Institution juridictionnelle

En droit le terme institution renvois à différente définition. On peut parler d’institution pourdécrire des organes, on peut en parler pour décrire un certain nombre de mécanisme (mariage,société en sens du droit commercial). Ici c’est le sens en tant qu’organe qui prévaut, quand àl’adjectif juridictionnel il renvoi à la fonction dont sont investis ces organes. Leur mission c’estde rendre la justice. Le terme juridiction vient du latin « juris dictio » qui signifie dire le droit.

On peut parler d’institution judiciaire.

Ici c’est l’écho de la justice en tant que pouvoir et non pas la justice en tant que vertu quiconstitue l’objet du cours.

Le pouvoir n’est pas le même suivant qu’il s’agisse d’une société moderne, ancienne,autoritaire. L’administration de la justice dépend de l’histoire, dépends des conceptionspolitiques le même suivant qu’il s’agisse d’une société moderne, ancienne, autoritaire.

L’administration de la justice dépend de l’histoire, dépends des conceptions politiques propresà chaque pays et ainsi la justice est très différente dans la conception que l’on s’en fait selonle pays où l’on se trouve.

L’organisation et le fonctionnement de la justice dépendent de l’histoire du pays. L’une descaractéristiques de l’ancien régime était son extrême complexité. Le roi était présenté commela source de toute justice mais cette image reste très théorique. A partir du moyen âge on esten présence en France d’un mosaïque de justice, le roi de France n’a plus le monopole de laJustice. La justice est liée à la souveraineté sur une terre. Les villes ont leurs propres juges. Ilexiste aussi une autre justice, celle de l’église.

Les rois de France vont créer des juridictions, des baillages, ...Elles vont venir s’ajouter aux autres juridictions. On va aboutir à une certaine concurrence, leroi va essayer d’attirer. A la fin du régime, il existe encore de multiples juridictions qui sontlié soit à la qualité des partis. Il y a des tribunaux spécialisés. A cela s’ajoute les parlementsqui jouent le rôle d’une juridiction d’appel. Il y a une très grande lenteur des procès du fait dela complexité et la population française à une passion des procès. Ils sont très nombreux, ruineles familles, et pousses les plaideurs au suicide. Les juges sous l’ancien régime achetaient leurcharge, cela coûte très cher et il faut bien rentrer dans ses fonds. Pour cela ils se font payer parles partis.

Les rois de France on essayer de remédier à cette situation avec une réforme grâce àl’ordonnance de Villers-Cotterêts. Montesquieu va critiquer la justice et elle va être présentedans els cahier de doléances présenté dans les états généraux, c’est essentiellement larévolution française qui va réformer la justice et former les bases de la justice que nousconnaissons aujourd’hui. Cour, garde des sceaux, conseil d’état, ce sont des termes quiviennent de l’ancien régime.

Nuit du 4 août 1789, abolition des privilèges, durant cette même minuit vont être aboli lavénalité des charges et les juridictions seigneuriales. Un décret du 3 novembre décide que lesparlements cessent leurs fonctions, autrement dit toute l’organisation judiciaire de l’ancienneFrance est abolie.

Le premier texte qui fonde cette nouvelle organisation est la loi des 16 et 24 août 1790 quiconstitue la première loi relative à l’organisation de la justice. Le principe de séparation despouvoirs, le principe d’égalité, de la gratuité, du double degré de juridiction ce sont desprincipes que pose cette loi. Cette nouvelle loi crée également de nouvelles juridictions dontcertaines existent encore de nos jours même si c’est sous des noms différents. Ce sont lestribunaux de district qui deviendront les TGI, les juges de paix qui sont actuellement lestribunaux d’instance. Il va rester un seul type de juridiction d’ancien régime, ce sont lesjuridictions consulaires chargées de statuer en matière commerciale, ce sont aujourd’hui lestribunaux de commerce.

Idées d’élection des juges, c’est un principe qui a été supprimé, elle existe encore dans lesjuridictions de tribunaux de commerce, et l’autre juridiction et le conseil des prud’hommes.

L’une des craintes était de voir ressurgir le système de parlementes qui avaient une attituded’opposition au roi, les révolutionnaires n’en voulait pas et estimait que s’il crée desjuridictions d’appel ils allaient se retrouver dans ce problème.

Ils vont créer un système dit de l’appel circulaire, cela consiste à faire rejuger l’affaire par unejuridiction du même type mais situé dans une autre ville. C’est un système qui n’a pas bienfonctionné et qui donc a été abandonné. Il y a quand même dans le système un truc quipersiste, c’est le système mis en procédure pénal par la loi du 15 juin 2000.

L’affaire jugée par une première cour d’assise sera rejugé par une autre cour d’assise.

Cette loi complète le système en créant le tribunal de cassation, il fallait créer ce type dejuridiction parce qu’il s’agissait d’assurer que la loi était interpréter et appliqué de la mêmefaçon sur tout le territoire. Cette architecture va être modifiée sous le consulat et l’empire.

Le consulat crée deux choses, le conseil d’état et les conseils de préfectures qui seront àl’origine du droit administratif. Le consulat supprime l’appel circulaire et crée des tribunauxd’appel qui deviendront des cours d’appel. Les juges de droit commun ne sont plus élus.

L’empire achève ses réformes en supprimant l’élection des juges, les tribunaux d’appel et decassation prennent le nom de cour. L’empire crée également les conseils des prud’hommes etpuis enfin la profession d’avocat qui avait été supprimé et recrée sous l’empire.

L’ordre judiciaire est adopté la loi qui va consister, c’est une loi de 20 avril 1810, loi surl’organisation judiciaire et la justice, c’est une synthèse des textes adoptés auparavant. Lepivot du système est désormais le tribunal civil qui en fait est l’ex tribunal d’arrondissement.Ce tribunal civil est composé de trois juges nommés par le gouvernement, au dessus de lui setrouve la cour d’appel et au dessus de lui la cour de cassation. Sous la révolution on s’estméfié des juridictions spécialisées.

Au fil du 19 ème et 20 siècle ces juridictions spécialisées vont apparaître, juridiction pour lesmineurs, on retrouve un phénomène qui existait sous l’ancien régime. En matièreadministrative l’évolution de la justice va se faire dans le sens d’une indépendance toujoursplus grande. La création du conseil d’état s’expliquait dans l’idée de séparation des pouvoirs,cette idée justifiait le fait que le juge judiciaire ne pouvait pas juger l’administration. Petit àpetit les tribunaux administratifs vont essayer de devenir des véritables juridictions. Loi du 24

mai 1872 qui reconnaît au conseil d’état le pouvoir de rendre des décisions souveraines. Pourles conseils de préfecture il faudra attendre jusqu’en 1953. Ce sont des structures qui vontfonctionner jusqu’au 20 ème siècle, le problème c’est que des le début du 20 ème siècle ….Tribunaux civil et juge de paix, le recrutement est inadapté, la carte judiciaire de correspondplus à la société et le manque de moyens.

On va donc se contenter de petites réformes sans soucis de cohérence jusqu’en 1958 (adoptionde la constitution). Il faut observer que quelques dispositions de la constitution sont relatives àla justice. Cette ordonnance de 58 ne bouleverse pas les choses, on transforme le juge de paixen tribunal d’instance, la carte judiciaire est bouleversée. Les cours d’appel deviennentl’unique juridiction d’appel pour tous les tribunaux y compris les tribunaux spécialisés.

Les magistrats voient leur condition de recrutement et leur statut changé avec la création del’ENM. Les bases de 1958 sont encore d’actualité.

L’objectif de la création des juges d’appel est pour désengorger le conseil d’état. Pour lajustice civile c’est le code de l’organisation judiciaire adopté en 1978, il a été refondu par undécret du 8 juin 2006 qui n’est pas entré en vigueur. La procédure devant les tribunaux civilsest fixée par le nouveau code de procédure civil adopté en 1964.

Pour la justice pénale c’est le code de procédure pénal adopté en 1959. Pour la justiceadministrative il existe depuis une ordonnance du 4 mai 2000 un code de justiceadministrative, c’est une codification de tous les textes relatifs au fonctionnement del’organisation, au statut du personnel.

Dans quel état se trouve la justice actuelle ?

Elle souffre de plusieurs maux, le premier étant celui de son encombrement, le nombred’affaire a plus que doubler dans les 20 dernières années sans que les effectifs de la justice estaugmenté dans les mêmes proportions. Evidement cet encombrement des juridictions estsource d’insatisfaction des justiciables. A l’heure actuelle il faut un an pour un jugement, 18mois pour un arrêt d’appel et deux à trois pour la cassation.

Le gouvernement essaye de remédier à cette solution avec la création des juges de proximitéqui sont chargé des petits litiges. Le budget de la justice c’est 2 % du budget de l’état.Disfonctionnement de la justice que quelques affaires médiatisées ont mis en lumière commel’institution du juge d’instruction. La question de la légitimité des juges. Comment justifier ce pouvoir de juger ? Au nom de quoi ? C’est un problème qui n’existait pas avant.

Durant le droit intermédiaire on peut juger la légitimité des juges par le peuple. Pendant le 19ème siècle la justice était une juge de notable avec une fortune, culture etc. Le fait qu’il estl’interprète de la loi. Cette mystique est entretenue par le symbolisme qui entoure la justice.

La justice en France est au nom du peuple du français. Il n’y a plus de respect particulier pourle juge. Crise morale qui affecte toutes les institutions. Le juge tente de l’affirmer face aupouvoir politique, c’est à partir du moment où l’indépendance du juge s’affirme que se pose laquestion de sa légitimité et tout particulièrement elle va se poser lorsqu’il s’agit de mettre encause des élus. Les institutions constitue la justice en tant qu’autorité, comment sesinstitutions sont organisées ?

1) L’organisation de la justice.2) Le fonctionnement de la justice

1) L’organisation de la justice

La justice c’est un pouvoir dont sont investis certaines institutions, le pouvoir de juger est unedes prérogatives de la souveraineté, c’est un pouvoir régalien. Cela renvoi à l’idée deséparation des pouvoirs. La justice est conçue comme un véritable pouvoir à l’égal des deuxautres ou elle n’est qu’une simple autorité.

Puissance de juger au titre des trois pouvoirs. Le fait de considérer la justice comme unpouvoir cela viens de la DDHC. La constitution de 1791 consacre un pouvoir judiciaire. Dansl’esprit d’origine ce n’est pas le cas de la constitution de 1958, elle comporte un titre quis’intitule de l’autorité judiciaire. Article 64 qui prévoit que c’est le président de la républiquequi est le garant de l’indépendance de la magistrature. Sous la 5 ème républiquel’indépendance de l’un des pouvoirs dépend de l’autre, le pouvoir exécutif. Cela se traduit dufait que c’est le président de la république qui préside le conseil national de la magistrature.

Certain considère que la justice est un cran en dessous. Ce n’est qu’une manière d’exécuterles lois, il n’y a pas d’autonomie, juger c’est une façon particulière d’exécuter les lois. Cetteconception ne tiens pas compte du rôle créateur de la jurisprudence. Périodiquement sonsuggéré des réformes qui vise à renforcer l’indépendance des magistrats. La justice est-elle unvéritable pouvoir ? Les rapports que la justice entretiens avec le pouvoir exécutif et législatifc’est une question primordiale.

Titre 1 : La justice dans ces rapports avec le pouvoir législatif et exécutif.

Sous l’ancien régime la séparation des pouvoirs n’existait pas, ils étaient concentré dans lesmains d’une seule personnes, le roi, on décrit la monarchie française comme un pouvoirabsolu. Des le 1 er siècle les magistrats manifestèrent des vélites d’indépendances, ils vonttenter de contrebalancer le pouvoir du roi et c’est à cette période qu’ils prennent le nom deparlement. Ce terme de parlement manifeste la volonté d’être associé à la fonction exécutiveet législative et ils vont s’immiscer dans l’exercice de ces deux fonctions en contrôlant leuractes. Le pouvoir royal fut ainsi mis en cause et a tenté de limiter ces pratiques dans un édit deSt germain. Mazarin décide de lever de nouveaux impôts pour financer la guerre de 30 ans etParis s’oppose à ces nouveaux impôts. Lorsque le parlement refuse le roi doit venir se justifieret les conseillers au parlement de Paris ne sont pas satisfaits et présentent une charte destinée à limiter le pouvoir royal et que tout nouvel impôt doit être soumis au parlement. Mazarindécide d’arrêter quelques parlementaires, il cède, libère les magistrats. La régente supprimeles intendants et promet de réduire les impôts. La contestation perdure et finalement la reineest obligée de partir. Elle se réfugie à St Germain pendant que la capitale est occupée. LouisXIV restera ainsi méfiant auprès des parisiens.

Les parlements s’imissait également dans la fonction législative, ils avaient le droitd’enregistrer les ordonnances du roi. Louis XIV va supprimer ce droit de remontrance, droitde refuser l’enregistrement des ordonnances royal. Cela va rendre impossible toute réformecar les parlements vont refuser toutes réformes. Même si sous l’ancien régime la séparation despouvoirs n’existe pas il y a une répartition entre le parlement, le roi et les autres juridictions.Cela va être mis en cause par les révolutionnaires.

Les trois pouvoirs vont être nettement distingué parce qu’ils sont exercé par des personnesdifférentes. Depuis la constitution de la 5 ème république la séparation n’est pas absolue, lepouvoir exécutif dispose ainsi du pouvoir d’édicter des règlements autonomes. S’agissant dupouvoir judiciaire, la question de son indépendance se pose. Cette indépendance peut êtreapprécié en fonction du statut des magistrats mais également des principes qui vont permettrela justice d’exercer sans interférences avec le législatif ou l’exécutif.

Chapitre 1 : Les rapports entres les pouvoirs judiciaire et législatif

Les deux fonctions sont différentes, édicter la règle de droit et appliquer la norme abstraite àun cas concret. Les institutions doivent respecter leur rôle propre sans interférer dans lesmissions de l’autre.

Il y a deux principes :

-Principe de non immixtion du judiciaire dans le législatif-Principe de non immixtion du législatif dans le judiciaire

Section 1 : Principe de non immixtion du judiciaire dans le législatif

Le juge ne peut pas s’immisser dans le législatif, c’est un principe fondamental qui avait étéinscris dans la loi des 16 et 24 août 1790, elle disposait « les tribunaux ne peuvent prendredirectement ou indirectement aucune part à l’exercice du pouvoir législatif ni empêcher oususpendre l’exécution du corps législatif à peine de forfaiture.

Cette règle renvois au rôle ancien du parlement. Le juge est soumis à la loi et il ne peut sesubstituer au législateur.

Le juge est soumis à la loi, lorsqu’une loi existe le juge est obligé de l’appliqué, il n’a pas depouvoir d’appréciation, il ne peut pas écarter ce texte sous prétexte que la loi serait obscure ouirrégulière.

A) Le juge et la loi obscure.

Le juge ne peut pas refuser d’appliquer un texte au motif que ce texte est mal rédigé, obscure,inadapté si c’étais le cas il se rendrait coupable de délit de justice, pour autant le juge peutinterpréter la loi notamment quand la loi n’est pas claire. Ce pouvoir d’interprétation appartient au juge du fond sous contrôle des juridictions supérieures. Pour la cour de cassation la violation de la loi par fausse interprétation est un motif de cassation. Le conseil d’état sanctionne les décisions des tribunaux administratifs.

B) Le juge et la loi irrégulière.

La question est de savoir si confronté à un texte irrégulier, est-ce que le juge peut écarter ce texte ?

En fonction de la nature du texte et de ce a quoi le texte est confronté.

Le premier problème est celui d’une loi qui promulgué par hypothèse qui serait contraire à la

constitution, est-ce que le juge peut l’écarter ? La réponse est NON. Le juge n’a aucunpouvoir de contrôle. Il doit nécessairement appliquer le texte malgré son inconstitutionnalité.

Le conseil d’état et la cour de cassation ont toujours refusé de le faire, c’est au conseilconstitutionnel de le faire avant promulgation. Le conseil constitutionnel est très souventamené à se prononcer.

Lorsque la loi est confrontée à une convention ou à un traité, c’est un problème deconventionalité. Dans ce cas la supériorité du traité fait que la loi peut être écartée par le jugeau profit de la convention.

C) Contrariété entre une loi et un acte du pouvoir réglementaire.

Le recours pour excès de pouvoir c’est un recours qui est exercé que dans les juridictionsadministratives. Le juge judiciaire n’à pas le pouvoir de contrôler les actes del’administration.

Le juge judiciaire effectue un renvoi préjudiciel. Il doit demander au juge administratif derépondre à la question et tant que le juge administratif n’a pas statué la procédure estsuspendue.

Cette procédure est écartée dans deux cas, selon le tribunal des conflits. Le juge judiciairepeut apprécier l’atteinte au droit de propriété et également portant atteinte aux libertésindividuelles.

En matière pénale le juge peut se prononcer sur la légalité d’un acte réglementaire ouindividuel des lors que la solution du procès découle de cette appréciation. Il ne l’annule passeulement il écarte le texte. Sous ses réserves le juge reste soumis à la loi

2) Le juge ne peut se substituer au législateur

Cela se traduit par l’interdiction qui lui est fait de procéder par des arrêts de règlements poséspar l’article 5 du code civil. Tout au plus le juge peut suggérer des réformes au législateur dans son rapport annuel. Au delà de cette possibilité le juge ne peut pas procéder par voie deformulation générale. Plus précisément l’interdiction des arrêts de règlements lui interdit dedire que la solution qu’il énonce dans un cas particulier sera reproduite dans l’avenir. Al’inverser il ne peut pas dire non plus que la décision qu’il prend lui est dicté par unejurisprudence passée. En droit anglais il existe une règle du précédent, le juge anglé est lié parsa jurisprudence. En France une décision antérieure est un argument mais ce n’est qu’unargument et il ne s’impose absolument pas. Le juge a tendance à adopter les mêmes solutionsdans des hypothèses identiques, c’est le phénomène de la jurisprudence, cela s’expliqueessentiellement dans des questions de cohérence et de prévisibilité du droit. La cour decassation s’est penchée sur la question des conséquences de ces revirements de jurisprudence.

Le président de la cour de cassation a nommé une commission chargée de réfléchir à lapossibilité de limiter dans le temps l’effet rétroactif de la jurisprudence. Les arrêts de principeon les justifie par la raison que le juge s’est certes prononcé de manière général mais que leprincipe qui lui est posé ne vaut que pour l’espèce qui lui est soumis et on constate que la courde cassation se mets à utiliser la technique du précédent.

Autre nuance a apporté, c’est que le juge ne peut pas refuser de se prononcer au motif que laloi ne dit rien. Il ne peut pas y avoir de vide juridique. Le droit ne se résume pas à des textes.Enfin le juge à le pouvoir d’interpréter la loi, de cela il ressort que malgré la règle qui dis qu’il ne peut pas se substitué au législateur, il dispose d’un pouvoir créateur de droit parallèle sinon concurrent à celui du pouvoir législatif. C’est un phénomène qui s’est amplifié à la fin du 20 ème siècle, d’abord c’est un pouvoir qui repose sur la constance des solutions adoptées par le juge. Il faut une certaine constance dans les solutions adoptées et puis c’est quand même un pouvoir qui est fragile, il peut être remis en cause par l’adoption d’une loi.

Section 2 : Principe de non immixtion du législatif dans le judiciaire.

Le législateur ne peut pas dicter au juge la solution à donner dans une affaire par une loi qu’iladopterais en cour de procédure, ce qu’on appelle une loi de circonstance. Il est vrai qu’enFrance c’est un principe bien respecté. Le principe est respecté parce que le pouvoir législatifcraint le scandale qui en résulterait. En fait il n’y a pas de sanction particulière pour l’adoptiond’une loi de circonstance. Malgré tout le législateur intervient parfois dans le processusdécisionnel. L’adoption de certaine loi et puis par ailleurs l’utilisation de certaines pratiquesqui vont conduire à une immixtion du législateur dans le pouvoir judiciaire

Le législateur peut intervenir dans la cour de la justice de deux façons, d’abord par l’adoption de loi rétroactive. Les lois rétroactives (plus douce, interprétative), le législateur peut décider expressément qu’une loi est rétroactive. Cette technique peut donc être utilisée pour interférer dans la solution d’un litige. Lorsque le législateur adopte une loi interprétative, en même temps il impose sa vision du problème au juge, hors c’est au juge normalement qu’il revient d’adopter la loi et il l’impose de manière rétroactive. Le législateur peut prévoir que la loi sera rétroactive, de ce fait elles sont plus rares, et elle est parfois sanctionnée sous le plan de leur conventionalité.

La rétroactivité de la loi ne peut être admise pour la cour de cassation et le conseil d’état quepour des motifs d’intérêts général.

B) Les lois de validation.

C’est une loi qui tente à rendre valable un acte administratif qui ne l’était pas. Un acte dont la légalité est contestée par une personne, en cours de procédure le législateur intervient pour le rendre valable. On prive le juge ou on remet en cause ces décisions. Cette pratique a deuxeffets, soit l’instance est en cour et cela mets fin à l’instance, soit la loi de validation intervientaprès le jugement cela veut dire que la loi ne remet pas en cause l’acte. Lalalallalalallala

Un concours administratif, en cours de procédure il y a une erreur qui est commise, uncandidat malheureux invoque cette erreur.

Cette pratique peut conduire à des abus parce qu’elle va permettre à l’administration d’obtenirdu législateur ce que le juge risque de lui refuser ou encore parce qu’elle va conduire àorienter le sens du procès dans le sens qui est voulu par l’administration. La cour européennedes droits de l’homme manifeste une certaine sévérité, le principe de prééminence du droit etle droit à un procès équitable. Au nom de ces deux principes la cour européenne des droits del’homme condamne toute ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justicedans le but d’influer sur le déroulement judiciaire d’un litige auquel l’état est parti.

Le conseil constitutionnel avait déclaré que la même loi de validation était conforme à laconstitution. Dans une décision de 1981 il avait affirmé qu’il n’appartient ni au législateur, niau gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d’adresser à celle-ci desinjonctions et de se substituer dans le jugement.

A la suite de l’arrêt de la CEDH pour qu’une loi de validation soit selon le conseilconstitutionnel admis il faut qu’elle obéisse par un motif d’intérêts général et il faut aussi quela validation est un domaine, une portée strictement défini.Par ce biais des lois rétroactives le législateur a les moyens de s’orienter dans le pouvoirjudiciaire.

2) Utilisation de certaine pratique

Le pouvoir normatif dispose de deux techniques qui lui permettent d’orienter l’interprétationet donc l’application des textes.

La pratique des réponses ministérielles, c’est très fréquent et elle découle de la pratique desquestions au gouvernement. Un parlementaire pose une question écrite à un ministre, réponse écrite publiée au journal officiel, l’objet de ces questions est très large, elles sont souvent portées sur l’interprétation des textes. Dans la réponse, le ministre va donner son avis. On dit souvent que c’est sous réserve de ce que décideront les juges, c’est la reconnaissance de la séparation des pouvoirs mais du coté du juge il est difficile de s’écarter de cette interprétation pour proposer la sienne. Lorsque c’est le service qui rédigé le texte qui dit comment l’interpréter, c’est une source de confusion entre les deux pouvoirs.

L’autre pratique, c’est celle des circulaires.

B) La pratique des circulaires

C’est une pratique très fréquente, le ministère qui va adopter un texte ou qui est à l’origined’un texte va assortir ce texte d’une circulaire qui est destiné à préciser la façon dont le textedoit être interpréter, doit être appliqué.

Théoriquement le juge est libre d’interpréter la loi comme il l’entend mais on constate qu’enpratique le juge tiens compte des circulaires. C’est une pratique qui tente à influencer le juge.

Chapitre 2 : Les rapports entre les pouvoirs judiciaire et exécutif.

Evidement la encore, les deux pouvoirs sont séparés. Cette séparation des pouvoirs emporteune double conséquence, une séparation des fonctions administrative et judiciaire etl’indépendance de la justice à l’égard de l’exécutif et de façon générale à l’égard du pouvoirpolitique.

Section 1 : Séparation des fonctions administrative et judiciaire.

Cette règle a été confirmée par une loi des 16 et 24 août 1990 qui énonce que les fonctionsjudiciaire sont distincte et demeureront toujours séparer des fonctions administratives.L’intervention du juge dans l’exercice de l’administration est sanctionnée par la forfaiture, lesjuges ne peuvent pas intervenir dans l’administration. Les juges ne peuvent pas juger

l’administration. C’est une conséquence de la séparation des pouvoirs mais en fait ce n’est pas exact, cette règle est apparu avant la révolution française puisqu’elle est affirmé des le 17 ème siècle. Edit de St Germain conséquence de la Fronde. Dans de nombreux pays étrangers qui connaissent la séparation des pouvoirs, ce principe n’a pas pour conséquence la séparation des fonctions administrative et judiciaire. On s’aperçoit que c’est un juge ordinaire qui jugel’administration. Il s’agissait d’éviter la résurgence des pratiques de l’ancien régime ou les parlements s’étaient arrogé le droit de sanctionner l’administration.

Le contrôle de l’administration échappe au juge judiciaire pour être confier à un juge quiémane de l’administration elle même. Dualité et le juge ne peut s’ingérer dansl’administration.

I) La dualité des ordres de juridiction

Cette loi de 1790 a eu une conséquence immédiate, l’administration ne pouvait pas être jugée,elle bénéficiait d’une immunité. Ce n’était pas souhaitable, l’administré n’avait aucun moyen de se défendre en justice contre les actions de l’administration. Cela revenait à un véritable délit de justice et il fallait y apporter un remède. Au départ on ne voulait pas renoncer à ce principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, on a donc imaginé de permettre à l’administré de s’adresser au supérieur hiérarchique de celui qui avait pris la décision.

De fil en aiguille on arrivait jusqu’au chef du pouvoir exécutif, c'est-à-dire selon lesépoque jusqu’au roi ou jusqu’au conseil des ministres. Ce système s’appelle la théorie duministre juge qui signifie que le ministre avait le pouvoir de juger les litiges relatif àl’administration placée sous ses ordres. C’est un système qui n’est pas très satisfaisant, leministre est à la foi juge et parti. Ce système malgré ses défauts va traverser une bonne partiedu 19 ème siècle, il ne va pas fonctionner comme prévu, il va évoluer de manière à limiter lesconséquences plus préjudiciables de ce système. Pour assistes les ministres dans leur prise dedécision avait été crée un organe qui pris le nom de « conseil d’état ».

Comme son nom l’indique, son rôle était de conseiller les autorités administratives, non seulement dans leur prise de décisions mais également dans la solution des litiges. Au niveau du département on va retrouver le même système, vont être crée pour assister le préfet un organe « conseil de préfecture », ils ont le même rôle. Le rôle du conseil d’état en particulier va considérablement évoluer au cours du 19 ème siècle. A l’origine le conseil d’état est conçu comme un simple donneur d’avis, la décision appartient au ministre, c’est ce qu’on appelle un système de la justice retenue.

Le conseil d’état va concevoir son rôle à la manière d’un juge, le pouvoir apporté au ministremais en pratique le ministre ne fait qu’entériner la proposition du conseil d’état. Le ministrese borne à signer. De 1848 les avis du conseil d’état vont prendre la forme d’arrêts, revêtus dela formule exécutoire. Cette évolution va trouver son aboutissement avec une loi du 24 mai1872 qui décident que les décisions du conseil d’état ont une autorité souveraine. Elle fait duconseil d’état une véritable juridiction, on n’est plus dans un système de justice retenu. Leconseil d’état a toujours cette double fonction. En France nous avons deux ordres dejuridiction, l’ordre judiciaire avec en son sommet cour de cassation et ordre administratif avecle conseil d’état. Le problème est de savoir quand l’un ou l’autre est compétent.

Nous pouvons avoir un conflit de compétence, il peut prendre deux formes, conflit positif de

compétence c’est le cas où les deux juridictions s’estiment compétente, le risque c’est qu’ellesadoptent des solutions différentes. Le conflit peut être aussi négatif, hypothèse où aucunjuridiction ne s’estiment compétente. Pour trancher on a été obligé de créer une juridictionparticulière, le tribunal des conflits. C’est une juridiction unique qui est compose à parité demagistrats, de la cour de cassation et du conseil d’état et il est présidé par le ministre de lajustice (le garde des sceaux), en pratique il préside assez rarement car il n’intervient qu’en cas de partage des voies.

II) Non ingérence du juge dans l’administration

Il y a des actes qui échappent à tout contrôle du juge, ce sont les actes dits de gouvernement,par ailleurs le juge ne peut en principe se substituer à l’administration.

La théorie des actes de gouvernement, l’administration doit respecter la loi. L’administration est soumise au principe de légalité. Cela participe de l’état de droit, on est dans un état où l’administration est soumise au droit. Ce principe de légalité et de son respect est assuré par des recours qui seront exercé par les administrés devant les juridictions administratives. Ces recours peuvent prendre deux formes, un recours en annulation, recours en indemnité.

Ce principe est assuré par des recours, cela étant il y a un certain nombre d’actes qui échappent à tout contrôle, ce sont les actes de gouvernement.

Ce sont des actes qui bénéficient d’une immunité juridictionnelle. La catégorie est très restreinte, ce sont des actes qui ont une très forte connotation politique, on va trouver dans les actes de gouvernement les actes qui concernent les relations internationales, relation entre l’exécutif et le législatif, la décision du président de la république de mettre en œuvre l’article 7 de la constitution.

B) L’interdiction faite aux juges de faire des actes d’administration

Le juge ne peut pas se substituer à l’administration et effectuer à sa place un acte, cette règlesignifie surtout aujourd’hui que le juge ne peut pas prétendre substituer son appréciation àcelle de l’administration lorsque l’administration disposait d’un pouvoir discrétionnaire(l’administration a une option entre différents choix et qu’elle n’est contrainte par aucun textede prendre telle ou telle décision).

C) Le pouvoir d’injonction

On tire classiquement la conséquence que le juge n’a pas à priori le pouvoir d’effectuer telleou telle acte, cela vaut non seulement pour le juge judiciaire mais également pour le jugeadministratif. Cette immunité de l’administration présente des inconvénients, même si ca restele principe, la règle a été atténuée, tout d’abord une loi du 8 février 1995 a reconnu un pouvoird’injonction au juge administratif, lorsque la décision de justice emporte pour l’administrationde prendre une mesure dans un sens déterminé, le juge peut assortir la décision d’un délaid’exécution le cas échéant sous astreinte. L’astreinte consiste à prévoir en cas de retard unesomme d’argent par jour ou par heure de retard. Depuis une loi du 30 juin 2000 en casd’urgence le président d’un tribunal administratif ou d’une cour administratif d’appel voit leprésident de la section contentieux du conseil d’état va ordonner la suspension de l’exécution

d’une décision administrative qui est attaqué s’il y a un doute sérieux sur sa légalité.

C’est une procédure d’urgence qu’on appelle le référé. Le juge administratif peut aussi en cas de violation grave et manifeste des droits fondamentaux d’une personne par une personne morale de droit public, particulièrement l’état, le juge administratif peut prendre les mesuresnécessaires pour faire cesser la décision.

Reconnaissance d’une responsabilité de l’état en cas de carence dans l’exécution de justice.Les décisions de justice ont force exécutoire, on dit que le juge a la « juris dictio (dire ledroit) » mais il a également « l’imperium », le pouvoir de commandement, de donner desordres. Cela se traduit par la position sur toutes les décisions de justice, de la formuleexécutoire. Cela veut dire pour celui qui a perdu le litige l’obligation d’exécuter la décision dejustice, il peut le faire spontanément mais il ne le fait pas, il existe des moyens de lecontraindre à exécuter.

Il arrive qu’un débiteur récalcitrant oppose une résistance telle qu’il faille recourir à la forcepublic pour permettre l’exécution forcée de la décision. Mais il arrive que la force public nedéferre par à cette ordre pour des raisons qui peuvent être parfaitement légitime parce qu’ilfaut éviter de créer un trouble à l’ordre public plus important, l’exemple classique est celui degréviste qui occupe l’usine, c’est une carence de l’administration qui est grave car elle porteatteinte à l’autorité du juge et puis elle est grave également car la partie qui a eu gain de causene peut pas faire valoir ses droits. Le propriétaire ainsi ne peut pas récupérer son appartementpour le relouer. La loi du 9 juillet 1991 a admis que la partie qui s’est heurtée à cette carencede l’administration peut demander réparation du préjudice que lui cause la non exécution dujugement. La victime peut demander réparation du préjudice, l’administration engage ainsi saresponsabilité en cas d’inexécution. Le conseil d’état se montre particulièrement favorable àces requêtes mais aussi il admet la responsabilité en l’absence de fautes avec des motifslégitimes. Lorsqu’il y a un motif légitime à la carence de l’administration, la victime devradémontrer un préjudice qui va au delà du préjudice normal.

Cette séparation des pouvoirs se traduit par le fait que le juge n’interfère pas dansl’administration.

Section 2 : L’indépendance de la justice vis-à-vis du pouvoir politique

L’indépendance de l’autorité judiciaire suppose que les autorités administratives ne puissentpas interférer dans le fonctionnement de la justice, cela suppose que le pouvoir exécutif nepuisse pas donner des ordres aux juges, ne puisse pas exercer des pressions sur les magistrats.Il est nécessaire que le juge soit indépendant. Il doit pouvoir statuer dans le respect de la règlede droit. D’un autre coté il ne faut pas oublier que les juges sont des fonctionnaires, et commetelle leur carrière et en particulier leur avancement est décidé par cela même dont ils doiventrester indépendant, les magistrats sont des fonctionnaires qui dépendent d’un ministre et pluslargement d’un gouvernement. Ces derniers nomment les magistrats, etc. Comment dans sesconditions respecter le principe de l’indépendance des magistrats ?La réponse varie en fonction du type de magistrat, des ordres de juridiction.

1) Les magistrats d’ordre judiciaire

C’est particulièrement à leur propos que se pose de façon récurrente la question de leur

indépendance.La constitution affirme que c’est le président de la république qui est le garant del’indépendance de la magistrature. Cela mêle les deux pouvoirs. La signification du principedoit donc être examiné plus précisément par un organe qui s’appelle le conseil supérieur de lamagistrature.

A) le principe d’indépendance de la magistrature

1) Les magistrats du siège

Ce sont les magistrats qui jugent, c’est la magistrature assise car les juges restent assis durantles audiences. Ces magistrats ont un rôle fondamental de trancher les litiges, de condamner,de statuer. Leur indépendance doit être assuré et elle l’est puisque aucun magistrat du siège nepeut recevoir d’ordre du pouvoir politique et spécialement le garde des sceaux, et ni d’unmagistrat qui lui est supérieur. Chaque juge est libre de statuer en conscience. Cette règle estassurée par une autre règle de l’inamovibilité, ils ne peuvent pas être mutés sans leur accordmême pour une promotion.

2) Les magistrats du parquet

Magistrature debout.

Les parquetiers sont censé représenté les intérêts de la société et donc ont une indépendanceplus limité. Selon l’ordonnance du 2, les magistrats du parquet son placé sous la direction etle contrôle de leur chef hiérarchique et sous l’autorité du garde des sceaux, ministre de lajustice. Cette subordination a deux conséquences, chaque membre du parquet peut recevoirdes instructions du garde des sceaux et doit se soumettre à celui-ci. Le magistrat est obligé dese tenir à ces instructions. La hiérarchie existe également à l’intérieur même de chaque partie.

Chacun des magistrats est soumis à son supérieur hiérarchique, il y a un parquet au niveau dechaque tribunal. Au niveau de la cour d’appel le chef du parquet se nomme procureur général,sous ces ordres il y a des avocats généraux et des substituts généraux. Il est chef du parquetdans tout le ressort de la cour d’appel. Les magistrats du siège ne sont pas inamovibles, ilspeuvent être déplacé à un autre poste et ne peuvent pas s’y opposer.

Elle est tempéré par deux règles, chaque procureur général dispose d’un pouvoir propre, c'est à dire que le garde des sceaux ne peut pas se substituer à lui pour prendre une décision à saplace. Il risque des sanctions disciplinaires. Le procureur général a quand même un pouvoirpropre, chaque membre du parquet conserve sa liberté de parole. « La plume est serve et laparole est libre ».

On explique cette subordination par la nécessité d’assurer une uniformité de la politiquepénale dans l’ensemble du territoire. L’un des principes cardinaux de la procédure pénal est leprincipe dit de l’autorité******* des poursuites qui se trouve posé par l’article 40 du code deprocédure pénale.

Lorsque le procureur de la république est informé de faits qui constituent une infraction, leprocureur de la république à une option, soit il engage des poursuites, soit il ne poursuit pas,on dit qu’il classe sans suite. En matière de circulation routière la tendance est à une poursuiteassez importante, le gouvernement va donc dire à l’ensemble des procureurs de la république

de poursuivre. Ce système des instructions que donne le garde des sceaux au parquet celapermet d’assurer une cohérence dans la politique pénal sur l’ensemble du territoire français.

Des lors qu’on est en présence d’une affaire sensible car mettant en cause des responsablespolitiques, ce principe peut susciter d’avantages de réserves. Il y a plus particulièrement unaspect qui appel la critique, la pratique des directives individuelles relatives aux affaires encours. Cela consiste pour le garde des sceaux à donner des instructions au procureur général àpropos d’un dossier particulier afin soit qu’il poursuive ou non, soit qu’il retienne desréquisitions dans un sens ou dans un autre. Evidement lorsque c’est à propos d’une affaireparticulière la pratique parait discutable.

Les gardes des sceaux entre 1997 et 2002 s’étaient engagé à renoncer à cette pratique, leproblème c’est qu’après les élections législatives cette pratique à de nouveaux été utilisé et estmême inscrite dans un texte (article 30 du nouveau code de procédure pénal). L’écris figuredans le dossier.

Il est souhaitable de renforcer les garanties s’agissant des magistrats du parquet mais pour sefaire il faut une réforme qui constitue l’indépendance des magistrats et cette institution c’est leconseil supérieur de la magistrature.

B) Le conseil supérieur de la magistrature

Pour assurer l’indépendance des magistrats il faut que la carrière des magistrats ne dépendepas du pouvoir exécutif car on peut craindre des refus de nomination, d’avancement quiseraient des sanctions. Il est nécessaire qu’il y ais un organe qui s’impose entre les magistratset le gouvernement, c’est le rôle dévolu au conseil supérieur de la magistrature. Le CSMpourra agir que si celui-ci est indépendant. A cette époque c’était une formation particulièrede la cour de cassation qui statuait comme la juridiction disciplinaire des magistrats.

L’avantage c’est que c’était un organe d’une très grande indépendance (magistrats en fin decarrière).

Sous la 4 ème république on reprend la dénomination mais l’organe n’est plus le même, il estdifférent dans sa composition et dans ses pouvoirs. Dans sa composition car sa représentationPolitique y est très grande et quant à son rôle il s’étend à l’aspect carrière des magistrats

Le conseil supérieur de la magistrature est prévu et organisé par la constitution, en 1958, leConseil supérieur de la magistrature est composé de 11 membres et 6 magistrats. Le problèmeétant que les magistrats en question étaient nommés par le président de la république. LeConseil supérieur de la magistrature n’émettait que des avis que le gouvernement n’était pasobliger de suivre.

Réforme qui est intervenu en 1993 qui régis le CSM, cette loi a eu pour objectif de renforcerl’indépendance et le rôle du CSM. Quant à sa composition le CSM comprends despersonnalités politiques, en sont membre le président de la république (président) et le gardedes sceaux (vice président). Ces deux personnalités ne siègent pas lorsque le CSM statut enmatière disciplinaire et dans ces cas ils sont remplacés par le premier président de la cour decassation, soit par le procureur général de la cour de cassation. Ce sont les plus hautsmagistrats de l’ordre judiciaire. Il comprend également 6 magistrats qui sont élus par leurspairs. Au delà la formation du CSM est différente suivant s’ils se prononcent à l’égard du

siège ou du parquet.

Lorsque la question concerne les magistrats du siège, la formation comprends 5 magistrat dusiège et un magistrat du parquet. Lorsque c’est pour le parquet la proportion est inverse.Il comprend également un conseiller d’état désigné par le conseil d’état et puis enfin ilcomprend 3 personnalités extérieures ni parlementaires, ni magistrats qui sont nommé par les3 plus hauts personnages, président de la république, du sénat et de l’assemblé.

Le CSM a un secrétaire administratif qui est un magistrat nommé par le président de larépublique, il ne siège pas au CSM. Le mandat est de 4 ans non renouvelable immédiatementce qui est destiné à assurer l’indépendance des personnes siégeant au CSM.2 domaines : nomination carrière et disciplineEvidement les pouvoirs du CSM sont plus importants**********************************

Pour ce qui est des magistrats du siège, ils ne peuvent être nommé à un grade supérieur quesur avis conforme du CSM, le ministre va signer l’arrêté de nomination et même pour certainefonction la nomination se faire sur proposition du CSM. C’est le cas en particulier desprésidents de TGI. S’agissant des questions disciplinaire le CSM constitue une véritablejuridiction, les décisions que prends le CSM sur ces questions s’impose à tous y compris aupouvoir exécutif et notamment au garde des sceaux. Il est tenu d’exécuter la décision du CSMmême s’il n’est pas d’accord. Il y a toutefois un petit bémol, il existe une source d’immixtiondu pouvoir administratif dans cet organe dans la mesure où le conseil d’état à estimer que leCSM étais une juridiction administrative et que par vois de compétence, le CSM relève de soncontrôle.

En ce qui concerne les magistrats du parquet, le pouvoir du CSM est beaucoup plus limitéparce que tout d’abord les nominations, le CSM n’émet qu’un avis que le gouvernement estlibre de suivre ou non. Et même pour les nominations au post très élevé de procureur général,elles interviennent en conseil des ministres et sans intervention du CSM. En ce qui concerneles poursuites sont rôle est limité car le CSM ne poursuit pas comme le ferait des juridictions.

Le CSM se borne à donner un avis. Même si le garde des sceaux a décidé qu’il ne fallait passanctionner, il est rare que le garde des sceaux s’écarte de l’avis du CSM.Dans l’hypothèse où le garde des sceaux voudrait sanctionner plus fermement le magistrat, ildoit demander un nouvel avis au CSM, il ne lit pas plus le garde des sceaux que le précédentmais ce second avis est mentionné dans le dossier du magistrat concerné.

Le CSM n’échappe quand même pas toutes les critiques, certains estiment que la réforme n’apas été suffisante, il serait nécessaire de mieux protéger les magistrats du parquet, d’une partpour leur permettre d’exercer leurs fonctions en toute sérénité et d’autre part éviter lesnominations politiques ou stratégiques.

La première consisterais à remettre en cause la présence du chef de l’état et du garde dessceaux dans le CSM, l’autre proposition serait de prévoit la nomination des membres duministère public, des magistrats du parquet … en accord avec le CSM.Prévoir une formation plénière du CSM qui réunirait les magistrats du siège et du parquetpour leur permettre de délibérer ensemble et émettre un avis sur des aspects généraux.

Le danger c’est de voir le CSM comme une formation corporatiste qui a en charge la défense

des magistrats.

Le président de la république avait annoncé une réforme de la justice avant la fin de sonmandat, réforme du CSM et sanction pour faute de magistrats. Il y a effectivement un projetde réforme mais il fait l’impasse sur ces deux aspects, un certain nombre de syndicat demagistrats a refusé de ne plus être en majorité au CSM. Le texte porte ainsi seulement sur laformation et le recrutement des magistrats.

Le CSM est un organe prévu par la constitution donc toute réforme suppose une réforme de laconstitution donc pour l’instant cela n’a pas changé.

2) les magistrats de l’ordre administratif

Pendant longtemps ils n’y avaient aucune garantie pour préserver leur indépendance. Lesmagistrats n’étaient pas inamovibles et il n’y avait pas d’organe comparable au CSM. Lesmagistrats de l’ordre administratif peuvent être soumis à des pressions car ils sont amener ajuger l’administration. Pendant longtemps la justice administrative s’est inscrite au sein del’administration, elle n’était pas considérer comme extérieur à l’administration et les jugesétaient considérer comme des fonctionnaires mais les magistrats étaient d’abord desfonctionnaires. Cette vision a évolué mais pour le conseil d’état la situation est toujours lamême. Ils ne sont pas inamovibles, le prestige des conseillers d’état est tel que legouvernement n’ose pas y porter atteinte.

Il bénéficie tout de même une protection du point de vue de leur régime disciplinaire, l’avertissement et le blâme sont prononcé par le vice président du conseil d’état. Quand au plus grave, l’exclusion temporaire, la mise à la retraire d’office sont prise par décret mais après avis d’une commission consultative composé de conseillers d’état. Le président suit en général l’avis de cette commission.

C’est une loi du 6 janvier 1986 qui a apporté ses garanties, ces textes prévoient un organecomparable au CSM qui s’appelle le Conseil Supérieur des Tribunaux administratif et coursadministratif d’appel. Cet organe a été créé sur le modèle du CSM, il est composé outre sonprésident, plus 12 membres, 4 membres de droit, le chef de la mission permanente del’inspection administrative, le secrétaire général du conseil d’état, le directeur des servicesjudiciaire au ministère de la justice, 5 juges élus par leur collègues pour 3 ans et leurs mandatest renouvelable une fois. Enfin on retrouve comme au CSM 3 personnalité extérieur élu parles 3 plus grande autorité politique.

Il garantie l’indépendance des magistrats administratifs, il intervient à deux égard,l’avancement et le régime disciplinaire.

L’avancement qui est établi sur proposition du conseil supérieur et l’on peut avancer au seinde la juridiction administrative que grade après grade, promotion éclair et stagnation sontimpossible, cela évite aussi les pressions. Quant au régime disciplinaire il est placé sous lecontrôle de ******** comme le CSM. La procédure ne peut être engagé que par despersonnes qui sont-elles même juges administratif, cela peut être la président de la juridictiondont relève le magistrat. La procédure peut être engagée par le chef de l’inspectionadministratif et là encore c’est un magistrat puisque conseiller d’état. Autre garantie, laprocédure est une procédure juridictionnelle ce qui signifie que les principes généraux sont***** Le conseil supérieur n’émet qu’une proposition de sanction.

La justice c’est également un service public.

Titre 2 : Le service public de la justice.

La justice c’est une autorité, on peut presque dire que c’est un pouvoir et au service de cepouvoir est une administration. C’est un service public et même l’un des plus importantsparce que rendre la justice est l’une des fonctions régaliennes traditionnelles.C’est une mission fondamentale de l’état, ça ne se traduit pas en terme de personnel et demoyens. C’est certainement un des maux de la justice actuel, elle compte environ 73 000agents et parmi eux il y a 9000 magistrats. On a en France le même nombre de magistratsqu’au 19 ème siècle. La justice manque aussi de greffiers qui ont un rôle de plus en plusimportant. Quand à ses moyens le budget de la justice en 2006 est de 5 milliards d’euros. Pource service public il y a une administration qui dépend du ministère de la justice, il est aussiappelé la chancellerie, place Vendôme.

Chancellerie

Garde des sceaux qui conservait les sceaux du roi, fonction dévolu aux chanceliers. Il n’aqu’une fonction administrative, il préside le conseil d’état, il ne l’exerce en pratique jamais,c’est toujours le vice président qui préside cette institution. Il nomme les officiers ministériels,il a un rôle essentiel de préparer les projets de loi.

Au sein de cette administration centrale, organisé en 6 directions, la direction des affairescriminels et des grâces, des affaires civil et du sceau, la direction de l’administrationpénitentiaire.

Chapitre 1 : Les grandes caractéristiques du service public de la justice

La justice constitue un monopole qui appartient à l’état, la justice obéit aux grands principeset en tant que service public se pose la question de sa responsabilité.

Section 1 : Le monopole étatique de la justice

Normalement une règle de droit doit être respecter spontanément malgré tout ce n’est pastoujours le cas, il arrive que la règle de droit soit transgresser que ce soit volontaire ou non,dont conflit et sanction. Lorsqu’il y a une victime on pourrait imaginer qu’il soit régler par lavictime elle-même, c’est une solution primitive qui présent des inconvénients comme l’excèset l’absence de tout contrôle.

D’autres formes de règlements des litiges se sont imposé dans les sociétés, on va confier à untierce personne le soin de dire le droit, de trancher les litiges « nul ne se fait justice à soimême », il en est résulté en France la création progressive d’un monopole au profit de l’état.Mode alternatif de règlement des conflits, des litiges, ce n’est qu’un tempérament, ce n’est pasune remise en cause, en effet ce mode alternatif suppose que l’état le permette et les admetteet on verra que pour certain d’entre eux ils sont dans la dépendance étroite de la justice d’étatcar c’est un juge qui va autoriser à y recourir.

1) Principe du monopole étatique

A) La justification du monopole étatique

Aujourd’hui cela parait une évidence, la justice apparaît comme un monopole d’état, elleapparaît ainsi comme un attribut essentiel de la souveraineté, c’est une prérogative régalienne,elle appartient au souverain. Pour qu’il y ait ce monopole étatique, encore faut-il qu’il soitsuffisamment fort pour l’imposer et non partagé. Sous l’ancien régime on exprimait ces idéespar tout justice vient du roi, c’était une vision assez théorique et la souveraineté étais lié à laterre dans une vision féodale. Le pouvoir de rendre la justice se transmettait avec la terre. Encréant les juridictions royales et en essayant de les imposer face aux juridictions seigneuriales.

En essayant d’affirmer qu’il est toujours possible de faire appel en dernier recours à la justice du roi. C’est avec la révolution française la nuit du 4 août, que la justice devient en France unmonopole d’état en droit. A l’heure actuelle les jugements et arrêts sont rendus au nom du peuple français et c’est cela qui permet d’expliquer que l’état se réserve un monopole s’agissant de la justice.

Pourquoi l’état se réserve le monopole de la justice ?

L’une des raisons est la souveraineté, l’autre c’est que le pouvoir de rendre la justice ce n’estpas seulement celui de dire le droit la « juris dictio », le pouvoir de rendre la justice est aussiun pouvoir de commandement « imperium », cela veut dire que le juge lorsqu’il rentre unedécision ordonne que tout soit mis en œuvre pour que ses décisions soit exécuté et cet ordreest lié à la formule exécutoire. C’est du fait de cette formule que l’arrêt peut être exécuté avecle concours de la puissance publique, hors comme l’état est en tant que souverain le seuldétenteur de la force publique il est évident qu’il ne va pas être donné qu’à une autorité qui estinvesti du pouvoir de jugé et par voie de compétence il n’est pas possible de recourir à laforce publique avec un juge privé. C’est donc essentiellement ce pouvoir de commandementqui justifie le monopole de la justice encore faut-il apprécier les compétences de ce monopole.

Evidement en tant que monopole, il limite de recourir à une justice privée, à l’inversel’existence d impose des devoirs à l’état. Seul les cours et tribunaux étatiques ont le pouvoirde rendre des décisions qui ont une force compétente. Il est possible de faire appel à n’importequi pour régler un litige entre eux mais ces organismes est un organisme de pur fait. Lesdécisions qui peuvent être rendus n’ont aucune force contraignante, il n’est pas possible defaire appel à la force publique si la personne ne le fait pas spontanément. Autre conséquence,la décision n’a aucune valeur devant un tribunal étatique.

La justice privée n’a pas une grande efficacité, l’intérêt de la justice d’état, tout au moins dansun pays comme le notre c’est que cette justice fonctionne suivant des règles de procédure quisont destinés à offrir des garanties aux justiciable. On en a un exemple avec les pseudosjuridictions institué après la première guerre mondiale.

En revanche à partir du moment où l’état se réserve un monopole rendre la justice est undevoir pour l’état. Cela à une conséquence c’est que le juge qui refuse de statuer se rendcoupable de délit de justice qui peut avoir pour conséquences des mesures disciplinaires. Il estobliger de statuer même s’il ne dispose pas de textes pour statuer. Il a également le devoir derendre la justice dans un délai raisonnable. Cette règle n’est pas fondée sur un texte, c’est undevoir qui résulte de la convention européenne des droits de l’homme qui prévoit le droit àêtre jugé dans un délai raisonnable.

La France doit la justice à ces nationaux. Un français peut toujours saisir la justice française

pour un litige qu’il a avec l’étranger et inversement. En matière civile ce sont des privilègesde juridiction. On retrouve la même règle en matière pénale en ce sens que la nationalitéfrançaise de l’auteur ou de la victime de l’infraction est une cause de compétence du tribunalfrançais. Par exemple dans le fait que certains français est été victime du régime chilien.

Les modes alternatifs de règlement des litigesEn effet le recours à un juge étatique n’est pas toujours obligatoire, les partis peuvent recourirà des modes alternatifs de règlement des litiges, ces techniques portent différents noms.

Alternatif par rapport à la justice étatique voir par rapport au droit étatique.

Ce ne sont que des tempéraments mais pas de véritables exceptions parce qu’en général ce sont des modes qui sont prévu voir organisé par le droit, donc en fait le droit français accepte voir organise ces modes alternatifs. L’autre raison pour laquelle ce n’est pas une exception c’est que l’inexécution de la décision n’autorise pas l’autre partie à recourir sans contrôle à la force publique.

Si la partie qui a gagné veut voir la décision exécutée elle est obligée de passer devant un jugeétatique pour contrôle la décision et lui accoler la formule exécutoire. Ces intervenantspeuvent avoir la « juris dictio » mais en revanche ils n’ont pas l’ « imperium ». Ces modesconnaissent un certains succès avec en plus l’encouragement de l’état, il se justifie dans uncertain type de conflit où il est vrai que le droit n’a pas toujours de place importante et enparticulier il peut être intéressant dans les conflits familiaux ou de voisinage. Il peut y avoirun intérêt dans un certain nombre d’hypothèse.

En même temps il faut bien voir que si l’état encourage ces mode de règlements des litiges, cen’est pas seulement pour leurs intérêts c’est aussi parce qu’il voit le moyen de désengorger lajustice à moindre frais. Il y en a qui présente malgré tout un caractère juridictionnel parce quela décision qui est rendu correspond à un acte juridictionnel c'est-à-dire qu’on tranche le litigepar des méthodes suivant une démarche intellectuelle qui est celle du syllogisme juridique. Leprocessus est le même que celui qui est suivi par un juge. L’arbitrage a un caractèrejuridictionnel ce qui fait que d’ailleurs un certain nombre d’auteur ne le considère pas commeun mode alternatif de règlements des litiges.

A) L’arbitrage

Les parties peuvent souhaiter recourir à un arbitre, il est définis comme un mode amiable maisjuridictionnel de réglemente des litiges par une autorité qui détiens son pouvoir de juger nonpas de l’état ou d’une institution internationale mais d’une convention des partis.

Cette convention peut prendre deux formes suivant le moment où elle intervient, si cet accordest postérieur à la naissance du différent la convention prends forme d’un compris àl’arbitrage mais en matière contractuelle les parties peuvent par anticipation prévoir dans leurcontrat que les différents qui naîtraient à l’occasion de ce contrat seront porté devant unarbitre. Dans ce cas le recours à l’arbitre est prévu dans une clause du contrat, la clausecompromissoire.

La décision d’un arbitre à un nom, la sentence arbitrale.Historiquement l’arbitrage s’est développé sous l’ancien régime en raison de la carence desjuridictions étatique. A la révolution française le législateur avait fondé de grand espoir sur

l’arbitrage notamment en matière familiale. Par exemple la loi des 16 et 24 août 1790consacre un titre complet à l’arbitrage. Moyen en cas de conflit familial, les parties devaientrecourir à un membre de la famille ou à un voisin pour tenter de régler leur litige. Cette faveurà l’arbitrage procède de cette vision bonne, portée à faire le bien.

Depuis cette faveur l’attitude de l’état français oscille entre la faveur et la méfiance à l’égardde l’arbitrage. Actuellement il connaît un regain d’intérêt, il est vrai que l’arbitrage connaît uncertain nombre d’intérêt. L’arbitrage n’est pas gratuit mais peut représenter un moindre coûtpar rapport aux frais de justice. Le second intérêt est l’absence de formalisme parce la justiceétatique suppose le respect de règles formelle contraignante pour la saisine des tribunaux, ledélai, …

La discrétion est aussi un intérêt, il se déroule dans le cabinet de l’arbitre et donc on échappeainsi à la publicité. On évite une publicité qui n’est pas souhaitable sans éveiller l’attentionainsi des institutions fiscale et dernier avantage c’est la rapidité. A cela s’ajoute un avantageplus psychologique en ce sens que l’arbitrage est une justice entre soit. Les partis vont faireappel à des arbitres qui sont du même milieu qu’elle ce qui fait qu’elles accepteront plusfacilement la décision que si elle venait de tribunaux non spécialisé.

A cela s’ajoute aussi l’aspect très technique du litige, qui fait qu’il faut faire appel à despersonnes qui ont de bonnes connaissances. On fait appel à des personnes qui ont unecompétence des problèmes alors que les magistrats font appel à des experts. Enfin en matièreinternationale, c’est d’échapper aux incertitudes concernant le choix de la juridiction.

Il y a aussi de très gros inconvénients lorsque les parties ont recours à l’arbitrage, ellesrenoncent à recourir au juge étatique, vous renoncer également aux vois de recours et puis ona vu cela implique également l’abandon de certaines garanties de formes. L’absence deformalisme. Les garanties pour les parties sont moindres que devant un juge étatique, ils nesont pas tenus de respecter que les règles minimales, les principes directeurs du procès.

Les autres garanties n’existent pas et puis dernier handicap les arbitres rendent des décisions qui ont une autorité moins grande que celle d’un juge. En cas de mauvaise volonté ou de refus il n’est pas possible de recourir directement à la force publique. L’arbitre à la « juris dictio » en revanche il n’a pas l’ « imperium », la sentence à l’autorité de la chose jugé mais elle n’a pas force exécutoire et c’est pourquoi en cas de contestation il faudra bien revenir à un jugeétatique puisque c’est le seul à disposer du pouvoir de commandement.

Le juge saisi va alors contrôler la sentence, vérifier la régularité de la sentence et va demander un exequatur. Cela consiste en l’apposition sur la sentence de la formule exécutoire.

Ce que l’on peut dire c’est que l’arbitrage n’offre pas les mêmes garanties que le juge étatiquec’est pour cela que le recours à l’arbitrage est interdit dans certaines matière, il est interditdans les matières d’ordre public. Par exemple, il n’est pas possible de recourir à un arbitrepour divorcer. Quand bien même un arbitre statuerait sa sentence n’aurait aucune valeur. Lerecours à l’arbitrage est impossible à l’occasion d’une procédure collective (faillite).

Autre exemple de domaine d’ordre public c’est que l’état est les personnes public sont enprincipe inapte à compromettre. L’exception concerne la matière internationale. Même enmatière contractuelle le recours à l’arbitrage est parfois limité, il n’est pas possible de recourirà l’arbitrage dans n’importe quel contrat. La clause compromissoire est ainsi interdite dans les

contrats dans laquelle l’une des parties est en situation de faiblesse par rapport à l’autre. Cesont les rapports de consommation et les contrats de travail. S’agissant du contrat deconsommation c’est très claire mais en ce qui concerne les contrats de travail c’est très clair,simplement la doctrine dans leur écrasante majorité s’accorde à considérer que l’arbitragecontinue ….

On craint que la partie qui est en possession de force impose cette clause qui est dangereusepuisqu’en consentant à la clause compromissoire les parties renoncent à certains droit commerecourir à un tribunal étatique. En plus elles n’ont pas toujours conscience de l’importance decette renonciation. Au moment du litige, la partie faible est plus à même de prendreconscience s’il signe un compromis d’arbitrage. On considère qu’on n’a pas les mêmes raisons de renoncer à la clause d’arbitrage. Autant la clause compromissoire est interdite, autant le compromis d’arbitrage est permis. La où il y a le plus souvent recours à l’arbitrage c’est dans les relations commerciales et plus encore dans le commerce international. Il existe deux véritables tribunaux arbitraux qui présentent ce caractère de permanence. Le recours à des arbitres est favorisé par le très grand libéralisme des textes.A coté de l’arbitrage il existe d’autres modes alternatifs

B) Les modes non juridictionnels de règlements des litiges.

Le trait commun c’est qu’il n’y a pas d’appel au droit pour régler le différent, l’objet c’estplutôt d’éteindre le conflit et pour cela tous les moyens sont bons. On est tout autant dans ledomaine du fait que du droit. Il y a des cas où la recherche purement juridique pourrait êtreinopportune parce qu’imposer une solution laisse des traces, un procès, une décision de justiceça fait un gagnant et un perdant, dans certains cas ce résultat peut être peu souhaitable dansles relations familiales, de voisinages.

Le recours aux juridictions étatique est inadapté.Ces formes de justice suscitent aujourd’hui un très grand intérêt pour plusieurs raisons, toutd’abord du coté des particulier il y a eu une inspiration.Encore une fois le développement des modes non fonctionnel de règlement des litiges apparaîtcomme un moyen de désengorger les tribunaux. Cela corresponds à un mouvement de lasociété, à l’idéal d’une société sans conflits, etc. On en constate quatre, la transaction etcomposition pénale, la conciliation et la médiation.

La transaction et les autres mécanismes du droit pénal :De la transaction on peut rajouter la composition pénale et puis aussi une procédure dit du« Plaider coupable » dont le mécanisme est différent.

a) La transaction.

C’est un mécanisme qui est très ancien, elle est définie par l’article 2044 du code civil quidéfinit la transaction comme un contrat dans lequel les parties terminent une contestation néou préviennent d’une contestation à naître. Le contrat de transaction doit être rédigé par écris.

La transaction suppose être possible que deux personnes puisse faire valoir des prétentions àl’encontre l’une de l’autre et la transaction va consister dans le fait que chacun des personnesva abandonner une partie de ces prétention par un contrat qui sera formalisé par écris. L’unedes conditions de la transaction, c’est l’existence de concession réciproque ce qui vapermettre d’éteindre le litige et d’éviter de recourir à un tribunal. L’article 2052 confère

autorité de la chose jugée à la transaction, elle empêche toute saisie d’un tribunalultérieurement. La transaction a autorité de la chose jugée. Il est aussi possible de lui conférerla force exécutoire et pour conférer la force exécutoire à la transaction il faut demander à unjuge de l’homologuer.

Quand il est saisi d’une requête, il n’a aucun pouvoir sur le contenu de la transaction, il nepeut pas remettre en cause le contenu de la transaction. Il se contente de lui conférer la forceexécutoire. Un bon arrangement vaut mieux qu’un long procès.En droit privé la transaction est très utilisée dans le domaine de la responsabilité délictuel.La transaction est obligatoire dans le cas d’accès ;…. Elle impose aux assureurs de fairerapidement une offre d’indemnisation à la victime. Il s’agit de permettre une indemnisationrapide la victime, souvent l’offre de l’assureur sera moins élevé que celle qu’elle aurait eu enallant au contentieux.

A l’inverse dans certain domaine la transaction est interdite, la transaction est impossible, ellene peut pas être utilisé en matière d’état des personnes, il n’est pas possible de renoncer à lafiliation moyennant une somme d’argent.

Les amendes fiscales et autres majorations sont extrêmement élevées, il n’est pas forcementpossible ni opportun le paiement intégral de ses amendes, un certain nombre de groscontribuables demande à réduire les pénalités.

L’administration va exiger une somme moindre, on analyse cela comme une remise dedette qui exiger à avoir la totalité de ce qu’elle pourrait exiger.

Dans le domaine pénal la transaction est sans effet sur le domaine public. Au pénal il y al’aspect de l’action public et civile. Lorsqu’on est dans le domaine de transaction, elle n’apas d’incidence, le ministère public n’à pas le pouvoir de transiger. Lorsque la victimetransige avec l’auteur des faits, elle ne transige que sur les intérêts civils, dans laréparation du dommage. Normalement on ne peut pas éteindre l’action public, on est dansune affaire d’ordre public, malgré tout dans certains domaines (douanier, concurrence,consommation environnement) l’administration peut sous le contrôle du parquet proposerune transaction qui consiste dans le fait qu’elle va abandonner les poursuites contre unereconnaissance de culpabilité et l’autre mesure. Ce pouvoir de transaction que l’ontreconnaît à l’administration interfère avec l’exercice de la justice, c’est pourquoi le conseild’état exige que la transaction soit homologué et que les mesures sur lesquels il estpossible de transiger soient préciser par un texte qui prévoit cette possibilité detransaction.

b) La composition et le plaider coupable.

Ce sont des mécanismes qui sont apparu récemment, notamment dans la loi du 9 mars2004. Elle a admis au procureur de la république de déléguer ses pouvoirs à un officier depolice judiciaire ou à un médiateur. C’est une procédure conçu comme une alternative aupoursuite pénale, si l’auteur des faits se reconnaît coupable et qu’il accepter d’exercercertaines mesures réparatrice, l’action public sera suspendu puis éteinte une fois que lesmesures de réparation aurait été exécuté.

Ces mesures peuvent constituer dans différentes possibilités, travail d’intérêt général,dessaisissement de la chose qui est l’objet ou produit de l’infraction, etc. Cet accord est

validé par le président du tribunal.

La victime peut toujours demander réparation, procédure créé en 1999, la loi de 2004 aété plus loin, procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. C’estune pratique qui est inspiré … Procédé étendu aux Etats-Unis. L’idée c’est que leprocureur pour certaines infractions va proposer à l’auteur qui reconnaît sa culpabilité unepeine d’amende ou une peine d’emprisonnement mais plus limité. Il peut être intéressantpour l’auteur des faits d’accepter. L’accord qui est fait est porté devant le président dutribunal correctionnel et homologué. Le procureur va être saisir, va vérifier les faits, leursqualifications juridiques, et il valide l’accord conclu.

Deuxième mode non juridictionnel, c’est la conciliation, procédé amiable, mais ici le butce n’est plus de trancher mais de rapprocher les positions contraires des parties. Cetaccord sera constaté dans un procès verbal de conciliation. Si la conciliation échoue ondressera un procès verbal de non conciliation. Les applications sont extrêmement variées, endroit privé les hypothèses de conciliation se sont multipliées mais un certain flou règne.

La conciliation peut d’abord être le fait du juge lui même, l’article 21 du code deProcédure civil prévoit ainsi que l’une des missions du juge est de concilier les parties, ilpeut procéder à cette conciliation à n’importe quel moment de la procédure. C’est dansl’ancien code de l’organisation judiciaire que le juge de proximité avait pour missions deconcilier les parties. Cette évolution montre autre chose, l’évolution dans le rôle du jugede proximité, instance tourné vers la conciliation. Lorsque le juge n’a pas réussi à avoirl’accord des parties, il peut leur enjoindre de rencontrer une personne qu’il désire, unconciliateur de justice, ce sont des personnes physique qui sont désigné à raison de leurcompétence et elles exercent cette mission bénévolement. Ce conciliateur de justice à pourobjectif de conduire à une transaction. Si le conciliateur intervient, il déposera … autribunal d’instance. Chaque année le conciliateur remet un texte au président de la courd’appel. C’est un procédé qui rencontre assez peu de succès. En matière extrajudiciaire ily a le recours aux commissions de règlements de litige de consommation.

Les consommateurs peuvent y recourir pour parvenir à un accord.En matière de droit administratif, la conciliation existe aussi en matière de marché publicet il existe aussi l’idée de conciliation juridictionnelle.D’un coté on a un certain nombre de tentative pour organiser la conciliation, ce n’est pasun grand succès.

La médiation

C’est un mécanisme qui consiste à offrir une proposition d’arrangement aux parties quecelles-ci vont être libres d’accepter ou refuser. Le mécanisme de la médiation est trèsprésent dans le droit public, médiateur de la république crée en 1973 nommé pour 6 anspar le président de la république. Le médiateur de la république est indépendant, il nereçoit de soutien de personne et il bénéficie d’un statut qui lui garantie cette indépendance.

Sa compétence concerne les relations des particuliers avec l’état ou les collectivitésTerritoriales et de façon plus large avec tous les organismes chargés d’une mission deservice public. Un particulier qui est mécontent du fonctionnement d’une administrationva s’adresser à lui et si cela est justifié il va adresser …

Il se peut que la position de l’administration soit mal fondée, il se peut aussi que laposition de l’administration soit fondée. Le médiateur de la république va pointer unecertain nombre de dysfonctionnement et suggérer des reformes et par voie de conséquenceil ne peut pas s’immiscer dans une procédure en cour, il ne peut pas non plus remettre encause le bien fondé d’une décision de justice. En revanche le médiateur peur intervenirpour faire des recommandations à l’administration si elle met quelques volontés à faire ladécision.

Mais il n’a pas de pouvoir de contrainte sur l’administration, tout repose sur son autoritémorale. Le risque est donc, un encombrement du médiateur donc il a fallu prévoit unfiltrage des conditions pour la saisie du médiateur, ces filtres sont au nombre de deux :

-saisie possible que si la personne à au préalable effectué toutes les démarches auprès del’administration

-le médiateur ne peut être saisie que par l’intermédiaire d’un parlementaire, soit dumédiateur européen, soit par un médiateur étranger.

Succès qui a conduis à mettre en place des médiateurs dans des domaines particuliers. Parailleurs la loi de 1995 permet au juge avec l’accord des parties de choisir une personnalitéavec l’accord des partis en tant que médiateur. Dans ce cas la médiation ressemblebeaucoup à la conciliation. La conciliation ne suppose pas l’intervention d’un tiers. Cen’est pas exactement la conciliation, d’abord parce que le médiateur qui est désigné par lejuge ne l’est pas à partir d’une liste préétabli. Qui plus est cette personne peut être unepersonne morale (association), l’autre différence c’est que la médiation à un coût supportépar les parties. Enfin le médiateur propose un véritable protocole d’accord qui peutdéboucher sur une transaction, les modes alternatifs de règlement des litiges. La médiationtouche aujourd’hui le domaine pénal, avec l’accord des parties le procureur de larépublique peut recourir à la médiation si celui lui parait opportun. La médiation permetde réparer le préjudice, de mettre fin aux troubles et de contribuer au reclassement dudélinquant.

La justice est un service public qui obéit à un certain nombre de principe.Les principes gouvernant de service public de la justice.La justice est un service public et obéis à un certain nombre de principe. Il y a toutd’abord des principes qui touchent à son organisation et puis il y a un certain nombre deprincipes qui gouvernent qui sont plus spécifiques car il touche à la procédure.

1) Les principes généraux

Ce sont des caractères qui existent à propos de tous les services publics mais qui sontpoussé ici à leur plus haut point. Ces principes sont au nombre de trois, la gratuité,l’égalité, et la permanence. L’accès à la justice est gratuit cela ne signifie pas qu’uneprocédure n’engendre pas de frais. Si l’accès est gratuit, c’est que le financement dufonctionnement des tribunaux et des magistrats est assuré par le budget de l’état. Lesystème des épices a disparu avec l’ancien régime. Les magistrats sont donc desfonctionnaires qui comme tout fonctionnaire sont rémunéré par l’état et donc lecontribuable, il est même interdit au juge de percevoir toute autre rémunération.

Cette idée de gratuité est la conséquence de l’égalité devant la justice, c’est une règle qui la encore résume … fausserait la justice. Cela n’exclut pas que les frais engendré par le procès soit à a charge des parties. Ces frais et dépens sont les honoraires d’avocat, ces honoraires sont fixés librement entre l’avocat et son client. Il y a quand même une limité dans cette libertéc’est que les honoraires d’avocat ne sont pas fixés sur le pourcentage de ce qui peut êtregagné par le client (interdiction du pacte de quota litis), en revanche c’est possible pourune partie de la rémunération mais pas l’ensemble. Les frais et dépens sont constitués parles émoluments, c’est l rémunération de la rédaction des actes par les auxiliaires dejustice. Rentre également dans les émoluments la signification d’un acte. Les émolumentssont fixés par un barème qui est impératif. Vont également rentrer les frais dedéplacement, de correspondances mais aussi les honoraires d’expert et puis aussi lesindemnités pour les témoins.

Quelle partie les supporte ?

Certains de ces faits restent à la charge des parties individuellement, c’est le cas deshonoraires d’avocat, cela étant il y a dans le nouveau code de procédure civil un texte quipermet au juge de condamner l’autre partie à payer une fraction des frais en tenant comptede l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée.

Cet article est connu des avocats, l’article 700 du nouveau code de procédure civile.En revanche d’autres frais sont imputé à la partie qui succombe, on appelle cela les dépens(article 696) mais la encore le juge par une décision motivé peut mettre une partie ou latotalité de ces dépens à la charge d’une autre partie. Là encore le motif c’est l’équité. Cesdépens comprennent les débours, les frais d’expertise, les frais d’indemnité lié auxtémoins.

Engager un procès à un coût, faire supporter ce coût aux parties peut remettre en causel’accès à la justice, cela remet en cause l’égalité. L’état a mis en place des mécanismesd’aide juridique.Ce n’est pas quelque chose de tout à fait récent puisque la création de ces mécanismessont apparus en 1851, destiné aux personnes sans ressources. Les auxiliaires de justicesintervenant bénévolement.En 1851, cette charge était envoyée aux auxiliaires de justice.Loi du 10 juillet 1991 qui est destiné à permettre le mécanisme mis en place, auxjusticiables les plus démunis de ne pas avoir à supporter les frais lié aux recours auxauxiliaires de justice. Cette aide prend deux formes, l’aide juridictionnelle et puis l’accèsau droit.

1) l’aide juridictionnelle.

Elle est destiné à faire face aux frais d’un procès, il est possible de l’obtenir, elle peut êtreaccordé dans le cadre d’une transaction destiné à prévenir un procès. Cette aide est destinéeà financer ou à permettre aux justiciables les plus démunis, condition de ressource, elle estaccordé suivant un barème qui est calculé sur la base des revenus et plus particulièrementsur l’imposition sur les revenus. On peut avoir une aide juridictionnelle totale ou une aidejuridictionnelle partiel le tout calculer sur la base des revenus. Pour 2006 c’était le revenuinférieur à 859 € pour totale. La première condition ce sont des conditions de ressource, ladeuxième c’est qu’il ne faut pas que l’action apparaisse irrecevable ou dénué de

fondement.

Autrement dis l’aide juridictionnelle est refusé lorsque l’action du demandeur parait vouéà l’échec. La charge de vérifier si ces conditions sont remplies sont données à unorganisme spécial, le bureau d’aide juridictionnel. Lorsqu’il y a accord le plaideur à ledroit à l’assistance d’un avocat ou à l’officier ministériel qu’il choisit librement. L’avocatne lui est pas imposé, si l’officier refuse le plaideur ne choisis pas on va recourir ausystème de la commission d’office. L’avocat est imposé au plaideur. C’est les financespubliques qui rémunèrent l’avocat. L’état verse à chaque barreau une dotation, dessommes et ensuite le montant qui revient à chaque avocat est déterminé par le règlementintérieur de chaque barreau. Chaque barreau va verser les fonds à l’avocat. Les tarifspratiqués sont bien inférieurs à ceux pratiqué habituellement par les avocats, ce qui suscitedes protestations des avocats. Si la partie qui a bénéficié de l’aide succombe elle reste enprincipe tenus des dépens et ça ces dépens ne sont pas englober. L’aide juridictionnelle necouvre que les faits de la partie. Le juge peut décider que les dépens.

2) L’accès au droit

Les personnes qui n’ont pas de ressources ont besoin parfois de conseils juridiques, àl’occasion de problèmes familiaux, pour rédiger un acte juridique.

Traditionnellement l’aide accordé intervenant qu’en cas de procès et pour le reste avant1991 c’était les avocats qui bénévolement organisaient des séances de consultations. Laloi de 1991 a donc remédier à cette lacune en organisant l’accès au droit, c’est une aide àla consultation juridique, à la rédaction et à la conclusion d’actes. C’est aussi une aide etune assistance devant des instances non juridictionnelles. Cet accès au droit est organiséau niveau départemental sous légie d’un conseil départemental de l’aide juridique. CeConseil regroupe des représentants de l’état, du département, et évidement des représentantsdes différentes professions juridiques. Ca prend la forme de consultation juridique gratuite.

L’état intervient essentiellement pour compenser les finances des départements au niveaude l’accès au droit.

B) L’égalité devant la justice

L’égalité c’est un des grands principes, c’est aussi un élément de la devise, figure àl’article premier de la DDHC.

L’égalité se traduit également par une égalité devant les services public, en matière deJustice cela signifie que l’égalité de toute personne à être jugé par les mêmes juridictionssuivant les mêmes règles de droit. Autrement dit il n’y a plus de privilèges, la loi privé.

Cette égalité vaut aussi bien pour les français que pour les étrangers.

Ce principe d’égalité a été dans la décision du conseil constitutionnel du 23 juillet 1975, leprincipe d’égalité devant la justice est incluse dans le principe d’égalité devant la loiproclamé dans la DDHC de 1789. L’égalité c’est d’abord l’égalité dans l’accès au mêmetribunal, hors si on examine l’organisation des juridictions française on remarque que ceprincipe n’est pas totalement vérifié, il y a un certain nombre de juridictions ditesd’exceptions.

Lorsqu’elles sont compétentes en considération du type de litige, on trouve desjuridictions qui sont compétente à raison des personnes. A partir du moment où on arecours a ce type de juridiction cela revient à donner des privilèges à certaines personnes,exemple juge pénal pour les enfants, juridiction militaire, juridiction politique. Autrementdis un mineur, un ministre, un militaire qui a un différent d’une autre nature de ce tribunalne bénéficieras pas de privilège.

C’est aussi l’égalité dans les formes et la procédure, un juge ne peut pas décider quel’affaire qui lui est soumis sera jugé collégialement ou à juge unique ou selon uneprocédure accéléré et sans que les parties ne puissent s’y opposer.L’égalité des armes, égalité de chaque partie.

On peut constater malgré tout qu’il y a une inégalité de fait au droit et à la justice, cetteégalité qu’on affirme en droit n’est pas toujours dans les faits. Les plus pauvres ne sontpas forcément informées de leur droit et peuvent hésiter à agir en justice parce que d’unpoint de vue psychologique avec tous ces rites peut apparaître comme quelque chose deplus mystérieux.

Le législateur s’efforce de remédier à ces inégalités de fait. Il essayer aussi d’agir sur lesaspects psychologiques. D’abord rapprocher la justice du citoyen, cela peut passer par lasimplification des procédures, dans certaines procédures les parties peuvent se présentersans avoir recours à un auxiliaire de justice.

La procédure devant ses tribunaux est largement oral qui à l’avantage de dispenser lejusticiable de faire des écrits qu’il est peuvent être incapable de faire. La consécration en 2001des maisons de justice et du droit qui sont destiné à rapprocher la justice et le citoyen, àleur permettre d’être mieux informé sur leur droit. La maison de la justice c’est là où sedéroule les médiations et composition pénal.

La création des juges de proximité, pour rapprocher la justice des citoyens. Cela étant il nefaut pas leurrer l’égalité est plus formelle que réelle.

C) La permanence de la justice

La permanence concerne tous les services publics. S’agissant de la justice, la règle est plusimportante. Il y a des pays où il n’existe pas ce principe ou elle fonctionne par session.Que ce soit pour les juridictions judiciaire ou administrative, en ce qui concerne lesjudiciaires, la règle est affirmée dans le code judiciaire qui annonce que les juges tiennentleurs audiences du premier janvier au 31 décembre. Quelque soit le jour de la semaine il ya toujours quelqu’un pour rendre la justice. Cependant les magistrats ont droit à desvacances, ainsi l’été le service est allégé et de même le weekend. Ainsi il n’y a pasd’audience le weekend mais il est toujours possible de saisir un juge en cas d’urgencesuivant une procédure qu’on appelle le référé.

Au pénal on a un juge d’instruction et un représentant du parquet qui est de permanence leweekend. Il y a certaines exceptions, certaines juridictions ne fonctionnent pas enpermanence. La cour d'assise fonctionne par session parce qu’elle fait appel à un jurypopulaire. Ce principe de permanence de la justice à des conséquences sur le droit degrève des magistrats et des juges. Il existe des textes particuliers pour certaines

professions et en dehors de ces textes le conseil d’état a reconnu la licéité du droit degrève des fonctionnaires. Le gouvernement a admis le droit de lui accorder des limitespour le bon fonctionnement du service public. Pour les juges administratifs ils ont un droitde grève. Les magistrats de l’ordre judiciaire n’ont pas le droit de grève. Il arrive que lesmagistrats déclenchent des grèves plus ou moins importantes en particulier pour protestercontre leurs conditions de travail.

2) Principes touchant à la procédureCela concerne l’ensemble des juridictions, principe de loyauté de la justice, d’autres on lesrattachera plus à l’absence d’arbitraire. En général une justice arbitraire n’est pas loyale.

A) La loyauté de la justice

La justice doit être loyal, publicité des débats, principe du contradictoire et enfinl’obligation de motivation. La justice nécessite une certaine publicité, il s’agit depermettre à chaque personne de s’assurer que la justice a bien été rendue conformémentaux règles qui la gouverne, que les règles de procédures et de fond ont bien été respectés(article 5 de la DDHC et aussi dans l’article 6 de la convention européenne des droits del’homme).

Principe de publicité mais pas absolu, il ne concerne que les débats judiciaires. Lemoment où les juges délibèrent reste secret. L’instruction est également secret (article 11du code de procédure pénal). Cela pourrait alerter des complices qui ont échappé à la miseen examen, il existe aussi dans l’intérêt du prévenu. Une publicité trop large pourraitcompromettre les effets en non lieu. L’autre aspect qui est en discussion est la possibilitéde filmer les interrogatoires et ce qui se passe dans les instructions. Cela étant ca ne veutpas dire que ces films seraient diffusés à la population.

Pour les interrogatoires il y a un enregistrement audio.

Pour l’instruction le greffier note et il est indépendant du juge, cela risquerait de fairedouble emploi. Le problème est aussi un cout budgétaire et peut être que le budget de lajustice a-t-il d’autres priorités. Il existe des situations où la vie privé des parties doit êtrerespecté. Cela existe en matière civil (divorce, filiation) et pénal (viol, inceste). Craintepour la sérénité des débats, c’est pour cela qu’on va prononcer un huis clos. Il n’y a pas depublic à l’audience, on dit que l’affaire est jugée en chambre des conseils.

Cependant on ne peut ni filmé, ni photographier un procès, les seules images autorisé sontcelles prisent avant le début de l’audience. On a droit aux photos avant l’audience et aprèsà des dessins. Il existe des exceptions qui permettent l’enregistrement de certains procès.Les procès qui ont touché les grands collaborateurs ont été filmé a des fins d’archive puis30 ans après au public.

2) Le contradictoire

Quelque soit la matière que l’on envisage c’est avant tout une confrontation, les partiesdoivent pouvoir discuter les arguments qui leurs sont opposées et le juge ne peut pas seprononcer sur la base des arguments qui ne lui ait proposé par un seul des parties. « audialteram partem » nul parti ne peut être jugé sans avoir été entendu. Il est consacré parcertains textes, mais au delà des textes c’est un principe fondamental qui fait parti de ce

qu’on appelle les principes généraux du droit et par voie de conséquence même s’il n’yavait pas de texte il s’imposerait tout de même. Il s’impose également en droitcommunautaire puisque la cour européenne des droits de l’homme en fait un élément dudroit au procès équitable. Il s’impose à toutes les phases de la procédure, aux parties et aujuge. Le juge doit donc veiller à ce que tous les éléments apporté par une des partiesdoivent être soumis à l’autre et il doit également veiller les moyens nouveaux que luiviendrait à découvrir. L’instance est introduite. Le défendeur doit être informé suivant desrègles des procédures particulières. Il doit avoir été informé suffisamment en avance pourêtre en mesure de préparer sa défense, d’où l’exigence d’un délai minimum entre laconvocation et l’audience que l’on appelle le délai de comparution.L’instruction existe dans tous les domaines, le principe du contradictoire impliquecertaines … Les expertises, les enquêtes doivent être en présence des partis, les procèsverbaux, les avis, les rapports d’expert doivent être communiqués par les partis. De façonplus générale toutes les pièces doivent être communiquées à l’adversaire. En matièrepénale le respect du droit de la défense mais il y a parfois une garde à vue et l’existenced’une garde à vue peut engager la procédure avec certains aprioris même si le juged’instruction instruit à charge et à décharge. Les débats oraux sont le lieu privilégié de lacontradiction. Le juge doit veiller à ce que chacun des parties puisse s’exprimer égalementet qu’aucune ne soit privilégiée. Une fois le débat clos, il peut arriver que l’une des partisveuille apportes de nouveaux arguments, c’est possible, c’est ce qu’on appelle une note endélibéré qui sera remise au juge. Elle sera communiqué à l’adversaire de façon à ce quel’autre parti puisse y répondre si elle y juge utile. Le tribunal ne peut se fonder que sur desarguments qui ont été discutés.

Le juge peut souhaiter relever un moyen de droit, faire état d’un texte que les parties n’ont pas invoqué mais la encore le principe du contradictoire l’oblige à soumettre aux parties. Tous les éléments doivent être apporté dans le débat, le problème est si une partie ne se présente pas, c’est une situation qui soulève une difficulté qui suppose que le juge ne se prononce pas en ayant entendu qu’une partie, d’un autre coté la justice doit suivre son cour.

En matière pénal il existe pour la justice des possibilités de contrainte, le mandat d’amenéet le mandat d’arrêt, et des sanctions pour l’accusé qui ne comparait pas puisqu’il estdéchu de ses droit civique et ses biens sont saisies. En matière administrative cela peutpour certaines conditions être considéré comme un aveu, par voie de conséquence lapersonne perdra son procès, cela n’est pas le cas devant les juridictions d’ordre judiciaire,la personne qui ne comparait pas est jugé par défaut mais cela n’entraine pas pour elle unecondamnation automatique, le juge civil et pénal ne peut pas motiver sa décision sur le seulfait que la personne ne s’est pas présentée, le juge doit rechercher si la prétention est fondée,si l’accusé est coupable, rien n’empêche la cour de donner raison à une partie qui ne s’estpas présentée. S’il est condamné on parle de condamnation par défaut et en matière pénaleon parle d’une condamnation par contumace.

Si la partie qui ne s’est pas prononcé succombe, elle peut faire opposition au jugement. Sile contumax se présente après sa condamnation est avant le délai de prescription lacondamnation tombe de plein droit, on dit qu’il y a une purge de la contumace. L’accuséest alors rejugé.

3) L’obligation de motivation

Le juge a l’obligation de motivé sa décision, c’est une obligation qui s’est imposé après larévolution française et cela va permettre au justiciable de comprendre la décision etéventuellement de la critiquer. La motivation peut être très brève mais elle n’en existe pasmoins.

B) Les garanties contre l’arbitraire

L’arbitraire du juge peut être lié à sa partialité, parce que par exemple il a des liens avecune partie au procès, il y a des incompatibilités, il y a aussi des possibilités de récusationdu juge et il existe aussi la procédure en suspicion légitime. Quelque soient lescirconstances ces garanties sont de deux ordres, la collégialité et la garantie de doublejuridiction. Faut-il que les affaires soient systématiquement jugées par des magistrats ouest-il concevable que ce soit jugé par une seule personne ?

On considère que la collégialité assure une meilleure justice, on limite les risquesd’erreurs, a priori la présence de plusieurs juge facilite la discussion, l’échange desconnaissances, les avis, cela permet de former les plus jeunes magistrats. Une justicecollégiale serait plus impartial car les juges sont des hommes avec leur éducation, leurpréjugé, leur personnalité. La collégialité permet de neutraliser les préjugés éventuels.

Enfin la collégialité offrirait plus de garantie d’indépendance parce qu’au moment de ladécision, l’anonymat. Les juges qui sont fondue au sein du tribunal seront plus limités à lacorruption et aux pressions.

Le système du juge unique aura peut être plus le sens des responsabilités que s’il se sent àl’abri des autres et puis c’est un système qui est imposé par l’augmentation ducontentieux.

Dans le système collégial certains juges ne font que signer …En France le système est celui de la collégialité assorti de l’imparité, vu qu’ils sont trois.

Un TGI, les chambres de cour d’appel, de cassation, tribunaux administratif, …ont troismagistrats. C’est un principe qui connait de plus en plus d’exception, première atteinte àce principe c’est le juge d’instruction, c’est un juge unique qui prend seul un certainnombre de décisions, qui peut subir des pressions, on lui adjoint un juge des libertés et dela détention qui est un magistrat plus chevronné a aussi beaucoup de dossier à traiter et ilavalise la décision du juge d’instruction.

On crée des pools d’instructions, on regroupe certains contentieux très spécialisé entre desjuges très spécialisé, c’est le cas de la grande délinquance financière, c’est le cas de lasanté publique, ces pools d’instructions sont centralisés à Paris.Le tribunal d’instance et de la police sont à juge unique. Le JAF est une juge unique, lejuge de la mise en état. Est également juge unique au pénal le juge d’application despeines et le juge de proximité. La loi a admit que certaines affaires soient à juge unique.

Les délits relève du tribunal correctionnel est il est une juridiction collégiale hors la loi aadmis que certains délit soit jugé à juge unique, en particulier les infractions au code laroute. Cela représente 40 % des délais, et le nouveau code de la procédure civil accord auprésident du TGI le pouvoir de décider qu’une affaire « simple » sera soumise à un jugeunique plutôt qu’à une juridiction collégiale. Cela étant cette possibilité est subordonnée à

l’accord des parties.

La remise en cause du principe de collégialité est en principe liée à l’argent.Le double degré de juridiction, que l’on se trouve dans l’ordre administratif ou l’ordrejudiciaire, le système juridictionnel est hiérarchisé avec de nombreuse juridiction à la baseet une seule au sommet. Les juridictions du seconde degré supérieur à elles ont un rôle derejuger l’affaire une deuxième fois en fait et en droit, les cours administratives d’appel onété crée en 1987.

Sous l’ancien régime on offrait un recours à la justice royale contre la justice seigneuriale,c’était un moyen d’assurer la suprématie des juridictions royales. Les juges sont deshommes et donc peuvent se tromper, il est donc souhaitable qu’un autre juge puisserectifier cette erreur. Les juges d’appels sont des juges d’un grade plus élevé et donc plusexpérimenté. Il n’est pas possible à une cour d’appel de donner des injonctions à une courde première instance. Ce principe de double degré de juridiction connait des exceptions etdes particularités. En matière civil les petits litiges inférieur à un certain montant nepeuvent pas faire l’objet d’un appel, ce montant on l’appel le taux du ressort. La seulevoie de recours qui reste est le pourvoi. En matière administrative il n’y a pas ce taux duressort, cela étant certains appels sont portés directement devant le conseil d’état.

En matière pénal :

L’appel est porté devant la cour d’appel qui se nomme la chambre des appelscorrectionnels. En revanche pour ce qui est de la cour d’assise, on va saisir une autre courd’assise composée différemment, on ajoute 3 jurés.

Section 3 : La question de la responsabilité de ce service public.

Le fonctionnement de la justice en tant que service public peut entrainer des préjudicesimportants, une détention provisoire prolongée, une condamnation par erreur à une peinelongue, la perte d’un dossier, la question est de savoir dans quelle mesure le justiciablepeut mettre en cause la responsabilité de ce service public qui est la justice afin d’obtenirla réparation de son préjudice. Il est clair que la justice ne doit pas avoir une quelconqueimmunité. Il faut qu’il ait une responsabilité de la justice, il faut aussi éviter que lesplaignant qui n’on pas obtenu gain de cause … et ainsi tenir le juge à l’abri de suiteinconsidérés. La mise en détention et la libération anticipée… Nécessairement par rapportà la responsabilité des services publics, le service public de la justice est lié à uneresponsabilité particulière. Il va falloir distinguer suivant que la responsabilité est celle del’ordre judiciaire ou administratif.

Responsabilité des juridictions de l’ordre judiciaire.

Une responsabilité des principes de l’état pour tout dysfonctionnement de la justice, ilexiste des régimes spéciaux.

A) Le régime général des responsabilités.

Le code de l’organisation judiciaire prévoit que l’état doit réparer le dommage lié à unfonctionnement défectueux du service public de la justice. Cette responsabilité n’estengagée que dans des cas flagrant. Toute faute n’engage pas la responsabilité de l’état, il

faut qu’il y ait soit un déni de justice soit une faute lourde, l’idée est d’éviter les recoursabusifs. Constitue aussi un déni de justice le fait de négliger de juger les affaires en état(d’être jugée). C’est quelque chose de plus fréquent … sera ainsi considéré comme telle lefait de ne pas jugé dans un délai raisonnable.

Faute lourde : une déficience caractérisée par un fait ou une série de fait traduisant uneinaptitude du service public de la justice à remplir sa mission.

B) Régime spéciaux

1) Le régime des poursuites pénales injustifiéesCela peut être la source de préjudices matériels mais aussi moraux considérable, il faut icipointer la responsabilité des médias. Sans être arrêté, ni placé en détention, une personneest poursuivi et puis par la suite elle bénéficie d’un non lieu ou d’un relaxe ou d’unacquittement. Elle sera indemnisée uniquement des frais qu’elle a exposés pour sadéfense. La deuxième hypothèse est lorsqu’une personne a été poursuivie et placé endétention provisoire avant de bénéficier d’un non lieu. Elle a subit un préjudice matériel(elle a pu être licencié) mais aussi un préjudice moral.

La victime doit former une demande devant le premier président de la cour d’appel, le premier président statue et le recours de cette décision est porté devant une commission spécial, le montant de l’indemnisation est à la charge de l’état et si les poursuites sont du à une dénonciation calomnieuse ou à un faut témoignage l’état peut se retourner contre l’auteur de celle-ci.

Si la personne est condamné a une longue peine avant d’être libéré grâce à un recours enrévision, c’est ce qu’on appelle l’erreur judiciaire, elle a des conséquences incalculables,on a une indemnisation comme précédemment mais ca ne suffit pas, c’est pourquoi lecode pénal prévoit une mesure particulière en offrant à la victime d’une erreur judiciaireque la décision en réhabilitation soit publiée, qu’il y soit donné une publicité. L’autrequestion à soulever est la responsabilité personnelle du juge.

2) Responsabilité personnelle du juge.

C’est l’hypothèse ou la faute est du à un magistrat particulier, c’est lui par exemple qui aperdu les pièces d’un dossier, comme tout fonctionnaire le magistrat est responsable de safaute personnel lorsqu’elle se rattache au service. Simplement la loi ne définis pas ce quiconstitue une faute personnelle. Ce régime de responsabilité ne concerne pas les actesjuridictionnel car il existe une autre moyen pour un plaideur de remettre en cause la voiedu juge c’est les moyens de recours.

Lorsqu’il y a faute personnel, le juge est responsable mais cela ne veut pas dire que lejusticiable peut se retourner contre le juge. Le recours n’est pas exercer contre le jugemais contre l’état. On retrouve le même système pour les instituteurs. L’état exercera uneaction récursoire, il se retourne contre son agent, le magistrat n’en ai pas quitte pour cela.

Il encoure des sanctions disciplinaires puisque constitue une faute tout manquement parun magistrat au devoir de son état. Ces sanctions ne peuvent pas concerne des actesjuridictionnels, des décisions prises par les magistrats. Est-ce qu’il faut aller plus loin ?

Le débat a été relancé par l’affaire d’Outreau … Le projet de loi. Il faut une fauteparticulièrement grave, presque intentionnelle.

La responsabilité des faits d’une juridiction administrative, il n’y a pas de textes, laresponsabilité doit-elle être admise en dehors de tout texte ? A priori rien n’empêched’admettre la responsabilité d’un juge administratif pour une faute personnel, ce régimeconcerne l’ensemble des fonctionnaires et par voie de conséquence il n’y a pas de raisonsque le juge administratif y réchappe. Le conseil d’état a admis une responsabilité del’état pour les dommages causé par le fonctionnement des juridictions administratives.

Le conseil d’état dans sa décision se fonde sur l’idée que la justice est rendue sur le nom del’état, ce qui signifie que la responsabilité de la justice administrative est similaire à celledes juridictions judicaires.

Chapitre 2 : L’organisation des juridictions

Voir photocopie.

S’agissant du tribunal de commerceCertificat utilité : sorte de brevet durant 6 ans.

La lettre de change c’est un acte de commerce par la forme, même si l’une des personnesintervient la lettre de change reste un acte de commerce et relève donc de l’acte decommerce.

L’autre effet de commerce est le billet à ordre, c’est un écrit par lequel une personnes’oblige à payer à une autre une somme d’argent, soit à vue, soit à court terme. C’est uneespèce de reconnaissance de dettes.

Le cautionnement c’est une sureté personnelle, engage à payer une somme d’argent si uneautre ne le fait pas.

Il peut y avoir une instruction lorsque le délit présente une certaine complexité.Les conseils des prises existent en tant de guerre qui apprécie les prises faites à l’ennemi.

Deuxième partie : Le fonctionnement de la justice

La justice a pour mission de trancher les litiges mais elle ne le fait pas de n’importequ’elle façon, que l’on se situe dans le cadre de la procédure civil, administrative, lefonctionnement de la justice dans l’accomplissement de sa mission est gouverné par desrègles de procédure.Ces règles couvrent le déroulement du procès, qu’il soit civil, pénal ou administratif ainsique les recours. Pour que ce procès soit fait dans de bonnes conditions encore faut-il qu’ily ait du personnel.

Titre 1 : Le personnel de la justice

Cela fait appel au personnel judiciaire, on pense tout de suite aux magistrats, c’est logiquecar ce sont eux qui vont juger ou défendre les intérêts de la société devant les juridictionsmais les magistrats ne sont pas les seuls à réaliser la justice. Rendre la justice nécessite

également l’intervention d’autre personne que l’on appelle auxiliaire de justice. Cesauxiliaires assurent le fonctionnement de la justice et ont un rôle indispensable. Dans lepersonnel de la justice il faut distinguer les magistrats et les juges et d’autre part lesauxiliaires de justice.

Chapitre 1 : Les magistrats et les juges.

Le terme de magistrat est un emprunt au latin, « magistratus » qui se traduit par« maitre », c’est la maitrise que l’on exerce sur le peuple par l’ensemble de chargespubliques puis le sens va passer aux personnes qui sont titulaire de ces charges publiques.Il va désigner les personnes qui ont un pouvoir mais pas forcément celui de rendre lajustice. Quand au terme de juge il est apparu au 12 ème siècle qui vient du latin « judex ».Dans l’ordre judiciaire on parle à la fois de magistrat et de juge mais ces deux termes nesont pas utilisés l’un pour l’autre. Le terme juge à un sens plus strict que celui demagistrat, il désigne les magistrats qui sont chargé de juger. On n’emplois pas le terme dejuge pour les magistrats du parquet. Le terme de magistrats. On ne parle pas de magistratsauf à la cour des comptes, cela parce qu'il n’y a pas cette dualité de magistrat, il y a dansles juridictions administratives des commissaires de gouvernement qui ont un rôle qui serapproche à celui des magistrats du parquet mais ils ne forment pas une catégoriespécifique. S’il y a une distinction à faire, elle est plutôt.

Section 1 : Les magistrats d’ordre judiciaire.

Leur stature relève de la constitution, le texte fondamental en la matière est l’ordonnancedu 22 décembre 1958, ce texte concerne tous les magistrats de l’ordre judiciaire quelquesoit la juridiction a laquelle ils appartiennent et il concerne aussi bien les magistrats dusiège que ceux du parquet. Ils forment un seul corps ce qui se traduit par un certainnombre de règles communes.

1) Les règles communes aux magistrats du siège et du parquet

Ces règles concernent tous ce qui touche au recrutement, aux nominations, auxavancements et ensuite tout ce qui touches aux incapacités, interdictions …

On peut se contenter d’un mauvais employé de préfecture, il est plus difficile de sesatisfaire d’un mauvais juge. Le choix qui est fait dans un pays à un moment donné n’estpas forcément transposable, si on veut des magistrats qui aient un bon bagage technique àun âge où on a encore l’envie de passer des concours, si on veut des personnes qui aientune connaissance concrète de la vie, on va privilégier les personnes plus âgées qui ontdéjà une expérience. Le système anglais est le second choix, c’est le couronnement d’unecarrière d’avocat. La justice a un tel prestige que les avocats choisis en ressentent un trèsgrand honneur.

Le système français est plus le premier, la charge était achetée au roi moyennant finance,elle faisait parti du patrimoine du titulaire et était transmise aux héritiers d’où des milliersde magistrats. L’avantage du système est l’indépendance, cependant création d’une castede magistrat et le mode de transmission est loin d’être une bonne chose. La révolutionproclament l’égalité ne pouvais pas faire perdurer cela. Après on en est venu à un systèmeoù les magistrats sont des fonctionnaires qui sont nommé par le gouvernement sur la basede compétences. Durant le 19 ème pour être magistrat il suffisait d’avoir une licence de

droit et de faire un stage. Il faudra attendre 1908 pour que soit instauré un examenprofessionnel mais pour le reste il n’était rien fait en pratique pour former le magistrat. En1908 a été créé l’ENM qui constitue la voie principale d’accès à la magistrature.

Le législateur a créé des possibilités d’intégration par d’autres voies à la magistrature soit parle recrutement latéral soit par la création des juges de proximité. Cela coute moins cher etcela ouvre la magistrature à des gens qui ont une certaine expérience pour éviter unecertaine sclérose de la magistrature et pour faire face aux besoins en personnels.

Ce que prévoyait la loi, c’est que si tôt que le procès est terminé, la partie qui s’estimaitvictime de la violation de la règle de procédure pouvait engager une procédure, sans pourautant que leur condamnation est été remise en cause, pour l’heure il n’y a toujours pas deresponsabilité des magistrats à raison de leurs actes juridictionnels. La loi a étépromulguée le 5 mars et elle porte essentiellement sur la formation des magistrats.

1) Le recrutement.

Il existe plusieurs possibilités pour rentrer dans la magistrature et certaines de ses voiespassent par l’ENM.

1) Le recrutement par l’ENM et son rôle est d’assurer la formation des futurs magistrats.

Pour rentrer à l’ENM il est possible d’entré sur concours et sur titre.

Il existe trois sortes de concours :

Le concours externe appelé également le concours étudiant puisqu’il est ouvert auxpersonnes qui ont moins de 27 et titulaire d’une maitrise en droit ou d’un diplômeéquivalent.

Le concours fonctionnaire qui est ouvert aux personnes de moins de 40 ans qui ont laqualité de fonctionnaires soit d’état soit fonctionnaire de collectivités territoriales.

Le troisième concours est ouvert aux personnes qui ont exercé pendant au moins 8 ans soitune activité professionnel soit un mandat électif de collectivité territorial, soit encore desfonctions juridictionnel mais à titre non professionnel (tribunaux de commerce ou conseildes prud’hommes).

A coté des concours il y a possibilité de rentrer à l’ENM sur titre, ici les personnesrentrent directement sans passer de concours parce qu’elles ont des titres suffisant, celaconcerne tout particulièrement les personnes détenant un doctorat en droit, une fois rentréà l’ENM, les stagiaires deviennent auditeur de justice et ils perçoivent à ce titre untraitement, la formation dure 31 mois et ils alternent les cours et les stages pratiques.

A l’issu de ces 31 mois les étudiants sont classés et c’est ce classement qui va leurpermettre de choisir leur première affectation en fonction des places offertes. Désormaisil peut y avoir des réserves qui peuvent être émise à la sortie de l’ENM pour l’affectation àtel ou tel poste.

Le concours principal est le concours étudiant mais on voit que les différentes possibilitésd’accès manifeste la volonté d’élargir le recrutement des magistrats.

b) La voie latérale

Elle consiste à rentrer dans la magistrature sans passer par l’ENM, il a deux intérêts, celapermet de palier la pénurie des effectifs en fonction des besoins, et cela ouvre lamagistrature à des personnes qui ont une expérience autre. Ce recrutement s’appelle « letour extérieur » et est soit à titre temporaire soit définitif.

A titre temporaire le risque est que les personnes ne présentent pas toutes les garantiesd’indépendance et c’est pourquoi le recrutement par ce biais fait l’objet de précautions.Le détachement judiciaire concerne les fonctionnaires de l’ENA (préfets, conseillers d’état…) et les enseignants des universités, la durée du détachement est de 5 ans nonrenouvelable. L’idée ce n’est pas de permettre à ces fonctionnaires d’avoir une nouvellecarrière, il s’agit de leur permettre d’enrichir leur expérience et puis à l’inverse de fairebénéficier la magistrature de leur expérience.

Le deuxième mode de recrutement à titre temporaire, c’est la nomination de magistrats enservice extraordinaire, c’est une voie très spécifique, très limité car elle ne concerne que lacour de cassation. Ici les personnes qui en bénéficient vont être nommées directementconseiller à la cour de cassation ou avocat à la cour de cassation, la durée de cedétachement est de 5 ans non renouvelable. Cela suppose que la personne soitparticulièrement qualifiée, il faut avoir au moins 25 ans d’activité professionnelle et descompétences particulières pour accéder à ses postes, en général les professeurs de droit …

Membre ou ancien membres des professions juridique et judiciaire soumis à un statutlégislatif ou réglementaire dont le titre est protégé, les avocats, les notaires, les huissiers.

Pour accéder ces personnes doivent avoir moins de 65 ans et 7 ans d’activitéprofessionnels et sont recruter pour 7 ans. Ces personnes sont recrutées en tant que juged’instance ou assesseur de TGI. Ce sont des personnes qui vont exercer cette activité àtemps partiel, elles vont continuer à exercer leur profession, la loi a simplement prévu desincompatibilités, les personnes ne peuvent pas exercer ces fonctions juridictionnelles dansle ressort du tribunal ou elles ont par ailleurs leur domicile professionnel.

Le but du législateur est de combler les vides de personnel et de décharger les juges d’unepartie de leurs dossiers. Et à moindre frais vu que ces personnes ont une activitérémunératrice qui leur permet de vivre.

Il s’agit d’éviter que ces magistrats à temps partiel dominent dans le tribunal, la loi limitela possibilité de faire appel à ces personnes. Ils ne peuvent pas dépasser le quart desservices de magistrats.

2) Nomination et avancement

Une fois recrutée les magistrats sont nommés par décret sur proposition du garde dessceaux pour les auditeurs de justice qui choisissent leur poste en fonction de leur rang desortie, le conseil de magistrature émet un avis sur la liste proposé. Un jeune magistrat quia choisi le parquet va être nommé substitut du procureur, celui qui choisi le siège il va être

affecté comme juge assesseur dans un TGI mais il peut aussi se trouver juge d’instance oujuge d’instruction. Ces derniers sont des postes à juge unique, hors en ce qui concerne lejuge d’instruction c’est un poste à très lourde responsabilité ou les pressions sont fortes.

Il serait préférable de ne pas nommer aux postes à juge unique des magistrats qui n’ontpas l’expérience suffisante. C’était la règle avant 1969 où il fallait avoir 2 ansd’ancienneté.

Une fois le magistrat nommé il faut encore deux formalité pour qu’il soit à même … ilprête serment tout comme à l’entre à l’ENM. La deuxième formalité c’est son installationdans ces fonctions, la prestation de serment est obligatoire, tout acte qui serait accomplitpar un magistrat qui n’a pas prêter serment serait nul. Tous les fonctionnaires font l’objetd’une installation dans leur poste mais pour les magistrats c’est une cérémonie qui sedéroule lors de l’audience solennelle du tribunal et son objet essentiel c’est de manifesterle magistrat parmi les membres du tribunal.

C’est une cérémonie qui se déroule à chaque fois que le magistrat change de poste àl’occasion d’un avancement alors que la prestation de serment s’effectue une fois.

Globalement les règles sont les mêmes pour l’ensemble des fonctionnaires, dans lamagistrature il y a deux grades chacun composé de groupes et au sommet une catégoriedite hors hiérarchie, cela concerne les magistrats le plus avancé qui sont susceptibled’accédera aux plus hautes fonctions. L’avancement se fait soit à l’ancienneté seule, soit àl’ancienneté plus au choix dans ce qu’on appelle le tableau d’avancement. Le choix estfait par la commission d’avancement.

Toutes ces règles sont destiné à garantir une transparence et égalité qui sont les gages del’indépendance des magistrats.

C) Les interventions, les incompatibilités et les incapacités.

Elles sont destinées à leur garantir des garanties d’indépendance mais pas seulement il y aaussi la volonté de manifester l’indépendance de la justice face au pouvoir politique et àtoutes les pressions qui seraient susceptible de s’exercer sur elle.

Les magistrats sont tenus d’un devoir de réserve et à ce titre ils doivent s’abstenir de toutemanifestation d’hostilité au principe et à la forme du gouvernement et toute démonstrationde nature politique. Malgré tout les magistrats peuvent se syndiquer, il existe troissyndicat, le syndicat national de la magistrature qui est marqué à gauche, en face il y al’union nationale des magistrats et le troisième qui a été créé pour dépasser ces clivagesl’association professionnelle des magistrats. Cette activité doit se passer sans débordementsmême si parfois cette règle n’est pas toujours respectée, normalement les magistrats n’ontpas le droit de grèves qui sont en général sur leurs conditions de travail.

De la même façon la carrière de magistrats est incompatible avec toute autre activitéprofessionnel ce qui vaut aussi pour l’ensemble des fonctionnaires, elle est égalementincompatible avec l’exercice d’un mandat politique. Malgré tout il existe certainesexceptions pour certaines activités professionnelles pour les activités littéraire, artistiqueou scientifique.

Il peut aussi exercer des fonctions d’enseignement en particulier à l’université dans ledomaine juridique mais cette activité ne doit pas porter atteinte à la dignité de la fonction età son indépendance.

Si le magistrat veut exercer une activité professionnelle il faudrait qu’il se mette endisponibilité ou qu’il se fasse détacher. C’est valable la encore pour l’ensemble desfonctionnaires.

L’exercice de mandat politique suppose une disposition de mise en disponibilité ou endépêchement. S’agissant des mandats électifs l’incompatibilité s’étends au conjoins, si lemagistrat à un conjoint parlementaire il ne peut pas être nommé dans une juridiction dansle ressort de laquelle se trouve tout où partie de la circonscription de son conjoint. Si sonconjoint est élu le magistrat sera nommé ailleurs … Ce sont des incompatibilités qui vise agarantir l’indépendance des magistrats et elles sont destinés a une fonction d’image etavoir une impartialité dans le jugement. Ainsi un juge ne peut pas appartenir à la mêmejuridiction qu’un parent, allié ou conjoint également magistrats. Il ne peut pas non plusjuger une affaire dans laquelle un parent ou un allié serait partie, il ne peut pas juger uneaffaire dans laquelle un de ces parents.

Ce sont des incompatibilités automatiques.

D’autres incompatibilités ne sont pas automatique, les juges sont des humains … il faut éviterque le juge fasse preuve de partialité, il doit tout de même choisir ses relations …il va sedessaisir lui même lorsqu’il a des relations avec une des parties mais on ne peut pas compteruniquement sur la conscience du juge et il existe une procédure particulière « la récusation »dans le cas où le juge est soupçonné d’une amitié ou d’un inimité envers une partie. L’autrepartie va demander sa récusation, cette récusation est examiné au civil par la cour d’appel etau pénal … si la demande est fondé il sera remplacé. Amende de 15 à 1500 €.

Lorsque le soupçon de partialité porte sur la juridiction tout entière il existe une procédure quis’appelle la procédure en suspicion légitime. Une partie va demander à la juridictionsupérieure une délocalisation de l’affaire devant une autre juridiction de même nature et demême degré.

2) Les missions de magistrats du siège et du parquet

Le magistrat du siège juge, celui du parquet non, les vrais particularismes concernent lesmagistrats du parquet, le ministère public présente deux caractéristiques, l’une que l’on aévoqué, c’est la hiérarchie depuis le procureur jusqu’au garde des sceaux, autre caractéristiquec’est l’indivisibilité du ministère public, chaque membre est censé représenter l’ensemble duparquet, n’importe quel substitut représente l’ensemble du parquet. Les membres du parquetson interchangeable et au cours d’une même affaire les magistrats du parquet peuvent seremplacer les uns des autres.

Ce n’est pas le cas des magistrats du siège, la composition doit rester la même, c’est pourquoion nomme des juges suppléants …

Les magistrats du parquet ont une mission plus varié …Le procureur de la république a une mission de surveillance de la police judiciaire, il contrôleles locaux de garde à vue, il tient le casier judiciaire, in contrôle les registres d’état civil, il

instruit les demandes de dispense en matière de mariage. Il a aussi la mission de visiter lesétablissements psychiatrique, car c’est un lieu où les personnes sont privée de libertés …

Le rôle principal est une mission judiciaire, dans ces missions le ministère public peutapparaitre soit comme partie jointe, soit comme partie principale.

A) Le ministère public en tant que partie jointe à un procès

Cela concerne les procès civil, en général ce n’est pas une obligation, il intervient lorsque leprocès est déjà engagé et sa position est médiane car il n’est ni demandeur ni défendeur. Ilindique simplement quel est la position du droit sur la question qui est soulevé, il émet avissur la question de droit posé, on dit qu’il prend des réquisitions. Ces réquisitions peuvent êtreécrites ou morales et lorsqu’il intervient à l’audience il prend la parole en dernier et lesavocats ne peuvent pas lui répondre sauf par le biais d’une note en délibéré.

Evidement le tribunal n’est en aucun cas tenu de suivre l’avis du ministère public. Il se peutégalement que la juridiction lui demande, l’obligation existe devant la cour de cassation ou lereprésentant du ministère public doit systématiquement déposé des conclusions.

B) Le ministère public en tant que partie principale

Il peut se trouver partie principale à un procès civil et surtout pénale, le ministère public ne sejoint plus à l’action il est une partie pour défendre les intérêts de la société, il peut être ledemandeur ou défendeur. En pénale l’intervention est systématique alors qu’en civil elle estexceptionnel.

1) Ministère public en tant que partie principale au civil

Sont en causes des intérêts privés et donc l’intervention du ministère public parait discutable,la question est de savoir dans quelles mesures ont peut admettre que la société s’immisce dansdes rapports privés …Ce n’est pas parce qu’on est dans des rapports privé que la société nedoit pas être présente. La société peut avoir intérêt à régir certaines situations même si celaconviens pas. Certains textes vont reconnaitre un pouvoir au ministère public pour agir, ledomaine principal c’est tout ce qui touche au droit des personnes et de la famille. On a dis quele ministère public peut agir s’agissant des actes de l’état civil. Il va aussi avoir un rôles’agissant du contentieux du mariage. Il va par exemple pouvoir agir lorsqu’il apparait quel’un des époux n’a pas consenti au mariage, il peut aussi agir lorsque la condition d’âge n’estpas remplie. On peut également citer le cas des procédures collectives …

De façon plus générale le ministère peut agir pour la défense de l’ordre public et il peut mêmefaire appel d’un jugement dont les dispositions portent atteinte à l’ordre public alors qu’iln’était pas partie a ce procès qui a donner lieu a se jugement. Cela reste exceptionnel, enrevanche en matière pénal le rôle du ministère public est déterminant.

3) Ministère public en tant que partie principale au pénal

Le ministère public est toujours partie principal, le procès pénal a avant tout objectif desanctionner une infraction afin de défendre les intérêts de la victime mais aussi ceux de lasociété. Il y a deux aspects parallèles, l’action publique et l’aspect civil de réparation dudommage. Dans le cadre du procès pénale il est en position de demandeur, lé défendeur étant

l’auteur présumé de l’infraction. C’est donc lui qui engage l’action publique, c'est-à-dire l’action par laquelle la société demande que soit sanctionner l’auteur du trouble constitué parl’infraction, c’est lui qui déclenche les poursuites et de ce point de vue l’une des grandesrègles c’est celle de l’opportunité des poursuites. C’est lui qui détermine si l’infraction doitêtre poursuivie. Le ministère public a connaissance des infractions par la police judiciaire.

Il déclenche les poursuites mais il n’est pas le seul à pouvoir le faire puisque la victimeégalement en portant plainte avec constitution de partie civile. Le rôle du ministère public nes’arrête pas la, c’est lui qui va accomplir les actes de procédure nécessaires (perquisition parexemple) et lors du procès c’est lui qui va soutenir l’accusation, qui va prononcer unréquisitoire, demander la peine, réclamer la sanction qui lui parait approprier.

A l’audience,après les débats le ministère public est demandeur, par voie de conséquence son réquisitoireva être prononcé avant les plaidoiries de la défense et s’il y a des partis civils sont réquisitoireintervient après eux.

Le représentant du ministère public n’est pas un juge, une fois les poursuites engagées il ne seprononce pas sur la culpabilité ou l’innocence de la personne, il réclame la sanction qui luiparait appropriée, il va tenir compte des circonstances des faits, du comportement du prévenuou de l’accusé. Il peut même demander la relaxe ou l’acquittement de l’accusé s’il estime quela culpabilité n’est pas établie. Les procédures introduites en droit français (du plaidercoupable …) ont pour effet d’accroitre le rôle du ministère public au détriment de celui dujuge. C’est une espèce de transaction, si le prévenu accepte la proposition du ministère publicet qu’il exécute la décision, les poursuites sont abandonnées.

Section 2 : Les magistrats et juges de l’ordre administratif

La première grande différence entre les magistrats administratif et judiciaire et qu’il n’existepas en principe deux catégories de magistrats, même si les magistrats forment un corps uniqueil y a deux catégories dont les fonctions sont nettement distinctes, il n’y a pas de parquet, pasd’organisation structurée dont le rôle est de défendre la société. Il existe une exception, c’est àla cour des comptes auprès de laquelle on trouve un procureur général et des avocatsgénéraux. Ceci explique qu’en matière administrative on parle de juge et non de magistrats.Le terme de magistrats qui a pour utilité de regrouper les deux catégories n’a pas d’utilité.

Cela ne signifie pas qu’il n’y a pas deux représentants … mais les intérêts de la société sontdéfendus par un juge choisis par les membres de la fonction. Il est nommé par décret et il estle commissaire du gouvernement. Le commissaire du gouvernement n’est pas le porte paroledu gouvernement … il a en fait le même rôle que le ministère public, il est au service de la loi,il expose les problèmes de droit du litige. Il prononce des conclusions.

Il est toujours partie jointe au procès, il n’est jamais partie principale. Encore une fois il n’existe pas d’organisation structurée ce qui signifie qu’ils ont une existence individuelle, ils suivent le dossier du début jusqu’à la fin. L’autre différence c’est qu’il n’y a pas non plus de statut unique, l’ordonnance de 1958 concerne les magistrats de l’ordre judiciaire …Plus exactement il y a quatre corps de règles différentes applicable aux juges administratifs. (Conseil d’état, cour des comptes, chambres régional des comptes, tribunaux administratifs, le tout complété par la loi du 13 juillet 1983 qui l’applique a tous les fonctionnaires).

1) Le recrutement des magistrats et juge administratifs

On retrouve deux voies, la voie normale qui passer par l’ENA et une voie latérale qui porte lenon de tour extérieure. En matière administrative le tour extérieur est quelque chose de plusancien et de plus accepté.

L’ENA a été créée en 1945 et c’est la voie normale de recrutement des juges administratifs,l’ENA a pour objet de former des hauts fonctionnaires, les juges en matières administrativessont avant tout des fonctionnaires. Les juges seront ainsi plus à même de percevoir lescontraintes administratives. L’accès à l’ENA se fait par concours et aucun élève ne peutdéterminer qu’il sera juge à sa sortie. Tout est une question de classement … pour ceux quidécident d’aller en juridictions les mieux placé choisissent les corps les plus prestigieux, leconseil d’état et la cour des comptes. Les autres diplômés de l’ENA vont choisir les coursadministratives d’appel et les cours administratives. Il y a en fait deux corps de magistrats etune certaine étanchéité, conseillers d’état et conseillers de tribunaux administratifs. Les postesen tribunaux administratifs ne sont pas systématiquement pourvus par l’ENA.

B) Le recrutement du tour extérieure

C’est quelque chose qui est beaucoup plus admis qu’en matière judiciaire, qui s’explique parla formation qui sont issu de l’administration et on estime qu’en fait la fonction de jugerl’administration suppose qu’il faut en connaitre le fonctionnement, les difficultés, lescontraintes et à l’inverse la décision qui sera rendus sera mieux acceptés par l’administrationcar elle émane d’une personne qui la connait bien.

Pour y accéder, au conseil d’état on réserve une part des postes de maitre des requêtes aux personnes de plus de 30 ans qui justifient 10 ans de service public à titre civil ou militaire. Le gouvernement peut aussi nommé au conseil d’état toute personnalité de plus de 45 ans.

C’est une possibilité discrétionnaire pas forcément fondé sur les compétences, l’utilisation de cette possibilité a donné lieu à un certain favoritisme politique. Pour y remédier une loi de 1994 est venue prévoir que les nominations extérieures devaient être soumises à l’avis du président du conseil d’état.

L’avis ce n’est pas l’approbation, le gouvernement peut passer outre. Le tout extérieur permet aussi de recruter sous certaines conditions des magistrats de l’ordre judiciaire. Les juridictions administratives connaissent également les recrutements temporaires dont on retrouve le phénomène au conseil d’état avec la possibilité d’être nommé en service extraordinaire qui sont nommés pour 4 ans, pour les tribunaux administratif et cours administratifs d’appel, il existe des possibilités de détachement au professeurs d’université pour 3 ans avec possibilité d’intégration définitive.

2) Incompatibilité et incapacité

Il s’agit d’éviter les risques de partialité et les soupçons, on retrouve le devoir de réserve, lesmagistrats administratif sont tenus de respecter une certaine neutralité ce qui ne les empêchespas d’avoir un syndicat. On retrouve également l’incompatibilité entre les fonctions de jugeset toute autre activité professionnelle. Plus spécialement les conseillers de TA ou de CA nepeuvent pas être nommés dans les juridictions dont le ressort couvre la zone géographiquedans laquelle ils exercent ou on exercer depuis moins de 3 ans des activités de représentant de

l’état. On ne veut pas que cette personne soit amenée à juger une administration ou il a exercéune administration importante. Pour ce qui est des mandats électifs, leur exercice suppose unesuspension de l’exercice de leur fonction juridictionnel soit par une mise en disponibilité soitpar un détachement.

On admet que les principes comme la récusation concernent également en matièreadministratif. Les magistrats, les juges ne sont pas les seules à intervenir dans les procès, unrôle essentiel est donné aux auxiliaires de justice.

Chapitre 2 : Les auxiliaires de justice

Ce sont les personnes qui ne sont pas investis par l’état de cette fonction de juger oupoursuivre mais qui participe a l’administration de la justice en apportant leur concours soitau juge soit aux parties voir aux deux. Donc des fonctions très diverses d’assistance du juge,c’est le cas des greffiers, d’assistance de représentation des parties, c’est le cas des avocats etdes avoués et il y a un certain nombre de profession qui aides les juges et les parties c’est lecas des huissiers et des experts.

Enfin d’autres professions ont une activité parajudiciaire ce sont les notaires et les commissaires priseurs. Diversité des statuts également, certain des ces professionnels sont des fonctionnaires en principe les greffiers sont des fonctionnaires mais la plupart sont des professionnels indépendants, avocats avoués, huissiers et puis parmi les professionnels indépendant il y en a qui ont un statut particulier d’officier ministériel, sontofficier ministériel les huissiers et les avocats au conseil.

Les greffiers : aucune juridiction ne peut fonctionner sans un service administratif qui vaaccomplir les différentes taches auquel donne lieu les activités judiciaire, ce service porte unnom qui porte celui de greffe. Le greffe du conseil d’état se nomme le secrétaire ducontentieux.

1) Le greffier dans les juridictions judiciaires.

Il est d’usage de citer un adage « il est la mémoire et la plume du tribunal », il est tout à faitindispensable aux magistrats. Le statut actuel des greffiers date de 1965 qui régie le statut desgreffiers des juridictions judiciaires. Avant 1965 le greffier était un officier ministérieltitulaire d’une charge qu’il avait achetée, il était à la tête d’une entreprise et les revenus étaientconstitués par les droits accomplis par chaque acte.

La loi de 1965 a considérablement modifié leur statuts, c'est-à-dire que les greffiers sont des fonctionnaires qui sont recrutés par concours, il existe une exceptions ce sont les greffiers du tribunal de commerce. Ils sont toujours officiers public et ministériel et donc titulaire d’une charge. Leurs revenus proviennent essentiellement des actes de procédures avec des tarifs fixés par décrets.

L’autre aspect consiste dans l’uniformisation des greffes, avant il y avait deux greffes, unpour le siège et un pour le parquet, depuis ca a été fusionné, il existe des exceptions dans lesjuridictions importantes comme à Paris. Toute juridiction comporte donc un greffe qui estplacé sous l’autorité d’un greffier en chef qui s’est vu remettre des attributions beaucoup plusimportante.

A) Le greffe

Le greffe est composé d’un greffier en chef qui est assisté de collaborateur qui eu sont recrutésur concours et ils sont soumis à une formation professionnel. Leur rôle est essentiel etconsiste en premier lieu à assister le juge dans l’exercice de ces fonctions et à tel point que laprésence du greffier est indispensable. Il assiste systématiquement aux audiences et consignetout ce qui passe dans l’audience, les incidents d’audiences, les décisions prises qui sontconsigné dans un plumitif. Les écrits du greffier à force authentique et valent jusqu'àinscription de faux. La juridiction n’est pas considérer comme régulièrement constitué enl’absence de greffier. Il a aussi un rôle en dehors des audiences, c’est le greffier qui procède àl’enrôlement, à la constitution du dossier, il convoque les témoins, et enfin lorsque l’affaireest en état c’est lui qui inscrit l’affaire sur le registre d’audience. Ils ont même un rôle endehors tout litige, ils doivent tenir certains registres, les tribunaux de commerce tiennent leRCS, le tribunal d’instance enregistre les PACS car on voulait éviter l’assimilation du PACSet du mariage.

B) Le greffier en chef

Le greffier en chef a le même rôle que ces collaborateurs, à coté de ce rôle il a également unrôle plus particulier, c’est lui qui est dépositaire des minutes des jugements, c'est-à-dire desoriginaux et c’est donc lui qui surdemande, il a la garde des scellés. Il a également la gardedes sommes consigné au tribunal. Sur le plan administratif le greffier en chef a également acharge lalalalalallala.

La encore cela a pour objet de décharger les juges de leurs taches, le législateur a eu tendanceà transférer un certain nombre d’attribution des juges vers les greffiers en chef. Cela concernele consentement à l’adoption des parents par le sang, la délivrance de certificats de nationalité,ce sont également les déclarations relative à l’exercice de l’autorité parentale et également lecontrôle des comptes de tutelles.

Le greffe dans les juridictions administrativeLes greffiers des juridictions administratives ont toujours été fonctionnaire. Le greffe aglobalement le même rôle que les juridictions judiciaire, le greffe des tribunaux administratifsn’est pas chargé de tenir des registres et le greffier en chef n’a pas des lalalalalaLe rôle des greffes est même un peu plus important que celui des tribunaux judiciaire. Legreffe du tribunal administratif peut se voir confier des taches qui doivent en matièrejudiciaire se faire par les avocats.

Section 2 : les avocats

L’avocat exerce une profession libérale ce qui a de signification d’abord que l’avocat estsoumis a aucun lien de subordination et même l’existence d’un tel lien est incompatible avecla profession. L’avocat n’achète pas sa charge ce qui signifie que la profession n’est soumis àaucun numerus clausus.

Toute personne qui remplie les conditions peut exercer la profession d’avocat de façonindépendante. Elle est ancienne, ce sont les romains qui l’on inventé. C’est du latin que vientle terme avocat « advocatus ». Au départ la profession s’est formée sur le tas, les relationsétaient formé selon le clientélisme… l’avocat est devenu un spécialiste. Ces orateurs se

regroupèrent en ordo. Au moyen âge les fonctions exercer par l’avocat, la plaidoirie, et laprocédure conduisant à deux professions celle d’avocat et celle de procureur. Cette dualité adisparu partiellement en France mais elle est encore très présente en Angleterre. A larévolution française on a supprimé les deux professions mais très vite elles ont été recrées.

Cette organisation va demeurer inchangé jusqu’en 1971 jusqu'à ce qu’une loi va fusionnertrois professions en une, celle d’avocat.

Tout d’abord l’accès à la profession d’avocat, il existe deux types de conditions à l’accès à laprofession d’avocat, condition légale et l’appartenance de la personne à un barreau.

A) Condition légaleCondition de la nationalité des avocats, pendant longtemps il a été exigé qu’ils aient lanationalité française puis elle a été élargie aux ressortissants de l’UE. Un ressortissant peuts’établir comme avocat en France et agir en libre prestation de service tout en restant établidans son état d’origine. La règle a été étendue aux ressortissants des états appartenant auxespaces économiques européens. Pour les suisses il existe des accords particuliers. Au delà de l’Europe cela vaut pour les ressortissants qui accordent la réciprocité aux Français.

Il parait logique que celui qui veut exercer la profession d’avocat réponde a des exigences assez stricte de moralité et pour ce fait il ne doit pas avoir fait l’objet d’une condamnation pénale pour des agissements contraire à l’honneur, aux bonnes mœurs … de sanctions disciplinaires, ceux qui aurait fait l’objet d’une sanction dans l’application des règles relative aux procédures collectives. La faillite personnelle ou la banqueroute interdise l’inscription comme avocat.

Le postulant doit être titulaire de 4 années de droit ou d’un diplôme équivalent, et il doitréussir un examen, le CAPA et il est destiné à sanctionner une formation de 18 mois qui estdispensé par les écoles des barreaux, il est inscrit au barreau des l’école et des sa sortie il peutposer sa plaque. Désormais la formation doit se poursuivre tout au long de la vieprofessionnelle des avocats. Il faut également appartenir à un barreau.

B) Appartenance à un barreau

Il faut être inscrit à un barreau, le postulant doit demande son inscription au tableau del’ordre, ce qui est lié à la constitution de la profession en ordre. Puisque l’ordre a cettemission disciplinaire il veut pouvoir exercer un contrôle sur ceux qui exercent un contrôle,c’est une garantie pour le client. L’ordre des avocats on l’appelle le barreau qui existe au prèsde chaque TGI, chaque barreau est distinct, il a son propre règlement intérieur …

Le barreau est une personne morale qui a une assemblée générale et cette assemblée élit le conseil de l’ordre et puis le bâtonnier qui est élu pour 2 ans et son dauphin le remplacent. Il faut quand même que ses avocat est une instance représentative le CNB. C’est donc le conseil de l’ordre qui va décider d’inscrire le postulant au barreau et il devra alors prêter serment devant ses confrères et devant les magistrats.

Mais évidement le conseil de l’ordre n’inscrit le postulant que si ce dernier remplit les conditions requises. Le conseil de l’ordre a pour charge de recueillir tous les renseignements relatif à l’honneur du candidat, rien ne lui interdit de refuser une personne qui remplis les

conditions. Le postulant dispose d’un recours contre le refus d’inscription qui serait porté devant la cour d’appel qui décidera … Apres son serment l’avocat peut exercer sa profession.

II) Les fonctions de l’avocat

L’avocat a une fonction d’assistance et de représentation

a) Assistance

Le rôle d’assistance de l’avocat peut prendre deux formes, d’abord le conseil, c'est-à-dire quel’avocat va conseiller ces clients, on parle d’une consultation et fonction qui peut s’exercer endehors de tout contentieux (baille commercial, etc.). Il faut observer que dans cette fonctionl’avocat n’a pas de monopole, depuis la fusion des professions d’avocat et de conseil juridiqueil faut normalement avoir le titre d’avocat pour exercer cette fonction sinon c’est constitutifd’un d’exercice illégal sinon les clients ne seraient pas assurés. D’autres personnes peuventexercer cette fonction comme les auxiliaires de justices, les universitaires, c’est le caségalement de certaines associations et de syndicats.

Elle intervient également dans le cadre d’un procès, l’avocat suit l’ensemble de la procédure,préalable à l’audience. Il va défendre son client par des conclusions écrites et puis uneplaidoirie à l’audience lors de la phase orale de la procédure. Par les temps qui court laplaidoirie est réduite à son stricte minimum parce qu’il faut aller vite. L’avocat est habilité àplaider, à suivre le dossier devant toutes les juridictions à l’exception des conseils maiségalement devant les organes juridictionnels ou disciplinaires de toute nature.

L’avocat peut également assister son client devant des commissions administratives (conseil de la concurrence, etc.). Il n’y a pas de limite territoriale à cette fonction d’assistance. Dans cette fonction de plaidoirie, les avocats disposent d’un quasi monopole, il existe des juridictions devant lesquelles la personne peut se défendre elle même, c’est le cas devant les juridictions pénales, les tribunaux d’instance et les conseils des prud’hommes.

b) La fonction de représentation

Cette fonction de représentation était celle des avoués et des agréés des tribunaux decommerce, ce sont les avocats qui vont exercer cette fonction de représentation. On appellecette fonction « la postulation », c’est accomplir les différents actes de procédure qui sont desactes techniques et qui sont du coup difficilement exécutables par les parties (déclarationd’appel, répondre aux convocations du juge), l’avocat est mandataire de la partie qu’ilreprésente et il le fait sur la base d’un mandat « ad litem » et à partir du moment où l’avocatest le mandataire, le client est engagé par tous les actes qui sont accomplis par l’avocat sur lefondement de ce mandat mais s’il commet une faute la responsabilité de l’avocat est engagé

(ex : si un avocat omet de faire appel dans le délai, il commet une faute qui engage saresponsabilité).

Un avocat peut représenter son client devant le conseil de la concurrence, cela étant cetteconception large connait plusieurs limites, d’abord devant les juridictions supérieur ce rôle dereprésentation revient aux avocats au conseil. Devant la cour d’appel la postulation estréservée aux avoués. La postulation est territoriale. Il ne peut postuler que devant le TGI quidépend du barreau où il est inscrit.

On distingue l’avocat postulant et l’avocat plaidant. La justification de cette territorialité estqu’il faut être au plus prêt de la juridiction pour accomplir les actes de procédure. Devant leTGI dont dépend son barreau l’avocat a un monopole, il peut représenter son client devantd’autres juridictions mais alors il n’a pas le monopole (tribunal d’instance, conseil desprud’hommes, tribunal de commerce).

L’avocat est rémunéré suivant les règlements ce qui n’est pas le cas pour la fonction deconseil où les honoraires sont libres. En cas de contestation c’est le batelier de l’ordre qui estcompétent pour trancher.

Section 3 : Les officiers ministériels

Ce sont des personnes qui sont titulaire d’un office, d’une charge, rattaché à l’administrationde la justice. On distingue les officiers ministériel et public. Les officiers publics ont unecharge qui n’est pas lié à l’exercice de la justice (agent de change, commissaire priseur). Laréglementation est en partie commune et un certains nombre d’officiers cumulent les deuxc’est le cas en particulier des notaires.

Ce ne sont pas des fonctionnaires, elles sont propriétaires de leur office et rémunéré par leursclients simplement d’une part le nombre d’office est limité et les tarifs ne sont pas libres. Cesoffices ministériels sont une survivance de ce qu’on connait sous l’ancien régime avec lesoffices et leur vénalité. Elles avaient été supprimées mais elles ont été recréé sous larestauration. Il ne suffit plus de payer pour pouvoir exercer ces fonctions, sous l’ancienrégime il suffisait de payer, aujourd’hui il faut aussi avoir la compétence requise et remplirdes conditions d’honorabilité.

Depuis 1816 un office ministériel comprend deux aspects, le titre et la finance mais le titre c’est ce qui donne le droit d’exercer la fonction qui est accordé par l’état et est hors commerce. La finance c’est la valeur patrimoniale de la charge et elle estcessible et transmissible. C’est un élément du patrimoine de la personne. Cela correspond audroit de présenter son successeur à l’agrément de l’état. Cela signifie qu’il y a un nombrelimité de charge. Toute la difficulté est de trouver une charge, le risque est une surenchère desprix, la valeur des offices est contrôlée par l’état.

D’autres officier ministériel ont une activité lié à la justice ce sont les avocats au conseil,avoué des cours d’appel et huissier de justice.

Avocat au conseil : regroupe les avocats à la cour de cassation et au conseil d’état, tous lesavocats ne sont pas habilité à assister leur client devant ces hautes juridictions, ceparticularisme s’explique par l’histoire et la spécificité des recours.

Ces avocats ont pour ancêtre lointain des avocats qui sous l’ancien régime était chargé dedéfendre les personnes devant les conseils du roi. Sous la révolution française ceci a étésupprimé. Napoléon a recrée les avocats près de conseil d’état puis dans la foulée les avocatsprès du tribunal de cassation. Les deux professions ont été rapidement fusionnées mais cetordre distinct des autres avocats n’ont jamais été fusionné avec les autres avocats.

Devant les juridictions supérieures le recours est en général un pourvoi et la particularitédu pouvoir est qu’il ne peut être exercé que si on est dans un cas d’ouverture, la

formulation du pourvoi obéis à des règles très particulières. Ils effectuent les actes deprocédure et ils assistent les parties, ils plaident … A l’heure actuel il y a une quarantained’office ministériel et moins de 100 avocats. Pour être avocat au conseil il faut être avocat,il faut aussi justifier d’une expérience professionnelle d’un an et puis il faut ensuite suivreune formation spécifique sanctionnée par un examen d’aptitude.

Les avoués, cette fusion n’a eu lieu que dans la première instance, la profession d’avouéexiste toujours près les cours d’appel. Ce sont des fonctions très spécifiques qui exigentune présence constance au siège de la cour d’appel. La deuxième raison est économique,pour éviter le coup on a maintenu les avoués. L’accès à la profession suppose desconditions d’honorabilité, de diplômes et puis il y a également des conditions de stage de2 ans auprès d’un avoué sanctionné par la réussite à un examen professionnel. Il faut êtrefrançais ou un ressortissant de l’UE.Les avoués représente les parties, ils sont donc titulaire d’un mandat « ad litem », ils ont lemonopole de la postulation devant la cour d’appel. Tout ce qui relève des relations avec lacour d’appel. Ils sont également chargés de rédiger et de notifier les conclusions devantles chambres civiles et commerciales de la cour d’appel.

On retrouve la règle de la territorialité de la postulation, ils sont liés au ressort de la courd’appel dans laquelle ils interviennent. C’est pour les mêmes raisons que les avocats parcequ’ils doivent être en mesure d’agir immédiatement. C’est un monopole avec uneexception qui est dans la chambre sociale de la cour d’appel.Les huissiers.

Ils étaient les gardiens de la porte des tribunaux, à l’heure actuelle les huissiers ont unedouble fonction, ils continuent à exercer la fonction de service à l’intérieur du tribunal, ilssont aussi chargés de la signification des actes judiciaire et extra judiciaire et ils sontégalement chargés de l’exécution forcée des actes publics en particulier des jugements.Ils peuvent faire des constats matériel en dehors de tout procès pour permettre à unepersonne de se constituer des preuves dans la perspective d’un contentieux ou en dehors.

Il peut assister ou représenter une personne en justice comme les procédures d’injonctionde payer.

En ce qui concerne les huissiers audiencier, ils sont désignés par les juridictions parmi leshuissiers justice qui sont établis dans le ressort.

Il faut être titulaire d’une maitrise en droit, avoir accompli un stage de deux ans dans uneétude, il est également nécessaire de présenter des garantie d’honorabilité et être denationalité française. Il existe des incompatibilités, un huissier ne peut pas instrumentercontre ses parents et potes.

Ils interviennent dans le ressort du tribunal où ils ont leur office.

Section 4 : Voir manuel a acheter donc ^^

Titre 2 : Le procès

Quelque soit la juridiction le déroulement d’une procédure suit le même cheminement, lajuridiction va être saisie, va s’en suivre une phase ou les parties vont exposer leur

arguments et leur contre argument à l’écrit ou à l’oral après quoi la juridiction va prendreune décision qui peut faire l’objet d’un recours. Les termes de procédure renvois à l’idéede cheminement.

Il faut préciser la notion d’action en justice, l’action en justice c’est une voie de droit quiest ouverte pour la protection judiciaire d’un intérêt ou d’un droit. L’action en justice et ledroit ne doivent pas être confondue. Les deux peuvent être dissociées. On peut avoirplusieurs actions possible au soutient d’un seul droit. Si une partie d’un contrat n’exécutepas le contrat l’autre partie a parfois une option entre soit il demande l’exécution forcé ducontrat soit il demande la résolution du contrat. Il se peut aussi que le droit existe encorealors que l’action a disparu, par exemple par le jeu de la prescription le créancier à undroit contre son débiteur pour obtenir le paiement de sa créance. S’il attend trop l’actionsera prescrit mais il sera titulaire du droit.L’action en justice est une voie qui est facultative et c’est une voie qui est libre, il n’y apas en principe de sanction sauf abus. L’exercice de l’action en justice n’est passubordonné à l’existence d’un droit établis, il n’est pas nécessaire que le droit soit établipour pouvoir agir en justice. En matière de filiation elle peut avoir pour objet l’existenced’un lien de filiation.

Section 1 : le déclenchement de l’action en justice.

Agir en justice suppose que certaines conditions soient remplies, conditions de fond parmilesquelles c’est l’intérêt à agir et puis des conditions de formes.

L’intérêt à agir, c’est la formule « pas d’intérêt, pas d’action », cette exigence signifie quepour pouvoir agir en justice il faut avoir raison. Cet intérêt il réside dans l’avantage quetirait le demandeur de la reconnaissance par le juge du bien fondé de sa prétention. Il fautvoir aussi que c’est une condition très largement posé quelque soit la nature de lajuridiction et on la retrouve dans les juridictions communautaire et européenne. Cela étantil ne suffit pas d’avoir un intérêt pour pouvoir agir, il faut que cet intérêt présente certainescaractéristiques, c’est le caractère personnel de l’intérêt, il faut que le demandeur est unintérêt personnel à agir, on ne peut pas agir comme un redresseur de torts au profit dequelqu’un d’autre. Il existe des différences suivant le type de contentieux, c’est de façonplus large … On va exiger que le demandeur soit lésé dans ce qui touche au plus prêt sesintérêts. Cette condition on va la trouver dans le contentieux privé et en matièreadministrative on va le trouver dans ce qu’on appelle le contentieux de pleine juridiction.

C’est le contentieux de la responsabilité administrative. Seule la personne qui est affectéde façon personnelle peut agir, par exemple seul le créancier peut agir pour obtenir lepaiement de sa créance.

Dans d’autres contentieux l’intérêt à agir est apprécier de façon plus objective, c’est le caslorsque le recours a pour fondement la sauvegarde de l’intérêt général, c’est tout ce qu’onappelle le contentieux de la légalité, il est caractérisé par un recours, celui pour excès depouvoir. Par exemple les irrégularités commises par l’administration dans son action. Ilfaut que la personne soit concerné qu’il s’agisse d’un texte général ou d’un textenominatif, en revanche si l’acte ne la concerne pas la personne ne peut pas agir.

Si un fonctionnaire a été nommé de façon illégale peuvent agir ceux qui aurait puprétendre à son poste.

Dans ce contentieux l’intérêt à agir est apprécié de façon plus large.L’autre condition c’est qu’il est exigé que l’intérêt soit légitime. La légitimité de l’intérêten matière civil a fait que pendant longtemps la concubine ne puisse pas obtenir desdommages et intérêts …. En matière administrative on ne peut pas agir pour sauvegarderune situation illégale.

2) Les conditions de formes

L’action en justice prend la forme d’une demande, c’est l’acte de procédure par laquelle lapersonne que l’on appellera le demandeur soumet au tribunal sa prétention. C’est lademande initiale par opposition aux demandes incidente, ce sont celles qui viennent segreffer sur la procédure en cour d’instance.A) La demande en matière civile

En matière civile la demande initiale peut prendre plusieurs formes, tout d’abord la formed’une assignation, elle peut prendre la forme d’une requête et puis il existe des cas où lajuridiction peut être saisir par une saisine directe.

L’assignation est définie par l’article 55 du nouveau code de procédure civile, c’est unacte d’huissier par lequel le demandeur cite son adversaire (défendeur) à comparaitredevant le juge et cet acte est en principe signifié. L’assignation est un acte fondamental etdonc très formaliste, il doit comprendre un certain nombre de mention dont l’absence estsanctionné par la nullité et si la nullité est prononcé toute la procédure tombe, elle doitfaire l’objet de beaucoup d’attention (arguments, objet de la demande, indication desjuridictions). L’assignation va créer le lien d’instance entre les parties qui vient sesuperposer au rapport juridique d’origine, c’est ce qui va circonscrire les parties au litige.

En soit l’assignation ne permet pas de saisir la juridiction. Il ne suffit pas d’assigner, pourqu’il y ait saisine de la juridiction il faut que l’affaire soit enrôlée au greffe.

On dépose une copie de l’assignation au greffe du tribunal (délai de 4 mois). Interrompt-ledélai de prescription.

La requête, elle est tout d’abord utilisé en cas d’urgence dans le cas de procédure deréféré, c’est une demande écrite adressé au magistrat et puis le juge y réponds par uneordonnance, le tribunal peut être saisi par la voie d’une requête conjointe. Comme sonnom l’indique c’est un acte par lequel les parties soumettent aux juges leurs prétentionsrespectives, les points sur lesquelles elles sont en désaccord et leurs moyens respectifs.

C’est un mode de saisine qui peut exister en matière de divorce mais il est rarementutilisé. Elle a des effets proches de l’assignation à compter du moment où elle est remiseau greffe de la juridiction mais évidement par hypothèse l’introduction de l’instance et lasaisine de la juridiction a lieu en même temps.

La saisine directe des tribunaux a pour conséquence de ne pas avoir à recourir à unhuissier, la demande est introduite par une simple déclaration au greffe et cela vaconcerner les juridictions comme le tribunal d’instance, le conseil des prud’hommes, letribunal paritaire …Ce n’est pas le mode normal …

B) La demande en matière pénale.

En matière pénale la situation est plus complexe parce qu’il est fréquent qu’un mêmecomportement crée deux sortes de troubles, un trouble à la société en générale et là lecomportement constitue une infraction qui va être sanctionné par une peine, mais il estaussi possible que le comportement crée un trouble pour une personne en particulier, lavictime qui va chercher à en obtenir la réparation.

Ces deux troubles vont donner naissance a deux actions, publics et civiles, qui n’ont pas lemême objet, l’action public tends à sanctionner le trouble, l’action civil a pour but deréparer le dommage.

L’action public appartient au ministère public, c’est lui qui représente les intérêts de lasociété, il est informé de l’existence de fait soit à la suite d’une plainte soit par desinformations de la police. Le ministère public dispose de différents moyens si l’affaire estsimple … si les faits sont établis le ministère public peut citer directement l’auteur àcomparaitre soit devant la juridiction compétente. Cette citation à comparaitre peut être unsimple avertissement de la personne avec une date fixée mais là le risque est que lapersonne ne se présente pas. L’autre moyen est l’assignation directe par voie d’huissier ...

Lorsque l’affaire doit être instruite, l’action publique est déclenchée par un acte spécifiqueque l’on appelle le réquisitoire introductif ou réquisitoire à fin d’informer. C’est ceréquisitoire qui va permettre la saisine du juge d’instruction, il doit là encore comporterune relation précise des faits sur lesquels portent l’instruction et également la qualificationpénale. Si l’auteur est connu le nom doit figurer dans cet acte, si l’auteur est inconnu onaura un réquisitoire contre X.

A priori la victime elle n’est intéressée que par la réparation, elle exerce l’action civile.

Puisque l’action publique appartient à la société, cela pourrait être comme manifestant unevolonté de vengeance. Le droit français autorise la victime à mettre en route l’actionpublic pour deux raisons, le ministère public à l’autorité des poursuites, lorsque leministère public est informé il n’est pas obliger de poursuivre et dans ce cas la victimepeut souhaiter voir la justice pénal se prononcer et ce d’autant que pour que la juridictionpénale puisse se prononcer sur l’action civile il faut qu’elle est été saisie de l’actionpublic. La juridiction pénale ne peut accorder des dommages et intérêts que si elle a aussiété saisie. Il faut que la victime puisse déclencher elle même l’action public.

Elle peut la déclencher par la voie de la citation directe et puis s’il y a nécessité d’instruction elle pourra porter plainte avec constitution de partie civile. Le rôle de la victime est limité audéclenchement de l’action public. Une fois que l’action public est déclenché la victimen’en a plus la maitrise, elle appartient toujours au ministère public. La partie civilecorrobore l’action publique.

C) La demande en matière administrative

Les juridictions administratives sont toujours saisies par la requête et le demandeur prendle nom de requérant, ce n’est pas un acte formaliste …et peut être adressé au greffe de lajuridiction compétente. Malgré tout cette requête doit comporter plusieurs mentions

indispensable, l’identité du requérant et doit mentionner la décision attaquée ainsi que lesmoyens de fait et de droit sur lesquelles s’appuie la requête et la contestation. Pourpouvoir agir devant les juridictions administrative il faut une décision de l’administration,c’est ce qu’on appelle la règle de la décision préalable.

Lorsqu’on est dans le recours pour excès de pouvoir la décision préalable est le décret ou l’arrêté. Il suffira de faire figurer dans le dossier l’arrêté ou le décret. Lorsqu’on est dans le cadre d’un contentieux de pleine juridiction il n’y a pas a priori de peine préalable, si un ouvrage public s’effondre il n’y a pas de décision préalable. A ce stade il n’est pas possible de mettre en cause directement l’administration. Ce qu’il faudra faire c’est demander à l’administration de prendre position, c’est la décision de refus ou l’absence de réponse qui sera attaquée.

C’est une règle qui présente l’intérêt de permettre la conciliation et d’éviter le procès. Unefois que la juridiction est saisie il faut voir comment va se dérouler l’instance.

Section 2 : Le déroulement de l’instance.

Elle va de la demande en justice au jugement, au cours de cette période l’affaire vaconsister en des mesures d’instructions, une construction de l’argumentation en fait et endroit, et là dans cette phase les règles de procédures sont essentielles car elles vontpermettre de mettre en œuvre les principes fondamentaux qu’on a vu et le principe ducontradictoire. Il s’agit d’assurer la loyauté des débats, la sérénité de la justice, cela prendsdu temps.

1) Une procédure accusatoire et inquisitoire

Cette opposition touche au rôle du juge dans le déroulement de la procédure, est-ce qu’il a un rôle actif ou passif ?

Lorsque le juge a un rôle passif on va dire que le procès est accusatoire. Dans le secondcas on va dire que la procédure est inquisitoire. Si on privilégie le caractère privé desintérêts en cause le procès est considéré comme la chose des parties, si on considère que leprocès oppose deux personnes privé on considère que la procédure doit être accusatoire, sion considère que les intérêts de la société doit l’emporter, que la justice est un servicepublic et donc que l’égalité doit être assuré on va préférer la procédure inquisitoire.

On présente le contentieux civile comme accusatoire.

La tendance a été avec l’histoire à l’atténuation de cette procédure en créant le juge de lamise en état (instruit l’affaire) et octroi au juge de pouvoirs en particulier s’agissant de lafixation du calendrier. C’est le juge qui va fixer le calendrier de l’affaire et puis le juge ale pouvoir de prévoir des délais pour communiquer des pièces ce qui signifie que le procèsmême civile.

Simplement en matière de contentieux civile la dominante est la procédure accusatoire, cesont les parties qui délimitent l’étendu de leur litige, le juge n’a pas le pouvoir d’accorderplus ou autre chose que les parties ont demandé.

La procédure pénale présente au moins en parties les caractéristiques d’une procédure

inquisitoire, elle concerne essentiellement l’instruction en revanche les débats à l’audiencesont contradictoire et accusatoire. L’apparition de la procédure inquisitoire date du moyenâge avec les tribunaux de l’inquisition, progressivement elle va gagner les tribunaux laïcs… cela correspond à un changement dans l’idée que l’on se fait de la justice pénale. Audépart elle sert à transférer à l’état la charge de vengeance de la victime, puis elle vaconsiste à sanctionner l’auteur pour le trouble qu’il commet à la société, cela correspondaussi à l’émergence de l’état dans la société moderne.

Le juge d’instruction a pour mission de rechercher la vérité, il instruit à charge et à décharge. Il peut faire des interrogatoires, des auditions de témoins, des perquisitions, des analyses, la nomination d’expert … Il n’y a pas de mandat de perquisition. Le problème c’est que ce type de procédure dans laquelle un juge seul a énormément de pouvoir peut donner lieu à des abus.

Ces abus ont donné lieu à une réaction et l’évolution de la procédure pénale s’est fait dans le renforcement d’un droit de la défense.

Certains veulent abandonner la procédure inquisitoire avec la suppression du juged’instruction.

Il faudrait ainsi faire deux corps de magistrats, ceux du siège et ceux du parquet maissurtout le parquet présente un aspect très hiérarchisé le tout placé sous l’autorité du gardedes sceaux.

Le ministère public contrôle la police, est-ce qu’il y aura une égalité des armes entre leministère public et la personne qui est mise en examen ?

La procédure administrative est également à dominante inquisitoire, le juge administratif ades très large pouvoirs à la fois dans la direction du procès mais également dansl’administration de la preuve. Il peut ordonner des mesures d’instruction et il peutégalement contraindre les parties à produire en justice les éléments utiles. C’est un moyende remédier à l’inégalité entre les parties, l’administration à des moyens financiers.

C’est par le juge qui lui dispose de pouvoirs importants que va pouvoir être rétablis unecertaine égalité.

2) Procédure écrite et procédure morale

La procédure est écrite lorsque le juge n’est valablement saisi que par des écritures et ellesprennent le nom de conclusion ou de mémoire. A l’inverse la procédure est dire oralelorsque les écritures sont superflues et que le juge statut en fonction de ce qui est dit àl’audience. Pour les procédures écrites l’avantage c’est la décision car on peut toujours seréférer à ce qui est écrit et chacun sait à l’avance sur quoi portera les débats,l’inconvénient est qu’elle alourdi les procédures et qu’elle désincarne le litige.

Symétriquement pour la procédure orale est plus imprécise mais c’est une procédure plussimple qui permet aux parties de se passer d’un avocat et elle est plus humaine mais làencore en France on n’a pas de procédure uniquement écrite ou orale c’est toujours unmélange des deux. En matière civil on a les deux systèmes, devant les juridictions dedroits commun la procédure est écrite, les parties saisissent la juridiction par écrit etémettent des conclusions. Il est parfois possible de renoncer à l’audience, l’intérêt pour

elle qu’elles vont obtenir …..

Pour la cour de cassation la procédure est écrite, les avocats rédigent des mémoires et neplaident que très rarement parce que l’exposé oral n’apporte pas grand-chose.Devant les juridictions d’exceptions la procédure est essentiellement orale, les conclusionsécrites ne sont pas obligatoire, il peut y avoir un changement de fait et de droit lors del’audience. L’avocat n’est pas obligatoire, prévoit des règles de procédure écrite celarisquerais d’entraver l’accès à ces tribunaux. En matière pénale l’écrit à une phaseprépondérante ce qui est indispensable car le rôle de l’instruction est de réunir tous leséléments qui vont permettre à la juridiction du jugement de se prononcer.

Toutes les demandes du ministère public et des avocats de la partie civile sont formulés par écrit et tout ce qui est audition, interrogatoire, transport sur les lieux, ces éléments vont l’objet de procès verbaux qui sont ensuite versé au dossier, en revanche des qu’on passe à la phasede jugement on retrouve une procédure orale (plaidoirie, etc.) En matière pénale ce qu’onjuge c’est un homme pas un dossier. Enfin en matière administrative la procédure estessentiellement écrite, le juge administratif juge sur les écrits d’un dossier qui sont lesmémoires rédigés par chacune des parties. Aucun moyen ne peut être présenté oralement.

Les plaidoiries sont réduites au strict minimum.Le droit administratif est un droit très technique, désincarné, les considérationspersonnelles rentrent moins en ligne de compte que dans le contentieux civile.

3) Procédure contradictoire et procédure par défaut

4) Procédure public ou procédure secrète.

Section 3 : Le jugement

Ca peut être au sens large la décision prise par un tribunal voir par un magistrat statuant ajuge unique. Il a un sens plus précis qu’est la décision rendu par les tribunaux avec parlalalala le terme d’arrêt. On parle parfois de sentence. Il existe enfin le termed’ordonnance qui désigne les décisions prise par le juge d’instruction et puis les présidentsde cour et tribunaux. Il existe plusieurs types de jugements

1) Classification des jugements

Elles sont liées à la notion d’acte juridictionnel, à la définition de jugement, toute décisionprise par un juge n’est pas forcément un jugement. La qualité de l’autorité, le fait qu’elleest le pouvoir de juger est une condition nécessaire de la qualification de jugement desdécisions qu’elle rend, c’est une condition nécessaire mais pas suffisante, pour qu’il y aitjugement il faut que l’acte pris par la juridiction ait pour objet de trancher une contestation.Distinction entre le jugement contentieux et les décisions gracieuse

Cette distinction elle est pertinente en procédure civile, le juge ne statut pas toujours enprésence d’un litige, il se peut qu’il soit saisie par des parties alors que celle-ci n’ont pasde litige mais parce que la loi leur en fait obligation. On va confier au juge un rôle decontrôle sur un certain nombre d’acte des parties (ex : en matière d’adoption, juge saisi àdes fins d’homologation en matière de divorce : Dans ces hypothèses la on va parler dedécisions gracieuses).

C) L’opposition entre les jugements au fond et les jugements provisoire

Le jugement mets fin au litige mais ca ce n’est pas le cas de tous les jugements, lesjugements au fond sont définitif sous réserve des voies de recours, tous les jugementsn’ont pas lalalal Il ne tranche pas le fond du droit, il s’agit d’une décision dont l’objet estd’ordonner une mesure d’instruction ou d’ordonner une mesure provisoire et ce jugementn’a pas les effets d’un jugement définitif, il ne dessaisi pas le juge, il n’a pas autorité de lachose jugé au principal, sur le fond un jugement ne tranche rien. A également un caractèreprovisoire l’ordonnance de référé et le juge des référés va ordonner des mesures pour fairecesser le trouble. On peut aussi saisir le juge en référé en matière de trouble du voisinage.La décision en référé à un caractère provisoire et puis c’est enfin le cas des ordonnancessur requêtes, procédure utilisable en cas d’urgence mais à la différence avec le référé c’estqu’ici il n’y a pas de contradiction. L’ordonnance de référés comme sur requêtes sont dansles deux cas exécutable immédiatement.

2) Les effets des jugements

Ce sont des effets particuliers, trois effets, dessaisissement du juge, autorité de la chosejugé et force exécutoire.

A) Le dessaisissement du juge

Le prononcé du jugement a pour mission de dessaisir le juge, l’instance est éteinte, le jugene peut plus revenir sur sa décision même s’il s’aperçoit qu’il a mal jugé. Le rôle decorriger els erreurs appartient au juge hiérarchiquement supérieur, il a le pouvoir derectifier une erreur matérielle, il peut aussi en matière civile compléter son jugement s’il aomis de statuer sur une demande, demande de dommages et intérêts, il peut aussi rectifierle jugement s’il a statué « ultra petita ».Le second effet du jugement est la question de l’autorité de la chose jugée

B) Autorité de la chose jugée

Des que le jugement est rendue il a autorité de la chose jugée, le jugement à la force devérité légale ce que l’on exprime par une formule latine « res judicata pro veritatehabetur » la chose jugée est tenue pour vrai. Il n’est pas possible de remettre en cause cequi a été jugé. Il faut bien mettre fin au procès, il découle de cela deux conséquence, quele jugement qui a été conclu peut toujours être produit à titre de preuves.

Par exemple le jugement qui a admis l’existence d’un lien de filiation peut ensuite être utilisé par l’enfant comme preuve de sa qualité d’héritier. L’autre effet, le jugement mets fin à lacontestation, il n’est pas possible d’introduire une nouvelle demande en justice sur ce quia été jugée. Cela parce qu’encore une fois litige se termine « non bis in idem » on ne peutpas être jugé une deuxième fois pour les mêmes faits. L’autorité de la chose jugée est enprincipe une autorité relative, la vérité judiciaire n’est pas une vérité absolue. L’autorité dela chose jugée ne vaut que pour autant il y a identité de partie, identité d’objet et identitéde causes.

Identité de partie : le jugement ne constitue la vérité qu’entre les parties au procèsIl faut une identité d’objet cela signifie que si l’objet du litige est identique à ce qui a été

jugé il ne peut pas y avoir de nouveau jugement, en revanche si la demande est différente…Examen : 3 questions (une de réflexion et 2 de cours) une sur le document