interfrences entre les diffrents types de rgle ainsi que sur leur fonction commune qui est de rguler la vie en socit

SECTION 2. LES DEFINITIONS LARGES DU DROITIl existe aussi de nombreux autres auteurs qui proposent une dfinition plus large du droit, elles ne s'opposent pas la dfinition troite du droit, elles ne nient pas que le droit soit un ensemble de rgles juridiques. Le droit c'est plus que a.

1. La conception du droit comme un art." Le droit est l'art de rsoudre, si possible l'avance les difficults de la vie en socit selon des critres de justice" ( dfinition par Philippe Jestaz) c'est donc un art de la solution, du vivre ensemble, mais comme cet art tend de plus en plus se manifester sous forme de rgles on a tendance a confondre le droit avec les rgles de droit. Pour lui la rgle n'est qu'un moyen parmi d'autre, un mode d'expression de l'art juridique. Il ajoute que le droit est une des deux branches de l'art de vivre en socit, l'autre branche tant les murs. La dfinition classique du droit elle pche par statisme et par insuffisance. Pour Michel Villey le droit c'est ce qui est juste. Jestaz voit le droit comme un art parce que les professions du droit amnent imaginer des solutions, ce sont des professions qui amnent crer.

2. "La conception plurielle du droit".Le doyen Carbonnier dit que le mot droit est susceptible de sens divers: Tantt on va qualifier le droit par des phnomnes sociaux, l'accent est alors mis sur le droit en tant que science humaine et sociale, aujourd'hui c'est une science de l'Homme et de la socit. Tantt par droit on va dsigner une science un peu part avec ses propres modes de fonctionnement et ses outils spcifiques. Tantt enfin par del les phnomnes et au dessus de la science on entend le Droit comme un absolu ce moment le droit est vu comme une valeur, c'est un thme philosophique li la justice -> on peut se battre pour le droit. Ce n'est plus qu'un instrument mais aussi comme une rfrence suprieur, comme une qute de sagesse. Le doyen Carbonnier ne fait aucune allusion aux rgles de droit.

3. La conception d'un droit "souple".Provient des juristes du droit international, ils ont observ l'existence d'instrument juridiques qui sont sens forces obligatoires (SOFT LAW) mais pour beaucoup de juristes franais il ne s'agit pas vritablement de droit ce qui se manifeste par la traduction pjorative de Soft Law par "droit mou". Le problme est que ce Soft Law s'est considrablement dvelopp ces dernires dcennies y compris dans le droit national avec la multiplication des avis, des recommandations, des chartes. Pour prendre en compte cette volution une autre traduction plus neutre est possible celle de "droit souple" par distinction du droit dur. Ce droit n'a donc pas de forces obligatoires mais mme sans force obligatoire ces instruments peuvent tre dots d'une force normative c'est--dire si on prend le sens de la norma une force de rfrence et tre trs suivi de leur destinataire.Introduction gnrale au droit et au droit civil Page 11

destinataire.

4. La conception post-moderne du droit.Quelques juristes pensent qu'il y a un grand tournant dans l'volution du droit. Au droit classique qui est un droit dur hirarchis et exclusivement d'origine tatique s'ajoute un droit nouveau reflet de la postmodernit.

Un droit flou ( Delmas Marty ) -> sans prcision, c'est aussi un droit doux -> sans obligation et un droit mou -> sans sanctions. Un droit en rseau, il n'y a pas forcment de hirarchisation. Un droit post-moderne qui compose avec un tat diffrent appel tat post-moderne ( J. Chevallier 1998 Vers l'tat postmoderne ?) Un droit pluraliste au double sens d'une pluralit de sources, l'tat n'tant plus la seule source de droit et au sens aussi d'une pluralit d'ordre juridique (ordre tatique europen et international, Delmas Marty, Le pluralisme ordonn 2005)


Chapitre 2. Les fondements du droit.mercredi 22 septembre 2010 16:49

INTRODUCTION AU CHAPITRELe terme fondements du droit a plusieurs sens : Sur un plan technique le fondement d'une dcision de justice c'est le texte sur lequel elle s'appuie. Sur un plan plus philosophique le fondement du droit c'est ce qui le justifie, ce qui l'explique ce qui l'inspire, ce qui lui donne cohrence. Deux grands types de fondement du droit proposs au fil des sicles qui relvent de deux grandes tendances qui se sont longtemps affrontes : d'une part la tendance idaliste selon laquelle le droit se justifie par sa conformit avec un idal qui lui est suprieur -> incarn par le "droit naturel". d'autre part la tendance positiviste selon laquelle le droit, la rgle de droit se justifie par sa conformit avec une ralit positive au sens d'une ralit existante.

SECTION 1. LE FONDEMENT IDEALISTE : LE DROIT NATUREL ou JUSNATURALISMELe droit naturel se distingue du droit positif et on les a mme oppos l'un l'autre depuis deux sicles alors qu'il est possible de les concilis parce qu'ils ne sont pas sur le mme plan. - Le droit positif est l'ensemble des rgles effectivement en vigueur dans un ordre juridique donn. - Le droit naturel dsigne un droit idal d'essence suprieure qui s'imposerait l'autorit publique lorsqu'elle dicte les rgles de droit et qui permet en outre la rsistance la loi contraire l'idal de justice.

1. Les diffrentes conceptions traditionnelles du droit naturel.Thorie du droit naturel est ancienne et en mme temps n'a pas cess d'voluer depuis l'Antiquit. Plusieurs conceptions diffrentes qui s'inspirent de principes suprieurs d'origines diverses.

A. Droit naturel dans l'Antiquit grecque.Figure d'Antigone dans la tragdie de Sophocle. Elle s'appuie sur les lois immuables et ternelles pour s'imposer face l'autorit de Cron. C'est chez Aristote que va apparaitre une premire conception approfondie du droit naturel; pour Aristote le droit naturel est "un principe suprieur de justice inscrit dans la nature des choses". Il suffit d'observer la nature des choses pour dterminer ce qui est juste. Le droit naturel sera le reflet de cet ordre de l'univers. Pour tre conforme au droit naturel, le droit positif doit essayer de traduire cet ordre naturel. Pour Aristote il n'y a pas d'opposition.

B. Le droit naturel et Saint Thomas d'Aquin.Pour lui la loi naturelle est le reflet de la loi divine ternelle et il existe ainsi un hirarchie entre les lois. LOI DIVINE (immuable complte et parfaite). LOI NATURELLE (dpend de la loi divine, constitue le droit naturel qui dcoule de la loi divine qui n'offre que des directives). LOI HUMAINE (droit positif, relaye le droit naturel, doit tre prcis et juste dans son contenu).

Si la loi humaine vient contredire les intrts de Dieu ou si elle est en contradiction flagrante avec la raison la loi humaine n'est plus respecter rsistance l'oppression. Chez Saint Thomas d'Aquin le droit naturel a une coloration religieuse.

C. L'Ecole du droit naturel.Introduction gnrale au droit et au droit civil Page 13

C. L'Ecole du droit naturel.17, 18 sicles. Ecole fonde par Grotius, fondateur d'une nouvelle conception du droit naturel. Prne une conception laque du droit. 1. Ecole du droit naturel chez Grotius. Le droit naturel ne procde plus de Dieu, il n'est plus d'inspiration divine; droit naturel laque fond sur la nature de l'Homme et sur la raison. Pour dcouvrir le droit naturel il suffit d'observer la nature humaine et partir de cette observation la raison humaine va pouvoir dcouvrir les principes du droit naturel; cette mthode permet de dgager les principes d'un droit naturel universel et immuable. Ce droit naturel est constitu de rgles indpendantes du temps et de la civilisation. Il est toujours le mme quelque soit le moment et le lieu : fixit absolue. 2. Le contenu du droit naturel. Ce droit naturel du 18 sicle vient consacrer les droits subjectifs ; ces droits subjectifs sont des droits naturels considrs comme inalinables et sacrs et ces droits sont inhrents la nature de l'Homme. Exemple : droit de proprit. Cette Ecole a exerc une influence considrable et la doctrine a t officiellement consacr par la rvolution franaise; ainsi la DDHC de 1789 est une dclaration des droits naturels appartenant chaque Homme, ce qui fait qu'au moment de la naissance du Code civil (1804) on pense l'ide d'un droit naturel universel et immuable. Au fil du 19 sicle la thorie du droit naturel va se trouver conteste de toute part.

2. Les critiques du droit naturel.Se sont dveloppes autour de deux reproches principaux. Irraliste Inutile

A. La critique de l'irralisme.La plus radicale (qui prend la racine); elle remet en cause l'existence du droit naturel. Pour les opposants ce droit naturel unique, universel et immuable n'existerait tout simplement pas. Leurs arguments consistent dans un constat, celui de la diversit des droits positifs. Ces droits positifs varient selon l'poque et selon la civilisation signe infaillible de la relativit du droit. C'est Savigny qui a systmatis cette critique, Savigny est le chef de file de l'Ecole historique; chaque peuple nous dit-il a son propre droit tout comme il a sa langue, et ce droit loin d'tre fig et immuable car il volue avec la conscience de ce peuple. Au droit naturel unique, absolu et universel on a oppos la varit des droits positifs, relatifs et diversifis.

B. La critique de l'inutilit.Selon ces opposants le droit naturel aurait un faible intrt pratique. En tant que garde fou l'arbitraire de l'autorit publique, ce droit naturel devrait s'imposer l'autorit publique et lui interdire d'tiqueter des rgles contraires ces prceptes universels. Les seules limitent qui peuvent empcher l'autorit publique d'enfreindre le droit naturel seraient celles qu'elle s'est elle-mme auto fixe et qui sont dj dans le droit positif. En tant que fondement de la rsistance l'oppression le droit naturel devrait confrer l'individu la possibilit de rsister aux lois injustes, la rsistance est un droit imprescriptible qui est consacr par l'article 2 de la DDHC. Cette affirmation serait dpourvue de porte sauf si le pouvoir qui dicte la loi injuste se trouve renvers par la force, une rvolution. Aujourd'hui le droit naturel on le voit dans l'ide de dsobissance civile dveloppe par Thoreau. Ces critiques n'ont pas tu le droit naturel mais l'a fait muter.

3. Les conceptions contemporaines du droit naturel.Plusieurs qui proposent des dfinitions nouvelles du droit naturel et qui toutes tendent carter l'objection selon laquelle il n'existerait pas de droit universel. Seulement certaines sont restrictives (19 sicle) et une autre l'inverse avec une approche plus large.


A. Les conceptions restrictives du droit naturel.19 sicle et dbut 20 Il y en a deux. 1) Le droit naturel contenu variable. Dfendue par Stamler et Saleilles. Il existe bien un idal suprieur qui domine le droit positif mais cet idal ne vaudrait qu' une poque donne et pour des civilisations analogues; autrement dit c'est un droit naturel qui varierait selon le temps et le lieu. Son unit serait cr par le besoin de justice commun tous les Hommes. On surmonte la critique de la diversit des droits positifs mais on perd le caractre immuable du droit naturel. 2) Le droit naturel contenu rduit. Dfendue par Gny, selon lui le droit naturel doit tre rduit quelques directives gnrales quelques principes reconnus de tous les temps par les Hommes. Selon Gny ce droit naturel comprend 3 prceptes: Vivre honntement Ne nuire personne Attribuer chacun ce qui lui revient Cette conception permet deux choses : De confrer au droit naturel de conserver une fixit, de maintenir au droit naturel son caractre universel. De tenir compte de la varit, le relativit des droits positifs.

B. La conception large du droit naturel.Propose par Ph. Jestaz en 1984. Pour lui le droit naturel est une qute d'universel vers l'avenir; en d'autres termes c'est le droit qui tend pntrer le droit positif si ce n'est dj fait. Le droit naturel n'est donc pas prexistent. C'est aux tres humains de le construire. Cet auteur n'oppose pas droit naturel et droit positif, certaines rgles de droit positif sont des rgles de droit naturel qui ont t consacr par l'autorit publique; et celles qui ne le sont pas encore finiront par l'tre. Il est envisag dans son devenir, en lien avec la justice. Le droit naturel est donc trs imprgn par l'ide de justice, par l'aspiration la justice. Justice : organisations des cours et des tribunaux qui rendent la justice. valeur, un idal. Chez Cicron la justice est la volont constante de rendre chacun ce qui lui revient. Il y a une distinction faire; Aristote distingue deux types de justice Commutative : fonde sur l'ide d'quivalence, sur une galit arithmtique. Exemple : dans un contrat chaque partie doit recevoir une prestation quivalent la prestation qu'elle fournie; si une personne en blesse une autre elle doit l'indemniser intgralement du prjudice subi. Distributive: fonde sur une proportionnalit, c'est--dire sur une galit gomtrique; elle tend rpartir les biens, les droits et les devoirs entre les individus selon leurs mrites ou selon leurs besoins respectifs. Exemple : rpartition des prestations de scurit sociale. Cette conception du droit est la conception des auteurs jusnaturalistes, mais elle n'est pas partage par les juristes positivistes.

SECTION 2. LES FONDEMENTS POSITIVISTES DU DROIT.


Selon les jusnaturalistes la rgle de droit est justifie si elle est conforme un idal suprieur; l'inverse selon les positivistes la rgle de droit est justifie si elle est conforme une ralit positive, existante. Ces thses se sont dveloppes dans les 19 et 20 sicles. Ces doctrines positivistes ont toutes deux points communs : Elles rejettent toutes l'ide d'un droit naturel, c'est--dire l'ide d'une justice transcendante. Peu importe que la loi soit juste. Elles se rclament toutes de la ralit positive, ce qui signifie que la rgle de droit s'impose du seul fait qu'elle est la rgle de droit. La consquence de cela est que dans ces doctrines il n'existe pas d'autre droit. Les doctrines positivistes sont d'une grande diversit et cette htrognit provient du fait qu'elles s'attachent sur des ralits positives qui sont trs varies elles mmes; on peut les rpartir en deux groupes principaux.

1. Le positivisme juridique ou tatique.I. Expos.Selon cette doctrine qui a exerc une trs grande influence en France notamment, la rgle de droit est fonde et justifie par la volont de l'Etat et c'est l'Etat qui est la source unique du droit. Peu importe que la rgle de droit soit ou non conforme un idal suprieur, peu importe son contenu; le respect est du la loi pour la seule raison qu'elle existe -> exclu toutes formes d'oppression. L'expression du positivisme la plus aboutie est celle d'Hans Kelsen dans Thorie pure du droit -> systme normativiste ; schma pyramidale, chaque norme se justifie par sa conformit avec la norme suprieure. Par exemple un dcret n'a force obligatoire que si elle est conforme la loi elle-mme conforme la constitution.

II. Consquences.Dans le positivisme juridique il y a 3 caractristiques signifiantes: Une identification du droit au droit de l'Etat et la Loi, donc la Loi est la source principale du droit et donc la validit de la norme est sa lgalit. Une exclusion de toute dimension mtajuridique, pas de place pour les valeurs, pour le droit naturel, pour la morale et donc il en dcoule une obligation de neutralit pour le juriste. " Le juriste positiviste qui apprhende le systme normatif comme un monde clos en faisant abstraction de ses fondements mtaphysiques ou moraux doit ncessairement faire preuve de la plus grande neutralit" LEBEN. Une sparation nette entre le droit et le fait; tout ce qui est phnomne social, humain est spar du droit. On y met un frontire.

III. Critique du positivisme.A. Critique quant l'apprciation de la rgle.Cette conception du positivisme juridique ne permet qu'une apprciation technique de la rgle de droit puisque celle-ci n'est justifie que par rapport la rgle suprieur ou la volont de l'Etat. En revanche cette doctrine ne permet pas d'apprciation sur le contenu de la rgle, elle ne permet pas de porter un jugement de valeur sur ce que dit la rgle. Elle permet une apprciation en terme de lgalit mais pas en terme de lgitimit.

B. Critique quant la neutralit de la rgle.Jestaz : " le droit n'est pas neutre mais charrie toute sorte de valeur ou d'idologie". Atias : " l'objectivit laquelle les juristes doivent aspirer est seulement une subjectivit consciente d'ellemme".

C. Critique du positivisme quant la rsistance de la loi injuste.Le positivisme interdit tout rsistance la loi injuste, il justifie la rgle de droit par la seule volont de l'Etat. Dans cette perspective le droit peut devenir l'instrument de l'arbitraire; les rgimes totalitaires s'appuient sur ces thses du positivisme tatique. Exemple : aprs la seconde guerre mondiale, au moment du procs de Nuremberg les criminels se sont justifis du fait qu'ils aient obit la loi. C'est le droit naturel qui a permis de fond les sanction contre ces crimes contre l'Humanit.

2. Le positivisme scientifique.Introduction gnrale au droit et au droit civil Page 16

2. Le positivisme scientifique.Comprend plusieurs variantes, et selon ces variantes le droit est prsent comme un produit de l'Histoire, de l'Economie ou de la Sociologie.

I. Positivisme historique.C'est une doctrine cre au 19 sicle par l'Ecole historique allemande avec Savigny comme chef de file. Dans cette conception le droit est un produit d'Histoire qui est lentement muri par les peuples, c'est en quelque sorte le produit de l'volution des peuples.

II. Positivisme conomique.Pour d'autre le droit procde de l'conomie, c'est Marx qui a le plus systmatis l'importance du facteur conomique; pour lui le droit positif apparait comme l'expression des intrt conomique de la classe dominante, il considre que le droit provient de la lutte entre les classes.

III. Positivisme sociologique.Le droit est guide ou reflet des murs. a. Expos. Dans cette conception la rgle de droit est le produit non plus de la volont des gouvernants mais celle du milieu social; le droit est vu comme un reflet des murs et la rgle de droit se justifie par l'tat des murs, l'tat de la socit un moment donn. La rgle de droit doit tre l'expression de la volont collective, des usages et des pratiques. Relativit du droit dans le temps et dans l'espace du l'influence des socits dans le droit b. Critique. Le positivisme sociologique soumet le droit aux faits sociaux, cela a ses limites parce que certains faits sociaux sont indsirables. Parfois la rgle de droit va consacrer l'tat des murs (exemple : cration des PACS, lgalisation de l'avortement 1975). Mais parfois l'inverse la rgle juridique vient contredire l'tat des murs (exemple : loi qui abolit la peine de mort en 1981, vote alors qu'une forte majorit des franais tait hostiles cette loi; la loi est alle contre courant de la volont collective; le droit naturel est un fondement possible de cette abolition).

CONCLUSIONL'opposition entre le positivisme et le droit naturel a longtemps constitu un dbat majeur dans la rflexion des juristes mais c'est un dbat en voie de dpassement.

I. Articulation possible.Plutt que d'tre dans une logique binaire il est possible de faire une place chacune de ces deux tendances. Ces deux fondements ne rpondent pas la mme question. Pourquoi la rgle de droit est-elle obligatoire et contraignante ? Parce qu'elle mane de l'autorit comptente, le positivisme juridique justifie le caractre obligatoire et contraignant de la rgle de droit mais il ne suffit pas lui seul. Pourquoi la rgle de droit a-t-elle tel ou tel contenu ? Le positivisme n'a pas de rponse cette question. La seule volont de l'Etat avec le risque d'arbitraire qu'elle comporte ne suffit pas fonder le contenu de la rgle de droit, en revanche le positivisme sociologique permet d'expliquer le contenu de la rgle de droit. Par exemple : pourquoi l'autorit publique a voulu lgaliser l'avortement. Et le jusnaturalisme peut galement nous permettre d'apprcier le contenu de la rgle de droit en fonction d'un idal suprieur de justice.

II. Le dpassement possible de cette opposition (droit naturel/positivisme).Opposition en voie d'tre dpasse; certains contemporains sont en train d'ouvrir une troisime voie quiIntroduction gnrale au droit et au droit civil Page 17

Opposition en voie d'tre dpasse; certains contemporains sont en train d'ouvrir une troisime voie qui concilie les deux tendances et les dpasse en mme temps. Delmas Marty propose : au lieu d'opposer l'universalit du droit naturel la relativit et la diversit des droits positifs, cette auteur combine les deux; elle considre que, ont vocation tre universel des choix essentiels comme l'interdiction de l'esclavage, torture, crimes contre l'Humanit (droit universel en devenir) mais que sur les questions conflictuelles comme le statut de la femme le droit doit tenir compte de la diversit des cultures tout en favorisant un rapprochement progressif de ces droits en laborant des principes directeurs communs tout en laissant chaque pays sa marge nationale d'apprciation; cette position doctrinale est ni totalement jusnaturaliste, ni totalement positiviste, elle est constructiviste, le droit est construire, en devenir. Delmas Marty n'utilise jamais l'expression "droit naturel" mais plutt "universel dans le droit".


Chapitre 3. Le raisonnement juridiquemercredi 29 septembre 2010 15:50

Ce qui fait un bon juriste cest avant tout la qualit de sa rflexion, de son raisonnement partir des textes, des dcisions de justice.

Paragraphe 1 : la forme du raisonnement juridique.Le raisonnement juridique prend la forme dun syllogisme. Cela signifie que le raisonnement juridique applique une rgle gnrale un cas particulier. Ce raisonnement suppose 3 temps. Ex classique. 1) tous les hommes sont mortels. Ce premier temps cest la rgle gnrale : cest la proposition majeure. 2) OR, Socrate est un homme. Ce deuxime temps cest le cas particulier : cest la proposition mineure. 3) DONC, Socrate est mortel. Ce troisime temps cest la conclusion. OBSERVATION : cet enchainement est assur par les conjonctions de coordination. Ex juridique. 1) les enfants doivent des aliments leurs parents dans le besoin. Cest larticle 205 du Code Civil = rgle gnrale. 2) OR, Jacques qui a un fils Paul est dans le besoin. Ce sont les faits = cas particulier. 3) DONC, Paul doit des aliments son pre. Cest la solution. Syllogisme -> trs schmatique Elle constitue la trame du raisonnement. Une observation : il est frquent que le raisonnement juridique parte du rsultat atteindre surtout chez les avocats.

Paragraphe 2. Les techniques du raisonnement juridiqueEvolue dans l'abstrait et dans le concret, parce que la rgle de droit est abstraite et que le litige est concret. Or pour passer du concret l'abstrait, plusieurs techniques peuvent tre utilises. Une est ncessaire et une autre utile. A. Une technique ncessaire : la qualification Opration qui permet le passage du concret l'abstrait. Au fond elle consiste traduire les faits juridiquement. Et ce sont ces termes qui sontIntroduction gnrale au droit et au droit civil Page 19

consiste traduire les faits juridiquement. Et ce sont ces termes qui sont utiliss dans la rgle de droit. Ex: Louis a un vlo qui lui a t offert par sa grand-mre. Un descendant (Louis) est titulaire d'un droit de proprit (a) sur un meuble corporel (vlo) qui lui a t transmis titre gratuit (offert) par un de ses ascendants (grand-mre). B. Une technique utile : l'interprtation Opration qui permet le passage de l'abstrait au concret. L'interprtation de la rgle de droit permet de dterminer le domaine de la rgle, son sens et sa porte. Ex: de Perelman Imaginons qu'une rgle de droit interdise de voyager en autobus avec un chien et qu'un voyageur se prsente avec un petit ours -> comment doit on interprter la rgle ? Doit on l'tendre ? Si oui -> interprtation extensive, on utilise alors un raisonnement analogique voire a fortiori. Si il tait mont avec un chat, qu'est ce qu'il faudrait faire ? Si non -> interprtation stricte, interprtation a contrario.

Paragraphe 3. Les techniques d'interprtationSoit des arguments de logique juridique soit des maximes d'interprtation. A. Les arguments de logique juridique 1) L'argument d'analogie Consiste tendre une rgle dicte pour un cas donn un cas semblable -> les mmes causes doivent produire les mmes effets. Cet argument les juristes l'utilisent dans l'induction suivi de dduction. Ce raisonnement consiste partir de rgles particulires induire un principe gnral qui les explique toutes. Ex: soit deux rgles en vertu desquels le propritaire d'un chien est responsable des dommages causs par son chien et la deuxime qui dit la mme chose pour son chat. Induction : toute personne est responsable des dommages causs par son animal. Dduction : une personne qui a un cheval est responsable des dommages causs par celui-ci. L'argument d'analogie est fond qu'autant que la rgle laquelle on aboutit comporte la mme justification que celle dont on est parti. 2) L'argument a fortioriIntroduction gnrale au droit et au droit civil Page 20

2) L'argument a fortiori Consiste tendre une rgle un cas non prvu parce que dans ce cas l les raisons d'appliquer la rgle ( la ratio legis ) sont encore plus fortes que dans le cas qu'elle prvoit. 3) L'argument a contrario Consiste restreindre l'application d'une rgle au seul cas prvu par le texte. Ex: un texte interdit une personne incapable de vendre ses biens. A contrario elle peut les louer. Il arrive souvent qu'un mme texte puisse tre interprt par analogie et a contrario. B. Les maximes d'interprtation "L o les raisons de la loi sont les mmes la loi doit tre la mme" : l'argument d'analogie ne vaut que dans la mesure o les motifs qui expliquent la rgle sont identiques. Permet l'extension de la rgle un cas non prvu. "L o la loi ne distingue pas il ne faut pas distinguer" souvent exprime en latin "Ubi lex ou Ubi lex non distinguit" : signifie que quand une disposition est conue en des termes gnraux elle doit tre applique sans distinction. L'interprte n'a pas ajouter des conditions. "La loi cesse l o cesse ses motifs" : on fait prvaloir l'esprit de la rgle sur ce qu'elle dit -> permet de rduire la porte de la rgle. Elle est utilise dans des cas o une application sans nuance d'un texte conduirait une mise en uvre injustifie. Ex: dans une piscine, il y a une rgle qui dit que le port du bonnet de bain est obligatoire, si une personne n'a pas de cheveux pas besoin de bonnet. La loi doit recevoir toute la porte que commande son fondement (tant qu'elle est justifie).


Chapitre 4. Les divisions du droitmercredi 29 septembre 2010 15:39

Le droit est fragment en de multiple matire. Deux distinctions majeures : Droit international/droit interne Droit public/droit priv

Distinction du droit international avec le droit interne provient de la division du monde en Etats. Le droit interne ou national est le droit en vigueur dans un pays dtermin rgissant les rapports sociaux en socit alors que le droit international rgit les relations internationales soit entre les Etats eux-mmes, on va alors parler de droit international public DIP (traits et conventions internationales) soit entre les particuliers, on va parler de droit international priv DIp. Distinction du droit public et droit priv. Cette distinction a longtemps t considr comme une summa divisio, c'est--dire une division laquelle aucune branche du droit ne peut chapper, va se concrtiser par une spcialisation. Ces deux droits ont principalement une diffrence d'objet. Le droit priv rgit les rapports entre les particuliers, entre personnes priv, c'est par exemple du droit civil; le droit public rgit l'organisation de l'Etat et des collectivits publiques. Remise en cause de cette distinction parce que le droit se complexifie, des matires se trouve cheval sur les deux (droit public/droit priv)


TITRE II. LES SOURCES DU DROIT.mardi 5 octobre 2010 11:40

prliminaire. Elments de thorie gnrale des sources. Le droit vient des sources du droit -> origine latine Cicron "fons juris" cette expression est couramment utilise par les juristes. Mais certains auteurs critiquent cette expressions en raison de sa polysmie (plusieurs sens) et qui lui prfre d'autres expressions -> mode de cration du droit de Kelsen (n'aime pas le mot source) ; mode de formation du droit; d'autres encore parlent de composante du droit de Franois Terr. A. La polysmie du terme source. Par le mot source les juristes dsignent les instruments juridiques, la loi, les traits, les rglements, les dcrets; on peut aussi dsigner des crateurs, des acteurs de la rgle de droit; des processus crateurs; on peut galement dsigner par le mot source des pratiques cratrice telle que la pratique juridique, notariale, bancaire. Le dnominateur commun de tous ces sens est la dimension de cration du droit. B. Classification des sources. Selon leur origine et leur champ, on va parler de source internationale, europenne, nationale. Selon leur mode d'expression, on va parler de source crite (loi), source non crite (coutume). Selon la nature de la source, on distingue les sources formelles (au sens strict les sources textuelles) aux sources relles, substantielles, matrielles ou brutes qui sont des sources non juridiques on les appelle les forces cratrices (ce qui contribue faonner le droit). Selon leur mode de cration du droit, on distingue les sources directes des sources indirectes. Jestaz distingue les sources du haut (constitution) des sources du bas (pratique). Droit spontan -> droit d'en bas Droit dict -> droit d'en haut C. Liste des sources et conception du droit. La liste des sources retenue par un juriste varie selon sa matire et selon sa conception du droit.Introduction gnrale au droit et au droit civil Page 23

a) Dans la conception la plus troite possible, le droit se rsume se qui est obligatoire, pos et sanctionn par l'autorit tatique : c'est la conception du positivisme tatique, seule la loi est considre comme une vritable source du droit avec ventuellement la coutume. C'est une conception formelle des sources et du droit, positiviste et restrictives et de ses sources. Cette conception a domin le XIXe sicle. Exemple : conception pense par les tenants de l'Ecole de l'Exgse, ils avaient un postulat de plnitude de la loi crite. b) Dans une conception plus large, actuellement majoritaire, font partis des sources du droit la loi, la coutume et la jurisprudence. Pour la jurisprudence il y a eu une longue controverse et certains auteurs ont prfr la qualifier de simple autorit parce qu'ils avaient du mal dire que c'tait une source du droit. c) Dans une conception encore plus large du droit (21e) certains auteurs soulignent le pluralisme des sources du droit qui caractrisent notre poque, c'est un courant minoritaire qui souligne que de nombreuses normes obligatoires ou souples, dictes ou spontanes sont observes au quotidien sans que l'Etat soit l ni pour les crer ni pour les faire respecter. Ces diffrentes conceptions des sources sont lies la conception du droit (stricte ou large).


Sous titre prliminaire. La codification du droit.mercredi 29 septembre 2010 15:51

a) Qu'est ce que la codification? De manire gnral la codification consistant rassembler dans un recueil appel code un ensemble de rgles concernant une mme matire. Le mot code est ancien mais l'ide de codification est rcent. 1) L'origine ancienne du mot code. Du latin Codex, qui tait un livre fait avec des pages. Adopt partir du 3e sicle pour les livres de droit, alors que les uvres littraires sont encore sous forme de volumen. 2) Caractre rcent de la codification Apparue partir du 18e sicle, reli la modernit. Va se manifester pendant la priode rvolutionnaire. CAMBACERES Se matrialise qu'au dbut du Ier Empire sous l'impulsion de Napolon. b) Les finalits de la codification. Une finalit d'unification. Une finalit d'ordre. Une finalit d'harmonisation des lgislations des diffrents pays dans le respect de leurs diffrences.

c) Les vagues de codification. Une grande priode de codification au dbut du 19e sicle avec la codification Napolonienne puis en 1900 le Code Civil allemand (BGB) puis peu de temps aprs le Code civil suisse. Cette premire vague de codification avait pour ambition de rformer le systme juridique, de rationnaliser et d'unifier le droit. Aprs cette priode il y a eu une priode de stagnation de la codification dans le monde quelques exceptions prs par exemple le code des assurances en 1930, la codification est suspendue jusque vers 1950. Enfin une priode de renouveau de la codification avec un vif regain en faveur de la codification en France avec la multiplication de nouveaux codes dans le but de favoriser l'accs au droit et avec une recodification des codes dj existants. Par exemple le code du travail a t recodifi par la loi 2008-67 du 21/01/2008.

Les historiens distinguent l'ancien droit qui est le droit de l'ancien rgime (jusqu' la rvolution) et le droit intermdiaire d'autre part qui est le droit de la priode rvolutionnaire.

SECTION 1. LA CODIFICATION NAPOLEONIENNE.Codification qui va concerner toutes les branches du droit : 1804 : Code Civil 1807 : Code de procdures civiles 1808 : Code de commerce 1810 : Code pnal Le Code Civil a exerc une influence considrable dans de trs nombreux pays et enfin par sa prennit.

1. Elaboration du code civil.La codification n'a pas pu s'effectuer pendant la priode rvolutionnaire parce qu'il n'y avait pas assez de stabilit politique; elle n'a pas s'effectuer que sous le consulat parce qu'il s'agissait d'un rgime install de manire stable. Il y a d'abord eu une phase prparatoire ( an 8 : septembre 1799) o Napolon va dsigner une commission charg d'tablir un projet de Code Civil. Il avait le soucis d'tablir un droit de compromis. D'une part on voulait effectuer une conciliation entre l'ancien droit et le droit intermdiaire, entre le droit coutumier et le droit romain qui sont les sources majeures de l'ancien droit. La commission est compose de 4 juristes; deux appartiennent au pays de coutume (Tronchet, Bigot de Prameneu), les deux autres appartiennent au pays de droit crit (Malleville, Portalis). Portalis est le plus remarquables des 4 juristes, et son discours prliminaire de prsentation du Code Civil et rest trs clbre. En quatre mois le projet est prt et est connu son le nom de projet de l'an 8. Le projet de Code Civil a t vot en 36 lois successives ( une loi par titre). Le tout a t runit dans un code qui faisait 2281 article. La promulgation du Code Civil date du 21 mars 1804, en mme temps il y a eu une abrogation expresse de l'ancien droit. En 1804 -> Code civil des Franais, 1807-> Code Napolon; 1816-> Code Civil; 1852-> Code Napolon , Pas chang depuis mais on a l'usage de dire le Code Civil. Quand on dit "code Napolon" c'est le code civil dans sa rdaction originel.

2. Les caractres du code civil.Introduction gnrale au droit et au droit civil Page 25

2. Les caractres du code civil.A. La forme.C'est le plan (la structure)et le style (autrement dit l'criture).

1) Le plan du code civil.A l'origine il comportait 2281 articles, aujourd'hui il en a beaucoup plus mais pour l'heure les anciens numros n'ont pas t modifi. On a ajout des articles entre ceux existant; entre les article 343 et 344 on a mis des articles 343-1 et 343-2. Il y a dans le code civil un titre prliminaire consacr aux lois en gnral, ensuite il est divis en livres qui sont eux-mmes en titres, les titres sont subdiviss en chapitres diviss en sections, sections subdivises en paragraphes. Subdivision utilise dans les manuels. Le livre premier est intitul "Des Personnes" et concerne la situation individuelle et familiale. (nationalit, domicile, filiation, mariage, divorce). Le livre deux s'intitule "Des biens et des diffrentes modifications de la proprit" et concerne tant les biens meubles que les immeubles et voque la proprit et l'usufruit ( dmembrement de la proprit ). Le livre trois s'intitule " Des diffrentes manires dont on acquiert la proprit" et c'est un livre un peu fourre tout, les lois y sont mal classes. Le livre contient la rglementation des hypothque qui n'est pas un moyen d'acqurir la proprit. Le livre quatre intitul "Des surets". Le livre cinq porte sur les dispositions applicables Mayotte. Le plan n'est pas trs bon.

2) Le style du code civil.Le style du code civil est considr comme remarquable, il est la fois dpouill et prcis, clair et lgant. Le mrite de ce style provient un peu aux codificateurs mais revient aussi aux inspirateurs du code civil : Domat et Pothier. Cette perfection de style n'a t possible que parce que les codificateurs ne se sont pas attachs aux dtails. Ils ont pos des principes partir desquels les juges en dduisent des dtails

B. Le fond du code civil.Le contenu du code civil exprime une double transaction (c'est la mme double transaction qui animait la composition de la commission de rdaction). Une transaction entre l'ancien droit et le droit intermdiaire et puis une transaction entre le droit coutumier et le droit romain.

1) Transaction entre l'ancien droit et le droit intermdiaire.L'apport de l'ancien droit est certain mais c'est un apport technique en revanche l'idologie qui domine le code civil est celle de la rvolution avec des nuances assez importantes tout de mme. a) Le code civil consacre les conqutes de la rvolution. D'une part la lacisation du droit est confirme par le code civil, le mariage et l'tat civil demeure des institutions purement civiles. D'autre part la conception individualiste du droit (au sens philosophique du terme, accordant la primaut l'individu) est maintenu sous le double aspect d'galit et de libert. Egalit des personnes et des terres par l'absolutisme du droit de proprit consacr par le Code Civil, et par la libert contractuelles. b) L'idologie rvolutionnaire est cependant nuance. Notamment en droit de la famille; ainsi sous l'influence de Bonaparte, l'autorit maritale et la puissance paternelle sont renforces. Quant au divorce il est maintenu mais il est soumis une rglementation bien plus restrictive. Ces changements manifestent un certain retour en arrire vers l'ancien droit.

2) Transaction entre droit coutumier et droit romain.Les codificateurs se sont inspirs des deux. Le droit coutumier a inspir le droit de la famille ainsi qu'une partie des rgles des rgimes matrimoniaux et des successions. Quant au droit romain il a inspir les rgles de la proprit, des obligations (dont les contrats) et une partie des rgles des rgimes matrimoniaux et des successions.

3. L'influence du code civil.S'est faite de deux manires Force Intellectuelle

A. L'influence force.Le code Napolon a t appliqu dans tous les territoires de l'empire Napolonien, influence phmre qui a dur le temps de l'Empire sauf en Belgique et au Luxembourg.

B. L'influence intellectuelle.Elle est plus ou moins forte est susceptible de trois degrs Principe TechniqueIntroduction gnrale au droit et au droit civil Page 26

Technique Idologique

1) Une influence de principe.Le code Napolon a t la premire grande uvre d'unification du droit. Il a incarn l'ide de codification, il a incit tous les pays du monde (sauf les pays anglo-saxons) la codification valeur symbolique.

2) L'influence technique.Certains codes trangers ont imit la forme du Code Civil et ont adopt le mme plan, le mme style; et cela parfois malgr des rgles de fond trs diffrentes. C'est le cas pour le code civil espagnol de 1889 et de mme pour le code italien fasciste de 1942.

3) L'influence idologique.Sur le contenu les codes italiens de 1865, argentins et brsiliens ont subis l'influence idologique. L'influence idologique est reste dans les pays ayant des relations avec la France, mais s'est estompe dans la mesure o d'autres codes se sont mis exercer une influence plus grande comme le Code Civil allemand (BGB) de 1900 et du Code Civil Suisse ou encore celui du Qubec.

SECTION 2 LE DROIT POSTERIEUR A LA CODIFICATIONA partir de 1804 les lois nouvelles sont rares -> on parle de stagnation du droit. Ds la fin du XIX les lois vont se multiplier.

1. La stabilit du droit jusqu'en 1880.Juste deux rformes : 1815 la religion catholique redevient religion de l'Etat 1816 le divorce est supprim

A. Raisons de la stabilit du droit.Deux sortes : Politiques Juridiques

1) Les raisons politiques de la stabilit.La stagnation lgislative en droit priv postrieurement la codification s'explique par l'adaptation du Code Civil. L'esprit individualiste du Code Civil convient la bourgeoisie. D'une part le libralisme du Code Civil va favoriser l'essor du commerce et de l'industrie et d'autre part parce que la conception absolutiste du droit de proprit va permettre l'dification de fortunes moyennes.

2) Les raisons juridiques.La stabilit du droit est renforce par les juristes de l'poque puisque nous sommes dans le rgne de l'Ecole de l'Exgse ce qui se traduit par le culte de le loi crite et plus prcisment un culte vou au Code Civil. On en a dduit un postulat. a) Le postulat : la plnitude de la loi crite. Pour les juristes de cette poque le droit se confond totalement avec la loi crite; le droit civil est entirement contenu dans le code civil avec l'ide que le code ne saurait contenir de lacune. b) Les consquences. l'admiration voue au code civil et la certitude qu'il contenait tout le droit civil ont faonn l'enseignement du droit dans les facults; ainsi les cours au 19 sicle n'tait pas des cours de droit civil mais des cours de code Napolon. Citation de Bugnet " Je ne connais pas le droit civil, je n'enseigne que le code civil". On faisait des commentaires des articles successif du code et les diffrents grands traits sont des commentaires des articles du code article par article sans plans personnels (ex : Touillier, Duranton). Les cours ne portaient pas sur la jurisprudence. Consquence sur l'interprtation de la loi. Pour l'Ecole de l'Exgse on doit interprter la loi en tenant compte que de la volont du lgislateur. Peu importe que la rgle soit injuste ou inadapte partir du moment que cette rgle a t voulu par les lgislateurs. L'Ecole de l'Exgse est l'expression d'une conception positiviste du droit.

B. Les ferments de l'volution futurePendant tout le 19 sicle, deux grosses modifications sont annonciatrices des volutions postrieures 1880.


1) Essor conomique.Dveloppement du capitalisme moderne, rvolution industrielle consquences sociales parce que va apparaitre une catgorie, la classe ouvrire or le Code Civil est trs mal adapt, il ne rglemente pas le contrat de travail. Le principe est celui de la libert contractuelle. Cette libert est illusoire dans le rapport avec les employeurs. La consistance des patrimoines se diversifie; les fortunes ne sont plus seulement immobilires, on voit apparaitre des fortunes mobilires. En 1804 les meubles taient des biens ngligeable.

2) Le suffrage universel.Issu de la rvolution de 1848; n'a pas eu des consquence pratique immdiate sous le rgime du 2nd Empire avec Napolon 3. Aprs l'avnement de la 3 Rpublique -> la fin des notables ce qui va acclrer l'volution du droit.

2. Evolution du droit depuis 1880; volution des sources et des contenus.A. L'volution des sources du droit.Le droit a subit de profondes transformations de ses sources

1) En raison de la multiplication des lois.Cette multiplication est telle que Carbonnier parle d'inflation des lois. De nos jours le Journal Officiel publie plus de texte en un an qu'entre 1804 et 1850. L'origine de cette multiplication des lois rside en grande partie dans la complexification de nos socits mais aussi dans le vieillissement du Code Civil. Les lois nouvelles n'ont pas toutes connues le mme sort : Beaucoup d'entre elles sont restes extrieures du Code Civil et qui parfois mme ont donn lieu de nouveaux codes (code de la consommation, du travail, des assurances). Les autres lois nouvelles ont t incorpor au Code Civil et cela de diffrentes manires; il y a certains articles qui ont t modifi voire parfois compltement rcrits. Comment savoir si l'article est originel ? Lorsque le texte suit directement le numro de l'article, ce dernier est originaire de 1804. (ex : article 2). d'autres articles ont t dmultiplis (article 311, suivit aujourd'hui des articles 311-1, 311-2, 311-3). d'autres articles ont disparu du code Civil (article 719). Les modifications ont t ncessaire parce que le Code Civil vieillissait.

2) En raison du dclin de l'Ecole de l'Exgse.Ds 1880 l'Ecole de l'Exgse est critique notamment par deux auteurs : Gny Saleilles Pour l'Exgse tout est dans la loi; cette mthode nos deux auteurs vont en proposer deux autres. Gny propose la libre recherche scientifique. Selon Gny deux cas peuvent se prsenter : Soit l'hypothse soumise au juge a t prvue par la loi et le juge doit appliquer la loi et donc respecter la volont du lgislateur. Soit l'hypothse n'a pas t envisage par le lgislateur; le juge doit alors rechercher librement la solution qui convient en tenant compte des donnes sociales de son poque. Saleilles va proposer l'interprtation volutive. Selon cette mthode seul compte le texte de la loi peu importe en revanche la volont du lgislateur, du codificateur, surtout si cette volont est ancienne. C'est cette mthode que la jurisprudence a utilis.

3) Le rle grandissant de la jurisprudence.Encourage par la doctrine et par les ncessit de transformation du droit rendue ncessaire par les transformation de la socit, la jurisprudence a cr de grandes volutions grce la mthode d'interprtation volutive en adaptant les textes anciens aux besoins nouveaux. Exemple : interprtation de l'article 1384 alina 1 du Code Civil (1384 al.1 C.Civ.), dans ce texte il est dit qu'on est responsable des choses que l'on a sous sa garde; en 1804 par le terme choses le lgislateur visait principalement les btiments et les animaux, de nos jours la jurisprudence applique ce texte toutes les sortes de choses y compris des choses que le lgislateur de l'poque n'avait pas pu pens. La jurisprudence a ainsi adapt cet article par l'interprtation qu'elle lui a donn l'volution de la socit. Ce texte est demeur inchang mais c'est son interprtation par le juge qui a chang. Il faut bien faire la diffrence entre le texte et la norme d'autre part qui est le sens donn au texte par le juge qui l'interprte.

B. L'volution du contenu du droit.Des changements vont se produire dans le contenu du droit.

1) S'agissant des relations de travail.Le Code Civil ne contenait que deux articles relatifs au contrat de louage de services. Pour palier cette insuffisance en 1810 un Code du Travail a t promulgu.

2) S'agissant de la responsabilit civile.Avec la rvolution industrielle, de nouveaux accidents existent dus aux progrs techniques. Ce qui a permis l'adaptation duIntroduction gnrale au droit et au droit civil Page 28

Avec la rvolution industrielle, de nouveaux accidents existent dus aux progrs techniques. Ce qui a permis l'adaptation du droit est une volution non plus seulement pour faute mais aussi pour risque -> permet une meilleure indemnisation des victimes grce au dveloppement des assurances et de la scurit sociale. Certaines lois ont favoris l'indemnisation des victimes; c'est le cas de la loi de 1898 sur les accidents du travail qui a prvu une responsabilit sans faute de l'employeur; et de la loi du 5 juillet 1885 en matire d'accident de la circulation qui a cr un rgime favorable aux victimes non conductrices.

3) S'agissant de la vie prive et familiale.Les volutions sont galement considrables, on enregistre tout au long du 20e sicle un accroissement de la libert et de l'galit. Le principe d'galit a conduit au droit de vote aux femmes 1946; durant la seconde moiti du 20e sicle, le droit de la famille a beaucoup volu sous l'impulsion du droit de l'galit (entre les poux, entre les enfants, entre les couples htrosexuels et homosexuels). Le principe de libert a galement conduit a une srie de rforme; l'abaissement de l'ge de la majorit, pass de 21 18 ans en 1974; la libralisation du divorce 1975 avec l'admission cot du divorce pour faute le divorce par consentement mutuel puis par la loi du 26 mai 2004 avec un divorce pour cause objective " pour altration dfinitive du lien conjugal ".

4) S'agissant du contrat.On s'est aperu au 19e sicle que la libert contractuelle non encadre pouvait conduire la loi du plus fort. Le lgislateur et les juges ont alors entreprit de protger la partie la plus faible conomiquement du contrat, de diffrentes manires : En dictant des rglementations impratives de certains contrat ( de travail, de bail ). En imposant des obligations d'informations du cocontractant . En protgeant le consommateur et les dbiteurs surendetts .

SECTION 3. LA CODIFICATION ACTUELLEAprs une longue priode, le mouvement de codification a repris, certains codes ont t cr, c'est le cas du Code des Assurances en 1930, le Code de l'Organisation Judiciaire en 1978, le Code de la Consommation en 1993, le Code de l'Environnement en 2000, le Code du Patrimoine (culturel) en 2004. Il y a quelques codes qui ont t refondu, c'est le cas du Code Pnal en 1992, du Code de Procdures Civiles en 1975 -> NCPC.

1. Les distinctions en matire de codification.A. Une distinction d'objectif.La codification consiste runir dans un mme document des sources parses. Il y a des degrs dans la codification selon quelle rforme le droit et/ou qu'elle le remet en ordre. Ainsi au sens le plus fort du terme, c'est--dire au sens substantiel, la codification est une rforme du fond du droit c'est--dire que c'est la cration de nouvelles rgles -> c'est une codification-innovation qui est elle-mme susceptible de deux degrs : Codification uniformisation (Code Civil) Codification harmonisation (projet de Code Civil europen) Dans un sens plus formel la codification est un regroupement de textes dj existants, c'est une codification-compilation ou codification droit constant. Les objectifs de ce type de codification sont principalement la clart, la commodit, de favoriser l'accs au droit. Ici le soucis principal est la mise en ordre du droit. Exemple : c'tait le cas du Code de la Consommation de 1993.

B. Une distinction technique.Il s'agit ici d'une mthode de coordination des divers textes existants et consiste dans la distinction entre les codes pilotes et les codes suiveurs. Elle consiste a indiquer dans le code suiveur que les rgles relatives telles questions sont rgit par des articles du code pilote. On veut viter des maxicodes.

2. Les projets en matire de codification en droit interne et au niveau europen.A. Les projets de rforme du Code CivilTrois projets :

1) Le projet Catala 2005a/ Expos. "Avant projet de rforme du droit des obligations et du droit de la prescription", ces deux matires tant traites dans le Code Civil. Ralis par un groupe d'universitaires sous la direction du professeur Catala et il s'agit d'un projet de refonte du Code Civil qui modifie ses n d'article, il concerne les articles 1101 1386. La finalit est une finalit d'actualisation du Code Civil en lui intgrant des volutions qui ont t apport par la jurisprudence.


b/ Suite. Le droit de la prescription a t rform par la loi du 17 juin 2008 et cela concerne les article 2219 et suivants du Code Civil. En revanche pour l'heure aucune concrtisation pour la rforme du droit des obligations. Le droit des obligations comprend deux branches : Droit du contrat Droit de la responsabilit Une proposition de rforme du seul droit de la responsabilit civile a t dpos au Snat le 9 juillet 2010 qui s'inspire de l'avant projet Catala.

2) Le projet de la Chancellerie 2008 3) Le projet Terr 2009Ces deux derniers projet sont plus ouverts l'influence europenne.

B. Le projet de Code Civil europen.Accroissement exponentiel du nombre des normes europennes depuis les annes 80. Le Parlement europen est favorable une unification du droit priv europen et pour l'heure le projet et celui d'un Code Europen des Contrats. La base de ce future projet est contenu dans les principes europens des droits du contrat (PEDC) rdigs par la commission Lando. Il s'agit de droit souple non obligatoire. Le dbat entre les partisans de ce nouveau code et ses opposants est trs vif. Tout le monde est d'accord pour dire que le chemin sera long pour arriver l'mergence de ce code.

CONCLUSION Aprs la codification napolonienne le droit s'es trouv unifi et en mme temps confondu avec une seule source, la loi. AU XXe et de manire accrue ces dernires annes deux tendances se manifestent. De manire interne la loi n'est plus reconnu comme la seule source du droit, des sources supranationales se sont dveloppes au point que certains auteurs ont parl de Big Bang des sources -> pluralisme des sources du droit. La manire dont on prsente ces sources va dpendre de la conception du droit qu'on a. Une conception troite du droit va de pair avec un nombre de source limit, alors qu'une conception large s'accommode d'un pluralisme des sources . Le premier avoir dfendu l'ide du pluralisme des sources est Gny, loi, coutume, jurisprudence et doctrine.


Sous titre 1. Les sources du droit au sens strictmardi 12 octobre 2010 11:12

Au-del des sources nationales du droit interne se trouve les sources supranationales.


Chapitre 1. Les sources supranationalesmardi 12 octobre 2010 11:14

On distingue les traits internationaux et le droit de l'union europenne sans perdre du vu que le droit de l'union europenne est lui-mme constitu de traits internationaux notamment le trait de Rome 1957, trait de Maastricht 1992, trait de Lisbonne 2007.

SECTION 1. LES TRAITES INTERNATIONAUXIls appartiennent au droit international conventionnel, et il s'agit d'accord entre les Etats. Le domaine des traits s'est beaucoup expans au cours du 20me sicle, commerce, tlcommunication, droit du travail, droit de l'Homme, droit de la mer, droit de l'espace. La Convention europenne des droits de l'Homme de 1950 est un trait international. 1. Entre en vigueur des traits internationaux 2. Place des traits dans la hirarchie des normes

1. Entre en vigueur des traits internationaux.En France pour qu'un trait international entre en vigueur il ne suffit pas qu'il soit sign par les diffrents parties, le trait internationale doit faire l'objet d'une ratification ou d'une approbation conformment l'article 55 de la Constitution. Il doit en outre avoir t publi.

2. Place des traits dans la hirarchie des norme.La Constitution est suprieur aux traits qui eux-mmes sont suprieur aux lois internes. A. La supriorit de la Constitution sur les traits La Constitution est au dessus des traits. La cour de cassation l'a confirm dans une dcision, qu'on appelle aussi un arrt rendu en Assemble Plnire le 2 juin 2000. Selon l'article 54 de la Constitution, si un engagement international comporte une clause juge contraire la Constitution par le Conseil Constitutionnel, l'autorisation de le ratifier ou de l'approuver ne pourra intervenir qu'aprs rvision de la Constitution. B. La supriorit des traits sur les lois (internes) Une fois publis les traits sont intgrs dans la hirarchie des normes autrement dit de l'ensemble des rgles que doivent appliquer les tribunaux. Article 55 consacre la supriorit du trait sur la loi. Rgle claire mais a fait l'objet d'une hsitation lorsque le trait tait en contradiction avec une loi nationale qui lui tait postrieure. La Cour de Cassation a admis la prvalence du trait international sur une loi postrieure, par l'arrt Jacques Vabre du 24 mai 1975. Le Conseil d'Etat et le Conseil Constitutionnel avaient une jurisprudence plus restrictive, ils se dclaraient incomptents pour vrifier la conformit de la loi au trait international mais le conseil d'Etat a fini par admettre implicitement la supriorit du trait sur la loi postrieure dans l'arrt Nicolo du 20 octobre 1989. Cette supriorit du trait sur la loi est subordonne la condition de rciprocit c'est--dire que l'autre Etat signataire applique lui-mme le trait.

SECTION 2. LE DROIT DE L'UNION EUROPEENNEIl a une double nature selon qu'on parle du droit originaire ou driv.

1. Le droit constitutif et driv de l'UE.A. Le droit constitutif de l'Union Le droit constitutif est le droit contenu dans les traits dont les principaux sont : Le trait de Paris de 1951 entr en vigueur en 1952 et qui a institu la Communaut Europenne du Charbon et de l'Acier (trait CECA). Traits de Rome du 25 mars 1957 qui ont institu la CEE et crant d'autre part la Communaut deIntroduction gnrale au droit et au droit civil Page 32

Traits de Rome du 25 mars 1957 qui ont institu la CEE et crant d'autre part la Communaut de l'Energie Atomique (EURATOM). Le trait CEE a t renomm trait sur le fonctionnement de l'Union par le trait de Lisbonne. Ces traits liaient 6 Etats membres: France, Allemagne, Belgique, Italie, Luxembourg et Pays-Bas. Depuis lors le cercle des Etats membres n'a pas cess de s'largir, son nombre est aujourd'hui de 27 depuis le 1er janvier 2007. Le trait de Maastricht sign en 1992 qui a cr l'UE et qui est entr en vigueur en France par un dcret du 18 janvier 1994 qui tait porteur de la monnaie unique l'Ecu qui est devenu aujourd'hui l'Euro et qui a cours lgal depuis le 1er janvier 2002. La Charte des Droits Fondamentaux de l'UE proclame Nice le 7 dcembre 2000 et qui recense les droits dont le respect s'impose l'union afin de les rendre plus lisible aux citoyens europens. Le trait de Lisbonne qui a t sign le 13 dcembre 2007 entre les 27 Etats membres de l'UE entr en vigueur le 1er dcembre 2009. Le terme Communaut est remplac par le terme Union la cour de justice des communauts europennes (CJCE) est rebaptise Cour de Justice de l'Union Europenne (CJUE). Ce trait transforme l'architecture institutionnelle de l'Union en maintenant les traits prcdant tout en les modifiant en profondeur notamment avec une nouvelle numrotation pour le trait de Rome de 1957 et pour le trait de Maastricht. B. Le droit driv de l'UE Dcoule des traits constitutifs de l'UE. Ces traits ont prvu que les organes de l'Union pouvaient dicter des normes Ces organes sont : Le Conseil Europen compos des chefs d'Etat, qui a pour mission de donner l'impulsion ncessaire au dveloppement de l'Union. Le Conseil de l'UE compos des dlgus des Etats membres (ministres des affaires trangres) qui sige Bruxelles qui dtient le pouvoir d'dicter des directives et des rglements donc des rgles de droit et cela sur la proposition de la Commission. La Commission qui sige Bruxelles dispose d'un pouvoir d'initiative gnrale dans le domaine lgislatif. Le Parlement Europen Strasbourg dont les membres sont lus au suffrage universel depuis 1979, il exerce un pouvoir de contrle politique et un pouvoir budgtaire.

2. Les normes du droit de l'UELe droit de l'UE comporte des normes de forces diffrentes: A. Le rglement europen Equivalent de la loi dans le droit interne. Il est obligatoire dans toutes ses dispositions, et s'applique directement dans tous les Etats membres autrement dit il a un effet direct dans l'union, il assure une unification du droit. B. La directive europenne Elle est galement obligatoire mais plus souplement en ce sens qu'elle impose un rsultat mais elle laisse aux Etats membres le choix des moyens pour y parvenir, par consquent elle ne peut tre appliquer qu'indirectement. Son application suppose une transposition dans un dlai impos qui peut tre faite par une loi (loi de transposition) ou par un dcret. Le but des directives est d'harmoniser les diffrentes lgislations des Etats membres. C. Les recommandations et les avis N'ont aucun caractre obligatoire et contraignant. C'est du droit souple, cependant ils ont une certaine force certes pas obligatoire mais qu'on peut qualifier de force normative, force de rfrence. D. Les communications et les lignes directrices C'est du droit trs souple qui est galement dpourvu de force obligatoire mais qui a aussi une force d'harmonisation.

3. Le droit de l'UE dans la hirarchie des normesIntroduction gnrale au droit et au droit civil Page 33

3. Le droit de l'UE dans la hirarchie des normesLe droit de l'UE a vocation tre applicable dans l'ordre juridique de chaque Etat membre de l'UE; ds lors son existence mme mais aussi son expansion interfre avec la hirarchie interne des normes. A. Les rapports entre le droit de l'UE et la Constitution Le droit de l'Union tout comme la Constitution est de nature supralgislative. Comment s'articulent-ils entre eux ? Toutes les juridictions n'ont pas la mme rponse. 1) La CJCE ( aujourd'hui la CJEU) Elle affirme le principe fondamental de la primaut de l'ordre juridique communautaire dans un arrt, arrt Variola du 10 octobre 1973. Auparavant dans l'arrt Costa du 15 octobre 1964 elle a jug qu' "issue d'une source autonome, le droit n du trait ne pourrait donc se voir judiciairement oppos un texte interne quel qu'il soit (donc y compris constitutionnel), sans perdre son caractre communautaire et sans que soit mis en cause la base juridique de la communaut elle-mme" 2) Le Conseil Constitutionnel Il a implicitement consacr la suprmatie du droit de l'UE sur la Constitution franaise par une dcision du 10 juin 2004. A l'occasion de l'examen de la loi sur l'conomie numrique le Conseil Constitutionnel a indiqu qu'il s'interdisait de censurer une loi qui ne ferait que transposer une directive europenne en droit interne. Par cette dcision il a donc affirmer l'absence de contrle de constitutionnalit d'une directive l'occasion de l'examen de la loi qui la transpose en droit interne. Le droit de l'UE (droit dur) sont dsormais suprieurs non seulement la loi mais aussi la Constitution. Observation : pour certains auteurs qui sont attachs la souverainet nationale le dveloppement du droit de l'UE provoque un affaissement insidieux de la hirarchie des normes alors que pour d'autres c'est une recomposition du "paysage juridique". B. Les rapports entre le droit de l'UE et les lois internes L'volution jurisprudentielle a conduit l'admission d'un principe de primaut de la norme obligatoire de l'UE sur la loi interne. Plus prcisment le droit de l'UE l'emporte sur les lois internes et sur les rglements internes antrieures et postrieures. a) C'est la cour de Cassation qui a t la plus rapide reconnaitre le droit de l'Union. Dans un premier temps en rptant que les rgles de l'Union priment sur les lois antrieures contraires. Puis en affirmant que les normes de l'UE priment (arrt Jacques Vabre). b) Le conseil d'Etat Revirement important en admettant que la juridiction administrative a le pouvoir de contrler la conformit aux traits des lois mme postrieures. Le principe de primaut de la norme europenne sur les lois internes et sur la Constitution. Prince tablit devant les juridictions judiciaires (avec la Cour de Cassation au sommet) que devant les juridictions administratives (avec le Conseil d'Etat au sommet). Il faut bien distinguer d'une part le droit de l'Union europenne anciennement appel droit communautaire qui est le droit des seuls pays membres de l'UE, soit 27 Etats et le droit europen qui concerne l'Europe tout entire.

SECTION 3. LE DROIT EUROPEEN DES DROITS DE L'HOMMELa protection des droits de l'Homme a t conu dans un cadre juridique diffrent de celui du droit de l'UE. Elle est apparu en France dans la DDHC de 1789 et reprise internationalement par la DUDH 1948 adopt par les Nations Unis. Au niveau europen elle s'est concrtise dans la Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Liberts Fondamentales sign Rome le 4 novembre 1950 et ratifie par la France en 1973. Applicable dans plus de 40 pays d'Europe et pas seulement dans ceux qui ont adhr l'UE. La Convention dfinit les droits de l'Homme et elle en assure le contrle par une juridiction internationale nomme la CEDH Cour Europenne des Droits de l'Homme.

1. Les droits garantis par la ConventionPour l'essentiel droit civil et politique; droit la vie qui interdit la peine de mort et la torture; droit auIntroduction gnrale au droit et au droit civil Page 34

Pour l'essentiel droit civil et politique; droit la vie qui interdit la peine de mort et la torture; droit au respect de la vie priv et le droit au respect des biens de l'Homme; la libert d'expression (libert d'opinion, de penser, de conscience et de religion; droit un procs quitable, art 6 de cette Convention qui est l'un des plus invoqu qui dit que " toute personne a droit ce que sa cause soit entendu quitablement, publiquement et dans un dlai raisonnable, par un tribunal indpendant et impartial tablit par la loi". On trouve dans la CE le principe de non discrimination prcisant que la jouissance de ses droits de l'Homme " doit tre assur sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques, ).

2. La contrle du respect de la Convention par la Cour Europenne de la ConventionCompose de juges lus de la nationalit des diffrents Etats signataires, sigeant Strasbourg; elle peut tre saisi soit sur plainte d'un Etat, soit par une requte individuelle de toute personne physique, toute ONG ou tout groupe de particulier qui se prtend victime d'une violation d'un des droits de l'Homme. Cette facult du recours individuelle permet tout plaideur mcontent d'une dcision rendue en dernier ressors par une juridiction nationale de saisir la Cour Europenne au motif d'une violation des droits de l'Homme. La Convention est un trait international et ce titre elle fait partie intgrante du droit franais en application de l'article 55 de la Constitution et de ce fait elle est suprieur la loi interne

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