Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties

NATIONS UNIES

CNUDCI COMMISSION DES NATIONS UNIES POUR LE DROIT COMMERCIAL INTERNATIONAL

Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties

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Commission des nations Unies poUr le droit CommerCial international

Guide législatif de la CnUdCi sur les opérations garanties

nations Uniesnew York, 2011

pUBliCation des nations Uniesnuméro de vente: F.09.V.12isBn 978-92-1-233476-9

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Préface

LeGuide législatifde la CNUDCI sur les opérations garantiespar des sûretés réelles mobilières aétéélaboréparlaCommissiondesNationsUniespourledroitcommercialinternational(CNUDCI).Àsatrente-troisièmesession,en2000,laCommissionaexaminéunrapportduSecrétairegénéralsurlestravauxfuturspossiblesdansledomainedudroitdessûretés(A/CN.9/475).Elleestalorsconvenuequelessûretésconstituaientunsujetimportantportéàsonattentionaumomentopportun,comptetenuenparticulierdeleurlienétroitavecsestravauxdansledomainedudroitdel’insolvabilité,etapriéleSecrétariatd’établirunautrerapport1.

Àsatrente-quatrièmesession,en2001,laCommissionaexaminéunautrerapportduSecrétairegénéral(A/CN.9/496),estconvenuequedestravauxsurlessûretésdevraientêtreentreprisenraisondesincidenceséconomiquesbénéfiquesdedispositionslégislativesapplicablesaucréditgarantietachargéleGroupedetravailVI(Sûretés)d’élaborerunrégimejuridiqueefficacepourlessûretéssurlesbiensmeublescorporelsfaisantl’objetd’uneactivitécommerciale,notammentlesstocks2.Ellea également recommandéqu’uncolloque soit organisé compte tenude lanécessitéde consulterdespraticiensetdesorganisationsayantdescompétencesdansledomainedudroitdessûretés3.Uncolloqueinternationalsurlesopérationsgarantiess’esttenuàViennedu20au22mars2002.LeGroupedetravailVIaexaminélerapportdececolloqueàsapremièresession,quis’esttenueàNewYorkdu2au24mai2002.

Àsatrente-cinquièmesession,en2002,laCommissionaconfirméquelemandatduGroupedetravaildevaitêtreinterprétédemanièrelargedefaçonàcequel’onobtienneunproduitsuffisam-mentsouple,devantprendrelaformed’unguidelégislatif4.

LeGroupedetravailVIaexaminélapremièreversionduprojetdeguidesurlesopérationsgarantiesenmai2002.Sestravauxsesontdérouléssurdouzesessionsd’unesemaine5,lasessionfinaleayanteulieuenfévrier2007.Outrelesreprésentantsdes60ÉtatsmembresdelaCommission,lesreprésentantsdenombreuxautresÉtatsetd’uncertainnombred’organisationsinternationales,gouvernementalesetnongouvernementalesontparticipéactivementauxtravauxpréparatoires.LeGroupedetravailVIacollaboréétroitementavecleGroupedetravailV(Droitdel’insolvabilité)pourassurer,encequiconcerneletraitementdessûretésréellesdanslaprocédured’insolvabilité,lacoordinationavecleGuide législatif de la CNUDCI sur le droit de l’insolvabilité6. IlaaussicoopéréétroitementavecleBureaupermanentdelaConférencedeLaHayededroitinternationalprivépourélaborerlechapitresurleconflitdeloisetatravailléencoordinationavecl’Institutinternationalpourl’unificationdudroitprivé(UNIDROIT)pourévitertoutchevauchementaveclaConvention

1 Documents officiels de l’Assemblée générale, cinquante-cinquième session, Supplément n° 17(A/55/17),par.459et463. 2Ibid.,cinquante-sixième session, Supplément n° 17etrectificatifs(A/56/17,Corr.1etCorr.3),par.351et358. 3Ibid.,par.359. 4Ibid.,cinquante-septième session, Supplément n° 17(A/57/17),par.202à204. 5LesrapportsduGroupedetravailsurlestravauxdecesdouzesessionsontétépubliéssouslescotesA/CN.9/512,A/CN.9/531,A/CN.9/532,A/CN.9/543,A/CN.9/549,A/CN.9/570,A/CN.9/574,A/CN.9/588,A/CN.9/593,A/CN.9/603,A/CN.9/617etA/CN.9/620.Aucoursdecessessions,leGroupedetravailaexaminélesdocumentsA/CN.9/WG.VI/WP.1à31.LesrapportsduGroupedetravailontétéexaminésparlaCommissionlorsdesestrente-cinquièmeàquarantièmesessions. 6 PublicationdesNationsUnies,numérodevente:F.05.V.10.LesrapportssurlestravauxdesdeuxsessionsconjointesdesgroupesdetravailVetVIontétépubliéssouslescotesA/CN.9/535etA/CN.9/550.Àcessessions,lesgroupesdetravailontexaminélesdocumentsA/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.5,A/CN.9/WG.V/WP.70etA/CN.9/WG.V/WP.71.

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relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles(LeCap,2001)etlaConventiond’UNIDROITsurlesrèglesmatériellesrelativesauxtitresintermédiés(Genève,2009).

À sa trente-neuvième session, en2006, laCommission a examiné et approuvé enprincipe le contenu des recommandations du guide sur les opérations garanties7. Lesnégociationsfinalesconcernantleprojetdeguidelégislatifsurlesopérationsgarantiesonteulieupendantsaquarantièmesession,tenueàViennedu25juinau12juillet2007(premièrepartie)8etdu10au14décembre2007(secondepartie),etletexteaétéadoptéparconsensusle14décembre2007(voirannexeII.A)9.L’Assembléegénéraleaparlasuiteadopté,le11décembre2008,larésolution63/121(voirannexeII.B),danslaquelleellearemerciélaCommissiond’avoirfinaliséetadoptéleGuide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties,prié leSecrétairegénérald’endiffuser largement le texteetrecommandécelui-ciauxÉtatsdemêmequelaConventiondesNationsUniessurlacessiondecréancesdans lecommerce international,dont lesprincipessontégalementénoncésdansleGuide.

7 Documents officiels de l’Assemblée générale, soixante et unième session, Supplément n° 17 (A/61/17),par.13.Leprojetdeguidea fait l’objetdesdocumentsA/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.3,A/CN.9/WG.VI/WP.24etAdd.5,A/CN.9/WG.VI/WP.26/Add.4à8etA/CN.9/611etAdd.1et2. 8 Ibid., soixante-deuxième session, Supplément n° 17 [A/62/17(PartI)],par.154.LeprojetdeguidefiguraitdanslesdocumentsA/CN.9/631etAdd.1à11. 9Ibid., soixante-deuxième session, Supplément n° 17[A/62/17(PartII)],par.99et100.LeprojetdeguidefiguraitdanslesdocumentsA/CN.9/631/Add.1à3etA/CN.9/637etAdd.1à8.

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Table des matières

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Préface. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iii

Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-89 1 A. ObjetduGuide. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-14 1 B. Terminologieetinterprétation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15-20 5 C. ExemplesdepratiquesdefinancementviséesparleGuide. . . . . . 21-42 14 1. Financementdel’acquisitiondestocksetdematériel. . . . . 22-27 14 2. Financementaumoyend’uncréditpermanentgarantipar

desstocksetdescréances. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28-30 15 3. Affacturage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31-34 16 4. Titrisation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35-37 17 5. Financementpardesprêtsàterme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38-40 18 6. Créditgarantiparuntransfertdelapropriété. . . . . . . . . . . . 41-42 19 D. Principauxobjectifsetprincipesfondamentauxd’unrégime

efficaceeteffectifenmatièred’opérationsgaranties. . . . . . . . . . . 43-72 19 1. Généralités. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43-45 19 2. Principauxobjectifs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46-59 20 3. Principesfondamentaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60-72 23 E. Applicationd’unenouvelleloisurlesopérationsgaranties. . . . . . 73-89 27 1. Généralités. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73-75 27 2. Harmonisationavecledroitexistant. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76-79 28 3. Questionsrelativesàlaméthodelégislativeetàlatechnique

derédaction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80-83 29 4. Questionsrelativesàl’acculturationaprèsadoptiondelaloi 84-89 31 F. Recommandation1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

I. Champd’application,approchesfondamentalesenmatièred’opérationsgarantiesetthèmesgénérauxcommunsàtousleschapitresduGuide . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-122 33

A. Remarquesgénérales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-122 33 1. Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 33 2. Champd’application. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2-44 33 3. Approchesfondamentalesenmatièred’opérationsgaranties 45-112 44 4. DeuxthèmesclefscommunsàtousleschapitresduGuide. . 113-122 62 B. Recommandations2à12. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

II. Constitutiond’unesûretéréellemobilière(efficacitéentrelesparties). . . 1-128 69 A. Remarquesgénérales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-102 69 1. Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-11 69 2. Constitutiond’unesûretéréellemobilière(efficacitéentre

lesparties). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12-25 71 3. Élémentsessentielsd’uneconventionconstitutivedesûreté 26-29 75 4. Formedelaconventionconstitutivedesûreté. . . . . . . . . . . . 30-33 76 5. Partiesàlaconventionconstitutivedesûreté . . . . . . . . . . . . 34-37 77 6. Obligationsgarantiesparlaconventionconstitutivede

sûreté. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38-48 78

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7. Bienspouvantfairel’objetd’uneconventionconstitutivedesûreté. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49-71 81

8. Constitutiond’unesûretéréellemobilièresurleproduit . . . 72-85 88 9. Produitmélangé. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86-89 92 10. Biensmeublescorporelsmélangéspourformerunemasse. 90-92 93 11. Biensmeublescorporelsmélangéspourformerunproduit

fini 93-95 94 12. Constitutionoucontinuationd’unesûretéréellemobilière

surunbienattaché. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96-99 95 13. Constitutionoucontinuationd’unesûretéréellemobilière

surunemasseouunproduitfini. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100-102 96

B. Remarquessurdesbiensparticuliers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103-128 96 1. Efficacitéd’unecessionglobaledecréancesetd’unecession

decréancefuture,defractiondecréanceoudedroitindivissurunecréance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103-105 96

2. Efficacitéd’unecessiondecréancefaiteendépitd’uneclaused’incessibilité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106-110 97

3. Constitutiond’unesûretéréellemobilièresurunesûretépersonnelleouréellegarantissantunecréance,uninstru-mentnégociableouunautrebienmeubleincorporel. . . . . . 111-122 98

4. Constitutiond’unesûretéréellemobilièresurundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire . . . . . . . 123-125 101

5. Constitutiond’unesûretéréellemobilièresurledroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant 126-127 101

6. Constitutiond’unesûretéréellemobilièresurundocumentnégociableousurunbienmeublecorporelreprésentéparundocumentnégociable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 102

C. Recommandations13à28. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

III. Opposabilitéd’unesûretéréellemobilière(efficacitéàl’égarddestiers) 1-158 109

A. Remarquesgénérales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-127 109

1. Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-4 109

2. Principesfondamentaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5-28 110

3. Inscriptionsurunregistregénéraldessûretés. . . . . . . . . . . . 29-46 116

4. Possession. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47-66 120 5. Inscriptionsurunregistrespécialiséouannotationsurun

certificatdepropriété. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67-86 125 6. Opposabilitéautomatiqued’unesûretéréellemobilièresurle

produit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87-96 131 7. Opposabilitéd’unesûretéréellemobilièresurdesbiens

attachés. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97-107 133 8. Opposabilitéautomatiqued’unesûretéréellemobilièresur

unemasseouunproduitfini. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108-116 136 9. Continuitédel’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière

aprèsunchangementdelieudesituationdubienouduconstituant. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117-119 138

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10. Continuitéetpertedel’opposabilité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120-127 139 B. Remarquessurdesbiensparticuliers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128-158 141 1. Opposabilitéd’unesûretéréellemobilièresurunesûreté

personnelleouréellegarantissantlepaiementd’unecréance,d’uninstrumentnégociableoudetoutautrebienmeubleincorporel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128-137 141

2. Opposabilitéd’unesûretéréellemobilièresurundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire . . . . . . . 138-148 144

3. Opposabilitéd’unesûretéréellemobilièresurledroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant 149-153 146

4. Opposabilitéd’unesûretéréellemobilièresurundocumentnégociableousurunbienmeublecorporelreprésentéparundocumentnégociable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154-158 148

C. Recommandations29à53. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

IV. Lesystèmederegistre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-117 155 A. Remarquesgénérales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-117 155 1. Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-6 155 2. Cadredefonctionnementduregistre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7-46 156 3. Sécuritéetintégritédufichierduregistre. . . . . . . . . . . . . . . 47-54 167 4. Responsabilitéencasdepréjudice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55-64 170 5. Teneurexigéedel’avisinscrit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65-97 172 6. Inscriptionanticipéeetinscriptionuniquepourplusieurs

sûretésréellesmobilières. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98-101 181 7. Momentoùprendeffetl’inscriptiond’unavisoud’une

modification. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102-105 182 8. Autorisationpourprocéderàl’inscription . . . . . . . . . . . . . . 106 183 9. Radiationoumodificationd’unavisinscrit. . . . . . . . . . . . . . 107-116 183 10. Registresspécialisés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 185 B. Recommandations54à75. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

V. Prioritéd’unesûretéréellemobilière. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-169 191 A. Remarquesgénérales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-150 191 1. Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-10 191 2. Ledomainedelapriorité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11-19 194 3. Lesapprochesdelarédactiondesrèglesdepriorité. . . . . . . 20-26 196 4. Lesdifférentsfondementspermettantdedéterminerlapriorité 27-41 198 5. Lesrèglespourdéterminerl’ordredeprioritéentreréclamants

concurrents. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42-124 201 6. Portéeetinterprétationdesrèglesdepriorité . . . . . . . . . . . . 125-150 225 B. Remarquessurdesbiensparticuliers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151-169 231 1. Prioritéd’unesûretéréellemobilièresuruninstrument

négociable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154-156 232 2. Prioritéd’unesûretéréellemobilièregrevantundroitau

paiementdefondscréditéssuruncomptebancaire . . . . . . . 157-163 232 3. Prioritéd’unesûretéréellemobilièregrevantdesespèces. . 164 234 4. Prioritéd’unesûretéréellemobilièregrevantundroitde

recevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant 165-166 234

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5. Prioritéd’unesûretéréellemobilièregrevantundocumentnégociableoudesbiensmeublescorporelsreprésentésparundocumentnégociable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167-169 235

C. Recommandations76à109. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

VI. Droitsetobligationsdespartiesàlaconventionconstitutivedesûreté 1-80 243 A. Remarquesgénérales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-68 243

1. Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-7 243

2. Autonomiedesparties. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8-15 244 3. Règlesimpérativessurlesdroitsetobligationsavant

défaillance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16-39 247 4. Règlesnonimpérativessurlesdroitsetobligationsavant

défaillance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40-46 253 5. Règlesnonimpérativestypesrégissantlesdroitsetobliga-

tionsavantdéfaillance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47-68 255 B. Remarquessurdesbiensparticuliers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69-80 260 1. Garantiesduesparlecédant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 261 2. Droitdenotifierlacessionaudébiteurdelacréance. . . . . . 74-75 262 3. Droitaupaiementdelacréance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76-80 262 C. Recommandations110à116. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

VII. Droitsetobligationsdestiersdébiteurs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-45 267 A. Remarquesgénérales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-45 267 1. Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-6 267 2. Effetd’unesûretéréellemobilièresurlesobligationsd’un

tiersdébiteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7-45 268 B. Recommandations117à130. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

VIII. Réalisationd’unesûretéréellemobilière. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-112 278 A. Remarquesgénérales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-92 278 1. Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-9 278 2. Principesgénérauxderéalisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10-36 278 3. Étapesprocéduralesprécédantlaréalisationetdroitsdu

constituant. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37-48 297

4. Exerciceextrajudiciairedesdroitsducréanciergaranti. . . . . . 49-73 301 5. Effetsdelaréalisation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74-81 309 6. Réalisationd’unesûretéréellemobilièresurunproduit. . . . 82-84 312 7. Recoupementsentrelerégimederéalisationdessûretés

mobilièresetlerégimederéalisationdesdroitsréelsimmobiliers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85-89 313

8. Réalisationd’unesûretéréellemobilièresurunbienattachéàunmeuble,unemasseouunproduitfini . . . . . . . . . . . . . . 90-92 315

B. Remarquessurdesbiensparticuliers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93-112 316 1. Généralités. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 316

2. Réalisationd’unesûretéréellemobilièresurunecréance . . 94-98 316 3. Réalisationencasdetransfertpuretsimpled’unecréance. 99-101 318

viii ix

Paragraphes Pages

4. Réalisationd’unesûretéréellemobilièresuruninstrumentnégociable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102-104 318

5. Réalisationd’unesûretéréellemobilièresurundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire . . . . . . . 105-108 319

6. Réalisationd’unesûretéréellemobilièresurundroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant 109-110 320

7. Réalisationd’unesûretéréellemobilièresurundocumentnégociableouunbienmeublecorporelreprésentéparcedocument. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111-112 321

C. Recommandations131à177. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321

IX. Financementd’acquisitions. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-213 331 A. Remarquesgénérales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-213 331 1. Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-5 331 2. Terminologieetdiversitédesformesdefinancement

d’acquisitions. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6-12 332 3. Contextecommercial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13-43 333 4. Approchesenmatièredefinancementdel’acquisitionde

biensmeublescorporels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44-59 341 5. Choixfondamentaux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60-84 347 6. Constitution(efficacitéentrelesparties). . . . . . . . . . . . . . . . 85-95 353 7. Opposabilité(efficacitéàl’égarddestiers). . . . . . . . . . . . . . 96-115 357 8. Priorité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116-182 362 9. Droitsetobligationsdespartiesavantdéfaillance . . . . . . . . 183-187 382 10. Réalisation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188-196 384 11. Conflitdelois . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197-200 386 12. Transition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201-205 387 13. Insolvabilité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206-213 389 B. Recommandations178à202. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391

X. Conflitdelois. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-87 401 A. Remarquesgénérales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-82 401 1. Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-9 401 2. Champd’applicationdesrèglesdeconflitdelois. . . . . . . . . 10-14 403 3. Règlesdeconflitdeloisconcernantlaconstitution,

l’opposabilitéetlaprioritéd’unesûretéréellemobilière. . . 15-27 405 4. Loiapplicableàlaconstitution,l’opposabilitéetlapriorité

d’unesûretéréellemobilièresurunbienmeublecorporel. . 28-38 408 5. Loiapplicableàlaconstitution,l’opposabilitéetlapriorité

d’unesûretéréellemobilièresurunbienmeubleincorporel 39-54 411 6. Loiapplicableàlaconstitution,l’opposabilitéetlapriorité

d’unesûretéréellemobilièresurleproduit. . . . . . . . . . . . . . 55-60 415 7. Loiapplicableauxdroitsetobligationsdespartiesàla

conventionconstitutivedesûreté. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 416 8. Loiapplicableauxdroitsetobligationsdestiersdébiteurs. . 62-63 416 9. Loiapplicableàlaréalisationd’unesûretéréellemobilière . . 64-72 417 10. Règlesetmomentdevantservirderéférencepour

déterminerlelieudesituation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73-78 419

x

Paragraphes Pages

11. Ordrepublicetloisdepolice. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 421 12. Incidencedel’ouvertured’uneprocédured’insolvabilitésur

laloiapplicableauxsûretésréellesmobilières. . . . . . . . . . . 80-82 421 B. RemarquesparticulièresconcernantlesÉtatsàplusieursunités. . 83-87 422 C. Recommandations203à227. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423

XI. Transition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-33 429 A. Remarquesgénérales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-33 429 1. Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-3 429 2. Dated’entréeenvigueurdelanouvelleloi. . . . . . . . . . . . . . 4-6 430 3. Approchegénéraleconcernantlesdroitsacquis. . . . . . . . . . 7-12 431 4. Questionsdevantêtretraitéesparlesdispositionstransi-

toires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13-33 432 B. Recommandations228à234. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438

XII. Incidencedel’insolvabilitésurunesûretéréellemobilière. . . . . . . . . . 1-67 441 A. Remarquesgénérales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-67 441 1. Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-6 441 2. Terminologie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7-12 442 3. Principesgénérauxapplicablesauxsûretésréelles

mobilièresencasd’insolvabilité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 443 4. Loiapplicabledanslaprocédured’insolvabilité. . . . . . . . . . 14-17 444 5. Traitementdesactifsgrevés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18-36 445 6. Financementpostérieuràl’ouverturedelaprocédure . . . . . 37-38 450 7. Traitementdescontrats. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39-42 450 8. Actionenannulation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43-44 451 9. Participationdescréanciersgarantisàlaprocédure

d’insolvabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45-46 452 10. Procédurederedressement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47-53 453 11. Procédurederedressementaccélérée . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54-55 454 12. Traitementdescréancesgaranties. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56-58 455 13. Classementdescréancesgaranties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59-63 455 14. Financementd’acquisitions. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64-66 457 15. Créancesayantfaitl’objetd’untransfertpuretsimpleavant

l’ouverturedelaprocédure. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 458 B. Recommandations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 1. GuidelégislatifdelaCNUDCIsurledroitdel’insolvabilité:

terminologieetrecommandations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 2. Recommandationssupplémentairesconcernant

l’insolvabilité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471

Annexes I. TerminologieetrecommandationsduGuide législatif de la CNUDCI

sur les opérations garanties. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473

II. RésolutiondelaCommissiondesNationsUniespourledroitcommer-cialinternationaletrésolution63/121del’Assembléegénérale. . . . . . 559

A. RésolutiondelaCommission. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559

B. Résolution63/121del’Assembléegénérale . . . . . . . . . . . . . . . . . 560

Index. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563

1

Introduction

A. Objet du Guide

1. LeGuide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties par des sûretés réelles mobilières(ci‑après“leGuide”)apourobjetd’aiderlesÉtatsàélaborerdesloismodernessurlesopérationsgaranties1(autrementditdesloissurlesopérationsdonnantnaissanceàdessûretésréellessurdesbiensmeubles)afindepromouvoirl’offredecréditgaranti.Ils’adresse aux États qui n’ont pas actuellement de lois efficaces et effectives dans cedomaine,aussibienqu’àceuxquienontdéjà,maisquisouhaitentlesmoderniseretlesharmoniseraveccellesd’autresÉtats.

2. LeGuidepartduprincipequedesloisbienconçuessurlesopérationsgarantiespeuventoffrir des avantages économiques considérables aux États qui les adoptent, notammentinciterdesprêteursetd’autresfournisseursdecrédit,nationauxetétrangers,àoctroyerdesfinancements,promouvoirledéveloppementetlacroissancedesentreprisesnationales(enparticulier des petites et moyennes entreprises) et, d’une façon générale, accroître leséchanges.Detellesloisprocurentégalementdesavantagesauxconsommateursenabaissantlecoûtdesbiensetdesservicesetenfacilitantl’accèsaucréditàlaconsommation.Pourremplirpleinementleursobjectifs,ellesdoivents’appuyersurdessystèmesjudiciairesetd’autres mécanismes d’application efficaces et effectifs, mais également être étayéespardesloissurl’insolvabilitérespectantlesdroitsqu’ellesconfèrent(parexemplelaloisur l’insolvabilité recommandée dans le Guide législatif de la CNUDCI sur le droit del’insolvabilité,dénomméci‑après“GuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité”ou“Guidesurl’insolvabilité”)2.

3. LeGuides’efforcedetranscenderlesdifférencesentrerégimesjuridiquespourpropo‑serdessolutionspragmatiquesetéprouvéesquipeuventêtreacceptéesetappliquéesdansdesÉtatsayantdestraditionsjuridiquesdivergentes(droitcivil,common lawettraditionsjuridiqueschinoise,islamiqueetautres)ainsiquedansdesÉtatsayantdeséconomiesendéveloppementoudéveloppées.Ils’intéresseavanttoutauxloisprocurantdesavantageséconomiques concrets aux États qui les adoptent. Il est possible que les États aient àsupporterdesdépensesprévisibles,toutefoislimitées,pourappliquerdetelleslois,maislavasteexpérienceaccumuléemontrequecesdépensesdevraientêtrelargementcompenséesparlesavantagesqu’ilsobtiendrontàcourtetàlongterme.

4. Touteslesentreprises,quelquesoitleursecteurd’activité(exploitationminièreouforestière,agriculture,fabrication,distribution,prestationdeservicesouventeaudétail),

1Commenombred’autrestermesetconceptsduGuide,leterme“opérationgarantie”estdéfinidanslasectionBdel’introduction,àlaquellelelecteursouhaiteradoncpeut‑êtreseréférer.

2PublicationdesNationsUnies,numérodevente:F.05.V.10.L’incidencedel’insolvabilitésurlessûretésréellesmobilièresesttraitéedanslechapitreXIIduGuidedefaçondétailléeetconformeauGuidedelaCNUDCIsurl’insol‑vabilité.C’estpourquoi les recommandations fondamentalesduGuidesur l’insolvabilitéquiontspécifiquement traitauxsûretésréellesmobilièressontreproduitesdanslechapitreXIIetsontcomplétéespardesrecommandationssup‑plémentairesquidéveloppentdesquestionsabordéesdans leGuidesur l’insolvabilitémaisn’yfaisantpas l’objetderecommandations.

2 Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties

ontbesoind’unfondsderoulementpourfonctionner,sedévelopperetêtrecompétitives.Des études réalisées par des organisations telles que la Banque internationale pour lareconstructionetledéveloppement(BIRD),leFondsmonétaireinternational(FMI),laBanqueasiatiquededéveloppement(BAD)etlaBanqueeuropéennepourlareconstruc‑tionetledéveloppement(BERD)ontdémontréquel’octroidecréditsgarantisestl’undesmoyens lesplus efficacesdedoter les entreprises commercialesd’un tel fondsderoulement.

5. Un crédit garanti est efficace essentiellement en ce qu’il permet aux entreprisesd’utiliserlavaleurintrinsèquedeleursbiensafinderéduirelerisquequelescréanciersnesoient pas remboursés, ceux‑ci ayant en effet accès aux biens grevés pour se fairerembourserencasdenon‑paiementdel’obligationgarantie.Dèslorsquedescréancierspotentiels estiment que ce risque est limité dans une opération de crédit proposée, ilsseront probablement plus disposés à octroyer un crédit, ainsi qu’à en augmenter lemontantouàendiminuerlecoût.

6. Un système juridique favorable aux opérations garanties est essentiel si l’on veutatténuerlesentimentderisquequesuscitentlesopérationsetpromouvoirl’offredecréditgaranti de façon générale. Il est plus facile pour les entreprises d’obtenir des créditsgarantis dans les États qui ont des lois efficaces et effectives produisant des résultatscohérentsetprévisiblespourlescréanciersgarantisencasdedéfaillancedesdébiteurs.D’unautrecôté,danslesÉtatsoùl’absencedetellesloisdonneauxcréanciersl’impres‑sionquelesopérationsdecréditsupposentdesrisquesélevés,lecoûtducrédittendenrègle générale à augmenter, car ces créanciers exigent une rémunération accrue pourévalueretassumercesurcroîtderisque.DanscertainsÉtats,l’absencederégimeefficaceet effectif en matière d’opérations garanties ou d’insolvabilité, dans lequel les sûretésréellesmobilièressoientreconnues,aaboutiàlaquasi‑disparitionducréditauxpetitesetmoyennesentreprisescommercialesainsiqu’auxconsommateurs.

7. Enaidantàlacréationetàlacroissanced’entreprisesindividuelles,unrégimejuridiquequis’attacheàpromouvoirlecréditgarantipeutaussiavoiruneffetpositifsurlaprospéritééconomiquegénéraled’unÉtat.AussilesÉtatsquin’ontpasderégimeefficaceeteffectifsurlesopérationsgarantiesrisquent‑ilsdesepriverdeprécieuxavantageséconomiques.

8. Afindefavoriseraumieuxl’offredecréditgaranti,leGuideproposedestructurerlesloissurlesopérationsgarantiesdesortequelesentreprisespuissenttirerleplusgrandpartipossibledelavaleurintrinsèquedeleursbiensmeublespourobtenirdescrédits.Àcet égard, il adopte deux des concepts fondamentaux sur lesquels reposent des loisefficacesenmatièred’opérationsgaranties.Lepremierestl’opposabilité(ouefficacitéàl’égarddestiers,quisedistinguedel’efficacitéentrelesparties).Ceconceptreposesurun élément essentiel, à savoir un mécanisme simple grâce auquel une sûreté réellemobilièrepeutêtrerendueopposableparinscriptiond’unavisdemanièrerapideetpeuonéreuse.Lesecondconceptestceluidepriorité,quipermetlacoexistencedesûretésréelles mobilières de rangs différents sur les mêmes biens. Une entreprise a donc lapossibilitédetirerleplusgrandpartipossibledelavaleurdesmêmesbiensengrevantceux‑cipourobtenirdescréditsgarantisauprèsdeplusieurscréanciers,etchaquecréan‑cierpeutainsiconnaîtrelerangdesasûreté.CesconceptssontexaminésendétailauxchapitresIIIetVduGuide.

9. Lerégimejuridiqueprévuiciestpurementinterne.LeGuideestdestinéauxlégisla‑teurs nationaux qui envisagent de réformer le droit interne des opérations garanties.

Introduction 3

Cependant,dufaitque,danslesopérationsgaranties,lespartiesetlesbiensconcernéssetrouventsouventdansdesÉtatsdifférents, il traiteégalementdelareconnaissancedessûretésréellesmobilièresetdesmécanismesdegarantiereposantsurlapropriété,commelaréservedepropriétésurdesbiensmeublescorporelsetlecrédit‑baildebiensmeublescorporels, qui ont étévalablement constituésdansd’autresÉtats.Une telle reconnais‑sance constituerait, pour les titulaires de ces sûretés et mécanismes, une améliorationsensibleparrapportaudroitactuellementenvigueurdansdenombreuxÉtats,quiprévoitsouventl’extinctiondecessûretésetmécanismesencasdedéplacementd’unbiengrevéversunautreÉtat.Ellecontribueraitaussilargementàencouragerlescréanciersàaccor‑derdescréditsdansdesopérationsinternationales,cequipourraitrenforcerlecommerceinternational.

10. Le Guide s’efforce dans son ensemble de concilier les intérêts des débiteurs,descréanciers(qu’ilssoientgarantis,privilégiésouchirographaires),destiersconcernés(commelesacheteursetautrespersonnesauxquellesdesbiensgrevéssonttransférés)etdel’État.Cefaisant,ilpartdel’hypothèse,étayéepardenombreusesdonnéesfactuelles,quetouslescréanciersaccepterontunetelleapprocheéquilibréeetserontdoncencoura‑gésàaccorderdescrédits,pourautantqueleslois(ainsiquel’infrastructurejuridiqueetadministrativesurlaquelleelless’appuient)leurpermettentd’évaluerleursrisquesavecundegréélevédeprévisibilitéetaveclacertitudequ’endéfinitiveilsobtiendrontlavaleuréconomiquedesbiensgrevésencasdenon‑paiementouautreformedemanquementdelapartdudébiteur.Pourparveniràcetéquilibre,uneétroitecoordinationentrelerégimeapplicableauxopérationsgarantiesetceluidel’insolvabilité,notammentdesdispositionsrelativesautraitementdessûretésréellesmobilièresencasderedressementoudeliqui‑dationd’uneentreprise,estindispensable.Deplus,certainsdébiteurs,telsquelesconsom‑mateurs, ont besoin d’une protection supplémentaire. De ce fait, bien que le régimeenvisagépar leGuide s’appliqueàdenombreuses formesd’opérationsdeconsomma‑teurs,iln’estpascensés’étendresurlespolitiquesquiconcernentleurprotectionniavoirpréséancesurledroitapplicabledanscedomaine,carcesquestionsrelèventnormalementd’uneautrelégislation.

11. LeGuiderépondégalement,danslemêmeesprit,auxcraintesquiontétéexpriméesausujetdescréditsgarantis:parexemple,quel’octroiàuncréancierd’undroitprioritairesur la totalité ou la quasi‑totalité des biens d’une personne n’empêche cette dernièred’obtenirunfinancementauprèsd’autressources;qu’uncréanciergarantin’exerceuneinfluenceexcessivesuruneentreprise,enayantlafaculté,encasdedéfaillance,desaisiroudemenacerdesaisirlesbiensgrevésdecetteentreprise;quelescréanciersgarantisnefassentdanscertainscasvaloirleursdroitssurlaplupartoulatotalitédesbiensd’unepersonneinsolvable,ennelaissantquepeudechoseauxcréancierschirographaires,quine sont pasnécessairement enmesuredenégocier une sûreté réellemobilière sur cesbiens.LeGuideexaminecespréoccupationset,lorsqu’ellessemblentfondées,proposedessolutionséquilibrées.

12. LeGuides’inspiredetravauxantérieursdelaCNUDCIetd’autresorganisations,enparticulierdestextessuivants:Loimodèlesurlessûretés,finaliséeparlaBERDen19943;Principes fondamentaux d’un droit moderne des sûretés, élaborés par la BERD en

3LaLoimodèlesurlessûretés(Model Law on Secured Transactions)aétépubliéeparlaBanqueeuropéennepourlareconstructionetledéveloppementàLondresen1994.


19974;Acteuniformeportantorganisationdessûretés,élaborépar l’Organisationpourl’harmonisationenAfriquedudroitdesaffairesen19975;étudessurlaréformedudroitdel’insolvabilitéetdesopérationsgarantiesenAsieetGuidesurlesregistresdebiensmeubles,réalisésparlaBAD6;ConventiondesNationsUniessurlacessiondecréancesdanslecommerceinternational(“ConventiondesNationsUniessurlacession”)7,adoptéeen 2001; Convention relative aux garanties internationales portant sur des matérielsd’équipementmobiles,adoptéeen2001,etprotocoless’yrapportant8;Loitypeinteraméri‑caine relativeaux sûretésmobilières, élaboréepar l’OrganisationdesÉtats américains(OEA)en20029;GuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,finaliséen200410;Conventionsur la loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprès d’un intermédiaire,adoptéeparlaConférencedeLaHayededroitinternationalprivéen2002(“Conventionde La Haye sur les titres”)11; et Convention d’UNIDROIT sur les règles matériellesrelativesauxtitresintermédiés(Genève,2009)12.

13. LasectionB,surlaterminologieetl’interprétation,énoncelesprincipesrégissantl’interprétationdestermesemployésdansleGuideetcontientunglossaireoùlestermesessentiels sont expliqués avec précision. La section C donne une vue d’ensemble desdifférentes pratiques de financement visées par le Guide, telles qu’on les rencontreaujourd’huidansdenombreuxÉtats.L’objectifestd’illustrerladiversitédesopérationsde crédit auxquelles sont destinées les recommandations du Guide. La section D estconsacrée aux principaux objectifs et principes fondamentaux d’un régime efficace eteffectifenmatièred’opérationsgaranties.Lesprincipauxobjectifsénoncésdanslasec‑tionD.1sontlefruitd’uneanalysedesbutsessentielsdelalégislationsurlesopérationsgaranties,quis’appuiesurlestravauxd’autresorganisationsetqueviennentcompléterdesconsidérationssupplémentairesissuesdestravauxdelaCNUDCIsurlefinancementparcessiondecréancesetl’insolvabilité.LasectionD.2exposeunesériedeprincipesfondamentauxquioriententlesrecommandationsduGuide.ElleviseàmettreenrelieflesprincipalescaractéristiquesduGuidesusceptiblesdes’écarterdudroitenvigueurdansdenombreuxÉtatsainsiqu’àétablir le lienentre lesprincipauxobjectifsgénérauxet lesrecommandationsduGuide.

14. LasectionEabordeuncertainnombredequestionsconcernantl’applicationd’unenouvelleloisurlesopérationsgaranties.LasectionE.2examinecommentlesÉtatspeu‑ventveilleràcequelalégislationqu’ilsadoptentconformémentauxrecommandationsduGuidesoiteffectivementintégréedanslecadrejuridiqueexistant.LasectionE.3expliquecommentappliquerlesrecommandationsduGuideenrespectantdiversesméthodesderédactiondestexteslégislatifs.Enfin,lasectionE.4proposeuncertainnombredemesuresque les États pourraient adopter, une fois les recommandations mises en œuvre, pour

4www.ebrd.com/country/sector/law/st/core/model/corefr.pdf.5www.ohada.com/textes.php?categorie=458.6VoirLaw and Policy Reform at the Asian Development Bank 2000,volumeI(avril2000),Law and Policy Reform

at the Asian Development Bank 2000,volumeII(décembre2000)etLaw and Policy Reform at the Asian Development Bank — A Guide to Movables Registries (décembre2002).

7PublicationdesNationsUnies,numérodevente:F.04.V.14.8ConventionduCapetProtocoleaéronautique,Acts and Proceedings of the Cape Town Diplomatic Conference,

2006,Institutinternationalpourl’unificationdudroitprivé(UNIDROIT),Rome.9www.oas.org/consejo/fr/cajp/Documentos/ce00231f07.doc.10Voirnote2ci‑dessus.11Actesetdocumentsde laDix‑neuvièmesession(2002), tomeII,Titres,HCCH,2006etwww.hcch.net/index_

fr.php?act=conventions.text&cid=72.12www.unidroit.org/french/conventions/2009intermediatedsecurities/main.htm.

Introduction 5

garantir l’efficacité de la loi révisée sur les opérations garanties dans la pratique. Ontrouveraàlafindel’IntroductionlapremièrerecommandationduGuide,quiénoncelesprincipauxobjectifsquelesÉtatsdevraientpoursuivrelorsqu’ilsadoptentuneloiefficaceeteffectivesurlesopérationsgaranties.

B. Terminologie et interprétation

15. Ledroitdesopérationsgarantiessetrouveàlacroiséedeplusieursbranchesdudroitnational.Ainsi,dansunsoucideclartéetpouréviterlesmalentendus,leGuideadopteuneterminologieprécisepourexprimerlesconceptsquisontàlabased’unrégimeefficaceenmatière d’opérations garanties. Cette terminologie n’est empruntée à aucun systèmejuridiqueparticulier.Mêmelorsqu’untermesetrouveêtreidentiqueàceluiemployédansledroitd’unÉtat(qu’ils’agissedudroitdesopérationsgarantiesoud’autresrèglesdedroit), le Guide n’entend pas adopter le sens qu’il revêt dans ce droit.Au contraire,dans le but de faciliter une communication précise, indépendamment de tout systèmejuridiquenationalparticulier,ilproposeunglossairedestermesclefsqu’ilemploie(voirci‑dessous).Ceglossaireviseàpermettreauxlecteursdecomprendrelesrecommanda‑tionsduGuide demanièreuniforme,grâceàunvocabulaire et àuncadreconceptuelcommuns.IlestdoncunélémentessentielduGuide.

16. Lechampetlecontenudechaquerecommandationdépendentdusensdestermesemployés.LorsquelesÉtatsadoptentuneloisurlesopérationsgaranties,ilimportequeles termes et les concepts qui ne font pas déjà partie de leur droit interne soient biendéfinis. Certaines recommandations utilisent des termes qu’elles expliquent expressé‑ment.Lesensdecertainstermesénumérésci‑aprèsestprécisédanslesrecommandationsoùilsfigurentoudansleschapitrespertinentsduGuide.Dansl’idéal,lesÉtatspourraientsimplementincorporercestermesetconceptsdanslanouvelleloi,enmodifiantlanomen‑claturelorsqu’ilyalieu,maisenconservantlecontenudesconcepts.Uneautrepossibilitéserait que les États envisagent d’utiliser les définitions du Guide comme référencepourélaborerleurspropresdéfinitionsdansuneloidonnanteffetauxrecommandations.L’uneoul’autresolutionéviteraitdemodifierinvolontairementlefond,contribueraitdansune très large mesure à une interprétation uniforme de la nouvelle loi et favoriseraitl’harmonisationdudroitdesopérationsgaranties.

17. Dans les recommandations du Guide, la conjonction “ou” n’est pas exclusive;le singulier inclut le pluriel et inversement; les mots “inclure”, “comprendre” et leurséquivalentsnesignifientpasquelesénumérationsqu’ilsintroduisentsontexhaustives;leverbe“peut”exprimelapermissionetleverbe“devrait”uneinstruction;etlesformules“telque”,“parexemple”et“notamment”doiventêtreinterprétéesdelamêmemanièreque leverbe“inclure”et ses équivalents.Le terme“créanciers”devrait être interprétécommedésignantàlafoislescréanciersdansl’Étatadoptantetlescréanciersétrangers,saufindicationcontraire.Leterme“personne”devraitêtreinterprétécommedésignantàla fois lespersonnesphysiqueset lespersonnesmorales, sauf indicationcontraire.Leterme“droitréel”doitêtreinterprétécommedésignantundroitsurunbien(jus in re)paroppositionàundroitpersonnel(jus ad personam).

18. Certains États pourront choisir d’appliquer les recommandations du Guide enadoptantuneloiuniqueglobale(méthodequiaplusdechancesd’éviterlesincohérences,les erreurs par omission ou les malentendus), tandis que d’autres voudront peut‑être


modifierleurdroitexistanteninsérant,dansdiverseslois,desrèglesspécifiques.LeGuidedésigne l’ensembledesrèglesrecommandées,quellequesoit laméthoderetenuepourleurapplication,parlestermes“laloi”ou“laprésenteloi”.

19. LeGuideemploieenoutreleterme“droit”dansdifférentscontextes.Saufindicationexpressecontraire,dansl’ensembleduGuide:a)leterme“droit”désigneaussibienlesrègles d’origine législative que les règles d’origine non législative; b) le terme “droit”désigneledroitinterne,àl’exclusiondesrèglesdeconflitdelois(afind’éviterlerenvoi);c)l’expression“autredroit”ou“autresrèglesdedroit”désignel’ensembledesrèglesd’unÉtat(qu’ils’agissederèglesmatériellesouprocédurales)autresquecellesquiformentlaloisurlesopérationsgaranties(qu’ellepréexisteauGuideouaitétéadoptéeoumodifiéedepuispeuconformémentauxrecommandationsduGuide);d)l’expression“droitrégis‑santlesinstrumentsnégociables”désignenonseulementunensembleparticulierderègleslégislativesouautresappelé“droitdesinstrumentsnégociables”,mais inclutégalementledroitdescontratsettoutautredroitgénéralquipourraitêtreapplicableauxopérationsou situations où intervient un instrument négociable (la même règle s’applique auxexpressionssimilaires);ete)leterme“droitdel’insolvabilité”aluiaussiuneacceptiontrèslargemaisfaitréférenceuniquementaudroitquipourraitêtreapplicableàl’ouvertureetàlaconduited’uneprocédured’insolvabilité.Enfin,leGuideemploie,danslecontexteduconflitdelois,lesexpressions“loi”et“loiapplicable”ausenslarge.

20. Ontrouveradansleglossaireci‑aprèslesprincipauxtermesquisontemployésetlesensfondamentalquileurestdonnédansleGuide.Cesensestprécisédanslesdifférentschapitres où apparaissent les termes. Ces chapitres définissent et emploient en outred’autrestermes(commec’estlecasnotammentduchapitreXIIrelatifàl’incidencedel’insolvabilitésurunesûretéréellemobilière).Cestermessupplémentairesdevraientêtrelusconjointementaveclesrecommandationsoùilsfigurent.

Leterme“acceptation”encequiconcerneledroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendantsignifiequelegarant/émetteur,leconfirmateurou lapersonnedésignéequieffectueraunpaiementous’exécuterade touteautremanièresuiteàunedemandedepaiement(“tirage”)del’engagement,aunilatérale‑mentouconventionnellement:

a) Acceptélaconstitutiond’unesûretéréellemobilièresurcedroit(quecettesûreté soit appelée cession ou autrement) en faveur du créancier garanti, ou y aconsenti (quellequesoit la façondontcetteacceptationouceconsentement sontconstatés);ou

b) Pris l’engagement de payer le créancier garanti ou de s’exécuter d’uneautremanièreensafaveursuiteàuntiragedel’engagement;

Leterme“accorddecontrôle”désignel’accordentreunebanquedépositaire,unconstituantetuncréanciergaranti,constatéparunécritsigné13,danslequellabanqueestconvenuedesuivrelesinstructionsducréancierconcernantlepaiementde fondscrédités sur lecomptebancaire sansque leconstituantait àdonner sonconsentement;

13Pour lasignificationde l’expression“écrit signé”dans lecontextedescommunicationsélectroniques,voir lesrecommandations11et12.

Introduction 7

Leterme“avis”désigneunecommunicationparécrit14;

Leterme“bienattachéàunimmeuble”désignelebienmeublecorporelquiestphysiquementattachéàunimmeubleaupointque,mêmes’iln’apasperdusoniden‑tité distincte, il est traité comme un immeuble par le droit de l’État où est situél’immeuble;

Leterme“bienattachéàunmeuble”désignelebienmeublecorporelquiestphysiquement attaché à un autre bien meuble corporel, sans perdre toutefois sonidentitédistincte;

Leterme“biengrevé”désignelebienmeublecorporelouincorporelsurlequelporteunesûretéréellemobilière.Ilinclutaussiunecréancequiafaitl’objetd’untransfertpuretsimple15;

Leterme“bienmeublecorporel”désignenotammentlesstocks,lematériel,lesbiensdeconsommation, lesbiensattachés, les instrumentsnégociables, lesdocu‑mentsnégociablesetlesespèces;

Leterme“bienmeubleincorporel”désignenotammentlesdroitsincorporels,lescréancesetlesdroitsàl’exécutiond’obligationsautresquedescréances;

Leterme“biensdeconsommation”désignelesbiensmeublescorporelsqueleconstituant utilise ou entend utiliser à des fins personnelles, familiales oudomestiques;

Leterme“cédant”désignelapersonnequicèdeunecréance16;

Leterme“cession”désignelaconstitutiond’unesûretéréellemobilièresurunecréanceengarantiedupaiementoud’uneautreformed’exécutiond’uneobligation.Pourplusdecommodité,ilenglobeaussiletransfertpuretsimpled’unecréance,bienquecetteformedecessionnegarantissepaslepaiementouuneautreformed’exécutiond’uneobligation17;

Leterme“cessionsubséquente”désignelacessioneffectuéeparlecessionnaireinitialoutoutautrecessionnaire18.Dansunecessionsubséquente,lapersonnequieffectuelacessionestlecédantetlapersonneàquilacessionesteffectuéeestlecessionnaire;

Leterme“cessionnaire”désignelapersonneàlaquelleunecréanceestcédée;

Leterme“comptebancaire”désignelecomptetenuparunebanquesurlequeldesfondspeuventêtrecrédités.Ilinclutlecomptechèqueouautrecomptecourant,

14Pourleséquivalentsélectroniquesdestermes“écrit”et“écritsigné”,voirlesrecommandations11et12.15Voirleterme“sûretéréellemobilière”,ainsiquelarecommandation3etlecommentairecorrespondant.16Pour les termes“cédant”,“cession”et“cessionnaire”,voiraussi l’alinéaade l’article2de laConventiondes

NationsUniessurlacession.17Voirleterme“sûretéréellemobilière”,ainsiquelarecommandation3etlecommentairecorrespondant.18Voirl’alinéabdel’article2delaConventiondesNationsUniessurlacession.


lecompted’épargneoulecompteàterme.Ilinclutaussiundroitaupaiementdefondstransférésàlabanqueàtitrederemboursementanticipéd’uneobligationdepaiementfuturquelabanqueacontractéeetundroitaupaiementdefondstransférésà la banque à titre de sûreté en espèces garantissant une obligation due à cettedernièredanslamesureoùl’auteurdutransfertaundroitsurcesfondssi,envertududroitnational,l’obligationdelabanqueestuncomptebancaire.Iln’inclutpasundroitàpaiementcontrelabanqueconstatéparuninstrumentnégociable;

Leterme“confirmateur”désignelabanqueouuneautrepersonnequiajoutesonpropreengagementdegarantieindépendantàceluidugarant/émetteur19;

Leterme“connaissance”désignelaconnaissanceeffectiveetnonlaconnais‑sancesupposée;

Le terme “constituant” désigne la personne qui constitue une sûreté réellemobilièrepourgarantirsapropreobligationoucelled’uneautrepersonne20.Dansl’approche unitaire du financement d’acquisitions, le terme “constituant” d’unesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementd’uneacquisitioninclutl’acheteurdanslecadred’uneventeavecréservedepropriétéoulecrédit‑preneur.Pourplusdecommodité,ilinclutaussilecédantdanslecadredutransfertpuretsimpled’unecréance,bienquecelui‑cinecèdepaslacréancedanslebutdegarantirl’exécutiond’uneobligation21;

Leterme“contratfinancier”désignetouteopérationaucomptant,àterme,suroptionoudecontratd’échangeportantsurdes tauxd’intérêt,matièrespremières,devises,actions,obligations,indicesoutoutautreinstrumentfinancier,touteopéra‑tionderachatoudeprêtsurvaleursmobilières,ettouteautreopérationanalogueàl’unedesprécédenteseffectuéesurlesmarchésfinanciers,ettoutecombinaisondesopérationsviséesci‑dessus22;

Leterme“contratinitial”désigne,danslecasd’unecréancecrééecontractuel‑lement,lecontratentrelecédantetledébiteurdelacréanced’oùnaîtlacréance;

Le“contrôle”,encequiconcerneledroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire,existe:

a) Automatiquement dès la constitution d’une sûreté réelle mobilière si lecréanciergarantiestlabanquedépositaire;

19Commeàl’alinéaedel’article6delaConventiondesNationsUniessurlesgarantiesindépendantesetleslettresdecréditstand‑by(publicationdesNationsUnies,numérodevente:F.97.V.12),uneconfirmationdonneaubénéficiairelapossibilitédedemanderpaiementauconfirmateur,aulieudugarant/émetteur,conformémentauxconditionsdel’engage‑mentconfirmé.

20Voirleterme“débiteur”.21Voirleterme“sûretéréellemobilière”,ainsiquelarecommandation3etlecommentairecorrespondant.22Voirl’alinéakdel’article5delaConventiondesNationsUniessurlacessionainsiqueladéfinitionduterme

dansleGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité.Laréférencedanscettedéfinitionà“touteautreopérationanalogueàl’unedesprécédenteseffectuéesurlesmarchésfinanciers”englobel’ensembledesopérationsréaliséessurlesmarchésfinanciers.Letermeestsouple.Ilincluttouteopérationeffectuéesurlesmarchésfinanciersoùlesdroitsàpaiementsontdéterminésparréférenceà:a)descatégoriesdebienssous‑jacents;oub)desmesuresquantitativesdurisqueoudelavaleuréconomiqueoufinancière,associéeàunévénementouàuneéventualité,parexempleenfonctiondestatistiquesclimatiques,detauxdefret,dedroitsd’émissionsoudestatistiqueséconomiques.

Introduction 9

b) Silabanquedépositaireaconcluunaccorddecontrôleavecleconstituantetaveclecréanciergaranti;ou

c) Silecréanciergarantiestletitulaireducompte;

Le“contrôle”,encequiconcerneledroitderecevoirleproduitd’unengage‑mentdegarantieindépendant,existe:

a) Automatiquement dès la constitution d’une sûreté réelle mobilière si lecréanciergarantiestlegarant/émetteur,leconfirmateuroulapersonnedésignée;ou

b) Silegarant/émetteur,leconfirmateuroulapersonnedésignéeaémisuneacceptationenfaveurducréanciergaranti;

Le terme “convention constitutive de sûreté” désigne la convention, quellequ’ensoitlaformeoul’appellation,entreunconstituantetuncréancierparlaquelleestcrééeunesûreté réellemobilière.Pourplusdecommodité, il inclutaussiuneconventionenvuedutransfertpuretsimpled’unecréance,bienquecetypedetrans‑fertnegarantissepasl’exécutiond’uneobligation23;

Le terme“conventiondecompensationglobale”désigne laconventionentredeuxpartiesouplusprévoyantuneouplusieursdesmodalitéssuivantes:

a) Lerèglementnetdespaiementsdusdanslamêmemonnaieàlamêmedateparnovationouautrement;

b) Lorsdel’insolvabilitéd’unepartieouautredéfaillancedesapart,laliqui‑dationdetouteslesopérationsàleurvaleurderemplacementouàleurjustevaleurdemarché,laconversiondessommescorrespondantesdansuneseulemonnaieetlacompensationglobale sous formed’unpaiementuniqueeffectuéparunepartieàl’autre;ou

c) Lacompensationdesmontantscalculéscommeprévuàl’alinéabprécé‑dentautitrededeuxconventionsdecompensationglobale,ouplus24;

Leterme“créance”désigneledroitaupaiementd’uneobligationmonétaireàl’exclusiond’undroitàpaiementconstatéparuninstrumentnégociable,d’undroitde recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant et d’un droit aupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire25;

Leterme“créanciergaranti”désignelecréanciertitulaired’unesûretéréellemobilière. Pour plus de commodité, il inclut aussi le cessionnaire d’une créancetransféréepurementetsimplement,bienquecetypedetransfertnegarantissepasl’exécutiond’uneobligation26;

23Voirleterme“sûretéréellemobilière”,ainsiquelarecommandation3etlecommentairecorrespondant.24Voirégalementl’alinéaldel’article5delaConventiondesNationsUniessurlacession.25Voirl’alinéaadel’article2delaConventiondesNationsUniessurlacession.Onnoteraquecetteconvention

s’appliqueuniquementauxcréancescontractuelles,alorsqueleGuides’appliqueégalementauxcréancesnoncontrac‑tuelles(voirchap.Isurlechampd’application,par.6).Pourl’exclusiondesdépôtsbancaires,deslettresdecréditetdesinstrumentsnégociables,voirl’article4,par.2f,2get3,respectivement,decettemêmeconvention.

26Voirleterme“sûretéréellemobilière”,ainsiquelarecommandation3etlecommentairecorrespondant.


Le terme “créancier garanti finançant l’acquisition” (employé tant dansl’approcheunitairequedansl’approchenonunitairedufinancementd’acquisitions)désigne le créancier garanti titulaire d’une sûreté réelle mobilière en garantie dupaiementd’uneacquisition.Ilenglobe,dansl’approcheunitaire,levendeurréserva‑taireetlecrédit‑bailleur(termesemployésdansl’approchenonunitaire);

Leterme“débiteur”désignelapersonnequidoitexécuteruneobligationgarantieetinclutundébiteursubsidiaire,telqu’ungarantdel’obligation.Ledébiteurpeutêtreounonlapersonnequiconstituelasûretéréellemobilière(voirleterme“constituant”plushaut);

Le terme “débiteur de la créance” désigne la personne tenue de payer unecréanceetinclutungarantouuneautrepersonnetenueaupaiementdelacréanceàtitresubsidiaire27;

Leterme“documentnégociable”désigneledocumentreprésentatifd’undroitàlaremisedebiensmeublescorporels,telqu’unrécépisséd’entrepôtouunconnaisse‑ment,quisatisfaitauxconditionsdenégociabilitéprévuesparledroitrégissantlesdocumentsnégociables;

Le terme “droit de crédit‑bail” (employé uniquement dans l’approche nonunitaire du financement d’acquisitions) désigne le droit du bailleur sur un bienmeublecorporel(autrequ’uninstrumentouundocumentnégociable)faisantl’objetd’unbailàlafindeladuréeduquel:

a) Lepreneurdevientautomatiquementpropriétairedubienobjetdubail;

b) Lepreneurpeutacquérirlapropriétédubienenpayanttoutauplusunprixsymbolique;ou

c) Lebienatoutauplusunevaleurrésiduellesymbolique;

Letermeinclutunaccorddelocation‑vente,mêmes’iln’estpasappelé“bail”ou“location”pourautantqu’ilsatisfasseauxconditionsénoncéesàl’alinéaa,bouc;

Leterme“droitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépen‑dant”désigneledroitderecevoirunpaiementdû,unetraiteacceptée,unpaiementdifférécontractéouunautrearticledevaleur,quedoitdanschaquecaspayerouremettrelegarant/émetteur,leconfirmateuroulapersonnedésignées’exécutantautitredutiragedel’engagement.Ilinclutégalementledroitderecevoirunpaiementenrapportavecl’achatparunebanquenégociatriced’uninstrumentnégociableoud’undocumentsuivantuneprésentationconforme.Ilnedésignepas:

a) Ledroitdetirerunengagementdegarantieindépendant;ni

27Voiraussi l’alinéaade l’article2de laConventiondesNationsUniessur lacession.Ungarantdans lecadred’unesûretépersonnelleaccessoiren’estpasseulementdébiteurdelacréanceprincipaledontilagarantilepaiement,maisaussidébiteurdesaproprecréancedécoulantdelasûreté,étantdonnéquecettedernièrefaitnaîtreunengagementpersonneldugarantenverslecréancier(autrementdit,ilyadeuxcréances).

Introduction 11

b) Ce qui est reçu après que l’engagement de garantie indépendant a étéhonoré28;

Leterme“droitderéservedepropriété”(employéuniquementdansl’approchenonunitairedufinancementd’acquisitions)désigneledroitduvendeursurunbienmeuble corporel (autre qu’un instrument ou un document négociable) découlantd’un arrangement avec l’acheteur en vertu duquel la propriété du bien n’est pastransférée(outransféréeirrévocablement)àl’acheteurtantquen’apasétérembour‑séelafractionnonpayéedesonprixd’achat;

Le terme “émetteur” d’un document négociable désigne la personne qui esttenuederemettrelesbiensmeublescorporelsreprésentésparledocumentconfor‑mémentaudroitrégissantlesdocumentsnégociables,quecettepersonneaitconvenuounondes’acquitterdetouteslesobligationsdécoulantdudocument;

Le terme “engagement de garantie indépendant” désigne une lettre de crédit(commerciale ou stand‑by), une confirmation de lettre de crédit, une garantieindépendante(ycomprisunegarantiebancairesurdemandeouàpremièredemandeou une contre‑garantie) ou tout autre engagement de garantie considéré commeindépendant par les règles de droit ou de pratique, telles que la Convention desNationsUniessurlesgarantiesetlesstand‑by,lesRèglesetusancesuniformesrela‑tivesauxcréditsdocumentaires,lesRèglesetpratiquesinternationalesrelativesauxstand‑byetlesRèglesuniformesrelativesauxgarantiessurdemande;

Leterme“espèces”désignelamonnaiefiduciaireactuellementautoriséeparunÉtatcommeayantcourslégal.Iln’englobepaslesfondscréditéssuruncompteban‑cairenilesinstrumentsnégociablestelsqueleschèques;

Leterme“garant/émetteur”désignelabanqueouuneautrepersonnequiémetunengagementdegarantieindépendant;

Leterme“instrumentnégociable”désignel’instrumentreprésentatifd’undroitàpaiement,telqu’unchèque,unelettredechangeouunbilletàordre,quisatisfaitaux conditions de négociabilité prévues par le droit régissant les instrumentsnégociables29;

Le terme “masse de l’insolvabilité” désigne les actifs du débiteur qui fontl’objetdelaprocédured’insolvabilité;

28Unesûretéréellemobilièresurledroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant(entantquebieninitialementgrevé)diffèred’unesûretésurle“produit”(conceptclefduGuide)debiensvisésparleGuide(voirleterme“produit”etlarecommandation19).Ainsi,cequiestreçuaprèsquel’engagementdegarantieindépendantaétéhonoré(end’autrestermesdufaitd’uneprésentationconformeenvertudecetengagement)estle“produit”dudroitderecevoirleproduitdecetengagement.

29PourélaborerleGuide,ons’estfondésurlesinstrumentsetlesdocumentsnégociablessousformepapierétantdonnéqu’ilseraitparticulièrementdifficiledecréerunéquivalentélectroniquepourcesinstrumentsetdocuments.Celaétant,leGuide nedevraitpasêtreinterprétécommedécourageantl’utilisationdetelséquivalentsélectroniques.Ainsi,unÉtatadoptantquisouhaitetraitercettequestiondevraformulerdesrèglesspéciales.LaConventiondesNationsUniessurl’utilisationdecommunicationsélectroniquesdanslescontratsinternationauxnetraitepasnonplusdel’équivalentélectroniquedes instrumentsetdocumentsnégociables sous formepapierpour lamême raison (voirpublicationdesNationsUnies,numérodevente:F.07.V.2,noteexplicative,par.7).


Lestermes“masseouproduitfini”désignentlesbiensmeublescorporelsautresquedesespècesquisontphysiquementassociésouunisàd’autresbiensmeublescorporelsaupointdeperdreleuridentitédistincte;

Leterme“matériel”désignelebienmeublecorporelutiliséparunepersonnedanslecadredesonentrepriseoutouteautreactivitéprofessionnelle;

Leterme“notificationdelacession”désigneunecommunicationparécritquiidentifiesuffisammentlacréancecédéeetlecessionnaire30;

Le terme “obligation garantie” désigne l’obligation garantie par une sûretéréellemobilière;

Le terme“opérationgarantie”désigne l’opérationpar laquelleestconstituéeunesûretéréellemobilière.Pourplusdecommodité,ilinclutaussiletransfertpuretsimpled’une créance, bienque ce typede transfert negarantissepas l’exécutiond’uneobligation31;

Leterme“personnedésignée”désignelabanqueouuneautrepersonnequiestidentifiée dans un engagement de garantie indépendant par un nom ou type (parexemple “une banque quelconque dans un pays X”) comme étant la personnedésignéepourexécuterl’engagementetquiagitconformémentàcettedésignationet,danslecasd’unengagementdegarantieindépendantlibrementréalisable,toutebanqueouautrepersonne;

Leterme“possession”(sauftelqu’ilestemployédanslesrecommandations28et51à53encequiconcernel’émetteurd’undocumentnégociable)désigneunique‑ment la possession effective d’un bien meuble corporel par une personne, ou unmandataire ou un salarié de cette personne, ou encore un tiers indépendant quiacceptedeledétenirpourcettepersonne.Iln’inclutpaslapossessionnoneffectivequalifiéedevirtuelle,fictive,supposéeousymbolique;

Le terme “priorité” désigne le droit d’une personne de jouir des effetséconomiquesdesasûreté réellemobilièreparpréférenceaudroitd’un réclamantconcurrent;

Leterme“procédured’insolvabilité”désignelaprocédurecollective,soumiseàlasupervisiond’untribunaldel’insolvabilité,envued’unredressementoud’uneliquidation;

Leterme“produit”désignetoutcequiestreçuenrelationavecunbiengrevé,notammentcequiestreçudelaventeoud’unautreactededisposition,durecouvre‑ment,delalocationoudelamisesouslicencedubiengrevé,leproduitduproduit,lesfruitsnaturelsetcivilsoulesrevenus,lesdividendes,lesindemnitésd’assuranceetlesdroitsnésd’unvice,del’endommagementoudelapertedubiengrevé32;

30Poursavoirquandlanotificationdelacessionproduiteffet,voirlarecommandation118.31Voirleterme“sûretéréellemobilière”,ainsiquelarecommandation3etlecommentairecorrespondant.32Voirl’alinéa j del’article5delaConventiondesNationsUniessurlacession.

Introduction 13

Leterme“propriétéintellectuelle”désignelesdroitsd’auteur,lesmarquesdeproduits, lesbrevets, lesmarquesdeservices, lessecretsd’affaires, lesdessinsetmodèlesettoutautrebienconsidérécommedelapropriétéintellectuelleparledroitinternedel’Étatadoptantouparunaccordinternationalauquelilestpartie33;

Leterme“réclamantconcurrent”34désigneuncréancierduconstituantquiestenconcurrenceavecunautrecréancierdececonstituanttitulaired’unesûretéréellemobilièresurunbiengrevéduconstituant.Ilenglobe:

a) Unautrecréanciertitulaired’unesûretéréellemobilièresurlemêmebiengrevé(qu’ils’agissedubieninitialementgrevéouduproduit);

b) Dansl’approchenonunitairedufinancementd’acquisitions,levendeuroulecrédit‑bailleurdumêmebiengrevéquienestrestépropriétaire;

c) Unautrecréancierduconstituantayantundroitsurlemêmebiengrevé;

d) Lereprésentantdel’insolvabilitédanslaprocédured’insolvabilitévisantleconstituant35;ou

e) Toutacheteurouautrebénéficiairedutransfert(ycomprisunpreneuràbailouunpreneurdelicence)dubiengrevé;

Le terme “représentant de l’insolvabilité” désigne la personne ou l’organe,mêmenommé(e)àtitreprovisoire,habilité(e)dansuneprocédured’insolvabilitéàadministrerleredressementoulaliquidationdelamassedel’insolvabilité;

Leterme“stocks”désignelesbiensmeublescorporelsdestinésàêtrevendusou louésdans lecoursnormaldesaffairesd’unepersonne,ainsique lesmatièrespremièresetlesproduitssemi‑finis(produitsencoursdefabrication);

Le terme “sûreté réelle mobilière” désigne le droit réel sur un bien meubleconstitué par une convention en garantie du paiement ou d’une autre formed’exécutiond’uneobligation,que lespartiesaientounonappelécedroit “sûretéréellemobilière”.Dansl’approcheunitairedufinancementd’acquisitions,ceterme

33Ladéfinitionduterme“propriétéintellectuelle”estconçuedesortequeleGuide soitconformeaudroitetauxtraitésrégissantlapropriétéintellectuelle,toutenlaissantaulégislateurd’unÉtatadoptantlesrecommandationsduGuide lafaculté d’alignerlasignificationdutermesursondroitinterneetsesobligationsinternationales.UnÉtatadoptantpeutajouteràlalisteouensupprimerdestypesdepropriétéintellectuellepourseconformeràsondroitinterne.Lesaccordsinternationauxviséssont,parexemple,laConventioninstituantl’Organisationmondialedelapropriétéintellectuelleetl’Accordsurlesaspectsdesdroitsdepropriété intellectuellequi touchentaucommerce(“Accordsur lesADPIC”).Dans lesdéfinitionsdestermes“sûretéréellemobilièreengarantiedupaiementd’uneacquisition”,“droitderéservedepropriété”et“droitdecrédit‑bail”,onparlede“biensmeublescorporels”pourbienmontrerquecestermesainsiquelesrecommandationsquis’yréfèrentvisentuniquementcetypedebiens(etnonlesbiensmeublesincorporelstelsquelapropriétéintellectuelle).Dansladéfinitionduterme“créance”,iln’estpasfaitréférenceàl’“exécutiond’uneobligationnonmonétaire”pourbienmontrerque,commeilenaétéconvenu,cetermeetlesrecommandationsrelativesaux“créances”serapportentuniquementauxcréances“desommesd’argent”etnon,parexemple,auxdroitsd’unpreneurdelicenceouauxobligationsd’undonneurdelicencedécoulantd’uncontratdelicencedepropriétéintellectuelle.

34Pourleterme“réclamantconcurrent”,voiraussil’alinéa m del’article5delaConventiondesNationsUniessurlacession.

35Danslechapitreconcernant l’incidencedel’insolvabilitésurunesûretéréellemobilière(chap.XIIduprésentGuide),ilestfaitréférenceà“l’insolvabilitédudébiteur”afindesuivrelaterminologieemployéedansleGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité.


englobeàlafoislessûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’acquisitionset les sûretés réelles mobilières non liées au paiement d’acquisitions. Dansl’approchenonunitaire,iln’inclutpasledroitderéservedepropriéténiledroitdecrédit‑bail.Pourplusdecommodité,ilinclutaussiledroitducessionnairedansletransfertpuretsimpled’unecréance,bienquecetypedetransfertnegarantissepaslepaiementouuneautreformed’exécutiond’uneobligation36.Ilnedésignepasundroitpersonnelcontreungarantoucontreuneautrepersonnetenueaupaiementdel’obligationgarantie;

Leterme“sûretéréellemobilièreengarantiedupaiementd’uneacquisition”(employétantdansl’approcheunitairequedansl’approchenonunitairedufinance‑mentd’acquisitions)désignelasûretéréellemobilièresurunbienmeublecorporel(autre qu’un instrument ou un document négociable) qui garantit l’obligation deremboursertoutefractionnonpayéedesonprixd’achatouencoreuneobligationcontractéeouuncréditoctroyépourpermettreauconstituantd’acquérircebien.Une“sûreté réelle mobilière en garantie du paiement d’une acquisition” ne doit pasnécessairement être désignée comme telle. Dans l’approche unitaire, ce termeenglobeledroitderéservedepropriétéetledroitdecrédit‑bail(termesemployésdansl’approchenonunitaire);

Le terme “tribunal de l’insolvabilité” désigne l’autorité, judiciaire ou autre,compétentepourcontrôlerousuperviseruneprocédured’insolvabilité.

C. Exemples de pratiques de financement visées par le Guide

21. Une grande diversité d’opérations garanties sont actuellement utilisées dans lemondeentier.Certainessontexpressémentappelées“opérationsgaranties”dansledroitinterneetd’autresnon.LeGuidedécritci‑aprèsuncertainnombredepratiques,afindedonnerunaperçudesdifférentessituationsoùuncréditgarantipeutêtreutiliséainsiquedespratiquesdefinancementqu’ilviseàencourager.Dansplusieurscas,ilseréfèreàcesexemplespourillustrerdespointsparticuliersqu’unrégimeefficaceeteffectifenmatièred’opérationsgarantiesdoitaborder.Ilimportecependantdenoterquecesexemplesnereprésententquequelques‑unesdesnombreusesformesd’opérationsgarantiesactuelle‑mentpratiquées.Unrégimemodernedanscedomainedoitêtresuffisammentsouplepourprendre en compte les méthodes de financement existantes ainsi que les nouvellesméthodesquiapparaîtrontinévitablementdansl’avenir.

1. Financement de l’acquisition de stocks et de matériel

22. Lesentreprisesobtiennentsouventunfinancementpourcertainsachatsdestocksoudematériel.Lefinancementnécessaireestfournidansdenombreuxcasparlevendeurdesstocksoudumatérielachetés,dansd’autrescasparunprêteur,quipeutêtreuntiersindépendantouunesociétéliéeauvendeur(commedanslecasd’unesociétédefinance‑ment créée par le vendeur pour encourager et faciliter les ventes). Le vendeur restepropriétairedesstocksoudumatérielengarantiedupaiementduprixd’achat.Ilpeut

36VoirchapitreI,recommandation3etcommentairecorrespondant.

Introduction 15

aussisevoirconsentirunesûretéréellemobilièresurlesstocksoulematérielachetésengarantieduremboursementducréditouduprêt.

23. Voici un exemple de financement d’acquisitions faisant intervenir les partiessuivantes:lasociétéABCManufacturing(ABC),troisfournisseursdifférents(F1,F2etF3),unbailleurdematériel (B1)etunprêteur(P1).LasociétéABC,qui fabriquedesmeubles,souhaiteacquérircertainsstocksetmatérielspourlesutiliserdanssesactivitésde fabrication.Elleveutacheterde lapeinture (quiconstitueunematièrepremièreet,partant,desstocks)aufournisseurF1,desperceusesàcolonne(quiconstituentdumaté‑riel) au fournisseur F2 et des convoyeurs de manutention (également du matériel) aufournisseurF3.Enfin,elleveutlouerdumatérielinformatiqueaubailleurB1.

24. Envertuducontratd’achatconcluaveclefournisseurF1,ABCesttenuedepayerdansundélaide30 joursaprès facturation lapeintureachetée,qu’elleagrevéed’unesûretéréellemobilièreenfaveurduditfournisseurengarantiedupaiementduprixd’achat.Envertuducontratd’achataveclefournisseurF2,ABCesttenuedepayerlesperceusesdansles60joursquisuiventleurlivraisonàsonusine.Lecontratprévoitaussiquelefournisseurrestepropriétairedesperceusesjusqu’àcompletpaiementduprixd’achat.

25. Envertuducontratd’achataveclefournisseurF3,ABCesttenuedepayerlematé‑rieldemanutentionunefoiscelui‑ciinstallédanssonusineetmisenétatdefonctionner.Pourfinancercetachatetcette installation,ABCobtientduprêteurP2unprêtqu’ellegarantitencréantunesûretésurlematérielenquestion.

26. EnvertuducontratdelocationaveclebailleurB1,ABCloueàcedernierlematérielinformatiquepourunepériodededeuxans.Elleesttenuedeverserdesloyersmensuelspendantladuréedubail,àl’expirationduquelellealapossibilité(maisnonl’obligation)d’acheterlematérielàunprixsymbolique.LecontratdelocationstipulequelebailleurB1 reste propriétaire du matériel pendant la durée du bail, mais que la propriété seratransféréeàABCàl’expirationdubailsielleexercel’optiond’achat.Cetypedebailestsouvent appelé “crédit‑bail” ou “location‑financement”. Dans certaines formes decrédit‑bailou location‑financement, lapropriétédubien louéest transféréeaupreneurautomatiquement à l’expirationdubail. Il faut distinguer le crédit‑bail de ceque l’onappellegénéralementle“baild’exploitation”,àl’expirationduquellebienlouéconserveenprincipeuneduréedevieutileetnepeutêtreachetéparlepreneuràunprixsymbo‑liqueniluiêtretransféréenpleinepropriétéautomatiquement.

27. Danschacundescasci‑dessus(peinture,perceuses,convoyeursetmatérielinforma‑tique), l’acquisition est rendue possible grâce à un financement octroyé par une autreentité(vendeur,prêteuroucrédit‑bailleur)quidétientdesdroitssurlesbiensacquisengarantieduremboursementdecefinancement.

2. Financement au moyen d’un crédit permanent garanti par des stocks et des créances

28. Lesentreprisesontgénéralementbesoind’engagerdescapitauxavantdepouvoirgénéreretencaisserdesrecettes.Parexemple,avantdepouvoircommencersonactivitéet vendre ses produits finis, un fabricant doit équiper son usine, acheter des matières


premières,engagerdescoûtsdemain‑d’œuvrepourtransformerlesmatièrespremièreset,enfin,vendrelesproduitsfinis.Cen’estqu’àcestadequ’ilgénéreradescréancesetcommencera à être payé. Selon le type d’activité, ce processus peut durer des mois.L’entrepriseaabsolumentbesoind’unfondsderoulementpourassurersonexploitationentrelemomentoùlesdépensessontengagéesetceluioùlesrecettessontencaissées,etcenonpasseulementpendantlapériodeinitialedelancementdesonactivité.Enfait,elleagénéralementbesoindecefondsderoulementpendant toutesaduréedevieafindecomblercedécalageentredécaissementsetencaissementsinhérentaucycled’exploita‑tiond’uneentreprise(acquisitiondestocks,transformationetventedesstocks,créationdecréances,réceptiondupaiementetacquisitiondenouveauxstockspourrecommencerlecycle).

29. Uncréditpermanentconstitue,pourl’entreprise,unmoyentrèsefficacedefinancercefondsderoulement.Eneffet,danscetypedecrédit,l’emprunteurbénéficiedeprêtssurdemandequ’ilgarantitparsesstocksetcréancesexistantsetfuturs.Ildemandehabituel‑lement un prêt lorsqu’il a besoin d’acheter des matières premières pour fabriquer desstocks et le rembourse à mesure que ces stocks sont vendus et que des créances sontgénérées et recouvrées. En général, les emprunts et les remboursements sont doncfréquents (maispasnécessairement réguliers)et lemontantducréditfluctueconstam‑ment.Commelastructureducréditpermanentfaitcorrespondrelesempruntsaucycled’exploitation de l’emprunteur, elle est, du point de vue économique, extrêmementefficaceetavantageusepourcedernier,encequ’elleluiévited’emprunterplusquecedontilaréellementbesoin(cequipermetderéduirelescoûtsd’intérêt).

30. Voiciuneillustrationdecetypedefinancement.IlfautàABCnormalementquatremoispourfabriquersesproduits,lesvendreetêtrepayée.LeprêteurP2acceptedeluiouvrirunelignedecréditpermanentpourfinancerceprocessus.ABCpeutainsiobtenirdes prêts au gré de ses besoins selon une formule: elle peut emprunter un montantreprésentantjusqu’à50%delavaleurdesesstocksqueleprêteurP2jugeadmissibles(enfonction,parexemple,deleurtypeetqualité)etjusqu’à80%delavaleurdesescréancesque le prêteur P2 juge admissibles (en fonction de critères tels que la solvabilité desdébiteursdescréances).Lesmontantsqueleprêteuraccepted’avancercontrelavaleurdes stocksetdescréancesadmissibles sontgénéralementappelés“tauxd’avance”.Lavaleurtotaledecesstocksetcréancesàunmomentdonnémultipliéeparletauxd’avanceapplicable est généralement appelée “base d’emprunt” (“borrowing base”).ABC estcenséerembourseràmesurequ’ellereçoitpaiementdescréancesdesesclientsdesortequel’encoursdanslecadredececréditnedépasseàaucunmomentlabased’emprunt.Salignedecréditestgarantiepar l’ensembledesescréancesetdesesstocksexistantsetfuturs.Danscetypedefinancement,ilestégalementfréquentqueleprêteurobtienneunesûretéréellemobilièresurledroitaupaiementdesfondscréditéssurlecomptebancaireoùsontdéposéslespaiementseffectuésparlesclients(end’autrestermesleproduitdesstocksetdescréances)ainsiqu’unaccorddelabanquedépositaireparlequellesfondscréditéssurlecompteluisontrégulièrementtransférés.

3. Affacturage

31. L’affacturage est un mode de financement par cession de créances extrêmementefficace,quiremonteàplusieurssiècles.Enrèglegénérale,ils’agitd’uneventeoud’une

Introduction 17

cessionpureetsimpledecréancesparleconstituantentantquevendeur(courammentappelé “cédant”) au facteur (couramment appelé “cessionnaire”). Ce transfert pur etsimple de créances entre dans le champ du Guide bien qu’il ne s’agisse pas d’unmécanismedesûreté(voirchap.I,par.25à31).

32. Il existeplusieurs formesd’affacturage.Le facteur (cessionnaire)peutpayerunepartieduprixd’achatdescréancesaumomentdel’achat(affacturageavecmobilisationimmédiatedescréancesmoyennantdécote),aumomentoùlescréancessontrecouvréesouencoreàladated’échéancemoyennedel’ensembledescréancesobjetdelaconven‑tiond’affacturage.L’affacturagepeutsefaireavecousanspossibilitéderecours.Danslepremiercas,lecessionnairepeutseretournercontrelecédantpourobtenirpaiementsilescréancesnesontpasrembourséesparleursdébiteurs(c’est‑à‑direlesclientsducédant),alorsque,danslesecondcas,ilnepeutpas.Enfin,lesdébiteursdescréancespeuventêtreavisés(“affacturagenotifié”)ounon(“affacturageconfidentiel”)queleurscréancesontfaitl’objetd’unaffacturage.Lorsqu’ilyanotification,lecédantestgénéralementtenudeporterunementionàceteffetsurlesfacturesqu’ilenvoieàsesclients.

33. Si une convention d’affacturage est essentiellement un mode de financementpermettant à une entreprise d’obtenir immédiatement des espèces contre les créancesqu’ellegénère,lefacteurpeutégalementfourniraucédantdiversautresservicesrelatifsauxcréances,parexempledesservicesdeconfirmationetd’évaluationdelasolvabilitédesdébiteursdescréances,decomptabilité,ouencorederecouvrementdesimpayés.Cesservicespeuvent êtreutiles auxentreprisesnedisposantpasde leurpropre servicedecréditetderecouvrement.

34. Voici un exemple d’affacturage classique: ABC conclut avec le facteur F1 uneconventiond’affacturageavecmobilisationimmédiatedescréancesmoyennantdécote,auxtermesdelaquellelefacteuraccepted’acheterlescréancesqu’ilestimerecouvrablesetavanceàABCunmontantégalà90%delavaleurnominaledecescréancesetgardeles10%restantsenprovisionpourleséventuellesréclamationsdesclientsquiréduiraientlavaleurdescréances.L’accordd’affacturageprévoitunenotificationauxclientsd’ABCmaispasdepossibilitéderecourscontreABCencasdenon‑paiementparsesclients.

4. Titrisation

35. Une autre formedefinancement reposant sur la mobilisation des créances est latitrisation.Ils’agitd’unmontagefinanciercomplexequipermetàuneentreprisedetirerpartidelavaleurdesescréancespourobtenirunfinancemententransférantcelles‑ciàuneentitéadhocqu’elledétiententièrement.Cetteentitéadhocémetalorsdestitressurlesmarchésfinanciersgarantispar lesfluxde recettesgénéréspar les créances.Cettetechniqueestsouventutilisée,parexemplepourdescréancesdécoulantd’opérationsdecartesdecrédit,delalocationdevéhiculesautomobilesoudeprêtshypothécaires,maisbeaucoupd’autrestypesdecréancespeuventégalementêtretitrisés.Latitrisationestuneopérationdefinancementcomplexequidépendàlafoisdudroitdesvaleursmobilièresetdudroitdesopérationsgarantiesd’unÉtat.Lorsqu’elleestsuffisammentimportante,soigneusement structurée et bien suivie, elle peut être un mécanisme de financementefficaceetéconomique.


36. Latitrisationviseàréduirelecoûtdufinancement,étantdonnéquel’entitéadhocest structurée de manière à “écarter” tout risque d’insolvabilité (il est théoriquementimpossiblequ’elledevienne insolvable)en limitant lemontantde ladettequ’ellepeutcontracteretlesactivitésqu’ellepeutmener.Cettestructurepeutréduireconsidérable‑ment le risque dont le prêteur doit tenir compte pour déterminer le taux d’intérêtapplicableauprêt.Enoutre,commelescréditsproviennentdesmarchésfinanciersetnondusystèmebancaire,latitrisationpeutprocurerdescréditsd’unmontantplusimportantquelesprêtsbancairesclassiques,etceàuncoûtmoindre.

37. Voiciunexempled’opérationdetitrisation:unegrandechaînedemagasinscréeuneentitéadhocchargéed’acheterlescréancesdécoulantdel’utilisationparsesclientsdescartes de crédit “maison” qu’elle émet sous sa propre enseigne. L’entité ad hoc émetensuitedestitresdecréancesauprofitdesinvestisseurssurlesmarchésfinanciers,confor‑mémentaudroitapplicableauxvaleursmobilières.Lestitressontgarantisparlefluxdesrevenusprovenantdescréancessurcartesdecréditquiluiontététransférées.Àmesurequelescréancessontréglées,elleutiliseleproduitqu’ellereçoitpourrémunérerlestitres.

5. Financement par des prêts à terme

38. Lesentreprisesontsouventbesoindefinancementsspéciauxpourcouvrirdegrossesdépensesquisortentducoursnormaldeleursaffaires,parexemplel’achatoulalocationdematérielimportant,ledéveloppementd’unenouvellegammedeproduitsfinis,voirel’acquisition d’une autre entreprise par l’achat de ses actions en circulation ou de sesactifs.Ellesessaientalorsengénérald’obtenirdesprêtsremboursablesàéchéancefixe,leprincipalétantpayéparversementspériodiques—mensuels,trimestrielsouautres—suivantunéchéancierconvenuouenuneseulefoisàl’échéanceduprêt.

39. Commepourbeaucoupd’autrestypesdefinancement,uneentreprisequin’apasdecotedecréditsolideetbienétablieauradesdifficultésàobtenirdesprêtsàterme,àmoinsqu’ellesoitcapabledeconstituerunesûretéréellemobilièresursesbiensenfaveurd’unprêteur.Lemontantdufinancementdisponibleetsoncoûtpourl’emprunteurdépendrontenpartiedelavaleurderéalisationnettedesbiensàgreverestiméeparlecréancier.DansdenombreuxÉtats,lesbiensimmeublessontlesseulstypesdebienssusceptiblesd’êtreaffectésengarantieenfaveurdesprêteursoud’êtreacceptésparcesderniersengarantied’un prêt à terme. Cependant, beaucoup d’entreprises, en particulier les entreprisesnouvellementétablies,nepossèdentpasdebiens immeubles.C’estpourquoi,danscesÉtats,lesemprunteursn’aurontsouventpasaccèsàcetypedefinancementbienqu’ilsaient d’autres types de biens importants, tels que du matériel ou la valeur totale del’entreprise.Enrevanche,dansplusieursautresÉtats,lesprêtsàtermegarantispardesbiensmeubles,telsquedumatériel,lapropriétéintellectuelleouencorelavaleurglobaledel’entreprise,sontcourants.

40. Voici une illustration de ce type de financement: ABC souhaite développer sesactivitésetacquérirunesociété.Àcettefin,elleobtientunprêtduprêteurP3(calculésurlavaleurdepresquetouslesbiensdelasociétéacquiseetgarantiparcesmêmesbiens).Leprêtestremboursableenmensualitéségaleséchelonnéessurdixans.Ilestgarantipartouslesbiensexistantsetfutursàlafoisd’ABCetdelasociétéacquise.

Introduction 19

6. Crédit garanti par un transfert de la propriété

41. Lesexemplesdonnésdanslessectionsprécédentesmontrentcommentlesentreprisesayantbesoindecréditpeuventobtenirdesprêtsetd’autresfinancementsenaccordantauxcréanciersunesûretéréellemobilièresurdesbienstelsquedumatériel,desstocksetdescréances. Le type de crédit proposé comme le type de sûreté réelle mobilière octroyépeuventrevêtirplusieursformes.Unepratiquedefinancementquel’onretrouvedansdenombreuxÉtatsreposesurletransfertdelapropriétédel’emprunteurauprêteur.Cetypedetransfert de la propriété à titre de garantie (parfois appelé “transfert fiduciaire de lapropriété”)estsouventutilisépourgarantiràlafoisdeslignesdecréditd’exploitationetdesprêtsàterme.IlestutiliséprincipalementdanslesÉtatsdontledroitdesopérationsgarantiesnereconnaîtgénéralementpaslessûretésréellesmobilièressansdépossession.

42. Une opération de “cession‑bail” est une autre méthode permettant à une sociétéd’obteniruncréditentirantpartidesesbiensmeublescorporelsexistants(généralementdumatériel) tout engardant la possession et le droit d’utiliser cesbiensdans ses activités.Danscetyped’opération,lasociétévendsesbiensàuneautrepersonnepourunesommedéterminée(queladitesociétépeutensuiteutiliserpourfinancersonfondsderoulement,poureffectuerdesdépensesd’investissementouàd’autresfins)toutenlesluirelouantpouruneduréeetunloyerstipulésdanslebail.Cetyped’opérationestsouventun“crédit‑bail”etnonun“baild’exploitation”(voirpar.20ci‑dessus).

D. Principaux objectifs et principes fondamentaux d’un régime efficace et effectif en matière d’opérations garanties

1. Généralités

43. Lorsqu’ilsadoptentunelégislationenvuedemettreenplaceunrégimeefficaceeteffectifenmatièred’opérationsgaranties,lesÉtatssetrouventfaceàuncertainnombredechoixfondamentaux,dontcertainsonttraitauchampd’applicationdelaloiproposée,auxapprochesfondamentalesàadopter,austylederédactiondelaloiouencoreàlaplacequelaloiestdestinéeàoccuperdanslecadrejuridiqueinterneexistant.Toutefois, leschoixlesplusimportantsconcernentpeut‑êtrelesobjectifsvisésparlanouvelleloi.

44. Au fil du temps, les États ont utilisé le droit des opérations garanties ou, d’unemanièreplusgénérale,ledroitdessûretésréellesmobilièrespourpromouvoiruneséried’objectifssociauxetéconomiquessouventdivergents.Lesrégimesqu’ilsontadoptés,ouqu’ilsontlaissésedéveloppergrâceàlapratiqueetàlajurisprudence,ontgénéralementpermisdeconciliercesdiversobjectifsaucoupparcoup.Ilssontparfoisparvenusàlefaire d’une manière efficace, mais souvent comportent des éléments incohérents oucontradictoiresquiminentleurefficacité.Demême,dansdenombreuxÉtats,lesrégimesréforméssurlesopérationsgarantiesautorisentl’expansionducréditgaranti,maislefontdemanièretellementinefficacequ’ilsnefontpasréellementprogresserl’ensembledesobjectifséconomiquesetsociauxquelesÉtatspoursuivent.Cesproblèmesd’inefficacitése rencontrent fréquemment aussi bien dans le droit des États dotés d’une économiecommercialearrivéeàmaturitéquedansledroitdesÉtatsquisontentraindemettreenplacecetyped’économie.IlssontprésentségalementmêmedansledroitdecertainsÉtatsquiviennentdemodifierleurrégimesurlesopérationsgaranties.


45. Dans le souci de formuler des recommandations pratiques et applicables àl’intentiondetouslesÉtats,quellequesoitlanaturedeleuréconomieetdeleursystèmejuridique(ouqu’ilsaientounonmodifiéleurdroitrécemment),leGuidecommenceparexposerlesprincipauxobjectifsquidevraientguiderl’élaborationd’unrégimeefficaceeteffectifsurlesopérationsgarantiesainsiquelesprincipesfondamentauxsurlesquelscerégimedevraitsefonder.

2. Principaux objectifs

46. Afind’inscrirelesprincipauxobjectifsexposésci‑aprèsdansunbutpluslargequelesÉtatspeuventpoursuivrelorsqu’ilsmodernisentleurdroit,ilestutilederappelerleprincipedebaseetlaraisond’êtred’uneloisurlesopérationsgaranties.Leséconomiescontemporainesreposentsurlafabricationetlaventedebiensmeublesetlafournituredeservices,àlafoisauniveaunationaletauniveauinternational.Commeonl’avuplushautdanslasectionC,beaucoupd’entreprisesnesontpasenmesuredefairefaceàtousleursbesoinscontinusdefinancementenespèces.L’offredecrédit,enparticulier l’offredecrédit au moindre coût possible, est par conséquent essentielle pour la croissanceéconomique.Lesprêteursetautresfournisseursdecréditpeuventcomblerl’écartentrebesoins et ressourcesdisponibles avecbeaucoupd’efficacité lorsque le risquedenon‑remboursementdescréditsqu’ilsaccordentestréduitautantquepossible.Laconstitutiond’unesûretéréellesurdesbiensmeubles(etimmeubles)dudébiteurpeutêtreunélémentessentielpourréduirecerisque,carellepermetàunfournisseurdecréditdesefondersurlavaleurintrinsèquedesbiensgrevés,quireprésentepourluiunesourcealternativederemboursementducrédit.End’autrestermes,l’octroid’unesûretépermetauxentreprisesetauxparticuliersd’accéderaucréditlorsqu’ilneleurestpaspossibled’obteniruncréditnongarantiàuncoûtraisonnableouqu’il leurestpurementetsimplementimpossibled’enobtenirun.Laloisurlesopérationsgarantiestrouvesajustificationfondamentaledansl’idéequelarichessetotalenetted’uneéconomieaugmenterasidavantagedecréditsgarantissontoctroyéspourcompléterlescréditsnongarantis.

47. Lesprincipauxobjectifsexposésdanslaprésentesectionsefondent,toutenlesdéveloppant,surlesobjectifsdéfinisdanslesétudesetlesrapportsétablisparlaBERD,laBAD,laBIRD,leFMI,l’OEAetd’autresorganisationsayantexaminélaquestiondudroitdesopérationsgaranties(voirpar.12plushaut).Ilsconstituentuncadregénéralpourlelégislateursouhaitantadopterunrégimeefficaceenmatièred’opérationsgaran‑ties. Ilsvisentégalementàguider l’interprétationde la loiadoptée(conformémentàl’approchesuivie,parexemple,àl’article7‑1delaConventiondesNationsUniessurlacession).SelonlapratiquedesÉtatsenmatièrederédactiondestexteslégislatifs,cesobjectifspourraientêtreénoncésdansunedéclarationofficiellelorsdel’adoptiondelaloi,oudansuntexteoucommentaireinterprétatifaccompagnantlaloi,ouêtreinsérésdans la loi elle‑même, soit dans un préambule, soit dans une introduction analogueexposantlesobjetsdelaloi.

48. Lesobjectifsportentchacunsurunenécessitépratiqueouéconomiqueparticulièrequ’unrégimemodernesurlesopérationsgarantiesdoitprendreencompte.Ensemble,ilsfournissentuncadreintégréetcohérentpourguiderl’élaborationetlarédactiondelaloi.Aussiest‑ilimportantquelesÉtatsnesecontententpasd’enchoisircertainsdemanièresélective,maisqu’ilslesprennentencomptedansleurintégralité,autantquepossible.

Introduction 21

a) Promouvoir le crédit bon marché en augmentant l’offre de crédit garanti

49. LeGuideapourobjectifpremierdepromouvoirlecréditàuncoûtraisonnableenaugmentantl’offredecréditgarantietdepermettreainsiauxdébiteursetàl’économietoutentièrede tirerpartidesavantageséconomiquesqueprocure l’accèsàce typedecrédit.Lesavantagesdurégimedevraientdoncprofiterauplusgrandnombrepossiblededébiteurs,decréanciersetd’opérationsdecrédit.

b) Permettre aux débiteurs d’utiliser la valeur intrinsèque totale de leurs biens à titre de garantie pour obtenir des crédits

50. Pour atteindre l’objectif premier décrit au paragraphe précédent, la loi devraitpermettreauxdébiteursd’utiliserlavaleurintrinsèquetotaledeleursbienspourobteniruncrédit.Pourcefaire,lerégimedevraitavoiruneportéeaussilargequepossible,cequisignifiequelaloidevraits’appliqueràtouslestypesdedébiteurs(end’autrestermesauxpersonnesmoralesouphysiques,ycomprislesconsommateurs),qu’elledoitpermettrede grever différents types de biens (biens meubles corporels et incorporels, ainsi quebiensprésentsetfuturs)etdegarantirlesobligationslesplusdiversespossibles(futures,conditionnelles,monétaires et nonmonétaires)pardes sûretés réellesmobilièresmaisaussiqu’elledoitautoriserlacréationdeplusieurssûretésréellesmobilièressurlesmêmesbiensparlemêmeconstituantenfaveurdedifférentsfournisseursdecrédit.

c) Permettre aux parties d’obtenir des sûretés réelles mobilières de manière simple et efficace

51. Lecoûtducréditgarantidépendenpartieducoûtassociéàl’obtentiondesûretésréellesmobilières.Unrégimeefficacesurlesopérationsgarantiesétabliradesprocéduressimplifiéesd’obtentiondessûretés.Onréduiraconsidérablementlecoûtdesopérationsparlesmoyenssuivants:limitationdesformalitésauminimum;recoursàuneméthodeunique pour constituer des sûretés réelles mobilières, plutôt qu’à des mécanismes desûretémultiplespourdifférentstypesdebiensgrevés;etmiseenplaced’unmécanismepermettantdeconstituerdessûretésréellesmobilièressurdesbiensfutursetdegarantirdescréditsfuturs,sansquelespartiesaientàétablirdesdocumentsouàaccomplirdesactessupplémentaires.

d) Assurer l’égalité de traitement des diverses sources de crédit et des diverses formes d’opérations garanties

52. Lalibreconcurrenceentretouslesfournisseursdecréditpotentielsestunmoyenefficacederéduirelecoûtducrédit.C’estpourquoiunrégimeefficacesurlesopérationsgaranties sera conçupour s’appliquerde lamêmemanière auxdifférents fournisseursdecrédit:auxorganismesfinanciersetauxautresprêteurs,auxfabricantsetauxfournis‑seurs,ainsiqu’auxfournisseursnationauxouétrangersdecrédit.

e) Valider les sûretés réelles mobilières sans dépossession sur tous les types de biens

53. Il ne faudrait pas qu’en raison de la constitution d’une sûreté réelle mobilière ildeviennedifficileouimpossiblepour leconstituantdecontinueràexploitersonentre‑


prise. Le constituant ne devrait donc pas être tenu d’abandonner la possessiondesbiensgrevésauprofitducréanciergaranti.Un régimemodernesur lesopérationsgarantiesdevraitparconséquentprévoirlapossibilitédecréerdessûretésréellesmobi‑lièressansdépossessionsurdifférentstypesdebiensmeublescorporelsetincorporels,notammentlematériel,lesstocksetlescréances.

f) Renforcer la sécurité et la transparence en prévoyant l’inscription d’un avis dans un registre général des sûretés

54. Pour qu’un régime sur les opérations garanties puisse fonctionner de manièreefficace,ilestimportantquetouteslespartiessoientenmesurededétermineravecundegrédecertitudesuffisantl’étenduedesdroitsduconstituantetdestierssurlesbiensàgrever.Leprincipalmoyend’atteindrecetobjectifdesécurité, toutenrespectantetenabordantlesconsidérationsdeconfidentialité,estd’établirunregistregénéraldessûretéspourl’inscriptiond’avissurl’existencepotentielled’unesûretéréellemobilière.Untelsystèmen’exigeniquetouslesdocumentssoientsoumispourvérificationniqu’ilssoienteux‑mêmesenregistrés.Lesfichiersduregistreseraientconsultablespartouteslespartiesintéressées.

g) Établir des règles de priorité claires et prévisibles

55. Uncréancierpotentieldoitêtreenmesurenonseulementdedéterminerlesdroitsduconstituantetdestierssurlesbiensàgrever,maisaussid’établiraveccertitude,aumomentoùilacceptedeconsentiruncrédit,lerangdeprioritéqu’auraitsasûretéparrapportauxdroitsd’autrescréanciers (ycomprisun représentantde l’insolvabilitéduconstituant).Aussi un régime moderne sur les opérations garanties doit‑il fixer des règles clairespermettantauxcréancierspotentielsdedéterminer,dèsledébutdel’opération,lerangdeprioritédeleurssûretésdemanièrefiable,rapideetéconomique.

h) Aider les créanciers garantis à exercer leurs droits efficacement

56. Une sûreté réelle mobilière sera également sans grande utilité pour un créanciergarantisiellenepeutêtreréaliséedemanièreeffectiveetefficace.Unrégimemodernesurlesopérationsgarantiescomporteradesdispositionsquidécriventavecprécisionlesdroitsetobligationsdesconstituantsetdescréanciersgarantislorsdelaréalisation.Cerégimepermettraauxcréanciersgarantisderéaliserleurssûretésparvoieextrajudiciaire,sous réserve qu’un tribunal ou une autre autorité contrôle, supervise ou examine leprocessusderéalisation,lorsqu’ilyalieu.Untelrégimeexigeaussiquel’Étatcoordonneétroitement son droit des opérations garanties et celui de l’insolvabilité de sorte quel’efficacitéetlaprioritéantérieuresàl’insolvabilité,demêmequelavaleuréconomique,d’unesûretésoientrespectéesencasd’insolvabilitéduconstituantsousréservedesrèglesappropriéesdudroitdel’insolvabilité.

i) Laisser aux parties le maximum de latitude pour négocier les conditions de leur convention constitutive de sûreté

57. Dansleséconomiesmodernes,lesbutsetobjectifspoursuivisparlesdébiteursetlescréancierssontextrêmementvariésetsontsouventpropresauxparties.Lerégimesurles

Introduction 23

opérationsgarantiesdevraitdonneràcesdernièreslemaximumdelatitudepouradapterleurconventionconstitutivedesûretéàleursbesoinsparticuliers.Lesrèglesimpérativesrégissantleursdroitsrespectifsavantdéfaillancedevraientêtrelimitéesauminimum.Enoutre, le régime sur les opérations garanties devrait respecter d’autres lois visant, parexemple,àprotégerlesconsommateurs,quipourraientavoirétéadoptéesparlesÉtats.

j) Concilier les intérêts des personnes concernées par une opération garantie

58. Une convention constitutive de sûreté n’est pas un simple engagement contractuelentre un créancier garanti et un constituant. Ses effets sur les droits réels ont aussi desrépercussionssurlesdroitsdestiers,notammentlesautrescréanciersgarantis,lescréanciersprivilégiés,lescréancierschirographaires,lesacheteursetd’autresbénéficiairesdutransfertdesbiensgrevés,lereprésentantdel’insolvabilitéetl’État.Unrégimeefficaceeteffectifsurlesopérationsgarantiesdoittenircomptedesintérêtslégitimesdetouteslespartiesetviserlaréalisationdechacundesobjectifsdefondmentionnésci‑dessus,d’unemanièreéquili‑bréeetconformeauxrèglesdedroitapplicables,ycomprisenmatièred’insolvabilité.

k) Harmoniser les lois sur les opérations garanties, y compris les règles de conflit de lois

59. L’activitécommerciale,demêmequel’octroidecrédits,prennentdeplusenplusunedimension internationale. Le régime sur les opérations garanties d’un État parviendra àpromouvoird’autantplusefficacementlecommerceinternationalfondésurl’égalitéetlesavantagesmutuelsentreÉtatsqu’ilseraharmoniséaveclesrégimesd’autresÉtats.Enoutre,commeilneseraprobablementpaspossibled’harmonisercomplètementlesloisnationalessur les opérations garanties, l’harmonisation des règles de conflit de lois favorisera lefinancementducommerceinternational.Quoiqu’ilensoit,mêmesiledroitmatérielestharmoniséentredeuxÉtats,des règlesdeconflitde lois efficaces sontnécessairespourindiquerclairementcomment rendre lessûretésopposablesenvertude la loidu lieudesituationdesbiensgrevés,delaloidulieudesituationduconstituantoud’uneautreloi.

3. Principes fondamentaux

60. Lesprincipauxobjectifsquiviennentd’êtreexaminésoffrentuncadregénéraldanslequellesÉtatspeuventétablirunrégimemodernesurlesopérationsgaranties.Ilexistecependantdiversesfaçonsdetransposercesobjectifsdansuneloi.Lesrecommandationsformulées dans le Guide énoncent de manière détaillée les règles juridiques que lesÉtatsdevraientincorporerdansleurlégislation.LeGuideeststructurédemanièreàabor‑der séparément les divers aspects d’une opération garantie (par exemple constitution,opposabilité, priorité et réalisation). Les recommandations, certes nombreuses, quifigurentdanschaquechapitredécoulenttoutesd’unpetitnombredeprincipesjuridiquesfondamentaux.Certainsd’entreeuxs’écartentbeaucoupdesprincipesdebaseactuelle‑menténoncésdansledroitdesopérationsgarantiesdenombreuxÉtats.C’estpourquoi,pour relier les principaux objectifs du Guide et les recommandations plus détailléesfigurant dans ses différents chapitres concernant les caractéristiques particulièresd’un régime moderne sur les opérations garanties, ces quelques principes juridiquesfondamentauxsontexposésdanslesparagraphesci‑après.


a) Portée étendue

61. LeGuidepartduprincipequelecréditgarantiestfavorisélorsqueledroitimposelemoinsderestrictionspossiblesquantauxpersonnespouvantêtredesconstituantsoudescréanciers garantis, aux types de biens pouvant être grevés et aux types d’obligationspouvantêtregaranties.LesÉtatsdevraientdonctendreàadopterunelégislationdeportéeétenduequi,autantquepossible,englobetouteslesformesd’opérationsgaranties,touteslescatégoriesdeconstituantsetdecréanciersgarantisettouslestypesdebiensmeublesetd’obligationsgaranties.Leprincipede laportéeétendueet lesmoyensd’yparvenirsontexpliquésplusavantauchapitrepremier.

b) Approche globale, intégrée et fonctionnelle

62. Beaucoup d’États ont des régimes sur les opérations garanties qui autorisent lesconstituants(enparticulierlessociétés)àoffrirauxcréanciersdessûretéssurtous(oupresquetous)leursbiens.Cependant,dansbonnombred’entreeux,lesrégimeslégislatifsapplicablesvarientselonles typesdebiens,demêmequeselonles typesd’opérations(gages,transfertsfiduciaires,hypothèques,etc.).Enfin,dansdenombreuxÉtats,lesdroitsdesvendeurssonttraitésdifféremmentdesdroitsd’autresfournisseursdecréditetnesontsouvent pas du tout considérés comme des sûretés réelles mobilières. Face à cettediversité,leGuideadopteuneapprochequel’onpeutqualifierd’intégréeetdefonction‑nelle. Il considère que, dans toute la mesure possible, l’ensemble des opérations quifont naître un droit sur tout type de bien en garantie de l’exécution d’une obligation(c’est‑à‑direqui remplissentunefonctiondesûreté)devraientêtreconsidéréescommedesopérationsgarantiesetrégiesparlesmêmesrèglesou,toutdumoins,parlesmêmesprincipes.Cetteapprocheintégréeetfonctionnelleestexaminéeplusavantauchapitrepremier(voirpar.110à112)et,danslecadredesopérationsspécialesdefinancementd’acquisitions,auchapitreIX(voirpar.60à84).

c) Sûretés réelles mobilières sur des biens futurs d’un constituant

63. Beaucoupd’Étatsn’autorisentlesconstituantsàcréerdessûretésréellesmobilièresquesurdesbiensquiexistentetdontilssontpropriétairesaumomentdelaconstitutiondelasûreté.Ceux‑cinepeuventpasconstituerdessûretéssurdesbiensquin’existentpasencoreouqu’ilsn’ontpasencoreacquis.Cetterestrictionapourobjectifdeprotégerlesdébiteursd’unengagement trop importantde leursbiens, enparticulierde leursbiensfuturs,enfaveurd’unseulcréanciergaranti.Cependant,étantdonnéquelesentreprisesne disposent pas toujours de biens présents pour garantir un crédit, cette restrictionlesempêched’obtenirbeaucoupdetypesdecréditadossésàunesériedebiensfuturs,commelesstocksetlescréances.Ainsi,leGuideconsidèreque,saufdanslamesureoùlalégislation régissant la protection du consommateur en dispose autrement, une sûretéréellemobilièrepeutêtreconstituéesurdesbiensfuturs.Ceprincipeestexpliquéplusavantauchapitrepremier.

d) Extension d’une sûreté réelle mobilière au produit

64. Généralement,unesûretéréellemobilièresansdépossessionsurdesbiensmeublescorporelss’accompagned’undroitdesuivrelesbiensentrelesmainsd’unepersonneà

Introduction 25

quiilsontététransférés.Lorsqueleconstituantvendunbienouendisposeautrement,l’acheteuracquiertlebiensoumisàlasûreté.CertainsÉtatsdonnentenoutreaucréanciergarantiundroitsurtoutbien(normalementdescréances)quipeutêtregénéréparlaventedesbiensgrevés.LeGuidequalifiecebiendeproduitetpartduprincipeque,lavaleuréconomiquedesbiensgrevésconstituant lasourcepremièredepaiementducréancier,la sûreté devrait être étendue à tout produit issu de leur disposition. Le principe del’extensiond’unesûretéréellemobilièreauproduitetlescaractéristiquesdecedroitsontexaminésplusavantauchapitreII.

e) Efficacité entre les parties et efficacité à l’égard des tiers

65. DansdenombreuxÉtats, lorsqu’une sûreté réellemobilièreest constituée, elleaeffetnonseulemententreleconstituantetlecréanciergaranti,maisaussiàl’égarddestiers,quisontparfoisinsuffisammentinformésdanscecas.Aussi,lesÉtatssoumettent‑ilssouventlaconstitutiond’unesûreté,mêmeentreleconstituantetlecréanciergaranti,àdesformalitéssupplémentairesquivontbienau‑delàdecequiestnormalementrequispourlaconclusiondescontrats.Lecréanciergarantidoitdonctoujoursattendrelaconclu‑siondelaconventionavecleconstituantavantdeprendredesmesurespourassurer laprioritédesasûretésurlesdroitsdesréclamantsconcurrents.C’estpourquoileGuideconsidèrequ’unedistinctiondevraitêtreétablieentrelaconstitutiond’unesûreté(effica‑citéentrelesparties)etsonopposabilité(efficacitéàl’égarddestiers).Ilconsidèreenoutrequelaconstitutiond’unesûretéréellemobilièredevraitêtreaussisimplequepos‑sible et que seules des formalités supplémentaires minimales devraient être imposéespour la rendreopposable.Laconstitution (efficacitéentre lesparties)et l’opposabilitéd’unesûretésontexaminéesauxchapitresIIetIII,respectivement.

f) Création d’un registre général des sûretés

66. Aufildesans,denombreuxÉtatsontabandonnélarègleinterdisantlaconstitutiondesûretésréellesmobilièressansdépossession.Dansplusieursd’entreeux,cependant,seulscertainstypesdebienspeuventêtregrevésd’unesûretésansdépossessionetseulscertainstypesdeconstituantspeuventcréerdetellessûretés.CesÉtatsétablissentgéné‑ralementdesmécanismesdistinctsdepublicitépourlesdifférentescatégoriesdebiens,deconstituantsoud’opérationsgaranties.LeGuidepartduprincipeque,pouruneefficacitéaccrue,lesÉtatsdevraientcréerunregistredotédescaractéristiquesprincipalessuivantes:a)êtreunregistregénéraletuniquedessûretésréellesmobilières;b)permettrel’inscrip‑tiond’avisconcernantlessûretésréellesmobilièresexistantesoupotentiellesetnepasexigerl’inscriptiondedocuments;c)êtreaccessibleàtoutepartieintéresséesouhaitanteffectuerunerecherche;etd)saufdansunnombretrèslimitédecas(voirchap.IXsurlefinancementd’acquisitions)permettrededéterminerl’opposabilitéetlaprioritéenfonc‑tiondeladatedel’inscription.L’élaborationdecesystèmederegistreestexaminéeendétailauchapitreIV.

g) Possibilité de grever les mêmes biens de plusieurs sûretés réelles mobilières

67. De nombreux États n’autorisent pas la constitution de sûretés multiples sur lesmêmesbiensmeubles.Mêmelorsquelessûretéssansdépossessionsontreconnues,on


part souventduprincipequ’unseulcréancierdevrait êtreendroitdebénéficierd’unesûretésurunbienmeuble.Unconstituantestdoncen fait tenudeconsacrer lavaleurtotale d’un bien à un créancier garanti unique, même si le bien a une valeur biensupérieureaucréditqu’ilgarantit.Afinqueleconstituantpuisseutiliserlavaleurtotaledesesbienspourobtenirdescréditsgarantis,lerégimedevraitêtreconçudemanièreàluipermettred’octroyerdessûretésmultiplessurlemêmebien.Lesdiversesrecommanda‑tionsdeschapitresIIàIVduGuidepartentduprincipequelesÉtatsétablirontunrégimeencesens.

h) Base temporelle pour établir la priorité entre sûretés réelles mobilières multiples

68. Afind’optimiserlesavantagesquidécoulentdelaconstitutiondesûretésmultiplessurlemêmebien,laloidoitprévoirdesrèglesclairespourdéterminerlerangdeprioritéentre sûretés réelles mobilières concurrentes. Le Guide considère que ce rang devraitnormalementêtredéterminéenfonctiondel’ordred’inscriptiondesavisdansleregistreoudel’ordredanslequel lessûretéssontrenduesopposablesparunautremoyen.LesrèglesdebasevisantàdéterminerlaprioritéentresûretésconcurrentessontexaminéesauchapitreV.

i) Priorité entre les sûretés réelles mobilières et d’autres droits

69. Les États qui autorisent les sûretés sans dépossession sur des biens meubles neprotègentpas toujourscessûretés(mêmelorsqu’ellesontétérenduesopposables),quipeuventêtrepriméespardesdroitsacquispostérieurement.Parexemple,certainsÉtatsoctroientauxprivilègespostérieursnoninscrits(telsquelescréancesfiscales)unrangde priorité supérieur aux sûretés réelles mobilières. Certains États n’autorisent pas lecréanciergarantiàfairevaloirsesdroitsàl’encontred’unacquéreurdebonnefoi.Pourqu’un régime sur les opérations garanties soit efficace, les États devraient édicter desrèglesprécisespourrégirtouslestypespossiblesdeconflitdeprioritéaveclesdroitsd’unréclamantconcurrentetéviterautantquepossible lacréationdedroitspostérieursquibénéficieraientd’unrangdeprioritésupérieuràceluidessûretésexistantes.LeGuideconsidère tous ces conflits potentiels avec les droits de réclamants autres que descréanciers garantis comme des conflits de priorité. Le chapitreV examine l’ensembledesrèglesdeprioritédétailléesquisontnécessairesconcernantlesdroitsdesréclamantsconcurrents, notamment les règles régissant les conflits entre, d’une part, les sûretésréelles mobilières et, d’autre part, les droits des acquéreurs de biens grevés ou dureprésentantdel’insolvabilitéduconstituant.

j) Réglementation facilitatrice plutôt que formaliste

70. Lesrégimessurlesopérationsgarantiesétantconçuspourdonnerauxcréanciersdesdroitsréelssurlesbiensdeleursconstituants,lesconventionsconstitutivesdesûretésontnécessairement des conséquences importantes pour les tiers. De nombreux Étatscherchent àmaîtriser l’impactdes sûretés réellesmobilièresenénumérantdemanièrerestrictivelestypesd’opérationsdontlespartiespeuventconvenir(numerus clausus)etenréglementantdemanièredétailléenonseulementlesconditionspourcréerdetelles

Introduction 27

conventions, mais également les clauses précises qui peuvent y figurer. Le Guideconsidère qu’en général les parties devraient être autorisées à élaborer leurs propresconventionsconstitutivesdesûretésetquetouteslesrèglesimpérativesdevraientunique‑mentviseràgarantirl’équitéetàprotégerlesintérêtslégitimesdestiers.LeschapitresVIetVIIexaminentlesrèglesquidevraientrégirlesrelationsentrelespartiesetleseffetsd’uneconventionconstitutivedesûretésurlestiersavantladéfaillanceetlaréalisation.

k) Réalisation extrajudiciaire

71. Jusqu’ici,lescréanciersgarantisétaienttenusderéaliserleurssûretésensaisissantuntribunalouuneautreautoritéetensaisissantetenvendantlesbiensgrevésdanslecadred’uneprocédurejudiciaire.Laréalisationextrajudiciairen’étaitautoriséequedanscertainscasetdansdesconditions très restrictives.LeGuide recommandequantà luique,danslamesureoùlerégimederéalisationviseàprotégerlesdroitslégitimesdesconstituantsetdestiers,ledroitducréanciergarantid’opterpouruneréalisationextra‑judiciairenedevraitpasêtrelimité.Lesvoiesdedroitouvertesauxcréanciersgarantisencasdedéfaillancedeleursdébiteursetlesprocéduresàsuivrepourassurerl’équilibreetl’équitédanslaréalisationd’unesûretéréellemobilièresontexaminéesauchapitreVIII.

l) Égalité de traitement de tous les créanciers qui accordent un crédit pour permettre aux constituants d’acquérir des biens meubles corporels

72. DenombreuxÉtatsétablissentunedistinctionnetteentrelesdroitsdesvendeursetlesdroitsdesprêteurs.DanscertainsÉtats,lesvendeursjouissentdedroitsspéciaux,quilesautorisentengénéralàconserverlapropriétédubienvendujusqu’àpaiementcompletdesonprixdevente.Dansd’autresÉtats,lesprêteurssontaussiencouragésàaccorderdes crédits aux acheteurs, cequi renforce la concurrence et diminue le coûtdu créditservant à financer des acquisitions. Le Guide estime que le régime des opérationsgarantiesdevraittraiterdelamêmemanièrelesvendeursetlesprêteursquiaccordentuncréditpourpermettreàunacheteurd’acquérirdesbiensmeublescorporels.LesdifférentsmoyensparlesquelslesÉtatspeuventgarantirl’égalitédetraitementàtouteslespartiesquifinancentuneacquisitionsontexaminésauchapitreIX.

E. Application d’une nouvelle loi sur les opérations garanties

1. Généralités

73. Pourparveniràmettreenplaceunrégimeefficaceeteffectifenmatièred’opérationsgaranties, les États doivent examiner avec soin non seulement les principes qui sous‑tendenttraditionnellementcedomainedudroit,maisencorelarelationentre,d’unepart,ledroitdesopérationsgarantieset,del’autre,ledroitgénéraldesobligations,ledroitdesbiens,ledroitdelaprocédurecivileetledroitdel’insolvabilité.Nombredesobjectifsprincipauxd’unrégimemodernedesopérationsgarantiesnepeuventêtreréalisésquesil’onrepensecesprincipestraditionnels,etcenonseulementdanslesÉtatsquienvisagentd’adopterpourlapremièrefoisuneloigénéralesurlesopérationsgaranties,maisaussi


dansceuxquiontrécemmentapportédesmodificationsspécifiquesàleurdroitpourtenircomptedenouvellespratiquesetdenouveauxbesoinsdansledomainecommercial.Eneffet,même lesÉtats qui ont déjà adoptéun régimeultramodernedevraient examinerattentivementleurdroitexistant.LeGuideconsidèrequ’iln’estpasd’Étatquinepuissetirerprofitd’unexamenapprofondidesrèglesetconceptsdesonrégimedesopérationsgarantiesàlalumièredesobjectifs,principesetrecommandationsqu’ilformule.

74. Commeonl’avuprécédemment,l’objectifpremierdelamodernisationdudroitdesopérationsgarantiesestdefavoriserl’offredecréditgaranti.Cependant,cetobjectifmetenlumièreetcorrobored’autresprincipesquelesÉtatspourraientsouhaiterpromouvoir.Eneffet,lecréditgarantisertd’autresfinsplusgénérales,commelessuivantes:a)faciliterlabonneexploitationetl’expansiondesentreprisesdupays;b)améliorerleurcompétitivitéauniveau local comme au niveau international; et c) permettre aux consommateurs et auxautresacheteursd’acquérirdesbiensetdesservicesauxmeilleuresconditions.Pourréalisercesfinsplusgénérales, lerégimedoitrépondreauxbesoinsréelsdesconstituantsetdescréanciers garantis. En outre, comme l’adoption d’un régime des opérations garantiestraduitlavolontédel’Étatd’encouragerl’activitééconomique,cerégimedoitégalementtenircomptedel’expressionlégitimedesobjectifssocioéconomiquesdel’Étatenquestiondansd’autressecteurs.Lamanièreprécisedontlesavantagesd’unrégimeefficaceeteffectifen matière d’opérations garanties doivent être mis en balance avec d’autres objectifsgénéraux fait intervenirdeschoixau sujetdesquels lesÉtatspeuventdivergerdansunecertainemesure.Parexemple,certainsÉtatspeuventdéciderquelescotisationssalarialesderetraite etd’assurancechômage impayéesdoivent êtreprioritaires sur les sûretés réellesmobilières.D’autresneprévoientpasunetellepriorité,carilsestimentquecelanuiraitàl’offre et au coûtdu crédit.Les considérations concurrentesquidevraient déterminer lamanièredontchaqueÉtatparviendraàunéquilibreoptimalentresesdifférentsobjectifssontexaminéestoutaulongduGuide.

75. Lesprincipauxobjectifsetlesprincipesfondamentauxquiviennentd’êtredécritsdevraientconstituerlefondementdesrèglesmêmesd’unrégimemodernedesopérationsgaranties. Le simple fait d’adopter une nouvelle loi n’est cependant qu’une premièreétape.PourquelesÉtatsbénéficientpleinementdel’établissementd’unrégimeefficaceet effectif en matière d’opérations garanties, celui‑ci doit en fait prendre racine de lamanièreprévue:ildoitêtreutilisédanslapratique,êtrebiencomprisetbieninterprétéparlesmilieuxd’affaires,lesfinanciers,lesavocats,lesarbitresetlesjuges.LesÉtatsdoiventdonc,lorsdel’élaborationetdelarédactiondelalégislationquiinstaureraunrégimedesopérationsgarantiesallantdanslesensdesrecommandationsduGuide,prêterattentionàuncertainnombredequestionsliéesàsonapplication.Cesquestionssontexaminéesdanslessections2à4ci‑après.

2. Harmonisation avec le droit existant

76. Pourêtreefficacedanslapratique,uneloinouvellesurlesopérationsgarantiesdoitêtreharmoniséeaveclastructurejuridiquegénéraleetaveclerôleréeldesétablissementsde crédit de l’État adoptant. À cette fin, il faut parfois modifier aussi les institutionsjuridiques et économiques générales et parfois adapter à cet État certains aspectsdu régimedesopérationsgaranties lui‑même.Cetteharmonisation, au sensduGuide,comportetroisdimensionsdifférentes.

Introduction 29

77. Premièrement, étant donné que la réforme du droit des opérations garantiesn’intervientgénéralementpasdanslecontexted’uneréformegénéraledudroitprivéd’unÉtat,laterminologieutiliséepourdécrirelesconceptsetlesrèglesdecettenouvelleloidoitreposersurlesinstitutionsjuridiquesexistantes.Ainsi,sileGuideexpliquedansledétail lasignificationdesconceptsquidevraientfairepartied’uneloiréforméesur lesopérationsgaranties,ilneprendpaspositionsurl’emploid’uneterminologieparticulièredanslanouvelleloi,maispartduprincipequelesÉtatsappliquerontsesrecommanda‑tions en se référant à l’architecture juridique existante plutôt qu’en transplantant destermesjuridiquesméconnusreprisd’autressystèmesetn’ayantpoureuxaucunesignifi‑cationnirésonancejuridique.Enparticulier,leGuidetentedeprésentersesrecommanda‑tionsetlesconceptsessentielsquis’yrattachentdemanièrequ’unÉtatpuisselesadapteretlesappliquerquellequesoitlatraditionjuridiquesurlaquellereposesondroitinterne.

78. Deuxièmement,iln’existepasdemodèleuniquesurlamanièredontserarédigéeunenouvellelégislationnisursonemplacementdanslerégimejuridiquegénérald’unÉtat.Enconséquence,leGuideneprécisepassitoutessesrecommandationsdevraientfairel’objetd’uneloiuniqueousiellesdevraientêtreincorporéesdansuncodecivilouuncodeducommerce,ni siellesdoivent,dans l’unou l’autrecas,être regroupéesaumêmeendroit.LesÉtatspeuventtoutàfaitdéciderd’adopterdesrèglesrelativesauconflitdeloisdansuneloioudansunlivreducodecivilportantsurcesujet.Demême,leGuideneprécisepassilesÉtatsdevraientréformerleurdroitparuntexteécritdanslestyled’uncodeciviloudansceluid’uninstrumentréglementaire.L’importantestquelesavocatsetautresconseillers juridiquespuissent fournirà leursclientsdesconseilsfiablessur lesexigencesdelaloietquecespraticiens,ainsiquelesjugesetlesarbitres,comprennent,interprètentetappliquentlaloidemanièrehomogèneetcohérente.

79. Troisièmement, il existe des points de recoupement entre, d’une part, nombre desdispositions d’une loi sur les opérations garanties et, d’autre part, les règles du droitrégissantlesrelationsentredébiteuretcréancier,dudroitetdelapratiquebancaires,dudroitdel’insolvabilitéetdudroitdelaprocédurecivile.LeGuidereconnaîtlanécessitéd’assurerlacohérencedurégimedanssonensembleàchacundecespointsderecoupement.Par exemple, s’il recommande, au chapitre VIII sur la réalisation d’une sûreté réellemobilière,que lesÉtatsprévoientdesprocédures judiciaires rapidespour trancher toutequestionrelativeauxdroitsdesconstituants,descréanciersgarantisoudestiersaucoursdelaréalisationjudiciaireouextrajudiciaire,ilnevisepasàdécrirecequedevraientêtrecesprocédures,niquellesrèglesdeprocédureciviledevraients’yappliquer.

3. Questions relatives à la méthode législative et à la technique de rédaction

80. L’harmonisationdunouveaurégimeavec lesconceptsexistantsdudroitmatérieln’estquel’undesélémentspermettantd’assurerlaréussitedesamiseenœuvre.Ilimporteégalement de prêter attention aux questions de style législatif. Bien qu’elles soientprésentéescommedesrecommandationsetnoncommedesdispositionsd’uneloitype,lesrecommandationsduGuidesontsouventrédigéesdemanièreextrêmementdétailléeetprécise.Celanesignifiepas,pourautant,quelesÉtatsdoiventadopterunenouvelleloiprenant lamême forme.Si les techniquesde rédactiondes loisd’unÉtat consistent àprésenterlesdispositionslégislativesencommençantparénoncerlesprincipes,puisenyapportantdesexceptionsformuléesdansunordreallantdugénéralauparticulier,c’est


ainsiquelenouveautextedevraitêtrerédigé.OntrouveradansleGuidedescommen‑taires expliquant endétail les raisonnements ayant abouti aux recommandationsquiysontformulées,demanièrequelesÉtatspuissentadopterunelégislationatteignantlesobjectifsqu’ilssouhaitentsansdevoirsuivreunstylederédactionparticulier.

81. Une deuxième question se pose, à l’égard de la rédaction, du fait que les Étatsadoptentdifférentespositionsquantà la relationentre ledroit spécialet ledroitprivégénéral.DanslamesureoùlesrecommandationsduGuidepeuventconstituerdesexcep‑tionsaudroitgénéraldesbiensoudesobligationsd’unÉtat,cedernierdevradéterminerla manière d’exprimer ces exceptions. Par exemple, les recommandations du Guideconcernantl’extensiond’unesûretéréellemobilièreauproduitmodifientconsidérable‑ment les règles relatives à la subrogation réelle dans certains États et constituent uneexception importante aux règlesqui interdisentdepoursuivredesbiensmeubles (voirchap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.79à85).Celaétant,leGuideneseprononcepassurlepointdesavoirsicesexceptionsdevraientêtreadoptéesdansle cadre du régime des opérations garanties ou exprimées sous la forme de principesplusgénérauxmodifiantlesrèglesrégissantlesbiensetlescontratsdansd’autrestextes,parexempledansuncodecivil.End’autrestermes,lesÉtatsdevraientdéterminerquelseralemeilleuremplacementpourapportercesmodificationsdefondàleurdroitgénéral,seloncequ’ilsestimentbondefaireenmatièredestyleetd’organisationlégislatifsaumomentdel’adoption.

82. Troisièmement, leGuide ayant été établi à l’usaged’Étatsdont les régimes juri‑diquessonttrèsdifférentslesunsdesautres,ilaparfoisfallucréerdenouveauxtermespourenexprimerlesconceptsclefs.Parexemple,lorsqu’ilabordelaquestiondessûretésréelles mobilières prises par les fournisseurs de crédits servant aux constituants pouracquérirdesbiensmeublescorporels,leGuideneparlepasde“sûretéréelleengarantieduprixd’achat”(ou“purchase money security interest”,conceptemployédanscertainssystèmesdecommon law)nide“privilègeduvendeur”(quel’onrencontredanscertainssystèmes de droit civil), mais emploie le terme générique “sûreté réelle mobilière engarantiedupaiementd’uneacquisition”.Cefaisant,ilnerecommandepasimplicitementauxÉtatsd’adoptercevocabulaire.Siuneexpressionexistante(telleque“sûretéréelleengarantieduprixd’achat”ou“privilègeduvendeur”)estplusparlantepourlesjuristes,lesvendeursetlesacheteursd’unÉtat,leGuidepartduprincipequ’ellepourraitêtreutiliséedanslanouvelleloi,pourautantquelesdroitsfondamentauxdésignésparletermesoientceuxduGuideetnonceuxdelaloiantérieure.

83. Enfin,enrèglegénéraleetàl’exceptiondecequiconcerneleprincipedufonction‑nalisme, leGuideévitederecouriràdesprésomptionsouàdesfictions juridiques,enpartantduprincipequesesrecommandationspeuventêtreadoptéesparlesÉtatssansuntelrecours.CettetechniqueétantnéanmoinslargementutiliséedansdenombreuxÉtats,illaisseàchaqueÉtatlechoixdelaméthodelégislativedanscedomaine.Ilneprécisepas,parexemple,silesÉtatsdevraientconsidérerlasûretéréellemobilièred’unprêteurfinançantuneacquisitioncommeunehypothèqueduvendeur,mêmesiunprêteurn’estévidemmentpasunvendeur,nis’ilsdevraientdésignercesdeuxdroitsdifféremment.Ilsepréoccupeplutôtdu fond: indépendammentdesonappellation, ledroitenquestiondevraitaboutirauxmêmesrésultatsfonctionnelspourtouteslespartiesquifinancentdesacquisitions.

Introduction 31

4. Questions relatives à l’acculturation après adoption de la loi

84. L’avant‑dernierchapitreduGuideposeunesériederecommandationsrelativesàlatransition(voirchap.XI).Leconceptdetransitionrenvoieàlaquestiondesavoirquellesrèglesappliquerpourdéterminerquandunesûretédonnéedevraitêtrerégieparlaloianté‑rieureetquandelledevraitêtrerégieparlanouvelleloi.Ilestessentieldemettreenplacedesrèglesdetransitionefficacesdonnantdesindicationsprécisesauxmilieuxd’affaires,auxfinanciers,auxavocats,auxjugesetauxarbitrespouréviterdecréerunchaosjuridiquechaquefoisqu’unenouvelleloientreenvigueur.End’autrestermes,lesrèglesdetransitionsontdestinéesàgarantirquelespartiesbénéficientdelanouvelleloisanstoutefoisporteratteinteauxdroitsacquis,demanièreàrendrecettenouvelleloiplusacceptable.

85. L’acceptationgénéraled’unenouvelleloisurlesopérationsgarantiesnereposepasuniquementsurdebonnesdispositionstransitoires.Ilfautaussiquelesparticuliersetlesentrepreneurs,ainsiqueleursavocatsetautresconseillersjuridiques,considèrentcetteloicommeunmoyenefficaceeteffectifdestructurerleursopérationsdecrédit.Endéfinitive,pourquelanouvelleloisoitacceptée,ilfautquetousceuxquisontappelésàlamettreenœuvre (praticiens du droit, juges, arbitres, universitaires, huissiers et conservateurs deregistres) l’interprètent et l’appliquent correctement. L’acculturation nécessaire àl’acceptationrapidedetoutenouvelleloineseproduitpasparhasard.Pourappliquerunenouvelle loi sur les opérations garanties, les États doivent porter une attention touteparticulièreauxquatrepointsci‑après.

86. Premièrement, il est important que la nouvelle loi adoptée s’accompagne d’uncommentairelégislatifrelativementcompletexpliquantsesoriginesetsesbuts.Àcettefin, lesÉtatsadoptantspourraientêtreamenés,parexemple,àincorporerdespassagespertinentsdescommentairesduGuidedansleurscommentairesofficiels.L’idéalseraitquecesdernierspuissentêtrecomplétéspardesarticlesdeladoctrineapportantd’autresexemplesetillustrationsdelamanièredontlaloidevraitfonctionnerenpratique.

87. Deuxièmement,commeilestfortprobablequelespratiquesexistantesdevrontêtreconsidérablementmodifiéesdu fait de la nouvelle loi, il peut être utile de fournir desformulaires types et des exemples, non seulement pour les avis officiels ou d’autresdocuments devant être inscrits, mais encore pour les conventions constitutives desûretés elles‑mêmes. Les avocats développeront rapidement leurs propres précédentscontractuels,maisunensembledemodèlesannotéspeutêtreutilepourillustrerletyped’opérationssusceptiblesd’êtreréaliséesdanslecadredelanouvelleloi.

88. Troisièmement,étantdonnéquelaplupartdesavocatsquicommencerontàconseillerleursclientssur lanouvelle loiaurontétéformésàl’ancienneloi, il importeraquelesassociationsd’avocats,dejugesetd’autresprofessionnels,ainsiquelesétablissementsuniversitairesetlesorganisationsapportantuneassistanceàlaréformedudroit,organi‑sentdesséminairesetdescolloquesexpliquantlesdifférentesparticularitésdelanouvelleloi et la manière d’adapter les pratiques et précédents existants. En l’absence d’effortconcertédanscesens,nombredesavantagesdelanouvelleloineseconcrétiserontpasimmédiatementetdeserreursd’interprétationrisquentd’êtrecommises.

89. Quatrièmement,ilestàprévoirquedeslitigessurviendrontpresqueimmédiatementaprèsl’adoptiondelaloi.DanslesÉtatsoùlesdécisionsjudiciairesnesontpasfacilement


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accessibles (par publication privée ou publique), il conviendrait de mettre en placedes mécanismes de diffusion des décisions judiciaires ainsi que des commentaires surcesdécisions.Unsystèmefiablederecueilde jurisprudencequipermettraauxavocats,auxjugesetauxarbitresd’élaboreruneinterprétationcohérentedelanouvelleloicontri‑bueraconsidérablementàaccroîtrelasécuritéjuridiqueet,cefaisant,réduiralenombredelitigesfuturs.

F. Recommandation 1

1. Une loi sur les opérations garanties efficace et effective (la “loi sur les opérationsgaranties” est dénommée ci‑après “la loi” ou “la présente loi”) devrait viser les objectifssuivants,quiconstituentlecadregénéraldanslequelelledevraits’inscrire:

a) Promouvoirlecréditbonmarchéenaugmentantl’offredecréditgaranti;

b) Permettreauxdébiteursd’utiliserlavaleurintrinsèquetotaledeleursbiensàtitredegarantiepourobtenirdescrédits;

c) Permettreauxpartiesd’obtenirdessûretésréellesmobilièresdemanièresimpleetefficace;

d) Assurerl’égalitédetraitementdesdiversessourcesdecréditetdesdiversesformesd’opérationsgaranties;

e) Validerlessûretésréellesmobilièressansdépossessionsurtouslestypesdebiens;

f) Renforcerlasécuritéetlatransparenceenprévoyantl’inscriptiond’unavisconcer‑nantunesûretéréellemobilièredansunregistregénéraldessûretés;

g) Établirdesrèglesdeprioritéclairesetprévisibles;

h) Aiderlescréanciersgarantisàexercerleursdroitsefficacement;

i) Laisser aux parties le maximum de latitude pour négocier les conditions de leurconventionconstitutivedesûreté;

j) Concilierlesintérêtsdetouteslespersonnesconcernéesparuneopérationgarantie;et

k) Harmoniserlesloissurlesopérationsgaranties,ycomprislesrèglesdeconflitdeloisconcernantlesopérationsgaranties.

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I. Champ d’application, approches fondamentales en matière d’opérations garanties et thèmes généraux

communs à tous les chapitres du Guide

A. Remarques générales

1. Introduction

1. LesÉtatsquiadoptentuneloisurlesopérationsgarantiesdoiventpréalablementopérerdeux choix fondamentaux. Ils doivent d’aborddéterminer le champd’applicationqu’ilssouhaitent donner à cette loi. Cette question est traitée dans la sectionA.2 du présentchapitre,quiexamineendétaillechampd’applicationduGuide(lestypesdebiensvisésparle Guide, les personnes pouvant être parties aux opérations visées par le Guide, lesobligations susceptiblesd’êtregarantiespardes sûretés réellesmobilières, lesdifférentstypesd’opérationsviséspar leGuide, lesélémentsexclusduchampd’applicationet lesconséquences de ces exclusions). Les États doivent ensuite déterminer les approchesfondamentalesqu’ilssuivrontenmatièred’opérationsgaranties.LasectionA.3étudiedansledétaillesapprochesfondamentalesenmatièred’opérationsgarantiesquiontétéélaboréesdanslepasséetquediversÉtatssuiventaujourd’hui,puisexposel’approchegénéraleenmatièred’opérationsgarantiesadoptéedansleGuide.LasectionA.4examinedeuxthèmesclefs qui sous‑tendent l’approche du Guide et qui sont communs à tous les chapitres(leprincipedel’autonomiedespartiesetlefaitqu’ilestsouhaitabled’utiliserautantquepossiblelestechniquesélectroniquesmodernes).LasectionB,quiclôtlechapitre,contientunesériederecommandationsrelativesauchampd’applicationduGuide,àsonapprochefondamentale, au principe de l’autonomie des parties et à l’utilisation des techniquesélectroniquesmodernes.

2. Champ d’application

2. Ledroitdesopérationsgarantiesnefaitpasl’objetd’unedéfinitionuniversellementacceptée.DanscertainsÉtats,ilenglobelessûretésréellesgrevanttantlesbiensmeublesquelesbiensimmeublestandisquedansd’autresilselimiteauxsûretésgrevantdesbiensmeubles.DanscertainsÉtats,ils’appliqueàlafoisauxsûretésréellesmobilièrescrééesparconventionetàcellesdécoulantdelaloioud’uneprocédurejudiciaire.Dansd’autres,ilse limiteauxsûretéscrééescontractuellement.DanscertainsÉtats, il régit lesdroitsdestinésàgarantirl’exécutionden’importequeltyped’obligationet,dansd’autres,ilestlimitéauxdroitsgarantissantl’exécutiond’obligationsmonétairesuniquement.Danscer‑tainsÉtats,ilenglobetouslesmécanismesquiontpourfonctiondegarantirl’exécutiond’uneobligationet,dansd’autres,ilestlimitéauxmécanismesquipermettentauxcréan‑ciersdefairevaloirundroitréelsurlesbiensdontledébiteuresteffectivementproprié‑taireetn’englobedoncpas,parexemple,lesmécanismesderéservedepropriété,dans


lesquels le débiteur n’est pas propriétaire des biens. Le choix des États concernantle champd’applicationdudroitdesopérationsgaranties aun impact considérable surl’efficacitédurégimeducréditgarantidanssonensemble.

3. LeGuideapourobjetfondamentald’aiderlesÉtatsàélaborerdesloismodernessurlesopérationsgarantiesafindepromouvoir l’offredecréditgaranti (voir recommanda‑tion1,al.a,Introduction).Pourlesmotifsexposésdansl’Introduction,ilestimequepluslechampd’applicationdurégimedesopérationsgarantiesestlarge,pluscerégimeseraefficace.Cen’estquelorsquedesmotifsimpérieuxl’exigentquecertainstypesd’opéra‑tionsdevraientêtreexclus (voirpar.32à44ci‑dessous).End’autres termes,pourquel’offreaccruedecréditgarantiprofiteàtous,uneloisurlesopérationsgarantiesdevraitêtreaussilargequepossible.LeGuideenvisagedoncunrégimeuniqueglobalpourlesopéra‑tionsgaranties,englobantlepluslargeéventailpossibledebiens,departies,d’obligationsetd’opérations(voirlasection“objet”quiprécèdelarecommandation2).

a) Biens, parties, obligations et opérations

4. Comme on l’a vu plus haut (voir par. 1 ci‑dessus), cinq paramètres définissent lechampd’applicationd’unrégimesurlesopérationsgaranties:a)lestypesdebiensvisésparlerégime;b)lesparties(créanciersoudébiteurs)auxquellesildoits’appliquer; c)lestypesd’obligationssusceptiblesd’êtregarantiesparunesûretéréellemobilièrerelevantdu régime; d) les types d’opérations juridiques auxquelles s’appliqueront les règlesétabliesdanscerégime;ete)l’extensiond’unesûretégrevantunbienauproduitdecebien.Cesparamètressontexaminéstouràtourci‑dessous.

i) Biens

5. DansdenombreuxÉtats,onconsidèredepuistoujoursquelessûretésréellesmobilièresfontexceptionauprincipegénéraldel’égalitéentrecréanciers.C’estpourquoilestypesdebiensauxquelsellespeuvents’appliquersonténumérésdemanièrerestrictive.Lesrégimesmodernesquirégissentlesopérationsgarantiesadoptenthabituellementlapositioninverse:touslestypesdebiensdevraientpouvoirêtregrevésd’unesûretéréellemobilièresaufceuxquisontexpressémentexclus.LeGuideviseavant tout lesélémentsessentielsde l’actifcommercial,telsquelesstocksetlematériel,etlescréancescommerciales.Toutefois,unconstituantpeutaffecter,engarantied’uncrédit,denombreux typesdebienssansqu’ils’agisse d’éléments essentiels de l’actif commercial, tels que des droits contractuels àexécutionennature,desinstrumentsnégociablesetdesdroitsaupaiementdefondscréditéssur un compte bancaire.Afin qu’un constituant puisse utiliser l’intégralité de ses biens,quellequ’en soit lanature,pourobteniruncrédit, leGuide recommandeque le régimedes opérations garanties s’applique aux sûretés réelles mobilières sur tous les types debiensmeubles,corporelsouincorporels,présentsoufuturs(voirrecommandation2,al.a),àl’exceptiondesbiensexpressémentexclus(voirrecommandations4à7).

6. Ilestimportantdepréciserlesconséquencesexactesdecetteapproche.Ellesignifietoutd’abordqueleGuides’appliqueàtouslestypesdebiensmeubles.Celui‑cienglobelesbiensmeublescorporels,commelesstocksetlematériel.Ilviseégalementtouslesdroitsmoindresquelapleinepropriété,telsqu’unusufruit,queledébiteurpeutavoirsur

Chapitre Ier. Champ d’application, approches fondamentales en matière d’opérations garanties 35

cesbiens,oudesdroitscontractuelsdontilpeutjouirenrelationavecunbien(parexempleundroitentantquepreneuràbailoupreneurdelicence).LeGuideviseégalementd’autresbiens meubles incorporels, tels que les créances contractuelles et non contractuelles,lesdroitscontractuelsàl’exécutiond’uneobligationnonmonétaire,lesdroitsdécoulantd’uninstrumentoud’undocumentnégociable,lesdroitsaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire, lesdroitsde recevoir leproduitd’unengagementdegarantieindépendantetlesdroitsdepropriétéintellectuelle.

7. Encequiconcernelescréances,leGuideadopteégalementuneapprocheextensive1.Ils’appliqueàlafois:a)auxcréancescontractuellesetnoncontractuelles,àceciprèsquelarecommandation23(surl’efficacitéd’unecessionglobaledecréancesetd’unecessiondecréancefuture,defractiondecréanceoudedroitindivissurunecréance)etlarecomman‑dation 114 (sur les garanties dues par le cédant) ne s’appliquent pas aux créances noncontractuelles;etb)auxobligationscontractuellesnonmonétaires.Lesdroitsdesdébiteursdetellesobligationssontcependantrégis,nonpasparlaloiqueleGuiderecommande,maisparunautredroit.

8. LeGuideadopteaussiuneapprocheextensivepourlestypesdebienssusceptiblesd’être grevés d’une sûreté réelle mobilière. Il insiste sur la nécessité de permettre auconstituantdecréerdessûretésnonseulementsursesbiensprésents,maisaussisursesbiensfuturs(autrementditdesbiensquisontcréésouqu’ilacquiertaprèslaconclusiondelaconventionconstitutivedesûreté),sansquelecréanciergarantioului‑mêmeaientàsignerd’autresdocumentsniàaccomplird’autresactesaumomentdel’acquisitionoudelacréationdesditsbiens.Cetteapprocheestconforme,parexemple,àlaConventiondesNationsUniessurlacession,quiprévoitlaconstitutiondesûretéssurdescréancesfuturessansexigerdeformalitéssupplémentaires.LeGuiderecommandeenoutrequelerégimedes opérations garanties autorise la constitution d’une sûreté réelle mobilière sur unensemblefluctuant:a)debiensprésentsetfutursdumêmetype;etb)debiensdetypesdifférents.

9. Lefaitdeconféreraurégimedesopérationsgarantieslechampd’applicationlepluslargepossiblepermetd’atteindredeuxobjectifs.D’unepart,lesdébiteurspeuventutilisertousleursbiensettirerpartideleurvaleurintégralepourgarantirdescrédits,lemontantdecescréditspouvantainsis’entrouveraccruetleurcoûtréduit.D’autrepart,l’applica‑tiondurégimeàtouslestypesdebiensetlapossibilitépourleconstituantdedécrirelesbiensgrevésdefaçongénériqueévitentauxpartiesdesrecherchescoûteuseslorsdelaconstitutiondelasûreté,oudesprocéduresjudiciairesultérieurestoutaussicoûteuses,pourdéterminersiuntypedebienparticulierrelèveounondurégime(voirchap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.49à70).

ii) Parties

10. Toutcommepourlesbienssusceptiblesd’êtregrevésd’unesûretéréellemobilière,de nombreux États ont toujours limité les catégories de personnes autorisées soit àconstituerunetellesûreté,soitàdevenirdescréanciersgarantis.Ilsl’ontsouventfaiten

1ContrairementàlaConventiondesNationsUniessurlacession,quis’appliqueuniquementauxcréancescontrac‑tuelles, leGuide s’appliqueauxcréancesnoncontractuelleségalement (voir Introduction, sectionB, terminologieetinterprétation,terme“créance”etnote25).


interdisantdemanièregénéralelessûretéssansdépossessionpuisenprévoyantexpressé‑mentque:a)certainstypesdeconstituants(parexemplelesagriculteurs,lescommerçantsoulesfabricants)étaientnéanmoinsautorisésàconsentirdessûretéssansdépossessiond’ungenreparticulier;oub)certainstypesdecréanciers(parexemplelesbanques,lessociétésd’épargneetdeprêtou lescoopérativesdecréditagricole)étaientautorisésàprendredetellessûretés.Unrégimemodernesurlesopérationsgarantiesn’imposepasdetellesrestrictions.Ilprévoitgénéralementquetoutepersonne,physiqueoumorale,devrait,enprincipe,pouvoirtirerpartidesesdispositions;iln’imposedoncgénéralementpasderestrictionquantàlapersonnesusceptiblededevenirconstituantoucréanciergaranti.LeGuideadoptelamêmeapproche(voirrecommandation2,al.b).

11. Saufindicationcontraireexpresse,leGuides’appliqueaussiauxconsommateursetàleursopérations.Iln’yapasderaisondepriverceux‑cidesavantagesdurégimequiyestenvisagé.Cependant,leGuidereconnaîtquelesÉtatsadoptentsouventdesrèglesdedroitdétailléessur laprotectiondesconsommateurs.C’estpourquoi,encasdeconflitentreunedispositiondurégimeprévuicietledroitsurlaprotectiondesconsommateurs,leGuides’effacedevantcedernier.LesÉtatsn’ayantpasderèglessurlaprotectiondesconsommateurs voudront peut‑être examiner si l’adoption d’une loi reposant sur lesrecommandations du Guide aurait une incidence sur les droits des consommateurs etrendraitalorsnécessairel’adoptiond’unelégislationprotectrice(voirrecommandation2,al.b).Enoutre,mêmes’ilestpeuprobablequeleproblèmeseposeenpratique,lorsqueledroitbancaired’unÉtatlimitelafacultéd’unebanquedeprendrecertainessûretéssurcertainstypesdebiens,leGuides’effaceégalementdevantcedroit.

iii) Obligations

12. DenombreuxÉtats limitent souvent,dans leurdroitdesopérationsgaranties, lestypes d’obligations susceptibles d’être garanties par une sûreté réelle mobilière. Parexemple,dansnombred’États,seules lesobligationsprésentesetdéterminéespeuventêtre garanties.Toutefois, en raison de la grande diversité des obligations courammentcontractéesparlesentreprises,laplupartdesrégimesmodernesenmatièred’opérationsgarantiesadoptentuneapprocheextensivedesobligationssusceptiblesd’êtregarantiesparunesûretéréellemobilière.LeGuidesuitégalementcetteapproche.Ilrecommandequ’un large éventail d’obligations, monétaires ou non, puissent être garanties (voirrecommandation2,al.c).Lesobligationsmonétairespourraientenglober,parexemple,les obligations liées à des prêts à vue, à des prêts à terme, à des lignes de crédit etl’obligation de rembourser le solde du prix d’achat. Par obligation non monétaire, onentendrait notamment l’obligation d’accomplir une tâche particulière (construire unemachine,parexemple)oul’obligationdes’abstenird’unacte(parexemplelesclausesdenon‑concurrence).Lesobligationsprésentesoufuturespeuventêtregaranties,dès lorsqu’ellessontdéterminéesoudéterminables.

iv) Opérations

13. Lestypesd’opérationsviséesconstituentledernierélémentquidéterminelechampd’applicationd’unrégimed’opérationsgaranties.Commeonl’adéjàvu,danscertainsÉtats,ilestimpossibledeconstituerunesûretéréellemobilièresansdépossession.Dans


cesÉtats,leconstituantdoitabandonnerlapossessiondubiengrevéauprofitducréancieroud’unepersonneagissantaunomdecedernier.DanscertainsÉtatsenoutre,seuleslesopérationsquisontexpressémentdénommées“opérationsgaranties”etquipermettentàuncréancierderevendiquerunesûretéréellemobilièresurlesbiensappartenanteffecti‑vementàsonconstituantsontsoumisesaurégimedesopérationsgaranties.Afinquetouslesmécanismesremplissantunefonctiondesûretésoientcouverts,unrégimemodernedesopérationsgarantiesneprévoitpasdetellesrestrictions.LeGuideadoptelamêmeposition.Ilrecommande,premièrement,quelerégimeautoriselessûretésréellesmobi‑lièresavecetsansdépossessionets’yapplique,etdeuxièmementqu’ilrégisseunlargeéventaild’opérationsremplissantunefonctiondesûreté(voirrecommandation2,al.d).

14. Cedeuxièmepoint est particulièrement important compte tenudugrandnombrededroitsréelsqui,s’ilsnesontpasappelés“sûretésréellesmobilières”,remplissentnéan‑moinscettefonction.Ils’agitparexempledetransfertsdelapropriétédebiensmeublescorporelsàtitredegarantie,detransfertsdecréancesàtitredegarantieetdedifférentesformesderéservedepropriété(voirrecommandation2,al.d).Laraisonpourlaquelletous cesdifférentsdispositifs, quelleque soit leurdénomination actuelledans ledroitnational,entrentdansleGuideestexpliquéeendétaildanslasectionsuivanteduprésentchapitre(voiraussirecommandation8).

15. LeGuide ayantpourobjetprincipaldepromouvoir l’accèsaucréditgaranti, sesrecommandationsvisentessentiellementlessûretésréellesmobilièrescrééesparconven‑tion.Ilnes’intéressepasdirectementauxquestionsdécoulantdesdroitsréelsd’originelégale ou judiciaire.Toutefois, comme ces droits réels sont parfois prioritaires sur lessûretésréellesmobilières,leGuidenepeutlesignorer.C’estpourquoiilformuleaussidesrecommandationssurlesrelationsentrelessûretésréellesmobilièresetcesdroits(voirrecommandations83à86).

v) Produit

16. L’examenci‑dessusdesprincipalescomposantesd’unrégimed’opérationsgarantiesillustreuneévolutionfondamentaledelaconceptiondessûretésréellesmobilières.LesÉtatsontconsidérépendantlongtempsqu’unesûretéréellemobilièreétaitlaconséquenced’uneconventionparticulièrevisantàcréerundroitsurunbiendéterminéappartenantàunconstituantdonné,enfaveurd’uncréancieretengarantied’uneobligationdonnée(etqu’aucundecesélémentsdel’opérationnechangeraitpendantladuréedelaconventionconstitutivedesûreté).Cedegrédespécificitén’existepasdansunrégimemodernedesopérationsgaranties.Ilestfréquentquelecréancierchangeàmesurequelesprêtssontcédésentoutouenpartied’unprêteuràl’autre,quel’obligationchangedufaitdesonremboursementetdelanaissanced’unenouvelleobligation,etquelebiengrevéchange(parexempleàmesurequedesstockssontvendusetremplacésetquedescréancessontrembourséesetdenouvellessontgénérées).

17. Unélémentfondamentalsupplémentairepermetdedéfinirlechampd’applicationdesrégimesmodernesd’opérationsgaranties.Cesrégimesautorisentleplussouventquelasûretéréellemobilières’étendeàtoutproduitdécoulantdubiengrevé.Leprincipedureportdelasûretésurleproduitestgénéralementjugénécessairepourprotégerlesdroitsducréanciergarantilorsqueleconstituantvendouloueunbiengrevé.Maisilexistede


nombreusesautresformesdeproduit,outrecellesquidécoulentdelaventeoulocationdesbiensgrevés.

18. Pourapprécierpleinementlaportéedelanotiondeproduit,ilfautexaminertouteslesdifférentesformesdetransformationsjuridiquesetmatériellesquedesbiensmeublescorporelspeuventsubiraufildutemps.Parexempledanslecasd’unanimal,diversesmodifications sont possibles. Les femelles donnent naissance à des petits et certainsanimauxpeuventproduire,parexemple,dulaitoudelalaine.D’autresanimauxpriméspeuventproduireduspermeoudesovulescommercialisables.Lesabeillesproduisentdumiel,lesversàsoiedelasoie.Danstoutescessituations,lesbiensinitialementgrevéspeuventgénérerd’autresbienspourleconstituant,mêmesansactededisposition.Dansdenombreuxsystèmesjuridiques,onparlealorsde“fruitsnaturels”.

19. Lesbiensmeublescorporelspeuventégalementproduiredesbiensmeublesincor‑porels.Parexemple,ilspeuventêtrelouésetgénérerdesloyersversésparlepreneuràbail. Les biens meubles incorporels peuvent en outre produire d’autres biens meublesincorporels(parexemplelesloyerspeuventgénérerdesintérêts).Lesloyersetlesintérêtssontsouventappelés“fruitscivils”ou“revenus”.Parailleurs,unbienmeublecorporelpeutseprêteràunprocessusdefabricationouautreprocessusde transformationpourdevenirunautretypedebien.Duboispeutdevenirunechaise,del’acierunepièced’au‑tomobile.Danscescas,iln’estpasdisposédubieninitialementgrevé,maisleprocessusdefabricationtransformecedernierenunautrebien,d’uneplusgrandevaleur.Lesbiensissusd’unetelletransformationsontsouventappelés“produitsmanufacturés”.

20. Ainsi, dans la terminologie du droit des biens, ces nouveaux biens meublesreçoivent diverses appellations, comme fruits naturels et civils, ou revenus, ou encoreproduitsmanufacturés.Enrevanche,auxfinsdudroitdesopérationsgaranties,l’appella‑tionprécise n’a généralement pas d’importance. Cequi importe, c’est la décision desÉtatsconcernantl’effetdelasûretéréellemobilièresurlesfruitsnaturelsoucivils,lesrevenusetlesproduitsmanufacturés.End’autrestermes,danschacundecescas,l’Étatdoitdécidersilasûretégrevantl’animal,l’acier,ledroitaupaiementoulebienlouépeutêtreétendueauxbiens“produits”parcebieninitialementgrevé.

21. Unautreélémentcaractéristiquedesbiensmeublesestqu’ilssontsouventdestinésà être vendus, loués ou mis sous licence (parfois à plusieurs reprises). Lorsque leconstituantvenddesbiensinitialementgrevés,lesloueoulesmetsouslicenceaucoursde la période pendant laquelle l’obligation qu’ils garantissent reste exigible, il reçoitgénéralement,encontrepartie,desespèces,desbiensmeublescorporels(parexempledumatérieloudesinstrumentsnégociables)ouencoredesbiensmeublesincorporels(parexemple des créances). De ce fait, les États doivent déterminer si une sûreté réellemobilièreconstituéesurlesbiensinitiauxdevraits’étendreauxnouveauxbiensreçusencontrepartiedelavente,delalocationoudelamisesouslicencedespremiers.Ilsdoiventdoncparexempledécidersiunesûretésurdumatériel,telqu’unepressed’imprimerie,s’étendauxespècesreçuesparleconstituantlorsqu’ilvendcettepresse,ouàunenouvellepressereçueenéchangedelapressevendue.Danslaterminologiedudroitdesbiens,cesespècesouautresbiensmeublescorporelsouincorporelsreçusencontrepartiedelaventeoud’uneautreformedetransfertsontappelés“produitdeladisposition”.Làencore,auxfinsdudroitdesopérationsgaranties,l’importantn’estpastantdesavoirsilebienreçudeladispositiondubieninitialementgrevéprendlaformed’unautrebien,d’espèces,d’une


créanceoud’uninstrumentnégociable,quedesavoirsilasûretéréellemobilièresurlebieninitialpeutêtrerevendiquéesurlenouveaubien(end’autrestermessiellepeuts’y“étendre”).

22. Danscertainscas, leproduit initialdesbiens initialementgrevés (qu’ilprenne laformedefruitsnaturelsoucivils,derevenus,deproduitsmanufacturésouduproduitdeladisposition)peutlui‑mêmegénérerunautreproduitlorsqueleconstituantendisposeencontrepartied’autresbiens.Cetautreproduitestparfoisappelé“produitduproduit”.Siunesûretéréellemobilièreaétéconstituéesur leproduitdebiens initialementgrevés,celle‑cidevraitlogiquements’étendreauproduitdeceproduit,pourautantqu’ildemeureidentifiableentantqueproduit.Eneffet,silecréanciergarantiperdaitsondroitsurleproduitaprèslatransformationdecedernier,ilseraitexposéauxmêmesrisquesdecréditques’ilnedétenaitaucunesûretésurleproduit.

23. Certainssystèmesjuridiquesdistinguentclairementlesfruitsnaturelsetcivils,ourevenus,duproduitissudeladispositiondebiensinitialementgrevésetlessoumettentàdesrèglesdifférentes.Onjustifiesouventcetteapprocheparladifficultéd’identifierleproduitdeladispositionetparlanécessitédeprotégerlesdroitsdestierssurleproduit.Danscessystèmes,onconsidèrequelesfruitsentrentautomatiquementdansl’assietted’unesûretégrevantlebieninitialquilesagénérés.Parcontre,leproduitdeladispositionestconsidérécommeunbienvenantenremplacementsurlequellasûretégrevantlebieninitialnes’étendpas.D’autressystèmesjuridiquesnefontpasdedistinctionstricteentrelesfruitsnaturelsetcivilsoulesrevenusetleproduitdeladispositiondesbiensgrevésetleurappliquent lesmêmes règles.Lesmotifsgénéralement invoquésdanscecassont,d’unepart,ladifficultéd’établirunetelledistinctionet,d’autrepart,lefaitquetantlesfruitsque leproduitproviennentdesbiensgrevés, se substituent à euxoupeuvent enmodifierlavaleur.

24. Aujourd’hui, la plupart des États qui ont modernisé leur régime des opérationsgarantiesconsidèrenttouteslestransformationsexposéesdanslaprésentesectioncommeleproduitdubieninitialementgrevé.Comptetenudecettetendancelégislativeetdufaitquel’extensiondelasûretéréellemobilièreàcesbiensrépondauxattentesnormalesdespartiesàuneconventionconstitutivedesûreté,leGuideestimequetouteslestransforma‑tions susmentionnées constituent le produit du bien initialement grevé.Aussi, dans leGuide, unesûretéréellemobilières’étend‑elleàtoutescesformesdeproduitissud’unbiengrevé(voirrecommandation2).

b) Transferts purs et simples de créances

i) Inclusion des transferts purs et simples de créances

25. LeGuidenes’appliquepasauxmécanismesquineserventpasdesûretés.C’estlàunprincipepresqueuniversel.Laseuleexceptionàceprincipeatraitauxtransfertspursetsimplesdecréances(end’autrestermes,auxtransfertsquinesontpasdestinésàgaran‑tir une obligation). Cette exception est prévue dans la plupart des régimes modernesd’opérationsgaranties.Ellesejustifieparlefaitque,danslapratique, lesmécanismesutiliséslorsdurecouvrementd’unecréancetransféréepurementetsimplementetlorsde


laréalisationd’unesûretéréellemobilièregrevantunecréancesontidentiquesetaussiparle fait qu’il est souvent difficile de déterminer au début de l’opération si une cessionest effectuée à titre de garantie ou s’il s’agit d’un transfert pur et simple. Le Guiderecommande donc que toutes les cessions de créances (le Guide emploie le terme“cession”uniquementpourlescréances),àtitredegarantieounon,soientsoumisesauxmêmesrèglesrelativesàlaconstitution,àl’opposabilitéetàlaprioritéet,dansunemesurelimitée,àlaréalisation(voirpar.30plusloinetrecommandations3et167).

26. Cependant,pourdéterminerlaportéedelarecommandation3,ilestimportantdenoterqueladéfinitionduterme“créance”,telqu’ilestemployédansleGuide,exclutledroitàpaiementenvertud’uninstrumentnégociable,ledroitderecevoirleproduitd’unengagement de garantie indépendant et le droit au paiement de fonds crédités sur uncomptebancaire(voirIntroduction,sectionB,terminologieetinterprétation).Partant,leGuidenes’appliquepasàuntransfertpuretsimpledecesbiens.Ils’appliqueenrevancheàuntransfertdecesbiensréaliséàtitredegarantie.

27. Les transfertspurs et simplesd’instrumentsnégociables, dedroitsde recevoir leproduit d’un engagement de garantie indépendant et de droits au paiement de fondscréditéssuruncomptebancaireontétéexcluscarils’agitd’opérationsquiposentdesproblèmesdifférentsetnécessiteraientdesrèglesspéciales.Parexemple,danslecasdecréancesordinaires,unconflitdeprioritéentrelesdroitsdécoulantd’untransfertàtitredegarantie et ceux découlant d’un transfert pur et simple se réglerait, dans le Guide, enfonctiondel’ordred’inscriptiond’unavisrelatifàlasûretéouautransfertpuretsimple.Les règles régissant la priorité seraient toutefois différentes pour les instrumentsnégociables,lesdroitsderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendantetles droits au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire. Dans le cas d’uninstrumentnégociable,uncréanciergarantipeut toujoursobtenirundroitsupérieurenprenant possession de l’instrument (voir recommandation 101). De même, en ce quiconcernelesdroitsderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendantetlesdroitsaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire,ilpeuttoujoursobtenirundroitsupérieurparcontrôle(voirrecommandations103et107).

28. Lesprincipesdelaloisurlesopérationsgarantiespourraientfacilements’appliquerautransfertpuretsimpledebilletsàordreet,éventuellement,delettresdechangedelamêmemanièrequeleGuides’appliqueautransfertpuretsimpledecréances.Ilsseraientenrevanchedifficilementapplicablesautransfertpuretsimpledechèques,questionquiest,parailleurs,suffisammenttraitéeparledroitrégissantlesinstrumentsnégociablesetceluirégissantlerecouvrementbancaire.

29. Un État adoptant qui souhaite étendre l’application de sa loi sur les opérationsgarantiesauxtransfertspursetsimplesd’instrumentsnégociablesquisontsoitdesbilletsàordre,soitdeslettresdechange(etélargirsadéfinitionde“sûretéréellemobilière”pourenglober le droit du bénéficiaire de ce type de transferts), pourrait, s’il le souhaite,envisagerdeprévoirqu’untransfertpuretsimpled’untelinstrumentnégociabledevientautomatiquementopposable lorsdu transfert.Une telle règle éviteraitdeperturber lespratiquesfinancièresexistantes.Laprioritéd’un teldroit serait régiepar lesprincipesgénérauxdelaprioritéposésdansleGuide etplusparticulièrementparleprincipegénéralénoncédans les recommandations101 et 102.Comme dans le cas du transfert pur etsimple d’une créance, le bénéficiaire du transfert pur et simple de cet instrument


négociabledevraitpouvoirdemanderpaiementsansquelecédantaitàdonnersonaccord,sousréservedesdroitsdesdébiteursdanslecadredel’instrumenttelsquedécritsdanslechapitreVIIIsurlaréalisationd’unesûretéréellemobilière.

ii) Effet de l’inclusion

30. La recommandation selon laquelle la loi devrait s’appliquer aux transferts purs etsimplesdecréances,bienqu’ilsnegarantissentpaslepaiementouuneautreformed’exé‑cutiond’uneobligation,viseprincipalementlesquestionsdeconstitution,d’opposabilitéetdepriorité.LesrecommandationsduGuidenes’appliquentgénéralementpasaurecouvre‑mentouàuneautreformederéalisationd’unecréancetransféréepurementetsimplement,saufpourpréciserquelecessionnaireestendroitderecouvrerlacréanceetquelerecouvre‑mentdoits’effectuerdemanièrecommercialementraisonnable(voirrecommandation167).

31. Ilestimportantdenoterquel’applicationduGuideauxtransfertspursetsimplesdecréances n’efface aucunement la distinction entre un tel transfert et le transfert d’unecréanceengarantied’uneobligation.Enrevanche,leGuiderendinutiletoutedistinctionformelleouterminologiqueentrelesopérationsquigarantissentlepaiementouuneautreformed’exécutiond’uneobligation.Eneffet,mêmesi les recommandationsduGuides’appliquentauxtransfertspursetsimplesetqu’ellesemploient lamêmeterminologie(voirparexempleleterme“sûretéréellemobilière”,quicomprendlestransfertspursetsimplesdecréances,leterme“créanciergaranti”,quicomprendlespersonnesàquidescréancessonttransféréespurementetsimplement,etleterme“constituant”,quienglobelespersonnesquitransfèrentdescréancespurementetsimplement),lestransfertspursetsimplesn’endeviennentpaspourautantdes sûretés réellesmobilières.Un tel résultat(parfoisappelé“requalification”)neseraitpassouhaitableetseraitmêmepréjudiciableàdespratiquesimportantestellesquelatitrisationdecréances.

c) Aéronefs, matériel roulant ferroviaire, objets spatiaux et navires

32. Le Guide ne s’applique pas à des biens, tels que les aéronefs, le matériel roulantferroviaire,lesobjetsspatiauxetlesnavires,niàd’autrescatégoriesdematérielsd’équipe‑mentmobiles,danslamesureoùilssontrégispardesrèglesdedroitnationaloudesaccordsinternationauxauxquelslesÉtatsadoptantunelégislationfondéesurleGuidesontpartiesetoùlesquestionsviséesparlaloirecommandéeicisontaussitraitéesparcedroitoucetaccord(voirrecommandation4,al.a).Enconséquence,parexemple,s’ilexistedesregistreset des règles détaillées sur les sûretés réelles mobilières et d’autres droits attachés àdesnavires,aéronefsetautrestypesdematérielsd’équipementmobilesdécritsàl’alinéaadelarecommandation4,leGuidenes’appliquepas.Ils’ensuitque,sicedroitnationaloucesaccordsinternationauxauxquelsl’Étatestpartienes’appliquentpasàcescatégoriesdebiens, leGuide s’y applique.Lesmots “aéronefs,matériel roulant ferroviaire, objetsspatiauxetnavires”devraientêtreinterprétésselonlesensquileurestdonnéparledroitnationaloulesconventionsinternationaleslesrégissant.

d) Propriété intellectuelle

33. En raison de l’importance croissante et de la valeur économique des propriétésintellectuellespourlesentreprisesquicherchentàobtenirdescréditsgarantis,leGuide


s’applique en principe aux sûretés réelles mobilières grevant celles‑ci. Cependant, lesrecommandationsn’ayantpasétéélaboréesdansl’optiquedelapropriétéintellectuelle,encasd’incompatibilitéavecledroitnationalcontenantdesdispositionsayanttraitàlapropriétéintellectuelleoulesaccordsinternationauxconcernantlapropriétéintellectuelleauxquelsunÉtatestpartie,leGuidenes’appliqueraitpas(voirrecommandation4,al.b).

34. Àcetégard,unÉtatdevraitexaminersesrèglesdedroitexistantessurlapropriétéintellectuelle ainsi que ses obligations découlant de traités, de conventions et d’autresaccords internationaux en lamatière et, dans les casoù les recommandationsduGuideseraientincompatiblesavecunedecesrèglesouaveccestraités,conventionsouaccords,laloisurlesopérationsgarantiesdel’Étatdevraitconfirmerexpressémentquecesrèglesdedroitettraités,conventionsouaccordsrégissentlaquestionlàoùilyaincompatibilité.

35. Deplus,unÉtatquiadopteunelégislationsurlesopérationsgarantiesconformémentau Guide devrait examiner s’il conviendrait d’en adapter certaines règles quand elless’appliquentauxsûretésréellesmobilièressurdespropriétésintellectuellesdanslamesureoùellesseraientincompatiblesavecdesdispositionsdesondroitnationalayanttraitàlapropriété intellectuelle ou avec des accords internationaux concernant la propriétéintellectuelleauxquelsilseraitpartie.CesrèglesseraientnotammentcellesquisetrouventénoncéesdanslesrecommandationsduGuideci‑après:recommandations38,77et78surl’opposabilitéetlaprioritéd’unesûretéréellemobilièresoumiseàunsystèmed’inscriptionsur un registre spécialisé; recommandation 81, alinéa c, sur la priorité des droits d’unpreneur de licence non exclusive dans le cours normal des affaires du donneur; etrecommandations208et218,alinéab,surlaloiapplicableauxsûretésréellesmobilièressurdesbiensmeublesincorporels.

36. Lorsqu’ilexamines’ilconvientd’adapterd’unequelconquemanièrelesrèglesdelaloisurlesopérationsgarantiesquandelless’appliquentauxsûretésréellesmobilièressurdes propriétés intellectuelles, un État devrait analyser chaque situation sous tous sesaspects et tenirdûmentcompteà la foisde lanécessitédemettre enplaceun régimeefficaceenmatièred’opérationsgarantiesetdecelled’assurerlaprotectionetl’exercicedesdroitsdepropriétéintellectuelleconformémentauxconventionsinternationalesetaudroitnational.Ildevraitexaminerégalementd’autresquestions,commecellesdesavoirsiledroitdelapropriétéintellectuelletraitedelaconstitutiondesûretéssurdespropriétésintellectuellesets’ilprévoitl’inscriptiond’avisconcernantdessûretésgrevantdespro‑priétésintellectuelles.TouscesaspectsseronttraitésdansunprochainadditifauGuide.

e) Valeurs mobilières

37. LeGuidenes’appliquepasauxsûretésportantsurdesvaleursmobilières,car lanature des valeurs mobilières et leur importance pour le fonctionnement des marchésfinancierssoulèventdenombreusesquestionsquiméritentuntraitementspécialdanslalégislation.Lesquestionsdedroitmatérielrelativesauxsûretésetauxautresdroitssurdesvaleursmobilièresdétenuesauprèsd’unintermédiairenesontpastraitéesnonplusdansleGuide,carelleslesontdanslaConventiond’UNIDROITsurlesrèglesmatériellesrelatives aux titres intermédiés (Genève, 2009)2. La loi applicable aux droits sur des

2VoirIntroduction,note12.


valeursmobilièresn’estpastraitéedansleGuide,carilenestquestiondanslaConven‑tionsurlaloiapplicableàcertainsdroitssurdestitresdétenusauprèsd’unintermédiaire,élaboréeparlaConférencedeLaHayededroitinternationalprivé3.

38. LeGuideeststructurédemanièrequel’Étatadoptantunelégislationfondéesurlerégimequ’ilrecommandeicipuisse,enmêmetemps,appliquerles textesélaborésparUNIDROITetlaConférencedeLaHayededroitinternationalprivé,demêmequelestextesémanantdelaCNUDCI,telsquelaConventiondesNationsUniessurlacession4etleGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité5.

f) Contrats financiers et opérations de change

39. LeGuidenes’appliquepasnonplusauxsûretésréellesmobilièressurdeuxautrescatégoriesdebiensmeubles:a)lesdroitsàpaiementnaissantdecontratsfinanciersrégispardesconventionsdecompensationglobale,saufdanslecasd’unecréancedueaprèslaliquidationdetouteslesopérations;etb)lesdroitsàpaiementnaissantd’opérationsdechange.Eneffet,lescontratsfinanciersetlesopérationsdechangeposentdesproblèmescomplexesquiappellentdesrèglesspéciales.

g) Biens immeubles

40. Danscertainssystèmesjuridiques,lerégimedesopérationsgarantiesporteàlafoissurlesbiensmeublesetlesbiensimmeubles.LesdroitsréelsgrevantlesbiensimmeublessontnéanmoinsexclusenprincipeduGuidecarilssoulèventdesquestionsdifférentes(voir recommandation 5). Par exemple, les droits réels (et la propriété) sur les biensimmeublessontgénéralementsoumisàunsystèmed’inscriptiondedocumentssurdesregistresspécialisésetsonthabituellementindexésparbienetnonparconstituant.Iln’enrestepasmoinsquelesbiensimmeublespeuventêtreaffectésparlesrecommandationsduGuide.

41. Danslaplupartdessystèmesjuridiques,desbiensattachésàdesimmeubles(c’est‑à‑diredesbiensmeublescorporelsquisontphysiquementattachésàdesimmeublessanspourautantperdreleuridentitédistincte)sonteux‑mêmestraitéscommedesimmeubles.Dansd’autres,dèslorsquelesbiensmeublescorporelsattachésconserventleuridentitédistincte, ils ne sont pas considérés comme des immeubles. Le Guide s’applique auxsûretésréellesmobilièresgrevantunbienattaché,qu’ilsoitounonqualifiéd’immeuble,et,parconséquent,s’ilestqualifiéd’immeuble,affectelebienimmeuble(voirrecomman‑dations21et43,chap.IIetIII).

42. LeGuidetraiteenoutredesdroitsréelsgrevantdesbiensimmeublesdanscertainscasoùunesûretéréellemobilièresurunbienimmeuble(parexempleunehypothèque)garantitunecréance,un instrumentnégociableouunautrebienmeuble incorporel.Sicettecréance,cetinstrumentnégociableoucetautrebienmeubleincorporelestcédé,le

3VoirIntroduction,note11.4VoirIntroduction,note7.5VoirIntroduction,note2.


Guiderecommandequelecessionnairebénéficiedudroitréelgrevantlebienimmeuble.Ceprincipereposesurunerèglegénéraleprévuedanslaplupartdessystèmesjuridiquesselonlaquellel’accessoire(ledroitréelsurlebienimmeuble)suitleprincipal(l’obliga‑tioncédée).Afintoutefoisdenepasporteratteinteauxdroitsdestiersdécoulantdudroitimmobilier,l’applicationduGuiden’aaucuneincidencesurcesdroits,nisurlesrèglesdeprioritéetderéalisationconcernantlesdroitsréelsgrevantdesbiensimmeublesprévuesdansledroitimmobilier(voirrecommandations25,al. c,et48,chap.IIetIII).

h) Produit de types de bien exclus

43. Certainstypesdebiensexclusduchampd’applicationduGuidepeuventnéanmoinsgénérerunproduitsouslaformedebiensqui,àpriori,seraientvisésparleGuide(parexempledescréancesreprésentantleproduitd’unbienimmeuble).Enprincipe,leGuides’appliqueauxsûretésréellesmobilièresgrevantdetelsbiens.Ilsepeutnéanmoinsqu’undroit autrequeceluidesopérationsgaranties (par exemple ledroit régissant lesbiensimmeubles)confèreégalementunesûretésurlestypesdeproduitsoumisàlaloisurlesopérations garanties. Une grande confusion risquerait de régner si les deux régimess’appliquaientauproduitdanscecas.C’estpourquoileGuide estimeque,siunautredroitprévoit qu’il existe une sûreté sur ce produit, la loi sur les opérations garanties nes’appliqueàcette sûretéquedans lamesureoù l’autredroitnes’yappliquepas (voirrecommandation6).

i) Autres exceptions

44. Lamiseenplaced’unrégimeglobalpourlesopérationsgarantiesdotéd’unchampd’applicationaussilargequepossibleestlemeilleurmoyend’atteindrelesobjectifsduGuide.L’idéeest à la foisd’incluredans le champd’applicationdu régimeunevastegammed’opérationsetdelimiterautantquepossiblelesexceptions(voir,parexemple,recommandation 83). C’est pourquoi le Guide recommande que les seules limites àsonchampd’applicationdevraientêtrecellesqu’ilénonceexplicitement(voirrecomman‑dation 7, première phrase). Si d’autres limites sont néanmoins prévues (par exemplel’exclusiondesprestationsliéesàl’emploi),ellesdevraientêtreénoncéesdanslaloidemanièreclaireetprécisepourévitertoutdoutesurlechampd’applicationdelaloi(voirrecommandation7,deuxièmephrase).

3. Approches fondamentales en matière d’opérations garanties

a) Introduction

45. Aufildutemps,lesÉtatsontdéveloppéungrandnombredepratiquespourencou‑ragerlesprêteurs,lesvendeursetd’autrespartiesoctroyantdesfinancementsàaccorderdescréditsauxemprunteurs,auxacheteursetàd’autresdébiteurs.Ilsontsouventconférédesdroitslégauxspéciauxauxprêteursetauxvendeursàcettefin.Souventaussi,ilsontmisenplacedesrégimespermettantauxcréanciersetauxdébiteursdeconclureentreeuxdescontratsétablissantdesdroitsetprérogativesspéciaux.Danslesdeuxcas,l’objectif


était de donner au créancier une préférence sur d’autres créanciers dans la répartitionduproduitissudelasaisieetdelavented’unbiendudébiteuraucasoùcederniernes’acquitte pas de l’obligation promise. D’une manière générale, on peut dire de cesdifférentstypesdedroitsqu’ilssontdessûretésréellesmobilières.

46. LeGuides’inspiredesdifférentesapprochessuiviesdansdiverses traditions juri‑diques, tout en proposant de modifier le droit et la pratique existants lorsque cela estnécessaire,pourformulerdesrecommandationsenvuedel’établissementd’unrégimemodernedesopérationsgarantiesquisoitleplusàmêmedepromouvoirlecréditgaranti.

47. Laprésentesectionaplusieursfinalités.Elleapourobjetinitialdepasserenrevuelesprincipauxmécanismespermettantdeconsentirunesûretéàuncréancier.Elleexposeégalement les avantages et les inconvénients de chaque mécanisme, à la fois pour lespartiesdirectementintéressées(àsavoirlecréanciergarantietleconstituant)etpourlestiers.Elledonneensuiteunaperçudesgrandesoptionsquis’offrentaulégislateurpourchoisirentrelesdifférentsmécanismespossibles.Cefaisant,elleinsistesurlesraisonspourlesquelleslamodernisationdudroitdanscedomaineestessentielleafindepromou‑voirlecréditgarantietsurlescontextesdanslesquelslebesoindemodernisationestlepluspressant.

48. Schématiquement,lesmécanismesquisontactuellementutiliséspouroctroyerdessûretésressortissentàtroisgrandescatégories:premièrement,lesmécanismesspéciale‑mentconçusàcettefinetappelésexplicitementsûretés(voirpar.50à84ci‑dessous);deuxièmement,lesmécanismesreposantsurlapropriétéqui,associésàdiverstypesd’ar‑rangementscontractuels, sontutiliséspourgarantir l’exécutiond’uneobligationpar ledébiteur (voirpar.85à100ci‑dessous);et, troisièmement, lesmécanismesglobauxetintégrésqui regroupent toutes les formesdesûretésetdedispositifsde transfertde lapropriétésousunconceptgénériquedesûretéréellemobilièredéfinientermesfonction‑nels(voirpar.101à109ci‑dessous).

49. Comme il a été noté, dans de nombreux États aujourd’hui, les mécanismes juri‑diquesdestinésàencouragerlesprêteurs,lesvendeursetd’autrespartiesàoctroyeruncréditnesontpastousfondéssuruneconvention.Certainsnaissentparl’effetdelaloi.Lesplusimportantsd’entreeuxserontindiquésdanschacunedessectionsquisuivent.Cependant,étantdonnéquelesdroitsréelsd’originelégalesortent,pourl’essentiel,duchampd’applicationduGuide, l’analyseci‑aprèsporterasurlesmécanismesdesûretéd’origineconventionnelle.

b) Opérations garanties traditionnelles

i) Les sûretés sur les biens meubles corporels

50. LaplupartdesÉtatsfontunedistinctionentrelessûretéssurdesbiensmeublescor‑porelsetlessûretéssurdesbiensmeublesincorporels.Lesbiensmeublescorporelspou‑vant,parnature,fairel’objetd’unepossession“physique”,àlaquelledenombreuxÉtatsattachentd’importantesconséquencesjuridiques,ilestfréquentquelesÉtatspermettentauxcréanciersd’obtenirdessûretéssurdesbiensmeublescorporelspardesmoyensqui


n’existentpaspourlesbiensmeublesincorporels.Ainsi,s’agissantdessûretésgrevantdes biens meubles corporels, la plupart établissent une distinction entre sûretés avecdépossessionetsûretéssansdépossession.Danslecasdespremières,lapossessiondubiengrevéesttransféréeaucréanciergarantiouàuntiersagissantpoursoncompte.Pourlessecondes,leconstituant(quiesthabituellementledébiteurmaisquipeutaussiêtreuntiers)resteenpossessiondubiengrevé.

a. Le gage

51. Legageestdeloinletypedesûretésurdesbiensmeublescorporelslepluscourant.Habituellement,pourqu’ilsoitvalable, leconstituantdoit renoncerà lapossessiondubiengrevé.Aujourd’hui,toutefois,denombreuxÉtatsétendentleconceptde“gage”àdessituationsdanslesquellesleconstituantconservelapossessionphysiquedubien.DansleGuide,cestypesdegagemodernessontconsidéréscommedessûretésréellesmobilièressansdépossessionetnoncommedesgages.

52. Ungageordinaireestconstituécommesuit.Leplussouvent,leconstituanttransfèrelapossessiondubiengrevéaucréanciergarantiouàuntiersquiagitpourlecomptedececréanciergaranti.Legagenaîtégalementlorsqueleconstituantpermetaucréanciergaranti(ouàuntiersconvenu),quipouruneraisonquelconqueestdéjàenpossessiondubiengrevé,deconservercettepossessionparlasuiteentantquegage.Enpareilcas,letiersestsouventunmandataireouunfiduciairequidétientlasûretéaunom,oupourlecompte,ducréancieroud’unsyndicatdecréanciers.Ladépossessionduconstituantdoitnonseulementinterveniraumomentdelaconstitutiondugage,maisaussiêtremaintenuependanttouteladuréedecedernier.Engénéral,larestitutiondubiengrevéauconstituantéteintlegage.

53. DansdenombreuxÉtats, ladépossessionduconstituantn’impliquepas toujoursl’enlèvementphysiquedesbiensgrevésdes locauxdu constituant, à conditionque cedernier soit empêchéd’y accéderpard’autresmoyens.Pour cela, onpeutprévoirparexemple la remise au créancier garanti des clefs de l’entrepôt dans lequel ces biens(marchandises ou matières premières) sont stockés, à condition que le constituant nepuisseainsiyaccédersansautorisation.Lemêmerésultatpeutêtreobtenuparletransfertdelapossessioneffectivedesbiensgrevésàuntiers.Parexemple,ilpeutêtrefaitappelàune société d’entreposage indépendante pour contrôler les biens grevés, en qualité demandataireducréanciergaranti,dansleslocauxduconstituant.Aveccedispositif(parfoisappelé“entrepôtdecampagne”ou“entrepôtsurplace”),lesbiensgrevéssontentreposésdansunepartiedeslocauxduconstituantquiestfermée,délimitéeouquisetrouve,d’uneautremanière,souslecontrôleexclusifdelasociétéd’entreposage.Pourêtrevalable,cegenrededispositifdoitgénéralementremplirplusieursconditions.Ildoitêtreévidentauxyeuxd’untiersqueleconstituantn’apaslibrementaccèsauxbiensgrevés.Enoutre,ilnefautpasqueleconstituantpuisseaccédersansautorisationàl’endroitoùsontstockéslesbiens engagés. Il ne faut pas non plus que les salariés de la société d’entreposagetravaillentpourleconstituant,ets’ilssontrecrutésparmisonpersonnel,enraisondeleurscompétences ou autres, leurs conditions d’emploi doivent être modifiées afin qu’ilstravaillentpourlasociétéd’entreposageetnonpluspourleconstituant.

54. Les gages portent le plus souvent sur des biens meubles corporels (comme lematérieletlesstocks),maispeuventaussiêtreconstituéssurd’autrescatégoriesdebiens


corporels. Il est possible d’engager par exemple divers documents et instruments(négociablesounon)représentantdesdroitssurdesbiensmeublescorporels(parexempledesconnaissementsoudesrécépissésd’entrepôtquireprésententdesdroitssurdesbiensmeublescorporels)ousurdesbiensmeublesincorporels(parexempledesinstrumentsnégociablesquireprésententdesdroitssurdescréances).Danscescas,ladépossessionduconstituants’effectueparremisedelapossessionphysiqueaucréanciergarantidesdocumentsoudesinstrumentsengagés.

55. Entantquesûretéréellemobilière,legageprésenteplusieursavantagesimportantspourlecréanciergarantietnotammentlessuivants.Premièrement,leconstituantnepeutdisposerdesbiensengagéssansleconsentementducréanciergaranti.Deuxièmement,lecréanciergarantinecourtpas le risquedevoir lesditsbiens sedéprécierparceque leconstituantenauraitnégligélaconservationoul’entretiennécessaire.Troisièmement,legagepeutprévoirdessituationsdanslesquelleslecréanciergarantisouhaiterautiliserlesbiensengagés,auquelcasleconsentementduconstituantestnécessaireet lecréancierdoit prendre dûment soin des biens. Quatrièmement, si la réalisation du gage devientnécessaire,lecréanciergarantisevoitépargnerlessoucis,lapertedetemps,lesdépensesetlerisqueauxquelsils’exposeraits’ildevaitréclamerauconstituantlaremisedesbiensgrevés.Cinquièmement,silebienengagéestuninstrumentproductifd’intérêtspayablesauporteur,legagefacilitelerecouvrementdesintérêtsparlecréancieràmesurequelesversementssontdus.

56. Le gage présente également des avantages pour les tiers, en particulier lorsqu’ils’agitdesautrescréanciersduconstituant.L’obligationpourleconstituantdesedépossé‑der des biens engagés évite de créer chez lui une apparence trompeuse de richesse(àsavoirl’apparencequ’ilalapropriétédesbienslibredetoutdroitréel),quepourraitluidonner la possession des biens. Sa dépossession réduit en outre le risque de fraude(autrement dit le risque de fausse déclaration du constituant qui affirmerait avoir lapropriétédesbienslibresdetoutesûretéréellemobilière).

57. Maislegageaaussidegrosinconvénientsàlafoispourleconstituantetpourlecréanciergaranti.Pourleconstituant,leprincipald’entreeuxestl’obligationdedéposses‑sionelle‑même,quil’empêched’utiliserlesbiensgrevésdanssonactivité.Cetinconvé‑nient est particulièrement gênant lorsque la possession est nécessaire à un constituantcommercialpourgénérerlesrevenusquiluipermettrontderembourserleprêt(commec’est le cas, par exemple, de matières premières, de produits semi‑finis ou finis et dematériel).Àluiseul,cetinconvénientrendlegagedifficilementutilisabled’unpointdevue économique dans de nombreux contextes commerciaux. Un autre inconvénientimportanttientaufaitqueleconstituantnepeutpasengagerdesbiensquin’existentpasencoreousurlesquelsiln’apasdedroitsaumomentdelaconstitutiondugage,cequisignifiequ’uncertainnombredepratiquesdefinancementimportantes,commelefinan‑cementsurstocksàl’aided’unmécanismedecréditpermanent,nepeuvents’appuyersurungagetraditionnel.

58. Pour le créancier garanti, l’inconvénient du gage est qu’il l’oblige à entreposer,conserveretentretenirlesbiensgrevés,àmoinsdedéléguercestâchesàuntiers.Lorsquelui‑mêmen’estpasenmesured’accomplircestâchesoun’estpasdisposéàlefaire,lerecoursàdestiersentraînegénéralementdesfraissupplémentairesquiserontsupportésdirectement ou indirectement par le constituant. Un autre inconvénient est que


lecréanciergarantiquiestenpossessiondecertainstypesdebiensgrevés(commeunrécépisséd’entrepôtouunconnaissement)risquedevoirsaresponsabilitéengagéedansdifférentessituationspourpréjudicecauséparlesbiensgrevés.Cetteresponsabilitépeutportersurunmontantsupérieuràceluiducréditaccordé,cequiestgénéralementlecaslorsquelebiengrevéestàl’origined’unecontaminationdel’environnement(voirchap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.71).

59. Toutefois, lorsque ces inconvénients ne posent pas problème (parce qu’ils ne seprésententpasouque lespartiespeuvent lessurmonter), legagepeutêtreutiliséavecsuccès et efficacité comme mécanisme de sûreté. Il a deux principaux domainesd’application:lepremierlorsquelesbiensgrevéssontdéjàdétenusparuntiersoupeuventfacilement être mis en sa possession, en particulier s’il s’agit d’une personne dontl’activité professionnelle consiste à conserver la possession des biens appartenant àd’autres (comme un entrepôt); le second domaine d’application est constitué par lesinstrumentsetdocumentsnégociables,quipeuventfacilementêtredétenusparlecréan‑ciergarantiousonmandataire.

b. Le droit de rétention

60. Un droit de rétention peut être créé soit par la loi, soit par une convention pourgarantirlepaiementd’uneobligation.Dufaitquelesdroitsderétentionlégauxn’entrentpas,d’unemanièregénérale,danslechampd’applicationduGuide,ilsnesontabordésque brièvement ici. De nombreux États ont des régimes détaillés régissant ces droits,régimes qui s’appliquent d’ordinaire aux transporteurs et aux entrepôts ainsi qu’auxpersonnesquiréparentdesbiensetleurapportentdesaméliorations.DanscertainsÉtats,lesavocats,comptables,architectesetmembresd’autresprofessionslibéralesontaussiledroitde retenirdesdocumentsappartenantà leursclients.Tousces typesdedroitsderétentiontrouventleuroriginedansleprincipegénéraldudroitdescontratsselonlequelunepartien’estpastenued’exécutersonobligationtantquel’autrepartien’estpasprête,disposéeetapteàexécuterl’obligationcorrélative.Laplupartdecesdroitsderétentionlégauxne confèrent pasdedroits de réalisation spéciaux à la personnequi retient lesbiens,etcertainsnepermettentmêmepasàlapersonnequisaisitetvendlesbiensconcer‑nésàrevendiqueruneprioritésurleproduitdelaventedanslecadredelaréalisation.

61. Outrecesdroitsderétentionlégauxdenaturelimitée,denombreuxÉtatsautorisentles cocontractants à étendre laportéeduprincipe juridiquegénéralde rétention.DanscesÉtats, les parties peuvent convenir que, si l’uned’ellesmanquait à uneobligationcontractuelle,l’autrepourraits’abstenird’exécutersonobligationmêmesicetteobliga‑tiondécouled’unautrecontratentrecesdeuxparties.Leplussouvent,cesconventionsconcernentledroitqu’aunepartiederetenirunbienqu’elledevrait,envertud’unautrecontrat,remettreàlapartiedéfaillante.Parexemple,unebanquen’apasàrestituerunconnaissementouunbilletàordrequ’elledétientpoursonclientniàpermettredesretraitssurlecompteduclient,sicelui‑cin’apasrembourséuncréditetavaitaccordéàlabanqueun droit de rétention sur le connaissement, le billet à ordre ou le compte bancaire.Lorsqu’undroitderétentionestrenforcéd’unpouvoirvalabledevendrelachoseretenue,certains systèmes juridiques le considèrent comme un type de gage, bien que lesmodalitésdecréationdiffèrentdecellesdugageordinaire.Àdéfaut,ledroitderétentionainsirenforcépeutêtreconsidérécommeproduisantsimplementcertainsdeseffetsdu


gage,sanspourautantenêtreun.Laconséquencelaplusimportanted’unetelleanalogieaveclegageestquelecréancierenpossessionjouitd’uneprioritésurlesbiensretenus.Le plus souvent, cette priorité est absolue, mais dans certains États, une sûreté réellemobilièreefficaceconstituéeantérieurementsansqu’ilyaiteudépossessionpourraitêtreprioritairedansunnombrelimitédecas.

c. Les sûretés réelles mobilières sans dépossession

62. Commeonl’avu(voirpar.57ci‑dessus),ungagesurdesbiensmeublescorporelsquisontnécessairespourlaproductionoulavente(telsquedesmatièrespremières,desproduits semi‑finis ou finis et du matériel) est en général difficilement utilisable d’unpointdevueéconomique.

63. Pour régler ce problème, différents États ont essayé de trouver des solutionsappropriées en fonction des besoins locaux et en conformité avec le cadre général deleur système juridique. En particulier dans la seconde moitié du XXe siècle, ils ontcommencéàreconnaîtredessûretésréellesmobilièresquisortentdeslimitesétroitesdugagetraditionnel.Sidanscertainscascettereconnaissances’estfaiteparl’adoptiondenouvelleslois,elleatrèssouventétélefruitdelapratiqueetdelajurisprudence.

64. Il en résulte une grande diversité de solutions, dont témoigne la multiplicité desdénominationsdesmécanismescorrespondants.Lestechniquesetappellationslesplusrépanduessontlessuivantes:dépossessionfictiveduconstituant,gagesansdépossession,gageinscrit,nantissement,warrant,hypothèquemobilière,privilègecontractuel,actedevente,chargeflottanteetreçudefiducie(trust receipt).Ainsi,alorsquecertainsÉtatsontessayédecréerunmécanismedesûretéréellemobilièresansdépossessionayantsapropredénomination, d’autres ont simplement modifié les règles régissant les mécanismesexistants,commelegage,afind’autoriserl’utilisationdesûretéssansdépossession.

65. Unecaractéristiqueencoreplusmarquantedecesréformeslégislativesestquelaplupartdesmécanismesontétéconçuscommedes réponses limitéesàdesproblèmesparticuliersetqueleurchampd’applicationadecefaitétédéfinidemanièrerestrictive.Parexemple,ilexistedanscertainsÉtatsunesûretésansdépossessionpourlematérielprofessionneletcommercial,uneautrepourlefinancementdematièrespremièresetunetroisièmeuniquementpourlesstocksdedétail.SeulsquelquesÉtatsontadoptéuneloigénéralecréantunesûretésansdépossessionuniqueapplicableàtouslestypesdebiensmeublescorporels.Enoutre,certainsontdesloissurlessûretésréellesmobilièressansdépossessionquidiffèrentselonletyped’entrepriseconcerné:l’unetraitantdessûretéspourlefinancementdesentreprisesindustriellesetartisanales,uneautredessûretéspourlefinancementdesentreprisesdessecteursde l’agriculture,de l’exploitationforestièreetde lapêche,unetroisièmedessûretéspour lefinancementdesentreprisesminières,pétrolières et gazières et une quatrième des opérations entre particuliers. Enfin, denombreuxÉtatsontdiversesloissurlessûretéssansdépossession,chacunevisantunique‑mentunpetitsecteurdel’économie,commel’acquisitiond’automobilesoudematérielagricole,oulaproductiondefilms.

66. CertainsÉtatsontrégléleproblèmeparunmécanismedesûretésansdépossessionconnusouslenomde“chargefixe”oude“chargeflottante”,laqualificationde“fixe”ou


“flottante” dépendant du degré de contrôle que le créancier garanti exerce sur le biengrevé.Engénéral, le créancier garanti est titulaire d’une charge fixe sur unbien si leconstituantn’estpasautoriséàvendrelebienouàendisposerd’uneautremanièresanssonconsentement(cequiestsouventlecasdumatérieldontleconstituantsesertdanssonactivité).Inversement,ilesttitulaired’unechargeflottantesurunbiensileconstituantestautoriséàvendrecebienouàendisposerd’uneautremanièresanssonconsentement(cequiestengénérallecasdesstocksqueleconstituantestlibredevendredanslecoursnormal de ses affaires). L’intérêt de la distinction entre une charge fixe et une chargeflottantegrevantunbienconcernelapriorité:unechargefixesurlebienestgénéralementprioritaire alors qu’une charge flottante peut se voir primée par certains droits depréférenceauprofitdesautoritésfiscalesetd’autrestiers,ouavoiràs’inclinerfaceàuntraitement spécial consenti à des créanciers chirographaires (voir aussi chap. II sur laconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.61à70).

67. CertainsÉtatshésitentàreconnaîtrelessûretésréellesmobilièressansdépossessionsurdesstocks,parfoisparcequ’illeursembleyavoirincompatibilitéentre,d’uncôté,ledroitducréanciergarantidevendrecesstocksencasdedéfaillanceet,del’autre,ledroitduconstituantdevendrelesmêmesstocksdanslecoursnormaldesesaffaires.Uneautreraisonestquel’octroid’unesûretédontl’assietteestdécritecommeétantunensembledebienssembleposerunproblèmeconceptuel.Unetroisièmeraisonpeutdécoulerd’unedécision de réserver les stocks du constituant au désintéressement de ses créancierschirographaires.

68. Pourdiversesquesoientleslégislationsautorisantlessûretésréellesmobilièressansdépossession,ellesontsouventuntraitcommun:ellesexigentouprévoientuneformeouuneautredepublicitédelasûreté.

69. L’undesobjetsdelapublicité,commecellequ’offreletransfertdelapossessiond’unbienengagé, estd’éviter l’apparence trompeusede richessepouvantdécoulerducaractèreocculte,pourlestiers,dessûretéssansdépossession.Onfaittoutefoissouventvaloir que, dans une économie moderne reposant sur le crédit, les parties devraientsupposer que les biens risquent d’être grevés d’une sûreté en faveur d’un prêteur ousoumisàuneréservedepropriétéd’unvendeur.C’estpourquoileraisonnementtenuestqu’une obligation générale de publier les sûretés réelles mobilières sans dépossessionn’est pas nécessaire pour protéger les tiers. Ces arguments toutefois ne peuvent querenchérirlecrédit.Toutd’abord,mêmesilesbiensenpossessiondelapersonnesontsapropriétéetnesontpasgrevés,uncréancier tiendracomptedurisquequ’undroit réeloccultenegrèvelesbiensetaugmenteralecoûtducréditenconséquence.Danscertainscas,ilserapossiblederéduirecerisque(maispasdel’éliminertotalement)eneffectuantunerechercheapprofondie,longueetcoûteuse.Dansd’autres,cependant,unerecherchesérieuseneseramêmepaspossibleetlerisqueaccrupourlecréancierserépercuterasurlecoûtducrédit.

70. Dans certains États, la publicité remplit un deuxième objectif, qui sous‑tend lacréation d’un registre public des sûretés réelles mobilières: la volonté de prévoir unmécanisme simple permettant aux créanciers garantis d’établir, aux fins de preuve,l’existencedeleursûretéetladatedesacréation.Danscecas,leregistrepeutjouercerôle en lieu et place d’un notaire professionnel. À la différence des registres visantprincipalementàinformerlestiers,cesregistresàfonctionprobatoireconcernentavant


toutlecréanciergarantiet,biensouvent,nepeuventêtreconsultéspardestiersentantquefournisseursdecréditpotentiels.

71. Dans les États qui font obligation aux créanciers titulaires de sûretés réellesmobilières sansdépossessiondepublier leursdroits, laprotectionofferte au créanciergarantiouauxtiersparlessystèmesderegistreenplaceestsouventinsuffisante.NombredecesÉtatsprévoientunregistredistinctpourchaquetypedesûretéet,mêmelorsqu’unbienpeutêtregrevédedeuxtypesdesûretédifférents, l’indexationdesregistresn’estgénéralement pas commune. De plus, les registres ne révèlent souvent pas le nom dupropriétaire,celuidescréanciersgarantisantérieurs,oulemontantgaranti,ounedonnentpasd’informationsurlebiengrevé.Enfin,danslessystèmesfondéssurlasuppositiongénéralequelesbiensserontgrevésetqui,parconséquent,n’ontpasderegistresintégrésetentièrementtransparents,lecréanciern’aaucunebaseobjectivepoursavoirdansquellemesurelesbienssonteffectivementgrevésnipourconnaîtrelaprioritédechaquesûretéconcurrente.Ils’ensuitquelesconstituantsrisquentainsidenepouvoirmettreàprofitlavaleurintégraledeleursbienspourobteniruncrédit.

72. Ilsemblelargementadmisqu’ilestnécessairederéduirel’écartentrelademandeéconomiquegénéraledesûretésréellesmobilièressansdépossessionetl’accèssouventlimitéàdetellessûretésqu’offreledroitactueldenombreuxÉtats.L’undesprincipauxobjectifsdelaréformedudroitdesopérationsgarantiesestd’apporterdesaméliorationsau droit dans le domaine des sûretés réelles mobilières sans dépossession et dans ledomaineconnexedessûretéssurlesbiensincorporels(voirpar.78à84ci‑dessous).

73. Bienquelesrégimesmodernesattestentquecetécartpeuteffectivementêtreréduit,l’expériencemontrequelalégislationsurlessûretésréellesmobilièressansdépossessionexigeplusd’effortsqu’unesimple“modernisation”durégimedugagetraditionnelavecdépossession.Celatientprincipalementauxquatregrandescaractéristiquesci‑aprèsdecessûretés.Premièrement,puisqu’ilconservelapossessiondesbiensgrevés,leconsti‑tuantalafacultéd’endisposeroudecréersureuxundroitconcurrent,mêmecontrelavolonté du créancier garanti. Cette situation exige l’adoption de règles concernant leseffetsetlerangdeprioritédetelsactesdedisposition(voirchap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière).Deuxièmement,lecréanciergarantidoits’assurerqueleconsti‑tuantnondépossédéprendsoindesbiensgrevés,lesassurecommeilsedoitetlesprotègeafin de préserver leur valeur commerciale, questions qui doivent être traitées dans laconventionconstitutivedesûretéentrelecréanciergarantietleconstituant(voirchap.VIsurlesdroitsetobligationsdespartiesàlaconventionconstitutivedesûreté).Troisième‑ment, si la réalisationde lasûretédevientnécessaire, lecréanciergarantipréféreraoudevragénéralementobtenir lapossessiondesbiensgrevés.Toutefois, si le constituantneveutpass’endéfaire, ilpourraitêtrenécessaired’engageruneprocédurejudiciaire.Ilfaudrapeut‑êtreprévoirdesvoiesdedroitappropriéesetéventuellementuneprocédurederéalisationaccélérée(voirchap.VIIIsurlaréalisationd’unesûretéréellemobilière).Quatrièmement,l’apparencetrompeusederichessequedonnentauconstituantlessûretésréellesmobilières“occultes”prisespardestierssurlesbiensqu’ildétientdevraprobable‑mentêtrecombattuepardiversesformesdepublicité (voirchap. IVsur lesystèmederegistre).

74. Étant donné la nécessité économique généralement admise des sûretés réellesmobilièressansdépossessionetlesdifférencesfondamentalesentresûretésavecetsans


dépossession examinées ci‑dessus, une nouvelle législation sera nécessaire dans denombreuxÉtats.Comptetenudesavantagesetinconvénientsrelatifsdesmodèleslégisla‑tifsexposésci‑dessus,lelégislateuraurasansdoutelechoixentretroispossibilités.Lapremière est d’adopter une législation intégrée applicable à la fois aux sûretés avecdépossessionetauxsûretéssansdépossession(voirpar.101à109ci‑dessous).C’est,parexemple,l’approchequiaétéretenuedanslaLoitypeinteraméricainerelativeauxsûretésmobilièresadoptéeparl’OrganisationdesÉtatsaméricains.Ladeuxièmeestd’adopterune législation intégréepour les sûretés sansdépossession, le régimedes sûretésavecdépossession étant traité dans une autre branche du droit interne. La troisième est deconserverunsystèmefragmentécomposédedifférentessûretésréellesmobilières(avecousansdépossession)pourdifférentstypesdeconstituantsetdifférentstypesdebiens,maisdefaireensortequetouteslesquestionsrelativesàl’opposabilité,àlaprioritéetàlaréalisationsoientsoumisesaumêmeensemblederègles.

75. La tendance dominante de la législation moderne, au niveau national comme auniveauinternational,estàl’adoptiond’uneapprocheintégrée,aumoinspourcequiestdes sûretés réelles mobilières sans dépossession. L’approche contraire, qui repose surune réglementation sélectivede typesparticuliersde sûretés sansdépossession, risqued’aboutiràdes lacunes,àdeschevauchements,àdes incohérencesetàunmanquedetransparence,etdemécontenter lessecteursd’activitésquipourraientêtreexclus.UnetelleréglementationsélectiverendégalementplusdifficilelarésolutiondesconflitsdeprioritéentresûretésavecdépossessionetsûretéssansdépossessiondanslesÉtatsquichoisissentdeconserverdesrégimesséparéspourcesdeuxtypesdesûretés.

d. Droits légaux sans dépossession

76. Dans de nombreux États n’ayant pas de régime général pour les sûretés réellesmobilièrescontractuellessansdépossession,lecréditestencouragépardesloisconférantdirectementdesdroitsréelssansdépossessionparticuliersàcertainescatégoriesdecréan‑ciers, parmi lesquels figurent le plus souvent les vendeurs, fournisseurs de matériaux,artisans,commerçantsetréparateurs.Engénéral,cesrégimesn’offrentpasaucréancierdésigné de moyens de réalisation spéciaux. Le bénéficiaire du droit doit obtenir unjugement à l’encontre du débiteur puis saisir les biens de ce dernier en suivant laprocédurenormale.Leseulavantagequ’ilobtientestuneprioritépourlepaiement(ouprivilège)quipeutêtrerevendiquéesurleproduitdelaventeenréalisation.Enoutre,lebénéficiairedudroitn’étantpastenuoun’ayantpasl’autorisationdepubliercelui‑ci,ilpourrararementl’invoquersurunbienquin’appartientplusaudébiteur.

77. L’existencedesdroitsréelslégauxsansdépossessioncontribuecertesàencouragerlesbénéficiairesdésignésàaccorderuncréditàleursdébiteurs,maisprésentenéanmoinsplusieursinconvénients.Touslestypesdefournisseursdecréditnepeuventenbénéficier.Ces droits sont occultes, en ce que les tiers ne disposent d’aucun moyen facile d’enconnaîtrel’existence.Ilsn’offrentpasauxcréanciersdesmoyensderéalisationrapidesetefficacessusceptiblesdegénérerunprixplusélevé lorsde laventedubien.Enfin, ilsn’offrentqu’uneprotectionfragileauxcréancierspuisqu’ilsnepeuventnormalementêtreinvoqués dès lors que le débiteur n’est plus propriétaire du bien. Toutes ces raisonsexpliquentquelesÉtatsaient tendanceaujourd’huiàréduirelenombrededroitsréelslégauxsansdépossessionetàélargiràlafoislescatégoriesdecréancierssusceptiblesde


prendreparvoiecontractuelleunesûretéréellemobilièresansdépossessionetlestypesdebienssurlesquelsunetellesûretépeutêtreobtenueparconvention.

ii) Les sûretés sur les biens meubles incorporels

78. Lesbiensmeublesincorporelsenglobentdesdroitstrèsdivers,commelescréancesetlapropriétéintellectuelle.Étantdonnél’importanceéconomiqueconsidérablequ’ontprisecesdernièresannéeslesbiensmeublesincorporels,oncherchedeplusenplusàlesutiliserpourgarantirdescrédits.Lesbiensmeublesincorporelssousformedepropriétéintellectuellereprésententsouventunepartimportantedelavaleurd’autresbiens,commedanslecasdestocksetdematériel(parexempledesproduitsfinisportantunemarquedevaleuretdumatérielintégrantunlogicielessentielàsonfonctionnement).Parailleurs,leproduitdestocksoudematérielpeutprendrelaformedebiensincorporels.Lesvaleursmobilièresetdenombreux typesdedroitsàpaiementdécoulantdecontratsfinancierscomplexes(quisontexclusduGuide;voirci‑dessus,par.37à39)sontd’autresformesdebiensmeublesincorporels.

79. Pardéfinition,lesbiensmeublesincorporelséchappentàtoutepossessionphysique.Néanmoins,denombreuxÉtatsontprévulaconstitutiondesûretéssurdesbiensmeublesincorporels,dumoinspourcequiestdescréances,enmodifiantlerégimes’appliquantàlaconstitutiondegagesavecdépossession.Certainsontessayéd’instituerunsemblantde dépossession en exigeant du constituant qu’il transfère au créancier tout écrit oudocumentrelatifàlacréanceengagée.Généralement,unteltransfertnesuffittoutefoispas,àluiseul,àconstituerlegage:leconstituantdoitêtredépossédédubien.DansdenombreuxÉtats,cettedépossessionestsymboliséeparl’envoiaudébiteurdelacréanced’unenotificationdugage.

80. CertainsÉtatsontmisaupointdestechniquesquidonnentdesrésultatscomparablesà ceux de la possession de biens meubles corporels. La plus radicale est le transfertintégraldudroitgrevé—ouaumoinsdelapartiegrevéedudroit—aucréanciergaranti.Ce faisant, toutefois, cette technique va au‑delà de la constitution d’une sûreté réellemobilièreetéquivautàuntransfertdepropriétéconditionnelouabsolu(voirpar.86à91ci‑dessous).Dansd’autresÉtats,lapropriétédesbiensgrevésn’estpasaffectée,maislesactesdedispositionduconstituantquinesontpasautorisésparlecréanciergarantisontbloquésparconvention.Danslecasd’undroitàpaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire,parexemple,sileconstituant(titulaireducompte)accepteparconventionquecelui‑cipuisseêtrebloquéenfaveurducréanciergaranti,cedernieral’équivalentdelapossessiond’unbienmeublecorporel.Celaestparticulièrementvraisic’estlabanquedépositairequiestlecréanciergaranti.

81. Cestechniquesd’obtentiondelapossessionvirtuelledebiensmeublesincorporelssontparfoisqualifiéesde“contrôle”danslesrégimesmodernesd’opérationsgaranties.Engénéral,uncréanciergarantiestréputéavoirlecontrôled’unbiens’ilaledroitcontrac‑tueldedonnerdesinstructionsconcernantladispositiondecebien.Parexemple,danscertainsÉtats,lecréanciergarantipeutêtreréputéavoirlecontrôledudroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancairesilabanquedépositaires’estengagéeparcontrat,dansundocumentsouventdénommé“accorddecontrôle”,àdisposerdesfondsexclusi‑vementsurinstructionducréancier.Ledegrédecontrôlepeutêtrevariable.Danscertains


cas,ilestabsoluettoutactededispositionduconstituantestinterdit.Dansd’autres,leconstituantestautoriséàeffectuercertainsactesdedispositionouàeffectuerdesactesdedispositionàconcurrenced’unmontantglobalmaximalfixéoujusqu’àsurvenanced’unévénementdéclencheurdéterminé.

82. LesÉtatsquiontadoptédesrégimesglobauxdesûretéssansdépossessionsurlesbiens meubles corporels et établi des registres généraux de sûretés (voir par. 25 à 29ci‑dessus)étendentgénéralementlesystèmederegistreauxcessionsdecréances.Cetteapproche a leméritede la cohérence car la ventede stocksdonne, en règlegénérale,naissanceàdescréancesetilestsouventsouhaitabled’étendrelasûretégrevantlesstocksau produit de leur vente. Dans certains États, l’ouverture du registre aux cessions decréancesal’avantagesupplémentairededispenserlecréanciergaranti(cessionnaire)del’obligationdenotifierlacessionaudébiteurdelacréance,quiestuneconditionpréalableà la constitution d’une sûreté. Il en est ainsi car, dans certaines opérations garantiesportantsurunensembledecréancesprésentesetfuturesnonidentifiéesprécisément,unenotificationindividuelleauxdébiteursdescréancespourraitêtreimpossibleet,mêmesielleétaitpossible,elleneseraitprobablementpassouhaitablesileconstituant(cédant)souhaitequelacessionresteconfidentielle.

83. Lesdéveloppementsci‑dessusconduisentàconclureque,lorsquelesÉtatsélaborentunrégimepourlessûretéssurlesbiensmeublesincorporels,ilsserontconfrontésàunchoix fondamental. Ils pourront soit tenter de réglementer ces sûretésdansun régimedistinct de celui régissant les sûretés sur des biens meubles corporels, auquel cas latechnique pour constituer une sûreté ressemblera fort à un transfert de propriété, soitessayerdemettreenplaceunrégimeintégrés’efforçantdecréerunensemblecommundeprincipesrégissantlaconstitution,l’opposabilité,laprioritéetlaréalisationdessûretéssurdesbiensmeublescorporelsetincorporels.

84. La tendance prédominante de la législation moderne est d’élaborer des régimesintégréss’appliquantàlafoisauxsûretéssurdesbiensmeublesincorporelsetauxsûretéssur des biens meubles corporels. Cette solution permet au constituant et au créanciergarantidedécider,dèsledébutdeleuropération,desbiensquiserontgrevésetdedéfinirlarelationentrelesdroitssurlescréancesentantqueproduitetlesdroitssurlescréancesentantquebiensinitialementgrevés.

iii) L’utilisation de la propriété à des fins de garantie

85. Dans de nombreux États, parallèlement à différents mécanismes et techniquesdestinésàremplirlafonctiondesûretéréellemobilière(voirpar.50à84ci‑dessus),ilexisteplusieursautresinstrumentsjuridiquespouvantêtreutiliséspourproduirel’équiva‑lentd’unetellesûreté.Laplupartdecesinstrumentssontissusdepratiquescommerciales(dontlavaliditéaensuiteétéconfirméeparlestribunaux),maiscertainsontétécréésouprécisés par la législation. Les instruments et techniques les plus répandus pour créerl’équivalentd’unesûretésansdépossessionsurdesbiensmeublescorporelsetincorporelsreposentsurl’utilisationdelapropriétédubienàdesfinsdegarantie(oupropriété‑sûreté).Lapropriétéestsouventutiliséedecettemanièredansdeuxsituations.D’unepart,ellepeutêtreutiliséepourgarantirunprêt:leconstituanttransfèresousconditionlapropriétéd’unbiendont ilestdéjàpropriétaireaucréancier(voirsous‑sect.aci‑après).D’autre


part,ellepeutêtreutiliséepourgarantirleremboursementdelafractionimpayéeduprixd’achat:unvendeurouunbailleurrestesimplementpropriétairedubienvenduoulouéjusqu’aupaiementcompletdesonprixd’achat(voirsous‑sect.bci‑après).Aussibienletransfertdepropriétéquelaréservedepropriétépermettentaucréancierdebénéficierdedroitsquisontéquivalentsauxsûretésréellesmobilièressansdépossession.

a. Le transfert de propriété

86. Lesopérationsreposantsurletransfertdelapropriétéd’unemprunteuràunprêteurconstituaientauparavantlemécanismeutilisépourgarantirl’exécutiondel’obligationderemboursementincombantaupremier.ÀmesurequelesÉtatsdéveloppentlanotiondesûretésréelles(enparticulierpourlesbiensimmeubles),l’utilisationdelapropriétéàtitredegarantiecommenceàtomberendésuétude.L’évolutionestdifférentecependants’agis‑santdesbiensmeubles.Denombreuxsystèmesjuridiquesétanthostilesàl’utilisationdesûretés sans dépossession pour ces biens, les débiteurs et les créanciers ont cherchéailleursdansledroitlemoyendeconcevoirdestechniquesquileurpermettraientdesur‑montercettehostilité.Letransfertdelapropriétédesbiensaucréanciergaranti(soitsousconditionjusqu’auremboursementduprêtousousréserved’unretransfertàl’emprunteurdans le cadre d’une deuxième vente dans laquelle le créancier conserve la propriétéjusqu’auremboursementduprêt)étaitleprocédéleplusutiliséàcettefin.

87. Dans de nombreux États, le transfert de la propriété à titre de garantie continueactuellementd’intéresserlescréancierspourdeuxraisons.Lapremièreestque,danscesÉtats,lesconditionsdeformeetdefondd’untransfertdelapropriétédebiensmeublescorporels ou incorporels à une autre personne sont souvent moins strictes et, partant,moinscoûteusesquelesconditionsrequisespourconstituerunesûretéréellemobilière.Lasecondeestqu’encasderéalisationetencasd’insolvabilitéduconstituant,uncréan‑ciersetrouvesouventdansunemeilleuresituationentantquepropriétairequ’entantquedétenteurd’unesûretéréellemobilière.Celaestvraienparticulierlorsqu’ilestétabliquelesbiensd’unpropriétaire,quoiqueenlapossessionduconstituant,netombentpasdanslamassedel’insolvabilité.Àl’inverse,lorsquelesbiensduconstituantsontsimplementgrevés d’une sûreté réelle mobilière, ils sont généralement considérés comme entrantdanscettemasse(voirchap.XIIsur l’incidencedel’insolvabilitésurunesûretéréellemobilière,par.20).

88. Cesdeuxcaractéristiquesnesonttoutefoispastoujoursprésentesdansledroitnatio‑nal.Parexemple,dansdenombreuxÉtats, ladifférence,s’agissantdesconditionsfor‑mellesdeconstitutionetderéalisation,entrelapropriétéutiliséeàdesfinsdegarantieetunesûretéréellemobilièreaétééliminée,lesmécanismesdetransfertdelapropriétéetlessûretésréellesmobilièresétanttraitésdelamêmemanière.Ainsi,certainsÉtatsfontmêmeobligationauxcréancierscherchantàexercerundroitdepropriétéquileuraététransféréàtitredegarantiedesuivrelerégimederéalisationapplicableauxsûretésréellesmobilièresordinaires.Enoutre,nombredecesÉtatsprévoientque,silestransfertsàtitredegarantiesontgénéralementsoumisauxrèglesapplicablesauxtransfertsdepropriété,encasd’insolvabilité,ilssonttraitéscommedesmécanismesdesûreté.

89. Letransfertdepropriétéàtitredegarantieaétéinstauré,danscertainsÉtats,parledroit(généralementdanslecadredetechniquesappelées“venteàréméré”ou“venteavec


facultéderachat”)et,dansd’autres,parlapratiquequelajurisprudenceaconfirmée.LesÉtatsadoptentaujourd’huidifférentesapprochesàl’égarddesmécanismesdetransfertdelapropriétéàtitredegarantie.Commeilaéténoté,danscertainsÉtats,leurconstitutionestsoumiseauxrèglesmoinscontraignantesrégissantlestransfertsdepropriétéetilsontl’effetd’untransfertdepropriétécomplet.Dansd’autres, leurconstitutionestsoumiseauxrèglesplusstrictesrégissantlessûretésréellesmobilièresetilsn’ontquel’effetd’uneopérationgarantie.Dansd’autresÉtatsencore,enparticulierceuxdedroitcivil,nombredestransfertsdepropriétéàtitredegarantie,sicen’esttous,sontconsidéréscommeuncontournementdurégimeordinairedessûretésetsontdonctenuspournulsetnonavenus.DanslesÉtatsquiontadoptéunrégimeglobaletintégrédesûretésréellesmobilièressansdépossession,lesmécanismesdetransfertdepropriétéàtitredegarantieexistentmaissonttraitéscommedesimplesmécanismesdesûreté.DanscesÉtats,pourunteltransfert,lesrèglesdeconstitution,d’opposabilité,deprioritéetderéalisationsontlesmêmesquepourlessûretésréellesmobilières(voirpar.101à109ci‑dessous).

90. Lelégislateuralechoixentredeuxpossibilités.Lapremièreestdereconnaîtrelestransfertsdepropriétéàtitredegarantieenlessoumettantauxconditions(généralement)moinsstrictesqui régissent le transfert intégralde lapropriétéeten leurattribuant leseffetsplusimportantsdecedernier,lerégimegénéraldessûretésréellesmobilièresnes’appliquantdoncpasdanscecas.Lapositionducréanciergarantis’entrouveainsiren‑forcée,aurisquecependantd’accroîtresaresponsabilité(voirchap.IIsurlaconstitutiond’une sûreté réellemobilière,par.71), tandisquecelleduconstituantetde sesautrescréancierss’entrouveaffaiblie.

91. La seconde possibilité est de reconnaître les transferts de propriété à titre degarantie,maisenenalignantlesconditionsouleseffets,oulesdeuxàlafois,surceuxd’unesûretéréellemobilière,cequipeutêtrefaitsuivantdeuxoptions.D’unepart,lesÉtatspourraientspécifierlesopérationsdetransfertdepropriétéquiserontautorisées,eninterdisanttouteslesautres,etsoumettrelesmécanismesautorisésauxrèglesdeconstitu‑tion,d’opposabilité,deprioritéetderéalisationapplicablesauxsûretésréellesmobilières.C’estlaméthoderetenueparcertainsÉtatsdedroitcivil.D’autrepart,lesÉtatspourraientsimplementprévoirquecesopérationsdetransfertdepropriétéàtitredegarantieserontqualifiéesdesûretésréellesmobilières.C’estl’approcheadoptéepardenombreuxÉtatsde common law. Ces deux options permettent de réduire les avantages dont jouit lebénéficiaire du transfert et les inconvénients correspondants que supportent les autresparties. La seconde option est celle suivie par les États disposant d’un régime desopérationsgarantiesfonctionnel,intégréetglobal,etc’estégalementcellerecommandéedansleGuide(voirrecommandation9).

b. La réserve de propriété

92. Ladeuxièmeformed’utilisationdelapropriétéàtitredegarantieestconstituéepardestechniquesquipermettentauxvendeursdeseservirdeleurdroitdepropriétésurdesbiensmeublescorporelsvendusàunacheteurpourgarantirlepaiementdel’obligationfinancièredecedernier,enl’occurrencel’obligationdepayerleprixd’achatdesbiens.Laformulelaplusrépandue,sansêtrelaseule,estlaréservedepropriétéparvoiecontrac‑tuelle. Néanmoins, il existe plusieurs autres mécanismes, certains d’origine légale etd’autresconventionnelle,permettantauxvendeursdeseservirdudroitdepropriété.


93. DansdenombreuxÉtats,ledroitdelaventepermetauxcréanciersquionteffecti‑vementtransférélapropriétéàl’acheteurdedemanderl’annulationdelaventesicelui‑cinepaiepas leprixd’achat.Une fois lavente annulée, levendeurpeut revendiquer lapropriétéetlapossessiondubienvendulibredetoutdroitréelquel’acheteurauraitpuconstituersurlui.Cedroitderevendicationnaîtengénéraldufaitdelaloi,mêmesidanscertainsÉtatslesvendeurspeuventl’étendreparcontratau‑delàdecequeprévoitledroitdelavente.ÉtantdonnéqueleGuideportesurlessûretésconstituéesparconvention,cesmoyenslégauxdontdisposelevendeurneserontpasexaminésplusavantici(pourunexamenpluscomplet,voirchap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière,par.107à109,etrecommandation86).

94. Dans le cadre d’une réserve de propriété simple, le vendeur peut conserver lapropriétédubienvendujusqu’àpaiementcompletdesonprixd’achat.Unprêteurpeutaussiprendrepartàcefinancementenacceptantquelevendeurcèdel’obligationgarantie.Ilexisteplusieurscatégoriesd’opérationsreposantsurlaréservedepropriété.Parfois,levendeursecontentedepromettrelaventedubienàl’acheteur,lavente(etletransfertdepropriété)n’ayantlieuquelorsqueleprixaétépayéintégralement.Dansd’autrescas,laventeestsubordonnéeaucompletpaiementduprixparl’acheteur.Mais,leplussouvent,laventeestimmédiateetseulletransfertdelapropriétéestsubordonnéaupaiementduprixparl’acheteur.L’élémentcommunàtoutescescatégoriesd’opérationsestque,mêmesil’acheteuralapossessionetl’utilisationdubien(voireparfoisledroitd’endisposer),iln’obtientpasvraimentdedroitssurcebientantqueleprixdeventen’estpaspayédanssonintégralité.Jusqu’àcemoment,levendeurrestepropriétaire.

95. LesÉtatspermettentaussidesvariationsdansl’étenduedelaréservedepropriété,encequiconcernetantôtlesobligationsgaranties,tantôtlesbiensquifontl’objetdelaréserve.Parexemple,danslaréservedepropriété“toutescréances”ou“comptecourant”,levendeurconservelapropriétédesbiensvendusjusqu’àcequel’acheteursesoitacquittédetoutessesobligationsenverslui,qu’ellesserapportentàcesmêmesbiensouàd’autresbiensqu’ilaacquisauprèsdelui.Danslaréservedepropriétédite“prolongée”,lesdroitsduvendeurpeuventaussis’étendreauxcréancesouàunautreproduitprovenantdelaventedesbiens.Toutefois,cemécanismeexistedanstrèspeud’États.Etmêmelorsquecetypederéservedepropriétéprolongéeestautorisé,ledroitauproduits’éteintgénérale‑mentlorsquecelui‑ciestmélangéàunautreproduit.Dansl’immensemajoritédesÉtats,la réservedepropriété ne s’appliquepas auproduit.Demême, danspresque tous lesÉtats,ellenes’appliqueauxbiensquetantqu’ilsconserventleuridentité.Aussis’éteint‑elleunefoisqu’ilssontincorporésàd’autresbiensaucoursduprocessusdefabrication,ouperdentd’unemanièreoud’uneautreleuridentitépropre.

96. Uneautreformulequelaréservedepropriété,maisaboutissantaumêmerésultatéconomique,consisteàassortiruncontratdebaild’uneoptionenfaveurdupreneurluipermettantd’acheterlebienlouéàunprixsymbolique.Danscetyped’arrangement,lepreneurnepeutnormalementexercerl’optiond’achatqu’aprèsavoirpayé,sousformedeloyers, la majeure partie de ce qui correspond en fait au prix d’achat (voir l’exempledonnédansl’Introduction,par.26).Danscertainscas,lorsquelebailportesurtouteladurée de vie utile du matériel loué, il équivaut à une réserve de propriété même sansoptiond’achat.Cesdifférentsmécanismesonttouspourobjetdepermettreàunemprun‑teurdefinancerl’acquisitiondematérieloudestocks(voirchap.IXsurlefinancementd’acquisitions).Poursimplifierlaprésentation,danslesparagraphessuivants,dumoins


encequiconcernelescontratsdebailutilisésàtitredegarantie,lestermes“vendeur”et“acheteur”incluentrespectivementlestermes“bailleur”et“preneur”.

97. D’unpointdevueéconomique,laréservedepropriétéconstitueunesûretéréellemobilière particulièrement bien adaptée aux besoins des vendeurs pour garantir descrédits.DansdenombreuxÉtats,cetypedecrédit,généralementoctroyéparlesfournis‑seurs,remplacetrèssouventlefinancementbancaireordinaireetbénéficied’undroitdepréférenceétantdonnél’importancepourl’économiedespetitsetmoyensfournisseursdebiens meubles corporels. Dans d’autres États, il est plus fréquent que les banquesfinancent également l’acquisition de tels biens, de sorte qu’elles ont développé despratiquesqui leurpermettentde tirerprofitdumécanismederéservedepropriété.Parexemple,ilsepeutqu’unvendeurvendedesbiensmeublescorporelsaucomptantàunebanque,quilesrevendàcréditàl’acheteuravecuneclausederéservedepropriété;oubien qu’un acheteur paye le vendeur au comptant grâce à un prêt puis transfère lapropriétéàlabanqueengarantieduprêt.DanscesÉtats,cettesourcedecréditetlasûretéspécifiquequil’accompagnesevoientsouventaccorderunprivilègespécialquiprendlaformed’uneprioritéderangplusélevéque lessûretésréellesmobilièresconcurrentesgrevant les mêmes biens meubles corporels, à condition que certaines conditionsformellessoientrespectées.

98. Dufaitqu’elletrouvesonoriginedansuneclaused’uncontratdeventeoudebail,denombreuxÉtats(ycomprisuncertainnombredeceuxquitraitentlesmécanismesdetransfert depropriété à titre degarantie comme l’équivalent d’une sûreté) considèrentencore la réservedepropriétécommeunesimplequasi‑sûreté.Enconséquence, ilsnesoumettentpascelle‑ciauxrèglesgénéralesapplicablesauxsûretésréellesmobilières,notammentencequiconcernelaconstitution,l’opposabilité,laprioritéetlaréalisation.Unautreavantageestquelaréservedepropriétépeutêtreaccordéeàmoindresfraiscar,dansdenombreuxÉtats,ellen’estpassoumiseàpublicité.

99. Les clauses de réserve de propriété présentent aussi certains inconvénients. Lapositiondel’acheteuretdesescréancierssetrouveaffaiblieet,enl’absencedepublicité,lestiersdoiventsefierauxdéclarationsdel’acheteurouperdredutempsetdel’argentpourrecueillirdesinformationsauprèsd’autressources.Unautreinconvénientestquelaréserve de propriété risque d’empêcher l’acheteur d’utiliser les biens achetés pourconsentirunesûretédedeuxièmerangàunautrecréancieroudumoinsrendraitdifficilelaconstitutiond’unetellesûreté.Unautreinconvénientencoreestquelaréalisationparlescréancierschirographairesdel’acheteurestimpossibleoudifficilesansleconsente‑mentduvendeur.Cesdifférentesraisonsexpliquentque,danscertainsÉtats,lesclausesderéservedepropriétésonttraitéescommelessûretésréellesmobilièresàtouségards,tandisque,dansd’autres,ellesnelesontquepourcertainsaspects(parexempleellessontsoumises à publicité mais bénéficient d’une priorité spéciale). D’autres États encoreconsidèrentquelaréservedepropriétéestsanseffetàl’égarddestiersengénéralou,sielleconcernecertainsbiens,commelesstocks,enpartantduprincipequelaréservedepropriétédontbénéficielevendeurestincompatibleavecl’octroiparcedernieràl’ache‑teurdudroitetdupouvoirdedisposerdecesstocksdanslecoursnormaldesesaffaires.

100. PlusieursoptionspeuventêtreenvisagéesparlesÉtats.L’uneestdeconserverlecaractèrespécialdelaréservedepropriétécommemécanismedetransfertdelapropriété.Ainsi,laréservedepropriéténeseraitsoumiseàaucuneconditiondeformeoupublicité.


Uneautreoptionlégèrementdifférenteestdepréserverlecaractèrespécialdelaclausederéservedepropriétémaisd’enlimiterleseffets,àsavoirqu’elleserviraitàgarantiruni‑quementlepaiementduprixd’achatdubienconcernéàl’exclusiondetoutautrecréditetneporteraitquesurlebienachetéàl’exclusionduproduitoudesproduitsfinisissusdecebien.Unetroisièmeoptionconsisteàintégrerlaréservedepropriétédanslerégimeordinaire des sûretés réelles mobilières. Les règles de constitution, d’opposabilité, depriorité et de réalisation, même en cas d’insolvabilité de l’acheteur, seraient ainsi lesmêmespour laréservedepropriétéquepour lessûretésréellesmobilières.Danscettesolution, pour les raisons mentionnées plus haut, il serait possible d’accorder certainsavantagesauvendeur(telsqu’uneprioritéàcompterdelaconclusionducontratdeventedanslequelfigurelaclausederéservedepropriétéouàcompterdelaremisedesbiensmeublescorporels).Unequatrièmeoptionencoreestdeconserverlaréservedepropriétécommeuneopérationséparée,maisdelamettreexactementsurlemêmeplanquen’im‑portequelleautre sûreté réellemobilière (autrementdit, sansoctroyeraucunprivilègespécialauvendeurréservatairequantàlaconstitution,àl’opposabilité,àlaprioritéouàla réalisation).Toutes ces options sont examinées plus en détail au chapitre IX sur lefinancementd’acquisitions.

iv) Approche fonctionnelle, intégrée et globale en matière d’opérations garanties

101. Tout au long du XXe siècle, les entreprises n’ont souvent pas pu satisfaire leursbesoinsdecréditfautedecadrejuridiqueadéquatpermettantauxemprunteursd’accorderdessûretésréellesmobilièresauxprêteursetauxautresfournisseursdecrédit.Parfois,ledroitinterdisaitexplicitementlaconstitutiondesûretéssurcertainstypesdebiens;parfoisiln’existait tout simplement pas de mécanisme juridique approprié; parfois encore lesparties réussissaient à concocter un mécanisme juridique, mais il se révélait inefficace,coûteuxetcomplexeàutiliser.Cesproblèmesontétéàl’origined’ungrandnombredesdéveloppements qui viennent d’être examinés. Par exemple, ils ont donné lieu à despratiquescontractuellesetàdesinnovationslégislativesautorisantlesgagesfictifsetàlacréationd’opérationsjuridiquesspécialiséesdestinéesàrésoudrelesdifficultéscrééesdansdes secteurs particuliers de l’activité économique; ils ont aussi stimulé l’élaboration dediversmécanismesdetransfertdepropriétéetontétéàl’originedulargerecoursauxclausesderéservedepropriétéetdesesdiversesvariantesdestinéesàenaccroîtrel’efficacitécommedispositifjuridiquepermettantdegarantirl’exécutiond’uneobligation.

102. Devantlacomplexité,l’inefficacitéetleslacunesdecetteapprocheaucasparcaspour adapter les régimes juridiques aux besoins des entreprises en matière de crédit,certainsÉtatsontdécidé,aumilieuduXXesiècle,derepenserl’ensembledudomainedessûretésréellesmobilières.Lacréationd’unconceptunique,fonctionnel,intégréetglobalde sûreté sur tous les typesdebiensmeublesaété l’aboutissementdecette réflexion.Cette approche en matière d’opérations garanties découle d’un constat: les types,nombreuxetdifférents,desûretéssansdépossession,legageavecdépossessiontradition‑nel et lesdiversesvariantesdesmécanismesde transfertdepropriétéetde réservedepropriétéreposaienttoussurquelquesprincipesdirecteursidentiquesvisantàatteindrelesmêmesrésultatséconomiques.

103. L’idéemaîtressedecettenouvelleapprocheenmatièred’opérationsgarantiesestquelefonddoitprimerlaforme.Cen’estpasunhasardsicetteidéead’abordvulejour


dansdesÉtatsfédéraux,commeleCanadaetlesÉtats‑Unisd’Amérique,où,pendantdenombreusesannées,l’existencederégimesdiversettrèsspécialiséspourl’octroidesûre‑tésaentravéleséchangesentreÉtatsetprovinces.LeCodedecommerceuniformedesÉtats‑Unis,loitypeadoptéeparles50États(ycomprislaLouisianequiappliquelacom-mon lawetledroitcivil),acrééunesûretéréellemobilièreuniqueetglobaleenunifiantlesmultiplesdroits,avecetsansdépossession,surdesbiensmeublescorporelsetincor‑porels,ycomprislesmécanismesdetransfertetderéservedepropriété,quiexistaientdanslalégislationdesÉtatsetdanslacommon law.L’idéeagagnéleCanada(ycompris,avecdelégèresmodifications,laprovinceduQuébecquiappliqueledroitcivil),l’Inde,laNouvelle‑Zélandeetd’autresÉtats,dontdenombreuxÉtatsde traditioncivilisteenEuropecentraleetorientale.LaLoitypeinteraméricainerelativeauxsûretésmobilièresdel’OrganisationdesÉtatsaméricainssuitàdenombreuxégardsuneapprochesimilaire,toutcommelaLoimodèledelaBERDsurlessûretés,quicréeunesûretéréellespéci‑fiquepouvantcoexisteravecd’autresmécanismesdegarantie(telsquelecrédit‑bail)etrequalifielaréservedepropriétédesûreté.

104. En tant qu’approche visant à créer un régime efficace pour accroître l’offre decrédit garanti aux entreprises et aux consommateurs, un tel mécanisme fonctionnel,intégréetglobaldesûretéprésenteplusieursavantagesimportants.

105. Premièrement,touteslesloistraitantdessûretésréellesmobilièressansdépossession(souventnombreuses)peuventêtrefusionnéesenunseultexte,solutiongaranted’exhausti‑vité,decohérenceetdetransparencedesrègles.Deuxièmement,lesrèglessurlessûretésréellesmobilièresavecdépossession,enparticuliersurlegageavecdépossession,peuventêtreincluseset,enmêmetemps,êtreadaptéesauxbesoinsdumoment.Troisièmement,lesmécanismesdetransfertdelapropriété,commeletransfertdepropriétéàtitredegarantieetlaréservedepropriété,peuventêtreintégrésdanscerégimed’unemanièrequinonseu‑lement donne aux vendeurs la protection qu’ils souhaitent, mais permet également auxacheteursd’utilisertoutevaleurqu’ilsontacquisesurlesbiensachetéspourobtenird’autrescrédits.Quatrièmement,desarrangementscontractuelsremplissantunefonctiondesûreté,commelecrédit‑bail,laventeetreventeetlacession‑bail,peuventégalementêtreinclusettraitésdemanièreàréduirelesconflitsetlesincertitudesquantàlaprioritédesdroitsdesdifférentscréanciersparticipantàcesopérations.Enfin,cetteapprochefavoriselaconcur‑rence entre fournisseurs de crédit en mettant sur le même plan vendeurs, bailleurs etprêteurs.

106. En outre, dans cette approche, un créancier qui envisage de consentir un prêtgaranti n’a pas à étudier les différentes conditions des divers mécanismes de sûretépossiblesniàenévaluerlesavantagesetlesinconvénientsrespectifs.Demême,ilestplusfacilepourlescréanciersd’unconstituantoupourunreprésentantdel’insolvabilitéd’unconstituantdemesurerleursdroitsetleursobligationsvis‑à‑visducréanciergarantis’ilsn’ontàseréférerqu’àunseulrégime,caractériséparunesûretéréellemobilièreglobale.Ensimplifiantainsileschoses,onréduiranonseulementlecoûtdelaconstitutiondessûretésmaisaussi lecoûtde réalisationet,parvoiedeconséquence, lecoûtducréditgarantidefaçongénérale.

107. Dansuncontexte international, la reconnaissancedes sûretés réellesmobilièrescrééessurdesbienssituésdansunÉtatquisontensuitedéplacésversunautreÉtatseraégalementfacilitéesicedernierreconnaîtleconceptdesûretéréellemobilièreglobale.


Untelsystèmepeutbeaucoupplusfacilementaccepterunegrandediversitédesûretésétrangères,qu’ellessoientellesaussiglobalesouaientuncaractèrerestreint,cequipeutfavoriserlecommerceinternational.

108. Uneapprochefonctionnelle,intégréeetglobaleprésentetoutefoisdesinconvénients.Premièrement, elle exigera peut‑être de requalifier certaines opérations (par exemple letransfertdepropriétéoularéservedepropriétéensûreté),dumoinsauxfinsdelaloisurlesopérationsgaranties.DanslesÉtatsquin’acceptentpasencorelarelativitédelapropriétésurlesbiensmeubles,ilfaudraformerlesjuristesetlesgensd’affairespourlesaideràcom‑prendre les implications pratiques de cette approche. Cette dernière suppose en outrede modifier, dans un nombre important d’États, le raisonnement juridique sur lequel areposéjusqu’iciledroitrégissantlessûretésréellesmobilières.DansdenombreuxÉtats,parexemple,cessûretéssontconçuescommelesexceptionsauprincipegénéraldel’égalitédes créanciers et doivent donc être interprétées restrictivement. De plus, la sûreté estgénéralementperçuecommeundroitparticuliersurdesbiensparticuliersvisantàgarantiruneobligationparticulièrequ’undébiteurparticulierdoitàuncréancierparticulier.L’ap‑prochefonctionnelle,intégréeetglobaleprésumequecesrestrictionstraditionnellesserontsupplantéesparunprincipegénéralencourageantlagénéralisationducréditgaranti.Enfin,ellesupposenormalementquelenouveaurégimeseramisenvigueurparuntextelégislatifunique.PourcertainsÉtats,celaexigerademodifierenprofondeurl’organisationdeleurscodes,civilsoucommerciaux,etd’autreslois.

109. Ungrandnombredecesinconvénientspeuventêtreréduitsouéliminéssil’Étatestattentif à lamanièredont il choisitd’élaborer la législationcréantun régimede sûretésréellesmobilièresfonctionnel,intégréetglobal.Parexemple,ilseraitpossibled’obtenirlaplupart des avantages tout en évitant la plupart des inconvénients grâce: a) à une vasteréformedudroitexistantsurlessûretésréellesmobilières,lesmécanismesdetransfertdelapropriétéservantdegarantie,lacessiondecréancesetlescrédits‑bails;etb)àl’adoptionderègleslégislativesspécifiquespourrégirlespratiquescontractuellesquisesontdéveloppéespourcomblerleslacunesdudroit.Ilnes’agitpasdeminimiserleseffortsrequispouryparvenird’unemanièrequiassurecohérence, transparence,efficacitéetqui instaureunevéritableconcurrenceentre l’ensembledes fournisseursdecrédit sur labaseduprixoud’autresconditions,maissilesréformeslégislativessontentreprisesenunefois,defaçoncoordonnée,lesavantagesl’emporterontdeloinsurlescoûtsetlesdifficultés.

v) Approche du Guide

110. Pour les diverses raisons exposées dans la présente section et dans la section Cdel’Introduction,leGuiderecommandeauxÉtatsd’adopteruneapprochefonctionnelle,intégrée et globale en matière d’opérations garanties (voir recommandation 8, premièrephrase).UnÉtatsouhaitantadopterunrégimefondésurcetteapprocheauraitlechoixentredeuxoptions.Lapremièreseraitdeconserveretd’utiliserlenomdesanciensmécanismesdesûreté,telsquelegage,lachargeflottante,letransfertdepropriétéàtitredegarantieetlaréservedepropriété.Toutefois,leurconstitutionetleurseffetsentantquesûretésréellesmobilières seraient régis par un ensemble de règles fonctionnel, intégré et global; cesmécanismesresteraientenrevanchesoumisàd’autresrèglesàd’autresfins(parexemplefiscales ou comptables). Cette option permet de maintenir la diversité conceptuelle desmécanismesdesûretéetd’autresarrangementscontractuelssusceptiblesd’êtreutilisésà


titredegarantie,maisdeprévoirunensemblederèglescommunesrégissantlaconstitution,l’opposabilité,laprioritéetlaréalisation.Lasecondeoption,quiestlégèrementdifférente,seraitdesupprimertouslestypesdedroitsservantàtitredegarantieetderegrouperlesopérations et pratiques de financement qu’ils représentaient sous une notion unique etuniformedesûretéréellemobilière.Unensembleuniquederègless’appliqueraitàtoutesles opérations garanties car il n’existerait qu’un seul type de mécanisme de sûreté. CesdeuxoptionsontétéretenuespardesÉtatsayantrécemmentadoptéunrégimefonctionnel,intégré et global sur les opérations garanties, et toutes deux remplissent les principauxobjectifsformulésdansleGuide.

111. D’unemanièregénérale,saufdanslecadredufinancementd’acquisitions,leGuiderecommandequelesÉtatsrecourent,pourl’adoptiond’unrégimefonctionnel,intégréetglobalsur lesopérationsgaranties,à lasecondedecesoptions(voirrecommandation8,deuxième phrase), selon laquelle toutes les opérations garanties, quelle que soit leurdénomination, seraient qualifiées de sûretés réelles mobilières et soumises à des règlesidentiques.Celaétant,danslecadredufinancementd’acquisitions,leGuiderecommandeauxÉtatsd’adopterauchoixl’unedesdeuxoptionsmentionnéesdansleparagrapheprécé‑dent.End’autres termes, lesÉtatspeuventadopterceque leGuidenommeauxfinsdufinancementd’acquisitionssoitl’approche“unitaire”,soitl’approche“nonunitaire”(voirrecommandation9).Dansl’approcheunitaire,lesprincipesfondamentauxformulésdansla recommandation 8 s’appliqueraient également à toutes les opérations de financementd’acquisitions(voirrecommandation9,al.a),tandisquedansl’approchenonunitaire,lesÉtatsconserveraientleursmécanismesdefinancementd’acquisitionsavecleurdénomina‑tiondistincte.Touteslesopérationsdefinancementd’acquisitionsautresquelesventesavecréservedepropriétéetlescrédits‑bailsseraientqualifiéesdesûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’uneacquisitionetsoumisesaumêmeensemblederèglesquelesopérationsdefinancementd’acquisitions (voir recommandation9, al.b i).Enoutre, lesdroitsdepropriétéd’unvendeurréservataireetd’uncrédit‑bailleurseraientmaintenus,maislesrèglesspécifiquesrégissantchaqueopérationseraientadaptéesdemanièreàproduiredesrésultatsfonctionnellementéquivalentsàceuxd’unesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementd’uneacquisition(voirrecommandation9,al.b ii).

112. Enprincipe,l’approcheunitairedufinancementd’acquisitionsseraitplusfacileàmettreenœuvrecarellen’exigeraitpasdemodifierd’autres règlesdedroitoudes’yréférer.Enoutre, elle assurerait davantagede transparence, car toutes les règlesperti‑nentesseraientregroupéesdansuneseuleetmêmeloi.LeGuidereconnaîttoutefoisquecertainsÉtatsneserontpeut‑êtrepasenmesured’adopterl’approcheunitairepourcequiconcerne lesopérationsdefinancementd’acquisitions.Aussiprévoit‑ilque,danscettesituationparticulière,lesÉtatspeuventchoisird’adopteruneapprochenonunitaire(pourunexamenplusdétaillé,voirchap.IXsurlefinancementd’acquisitions).

4. Deux thèmes clefs communs à tous les chapitres du Guide

113. Lesprécédentessectionsduprésentchapitreontmisenexerguedeuxidéesprimor‑dialesquivisentàpromouvoirlalibreconcurrenceentrefournisseursdecrédit.Selonlapremière,unrégimedontlechampd’applicationestlarge,demanièreàenglobertouslestypesd’opérationsconcluespourgarantirl’exécutiond’uneobligation,permetàchacundeproposerdesconditionsdecréditidentiquespourtous.Enprincipe,aucunavantagespécial


n’estaccordéàuneclasseparticulièrededébiteursoudecréanciers.Selonlasecondeidée,unrégimequiadopteuneapprochefonctionnelle,intégréeetglobaleréduitlecoûtdesopé‑rations,enévitantd’avoiràmettresurpieddesopérationsdistinctesselonlesdébiteursetlesbiensenfonctiondedifférencesformellesuniquement,etenpermettantauxcréanciersderendreleursdroitsopposablesetdeprendrerangd’unemanièresimpleetuniforme.

114. La présente section examine deux autres thèmes importants qui devraient sous‑tendreunrégimemoderned’opérationsgaranties.Lepremier,àsavoirleprincipedel’auto‑nomie des parties, rappelle qu’une sûreté réelle mobilière naît d’une convention entreconstituantsetcréanciersgarantis.Lesecondmetenévidencel’importancegrandissantedestechniquesmodernespourgarantirl’efficacitédusystèmededroitcommercial.Nil’unnil’autrethèmeneviseunrésultatuniqueetspécifique.TousdeuxenrevancheoffrentdesorientationsgénéralesauxÉtatsquicherchentàadopterunenouvelleloisurlesopérationsgaranties.Ilssontégalementtousdeuxàlabased’uncertainnombrederecommandationsfigurantdanslesdiverschapitresduGuide (commelesrecommandations94et54,alinéaj,chap.VetIV).C’estpourquoiilssontprésentésicicommedeuxthèmesclefsquiviennentcompléterlanotiondechampd’applicationlargedelaloietcelled’approchefonctionnelleetintégréedessûretésréellesmobilières.

a) Autonomie des parties

115. Dans leséconomiesmodernes,débiteursetcréancierspoursuiventdesobjectifsextrêmement divers. Pour les aider à atteindre ces objectifs, les régimes d’opérationsgarantiesfontunelargeplaceauprincipedel’autonomiedesparties:l’idéeprincipaleestdelaisseràcelles‑cilemaximumdesouplessepournégocieruneconventionconstitutivedesûretéquirépondeàleursbesoinsprécis.Aussilesrèglesimpérativesdevraient‑ellesse limiter au minimum nécessaire pour garantir la transparence et la prévisibilité desdroitsainsiquel’équitélorsdelaréalisation.

116. Laconventionconstitutivedesûretéconférantaucréancierdesdroitsréelssurlesbiensdesondébiteur,elleemportenécessairementdesconséquencesimportantespourlestiers.C’estpourquoi les régimesmodernesd’opérationsgarantiesprécisent égalementqu’unestipulationdansuneconventionquidérogeauxrèglesnonimpérativesouquilesmodifienes’imposequ’auxpartieset,saufsilesprincipesgénérauxdudroitdescontratsleprévoient,estsanseffetsurlesdroitsdestiers.

117. S’ilestvraiquel’autonomiedespartiesconfèreungrandpouvoirauxfournisseursdecréditetpeutavoiruneincidencesurlesdroitsd’autrescréanciers, l’idéeestqu’enpermettantauxcréanciersgarantisetauxconstituantsdestructurerleuropérationdelamanière la mieux adaptée à leurs objectifs, on rendra le crédit garanti plus largementaccessibleauxconstituants.Cependant,denombreuxÉtatshésitentàadoptersansrestric‑tion le principede l’autonomiedesparties. Ils cherchent à limiter cette autonomie enénumérantdemanièrerestrictivelestypesd’opérationsdontpeuventconvenirlespartieset enédictantdes règlesdétailléesnon seulement sur lesconditionsdeconstitutionetd’exécutiondecesconventions,maisaussisurlesstipulationsquipourraientyfigurer.D’autresÉtats,enrevanche,estimentquelespartiesdevraientêtreautoriséesàdérogeràn’importequellerègledurégimedesopérationsgarantiesdumomentqu’ellen’obéitpasàdesconsidérationsimpérativesd’ordrepublic.


118. Cette seconde approche cadre davantage avec l’objectif général d’un régimeefficaceeteffectifd’opérationsgaranties.Ellelaisseauxpartiestoutelatitudepouradap‑terleuropérationàleursbesoinsparticuliersencrédit.Ils’agitlàd’undesmoyenslesplusimportantsdepromouvoirlecréditgaranti.CetteapprocheestcelleretenueparleGuide,quirecommandeauxÉtatsd’instaurerl’autonomiedespartiesentantqueprincipefondamental d’une loi sur les opérations garanties, sous réserve seulement d’un petitnombred’exceptionstellesqu’indiquéesdanslesrecommandationsdeschapitressuivants(voirrecommandation10;voiraussilechapitreVIsurlesdroitsetobligationsdespartiesàuneconventionconstitutivedesûreté).

b) Utilisation des techniques électroniques modernes

119. Lesrégimesmodernesd’opérationsgarantiesnonseulementreflètentdesconceptsmodernesdudroitdesopérationsgaranties,maistiennentégalementcomptedespratiquescommerciales modernes et tirent avantage des évolutions récentes dans les pratiquesréglementairesdesÉtats.LeGuideprendnotedecespratiquesetévolutionsdanstroisdomaines.

120. Premièrement, il considère que les États devraient généralement faciliterlescommunicationsélectroniques.Àcettefin,etsefondantencelasurl’article9,para‑graphes2et3,delaConventiondesNationsUniessurl’utilisationdecommunicationsélectroniquesdanslescontratsinternationaux6etlesarticles6et7delaLoitypedelaCNUDCI sur le commerce électronique7, le Guide formule des recommandations quireconnaissentauxpartieslafacultéderéaliserleursopérationscommercialesenutilisantdes communications électroniques. L’idée centrale est qu’une loi sur les opérationsgarantiesnedevraitpasentraverlecommercemoderneenempêchantlespartiesd’utiliserdesméthodesélectroniquesappropriéespoursatisfaireàl’unequelconquedesexigencesenmatièred’écritoudesignature(voirrecommandations11et12duGuide;voiraussiles paragraphes 143 à 165 de la note explicative du secrétariat de la CNUDCI sur laConventionsurlescommunicationsélectroniques8,ainsiquelaLoitypedelaCNUDCIsurlecommerceélectroniqueetleGuidepoursonincorporationde1996aveclenouvelarticle5bistelqu’adoptéen1998,par.47à61).

121. Deuxièmement, le Guide reconnaît que le droit concernant les documents négo‑ciables sous forme électronique évolue rapidement. Toutefois, étant donné qu’il seraitparticulièrementdifficiledecréerunéquivalentélectroniquepourlesinstrumentsetdocu‑mentspapiernégociables,lesdifférentesrecommandationsduGuidevisentuniquementlesinstrumentsetlesdocumentsnégociablessousformepapier.Celaétant,leGuidenedevraitpasêtreinterprétécommedécourageantl’utilisationdetelséquivalentsélectroniques.Enconséquence,ilpartduprincipequ’unÉtatadoptantquisouhaitetraiterlaquestionpourraitlefaired’unemanièrequisoitconformeàsesrecommandationsmaisqu’ildevraconcevoirsespropresrèglesspécialesàcettefin(laConventiondesNationsUniessurl’utilisationdecommunicationsélectroniquesdans lescontrats internationauxne traitepasnonplusdel’équivalentélectroniquedesinstrumentsetdocumentsnégociablessousformepapier)9.

6PublicationdesNationsUnies,numérodevente:F.07.V.2.7Ibid.,numérodevente:F.99.V.4.8Ibid.,numérodevente:F.07.V.2.9Ibid.,noteexplicative,par.7.


122. Troisièmement,commel’indiquelarecommandation1,alinéasc,eetf (Introduc‑tin), le Guide adopte trois importants concepts concernant l’opposabilité des sûretésréellesmobilières.Premièrement,ilencouragelessûretéssansdépossessionsurlesbiensmeublescorporelsetincorporelsduconstituant.Deuxièmement,ilproposedesformalitéssimplespourlaconstitutiond’unesûretéréellemobilièreentrelespartiesainsiquedesimples formalités supplémentaires pour rendre la sûreté opposable et assurer ainsi latransparence.Troisièmement,ilrecommandelacréationd’unregistregénéraldessûretéset l’inscription d’un avis concernant une sûreté existante ou potentielle en tant queméthodegénéraled’opposabilité(voirrecommandation32).SileGuideadmetqueleditregistrepuisseêtretenusousformepapier,ilrecommandeauxÉtats,sipossible,detirerparti des techniques modernes en établissant le registre sous forme électronique (voirrecommandation54,al.j).LechapitreIVsurlesystèmederegistreétudieplusendétaillesmodalitésdemiseenplaceetd’exploitationd’untelregistreinformatisé.

B. Recommandations 2 à 12

Objet

Lesdispositions relativesauchampd’applicationde la loiontpourobjetd’établirunrégimeuniqueetglobalpourlesopérationsgaranties.Ellesspécifientlessûretésréellesmobi‑lièreset lesautresdroitsauxquelslalois’applique.Lesdispositionsrelativesauxapprochesfondamentalesenmatièred’opérationsgarantiesvisentàfaireensortequelaloi:

a) S’appliqueàtouslesdroitscrééscontractuellementsurdesbiensmeublesengarantiedupaiementoud’uneautreformed’exécutiond’uneobligation(“approchefonctionnelle”);et

b) Permette d’appliquer de façon appropriée l’approche fonctionnelle de sorte quetouteslespartiesoctroyantunfinancementgarantisoienttraitéesconformémentàdesrèglesquiproduisentdesrésultatsfonctionnellementéquivalents.

Champ d’application

2. Sousréservedesrecommandations3à710,laloidevraits’appliqueràtouslesdroitssurdesbiensmeublesconstituésparconventionengarantiedupaiementoud’uneautreformed’exécu‑tiond’uneobligation,quelsquesoientlaformedel’opération,letypedebienmeuble,lestatutduconstituant ou du créancier garanti ou la nature de l’obligation garantie. Elle devrait doncs’appliquer:

a) Auxsûretésréellesmobilièresgrevanttouslestypesdebiensmeublescorporelsouincorporels,présentsoufuturs,notammentlesstocks,lematérieletautresbiensmeublescor‑porels, lescréancescontractuellesetnoncontractuelles, lesdroitscontractuelsà l’exécutiond’uneobligationnonmonétaire, les instrumentsnégociables, lesdocumentsnégociables, lesdroitsaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire,lesdroitsderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendantetlapropriétéintellectuelle;

b) Auxsûretésréellesmobilièresconstituéesouacquisespartoutespersonnesmoralesou physiques, y compris les consommateurs, sans toutefois avoir d’incidence sur les droitsdécoulantdelalégislationsurlaprotectiondesconsommateurs;

10Lorsqu’unerecommandationrenvoieàdesrecommandationsfigurantdanslemêmechapitre,ellen’indiquequelenumérodecesrecommandations.Lorsqu’ellerenvoieàdesrecommandationsd’unautrechapitre,elleindiqueaussilenuméroetlesujetdecechapitre.


c) Auxsûretésréellesmobilièresgarantissanttouslestypesd’obligations,présentesoufutures,déterminéesoudéterminables,ycomprislesobligationsdontlemontantfluctueetlesobligationsdécritesentermesgénériques;et

d) Àtouslesdroitsréelscrééscontractuellementpourgarantirlepaiementouuneautreformed’exécutiond’uneobligation,notammentletransfertdelapropriétédebiensmeublescorporelsàtitredegarantie,lacessiondecréancesàtitredegarantie,ainsiquelesdifférentesformesdeclausesderéservedepropriétéetdecrédits‑bails.

La loi devrait aussi s’appliquer aux sûretés réelles mobilières grevant le produit de biensgrevés.

Transferts purs et simples de créances

3. Laloidevraits’appliquerauxtransfertspursetsimplesdecréancesbienqu’ilsnegarantis‑sentpaslepaiementouuneautreformed’exécutiond’uneobligation.Laprésenterecomman‑dationestsoumiseàl’exceptionprévuedanslarecommandation167(chap.VIIIsurlaréalisa‑tiond’unesûretéréellemobilière).

Limitation du champ d’application

4. Nonobstantlarecommandation2,laloinedevraitpass’appliquer:

a) Aux aéronefs, au matériel roulant ferroviaire, aux objets spatiaux, aux navires ni àd’autrescatégoriesdematérielsd’équipementmobilesdanslamesureoùcesbienssontrégisparledroitnationalouunaccordinternationalauquell’Étatadoptantunelégislationfondéesurlesprésentesrecommandations(ci‑après“l’État”ou“leprésentÉtat”)estpartieetoùlesmatièresrégiesparlaprésenteloilesontaussiparcedroitnationaloucetaccordinternational;

b) Àlapropriétéintellectuelledanslamesureoùlesdispositionsdelaprésenteloisontincompatiblesavecledroitnationalcontenantdesdispositionsayanttraitàlapropriétéintellec‑tuelleouavecdesaccordsinternationauxconcernantlapropriétéintellectuelleauxquelsl’Étatestpartie;

c) Auxvaleursmobilières;

d) Aux droits à paiement naissant de contrats financiers régis par des conventionsdecompensationglobale,saufdanslecasd’unecréancedueaprèslaliquidationdetouteslesopérations;ni

e) Auxdroitsàpaiementnaissantd’opérationsdechange.

5. Laloinedevraitpass’appliquerauxbiensimmeubles.Toutefois,lesrecommandations21,25(chap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière),43,48(chap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière),87,88(chap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière),164,165(chap.VIIIsurlaréalisationd’unesûretéréellemobilière),184,195et196(chap.IXsurlefinancementd’acquisitions)peuventconcernerlesbiensimmeubles.

6. Laloidevraitprévoirquesi,envertud’unautredroit,unesûretéréellemobilièresuruntypedebienexclu(parexempleunbienimmeuble)s’étendàuntypedeproduit(parexempleunecréance)auquellaprésentelois’applique,cettedernières’appliqueàlasûretésurleproduitsaufdanslamesureoùl’autredroits’yapplique.

7. Laloinedevraitpasprévoird’autreslimitesàsonchampd’application.Sid’autreslimitessontnéanmoinsprévues,ellesdevraientêtreénoncéesdanslaloidemanièreclaireetprécise.


Approche fonctionnelle

8. Laloidevraitadopteruneapprochefonctionnelleets’appliquerainsiàtouslesdroitssurdesbiensmeublescréésparconventionengarantiedupaiementoud’uneautreformed’exécu‑tiond’uneobligation,quellequesoitlaformedel’opérationoulaterminologieemployéeparlesparties(ycomprislesdroitsdubénéficiaired’untransfertdelapropriétédebiensmeublescorporelsàtitredegarantie,d’uncessionnairedanslecadred’unecessiondecréancesàtitredegarantie ainsi que des vendeurs ou des crédit‑bailleurs dans le cadre de diverses formes declausesde réservedepropriétéetdecrédits‑bails respectivement).Saufdans lecontextedufinancementd’acquisitions,l’approchefonctionnelledevraitêtremiseenœuvredemanièreàqualifierdesûretésréellesmobilièrestouslesdroitsquigarantissentl’exécutiond’uneobliga‑tionetàlessoumettreàunensemblederèglescommunes.

9. Danslecontextedufinancementd’acquisitions,l’approchefonctionnellepeutêtremiseenœuvre:

a) Soitdemanièreàqualifierdesûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’ac‑quisitionstouslesdroitssurdesbiensmeublesquigarantissentlepaiementouuneautreformed’exécutiond’uneobligationetàlessoumettreàunensemblederèglescommunes(“approcheunitaire”);

b) Soit(suivantune“approchenonunitaire”)demanièreàqualifier:

i) De sûretés réelles mobilières en garantie du paiement d’acquisitions tous lesdroits sur des biens meubles qui garantissent le paiement ou une autre formed’exécution d’une obligation, à l’exclusion des droits d’un vendeur découlantd’uneclausederéservedepropriétéetd’unbailleurdécoulantd’uncrédit‑bail;et

ii) Dedroitsdepropriétélesdroitsd’unvendeurdécoulantd’uneclausederéservedepropriétéetd’unbailleurdécoulantd’uncrédit‑bail,toutensoumettantcesdroitsdepropriétéàdesrèglesquiproduisentdesrésultatsfonctionnellementéquivalentsàceuxqueproduitlerégimerégissantlessûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’acquisitions,desortequetouteslespartiesfinançantdesacquisitionsbénéficientdumêmetraitement.

Autonomie des parties

10. Laloidevraitprévoirque,saufdispositioncontrairedesrecommandations14,15(chap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière),111,112(chap.VIsurlesdroitsetobligationsdespartiesàlaconventionconstitutivedesûreté),132à136(chap.VIIIsurlaréalisationd’unesûreté réelle mobilière), 178 à 186 (chap. IX sur le financement d’acquisitions, option A:approcheunitaire),187à202(chap.IXsurlefinancementd’acquisitions,optionB:approchenonunitaire),203à215et217à227(chap.Xsurleconflitdelois),lecréanciergarantietleconstituantouledébiteurpeuvent,parconvention,dérogeràsesdispositionsrelativesàleursdroitsetobligationsrespectifsoulesmodifier.Unetelleconventionn’apasd’incidencesurlesdroitsdequiconquen’yestpaspartie11.

Communications électroniques

11. Laloidevraitprévoirque,lorsqu’elleexigequ’unecommunicationouuncontratsoitsousformeécrite,ouprévoitdesconséquencesjuridiquesenl’absenced’unécrit,unecommunica‑tionélectroniquesatisfaitàcetteexigencesil’informationqu’ellecontientestaccessiblepourêtreconsultéeultérieurement.

11Voirl’article6delaConventiondesNationsUniessurlacession.


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12. Laloidevraitprévoirque,lorsqu’elleexigequ’unecommunicationouuncontratsoitsignéparunepersonne,ouprévoitdesconséquencesenl’absenced’unesignature,cetteexigenceestsatisfaitedanslecasd’unecommunicationélectronique:

a) Siuneméthodeestutiliséepouridentifierlapersonneetpourindiquerlavolontédecettepersonneconcernantl’informationcontenuedanslacommunicationélectronique;et

b) Silaméthodeutiliséeest:

i) Soituneméthodedontlafiabilitéestsuffisanteauregarddel’objetpourlequellacommunicationélectroniqueaétécrééeoutransmise,comptetenudetouteslescirconstances,ycompristouteconventionenlamatière;

ii) Soituneméthodedontilestdémontrédanslesfaitsqu’ellea,parelle‑mêmeouavecd’autrespreuves,remplilesfonctionsviséesàl’alinéaaci‑dessus12.

12Pourlesrecommandations11et12,voirl’article9,par.2et3,delaConvention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux.

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II. Constitution d’une sûreté réelle mobilière (efficacité entre les parties)


1. Introduction

1. DansleGuide,unesûretéréellemobilièreestundroitréel(paroppositionàundroitpersonnel)surdesbiensmeubles(paroppositionàdesbiens immeubles)crééparuneconvention(paroppositionàuneloiouunedécisionjudiciaire)entreleconstituantetlecréanciergaranti(voirIntroduction,sectionB, terminologieet interprétation).Cedroitréel vise à garantir l’exécution d’une obligation due par le constituant, ou une autrepersonne,aucréancier.Lorsquetouteslesmesuresrequisespourquelasûretéproduiseeffetà l’égardduconstituantontétéprises,celle‑ciest réputéeavoirété“constituée”.Celaétant,l’évaluationdesconséquencesjuridiquesdelaconstitutionvaried’unsystèmejuridiqueàl’autre.Engénéral,l’unedestroisapprochesci‑aprèsestadoptée.

2. Selonunepremièreapproche,unesûretéréellemobilièredûmentconstituéesurunbiennonseulementproduiteffetàl’égardduconstituant,maisestaussiautomatiquementopposableà tousles tiersquirevendiquentundroitsur lebien(onparlesouventalorsd’effet “erga omnes” des droits réels). La finalité essentielle d’une sûreté étant depermettreaucréanciergarantidevendrelebiengrevéetd’êtreremboursésurleproduitde cette vente de préférence à un réclamant concurrent, il n’y a aucun avantage danscetteapprocheàfaireunedistinctionentreleseffetsentrelespartiesetleseffetsàl’égarddestiers.

3. Selon une deuxième approche, la sûreté réelle mobilière ne produit d’effet qu’àl’égardduconstituantetunactesupplémentaire,telquel’inscriptiond’unavisdansunregistregénéraldessûretésoularemisedelapossessiondubienaucréanciergaranti,estexigépourlarendreefficaceàl’égarddestiersquirevendiquentdesdroitssurlebien.LeGuideemploieleterme“efficacitéàl’égarddestiers”ou“opposabilité”pourdésignerceteffetjuridique.Engénéral,l’actesupplémentairesertaussideréférencepourdéterminerlaprioritéd’unesûretésurlesdroitsderéclamantsconcurrents.Cettedeuxièmeapprochedécoule d’un constat, à savoir que la plupart des systèmes juridiques imposent moinsde formalitéspourassurer l’efficacitéd’obligationscontractuellesentre lespartiesquepour constituer desdroits réels.End’autres termes, dans cette deuxièmeapproche, laconventionconstitutivedesûretéestsuffisantepourqu’unesûretésurlebiensoitefficaceentrelesparties,maisinsuffisantepourquesesaspectsréelsproduisenteffetàl’égarddestiers,telsqued’autrescréanciersgarantis,descréanciersjudiciaires,lereprésentantdel’insolvabilitéduconstituantoulespersonnesauxquelleslebienesttransféréparlasuite.Cetteapproche reposeenoutre sur leprincipequ’iln’estpasnécessairede soumettrel’efficacitéentrelespartiesàuneobligationdenotificationoud’inscription,quirisquerait


d’entraver les opérations qui ont une fonction de sûreté mais sont fondées sur destechniques informelles de vente ou de location (telles que les ventes avec réserve depropriétéetlescrédits‑bails).

4. QuelquesÉtatsfondentleursystèmejuridiquesurunetroisièmeapproche,hybridedesdeuxpremières,consistantàconsidérerqu’unesûretéréellemobilièreproduitgénéralementeffetàl’égarddetouteslespartiesdèssaconstitution,àl’exceptiondesautrescréanciersgarantis.Ainsi,aucunactesupplémentairen’estnécessairepourlarendreopposableauxtiershormislesautrescréanciersgarantis.Lesacheteurs,preneursàbail,preneursdelicence,créanciersjudiciairesetreprésentantsdel’insolvabilitéprennentlebienconcernésoumisàlasûreté,àmoinsqu’uneautrerèglededroit,parexempleunerègleprotégeantl’acheteurd’unbiendanslecoursnormaldesaffairesduvendeur,soitapplicable.Enrevanche,afindeprotégerledroitduconstituantd’utilisersesbienspourgarantird’autrescrédits,cessys‑tèmes juridiques prévoient généralement aussi que la sûreté est inopposable aux autrescréanciersgarantis,saufsiunactesupplémentaire, telquelaremisedelapossessionoul’inscriptiondansunregistregénéraldessûretés,estaccompli.Ainsi,desrèglesspécialesd’opposabilitéetdepriorités’appliquentpourprotégerlesdroitsdesréclamantsconcurrentsultérieursquiferontvaloirdesdroitssurlebiengrevé.Cetteapprocheaboutitgénéralementaux mêmes résultats que la deuxième approche, peut‑être à une légère différence prèsconcernant les droits des créanciers judiciaires et du représentant de l’insolvabilité duconstituant.

5. Le Guide privilégie la deuxième des trois approches générales qui viennent d’êtreexposées, et ce, pour plusieurs raisons. Tout d’abord, par rapport à la troisième, cetteapprocheestpréférable car ellene faitpasdedistinctionentredifférentes catégoriesderéclamantsconcurrents.LeGuideviseàinstaurerunrégimeglobalpourlessûretésréellesmobilières,prévoyantdesprincipespour résoudre tous lesconflitspossiblesentre récla‑mantsconcurrents.Dèslorsqu’unÉtatdécidequ’unemesuresupplémentaireconsistantàassurerlapublicitédelasûretéseraexigéepourunecatégoriederéclamants,ilcompliqueinutilementlerèglementdetelsconflitsfautederèglecommunepourassurerl’opposabilitédelasûretéàtouteslescatégoriesderéclamants.

6. Ladeuxièmeapprocheestégalementpréférableàlapremièreencelaqu’ellepermetauxÉtatsderéduireàunminimumlesformalitésnécessairespourconstituerunesûretéréelle mobilière. Lorsque l’efficacité entre les parties et l’opposabilité ne font l’objetd’aucunedistinction,lesÉtats,pourprotégerlestiers,prévoientsouventdenombreusesformalitéscontractuellessupplémentairesquivontbienau‑delàdecellesquisontnorma‑lementrequisespourqu’uncontratproduiseeffetentresesparties.Àl’inverse,danslesÉtatsquin’imposentaucunemesuresupplémentairepourassurerl’opposabilité,lestiers,ycomprislescréanciersgarantispotentiels,nedisposentengénérald’aucunmécanismeefficacepourdéterminerl’étenduedesdroitsdeleurconstituantsurlesbiensàgrever.

7. LeGuiderecommandedefaireunedistinctionentrelesconditionsrequisespourqu’unesûretéproduiseeffetentrelespartiesetlesconditionssupplémentairesexigéespourqu’elleproduiseeffetàl’égarddetouslestiers.Cetteapprocheviseprincipalementàfaciliterlaconstitutiond’unesûretésurunbientoutendonnantàtouslestierstitulairesd’undroitsurcebien(telsquelesacheteurs,lespreneursàbail,lespreneursdelicence,lesautrescréanciersgarantis,lescréanciersjudiciairesetlereprésentantdel’insolvabilitéduconsti‑tuant)unmoyenpeucoûteuxetfiablededéterminersileconstituantagrevécebien.

Chapitre II. Constitution d’une sûreté réelle mobilière (efficacité entre les parties) 71

8. Le présent chapitre traite de la constitution d’une sûreté réelle mobilière par voieconventionnelleetde sonefficacitéentre lespartiesà laconvention.L’efficacitéde lasûretéàl’égarddestiersouopposabilitéfaitl’objetduchapitreIII.LesrèglesdeprioritéentrecréanciersrevendiquantdesdroitssurlesmêmesbienssontexaminéesauchapitreV.Lesquestionstouchantàl’efficacitédelasûretéencasd’insolvabilitéduconstituantsontexaminéesauchapitreXII.

9. La section A du présent chapitre décrit les principes généraux qui régissent laconstitutiond’unesûretéréellemobilière.LessectionsA.2àA.4examinentlesconditionsgénéralesdeconstitutiond’unesûretéefficace, lemomentoùelleprendeffetentrelesparties, les éléments essentiels d’une convention constitutive de sûreté et certainesconditionsdeforme.LessectionsA.5àA.7contiennentdesobservationsplusdétailléessurl’identificationdespartiesàuneconventionconstitutivedesûreté,ladescriptiondesbienssusceptiblesd’êtregrevéset les typesd’obligationpouvantêtregarantisparunesûretéréellemobilière.LessectionsA.8àA.13abordentlecasparticulierduproduit,desbiensattachésetdesbiensmélangéspourformerunemasseouunproduitfini.

10. LasectionBabordelaquestiondel’efficacitéentreunconstituantetuncréanciergarantiencequiconcernedestypesdebiensparticuliers.LasectionB.1examinelescasimportantsoùunesûretéportesurdescréancesetlasectionB.2lasituationparticulièreoù une créance est cédée en dépit d’une clause d’incessibilité dans la conventionsous‑jacente donnant naissance à la créance. La section B.3 aborde la question de laconstitution lorsqu’une créance est elle‑même garantie par une sûreté personnelle ouréellesurd’autresbiens.Enfin,lessectionsB.4àB.6posentdesprincipesvisantàrégirlaconstitutiond’unesûretéréellemobilièresurundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire,surundroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant,surundocumentnégociableetsurunbienreprésentéparunteldocument.

11. Lechapitre seconclut, à la sectionC,parune sériede recommandations sur lesconditions requises pour constituer une sûreté réelle mobilière qui produise ses effetsentreunconstituantetuncréanciergaranti.

2. Constitution d’une sûreté réelle mobilière (efficacité entre les parties)

12. Unefoisqu’unÉtatadécidédel’approchequ’ilsouhaiteadoptersurlaquestiondel’efficacité,ildoitdéterminerlesconditionsàrempliravantqu’unesûretéréellemobilièrepuisseêtreconstituéeetproduireeffetentrelesparties.Lesquestionsàaborderdécoulentdescaractéristiquesinhérentesàlastructured’unesûretéentantquedroitréelcrééparconventionpourgarantirl’exécutiond’uneobligation.

13. Lasûretéréellemobilièreétantconçuecommeundroitdécoulantd’unarrangementcontractuel,lesÉtatsdoiventporteruneattentionexpliciteàcinqquestionsprincipales.Premièrement,ilsdoiventdéterminerlesélémentsessentielsd’uneconventionconstitu‑tive de sûreté. Deuxièmement, ils doivent déterminer la forme de cette convention.Troisièmement,ilsdoiventdéterminer:a)quipeutêtreleconstituantet,enparticulier,silacapacitédecertainespersonnesàoctroyerdessûretésdevraitêtresoumiseàdeslimitesspécialesoutrecellesapplicablesauxcontratsclassiques;et b)quipeutbénéficierd’unetelle sûreté et, en particulier, si toutes les personnes pouvant contracter devraient être


autorisées à en bénéficier. Quatrièmement, les États doivent déterminer quels typesd’obligations peuvent être garanties par une sûreté réelle mobilière et, en particulier,silesobligationsfuturesouindéterminéespourraientl’être.Cinquièmement,ilsdoiventdéterminerquelsbienspeuventêtregrevésd’unesûretéréellemobilièreet,enparticulier,si certains types de biens personnels ou professionnels devraient être exclus et si descatégoriesentièresdebienspeuventêtregrevées.Cesquestionssontexaminées touràtourdanslessectionsA.3àA.7plusbas.

14. Enoutre,certainsÉtatsdoiventaborderd’autresquestionslorsqu’ilsformulentdesrègles régissant la constitution d’une sûreté et son efficacité entre le constituant et lecréancier garanti.Avant tout, ils doivent énoncer les mesures précises à prendre pourqu’une sûreté soit constituée et établir à quel moment elle l’est. Se pose ensuite laquestion de l’efficacité entre les parties en général, à savoir quand et dans quellesconditionsunesûretéprendeffetoucessed’avoireffetentrelespartiespourlesbiensenquestion.Normalement,laréponseauxdeuxquestionsestlamême:lasûretéprendeffetentrelespartiesdèsl’instantoùtouteslesmesuresnécessairesàsaconstitutionontétéprises.Ilarrivecependantqu’unesûretéquiaétéconstituéecessed’êtreefficaceentrelesparties;ilestalorsimportantdedéterminerquandexactementelleperdcetteefficacité.Cesdeuxaspectsdelaquestionnedépendentpasducontenudelaconventionconstitu‑tive.Ilssontdoncexaminésenpremierlieudanslesparagraphessuivants(par.15à25).

a) La convention constitutive de la sûreté réelle mobilière

15. Dans laplupartdes systèmes juridiques,pourqu’une sûreté réellemobilière soitconstituée, il fautqu’uncontrat (laconventionconstitutivedesûreté)soitconcluàceteffetentreleconstituantetlecréanciergaranti(voirrecommandation13).Laconventionconstitutivedesûretépeut remplirplusieurs fonctions,notamment:a) servirdefonde‑ment juridique à l’octroi d’une sûreté; b) établir le lien entre la sûreté et l’obligationqu’elle garantit; c) réglementer de façon générale la relation entre le constituant et lecréanciergaranti(pourlesdroitsetobligationsdespartiesàlaconventionconstitutivedesûreté,voirchap.VI);etd) réduirelerisquedelitigessurlecontenudelaconventionentreleconstituantetlecréanciergaranti,notammentlesclausesrelativesauxconditionsde défaillance et de réalisation (pour la question de la réalisation d’une sûreté réellemobilière,voirchap.VIII).

16. Siellepeutparfoisrevêtirlaformed’unaccorddistinctentrelesparties,laconven‑tion constitutive de sûreté figure souvent dans le contrat de financement sous‑jacentoudansuncontratsimilaireconcluentreleconstituantetlecréanciergaranti,telqu’uncontratdeprêtouuncontratdeventedebiensmeublescorporelsàcrédit.Dansdenom‑breuxsystèmesjuridiques,ellesuffitàelleseulepourconstituerlasûretéréellemobilière.Dansd’autres,enrevanche,unactesupplémentaire(telquelaremisedelapossessiondubiengrevéaucréanciergarantioul’inscriptiond’unavisrelatifàlasûretédansunregistregénéraldessûretés)estnécessairepourquelasûretésoitconstituée.Lanaturedecetactevarieselon lesÉtats,voireauseind’unmêmeÉtat selon le typedesûretéoudebienconcerné.Àcesfins,laconventionconstitutivedesûretédoitêtrerédigéedansunelanguequepeutcomprendreleconstituant.DenombreuxÉtatsexigentquelaconventionsoitétabliedansleurlangueofficielle,quenecomprendpasforcémentleconstituant.D’autreslaissent aux parties la liberté de régler la question. Le Guide ne formule aucune


recommandation particulière sur la langue de la convention constitutive de sûreté. Ilrecommandeenrevanche,s’agissantdel’avisrelatifàlasûretéetdesavisadressésencasderéalisationextrajudiciaire,qued’unemanièregénéraleceux‑cisoientrédigésdansunelanguedontilestraisonnabledepenserqu’elleseracompriseparlesdestinataires(voirchap. IVsur lesystèmederegistre,par.44à46,etchap.VIIIsur laréalisationd’unesûretéréellemobilière,par.47et69).

17. Certainsaccordsrelatifsàlapropriétédebiensmeublespeuventavoirunefonctiondesûreté,parexemple:lesclausesderéservedepropriétéd’unvendeur,letransfertdepropriété à titre de garantie, la cession de créances à titre de garantie, les accords decession‑bailetlescrédits‑bails.

18. Danslessystèmesjuridiquesayantunrégimefonctionnel,intégréetglobalpourlesopérationsgaranties,lesmécanismesdetransfertdelapropriétéàtitredegarantiedoiventgénéralementêtreconstituésdelamêmefaçonquen’importequelleautresûretéréellemobilière (voir chapitre I sur le champ d’application, par. 101 à 114). Ou bien ilssontremplacésparunenotionunitairedesûretéréellemobilière,oubien,danslesÉtatsqui conservent certains de ces mécanismes, ils sont soumis aux mêmes conditions deconstitutionquelessûretésréellesmobilièresordinaires.

19. Dansd’autressystèmesjuridiques,lesmécanismesdetransfertdelapropriétésontleprincipalmoyendeconstituerdessûretésréellesmobilièressansdépossession.Ilssontalorsgénéralementsoumisauxrèglesapplicablesàl’opérationparticulièreparlaquellelapropriétéesttransféréeentrelesparties(parexemplelavente,l’échangeoulalocationavecoptiond’achat).Dufaitdeleurfonctiondesûreté,ilsleurarriventd’êtresoumisenoutreàdiversesrègleslégislativesetjurisprudentielles,quiviennents’ajouterauxrèglesapplicables à l’opération. Le contenu des régimes dans les systèmes juridiques quiconservent laspécificitédecesmécanismespeutêtre trèsdifférentd’unÉtatà l’autre.Danscertainssystèmes,seulelaréservedepropriétéestsoumiseàunrégimeparticulier,tandisqueletransfertdelapropriétéd’unemprunteuràunprêteuretlacessiondecréancesàtitredegarantiesontrégisparlesrèglesapplicablesàlaconstitutiondessûretésréellesmobilières.Dansd’autres,certainsmécanismesdetransfertdepropriété,telsquelaventeàréméré,sontaussisoumisàunrégimeparticulier,delamêmemanièrequelaréservedepropriété.

20. Letraitementdesmécanismesderéservedepropriétéestunindicateurclefdelamanière dont un système juridique conçoit généralement les sûretés fondées sur lapropriété.Lessystèmesquineconsidèrentpaslesmécanismesdetransfertdepropriétécommedessûretésréellesmobilièresaccordentsouventuneimportanceparticulièreàlaréservedepropriété,mêmes’ilsensoumettentparfoislaconstitutionàdesconditionstrèsdifférentes.Ainsi,danscessystèmes,laréservedepropriétéestcourammentutiliséeetproduiteffetà l’égarddetouteslespartiesdèsconclusiondelaconventioncorrespon‑dante. Dans d’autres systèmes, par contre, elle joue un rôle insignifiant et ne produitgénéralementpasd’effetentantquemécanismedetransfertdelapropriétéou,dumoins,n’estpasopposableaureprésentantdel’insolvabilitéd’unacheteur.Unpointcommunentrebeaucoupdesystèmesjuridiquesestqueseulslesaccordsderéservedepropriétésimplesonttraitéscommedevéritablesmécanismesdetransfertdepropriété,tandisqueceuxquicontiennentdesclauses“toutessommes”(c’est‑à‑diredesclausesquipermettentauvendeurdeconserverlapropriétéd’unbienparticulierpourgarantirtouteslesdettes


quiluisontdues,qu’ellescorrespondentounonauprixd’achatdubien),oudesclausess’étendant au produit ou aux produits finis (c’est‑à‑dire qui prévoient que le droit depropriétéduvendeursurunbienparticuliers’étendauproduitetauxproduitsfinisissusde cedernier), sont traités commedevéritables sûretés.Unautrepoint communàdenombreuxsystèmesestqueseullevendeurpeutêtreréservataire.Lesautresfournisseursdecréditnepeuventbénéficierd’uneclausederéservedepropriétéquesilevendeurleurcèdelesoldeimpayéduprixd’achat.

21. Lefondementde la réservedepropriétéduvendeuret lesconditionsdecréationd’unteldroitvarientconsidérablementd’unsystèmejuridiquereconnaissantlaréservedepropriétéàl’autre.Danslaplupartdecessystèmes,lesdroitsduvendeurdécoulentd’uneclauseparticulièreprévueàceteffetdansl’accorddevente.Cependant,dansquelquessystèmes, la propriété est présumée réservéedans toutes lesventes à crédit et il n’estmêmepasnécessairedelestipulerdansl’accorddevente.Certainssystèmesjuridiquespermettentqueledroitcontractuelderéservedepropriétésoitconvenuentrelesparties,mêmeverbalementouparréférenceauxconditionsgénéralesimpriméessurundocumentdelivraisonouunefacture.Dansd’autresencore,untyped’écritindiquantladateprécisedel’accord,voireuneinscriptionpeuventêtreexigés.

22. Laterminologieemployéeetlesconditionsexigéespourlestransfertsdepropriétéà titredegarantievarientaussiconsidérablementd’unsystème juridiqueà l’autre.Onparle,parexemple,detransfertfiduciairedelapropriétéàtitredegarantie,deventeavecdroitderevendication,dedoubleventeetd’accorddecession‑bailavecousansoptiond’achat.LesÉtatsnedonnentpastouspleinementeffetautransfertdelapropriétéàtitredegarantie.Danscertainssystèmesjuridiques,unteltransfertestdenuleffetàl’égarddestierstandisque,dansd’autres,ilestparfoistenupournulmêmeentrel’auteuretlebénéficiaire. Dans quelques systèmes juridiques, le transfert de la propriété à titre degarantieproduiteffetmaisilestpeuutilisédufaitdel’existenced’autressûretésréellesmobilières sans dépossession. La plupart des systèmes juridiques qui reconnaissent letransfertdelapropriétéàtitredegarantiesoumettentsaconstitutionauxmêmesrèglesque celles applicables auxopérationsgaranties engénéral, dumoins s’il faut opposerle droit au représentant de l’insolvabilité de l’auteur du transfert. Ainsi une vente àréméréouunedoubleventeseragénéralementsoumiseauxmêmesrèglesquecellesquiconcernentlaformeetlecontenud’uneconventionconstitutivedesûreté.

23. Denombreuxsystèmes juridiques reconnaissentaussique lesopérations fondéessurleconceptdelocationpeuventsouventêtreutiliséesàtitredegarantie.Lesopérationslespluscourantessontlesaccordsdelocation‑venteetlescrédits‑bailsdanslecontextedu financement d’acquisitions et les accords de cession‑bail dans le contexte d’uneopérationdeprêt.Danscertainssystèmesjuridiques,cesdifférentsaccordssonttraitéscommedessûretésetdoncsoumisauxmêmesconditionsdeconstitutionetd’efficacitéentrelespartiesquetouteslesautressûretés.Dansd’autres,ilssontconsidérésnoncommedes sûretés, mais comme des arrangements contractuels créant des droits personnels,auquelcasleurconstitutionestnormalementsoumiseauxmêmesconditionsquecellesapplicablesàlaconstitutiondedroitscontractuelsdecetype.

b) Moment où prend effet la sûreté réelle mobilière

24. La deuxième question qui se pose aux États lorsqu’ils décident des conditionsfondamentales nécessaires à la constitution d’une sûreté réelle mobilière est celle de


déterminer à quel moment la sûreté prend réellement effet entre les parties. Dans laplupart des États, du fait qu’elle découle d’une convention entre les parties, la sûretéprendeffetentreellesdèslaconclusiondecetteconvention.Lespartiespeuventconvenirdereporterlemomentdelaprised’effetàunedateultérieure,maisnormalementellesnelefontpas.Entoutétatdecause,ellesnepeuventconvenird’unedateantérieureàcelledelaconclusioneffectivedeleurconvention.

25. Ilestégalementnécessairededéterminerlemomentauquellasûretécommenceàproduireseseffetssurlesbiensgrevés.Ilconvienticidefaireunedistinctionentrelesbiens présents du constituant et ses biens futurs (qui seront produits ou acquis parle constituant après la conclusion de la convention constitutive de sûreté). Lorsque laconventionprévoitlaconstitutiond’unesûretévisantdesbienssurlesquelsleconstituantadesdroits,ouqu’ilalepouvoirdegrever,aumomentdesaconclusionparlesparties,lasûretéproduiteffetentreellesàl’égarddesbiensenquestionàpartirdecemoment,àmoinsqu’ellesneconviennentégalementdereporterlemomentdel’efficacitépourtoutou partie des biens. Lorsque, en revanche, la convention prévoit la constitution d’unesûretévisantdesbiens sur lesquels le constituant compteacquérirdesdroits,ouqu’ilcompte avoir le pouvoir de grever, ultérieurement, la sûreté ne produit effet entre lespartiesconcernantcesbiensfutursqu’àpartirdumomentoùleconstituantacquiertcesdroits,oucepouvoir.Làencore,lespartiespeuventconvenirdereporterlemomentdel’efficacitéàunedateultérieureàcelleoùlesbiensfuturssonteffectivementacquis(voirrecommandation13etpar.51à55ci‑dessous).

3. Éléments essentiels d’une convention constitutive de sûreté

26. Leséléments substantielsquedoitconteniruneconventionconstitutivedesûretépour produire effet entre le constituant et le créancier garanti varient d’un systèmejuridique à l’autre. Certains sont toutefois communs à la plupart des systèmes. Parexemple,lesÉtatsexigentengénéralquelaconvention:a)identifielesparties; b)décrivel’obligationàgarantir;c)décrivelesbiensàgrever;etd)exprimeclairementlavolontédespartiesdeconstituerune sûreté.CertainsÉtatsexigentenoutreque laconventionindique le montant maximal pour lequel la sûreté peut être revendiquée sur les biensgrevés.

27. Sileconstituantetlecréanciergarantidoiventêtreclairementidentifiés,ledegrédeprécision requis pour l’identificationde l’obligationgarantie et desbiensgrevésvarieselonlesÉtats.CertainsÉtatsexigentquelaconventionconstitutivedesûretécontienneune description détaillée des différents biens à grever. Une description précise al’avantage de la sécurité, mais l’inconvénient d’un manque de souplesse dans le casd’importantesopérationsdefinancementoùlemontantdesobligationsgarantiesfluctueetoùlesbiensgrevés,notammentlesbiensfuturs,changent(commedanslecadred’unmécanismedecréditpermanentoùlemontantducréditestfondésurlavaleurdesstocksoudescréancesàunmomentdonné).Quelalégislationexigeounonl’identificationdespartiesetladescriptiondel’obligationàgarantiretdesbiensàgrevercommeformantlecontenu minimal d’une convention constitutive de sûreté, leur omission dans cettedernière risqueen tout étatde caused’entraînerdes litiges au sujetde l’assiettede lasûretéetdel’obligationgarantie,saufsicesélémentsmanquantspeuventêtreétablispard’autresmoyens.


28. DanscertainsÉtats,laconventionconstitutivedesûretédoitaussistipulerdefaçontrèsdétailléeuncertainnombredepointssupplémentairesrégissantlarelationentreleconstituantetlecréanciergaranti,telsquel’obligationdesoinquiincombeàlapartieenpossessiondesbiensgrevésetlesdéclarationsconcernantcesbiens,ledroitduconsti‑tuantdedisposerdesbiensgrevésetsesobligationsvis‑à‑visdetoutproduitreçudeladisposition.Dansd’autresÉtats,enrevanche,cesprécisionsnesontpasimpérativeset,enl’absenced’uneclausesurcesquestionsdans laconventionconstitutivedesûreté,desrèglessupplétivespeuvents’appliquerpourclarifierlarelationentrelesparties(pourlesdroitsetobligationsdespartiesàlaconventionconstitutivedesûreté,voirchap.VI;pourlesquestionsrelativesàlaréalisationd’unesûretéréellemobilière,voirchap.VIII).

29. Nombre de régimes modernes d’opérations garanties n’imposent pas de règlesdétailléessurlesélémentsdevantfigurerimpérativementdansuneconventionconstitutivedesûretépourqu’elleproduiseeffetentrelesparties.Ilspartentplutôtduprincipequ’onfaciliterad’autantpluslecréditgarantisilespartiesdisposentd’unegrandelibertépouradapterleurconventionàleursbesoins.Pourêtreefficaceentrelesparties,laconventionnedoitcontenirqu’unminimumd’informations.LeGuiderecommandequ’uneconven‑tionconstitutivede sûretéproduise effet entre lesparties à conditionqu’elle confirmeexpressémentlavolontédespartiesdeconstituerunesûreté,qu’elleidentifieprécisémentleconstituantetlecréanciergarantietqu’elledécrivel’obligationgarantieetlesbiensàgrever(voirrecommandation14).CesconditionssontexaminéesplusavantauxsectionsA.5àA.7.

4. Forme de la convention constitutive de sûreté

30. Lesexigencesdeformepourqu’uneconventionconstitutivedesûretéproduiseeffetet la fonctiondecesexigencesvarientégalementd’unsystème juridiqueà l’autre.Enparticulier, certains systèmes n’exigent pas de convention écrite, tandis que d’autresrequièrentunécrit.DansquelquesÉtats,unécritsimple,nonsigné,suffit.Dansd’autres,unécritsignéestexigé.Dansd’autresencore,ilfautunécritauthentiqueouundocumentéquivalent.L’écrit anormalementpour fonctiond’avertir lespartiesdesconséquencesjuridiques de leur convention, de prouver cette convention et, dans le cas d’actesauthentiques,deprotégerlestierscontresonantidatagefrauduleux.Laformeécrite,ensusd’être une conditionde l’efficacité entre les parties, peut avoir d’autres fonctions.Dansbeaucoupd’États,parexemple,elleestrequisepourétablirl’opposabilitéetl’ordredeprioritéentreréclamantsconcurrents.DansnombredecesÉtats,ellepeutaussiêtreuneconditionpourobtenirlapossessiondesbiensgrevésoupourinvoquerlaconventionconstitutivedesûretéencasderéalisation,danslecadreouendehorsd’uneprocédured’insolvabilité.

31. DanscertainsÉtats,lacertificationdeladateparuneautoritépubliqueestrequisepour les sûretés réelles mobilières sans dépossession, sauf pour les prêts de faiblemontant,oùlapreuvetestimonialeestadmise.Silacertificationpeutprévenirl’antida‑tagefrauduleux,ellerisqueparcontred’accroîtreletempsetlecoûtnécessairesàuneopération.D’autresÉtatsexigentlacertificationdeladatedelaconventionconstitutiveoul’authentificationdecetteconventionpourdiverstypesdesûretésréellesmobilièressansdépossession(voir,parexemple, lesarticles65,70,94et101del’Acteuniformeportant organisation des sûretés de l’Organisation pour l’harmonisation enAfrique du


droitdesaffaires).DanscertainsdecesÉtats,cettecertificationestexigéeenlieuetplacedel’inscription.Toutefois,lorsquel’inscriptionestnécessaire,ladatedelaconventionn’apasàêtrecertifiée.

32. DansdenombreuxÉtats,pourdesconsidérationsdetempsetdecoût,lesconditionsdeformeimpérativessontlimitéesauminimum.Unécritsimple(notamment,parexemple,desconditionsgénéralessurunefacture)suffitpourautantqu’ilexprime,seulouassociéaucomportementdesparties,lavolontéduconstituantd’octroyerunesûreté.Telleestlaposition recommandée par le Guide, conformément à l’un de ses objectifs principauxquiestdesimplifierautantquepossibleleprocessusdeconstitutiondessûretésréellesmobilières (voir recommandations 1, al. c, et 15). Une communication électroniquesatisfaitàl’exigencedelaformeécrite(voirrecommandation11).

33. DenombreuxÉtatsquiexigentenrèglegénéralequelaconventionconstitutivedesûretésoitconclueouconstatéeparunécritadmettentuneexceptionlorsquelaconventionentrelespartiess’accompagned’untransfertaucréanciergarantidelapossessioneffectivedu bien grevé, auquel cas la convention peut être verbale. C’est ce que recommandeégalement le Guide (voir recommandation 15).Toutefois, si la sûreté est constituée parconventionverbaleettransfertdepossession,etquelecréanciergarantisouhaiteparlasuiterenonceràlapossession,uneconventionécriteseranécessairepourquelasûretécontinued’exister après la remise de la possession au constituant (pour les implications de cettequestion en matière d’opposabilité, voir chap. III sur l’opposabilité d’une sûreté réellemobilière,par.120à122,157et158).

5. Parties à la convention constitutive de sûreté

34. Laconventionconstitutivedesûretéestconclueentreleconstituantetlecréanciergaranti. La constitution d’une sûreté réelle mobilière ayant pour effet potentiel depermettreaucréanciergarantidesaisirlesbiensgrevésetd’endisposer,laplupartdesÉtatslaconsidèrentcommeunactededisposition.Aussiexigent‑ilsqueleconstituantaitlacapacité juridiqued’aliéner lebienquiaétégrevé.Dans lecasdespersonnesphy‑siques,celasignifiequelesrèglesrelativesauxmineursetauxpersonnesfrappéesd’uneincapacitéserontpleinementapplicables.Danslecasdesentreprises,celasignifiequelesrèglesinternesrelativesauxempruntsetdesrestrictionsanaloguess’appliqueront.

35. Certains États imposent des limites supplémentaires au pouvoir de certainespersonnes de constituer certains types de sûretés réelles mobilières, mais ces limitesconcernentnormalementlestypesdebienssusceptiblesd’êtregrevésparleconstituantoules types de sûretés susceptibles d’être constituées sur ces biens. Le Guide considèreque, sauf dans la mesure où les États limitent dans leur droit général la capacité desconstituantsàaliénerdesbiens,lacapacitédecesderniersàconstituerunesûretésurleursbiensmeublesnedevraitêtresoumiseàaucunelimite(voirrecommandation2,al.b).

36. Leplussouvent, leconstituantestaussi ledébiteurdel’obligationgarantie,maiscelanedoitpasnécessairementêtre lecas.DenombreuxÉtatspermettentqu’un tiersconstitue une sûreté réelle mobilière sur ses propres biens au profit du débiteur. Parexemple, des parents peuvent octroyer une sûreté sur leurs biens pour garantir uneobligationcontractéeparleurenfantou,plusfréquemment,unesociétémèrepeutgrever


sesbiensd’unesûretépourgarantirl’obligationdesafiliale.Enpareilscas,c’estletiersetnonledébiteurdel’obligationgarantiequiestleconstituantdanslaconventionconsti‑tutivedesûretéetquidoitjouirdelacapacitérequise.End’autrestermes,ilsepeutqueledébiteuraitlacapacitédecontracterl’obligationmaisnoncelledeconstituerlasûreté.Deplus,même lorsque ledébiteur a la capacitéd’octroyerune sûreté sur sespropresbiens,siletiersquisouhaitegreversesbiensd’unesûreténejouitpasd’unetellecapacité,lasûreténepeutpasêtreconstituée.

37. Pourdéterminerquipeutêtrecréanciergaranti,diversesapprochesontétéadoptéesparlepassé.CertainsÉtatsconsidèrentlessûretésréellesmobilièrescommeexception‑nelles et limitentdonc la catégoriedes créancierspouvant enbénéficier.Par exemple,dans certains cas, les banques sont autorisées à obtenir des sûretés, mais pas d’autresprêteurs(telsquelescoopérativesd’épargneetdecrédit,lescompagniesd’assurances,lesfondsdepensionet lesprêteursprivés).Dansd’autresÉtats, certains typesde sûretésréellesmobilièresnepeuventêtreoctroyésqu’àcertainstypesdecréanciers(parexempledesprêteurs,despropriétairesdebiensimmeublesoudeschargeurs).Plusrécemment,laplupartdesÉtatsontoptépourdesrégimesprévoyantdesconditionsidentiquespourtouslestypesdecréanciers.Lefaitdepermettreàtouslesfournisseursdecréditd’obtenirdessûretés aux mêmes conditions facilite la concurrence véritable, fondée sur le prix,enmatièredecréditetréduit lecoûtducréditpourlesconstituants.Enoutre,dansdenombreusesopérationscomplexesoùdesprêtsimportantssontconsentiscollectivementparplusieursprêteurs(parexempledesprêtsconsortiaux),ilsepeutquelecréancierdanslaconventionconstitutivesoitnonpasleseulprêteurounesoitpasleprêteurdutoutmaisuntiersagissantenqualitédemandataireoudefiduciaireetdétenantlasûretépourlecomptedetouslesprêteurs.Conformémentàsonobjectifdepromotionducréditgaranti,le Guide considère qu’aucune limite ne devrait être imposée aux types de créancierspouvant obtenir une sûreté. Prêteurs nationaux et étrangers, banques, compagniesd’assurances,fondsdepensionetautresprêteurs,parexemple,devraientavoirlesmêmesdroits et aucune formede sûreténedevrait être accessiblequ’àun typeparticulierdecréancier(commelesvendeursoulesbailleurs)àl’exclusiondesautres(parexemplelesprêteurs)(voirrecommandation2,al.b).

6. Obligations garanties par la convention constitutive de sûreté

38. La sûreté réellemobilièreestunélémentaccessoireetdépendantde l’obligationqu’ellegarantit.Decefait,lavaliditéetlesclausesdelaconventionconstitutivedesûretédépendentde lavaliditéetdesclausesde l’accordquiétablit l’obligationgarantie.Enparticulier,danslesopérationsdecréditpermanent,unesûretéestaccessoireencesensque, même si elle peut garantir des avances futures et des obligations d’un montantfluctuant,ellenepeutêtreréaliséeenl’absenced’avancessurleprêt.Enoutre,unefoisleprêtoctroyé,ellenepeutêtreréaliséepourunmontantsupérieuràceluidel’obligationeffectivementdueaumomentdelaréalisation.

39. Danscertainssystèmesjuridiques,lessûretésréellesmobilièressansdépossessionnepeuventconcernerquecertainstypesd’obligationsdécritesdanslalégislation(telsquelesprêtspourl’achatd’automobilesoulesprêtsauxagriculteurs).DanslesÉtatsquiontunrégimegénéralapplicableaussibienauxsûretésavecdépossessionqu’auxsûretéssansdépossession,detellesrestrictionsn’existentpas.Cetteapprocheglobalepeutpermettre


d’étendrelesprincipauxavantagesdécoulantdufinancementgaranti(àsavoiruneoffreplusimportantedecréditàmoindrecoût)àunplusgrandnombred’opérations.Enoutre,elleoffreplusdecohérenceetassurelemêmetraitementàl’ensembledesdébiteursetdescréanciersgarantis.Danslamesureoùdesrégimesspéciauxsontnécessairespourdesraisonssocioéconomiquesparticulières,onpeutlimiterauminimumleurseffetspréjudi‑ciablesenveillantàcequ’ilssoientétablisdemanièreclaireettransparenteetselimitentàunegammeétroited’opérations.

40. Les systèmes juridiques qui ne relient pas certaines formes de sûretés réellesmobilières à certains types d’obligations ne limitent généralement pas les typesd’obligationspouvantfairel’objetd’unesûretéréellemobilière.Enoutre,àmoinsquelessûretésgarantissantcertainstypesd’obligationsnesoientsoumisesàunrégimespécial(par exemple des prêts consentis par des prêteurs sur gages), les États n’énumèrentgénéralementpasdans la législationtous les typesd’obligationspouvantêtregarantis.Comptetenudurythmerapideauqueldenouveauxtypesd’obligationsdecréditfontleurapparition,ilserait impossibled’adopterdanslalégislationunelisteexhaustivequinesoitpas rapidementdépassée. Il est toutefois courantque lesÉtatsprévoientune listeindicative,quicomprendgénéralementlesobligationsdécoulantdeprêtsetdel’achatàcréditdebiensmeublescorporels,notammentdestocksetdematériel.

41. Lessystèmesjuridiquesontdespositionsdifférentessurlepointdesavoirsi,etdansquelle mesure, une convention constitutive de sûreté peut être créée pour garantirdes obligations conditionnelles et inconditionnelles. Dans de nombreux États, toutesles obligations conditionnelles peuvent être garanties, mais dans d’autres, seules lesobligationssoumisesàconditionrésolutoirepeuventl’être.Lessystèmesdiffèrentaussisur le point de savoir si une obligation garantie doit être déterminée ou simplementdéterminable.Enfin,lesÉtatsontdespositionsdifférentessurlepointdesavoirsi,etdansquelle mesure, une convention constitutive de sûreté peut être créée pour garantir desobligations futures, ainsi que sur la définition même d’une obligation future. Danscertains,estfutureuneobligationquinaîtd’uncontratdontlespartiesnesontpasencoreconvenues.Dansd’autres,mêmelesobligationsquiontétécontractées,maisquinesontpasduesaumomentdelaconclusiondelaconventionconstitutivedesûreté(parcequeleprêtn’apasétéencoreavancéàl’emprunteurouqu’ilrelèved’unmécanismedecréditpermanent)sontconsidéréescommedesobligationsfutures.

42. Ladistinctionentreobligationsprésentesetfuturesestimportantedanslessystèmesjuridiquesoù,pourdes raisonsdesécuritéetpourprotéger ledébiteur, lesobligationsfuturesnepeuventpasêtregaranties,nepeuventl’êtrequ’àconcurrenced’unmontantmaximal,ounepeuventpasêtregarantiessiellessontindéterminées(parexemplelorsquelaconventionconstitutivedesûretévise“toutes lesobligationsprésenteset futuresdetous typespouvantnaîtreentre lesparties”).Dans les systèmes juridiquesqui limitentl’octroidesûretésréellesmobilièrespourgarantirdesobligationsfutures,ledébiteurnepourra peut‑être pas bénéficier de certaines opérations, telles que les mécanismes decréditpermanentoulesprêtsàtermeconvertibles.Dansd’autressystèmes,lesobligationsfuturespeuventêtrelibrementgarantiesetuneconventionconstitutivedesûretéuniquesuffitpourcouvrirà la fois lesobligationsprésenteset lesobligations futures. Iln’estdoncpasnécessaire,chaque foisqu’uncréditestoctroyéouaugmenté,demodifier lasûretéréellemobilièrecorrespondantenimêmedeconstituerunenouvellesûreté,cequipeutavoirunimpactpositifsurl’offreetlecoûtducrédit.Ilestànoterque,siunesûreté


peutêtreconstituéepourgarantiruneobligationfuture,ellenepeutêtreréaliséequesil’obligationestnéeetn’apasétéexécutée.

43. La manière dont la convention constitutive de sûreté doit indiquer le type et lemontant de l’obligation garantie varie d’un système juridique à l’autre. Dans certainssystèmes,lespartiesdoiventdécrirelesobligationsgarantiesavecprécision.Ellesdoiventparfoisaussifixerunelimiteaumontantpourlequellebienpeutêtregrevéengarantiede l’obligation, voire réduire lemontantde l’obligationgarantiepour refléter le soldeactuellementdûautitredel’obligation.L’idéeestquecettedescriptionoulimiteestdansl’intérêt du constituant, qui serait ainsi protégé contre le surendettement. En outre, lefaitde stipulerunmontantmaximalpour lequel la sûretépeutêtre réaliséepermetauconstituant dedonner àd’autres créanciersunegarantie à toute épreuve s’agissant dumontant du droit non grevé qu’il détient sur les biens grevés. Il pourrait ainsi plusaisémentobtenirdenouveauxcréditsgarantisauprèsd’unautreprêteurenutilisantlesmêmesbiens.Detellesexigencespeuventcependantavoirpoureffetdelimiterlemontantducrédit susceptibled’êtreobtenuauprèsducréancier initialou inciter les créanciersàindiquerunmontantnettementsupérieuràceluiqu’ilsacceptentréellementd’avancerauconstituant.Sitelestlecas,cedernierrisqued’êtreprivédelapossibilitéd’utiliserlavaleur intégraledesesbienspourobtenirdescréditssupplémentairesauprèsdesoncréancieractueloudenouveauxcréditsauprèsd’autrescréanciers.

44. Dans le passé, la plupart des opérations de prêt prenaient la forme de créditsdécaissésenunefois.Pourcestypesdefinancement,leprincipeadoptépardenombreuxsystèmesjuridiques,selonlequelleconstituantpouvaitréduirelemontantmaximalpourlequel était consentie la sûreté à chaque remboursement effectué, ne posait pas grandproblème.Cependant,lesopérationsdefinancementmodernesnesontgénéralementplusdecetype.Ellesprévoientfréquemmentleversementd’avancesàdifférentsmoments,en fonction des besoins du constituant (par exemple dans les mécanismes de créditpermanent lui permettant d’acheter des stocks). Ce type de financement peut se faireau moyen d’un compte courant, dont le solde fluctue quotidiennement. Si le montantmaximaldel’obligationgarantieindiquédevaitsetrouverréduitàchaqueremboursementeffectuéparleconstituant,lesprêteursseraientdécouragésdefaired’autresavancessaufàrecevoirunesûretésupplémentaire.Untelrésultatseraitconsidérablementcontrepro‑ductif,carilencoûteraitdavantageauconstituant,aussibienentempsqu’enargent,pouracquérirlesnouveauxbiensnécessairesàlaconduitedesesaffaires.C’estpourquoilesÉtatsquiexigentquelaconventionconstitutivedesûretéstipuleunmontantmaximalnedevraientpasexigerégalementquecemontantsoitréduitàchaqueremboursement.

45. Enfin,quelquessystèmesjuridiquestententdecontrôlerlecréditenimposantunelimite,calculéeselonuneformule,aumontantpourlequelunbienpeutêtregrevé.Parexemple, lemontantmaximalpeutcorrespondreàunpourcentageducréditavancéauconstituant(parexemple125%del’obligationinitialedue,dumontantmaximalautorisédansuneligneducrédit,oudumontantdel’encoursàtoutmoment).Leslimiteslégisla‑tivesex antedecetypesontinévitablementarbitrairesetnepeuventgénéralementpasêtreadaptéesauxbesoinsdecréditdechaqueconstituant.Deplus,danslecasd’obligationsdontlemontantfluctue,ellesdevraientnormalementêtreajustéesenpermanencepourtenircomptedesmodificationsdanslarelationdecréditentreleconstituantetlecréanciergaranti.Làencore,cependant,cescritiquesnesontpasvalablesdanslescasoùlespartiesà laconventionconstitutivedesûretépeuvent librementnégocierunmontantmaximal


pourlequellebienseragrevéetoùcemontantdemeurefixe,mêmesilemontantdûautitredel’obligationgarantiediminueoufluctue.

46. Pour toutes les raisons indiquées ci‑dessus, de nombreux systèmes juridiques(ycomprisceuxquiexigentquelaconventionconstitutivedesûretéstipuleunmontantmaximal pour lequel les biens sont grevés) n’exigent pas de description précise desobligationsgarantiesetautorisentlespartiesànégocierlibrementlemontantàgarantir.Danscessystèmes,l’obligationgarantiepeutêtreprésenteoufuture,conditionnelleouinconditionnelle,déterminéeoudéterminablesurlabasedelaconventionconstitutivedesûreté ou des documents tenus par les parties chaque fois que cette détermination estnécessaire(commec’estlecas,parexemple,aumomentoùlecréanciergarantiréalisesa sûreté).Demême, lemontantde l’obligationgarantiepeutêtrefixeoufluctuantetpeutcomprendretouteslessommesduesparledébiteuràuncréanciergaranti.Attenduqu’ilviseà faciliter le créditgaranti, leGuide recommandecette approche largepourdéterminerquellesobligationspeuventêtregarantiesparunesûretéréellemobilière(voirrecommandation16).

47. LesÉtatsadoptentaussidespositionsdifférentessurlepointdesavoirsilemontanteffectifde l’obligationgarantie (ycompris le tauxd’intérêtouautrescoûtsassociésaucrédit)doitêtreindiquédanslaconventionconstitutivedesûretéelle‑même,s’ildoitêtreexprimé dans une monnaie et, dans l’affirmative, laquelle. Certains États exigent, parexemple, que la convention constitutive indique non seulement le type d’obligationgarantie,maisaussisonmontant(c’est‑à‑direlemontanteffectifducréditfourni).D’autresn’exigentquel’indicationdutyped’obligation,laissantlesautresprécisionspourl’accorddeprêtoudecrédit.Enoutre,certainsÉtatsexigentquel’obligationsoitexpriméedansunemonnaie(parexemple100000eurosou200000dollarsdesÉtats‑Unis)tandisqued’autres permettent aux parties de l’exprimer comme elles le souhaitent (par exemple500000oncesd’or).EncedébutdeXXIesiècle,beaucoupdesystèmesn’imposentaucunerestrictionconcernant lamonnaiedanslaquellelemontantdel’obligationgarantiepeutêtreexpriméendehorsdecellesquis’appliquentauxobligationsengénéral.

48. Encasdedéfaillance (oud’insolvabilité)dudébiteur etdedispositiondesbiensgrevés,leproduitdecettedispositionpeutêtreversédansunemonnaie(parexempleledollardesÉtats‑Unis)autrequecelleutiliséepourexprimerlemontantdel’obligationgarantie(parexemplel’euro).Enpareilcas,ilseranécessairedeconvertirleproduitpourquel’obligationgarantieetceproduitsoientexprimésdanslamêmemonnaie.Engénéral,toutefois, la question du taux de change relève du contrat qui a donné naissance àl’obligationgarantieetdudroitapplicable(parexempleenl’absencedeconvention,letauxdechangeenvigueuraulieuoùsedéroulelaréalisationoulaprocédured’insolva‑bilités’appliquera).

7. Biens pouvant faire l’objet d’une convention constitutive de sûreté

49. L’identificationdesbiensquiserontgrevésdelasûretéréellemobilièreestunélé‑mentcentraldelaconventionconstitutive.Lorsqu’ilsdéterminentlesmodalitésdecetteidentification, les États doivent généralement répondre à quatre questions distinctes, àsavoir:premièrement, siuneconventionconstitutivede sûretépeutprévoir la créationd’unesûretésurdesbiensdontleconstituantn’estpas,oun’estpasencore,propriétaire;


deuxièmements’ildevraitêtreinterditdegrevercertainstypesdebiens;troisièmement,commentlesbienspeuventêtredécrits(end’autrestermes,s’ilsdoiventêtredécritsdemanièreindividualiséeous’ilspeuventl’êtredemanièregénérique);etenfin,siunconsti‑tuantdevraitêtreautoriséàcréerunesûretésurl’ensembledesesbiens(autrementdit,unesûretéqui,dansdenombreuxÉtats,estappelée“nantissementd’entreprise”oud’une“chargeflottante”).

50. Avantd’examinercesquatrequestions,ilimportedesoulignerunpointfondamen‑tal.TouslesÉtatsestimentque,lorsquelespartiesàuneconventionconstitutivedesûretéidentifientlebiendevantêtregrevé,ellessouhaitentquecederniersoitgrevéàhauteurdel’intégralitédesdroitsduconstituantsurlebien.Ainsi,siunesûretéportesurdumatérieldont le constituant est propriétaire, c’est l’intégralité de sondroit depropriété qui estaffecté en garantie. Si la valeur du bien augmente pendant la durée de la conventionconstitutive, la valeur intégrale du bien demeure grevée à concurrence du montant del’obligationdue.Conformémentauprincipedel’autonomiedesparties(voirrecomman‑dation10),lespartiessonttoujourslibresdeprévoirdansleurconventionquelebienneseraquepartiellementgrevé(parexempleseulementàhauteurd’undroitindivisde50%)ouqu’ilneseragrevéquepourunmontantlimité(parexempleseulementàhauteurdesavaleuraumomentdel’octroidelasûretéréellemobilière).Cependant,àmoinsquelespartiesn’enconviennentautrementdemanièreexpresse,lasûretéportesurl’intégralitédubien,l’intégralitédesdroitsduconstituantsurlebienetlavaleurintégraledubienaumomentoùildevientnécessairederéaliserlasûreté.

a) Biens futurs

51. Dans la plupart des systèmes juridiques, le constituant doit être propriétaire desbiensàgreveroudétenirsurcesderniersundroitréellimité(telqu’undroitd’usage).End’autrestermes,laconventionconstitutivedesûreténepeutpasêtreconcluetantqueleconstituantnedétientpaseffectivementdesdroitssurlesbiensàgrever.Seposealorsimmédiatement la question de savoir si la convention peut être conclue de manière àcouvrir:a)desbienssur lesquels leconstituantnedétientqu’undroitcontractuel (parexemple,dansdenombreuxsystèmesjuridiques,unpreneuràbailn’aaucundroitréelsurlesbiensloués);etb)desbiensfuturs(àsavoirdesbiensqueleconstituantacquiertoudesbiensquisontcréésaprèslaconclusiondelaconventionconstitutive).

52. Pourrépondreàcesquestions,laplupartdessystèmesjuridiquespartentduprincipeque le constituant ne peut accorder au créancier garanti plus de droits que ceux qu’ildétient ou pourrait acquérir ultérieurement (nemo dat quod non habet). Partant, si leconstituantnedétientqueledroitcontractueld’utiliserunbien,lasûretéqu’iloctroienepeutgreverquecedroit.Ainsi,unpreneuràbailnepeutaffecterengarantiequesesdroitsentantquepreneurdécoulantdelaconventiondelocationetnondirectementlebienloué.SousréservedesrèglesquelesÉtatsadoptentconcernantlesinformationsrequisespourdécrirelebiengrevédanslaconventionconstitutive,cettedernièredoitdoncidentifierlebien,enl’occurrencelesdroitsduconstituantentantquepreneuràbail,etnonlebienlouélui‑même.Demême,sileconstituantnedétientqu’undroitlimitésurlebien,parexempleundroitd’usufruit,lasûreténeporteraenconséquencequesurcedroit.

53. Lessystèmes juridiquessontdeplusenplussouventconfrontésà laquestiondesavoir sidesbiens futurspeuventêtrevisésparuneconventionconstitutivede sûreté.


Danscertains,aucuntypedebienfuturnepeutêtreaffectéengarantie,enpartieàcausedeconsidérationstechniquesrelevantdudroitdesbiens(parexemple,cequin’existepasnepeutêtre transféréougrevé).Uneautre raisonest lacrainteque la faculté,pour leconstituant,dedisposerdebiensfutursd’unemanièregénéraleneleconduiseinvolontai‑rementàsesurendetteretàserendreexcessivementdépendantd’unseulcréancier,etnel’empêche d’obtenir des crédits garantis supplémentaires auprès d’autres sources. Unautremotifinvoquépourinterdirelessûretéssurdesbiensfutursestlacraintequeleschances, pour les créanciers chirographaires du constituant, d’être désintéressés ne setrouventconsidérablementréduitessidetellessûretésétaientautorisées.Cependant,lesconsidérationstechniquesdudroitdesbiensnedevraientpasêtreinvoquéesàl’encontredelanécessitépratiqued’affecterdesbiensfutursengarantiedecrédits.Enoutre, lesconstituantsquiexercentuneactivitécommercialepeuventprotégerleurspropresintérêtsetn’ontpasbesoindedispositionslégalesrestreignantlatransférabilitédesdroitssurdesbiensfuturs.Parailleurs,l’autorisationdegreverdesbiensfuturspermetauconstituantqui ne possède pas suffisamment de biens présents d’obtenir un crédit, ce qui devraitfavorisersonactivitéetprofiteràtouslescréanciers,ycomprislescréancierschirogra‑phaires.S’ilestnécessairedeprotégercertainsconstituantscontrelerisquedegreverdesbiens futurs de manière inconsidérée, cette question devrait être traitée dans un autredroit,commeceluirégissantsurlaprotectiondesconsommateurs.

54. Dansd’autressystèmes juridiques, lespartiespeuventconvenirdeconstituerunesûretéquiporterasurunbienfutur.Enpareilcas,lasûretéestconstituéeaumomentdelaconventionentrelesparties,maisnegrèveraeffectivementlebienfuturquelorsqueleconstituantendeviendrapropriétaireoulorsquelebienexisteraeffectivement.Telleestl’approchedelaConventiondesNationsUniessurlacession(voirart.8,par.2,etart.2,al.a).Ilestimportantd’autoriserl’affectationdebiensfutursengarantied’uncrédit,enparticulierpourgarantirdesobligationsnaissantd’opérationsdecréditpermanentados‑séesàunensemblerenouvelabledebiens.Lesbiensgénéralementconcernésparcettetechniquesontlesstocks,quiparnaturedoiventêtrevendusetremplacés,etlescréances,qui après recouvrement sont remplacées par d’autres. Le principal avantage de cetteapprocheestqu’ellepermetdeviser,dansuneseuleconventionconstitutivedesûreté,unensemblefluctuantdebienscorrespondantàladescriptionquifiguredanscetteconven‑tion.Siteln’étaitpaslecas,ilfaudraitsanscessemodifierlaconventionouconcluredenouvellesconventions,cequiaugmenteraitlecoûtdel’opérationetréduiraitlemontantducréditdisponible,enparticulierdanslecadredemécanismesdecréditpermanent.

55. LeGuide recommandeque la conventionconstitutivede sûretépuisseporter surdesbiensfuturs.Lorsquelaconventionvisedesbienssurlesquelsleconstituantadesdroitsouqu’ilalepouvoirdegreveraumomentdesaconclusion,lasûretésurcesbiensestconstituéeaumomentdelaconclusion.Enrevanche,lorsqu’ellevisedesbienssurlesquels le constituant compte acquérir des droits ou qu’il compte pouvoir greverultérieurement,lasûretéestconstituéedèsqu’ilacquiertcesdroitsoucepouvoir(voirrecommandations13et17).

b) Biens exclus

56. Danscertainssystèmesjuridiques,desrèglesdedroitspécialesrégissantdescatégo‑riesparticulièresdesûretésréellesmobilièresrestreignentlestypesdebienssusceptibles


d’êtreaffectésengarantieou lapartiede lavaleurdesbiensquipeutêtregrevée.Unexemplederestrictionjustifiéepardesconsidérationsd’ordrepublicseraitl’interdictiondeconstituerunesûretésurdesprestationsliéesàl’emploi(salairesetretraites)endeçàd’unmontantminimal.D’autressystèmesjuridiqueslimitentlesfinsauxquellescertainescatégories de constituants peuvent grever leurs biens. Par exemple, les constituantsneserontautorisésàgreverdesbiensmeublescorporelsàusagedomestiquequepourgarantir lepaiementde leurprixd’achat.D’autres systèmes encore limitent la facultéde certains constituants à créer des types de sûreté particuliers. Par exemple, certainsinterdisent aux personnes qui n’ont pas d’activité commerciale d’accorder des sûretésréellesmobilièressansdépossessionetlesautorisentseulementàconsentirdessûretésavecdépossession(commelegage).Demême,cespersonnesnesontpasautoriséesàgreverdesbiensfutursoucertainescatégoriesdebiens:ellesnepourrontgreverqueleursbiensexistantsuniquements’ilsfontl’objetd’unedescriptionindividualisée.

57. Toutescesrestrictions,quivisentengénéralàprotégerleconstituant,ontaussipoureffet involontaire d’empêcher ce dernier d’utiliser la valeur totale de ses biens pourobtenirdescrédits.Ilfautdoncpesersoigneusementleurseffetspositifsetnégatifspourparveniràunéquilibre.Certainssystèmesjuridiqueslefont,nonpasenincorporantcesrestrictionsdanslalégislationgénéralequiétablitlerégimedessûretésréellesmobilières,maisenélaborantdesrèglesspécifiquesquifixentdeslimitesappropriéesàlaconstitutiondessûretésréellesmobilièresdansunelégislationspéciale(commecellesurlaprotectiondesconsommateurs),l’avantageétantdepouvoirformulercesrestrictionsd’unemanièreciblée qui contribue aux objectifs directement liés à la protection de ces constituantsréputésavoirbesoind’unetelleprotection.

c) Identification des biens dans la convention constitutive de sûreté

58. Dans certains systèmes juridiques, les biens grevés doivent être identifiés avecprécisiondanslaconventionconstitutivedesûreté.Siunetelleexigenceviseàprotégerleconstituantcontre l’engagementexcessifdesesbiensenfaveurdecréanciersgarantis,ellelimiteaussil’offredecréditgarantidansdenombreuxcas.Parexemple,iln’estpastoujours pratique ou même possible d’identifier précisément chaque bien, notammentlorsqu’il s’agit de stocks et, dans une certaine mesure, de créances. Pour résoudre ceproblème,denombreuxsystèmesjuridiquesontélaborédesrèglespermettantauxpartiesdedécrirelesbiensàgreverentermesgénéraux.L’identificationprécise,habituellementrequise, est transposée, ne portant plus sur chaque élément individualisé mais sur unensembled’éléments,quidoitalorslui‑mêmeêtresuffisammentidentifié.

59. Ces descriptions de catégories de biens peuvent revêtir différentes formes. Lespartiespeuventparexempleprévoirqu’unesûretéréellemobilièreporterasur“touslesstocks” ou “tous les stocks de l’entrepôt numéro 2”, sur “tous les bateaux à voile etcanoës”,sur“touteslespressesd’imprimerie”ousur“touteslescréances”.L’essentieln’estni le typedebien (matériel, stocks,créances)ni l’étenduede lacatégorie (“touslesbiensquisetrouventdanslelieu“ABC”ou“touslesbateauxàvoileetcanoës”paropposition à “tous les bateaux”). En fait, les systèmes juridiques qui autorisent desdescriptions générales dans la convention constitutive de sûreté exigent simplementqu’ellessoientsuffisantespourpermettreàtouteslespartiesintéresséesd’identifiersuffi‑samment,àtoutmoment,lesbiensgrevésenvertudelaconventionconstitutive.


60. Dans certains systèmes juridiques, il est possible de décrire les biens grevés entermesextrêmementgénéraux,uneréférenceà“touslesbiens”ouà“touslesbienspré‑sentsetfuturs”étantmêmesuffisante.L’objectifdanscecasestderéduirelacomplexitéetlecoûtdelaconstitutiond’unesûretéenpermettantauxpartiesdedécrirelesbiensgrevésaussisimplementquepossible.Commeilaéténoté, toutefois,dansnombredesystèmesquipermettentl’identificationparréférenceàunecatégoriedebiens,unetelledescriptiongénéralen’estpasautoriséelorsqueleconstituantestunconsommateur,oumême un petit commerçant. Le Guide recommande que la convention constitutive desûreté décrive les biens grevés de sorte qu’ils soient suffisamment identifiables (voirrecommandations14,al.d,et17).Enconséquence,pourautantquel’identificationdesbiensgrevéssoitsuffisammentclaireetseconformeauxrestrictionsd’ordrepublicquelesÉtatspourraientsouhaiterimposerpourprotégerlesconsommateurs,lesdescriptionsgénéralesdebiensprésentsetfuturssontsuffisantes.

d) Sûretés réelles mobilières sur l’ensemble des biens du constituant

61. Commeilaétéindiquéci‑dessus,certainssystèmesjuridiquesnepermettentpasauconstituantdegreverdesbiensdécritsentermesgénéraux,tandisquebeaucoupd’autresl’yautorisent.Celadit,mêmedanscertainssystèmesquipermettentd’identifierentermesgénérauxdescatégoriesdebiensgrevés,voiredescatégoriesdebiensprésentsetfuturs,iln’estsouventpaspermisauconstituantd’octroyerunesûretésurtoussesbiens(àsavoiraumoyend’unedescription extrêmementgénéraledu type “tous les biensprésents etfuturs”).Dansd’autressystèmes,leconstituantpeutgrevertoussesbiens,maisseulementàconcurrenced’uncertainpourcentagedeleurvaleurtotale.Engénéral,cesrestrictions,qui visent à offrir une certaine protection aux constituants et aux créanciers chirogra‑phaires,limitentdefaitl’offredecréditpourlesdébiteursetaugmententlecoûtdecedernier.

62. Certainssystèmesjuridiquesn’imposentenrevancheaucunerestrictionàl’assietted’unesûreté.Unconstituantestautoriséàoctroyerunesûretésansdépossessionsurl’en‑semble de ses biens, corporels et incorporels, meubles et immeubles (encore que desrèglesdifférentespuissents’appliquerauxsûretéssurlesbiensimmeubles),etprésentsetfuturs.Lesaspectslesplusimportantsdecettesûretéassisesurl’ensembledesbienssont,premièrement, qu’elle porte sur tous les biens du constituant en vertu d’une uniqueconvention constitutive et, deuxièmement, que le constituant a le droit de disposer decertainsdesesbiensgrevés(commelesstocks)danslecoursnormaldesesaffaires(lasûreté étant automatiquement étendue au produit de la disposition de ces biens). Lesapprochesencequiconcernecesdeuxaspectsdiffèrentd’unsystèmejuridiqueàl’autre.

63. Dansdenombreuxsystèmesjuridiques,lesconditionsdefondetdeformeessen‑tiellespourlaconstitutiond’unesûretégrevantl’ensembledesbienssontpluscontrai‑gnantesquecellesapplicablesauxsûretésréellesmobilièresclassiques.Dansd’autres,ellessontidentiquesàcellesapplicablesauxsûretésclassiquessurdesbiensmeublestantqu’aucunbienimmeublen’estgrevéenvertudelaconventionconstitutive.Lorsquedesbiensimmeublessontégalementgrevés,laconventiondoitsatisfaireauxconditionsdefondetdeformenécessairespourlaconstitutiond’undroitréelsurdesbiensimmeubles.La plupart des systèmes reconnaissent par ailleurs au constituant le droit de disposerdesbiensgrevésnonobstantlasûreté,sousréserved’uneautorisationducréanciergaranti.


En cas de disposition, certains prévoient que les biens ne sont plus grevés tandis qued’autresmaintiennentl’effetdelasûretésurlesbiens.Danscertainssystèmesjuridiques,toutefois, la disposition des biens par le constituant, même autorisée par le créancier,est considérée comme inconciliable avec la notion de sûreté. En vue de simplifier laconstitutiond’une sûreté sur tous lesbiensd’uneentreprise, lorsque le fournisseurdecrédit finance l’exploitation continue de l’entreprise, le Guide recommande qu’uneconvention constitutivede sûreté unique portant sur tous les biens soit autorisée (voirrecommandation17).

i) Nantissement d’entreprise

64. Leconceptde“sûretéassisesurtouslesbiens”,telqu’ilestrecommandédansleGuide,n’estpasnouveau.DanscertainsÉtats,ilexistedepuislongtempssousuneformecourammentappelée“nantissementd’entreprise”ou“enterprise mortgage”.Cenantisse‑ment peut lui aussi grever tous les biens d’une entreprise (parfois même les biensimmeubles).Ilpeut,parexemple,portersurlesentréesdetrésorerie,lesnouveauxstocksetlenouveaumatériel,etsurlesbiensfutursd’uneentreprise.Laconventionconstitutived’unnantissementd’entrepriseprévoitgénéralementquelesstocksprésentsdontilestdisposédanslecoursnormaldesaffairessontlibérés.Cenantissementaprincipalementpouravantagedepermettreàuneentreprisequiaunegrandevaleurglobaled’obtenirdavantagedecréditàmoindrecoût.

65. Certaines formes de nantissement d’entreprise ont ceci d’intéressant qu’ellesprévoient la désignation d’un administrateur de l’entreprise en cas de réalisation parle créancier garanti ou un autre créancier. La nomination d’un administrateur peutcontribueràéviter la liquidationetà faciliter le redressementde l’entreprise,cequiadeseffetsbénéfiquespourlescréanciers,lessalariésetl’économieengénéral.Parfois,cependant, les administrateurs nommés par le créancier garanti risquent de favorisercelui‑ci.Ceproblèmepeutêtreenpartieatténuésil’administrateurestdésignéetsuper‑viséparuntribunalouuneautreautorité.Ilpourraitêtreutiled’appliquercetaspectdelaréalisationdunantissementd’entrepriseauxsûretésassisessurl’ensembledesbiens.End’autrestermes,uneloisurlesopérationsgarantiespourraitprévoirqu’unadministrateurseradésignésoitavec l’accordduconstituantetducréanciergaranti,soitpar le tribu‑nal.Cetadministrateurseraitalorschargédelaréalisationdelasûretéendehorsdetouteinsolvabilitéet,sousréservedudroitdel’insolvabilité,mêmeencasd’insolvabilité.

66. Lenantissementd’entreprisepeut toutefoisprésenter certains inconvénientsdanslapratique.L’und’entreeuxestque lecréanciergaranti,engénéral,estoudevient leprincipal, voire le seul fournisseur de crédit de l’entreprise. Pour régler ce problème,certainsÉtatsontrestreintl’assiettedunantissement,enréservantuncertainpourcentagedelavaleurdel’entrepriseauxcréancierschirographairesencasd’insolvabilité.Toute‑fois,cesrestrictionspeuventcompromettrel’offredecréditenlimitantdefaitlesbienspouvantêtreaffectésengarantie.Unautreinconvénientpossibleestqu’ilsepeutquelebénéficiairedunantissementnesurveillepassuffisammentlesactivitésdel’entrepriseoune participe pas activement à la procédure de redressement, puisqu’il est pleinementgaranti.Pourcontrebalancerlapositiontropdominantedubénéficiairedunantissement,l’entreprise débitrice peut être autorisée à être libérée d’une sûreté manifestementexcessive.


ii) Charge fixe et charge flottante

67. Dansd’autresÉtats,lasûretéportantsurtouslesbiensprendlaformed’unméca‑nismecombinant“chargefixe”et“chargeflottante”.Lecréanciergarantibénéficied’une“chargefixe”surlesbiens(telsquelematériel)dontleconstituantnepeutpasdisposersans son autorisation. Il bénéficie aussi d’une “charge flottante” sur les biens dont leconstituantestendroitdedisposer(commelesstocks)danslecoursnormaldesesaffaires.Lesactesdedispositionsont interditsdès lorsque ledébiteurestdéfaillant, lachargeflottantese“cristallisant”alorspourdevenirunechargefixe.Leschargesfixesetflot‑tantespeuventgreverlatotalitéoulaquasi‑totalitédesbiensd’uneentreprise.L’intérêtdeladistinctionestgénéralementquelachargeflottante,àladifférencedelachargefixe,doits’inclinerfaceàcertainsdroitsprioritairesconsentisàd’autrescréanciersoufaceàuntraitementspécialconsentiauxcréancierschirographairesdefaçongénérale.

iii) Sûreté trop importante

68. Auxpréoccupationsconcernantlessûretésassisessurl’ensembledesbiens,vientsegreffer le problème, connexe mais distinct, des sûretés trop importantes, qui se poselorsquelavaleurdesbiensgrevésdépasseconsidérablementlemontantdel’obligationgarantie.Mêmesilecréanciergarantinepeutréclamerplusquelemontantdel’obliga‑tion garantie majoré des intérêts et des frais (et éventuellement de dommages‑intérêtsencasdedéfaillance), laconstitutiond’unesûreté tropimportanterisquedeposerdesproblèmes.Lesbiensduconstituantpeuventêtregrevésaupointqu’illuiseradifficile,voire impossible (du moins en l’absence d’un accord de cession de rang entre lescréanciers),d’obteniruncréditgarantiauprèsd’unautrecréancierenluiaccordantunesûretédedeuxièmerangsurlesmêmesbiensgrevés.Enoutre,dufaitquetouslesbiensduconstituantsontgrevés,laréalisationparsescréancierschirographairespourraitêtre,sinonimpossible,dumoinsplusdifficile,saufs’ilresteunexcédentdevaleurclairementidentifiableaprèssatisfactiondetouteslesobligationsgaranties.

69. Lestribunauxontdéveloppédiversessolutionsauproblème.L’uneconsisteàdéclarernulle une sûreté qui grève la valeur d’un bien dans des proportions manifestementexcessivespar rapport aumontant de l’obligationgarantiemajorédes intérêts, des fraiset des dommages‑intérêts. Une autre consiste à autoriser le constituant à demander lamainlevée de la sûreté excessive. Une troisième est d’exiger du créancier garanti qu’ilnégociedebonnefoiavecleconstituant,àlademandedecedernier,envuedeleverunepartiedelasûreté.Cettesolutionpourraitêtreefficacedanslapratique,sousréservequ’unemargecommercialementsuffisantepuisseêtredéterminéeetaccordéeaucréanciergaranti,cequin’estpeut‑êtrepastoujoursfacile.Sileproblèmedessûretéstropimportantesestsourced’uneréellepréoccupation,laréponseadaptéerisquededifférerd’unÉtatàl’autreetpeutparfoissetrouverdanslesrèglesconcernantcespratiquesprévuesparunautredroit.C’estpourquoileGuidenerecommandepasd’habiliterlestribunauxàannulerunesûretéouàréduirel’assiettedelasûretéaumotifqu’elleestjugéeexcessive.

iv) Conclusion

70. Dèslorsqu’unsystèmejuridiqueautorise,commelerecommandeleGuide (voirrecommandation 17), la constitution de sûretés sans dépossession sur tous les biens


présentsetfutursduconstituantdansunrégimequil’autoriseaussiàdisposerdecertainsdesbiensgrevésdanslecoursnormaldesesaffaires,nombredesmécanismesparticuliersquelesÉtatsontélaboréspourpermettreauxentreprisesd’obteniruncréditgarantiparl’ensembledeleursbiensnesontpeut‑êtreplusnécessaires.Eneffet,dansdenombreuxsystèmes,lesconceptsetlestermestelsque“nantissementd’entreprise”,“chargefixe”et“chargeflottante”revêtaientde l’importancecar leur fonctiondans lefinancementdesentreprises ne pouvait être remplie par des sûretés réelles mobilières classiques. Or,lorsquelesÉtatschoisissentdecréerunrégimefonctionnel,intégréetglobalpourl’octroidesûretésréellesmobilièressansdépossessionetpermettentauxconstituantsdegreverl’ensemblede leursbiensprésentset futursdans lecadrede lamêmeconvention,cesmécanismes deviennent beaucoup moins nécessaires, voire superflus. Si le Guide nerecommandepasauxÉtatsd’abandonnerles“nantissementsd’entreprise”etles“chargesfixes et flottantes”, il leur recommande d’adopter le concept de sûreté assise surl’ensembledesbiens,quiremplitlesmêmesfonctionsquecesmécanismestraditionnels(voirrecommandation17).

e) Responsabilité du créancier garanti en cas de préjudice causé par les biens grevés

71. Bienquelaresponsabilitéencasdepréjudicecausépardesbiensgrevés(parsuitedel’inexécutionducontratoud’unefauteextracontractuelle)nerelèvepasdudomainedesopérationsgaranties, ilest importantd’aborder laquestion,carellepeutavoirdesincidences sur l’offre de crédit et le coût de ce dernier. Un point particulièrementimportant est la responsabilité pour dommage causé à l’environnement par des biensgrevés,carlesconséquencesfinancièresetl’atteinteàlaréputationducréanciergarantipeuventlargementexcéderlavaleurdesbiensgrevés.Certainesrèglesdedroitexonèrentexpressémentlescréanciersgarantisalorsqued’autreslimitentleurresponsabilitésouscertainesconditions(parexemplelorsquelecréanciergarantin’apaslapossessionoulecontrôledubiengrevé).Enl’absenced’exonérationoudelimitationdecetype,lecréan‑ciergarantipourraitcourirunrisquetropélevéenoctroyantuncrédit.Enoutre,lorsqu’uneassurancepeutêtresouscrite,elleseraprobablementcoûteuseetauradoncinvariablementpoureffetdemajorersensiblementlecoûtducrédit.Lorsqu’ilsadoptentuneloisurlesopérations garanties, les États devront décider comment concilier ces considérationsconcurrentesdemanièreàévitertouteffetnégatifsurl’offreetlecoûtducréditgaranti.

8. Constitution d’une sûreté réelle mobilière sur le produit

a) Extension d’une sûreté réelle mobilière au produit

72. Un système juridique régissant les sûretés réelles mobilières doit, s’agissant duproduit,répondreàdeuxquestionsdistinctes.Lapremière,quiseposeuniquementencasdedispositiondubiengrevé,estdesavoirsilecréanciergaranticonservelasûretélorsqueleconstituanttransfèrecebienàuneautrepersonne(end’autrestermes,silecréancierale droit de “poursuivre” le bien entre les mains de cette personne) dans le cadre del’opérationgénérantleproduit.Àproprementparler,laquestionicineconcernepasleproduit,maisplutôtlaportéedel’opposabilitédelasûreté.LeGuiderecommandequelasûreté continue normalement de produire effet à l’égard de la personne à laquelle le


constituanta transféré lebiengrevé(voir recommandations31et79,chap. IVetVetchap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière,par.15à18,ainsiquechap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière,par.60à89).

73. La secondequestionconcerne lesdroitsducréanciergaranti sur leproduitde ladispositiondesbiensgrevés.Certainssystèmes juridiquesne luiconfèrentaucundroitautomatique sur le produit, qu’il s’agisse de fruits naturels ou civils, de revenus, deproduits manufacturés ou du produit de la disposition. La convention constitutive desûretédoitalorsexplicitementétendrelasûretéàceproduit.D’autressystèmesaccordentau créancier garanti un droit sur les fruits naturels ou civils ou sur les revenus, maisuniquement lorsque le bien initialement grevé est en sapossession effective.D’autresencoreprévoientundroit automatique sur tous les fruitsnaturelsoucivils, revenusetproduitsmanufacturés,maispassurleproduitdeladisposition,aumotifquelasûretéducréanciergarantiportesurlebieninitialementgrevéetqu’ilserasuffisammentprotégétantqu’ilpeutfairevaloirundroitdesuite.Quelquessystèmesjuridiquesadoptentcettepositiongénérale,toutenprévoyantque,silecréanciergarantiperdsondroitdesuite(parexemple,dansdenombreuxsystèmes,l’acheteurdebiensmeublesdanslecoursnormaldesaffairesduvendeurpeutacquérircesbienslibresdetoutesûretéréellemobilièredontilsétaientprécédemmentgrevés),lasûretéperduepeutêtrereportéesurleproduitdeladispositionparapplicationduprincipedesubrogation réelle.Enfin,denombreuxsys‑tèmesjuridiquesprévoientquelasûretéestautomatiquementétendueàtouttypedepro‑duit,ycomprisauproduitduproduit,mêmedans lescasoù lecréanciergarantipeutencorefairevaloirunesûretésurlebieninitialementgrevéquiaétévendu.

74. Lasûretésurleproduitsejustifieraitparuneextrapolationdesattentesdesparties.Premièrement, le créancier garanti s’attend normalement à bénéficier d’une sûreté nonseulement sur le bien lui‑même, mais aussi sur tout ce que celui‑ci produit ou génère,notammentlesfruitsnaturelsetcivilsoulesrevenus.Deuxièmement,ils’attendnormale‑mentàcequeleconstituants’abstiennededisposerd’unbiengrevésanssonautorisation.Silecréanciergarantin’obtientaucundroitsurleproduit,ilrisquedeluiêtreimpossible,outrèsdifficile,encasdedispositionnonautoriséedesbiensinitialementgrevés,desefondersurcesbienspourgarantirleremboursementdeladette.Celavaudraitmêmesilasûretésurlesbiensinitialementgrevésdevaitsurvivreàleurdispositionenfaveurd’untiers.Eneffet,untransfertnonautorisédesbiensgrevésrisquederendreplusdifficileleurlocalisation.Cesquestionsméritentd’êtreexaminéesplusavant.

75. Toutd’abord,danslecasclassiqueduproduitdeladisposition,silecréanciergarantibénéficied’undroitréelsurleproduit,ilnesubirapasdepréjudiceenraisond’unactededispositionoud’unautreévénementanalogue,puisqu’undroitréelproduiteffetàl’égarddes tiers. D’un autre côté, l’octroi à ce créancier d’un tel droit pourrait contrarierlesattenteslégitimesdepartiesayantobtenuunesûretésurleproduitentantquebieninitialementgrevé.Toutefois,danslessystèmesjuridiquesquifontunedistinctionentrela constitutionet l’opposabilité,une telle situationne seproduiraitque si le créancierbénéficiant d’un droit réel sur le produit peut maintenir sa priorité par rapport auxcréanciersrevendiquantundroitsurcemêmeproduitentantquebieninitialementgrevé.Ainsi,danscessystèmes,lespartiessusceptiblesd’octroyerunfinancementsontavertiesdel’existenceéventuelled’unesûretésurlesbiensdel’emprunteurpotentiel(ycomprissurleproduitdesditsbiens)etpeuventprendrelesmesuresnécessairespouridentifieretlocaliserleproduitet,lorsquecelaestnécessaire,pourobtenirlaconclusiond’accordsdecessionderangoud’autresaccordsentrecréanciers.


76. Uneanalyselégèrementdifférentes’imposelorsqueleproduitenquestionnenaîtpasd’unactededisposition,maisprend la formede fruitsnaturelsetcivils,de revenus,ouencoredeproduitsmanufacturés.Danscederniercas,lespartiess’attendrontnormalementquelesmatièrespremièressoienttransformées.SeposealorslaquestiondesavoirsiunÉtat devrait adopter une règle en vertu de laquelle la convention constitutive de sûretédevraitexplicitementindiquerquelasûretéportenonseulementsurlesmatièrespremières,maisaussisurtoutproduitfiniobtenuàpartirdecesdernières.Uneautresolutionseraitdepartirduprincipeque,lesmatièrespremièresétantnormalementtransforméesenproduitsmanufacturés,cesderniersdevraiententrerautomatiquementdansl’assiettedelasûreté,àmoinsquelaconventionconstitutivedesûretén’endisposeautrement.LaplupartdesÉtatsn’exigentpasdespartiesqu’ellesstipulentlereportdelasûretésurlesproduitsfinisobtenusàpartirdematièrespremières,pourautantqu’ilpuisseêtreclairementétablique lesditsproduitsproviennentdecesmatièrespremières.

77. Nombre de systèmes juridiques exigent des parties qu’elles précisent dans laconventionconstitutivedesûretésilesfruitsnaturelssontvisésparlaconvention.D’autresprévoient que les fruits naturels sont automatiquement visés à moins que les partiesn’endécidentautrement.LeGuide ayantgénéralementpourbutdeformulerdesrecom‑mandationsquisoientconformesà lapratiquenormalementsuiviepar lespartiesàdesopérationsdefinancement,onconsidèrequelesfruitsnaturelsconstituentunproduitetentrentdoncautomatiquementdansl’assiettedelasûretégrevantlebieninitialentantqueproduit (voir le terme“produit”quienglobe les fruitsnaturels, Introduction, sectionB,terminologieetinterprétation).

78. Enfin,s’agissantdesfruitscivilsoudesrevenus,onpourraitnormalementestimer,pourdesraisonsd’efficienceéconomique,qu’unesûretésurundroitaupaiementd’uncapital(danslecas,parexemple,d’uninstrumentnégociableoud’unecréance)devraitégalementengloberledroitsurlesintérêtsdus,étantdonnéquelessommespayéesautitred’instrumentsnégociablesoudecréancessecomposentsouventàlafoisducapital(principal) et des intérêts.C’est seulement lorsqu’il est faciled’établir unedistinctionentre le remboursement du capital et le versement des intérêts, et lorsque les partiesconviennentdenepasétendreauxintérêtscouruslasûretégrevantlecapitalquelaloidevrait permettre la dissociation entre les intérêts et l’obligation principale. Le mêmerésultatestobtenulorsquelesrevenusdécoulentdelalocationoudelamisesouslicenced’unbieninitialementgrevé.Lespartiess’attendentquecertains typesdebienssoientutiliséspourproduiredesrevenusetqu’ilssedéprécientenconséquence.Ilestlogiquequelasûretépuisses’étendreauxloyersqui,d’unpointdevueéconomique,sontcequele constituant reçoit en contrepartie de la dépréciation du bien initialement grevé. Làencore,puisquesesrecommandationsvisentàtenircomptedelapratiquenormaledespartiesàdesopérationsdefinancement,leGuiderecommandequelesfruitscivilsoulesrevenus soient traités comme un produit et qu’ils entrent ainsi automatiquement dansl’assiettedelasûretégrevantlebieninitial(voirrecommandation19).

b) Constitution d’une sûreté réelle mobilière sur le produit

79. L’examenauxparagraphesprécédentsmontreque,pourdesraisonspratiques,denombreuxsystèmesjuridiquesétendentlessûretéssurdesbiensgrevésàdiversesformesdeproduit(dontleproduitduproduit)parlebiaisderèglesapplicablesenl’absencede


conventioncontraire.Dansd’autressystèmes,quineprévoientpasdedroitautomatiquesurleproduit,qu’ils’agisseduproduitdeladisposition,oud’uneoudeplusieurscatégo‑riesdefruitsnaturelsoucivils,derevenusoudeproduitsmanufacturés,lespartiessontengénéralautoriséesàpréciserqu’ellesprendrontdessûretéssurtouslestypesdebiensentantquebiensinitialementgrevés.Danscessystèmes,ellespeuventlibrementprévoir,parexemple,lacréationd’unesûretésurlaquasi‑totalitédesbiensduconstituant(espèces,stocks,créances,instrumentsnégociables,valeursmobilièresetpropriétéintellectuelle).Leproduitlui‑mêmedevientainsiunbieninitialementgrevéetentredansl’assiettedelasûretéducréanciermêmesiaucunerèglejuridiqueneconfèreautomatiquementdedroitsurlui.Dansquelques‑unsdecessystèmes,lespartiespeuventaussiétendre,parconven‑tion,certainsdroitsreposantsurlapropriété(parexempleundroitderéservedepropriété)auproduit.

80. Aucune formalité supplémentairen’est imposéeauxpartiesquicherchentà fairevaloirundroitsurunequelconquedecesformesdeproduit,quecelui‑cidécouleautoma‑tiquement d’un droit sur les biens initialement grevés ou qu’il faille le mentionnerexplicitementdanslaconventionconstitutivedesûreté.Lespartiessontseulementtenues,danslesecondcas,destipulerdanslaconventionconstitutiveundroitsurleproduitetd’indiquerlestypesdeproduitcensésentrerdansl’assiettedelamêmesûretéalorsquedanslepremiercasilleursuffitdedésignerclairementlesbiensinitialementgrevés.

81. Même lorsque la sûreté s’étend automatiquement au produit, les parties peuventstipulerdans laconventionconstitutivedesûretéquecelle‑cines’étendpasàcertainstypesdeproduitsouqu’ellenes’étendàaucunproduitdutout.Sicetteextensionautoma‑tiquedelasûretéauproduitestprévuedansledroit,c’estprincipalementparcequ’ellecorrespondauxattenteshabituellesdesparties.Conformémentàsonobjectifgénéralquiestdefaciliterlecréditgaranti,leGuideestimequelerégimedesopérationsgarantiesdevraitadopterdes règlesquiévitentautantquepossibleauxpartiesd’avoiràprévoirexplicitementlerésultatquiseraitnormalementattendu.Leprincipedel’autonomiedesparties(voirrecommandation10)protègesuffisammentlespartiesquisouhaitentlimiterl’assiettedelasûretéauxbiensinitialementgrevés.LeGuiderecommandedoncqu’unesûretésurunbiens’étendeautomatiquementàsonproduitidentifiablesansquelespartiesaientàlepréciserdansleurconventionconstitutivedesûreté(voirrecommandation19).

c) Portée d’une sûreté réelle mobilière sur le produit

82. Lorsquelasûretés’étendautomatiquementauproduit,ilestnécessairededétermi‑nerdansquellemesureellepeutêtreinvoquéesurceproduit.Lorsqueleproduitrevêtlaformedefruitsnaturelsoucivils,ouderevenus,ilconstituealorsunbiengrevésupplé‑mentairesurlequelilest logiquequelecréanciergarantipuisserevendiquersasûreté,mêmesicefaisantilpourrafairevaloirlasûretésurdesbiensdontlavaleurglobaleestsupérieureàcelledubieninitialementgrevé.

83. DanscertainsÉtats,desconsidérationsdeprincipesupplémentairesseposenttoute‑foisencequiconcerneleproduitdeladispositiondesbiens,surlesquelsporteinitiale‑mentlasûreté,parleconstituantouuneautrepersonneenleurpossession.Troisapprochessont alors possibles.CertainsÉtats prévoient que le créancier garanti doit décider s’ilsouhaiteréalisersasûretésurlesbiensinitialementgrevésousurleproduit.LeGuide


n’adoptepascettepositioncarledroitsurleproduitviseàprotégerlecréanciergaranticontreladétériorationouladépréciationdesbiensinitialementgrevésaprèsdisposition.

84. D’autresÉtatsprévoientquelasûretépeutêtreréaliséeàhauteurdelavaleurdubien initialement grevé au moment de sa disposition. Par exemple, si le bien valait1000eurosaumomentdesavente,maisqueleproduits’élèveà1500euros,lasûreténesereporteautomatiquementsurleproduitqu’àconcurrencede1000euros.Demême,danscetexemple,silecréanciertire400eurosdelaventedubieninitialementgrevé,ilnepeutréclamerque600eurosaumaximumsurleproduit.Cerésultatsejustifieparlefaitqueledroitsurleproduitviseàprotégerlecréanciergaranticontreladétériorationouladépréciationdesbiensinitialementgrevésaprèsdisposition,etnonàluioffrirunavantageinattenduaudétrimentdesautrescréanciers.Silespartiessouhaitentréaliserlasûretésur leproduitàhauteurdumontant totalde l’obligationdue,ellespourraient lefaire en intégrant le type de bien reçu à titre de produit dans la description des biensinitialementgrevésfigurantdanslaconventionconstitutivedesûreté(etenfaisantinscrirel’aviscorrespondantsil’opposabilitéestassuréeparinscription).

85. D’autresÉtatsencoreprévoientquelecréanciergarantipeutréalisersasûretésurlebieninitialementgrevéetsurleproduitdesadispositionàconcurrencedelavaleurdel’obligationdue,mêmesilemontantobtenuestsupérieuràlavaleurdesbiensinitiale‑mentgrevésaumomentdeladisposition.Cetteapprochesejustifieparlefaitquel’octroid’undroitsurleproduitlimitéparleseulmontantdel’obligationduecorrespondsimple‑mentàl’attentenormaledesparties.Ainsi,dèslorsqu’undroitautomatiquesurleproduitestprévu,onpartduprincipequeleproduitdeladispositionneconstituepasunsimplebienvenantenremplacementdelavaleurdubieninitialementgrevéaumomentdesadispositionparleconstituant,maisplutôt,enquelquesorte,unbiengrevésupplémentaire.Ainsi,saufstipulationcontrairedespartiesdansleurconventionconstitutivedesûreté,lecréanciergarantidevraitpouvoirréalisersasûretéàlafoissurlesbiensinitialementgrevésetsurleproduit,pourunmontantselimitantuniquementàceluidel’obligationdueaumomentde la réalisation.LeGuide neprévoit aucune limiteà la sûreté sur leproduitautrequecelleconstituéeparlemontantdel’obligationgarantie.

9. Produit mélangé

86. Lorsquelebienquiconstitueleproduitdebiensgrevésn’estpasconservéséparé‑ment des autres biens du constituant, la question se pose de savoir si la sûreté sur leproduitestpréservée.Laréponsedépendgénéralementducaractèreidentifiableounonduproduitenquestion.Leproduitsouslaformedebiensmeublescorporelsconservésavec d’autres biens du constituant peut être identifié en tant que tel de toute manièresuffisantepourétablirqu’il s’agiteffectivementduproduit.Àcetégard,denombreuxÉtatsprévoientque leprincipedumaintiendudroitducréanciergaranti sur lesbiensinitialementgrevésquiontétémélangéspourformerunemasseouunproduitfinidevraitégalements’appliquerauxbiensmeublescorporelsquiconstituentunproduitmélangé.

87. Deuxexemplespermettrontd’illustrercepoint.Prenonsd’abordlecasoùunconsti‑tuantreçoitunchargementdeboisdeconstructioncommeproduitdelaventedemeublesfinisetoùceboisestensuitemélangéavecd’autresboisetmatériauxpourlafabricationdemeubles(produitsmanufacturés).Prenonsensuitelecasoùunconstituantreçoitune


certainequantitéd’essenceenéchangedepétrolebrutquiaétévenduetoùl’essenceestmélangéedansunecuveavecdel’essenceluiappartenant.Danslesdeuxcas,lasûretédevraitsemaintenirsurleproduitmélangéetlecréancierdevraitpouvoirrevendiquerunesûretésurunepartiedelavaleurdesmeubles,ousurunepartiedel’essencecontenuedanslacuve.Pourautantquececréanciergarantipuisseprouverquecettequantitédeboisoud’essenceaétéreçueàtitredeproduit,aucunemesuresupplémentairenedevraitêtrerequisepourconstituer(oumaintenir)lasûretésurceproduitcorporelmélangé(voirl’examendelaquestiondanslesparagraphes90à92ci‑après).

88. Si,enrevanche,lesbiensconstituantleproduitsontdesbiensmeublesincorporels,telsquedescréancesouundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire,etne sont pas conservés séparément d’autres biens similaires du constituant, ils serontconsidéréscommeunproduitàconditiondepouvoirêtrerattachésauxbiensinitialementgrevés.Parexemple,silecréanciergarantipeutprouverqu’uncertainmontantenespècesaétédéposéentantqueproduitdeladispositiondesbiensgrevés,ilpeutfairevaloirundroitsurleproduit.Leproblèmeiciestque,suruncomptebancaire,lesespècesentrentetsortentconstammentetqu’ilestdifficiledesavoirquelpourcentagedecesespècessurlecompteàunmomentdonnéreprésenteenfaitleproduit.

89. De nombreux États disposent de règles assez compliquées issues de la pratiquebancaire permettant d’identifier des fonds déposés sur un compte bancaire. Il existedifférentesrèglesd’identification,notamment:a)laméthodedu“premierentré,premiersorti”(“PEPS”),quireposesurl’hypothèsequelespremiersfondsentrantdansunemassecommunesont lespremiersàenêtre retirés;b) laméthodedu“dernierentré,premiersorti” (“DEPS”), qui part du principe que les derniers fonds à entrer dans une massecommunesontlespremiersàenêtreretirés;etc)la“règledusoldeintermédiaireleplusfaible”,quisuppose,danslamesuredupossible,quelesretraitseffectuéssurlamassecommunenesontpasleproduitdesbiensgrevés.DenombreuxÉtatsprotègentlasûretéenprévoyantqueleproduitidentifiablesecomposedetouslesfondsdéposésentantqueproduit,àconditionquelesoldeducomptesoitsupérieuraumontantdéposéentantqueproduit.Seloncetterègledusoldeintermédiaireleplusfaible,lorsquelemontanttotalrestantencompteestinférieuraumontanttotalduproduitdéposésurlemêmecompte,ondétermineleproduitidentifiableenprenantlesoldeintermédiaireleplusfaible(c’est‑à‑direlesoldeleplusfaibleducomptedepuisledépôtinitialduproduit)etenyaddition‑nant toutes autres espèces sous forme de produit déposées en compte depuis que cedernieraaffichécesolde.Commedanslecasduproduitcorporelmélangé,tantquelasourceduproduitincorporelpeutêtreidentifiée,leGuideconsidèrequelespartiesn’ontpasbesoind’accomplird’autresactespourconstituer(oumaintenir) lasûretésur leditproduitmélangé(voirrecommandation20).

10. Biens meubles corporels mélangés pour former une masse

90. Dans le passé, les régimes d’opérations garanties n’étaient pas confrontés auproblèmedumaintiendel’identificationdesbiensgrevés.Lessûretésréellesmobilièresnepouvantêtreprisesquesurdesbiensindividualisés,ilétaitrarequeleproblèmedumélange de biens fongibles se pose. De nos jours, toutefois, de nombreux systèmesjuridiquesautorisentlespartiesàconstituerunesûretésurunecatégoriegénéraledebiens(habituellementfongibles).Parexemple,lasûretépourraitêtreconstituéesurdesbiens


décritscommeétant“touslesstocksactuelsdejeans”;ouencore,unvendeurpourraitprendreunesûretésurtouslesjeansqu’ilvendàunacquéreur.Danslesdeuxcas,ilsepeutquelesbiensvisésparlasûretésoientmélangésdetellemanièrequ’onnepuisselesdistinguerd’autresbiensdumêmetypequinesontpasvisésparlasûreté.

91. En cas de mélange de biens meubles corporels pour former une masse, deuxapprochessontpossiblespourdéterminerquelseralesortdessûretésquiontétéconsti‑tuéessurcesbiensavantlemélange.Certainssystèmesjuridiquesprévoientque,dèslorsqu’unbienestmélangé, iln’estplus identifiableet lecréanciergarantiperdsasûreté.Danscecas,lecréancierdoitlui‑mêmeveilleràempêcherlemélangeens’assurantquele constituant maintient les biens grevés séparés d’autres biens de nature similaire.D’autressystèmesjuridiquesprévoientquelasûretésemaintientetpeutêtrerevendiquéesurlesbiensmélangésdanslamêmeproportionquecellequereprésentelebiengrevéparrapportaumontanttotaldesbiensmélangés.Danscetteapproche,siuncréanciergarantidétientunesûretésur100000eurosdepétrolequiestensuitemélangéàdupétroled’unevaleurde50000eurosdanslamêmecuve,lasûretéestréputéegreverlesdeuxtiersdelaquantitédepétrolerestantdanslacuveaumomentoùildevientnécessairedelaréaliser.

92. Étant donné qu’il adopte le principe général selon lequel les sûretés réellesmobilièresdevraientêtreprotégéesdanstoutelamesurepossible,leGuiderecommanded’adopterlasecondeapproche,àsavoirdemaintenirlasûretésurlesbiensmélangésdanslamêmeproportionquecellequereprésententlesbiensgrevésparrapportàlamasse.End’autrestermes,dèslorsqu’unesûretéestconstituéesurlesbiensgrevés,aucuneautremesuren’estnécessairepourpréserver cette sûreté si lesbiensgrevés sontfinalementmélangésàdesbiensdemêmenaturequin’entrentpasdansl’assiettedelasûreté(voirrecommandation22).

11. Biens meubles corporels mélangés pour former un produit fini

93. Lesbiensmeublescorporelssontsouventtransformésenunproduitfini.Lorsqu’unbien unique est ainsi transformé, la question se pose de savoir si une sûreté réellemobilièregrevantlesmatièrespremièrespeutsereportersurleproduitfini.Laquestiondes “produits manufacturés” a été traitée plus haut dans la discussion sur le produit.Cependant, le processus de transformation implique souvent le mélange de plusieursbiens pour former un nouveau produit fini. Partant, dès lors que des biens meublescorporels sont mélangés ou combinés à d’autres biens meubles corporels au point deperdreleuridentitédistincteetdesefondredansunproduitfini, ilfautdéterminerlesconditionsdanslesquellesunesûretéconstituéesurlebieninitialpeutêtrerevendiquéesurleproduitfiniquienestissu.Parexemple,ilsepeutqu’unesûretésoitprisesurdelafarinequiseratransforméeenpain.

94. Commepourlesbiensmeublescorporelsmélangéspourformerunemasse,diverssystèmes juridiques adoptent deux approches fondamentales. Dans certains systèmes,dèslorsquelebienmélangé(lafarine)aperdusonidentité(entantquefarine),lasûretés’éteint. Si les parties veulent que la sûreté se reporte sur le produit fini (le pain),elles doivent prévoir dans leur convention constitutive que la sûreté initiale grève àla fois la farineet toutproduitfiniquipourrait résulterdesa transformation.D’autressystèmesjuridiquesconsidèrentquelasûretéestautomatiquementreportéesurleproduit


manufacturés’ilpeutêtreétabliquecelui‑ciprovientdelamatièrepremièregrevéedelasûreté.Cependant,pouréviterque lecréanciergarantiobtienneunavantage inattendulorsque la valeur du produit fini dépasse celle des matières premières utilisées, cessystèmesjuridiqueslimitentgénéralementlavaleurmaximalepouvantêtrerevendiquéeautitredelasûretéàlavaleurdubieninitialementgrevéimmédiatementavantqu’ilnesoitintégréauproduitfini.

95. Étant donné que les parties s’attendent normalement que les matières premièressoienttransformées,leGuideestimequ’ilnedevraitpasêtrenécessairedeprévoir,danslaconventionconstitutive,quelasûretésereportesurleproduitfini.Cedernierreprésentedansuncertainsenslebienderemplacementoudesubstitutionpourlasûretéconstituéesurlesmatièrespremièresquin’existentplus(voirrecommandation22).

12. Constitution ou continuation d’une sûreté réelle mobilière sur un bien attaché

96. Unbienmeublepeutêtreattachéàunautremeubleouàunimmeublesansperdresonidentité:ilestalorsqualifiédebienattaché.Ilestnécessairedanscecasdedéterminerl’incidencedecettequalificationsur:a)lacapacitéduconstituantàgreverlebienattaché;etb)lemaintienounond’unesûretéquiportaitsurlebienmeubleinitialavantqu’ilsoitattaché.

97. Danscertainssystèmesjuridiques,iln’estpaspossibledeconstituerunesûretésurunbienquiestdéjàattachéàunautremeubleouàunimmeuble.Pourproduireseseffets,lasûretédoitavoirétéconstituéeavantlerattachement.Danscesmêmessystèmes,unesûretésurunbienmeublepeutsemaintenirsicelui‑ciestattachéensuiteàunbienmeubleouimmeuble,quelsquesoientlecoûtouladifficultéqu’entraîneraitsaséparationdubienauquel il a été attaché et qu’il soit devenu ou non partie intégrante de ce dernier. End’autrestermes,mêmesilebienattachéreprésenteunepartieessentielledubienmeubleouestconsidérécommeunimmeubletantqu’ildemeureattachéaubienimmeuble,cessystèmesmaintiennentlasûretéaprèslerattachement.

98. Dans d’autres systèmes juridiques, il est possible non seulement de maintenir lasûreté sur un bien meuble ou immeuble à la suite d’un rattachement, mais aussi deconstituerunesûretésurunbienquiestdéjàattaché,quecesoitàunautrebienmeubleouàunbienimmeuble.Pourcessystèmes,lecoûtouladifficultédeséparationdubienattachén’aaucuneincidencesurlepointdesavoirsilasûretépeutêtreconstituée.Danslesdeuxcas,ilimportededéterminersilebienpeutêtreaisémentséparésansdommagedubienmeubleouimmeubleauquelilestattachépourpouvoirétablirl’ordredeprioritédes réclamants concurrents, mais cette question n’a aucune incidence sur le pointdesavoirsilasûretépeutêtreconstituée.Enoutre,danscessystèmes,leconstituantanormalementlapossibilitédegreverunbienattachéàunimmeublesoitd’undroitréelen vertu du droit régissant les droits réels sur les immeubles, soit d’une sûreté réellemobilièreconformémentaudroitrégissantlessûretésréellessurdesbiensmeubles.

99. Sonobjetétantdefaciliterlaconstitutiondessûretésréellesmobilières,leGuiderecommanded’adopterlasecondedesapprochessusmentionnées.Lessûretésconstituéesavantlerattachementpeuventêtremaintenuesaprèslerattachementetlesbiensattachéspeuvent être grevés d’une sûreté même après leur rattachement. L’essentiel est dedéterminersi,enplusdesmesuresquisontnécessairespourconstituerunesûretéréelle


mobilièreordinaire,d’autresmesuresdoiventêtreprisespourmaintenirlasûretéàlasuited’unrattachementoupourconstituerunesûretésurunbienquiestdéjàattaché.Commeil fait unedistinctionentre la constitution (l’efficacité entre lesparties), l’opposabilité(l’efficacitéàl’égarddestiers)etlapriorité,leGuideestimequ’aucunemesuresupplé‑mentairenedevraitêtrerequisepourmaintenirouconstituerunesûretésurunbienatta‑chéàunautrebien,qu’ilsoitmeubleouimmeuble(voirrecommandation21;pourlesquestionsdepriorité,voirchap.V,par.110à116).

13. Constitution ou continuation d’une sûreté réelle mobilière sur une masse ou un produit fini

100. Comme cela a été noté, un bien meuble corporel peut être mélangé à un ouplusieursautresbiensmeublescorporelsaupointdeperdresonidentité.Danscecas,laquestionseposedesavoirsiunesûretéquiportaitsurlebienmeublecorporelinitialavantqu’ilnesoitmélangéestpréservée.Laplupartdessystèmes juridiquesconsidèrentengénéralquelasûretésemaintientsurlamasseouleproduitfiniaprèslemélange,pourautantquecertainsaumoinsdesbiensmélangéspuissentêtreidentifiéscommeétantdesbiensinitialementgrevés.Lasûretésurlesbiensinitialementdistinctsesttransforméeensûretésurleproduitfinioulamasse.

101. Toutefois,etcontrairementàl’approchegénéraleadoptéepourlaconstitutiondesûretéssurdesbiensattachés,laplupartdessystèmesjuridiquesinterdisentlaconstitutiond’unesûretésurdesbiensmeublescorporelsaprèsqu’ilsontétémélangéspourformerunemasseouunproduitfini.Eneffet,alorsqu’unbienattachépeutêtreconsidérécommeayant,àtoutlemoins,uneidentitédistinctethéorique,iln’envapasdemêmepourdesbiensmélangés.Lorsquedupétroleestmélangédansunecuveouquedelafarineesttransforméeenpain,lebieninitialementgrevéperdsonidentitédistincte.Aussin’est‑ilgénéralement pas possible de constituer une sûreté distincte sur des biens meublescorporelsquiontdéjàétémélangéspourformerunemasseouunproduitfini.

102. Le Guide suit l’approche adoptée dans la plupart des systèmes juridiques. Iln’envisagepasquedessûretésréellesmobilièresdistinctespuissentêtreconstituéessurdesbiensmeublescorporelsquiontdéjàétémélangéspourconstituerunemasseouunproduitfini.Làencore,toutefois,laquestioncentraleestdesavoirs’ilestnécessairedeprendredesmesures supplémentairespourmaintenir l’efficacitéd’unesûretéentre lespartieslorsquelesbiensinitialementgrevéssontmélangésparlasuitepourformerunemasseouunproduitfini.Pourlesmêmesraisonsdeprincipequijustifientlacontinuationd’unesûreté surunbienattaché sans formalité supplémentaire, leGuide recommandequ’aucunemesuresupplémentairenesoitexigéenonplusdanslecasd’unmélange(voirrecommandation22).

B. Remarques sur des biens particuliers

1. Efficacité d’une cession globale de créances et d’une cession de créance future, de fraction de créance ou de droit indivis sur une créance

103. Lescréancesd’uneentreprisesontcourammentutiliséespourgarantirl’exécutiond’une obligation. La constitution d’une sûreté réelle mobilière sur des créances est


communémentappeléecession,mêmesicertainsÉtatscontinuentdefaireunedistinctionentrelenantissementdecréances,d’unepart,etlacessiondecréances,d’autrepart.Lafacultéducessionnaireetdubénéficiairedunantissementderecouvrerunecréanceétantdenature identique, la cessionestdeplusenplus soumiseauxmêmes règles,qu’ellerevêtelaformed’untransfertpuretsimpledecréance,d’untransfertdecréanceàtitrede garantie ou d’une sûreté réelle mobilière sur une créance. Ces règles régissent laconstitution,l’opposabilitéetlaprioritédelasûretéréellemobilière,maislaréalisationdanslecasd’untransfertpuretsimpledemeuredansunecertainemesuresoumiseàdesdispositions différentes. Cette tendance se justifie principalement par le fait qu’il estsouvent très difficile pour les tiers de déterminer la nature d’une cession, et par lanécessitéquelesmêmesrèglesd’opposabilitéetdepriorités’appliquentàtouslestypesd’opérationsdefinancementreposantsurunecessiondecréances.Elleestpriseencomptedans la Convention des Nations Unies sur la cession (voir art. 2) et c’est la positionrecommandéedansleGuide(voirrecommandation3).

104. Lesconditionsprécisespourrendreunecessionefficacevarientnéanmoinsd’unsystèmejuridiqueàl’autre.Certainssystèmesexigentunécritconstatantlacession,voireunenotificationdelacessionaudébiteurdelacréance.D’autresexigentunécritunique‑mentpourquelacessionaiteffetentrelecédantetlecessionnaire.D’autresformalités,tellesquel’inscriptionoulanotificationaudébiteurdelacréance,nesontexigéesquepour rendre la cession opposable ou pour permettre au cessionnaire de recouvrer lacréance.LeGuideassimileunecréanceàtoutautrebienetestime,parconséquent,quelesformalitésparticulièrespourconstituerunesûretéréellemobilièresurunecréancenedevraientpasêtredifférentesdecellesapplicablesauxbiensmeublescorporels.

105. Les règles diffèrent aussi d’un système juridique à l’autre en ce qui concernel’efficacitédescessionsdecréancesfuturesetdecréancesnonidentifiéesprécisément,ainsiquedefractionsdecréancesoud’undroitindivissurdescréances.Néanmoins,latendancemoderneconsisteàvalidertouscestypesdecessionpourautantquelescréances(ou fractions de créances ou droits indivis sur des créances) puissent être identifiéescommefaisantl’objetdelacessionetàprévoirquelacessiondecréancesfuturesproduiteffetsansqu’unenouvellecessionsoitnécessairepourchaquecréance(voirl’article8delaConventiondesNationsUniessurlacession).Eneffet,tantquelecédantetlecession‑nairesontconvenusdelanaturedescréancescédées,iln’estpasnécessaired’imposerdesformalitéssupplémentairespourquelacessionaiteffetentreeux.C’estcetteapproche,conformeàlaConventiondesNationsUniessurlacession,quiestrecommandéedansleGuide(voirrecommandation23).

2. Efficacité d’une cession de créance faite en dépit d’une clause d’incessibilité

106. Danscertainssystèmesjuridiques,ilestdonnéeffetauxrestrictionscontractuellesdescessionsdecréancespourprotéger les intérêtsde lapartieenfaveurde laquellecesrestrictionssontstipulées(àsavoirlecédantouledébiteurdelacréance).D’autressystèmesjuridiquesrefusentdedonnereffetàcesrestrictionsafindepréserverlalibertédedisposi‑tionducédant(ouduconstituant)etlesdroitsducessionnaire(ouducréanciergaranti),enparticuliersilecessionnairen’apasconnaissancedelarestrictioncontractuelle.D’autressystèmesencorenedonnentqu’uneffet limitéàces restrictionscontractuelles (entre lespartiesàlaconvention).


107. LaConventiondesNationsUniessurlacessionadoptecettedernièreapprochepourfavoriserlacessibilitédescréances.Cetteapprocheviseàpromouvoirlesopérationsdefinancement par cession de créances, ce qui par voie de conséquence devrait accroîtrel’offre de crédit du cédant au débiteur de la créance. S’il est nécessaire de protégercertains débiteurs de créances (comme certains types de consommateurs) dans des casparticuliersousidesmotifsd’ordrepublicmilitentcontrelacessibilité(parexempleres‑trictionsàlacessiondessalaires,despensionsoudesprestationssociales),cesrestrictionsdevraientêtreétabliesdansunautredroit(etnesontpasaffectéesparlaloirecommandéedansleGuide;voirrecommandation18).

108. Leparagraphe1del’article9delaConventiondesNationsUniessurlacessionprévoitqu’unecessionaeffetnonobstant touteconventionentre le cédant (le “consti‑tuant”danslaterminologieduGuide)etledébiteur(le“débiteurdelacréance”danslaterminologieduGuide)restreignantcontractuellementledroitdecéderlacréance.L’effetdecettedispositionestcependantlimitédedeuxfaçons.Premièrement,sonapplicationest circonscrite aux créances commerciales au sens large (voir art. 9, par. 3, de laConvention).Ladispositionnes’appliquepasaux“créancesfinancières”.Eneffet,lorsquele débiteur de la créance est un organisme de financement, même une invalidationpartielle d’une clause d’incessibilité pourrait affecter les obligations contractées parcelui‑ciàl’égarddetiersetavoirainsiuneincidencenégativesurdespratiquesdefinan‑cement importantes,commecellesreposantsur lacessiondecréancesnéesdevaleursmobilièresoudecontratsfinanciers(quisontexclusduchampd’applicationduGuide;voirrecommandation4,al.càe).

109. Deuxièmement,ladispositionestlimitéeparleparagraphe2del’article9delaConventiondesNationsUniessurlacession:silarestrictioncontractuelleestvalableenvertu du droit applicable en dehors de la Convention, elle n’est pas invalidée entre lecédantetledébiteurdelacréance.Cedernierestlibrederéclamerdesdommages‑intérêtsaucédantpourcontraventionaucontrat,siledroitapplicableendehorsdelaConventionluiendonnelapossibilité,maisnepeutlesréclameraucessionnaireàtitredecompensa‑tion(voirart.18,par.3).Enoutre,laseuleconnaissancedel’existencedelarestrictiondelapartducessionnaire(le“créanciergaranti”danslaterminologieduGuide)nesuffitpaspourrésoudrelecontratdontdécoulelacréancecédée(voirart.9,par.2).

110. Cetteapprocheencouragelesopérationsdefinancementparcessiondecréances,carelledispenselecessionnaired’avoiràexaminerchacundescontratsquisontàl’ori‑ginedescréancescédées,cequipeutêtrecoûteuxetprendredutemps,poursavoirsilacessiondecesdernièresaétéinterditeousoumiseàconditions.LeGuiderecommanded’adopterpourcesquestionslamêmeapprochequelaConventiondesNationsUniessurlacession(voirrecommandation24).

3. Constitution d’une sûreté réelle mobilière sur une sûreté personnelle ou réelle garantissant une créance, un instrument négociable ou un autre bien meuble incorporel

111. Sileconstituantcréeunesûretéréellemobilièresurunecréance,uninstrumentnégociableouunautrebienmeubleincorporelenfaveurducréanciergaranti,laquestionseposedesavoirsicedernierbénéficieégalement,automatiquementetsansqueniluinileconstituantaientàaccomplird’autresactes,detoutesûretépersonnelle(unegarantie


ouuncautionnement,parexemple)ouréelle(unesûretésurunautrebienmeubleouunehypothèquesurunbienimmeuble,parexemple)garantissantlepaiementdecettecréance,decetinstrumentnégociableouunautrebienmeubleincorporel.

112. Dans la plupart des systèmes juridiques, la constitution d’une sûreté sur unecréance, un instrument négociable ou un autre bien meuble incorporel donnera aussiautomatiquement au créancier garanti le bénéfice intégral de l’ensembledesdroits duconstituantconcernantlacréance,l’instrumentoul’autrebien.Ainsi,sil’obligationdepayerlacréance,l’instrumentnégociableoul’autrebienmeubleincorporelestelle‑mêmegarantie par une sûreté réelle mobilière sur un bien du débiteur de l’obligation, lecréancier garanti devrait également bénéficier des droits du constituant concernant lasûretésurcebien(voirrecommandation25,al.a).

113. Larègledécriteauparagrapheprécédents’appliquenonobstanttouteconventionentreleconstituantetledébiteurdelacréanceouledébiteurdanslecadredel’instrumentnégociableoudetoutautrebienmeubleincorporellimitantledroitduconstituantdecréerunesûretéréellemobilièresurcettecréance,cetinstrumentoucetautrebienousurlasûretépersonnelleouréellegarantissantlepaiementouuneautreformed’exécutiondecettecréance,cet instrumentouautrebien(voir recommandation25,al.d).Toutefois,cettedispositionn’aaucuneincidencesurlaresponsabilitéduconstituantdécoulantdelaviolationdelaconventionenquestion,maisl’autrepartieàlaconventionnepeut,auseulmotifdecetteviolation,résoudrelecontratd’oùnaîtlacréance,l’instrumentnégociableou l’autrebienmeuble incorporel, ou la convention constitutivede la sûreté réelle oupersonnellelesgarantissant(voirrecommandation25,al.e).

114. Néanmoins, étant donné que les droits du créancier garanti sur toute sûretépersonnelleouréelledécoulentdesdroitsduconstituantsurcelle‑ci,ilsnepeuventêtreplusimportantsqueceux‑ci.

115. Lorsquelacréance,l’instrumentnégociableouunautrebienmeubleincorporelestgarantiparunengagementdegarantieindépendant,lasûretéducréanciergarantis’étenduniquementauproduitde l’engagementmaisnonaudroitde tirer l’engagement (voirrecommandation25, al.b).Celaest conformeà l’idéeexpriméedans leGuide que lebénéficiaire d’un engagement de garantie indépendant ne peut transférer le droit detirer l’engagement sans le consentement du garant/émetteur, du confirmateur ou autrepersonnedésignée.

116. Plusieursraisonspratiquesjustifientlarecommandationselonlaquellelecréanciergaranti devrait avoirune sûreté sur ledroit de recevoir leproduit de l’engagementdegarantie indépendant. Premièrement, ce résultat évite simplement au créancier garantid’avoiràinsérerdesdispositionssupplémentairesdansladocumentationrelativeauprêtconsentiauconstituant.Eneffet,mêmesileGuidefaisaitunedistinctionentreundroitaccessoireetundroitindépendant(commelefontplusieursÉtatsdansleurdroit),cettedistinctionn’empêcheraitpaslecréanciergarantid’obtenirunesûretésurledroitderece‑voir le produit d’un engagement de garantie indépendant. Il lui faudrait simplementinclure,danslaconventionconstitutiveconclueavecleconstituant,uneclauseexpresseprévoyantlaconstitutiond’unesûretésurcedroit.LasuppressiondelanécessitédecetteformalitévadanslesensdesobjectifsduGuide,àsavoirréduirelecoûtducréditetaug‑menterl’offredecréditenréduisantlecoûtdesopérations.


117. Deuxièmement, larèglede laconstitutionautomatiqued’unesûretésur ledroitde recevoir leproduitd’unengagementdegarantie indépendant serait logiquedans lapratiquecarellecorrespondauxattentesnormalesdesparties.Uncréanciergarantiquicomptesurlescréancesduconstituantentantquebiensgrevéss’attendraitnormalementque,indépendammentdelamanièredontlescréancesduesontétépayées(parexemple,directementparlesdébiteursdescréancesoupartiragedel’engagementdegarantieindé‑pendantgarantissantuneouplusieurscréances),lecréanciergarantidétiendraitunesûretésurlessommespayéesentantqueproduitdescréances.Eneffet,danscertainscas,uncréanciergarantipourraitsouhaiteraccorderuncréditàunemprunteuràuntauxinférieurs’ilsaitquesasûretésurlescréancesduesàl’emprunteurs’étendaudroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant.Unerèglequicorrespondauxattentesnormalesdespartiespermettrad’éviterlessurprisesinjustesetd’assureruneplusgrandesécuritéjuridiquedanslesÉtatsquiadoptentlesrecommandationsduGuide.Cesurcroîtde sécuritécontribueraàencourager les fournisseursdecrédit à accorderdesfinance‑ments,cequiiradanslesensdesobjectifsduGuide,àsavoiraccroîtrel’offredecréditgaranti(voirrecommandation1,al.a,Introduction).

118. Troisièmement, la recommandation ne porte nullement atteinte aux droits dugarant/émetteur,duconfirmateuroudelapersonnedésignéedanslecadredel’engage‑mentdegarantieindépendant.Nilegarant/émetteur,ni leconfirmateuroulapersonnedésignéen’esttenud’accepterunedemandedepaiementémanantdequiconqueautrequelebénéficiairedel’engagement,nidepayerquiconqueautrequelebénéficiaire,sanssonconsentement.

119. LeGuideapportedesrestrictionsàlarecommandationquiprécèdesurplusieurspointsimportants.Premièrement,cetterecommandationestsansincidencesurunesûretégrevantunbienimmeublequi,envertududroitautrequelaloisurlesopérationsgaran‑ties,peutêtre transféréeséparémentde lacréance,de l’instrumentnégociableoud’unautrebienmeubleincorporelqu’ellegarantit.Elletientcompted’undispositifexistantdanscertainsÉtats,quiautoriselepropriétaired’unbienimmeubleàconstituerunesûreté(hypothèque) sur ce bien même si au moment de sa constitution la sûreté ne garantitaucuneobligation.Lepropriétairepeutensuitetransférercettesûretéàuncréancier,quipeutàsontourlatransféreràunautrecréancier.Commedanslecasd’unengagementdegarantieindépendant,lasûretégrevantlebienimmeublesembleêtreundroitensoi,indé‑pendantdetouteobligation.

120. Deuxièmement,conformémentàlaConventiondesNationsUniessurlacession,la recommandation s’appliqueuniquement à certains typesde créances, d’instrumentsnégociablesouautresbiensmeublesincorporels(voirrecommandation25,al.f),tellesque les créances commerciales (par exemple créances naissant de la vente de biensmeublescorporelsetlaprestationdeservices).

121. Troisièmement, la recommandation n’a pas d’incidence sur les obligations duconstituantenversledébiteurdescréancesouledébiteurdanslecadredel’instrumentnégociableoudetoutautrebienmeubleincorporel(voirrecommandation25,al.g).

122. Enfin,larecommandationn’apasd’incidencesurlesexigencesd’undroitautrequelaloisurlesopérationsgarantiesrelativesàlaformeouàl’inscriptiondelaconstitu‑tiond’unesûretéréellemobilièresurunbienquelconquegarantissantlepaiementouune


autreformed’exécutiond’unecréance,d’un instrumentnégociableoud’unautrebienmeuble incorporel,mais uniquementdans lamesureoù le bénéfice automatiquede lasûretén’estpascompromis(voirrecommandation25,al.h).

4. Constitution d’une sûreté réelle mobilière sur un droit au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire

123. Lesfondscréditéssuruncomptebancairesontuneformeparticulièredecréancedueautitulaireducompte.Labanqueestledébiteurdelacréancedontlavaleurfluctueselonlemontantcréditéencompte.Danslelangagecourant,lacréanceestdécritecommeundroitderecevoirlepaiementdefondscréditéssurlecompte.Sousréservedetoutelimitationdesretraitsstipuléedanslaconventionportantouvertureducompte,lesfondscréditésdoiventêtreverséssurdemandeautitulaireducompte.Laplupartdesconven‑tionsdecompteinterdisentautitulaireducomptedecéderledroitderecevoirpaiementoudeconstituerunesûretésurcedroit,restrictionsqui,quantàleursobjectifsetàleurforme,sonttrèsprochesdesrestrictionscontractuellesapplicablesàlacessiondecréances.

124. Commeon l’avuplushaut (voirpar.106à110),certainssystèmes juridiquesdonnentpleinementeffetàdetellesrestrictionscontractuelles,tandisqued’autresrefu‑sentdeleurdonnereffetouneleurdonnentqu’uneffetlimité.LeGuiderecommandeque lacessiond’unecréanceproduiseseseffetsentre lecédantet lecessionnaire,endépitdetouteconventionlimitantledroitducédantdecéderlacréance(voirrecomman‑dation24,al.a).Pour lesmêmesraisonsdeprincipe, ilestimequ’unesûretédûmentconstituée sur un droit au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire a effetnonobstanttouteconventionlimitantd’unequelconquemanièreledroitdutitulaireducomptedeconstituerunesûreté(voirrecommandation26).

125. Mêmesilasûretéproduiteffetentreletitulaireducompteetlecréanciergaranti,celanesignifiepaspourautantquecedernieracquièreautomatiquementdesdroitsqu’ilpeutfairevaloiràl’encontredelabanque.Dufaitdelanaturespécialedesopérationsbancaires,ilestnécessairedeprévoirunerèglequiprotègedefaçongénéralelesbanquescontrel’obligationdeverserdesfondsàtoutepersonneautrequeletitulaireducompteoucontretouteautreobligation(commecelledefournirdesinformationsrelativesaucompte)pouvantdécoulerdelaconventionconstitutivedesûreté.Cen’estquesilabanqueconsentexplicitementàlaconventionconstitutivedesûretéqu’elleseratenuedeverserlesfondscréditéssurlecompteaucréanciergaranti.Conformémentàsonprincipegénéralquiestdes’effacerdevant lespratiquesspécialiséesdans lessecteursfinancieretbancaire, leGuiderecommandeaussicetteapprocheencequiconcernelesobligationsdelabanquevis‑à‑visducréanciergaranti(voirrecommandation26).

5. Constitution d’une sûreté réelle mobilière sur le droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant

126. Le domaine des lettres de crédit et des engagements de garantie indépendantsconstitue,commeceluidelabanque,unebranchetrèsspécialiséedudroitcommercialmoderne dotée de règles et de pratiques bien établies. Une grande partie de ce droitet de cette pratique est soit transnationale, soit commune à la plupart des États. Parexemple,selonunprincipegénéralementacceptérégissantlesengagementsdegarantie


indépendants,ledroitdedemanderpaiementautitredel’engagement(oudroitdetiragede l’engagement) ne peut être transféré sans le consentement du garant/émetteur, duconfirmateuroudelapersonnedésignéedanslecadredel’engagement(voir,parexemple,laConventiondesNationsUniessurlesgarantiesindépendantesetleslettresdecréditstand‑by1,lesRèglesetusancesuniformesrelativesauxcréditsdocumentaires,lesRèglesetpratiquesinternationalesrelativesauxstand‑byetlesRèglesuniformesrelativesauxgarantiessurdemande).Ceprincipeétantlargementaccepté,leGuiderecommandequ’ilsoitadopté(voirrecommandation27).

127. Cependant,leGuideétablitégalementunedistinctionentreledroitdetirerl’enga‑gementdegarantieindépendantetledroitderecevoirleproduitdutirage.Commedanslecasdeslimitesàlacessibilitédescréancesetdudroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire, leGuideprévoitque lebénéficiaired’unengagementdegarantieindépendantpeutconstituerunesûretéréellemobilièresursesdroits.Mêmesiledroitdetiragen’estpastransférableenvertududroitetdelapratiqueapplicablesoumêmesiunprétendu transfertdudroitde tiragenepeutêtreopposéà l’émetteur, leGuide estimequ’aucunedispositiondudroitoudelapratiquerégissant lesengagementsdegarantieindépendantsn’empêchelebénéficiaired’unengagementdeconstituerunesûretésurledroitderecevoirleproduitdel’engagementunefoislepaiementeffectué.Unerecom‑mandationestdoncprévueàceteffet(voirrecommandation27).

6. Constitution d’une sûreté réelle mobilière sur un document négociable ou sur un bien meuble corporel représenté par un document négociable

128. Lorsqu’un document négociable, tel qu’un connaissement ou un récépisséd’entrepôt,estémisconcernantdesbiensmeublescorporelsetestencoreencirculation,ilreprésenteletitredepropriétédesbiensidentifiés.Parconséquent,onpeuttransférerlapropriétédecesbiens,entransférantledocumentnégociable.Ildécouledeceprincipe,selon lequel le document représente le bien, que la constitution d’une sûreté sur ledocumentnégociableemporteégalementconstitutiond’unesûretésurlesbiensmeublescorporelseux‑mêmes,pourautantquelasûretésurledocumentsoitconstituéetantqueles biens sont représentés par le document (voir recommandation 28). À cette fin, lesbienssontreprésentésparledocuments’ilssontenpossessiondel’émetteurdudocumentou d’un mandataire agissant en son nom au moment où la sûreté est constituée. Laconstitution d’une sûreté sur un document négociable qui produit ses effets entre lespartiesn’estsoumiseàaucuneconditionautrequelapossessionparl’émetteuretcellesexaminéesplushaut(voirpar.12à33ci‑dessus).

C. Recommandations 13 à 28

Objet

Lesdispositionsrelativesàlaconstitutiond’unesûretéréellemobilièreontpourobjetd’énoncerlesexigencesàsatisfairepourqu’unesûretéproduiseeffetentrelesparties.

1PublicationdesNationsUnies,numérodevente:F.97.V.12.


1. Recommandations générales*

Constitution d’une sûreté réelle mobilière

13. La loidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièresurunbienestconstituéeparuneconvention conclue entre le constituant et le créancier garanti. La sûreté est constituée aumomentdelaconclusiondelaconventionsileconstituantadesdroitssurcebienoulepouvoirdegrevercebienàcemoment.S’ilacquiertcesdroitsoucepouvoirultérieurement,elleestconstituéeaumomentdel’acquisitiondecesdroitsoudecepouvoir.

Contenu minimal de la convention constitutive de sûreté

14. Laloidevraitprévoirquelaconventionconstitutivedesûretédoit:

a) Exprimerlavolontédespartiesdeconstituerunesûretéréellemobilière;

b) Identifierlecréanciergarantietleconstituant;

c) Décrirel’obligationgarantie;

d) Décrirelesbiensgrevésdefaçonqu’ilssoientsuffisammentidentifiables;et

e) Indiquer le montant monétaire maximal pour lequel la sûreté peut être réalisée sil’Étatestimequ’ilseraitutiledelementionnerpourfaciliterlesprêtssubordonnés.

Forme de la convention constitutive de sûreté

15. Laloidevraitprévoirquelaconventionconstitutivedesûretépeutêtreverbalesielles’ac‑compagned’untransfertdelapossessiondubiengrevéaucréanciergaranti.Danslecascontraire,elledoitêtreconclueouconstatéeparunécritquiexprime,parlui‑mêmeoucomptetenuducom‑portementdesparties,lavolontéduconstituantdecréerunesûretéréellemobilière.

Obligations garanties par une sûreté réelle mobilière

16. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièrepeutgarantirtouttyped’obligation,qu’ellesoitprésenteoufuture,déterminéeoudéterminable,conditionnelleouinconditionnelle,etquesonmontantsoitfixeoufluctuant.

Biens pouvant être grevés d’une sûreté réelle mobilière

17. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièrepeutgrevertouttypedebien,ycom‑prisdesfractionsdebiensetdesdroitsindivissurdesbiens.Ellepeutgreverdesbiensqui,aumomentdelaconclusiondelaconventionconstitutivedesûreté,n’existentpasencoreoudontleconstituantn’estpasencorepropriétaireouqu’iln’apasencorelepouvoirdegrever.Ellepeutaussigrevertouslesbiensd’unconstituant.Lesexceptionsàcesrèglesdevraientêtrelimi‑téesetdécritesdanslaloidemanièreclaireetprécise.

18. Laloidevraitprévoirque,sousréservedesdispositionsdesrecommandations23à25,elleneprévautpassurlesdispositionsd’unautredroitsicelles‑cilimitentlaconstitutionoularéa‑lisationd’unesûretéréellemobilièresurdestypesdebiensparticuliersoulatransférabilitédetelsbiens.

*Lesrecommandationsgénéraless’appliquentauxsûretésréellesmobilièressurtouslestypesdebiensvisésparleGuide,tellesqu’ellessontmodifiéesparlesrecommandationssurdesbiensparticuliers.


Extension d’une sûreté réelle mobilière au produit

19. Laloidevraitprévoirque,saufaccordcontrairedespartiesàuneconventionconstitutivedesûreté,unesûreté réellemobilièresurunbiengrevés’étendàsonproduit identifiable (ycomprisauproduitduproduit).

Produit mélangé

20. Laloidevraitprévoirque,lorsqueleproduitsousformed’espècesoudefondscréditéssuruncomptebancaireaétémélangéavecd’autresbiensdumêmetypedesortequ’iln’estplusidentifiable,sonmontantimmédiatementavantqu’ilaitétémélangédoitêtretraitécommeunproduitidentifiableaprèsqu’ilaétémélangé.Toutefois,siàunmomentquelconqueaprèslemélangelemontanttotaldubienestinférieuraumontantduproduit,cemontanttotalaumomentoùilestleplusfaible,pluslemontantdetoutproduitultérieurementmélangéaubien,doitêtretraitécommeunproduitidentifiable.

Constitution et continuation d’une sûreté réelle mobilière sur un bien attaché

21. La loi devrait prévoir qu’une sûreté réelle mobilière peut être constituée sur un bienmeublecorporeldéjàattachéaumomentdesaconstitutionouqu’ellesemaintientsurunbienmeublecorporelquiestattachéparlasuite.Unesûretésurunbienattachéàunimmeublepeutêtreconstituéeenvertudelaprésenteloioududroitrégissantlesbiensimmeubles.

Report d’une sûreté réelle mobilière sur une masse ou un produit fini

22. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièreconstituéesurdesbiensmeublescor‑porelsavantqu’ilsnesoientmélangéspourformerunemasseouunproduitfinisereportesurcettemasseouceproduitfini.Lemontantgarantiparunesûretéquisereportesurlamasseouleproduitfiniselimiteàlavaleurdesbiensgrevésimmédiatementavantqu’ilsnesoientincor‑porésdanslamasseouleproduitfini.

2. Recommandations sur des biens particuliers

Efficacité d’une cession globale de créances et d’une cession de créance future, de fraction de créance ou de droit indivis sur une créance

23. Laloidevraitprévoirque:

a) La cession de créances contractuelles non identifiées précisément, d’une créancefuture,d’unefractiondecréanceoud’undroitindivissurunecréanceaeffetentrelecédantetlecessionnaireetàl’égarddudébiteurdelacréanceàconditionquecelle‑cisoitidentifiable,àladatedelacessionou,danslecasd’unecréancefuture,àladateoùellenaît,commeétantcellequifaitl’objetdelacession;et

b) Saufconventioncontraire,lacessiond’uneoudeplusieurscréancesfuturesaeffetsansqu’unnouvelactedetransfertsoitnécessairepourchacunedescréances2.

Efficacité d’une cession de créance faite en dépit d’une clause d’incessibilité


a) Lacessiond’unecréanceaeffetentrelecédantetlecessionnaireetàl’égarddudébi‑teurdelacréancenonobstanttouteconventionentrelecédantinitialoutoutcédantsubséquentet

2Pourlesrecommandations23à25,voirlesarticles8à10delaConventiondesNationsUniessurlacession.


ledébiteurdelacréanceoutoutcessionnairesubséquent,limitantd’unequelconquemanièreledroitducédantdecédersescréances;

b) Aucunedispositiondelaprésenterecommandationn’ad’incidencessurlesobliga‑tionsoularesponsabilitéducédantdécoulantdelaviolationdelaconventionmentionnéeàl’alinéaadelaprésenterecommandation,maisl’autrepartieàlaconventionnepeut,auseulmotifdecetteviolation,résoudrelecontratinitialoulecontratdecession.Unepersonnequin’est pas partie à une telle convention n’est pas responsable au seul motif qu’elle en avaitconnaissance;

c) Laprésenterecommandations’appliqueuniquementauxcessionsdecréances:

i) Nées d’un contrat initial visant la fourniture ou la location de biens meublescorporels,laprestationdeservicesautresquedesservicesfinanciersoularéali‑sationdetravauxdeconstructionouencorelaventeoulalocationd’immeubles;

ii) Néesd’uncontratinitialdevente,delocationoudeconcessiondelicenced’undroitdepropriétéindustrielleouautrepropriétéintellectuelleoud’informationsprotégéesayantunevaleurcommerciale;

iii) Représentant l’obligation de paiement au titre d’une opération sur carte decrédit;ou

iv) Exigiblesparlecédantlorsdurèglementnetdessommesduesenvertud’uneconventiondecompensationregroupantplusdedeuxparties.

Constitution d’une sûreté réelle mobilière sur une sûreté personnelle ou réelle garantissant une créance, un instrument négociable ou un autre bien meuble incorporel


a) Uncréanciergarantidétenantunesûretéréellemobilièresurunecréance,uninstru‑mentnégociableouunautrebienmeubleincorporelentrantdanslechampdelaprésenteloibénéficieautomatiquementdetoutesûretépersonnelleouréellegarantissantlepaiementouuneautreformed’exécutiondecettecréance,decetinstrumentoudecetautrebienmeubleincor‑porel,sansqueniluinileconstituantaientàaccomplird’autresactes;

b) Silasûretépersonnelleouréelleestunengagementdegarantieindépendant,lasûretéréellemobilières’étendautomatiquementaudroitderecevoirleproduitdel’engagement,maisnonaudroitdetirerl’engagement;

c) La présente recommandation n’a pas d’incidence sur une sûreté grevant un bienimmeublequi,envertud’unautredroit,peutêtretransféréeséparémentdelacréance,del’ins‑trumentnégociableoud’unautrebienmeubleincorporelqu’ellegarantit;

d) Uncréanciergarantidétenantunesûretéréellemobilièresurunecréance,uninstru‑mentnégociableouunautrebienmeubleincorporelentrantdanslechampdelaprésenteloibénéficie de toute sûreté personnelle ou réelle garantissant le paiement ou une autre formed’exécution de cette créance, de cet instrument ou de cet autre bien meuble incorporelnonobstanttouteconventionentreleconstituantetledébiteurdelacréanceouledébiteurdanslecadredel’instrumentouautrebien,limitantd’unequelconquemanièreledroitduconstituantdecréerunesûretésurcettecréance,cetinstrumentoucebien,ousurtoutesûretépersonnelleou réelle garantissant le paiement ou une autre forme d’exécution de cette créance, cetinstrumentoucebien;

e) Aucunedispositiondelaprésenterecommandationn’ad’incidencesur lesobliga‑tionsoularesponsabilitéduconstituantdécoulantdelaviolationdelaconventionmentionnée


àl’alinéa dci‑dessus,maisl’autrepartieàlaconventionnepeut,auseulmotifdecetteviolation,résoudrelecontratd’oùnaîtlacréance,l’instrumentnégociableoul’autrebienmeubleincor‑porel,oulaconventionconstitutivedelasûretépersonnelleouréelle.Unepersonnequin’estpas partie à une telle convention n’est pas responsable au seul motif qu’elle en avaitconnaissance;

f) Lesalinéasdetedelaprésenterecommandations’appliquentuniquementauxsûre‑tésréellesmobilièressurdescréances,desinstrumentsnégociablesoud’autresbiensmeublesincorporels:

i) Nés d’un contrat initial visant la fourniture ou la location de biens meublescorporels,laprestationdeservicesautresquedesservicesfinanciersoularéali‑sationdetravauxdeconstructionouencorelaventeoulalocationd’immeubles;

ii) Nésd’uncontratinitialdevente,delocationoudeconcessiondelicenced’undroitdepropriétéindustrielleouautrepropriétéintellectuelleoud’informationsprotégéesayantunevaleurcommerciale;

iii) Représentant l’obligation de paiement au titre d’une opération sur carte decrédit;ou

iv) Exigiblesparlecédantlorsdurèglementnetdessommesduesenvertud’uneconventiondecompensationregroupantplusdedeuxparties;

g) L’alinéaadelaprésenterecommandationn’apasd’incidencesurlesobligationsqueleconstituantaenvers ledébiteurde lacréanceouledébiteurdans lecadrede l’instrumentnégociableouautrebienmeubleincorporel;et

h) Àconditionqueleseffetsautomatiquesdécoulantdel’alinéaa delaprésenterecom‑mandationetdelarecommandation48nesoientpascompromis,laprésenterecommandationn’apasd’incidencesurlesexigencesd’unautredroitrelativesàlaformeouàl’enregistrementdelaconstitutiond’unesûretéréellemobilièresurunbienquelconque,garantissantlepaiementouuneautreformed’exécutiond’unecréance,d’uninstrumentnégociableoud’unautrebienmeubleincorporelquin’entrepasdanslechampdelaprésenteloi.

Constitution d’une sûreté réelle mobilière sur un droit au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire

26. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièresurundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaireaeffetnonobstanttouteconventionentreleconstituantetlabanquedépositairelimitantd’unequelconquemanièreledroitduconstituantdecréerunetellesûreté.Toutefois,labanquedépositairen’aaucuneobligationdereconnaîtrelecréanciergarantietaucuneautreobligationconcernantlasûreténeluiestimposéeàmoinsqu’ellen’yconsente3.

Constitution d’une sûreté réelle mobilière sur le droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant

27. Laloidevraitprévoirquelebénéficiaired’unengagementdegarantieindépendantpeutconstituer une sûreté réellemobilière sur le droit de recevoir le produit de cet engagement,mêmesiledroitdetiragedel’engagementn’estpaslui‑mêmetransférableenvertududroitetdelapratiquequirégissentlesengagementsdegarantieindépendants.Laconstitutiond’unesûretésurledroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendantn’estpasuntransfertdudroitdetiragedel’engagement.

3Pour lesdroitsetobligationsde labanquedépositaire,voir lesrecommandations125et126(chap.VIIsur lesdroitsetobligationsdestiersdébiteurs).


Extension d’une sûreté réelle mobilière grevant un document négociable au bien meuble corporel représenté par ce document

28. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièresurundocumentnégociables’étendaubienmeublecorporelreprésentéparcedocument,àconditionquel’émetteursoit,directementouindirectement,enpossessiondubienaumomentoùlasûretésurledocumentestconstituée.

109

III. Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière (efficacité à l’égard des tiers)


1. Introduction

1. LechapitreIIduGuidetraitedesconditionsrequisespourlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,end’autrestermespourqu’elleproduiseeffetentrelecréanciergarantietleconstituant.DanscertainsÉtats,unesûretéréellemobilièreprendeffetaussibienentrelespartiesqu’àl’égarddestiersdèsquelaconventionconstitutiveestconclue,sansquelecréanciergaranti(ouquelqu’und’autre)n’aitàaccomplird’autreformalité.Dansd’autres États, en revanche, la sûreté ne peut devenir opposable que sous réserve del’accomplissementd’uneformalitésupplémentairequiviseàinformerlepublic,d’unemanièreoud’uneautre,desonexistenceeffectiveoupotentielle.Cetteformalitépeut,parexemple,consisteràtransférerlapossessiondubiengrevéaucréanciergaranti(commedansungagetraditionnelavecdépossession)ouàinscrireunavisdansunregistrepublic.Les formalités obligatoires de publicité contribuent de plusieurs manières à conférerefficacité, sécurité et prévisibilité au régime des opérations garanties. Premièrement,ellesfournissentauxcréanciersgarantispotentielsunepreuveobjectivequelesbiensduconstituant sontpeut‑êtredéjàgrevés.Deuxièmement, enavertissant les créanciersduconstituant,lesacheteurspotentielsetd’autrestiersdel’existencepotentielled’unesûreté,ellesrendentinutiletouterèglespécialedestinéeàprotégerlestierscontrelerisquedesûretéscachées(“occultes”)surlesbiensduconstituant.Troisièmement,ellesconstituentuneréférencetemporelleprécisequipeutaisémentêtreutiliséepourdéterminerlerangdeprioritéd’uncréanciergarantietd’unréclamantconcurrent.

2. La sectionA.2duprésent chapitre examinequelquesprincipes essentiels liés à ladistinctionentreconstitutionetopposabilité.Elleétudieégalementladistinctionconcep‑tuellefondamentaleentreopposabilitéetpriorité.LessectionsA.3àA.5examinentendétail lestroisprincipalesméthodespourassurerl’opposabilité(l’inscriptiond’unavissurunregistregénéraldessûretés,lapossessionetl’inscriptionsurunregistrespécialiséportantsurdesbiensparticuliers).LessectionsA.6àA.8examinentlescasoùunesûretéréellemobilièrequiaétérendueopposablelerestesurdesbiensqu’ellenegrevaitpasinitialement(produit,biensattachésetmassesouproduitsfinis).LessectionsA.9etA.10traitent d’autresproblèmesde continuité, notamment lorsque lebienou le constituantchangentdelieudesituationouencasdepertedel’opposabilité.

3. LapartieBduprésentchapitreexaminelesdifférentesméthodesd’opposabilitéquis’appliquent à desbiensparticuliers.La sectionB.1 examine les cas importants où lecréanciergarantiacquiertlebénéficededroitsaccessoiresgarantissantlepaiementd’unecréance,d’uninstrumentnégociableoud’unautrebienmeubleincorporel;lasectionB.2,l’opposabilitéd’unesûretéréellemobilièregrevantundroitaupaiementdefondscrédités


sur un compte bancaire; la section B.3, les moyens de rendre une sûreté opposablelorsqu’ellegrèveundroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépen‑dant;et,enfin,lasectionB.4,l’opposabilitéd’unesûretésurundocumentnégociableousurunbienreprésentéparundocumentnégociable.

4. Le chapitre se termine, à la section C, par une série de recommandations sur lesméthodesd’opposabilitéetlesconséquencesjuridiquesdeleurapplication.

2. Principes fondamentaux

5. LesÉtatsdoiventfaireplusieurschoixessentielslorsqu’ilsadoptentunrégimedestinéàrégirl’opposabilitédessûretésréellesmobilières.Premièrement,ilsdoiventdécidersiunesûretéproduisanteffetentrelespartiesestautomatiquementopposableauxtiersousiun acte supplémentaire sera exigé à cette fin. Deuxièmement, à supposer qu’un actesupplémentairesoitjugénécessaire,ilsdoiventdéterminerquellesautrespersonnes(parexemplelescréanciersgarantis,lescréancierschirographaires,lesacheteursultérieursetlesreprésentantsdel’insolvabilité)serontconsidéréescommedestiersauxfinsdesrèglesd’opposabilité. Troisièmement, ils doivent définir la relation entre l’opposabilité d’unesûretéetlaprioritéàluiaccorder.Et,quatrièmement,ilsdoiventdéterminerquelstypesd’actessupplémentairesdevraientsuffirepourrendreunesûretéopposable.Cesquestionsdeprincipesontsuccessivementabordéesci‑après.

a) Distinction entre constitution et opposabilité

6. ParmilesÉtatsquiexigentunacteadditionnelpourassurerlapublicitéd’unesûreté,certainsenfontuneconditionpréalablenonseulementàl’opposabilitémaisaussiàlaconstitutionmêmedelasûreté.Ilssuiventlalogiquesuivante:commel’undesobjectifscentrauxde laprisede sûreté estd’obtenirundroit réel à fairevaloir à l’encontreduconstituantetdestiers,ilestinutilededistinguerl’efficacitéentrelespartiesdel’effica‑citéàl’égarddestiers.D’autresÉtatsn’exigentd’actesupplémentairequepourrendrelasûretéopposableauxtiers.Danslarelationentrelesparties,lasûretéproduitimmédiate‑menteffetdèslaconclusiondelaconventionconstitutiveet,danslecasdebiensfuturs,aumomentoùleconstituantacquiertdesdroitssurlesbiensoulepouvoirdelesgrever.Lalogiqueiciestque,laformalitésupplémentaireétantexigéeuniquementpourétablirunéquilibreentrelesdroitsducréanciergarantietceuxdestiers,iln’yapasderaisonqu’ellesoituneconditionpréalableàlafacultéducréanciergarantideréalisersasûretéàl’encontreduconstituant (pourun troisième régime,hybride,voir lechapitre II sur laconstitutiond’unesûretéréellemobilière,paragraphe4,etleparagraphe8ci‑dessous).

7. ConformémentàlasolutionadoptéedanslaplupartdesÉtatsquiontmoderniséleurdroit desopérationsgaranties, et pourpromouvoiruncrédit garanti efficace, leGuiderecommande la deuxième approche. En conséquence, une fois que les conditions deconstitutiond’unesûretéréellemobilière(décritesauchapitreII)sontremplies,lasûretéprend effet entre le constituant et le créancier garanti (c’est‑à‑dire inter partes; voirrecommandation30).Toutefois,pourque lasûreté fassesentir seseffetsà l’égarddestiers(erga omnes),lesrèglesd’opposabilitéexaminéesdansleprésentchapitredoiventégalementêtrerespectées(voirrecommandation29).

Chapitre III. Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière (efficacité à l’égard des tiers) 111

8. DanslesÉtatsdontledroitgénéraldesbiensnedistinguepasleseffetsinter partesetles effets erga omnes des droits réels, l’adoption de cette approche peut poser desproblèmes conceptuels. L’absence de distinction peut toutefois nuire à l’efficacité durégime des opérations garanties. D’une part, si l’acte supplémentaire nécessaire pourassurer l’opposabilité est également requis pour constituer la sûreté, une formalitésupplémentaire viendrait s’ajouter à celle de la constitution de la sûreté sans que lesconstituants,lescréanciersgarantisetlestiersentirentunavantageencontrepartie.D’unautrecôté,siaucuneformalitésupplémentairen’estexigée,ils’ensuivraitlaconstitutiond’unesûretéocculte(voirchap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.1à3).Unesolutionseraitpeut‑êtredeconsidérerquelasûretéaeffetàl’égarddetouteslesparties,dèssaconstitution,àl’exceptiondesautrescréanciersgarantis.Elleaboutitgéné‑ralement aux mêmes résultats que la seconde des deux approches qui viennent d’êtrementionnées,àquelquesdifférencesprèsencequiconcernelesdroitsdescréanciersjudi‑ciairesetdureprésentantdel’insolvabilitéduconstituant(voirchap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.4,etpar.9à14ci‑dessous).

b) Sens du mot “tiers”

9. LesÉtatsenvisagenttrèsdifféremmentlescatégoriesdetiersàl’égarddesquellesunesûretéréellemobilièreresteinefficacesilaformalitésupplémentairerequisen’apasétéaccomplie.Danscertains,unesûretérestesanseffetàl’égarddestiers,quelquesoitleurstatut,tantquelaformalitésupplémentairen’apasétéremplie.D’autresÉtatsadoptentuneapprocheplusnuancée:unesûretéestpleinementopposableàcertainescatégoriesdetiersdèssaconstitution(voirchap. IIsur laconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.3et4).

10. DanscertainsÉtats,lasûretéproduiteffetdèssaconstitutionnonseulemententreleconstituant et le créancier garanti, mais aussi à l’égard des créanciers chirographaireset du représentant de l’insolvabilité du constituant (autrement dit un représentant del’insolvabilitéquiseraitnomméultérieurementsileconstituantdevenaitinsolvable).Eneffet,l’idéeiciestqu’unavisdesûreténedevraitimporterquepourlestiersquiprennentune sûreté réelle mobilière, achètent un bien grevé ou fournissent une contrepartieensefiantdirectementaudroitdepropriétéapparemmentnongrevéduconstituant.Lescréanciers chirographaires du constituant et leurs représentants (un représentant del’insolvabilitéparexemple)nesontpasprésuméscomptersurl’existenceoul’absencedesûretés sur les biens du constituant, car l’acte même d’accorder un crédit non garantisupposequel’onacceptelerisquedevoirprimerdescréanciersgarantisquipourraientacquérirultérieurementdessûretéssurcesbiens.

11. Laformalitésupplémentairenécessaireàl’opposabilitédevraitcependantêtreexigéemême à l’égard des créanciers chirographaires et du représentant de l’insolvabilité duconstituant,etcepourplusieursraisons.Toutd’abord,commelescréancierschirographairesfondentleurdécisiondeprêtersurlasantéfinancièregénéraleduconstituant,laprésenceoul’absence de sûretés peut être l’un des facteurs pris en compte dans cette décision etpeut également intéresser les agences de notation du risque aux services desquelles cescréanciersfontparfoisappel.Deuxièmement,l’obligationd’inscrirerapidementlasûretésurun registrepublicoud’accomplirune formalitésupplémentaireéquivalente réduit lerisque qu’une prétendue sûreté ne soit en fait qu’un arrangement collusoire entre un


constituantinsolvableetuncréancierbénéficiantd’untraitementpréférentieldanslebutd’empêcherd’autrescréancierschirographairesd’exercerleursdroits.Troisièmement,cetteobligationpermetauxcréanciersjudiciairesdedéterminer,avantdeprendredesmesuresd’exécutioncoûteuses,silesbiensduconstituantsontdéjàgrevésdesortequetouteexécu‑tionseraitinfructueuse.Quatrièmement,elleréduitlecoûtdelaprocédured’insolvabilitéendonnantau représentantde l’insolvabilitéunmoyen facilededéterminerquelsbiensduconstituantinsolvablesontpotentiellementgrevés.Ensemble,cesraisonsincitentfortementlescréanciersgarantisàdonnerpleineffetàleursûretéentempsvoulu.

12. D’autresÉtatsprévoientuneexceptionauxconditionshabituellesd’opposabilité.En effet, même lorsqu’un créancier garanti n’a pas pris les mesures nécessaires pourrendresasûretépleinementopposable,celle‑cipeutnéanmoinsproduireeffetàl’égardd’uncréanciergarantioud’unacheteurquiacquiertultérieurementdesdroitssurlebiengrevéenayanteffectivementconnaissancedelaconstitutiondecettesûretéantérieure.Làencore,cetteexceptionneconvientpasvraimentàunrégimed’opérationsgarantiesefficace, et cepour certaines raisons.Toutd’abord, l’undesprincipauxobjectifsd’untelrégimeestdepermettredesavoirapriori(c’est‑à‑direavantlaconclusiondelaconven‑tionconstitutivedesûretéouavantlaconclusionducontratd’achat)etaveccertitudequelseralerangdesdroitsconcurrentssurlebiengrevé.Unerègled’opposabilitéquiseraitfonctiond’unexamendesfaitsaprèscoupoudeteloutellitigesurvenantultérieurementvaàl’encontredecebut.Enoutre,toutetentativededéterminersiuneautrepersonneavaitconnaissancedelasûretéetdansquellemesurepréciseelleenavaitconnaissanceposededifficilesproblèmesdepreuve.Desurcroît,lesimplefaitd’avoirconnaissancedel’existenced’uneconventionconstitutiveantérieurenesignifiepasnécessairementquelecréancier garanti ou l’acheteur postérieur soit de mauvaise foi. Si le créancier garantiantérieurn’apasaccompli les formalitésnécessairespour rendre sa sûretépleinementopposable, le créancier garanti ou l’acheteur ultérieur peut raisonnablement présumerqu’ilaimplicitementconsentiaurisquequ’ellesoitinopposable.

13. Certains États refusent également de protéger le donataire subséquent d’un biengrevé,enpartantduprincipeque,entreuncréanciergarantiqui,pardéfinition,afourniunecontrepartiepoursasûretéetundonatairequin’enafourniaucune,c’estlecréanciergarantiqu’il fautprotégermêmes’iln’apaspris lesmesuresnécessairespourassurerl’opposabilité.Pourdesraisonssemblablesàcellesquisontévoquéesdansleparagrapheprécédent,cetteexceptionneconvientpasàunrégimed’opérationsgarantiesefficace.Déterminerlestatutdubénéficiairedutransfertd’unbiengrevépeutsusciterdeslitigesex post factocontrairesauxobjectifsdecertitudeetdeprévisibilitéapriori.Enoutre,mêmesilestatutdudonatairen’estpascontesté,celui‑cipeutparfaitementavoirmodifiésa situation enpensant que le bienn’était pas grevé (par exemple, en constituant unesûretéréellemobilièreenfaveurd’unautrecréancier).

14. Pourassurerl’efficacité,latransparenceetlaprévisibilitédanslerégimed’opéra‑tions garanties, le Guide recommande la première approche exposée ci‑dessus (voirrecommandation 29). Tant que les conditions d’opposabilité ne sont pas remplies, lasûretéestsanseffetàl’égarddetouslesdroitsacquisentre‑tempspardestierssurlesbiensgrevés,quelquesoitleurtype.Sid’autresrèglesdedroitenvigueurdansunÉtatadoptantneconsidèrentpaslescréancierschirographairesoulereprésentantdel’insolva‑bilitéduconstituantcommedestiers,laloisurlesopérationsgarantiesdevraitspécifierquetoutmanquementauxrèglesd’opposabilitérendégalementlasûretéinopposableàcescatégoriesderéclamants.


c) Relation entre opposabilité et priorité

15. Les règles d’opposabilité produisent des effets en termes de priorité en ce sensqu’unesûretéquin’apasété rendueopposablenepeutêtre invoquéeà l’encontredesdroits acquis par des tiers sur le même bien grevé.Toutefois, l’opposabilité n’est pastoujourssuffisantepourassurerlaprioritéabsoluesurlesréclamantsconcurrents.Commel’expliqueplusendétaillechapitreV,laprioritédépenddelanatureetdustatutdesdroitsavec lesquels une sûreté est en concurrence. Par exemple, si plusieurs sûretés ont étérenduesopposables,ilseranécessaired’avoirunerègledeprioritépourlesclasser.

16. Enrèglegénérale,leGuide reconnaîtun“droitdesuite”aucréanciergarantiquiaaccomplilesactesrequispourrendreopposablesasûretésurunbienparticulier.Lasûretérestedoncopposableàuntiersauquelleconstituantatransférédesdroitssurleditbien(voirrecommandation31etpar.89ci‑dessous;voiraussichap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.72à89).

17. Toutefois,commel’expliquelechapitreVsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière,leGuide admetcertainesexceptionsau“droitdesuite”.Parexemple,lorsqueleconstituanttransfèrelebiengrevédanslecoursnormaldesesaffaires,l’acheteur,lepreneuràbailoulepreneurdelicenceacquiertgénéralementsurlebiendesdroitslibresdelasûretémêmesicettedernièreestopposableparailleurs(voirrecommandations79à81;voiraussipar.89ci‑dessous,etchap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière,par.60à89).

18. Ensomme,mêmesil’opposabilitéetlaprioritésontdesconceptsdistincts,ilestessentiel de prendre en compte les règles de priorité décrites au chapitreV lorsqu’onévalueledegrédeprotectionparrapportauxtiersqueconfèrentlesdifférentesméthodesd’opposabilité décrites dans le présent chapitre. Le concept de priorité examiné auchapitreVduGuide est toutaussi largequeceluid’opposabilité recommandédans leprésentchapitre.Ainsi,lechapitreVnonseulementtraitedesrèglesdeclassementdesdroitsconcurrentsdescréanciersgarantisetdescréancierschirographairessurlesbiensduconstituant,maisexamineégalementlesexceptionsau“droitdesuite”ducréanciergarantidansunconflitaveclebénéficiairedutransfert,lepreneuràbailoulepreneurdelicencedubiengrevé.Danscetypedeconflit,ilnes’agitpasd’unproblèmede“priorité”ausensde“classement”desdroitsconcurrents,maisplutôtdesavoirsi lebénéficiairedutransfertacquiertlapropriétédubiengrevé,silepreneuràbailacquiertundroitdepossessiondubienlouéousilepreneurdelalicenceacquiertledroitd’utiliserlebienmissouslicence,danschaquecaslibredelasûretéparailleursopposable.

d) Aperçu des méthodes d’opposabilité

19. Pendant très longtemps, laplupartdesÉtatsontgénéralement interdit lessûretésréellesmobilièressansdépossession.Legagetraditionnelavecdépossessionétaitdecefaitleseulinstrumentdesûretédisponible,letransfertdelapossessiondesbiensengagésau créancier garanti servant non seulement à constituer le gage, mais aussi à avertirimplicitementlestiersqueleconstituantnedétientpasdedroitdepropriéténongrevésurlesbiensenquestion.Toutefois, àmesureque les économies se sontdéveloppées, leslimitesdugagetraditionnelsontapparuesplusclairement.Premièrement,unconstituantanormalementbesoinderesterenpossessiondesesactifscommerciauxpourpoursuivre


sesactivités.Deuxièmement,legagetraditionnelnepeutportersurdesbiensfuturs,carilest impossibleenpratiquedetransférerlapossessiondetelsbiensaumomentdesaconstitution.Troisièmement,ilnepeutcouvrirlesbiensmeublesincorporelsdufaitqu’ilexige le transfert de la possession des biens engagés et que les biens incorporels nepeuventfairel’objetd’aucunepossession(voirchap.Isurlechampd’application,par.57et58).Parconséquent,ilfallaittrouveruneformeouuneautredesûretéréellemobilièresansdépossessionet lesÉtatsont réponduàcettedemandedediversesmanières(voirchap.Isurlechampd’application,par.62à100).

20. CertainsÉtatsautorisentlespartiesàrecouriràunmécanismepermettantauconsti‑tuantdevendresesbiensmeublesaucréanciergaranti(sanstransfertdelapossession),àconditionqu’ilait ledroitderecouvrerlapropriétédesbiensenremboursantlecréditreprésentéparleprixdevente.Ici,l’accorddevente(conventionconstitutivedesûreté)estsuffisantpourlaconstitutionetl’opposabilité.Sicetteapprocheal’avantageapparentdelasimplicité,ellerestesourcederisquesjuridiquesimportants.Lestiers,notammentlescréanciersgarantispotentiels,n’ontaucunmoyenobjectifdevérifiersilesbiensenpossessiond’unepersonnefontl’objetd’unesûretéréellemobilière.Enoutre,enraisonde la nature occulte du mécanisme, les États qui ont adopté cette approche jugenthabituellement nécessaire de protéger les droits des tiers qui réalisent une opérationsur lesbiens enpossessiondu constituant sans avoir en fait connaissancedu transfertantérieur de la propriété (sûreté réelle mobilière) au profit d’un créancier garanti.Ces risques juridiques réduisant la sécurité et la prévisibilité des sûretés, ils peuventcorrélativementavoiruneincidencenégativesurl’accèsaucréditgarantietsursoncoût.

21. D’autresÉtatsont réponduà lanécessitépratiqued’unfinancementgaranti sansdépossession en sanctionnant les gages artificiels dans lesquels la simple possessionvirtuelleousymboliqueparlecréancierestsuffisante.Parexemple,seloncetteapproche,leconstituantpeutdéclarerqu’ilpossèdelesbiensgrevésauprofitducréanciergaranti.Cetteapprocheentraînelesmêmesrisquesjuridiquesqueceuxquiontétéidentifiésauparagrapheprécédent.D’autresÉtatsencoreontréforméleurdroitenvuedereconnaîtredenouvellesformesdesûretésréellesmobilièressansdépossessionsansréglerdanslemêmetempsdemanièreglobalelaquestiondelapublicité.Ilstententaulieudeceladecirconscrirelepréjudicepouvantêtreportéauxdroitsdestiersparl’impositiondediversesformalités longues et coûteuses qui visent à limiter le champ de ces nouveaux méca‑nismesàdesbiensparticuliers.Ilspeuventexigerparexemplequel’acteparlequellasûreté est consentie soit conservé dans le cabinet d’un notaire et qu’il ne puisse êtreconsultéqu’encelieu.

22. CertainsÉtatsontsuivid’autresapproches,venantparfoiss’ajouteràcellessusmen‑tionnées, consistant à s’inspirerduconceptde l’inscriptiondes sûretés surun registrepublicdanslecontexteimmobilieretàl’adapterdemanièreàpouvoirassurerl’opposa‑bilitédessûretéssurdesbiensmeubles.Commeiladéjàétéindiqué,legrandavantagequeprésenteunregistrepublicestqu’iloffreauxcréanciersgarantispotentielsunesourceobjective d’information pour déterminer si les biens d’une personne sont déjà grevés.En outre, un registre public alertant les autres créanciers du constituant et ceux quiachètentsesbiensdel’existencepotentielled’unesûretéetdetoutautredroitdevantêtreenregistré, il n’est pas nécessaire d’établir des règles spéciales pour protéger les tierscontrelerisquededroits“occultes”surlesbiensd’unepersonne.Cetaspectvientdoncrenforcerlasécuritéetlaprévisibilitédessûretésréellesmobilières.


23. Lestypesderégimesd’enregistrementvarientselonlesÉtats,maisceuxquiontoptépourunestratégiederéformeglobaleontsouventchoisidecréerunregistregénéraldessûretéspourtouslesbiensmeubles.Pourlesraisonsexaminéesendétaildanslasectionsuivante,c’estl’approcherecommandéedansleGuide(voirrecommandation32).

24. MêmedanslesÉtatsquiontadoptéunregistregénéraldessûretés,différentesautresméthodes d’opposabilité peuvent exister, en fonction de la nature des biens grevés. Parexemple,presque touscesÉtatsadmettent toujoursqu’unesûretésurdesbiensmeublescorporelspuisseêtrerendueopposablepartransfertdelapossessiondesbiensaucréanciergaranti.Certainsd’entreeuxcontinuentdeconsidérerqueletransfertdelapossessionlui‑mêmevautconstitutiond’unesûretédistincteappelée“gage”alorsqued’autresconsidèrentlaconventiondespartiescommel’acteconstituantlasûretéréellemobilièreetletransfertdepossessionsimplementcommeuneméthoded’opposabilitéalternativeàl’inscription.C’estcettesecondeapprochequerecommandeleGuide(voirrecommandation34).

25. CertainsÉtatsontaussiadoptécommealternativeàlapossessionouàl’inscriptionsurregistrepublicdesrèglesspécialiséesde“contrôle”desbiensgrevésquis’appliquentàl’opposabilitéd’unesûretésuruntypedebienparticulier,notammentundroitaupaie‑mentde fondscrédités suruncomptebancaireetundroitde recevoir leproduitd’unengagementdegarantieindépendant.Enoutre,dansnombredecesÉtats,unesûretésurunbienmeubleattachéàunimmeublepeutêtrerendueopposableparinscriptionsurleregistreimmobilier,soitensusdel’enregistrementauregistregénéraldessûretés,soitenlieuetplacedecetenregistrement.Enfin,dansbeaucoupd’États,unesûretésurcertainsbiens mobiles de grande valeur peut être inscrite sur un registre de la propriété (parexempleunregistredesnavires)ouannotéesuruncertificatdepropriété(parexempledanslecasdesautomobiles).

26. DanscertainsÉtats,unrégimeséparéestaussiprévupourlescréancesencesensqu’ilestpossiblederendreunesûretésurunecréanceopposableennotifiantsonexistenceaudébiteur de la créance.Toutefois, cette approche est en contradiction avec les pratiquesde financement modernes. En général, un cédant ne souhaite pas alerter ses clients (lesdébiteursdescréances)del’existenced’unesûretésursescréancesparcequ’unetelleactionconduirait lesclientsàs’interrogersursasituationfinancière.Enfait,mêmelorsque lescréancessontcédéespurementetsimplement,lecessionnairesouhaitegénéralementlaisseraucédantlesoindelesrecouvrer.Entoutétatdecause,lanotificationauxdébiteursdescréancespourassurerl’opposabiliténesauraitassumerlafonctiond’unregistre,carlestiersdevraients’enremettreauxdéclarationsducédantpoursavoirquipourraitêtrechacundecesdébiteurs.Comptetenudecespratiques,cetteméthoded’opposabilitéestprogressive‑mentabolie.ParmilesÉtatsquiontadoptéunregistregénéraldessûretés,lanotificationaudébiteurdelacréanceestinvariablementtraitéecommeunesimpletechniquederecouvre‑mentouderéalisationetnoncommeuneméthoded’opposabilité.DanscesÉtats,l’enregis‑trementestconsidérécommeunmoyenplusefficace,pourlescessionnaires,ycomprislescréanciersgarantis,d’évaluer le risqueen termesdeprioritédès ledébutde l’opération,enparticuliersi lacessioncouvretouteslescréancesprésentesetfuturesduconstituant.Sanscela,lescessionnairesrisqueraientdeperdrelaprioritésiuncessionnaireconcurrentdécidaitd’adresserunenotificationaudébiteurdelacréance.

27. DanslaplupartdecesÉtats,cesdifférentesméthodesd’opposabiliténes’excluentpaslesuneslesautres.Parexemple,commeonl’anotéplushaut,cesÉtatsprévoientque,


lorsqu’unesûretépeutêtrerendueopposablepartransfertdelapossessionaucréanciergaranti,ellepeutégalementl’êtreparinscriptionsurunregistre.Ils’ensuitque,lorsquedifférentstypesdebienssontcouvertsparlamêmeconventionconstitutivedesûreté,laplupartdesÉtatsprévoientquedifférentesméthodespeuventêtreutiliséespourdifférentsbiens(voirrecommandation36).LaseuleexceptionreconnuedansleGuideauprincipedenon‑exclusivitédécouleducaractèreparticulierdesopérationssurleslettresdecrédit(le Guide utilise le terme “engagement de garantie indépendant”; voir par. 149 à 153ci‑dessousetrecommandation35).Celadit,danslesÉtatsquiontcrééunregistregénéraldessûretés,ilsepeutque,danslapratique,l’inscriptionsoitlaseuleméthoded’opposa‑bilitépourlessûretéssurcertainstypesdebiens(parexemplelescréances)ausensoùiln’yapasd’autreméthodepourlesrendreopposables.

28. Même si, en principe, ils exigent une formalité supplémentaire pour rendre unesûretéopposable,certainsÉtatsprévoientuncertainnombred’exceptionsoùunesûretéestautomatiquementopposablesansquelecréanciergarantin’aitàl’inscrire,àprendrepossessiondubienouàaccompliraucunautreactevisantàassurerunepublicitéformelle.Un exemple reconnu par certains États et examiné en détail plus loin dans le présentchapitreestceluid’unesûretéréellemobilièreenfaveurdelabanquedépositairesurledroitduconstituantaupaiementdesfondscréditéssursoncomptebancaire(voirpar.138à 148 ci‑dessous). En règle générale, toutefois, dans la plupart des États, la sûreté nedevientopposablequesiuneformalitéestaccomplieàcettefinparuneméthodevisantàinformerlepublic.

3. Inscription sur un registre général des sûretés

a) Généralités

29. Sil’inscriptionsurunregistrepublicestuneméthoded’opposabilitébienacceptée,les systèmes de registre des sûretés réelles mobilières varient considérablement. Dansbeaucoup d’États, les prescriptions relatives à l’enregistrement ont évolué par ajoutssuccessifs au fil du temps, formant ainsi au sein d’un même État une mosaïque desystèmesdisparatesorganisésselondescritèresdivers.Certainsdecessystèmespeuventêtreorganisésparréférenceautyped’opération(parexempleregistresdesréservesdepropriété et des locations‑ventes); d’autres par référence au statut du constituant (parexemplesociétésouentreprisescommerciales)ouàl’identitéducréanciergaranti(parexemple banques); d’autres encore par référence au type de bien grevé (par exemplematérieloucréances).

30. LesÉtatsontégalementdifférentesapprochesdesformalitésrequisespourl’inscrip‑tionet,enparticulier,delaquestiondesavoircequelespartiesdoiventsoumettrepourdemanderl’inscription.Certainsexigentqu’unrésumécompletdesdroitsénoncésdanslaconvention constitutive de sûreté soit enregistré. D’autres encore vont plus loin enexigeantquetouslesdocumentsrelatifsàlasûretésoientenregistrésavecdescertificatsou des déclarations sous serment attestant l’identité des parties, l’authenticité de leursignatureetleurcapacitéjuridique.

31. EnparticulierdanslasecondemoitiéduXXesiècle,unnombregrandissantd’Étatsen sont venus à créer de nouveaux registres ou à considérablement réorganiser leur


systèmederegistreenvigueur,voireàleremplacer.Lorsquelessystèmesexistantsétaientdispersés et fragmentés, les États les ont remplacés par un registre central généralcouvranttouteslessûretésréellesmobilières,quellesquesoientl’identitédesparties,lanature des biens grevés ou la forme de l’opération donnant naissance à la sûreté. Demême,lesÉtatsquiontétablipourlapremièrefoisunregistredessûretéssurlesbiensmeublesonttousoptépourunregistrecentralgénéral.

32. LesÉtatsquiontréforméleursregistresdecettemanièreontaussibeaucoupchangélemécanismed’inscription.Lebutétaitdesubstituerl’enregistrementd’unsimpleavisne contenant qu’un minimum de renseignements sur la sûreté au système plus lourdconsistantàenregistrersoitlesdocumentsrelatifsàlasûreté,soitunrésumécertifiédecesdocuments.Ensomme,danscessystèmes,laconventionconstitutivedesûretén’estpasenregistrée,etlesystèmenevérifiepassonexistenceousoncontenu.Untelregistreestgénéralementdécritcommeunregistrereposantsurl’inscriptiond’avisparoppositionàunregistrereposantsurl’inscriptiondedocuments.

33. Pour nombre d’États, l’adoption d’un registre reposant sur l’inscription d’aviss’écarte beaucoup de la notion généralement admise d’inscription d’une sûreté réellemobilière.MêmedanslesÉtatsoùtouteladocumentationn’estpasenregistrée, l’idéed’un registre reposant sur l’inscription de documents est que l’inscription offre auxutilisateurs effectuantune recherchedans ce registreunepreuveeffectiveouà tout lemoinsuneprésomptiondel’existenceetdel’assiettedelasûretéviséedansl’inscription.Dansunsystèmed’inscriptiond’avis,enrevanche, l’inscriptionn’estqu’unmoyendefairesavoirquelecréanciergarantipeutêtretitulaired’unesûretésurlesbiensdécritsdans l’avis; commeexaminéendétail auchapitre IVsur le registre, l’inscriptionpeutprécéderàlafoislaconclusiondelaconventionconstitutivedesûretéetl’acquisitionparleconstituantdedroitssurlesbiensgrevésdécritsdansl’avisinscrit(voirchap.IVsurleregistre,par.98à101).

34. Conjuguéàunfichiercentral,globaletinformatisé,lesystèmed’inscriptiond’avissimplifie beaucoup les formalités d’inscription pour le créancier garanti et permetd’effectuer des enregistrements et des recherches de manière très efficace et trèséconomique.C’estpourquoileGuiderecommandequelesÉtatscréentunregistrepublic:a) qui soit centralisé et général et qui englobe toutes les sûretés réellesmobilières; etb)quiexigeuniquementl’inscriptiond’unavisdonnantdesrenseignementssommairessurlasûretéàlaquelleilserapporte.LechapitreIVduGuidetraiteendétaildelaconcep‑tionetdufonctionnementdusystème(voirchap.IVsurleregistre,par.7à46).Leprésentchapitrequantàluisouscritàl’idéeselonlaquellel’inscriptiond’unavisdesûretédansuntelregistredevraitêtreconsidéréecommeuneméthoded’opposabilitégénéralementutilisablepourlaplupartdestypesdebiensmeubles(voirrecommandation32).

b) Inscription en tant qu’acte distinct de la constitution

35. Commeindiquédanslesprécédentsparagraphes,danslesystèmed’inscriptiond’avisdu type recommandé dans le Guide, l’inscription est effectuée par enregistrement d’unsimpleavisnecontenantquedesrenseignementsminimauxsurlasûretéàlaquelleilseréfère.Laconventionconstitutivedesûretéàlaquellel’avisserapporten’estpasenregistréeetsonexistenceoucontenunesontpasnonplusmontrésauregistreouvérifiésparlui.Il


s’ensuitquel’inscriptionn’apportepaslapreuvedelaconstitutiondelasûreté,etqu’ellen’estpasnonplusnécessaireàsaconstitution(voirrecommandation33).

36. Seloncetteapproche,ilestimpossibledesavoirsiunesûretéréellemobilièreexisteeffectivement en consultant le registre. Pour déterminer cette existence, il faut établir(enexaminantdespreuvesetdocumentsquinefigurentpassurlefichierduregistre)silespartiesontsatisfaitauxconditionsindépendantesrequisespourlaconstitutiondelasûreté(voirrecommandations13à15).Demême,l’assiettedelasûretédépenddansunecertaine mesure de la description des biens grevés qui est faite dans la conventionconstitutive,etnondansl’avisinscrit.Parexemple,siladescriptiondanslaconventionest plus étroite que celle figurant dans l’avis, elle l’emportera. En revanche, si ladescriptiondans l’avisenregistréestplusétroitequedans laconvention,c’estellequidétermineral’étenduedel’opposabilité.

c) L’inscription sans constitution est insuffisante pour assurer l’opposabilité

37. L’inscription d’avis telle que recommandée dans le Guide a une conséquenceimportante: elle ne garantit pas l’existence effective d’une sûreté réelle mobilière. End’autres termes, contrairement aux principes traditionnels de l’enregistrement dans denombreuxÉtats,elleneconstituemêmepasuneprésomptiondel’existencedelasûreté.Ellen’entraînedoncpasd’elle‑mêmel’opposabilitédelasûretémentionnéedansl’avis.Cetteopposabilitén’estacquisequesilesconditionsrequisespourlaconstitutiondelasûretésontellesaussisatisfaites(voirrecommandations29et32).

38. Cetteapprochedel’inscriptionaccroîtconsidérablementlasouplesseetl’efficacitédurégimed’opérationsgaranties.Toutd’abord,silaconstitutiondelasûretéestcertesuneconditionpréalableàsonopposabilité,ellen’apasbesoindeprécéderl’inscription.Commeonl’adéjàexpliqué(voirpar.33plushaut),unavisdesûretépeutêtreinscritsoitavant,soitaprèslaconclusiondelaconventionconstitutive,mêmeavantqu’unesûretésurlesbiensdécritsdansl’avisnevoielejour(notammentlorsquelaconventionconstitutivecouvredesbiensfuturs).

39. L’ordre différent dans lequel peuvent intervenir la constitution de la sûreté etl’inscriptiond’unaviscorrespondantn’agénéralementpasdeconséquencesmajeures.Maiscen’estpastoujoursvrai.Lemomentdelaconstitutionimportesiuntiersacquiertdesdroitssurlesbiensdécritsdansl’avisaprèsquel’inscriptionaeulieu(parexempleàla suited’undon,d’unevente,d’uneprocédured’insolvabilitéoude l’exécutiond’unjugement). Si les conditions relatives à la constitution étaient également satisfaites aumomentoùletiersacquiertdesdroits,lasûretéluiseraopposableetsonrangdeprioritéseradéterminéparlesrèglesénoncéesauchapitreV.Enrevanche,si lesconditionsdeconstitutionn’étaientpasremplies,letiersacquerralesbienslibresdelasûretéconstituéepostérieurement,mêmes’ilaconsultéleregistreetsaitquelecréanciergarantiainscritunavis.Tantquelaconstitutionetl’inscriptionn’ontpastoutesdeuxeulieu,lasûretén’estpasopposable.

40. Leprincipeselonlequell’opposabilitéremonteaumomentoùlesdeuxexigences— constitution et inscription — sont satisfaites, et non pas seulement au moment del’inscription,admetunenuanceimportante,quiatraitauxquestionsdepriorité.Enrègle


générale,pourpromouvoirlacertitudeetlatransparencedesdroitsentrelescréanciersgarantis,laprioritéentredessûretésréellesmobilièresconcurrentesquiontétérenduesopposables par inscription dépend de l’ordre d’inscription, et non du moment de laconstitution(voirrecommandation76).C’est‑à‑direquesi,dedeuxcréanciersgarantis,l’un a inscrit un avis le premier, mais a constitué sa sûreté après que l’autre a nonseulement constitué sa sûretémais aussi enregistré un avis (c’est‑à‑direqu’il a assurél’opposabilité),c’estlepremierinscritquiauralapriorité.

d) Extension du registre général des sûretés à d’autres opérations

41. Lamiseenplaced’unregistregénéraldessûretésdutypeenvisagédansleGuidepermetàceuxquieffectuentunerecherchededécouvrirlessûretéssusceptiblesdegreverlesbiensduconstituantetdeprendredesmesurespourprotéger leursdroits.CertainsÉtatsquiontadoptéce typederegistreontconcluque,bienquel’objectifpremierduregistre soit de constituer une source d’information sur les sûretés réelles mobilièrespotentielles, sa portée peut être utilement étendue pour conserver des informationsrelativesàd’autrestypesdedroitssansdépossessionsurdesbiensmeubles.

42. L’idéed’utiliserunregistregénéraldessûretésàd’autresfinsquel’inscriptiond’avisconcernantdes sûretés réellesmobilièresn’est pasnouvelle.LesÉtatsquiontmis enplacedesregistresspécialiséspourinscriredessûretésgrevantdesdroitsàpaiement(parexempleundroitsurunecréancecommerciale)prévoientparfoiségalementl’inscriptiondeleurcessionpureetsimple.

43. LaplupartdesÉtatsquiont adoptéun registregénéraldes sûretés soumettent lacessionpureetsimpledecréancesauxmêmesrèglesd’inscriptionetdeprioritéquecellesquis’appliquentàunesûretéréellemobilièresurdescréances.Laraisonàcelaestqu’ily a peu de différence en pratique, du point de vue des besoins de publicité des tiers,entreunecessionpureetsimpleetunecessionàtitredegarantieetque,parconséquent,lesrèglesdevraientêtrelesmêmespourcesdeuxtypesd’opérations.C’est l’approcherecommandéedansleGuide(voirrecommandation32).

44. CertainsÉtatsquiontmisenplaceunregistregénéraldessûretésfontégalementdel’inscription une condition nécessaire à l’opposabilité des opérations par lesquelles esttransféréelapossession,maisnonlapropriété,debiensmeublescorporels.Lesdeuxcaslesplusfréquentssontceuxdesbauxd’exploitationd’uneduréesignificative(unanouplus, par exemple) et desdépôts‑ventesdansun contexte commercial, pour lesquels ledépositaireestenpossessiondestocksetagitenqualitédemandatairepourlesvendreaunomdupropriétaire.Cetteapprochesejustifieparlefaitqu’enl’absenced’inscriptionlestiersréalisantdesopérationssurlesbiensmeublescorporelsenpossessiond’uneentre‑prisecommercialen’ontaucunmoyenobjectifdedéterminersiceux‑ciappartiennentàl’entrepriseouàunbailleurouundéposant.DanslesÉtatsquiontadoptécetteapproche,laprioritédesdroitsdubailleuroududéposantàl’égarddestiersestgénéralementsou‑mise aux mêmes règles qui s’appliquent au détenteur d’une sûreté réelle mobilière engarantiedupaiementd’une acquisition (voir chap.V sur laprioritéd’une sûreté réellemobilièreetIXsurlefinancementd’acquisitions).L’applicationauxbauxvéritablesdesrèglesd’inscriptiondessûretésréellesmobilièresseretrouveauniveauinternationaldanslaConventionrelativeauxgarantiesinternationalesportantsurdesmatérielsd’équipement


mobiles,quiétendlaportéeduregistreinternationaldontelleprévoitl’établissementau‑delàdessûretésetdescrédits‑bailspourcomprendrelesbauxd’exploitation.

45. S’agissantdesbiensimmeubles,bonnombred’Étatsconnaissentdepuislongtempsla notion d’hypothèque judiciaire, qui permet à un créancier judiciaire d’inscrire unedécisiondejusticeluiaccordantunesommed’argentsurlesbiensimmeublesdudébiteurjudiciaireetd’obtenirainsiundroitréelsurcesbiens.ParmilesÉtatsquiontadoptéunregistre général des sûretés, certains prévoient également que l’inscription d’un avisrelatifàunedécisiondejusticedansceregistrecrée,enfaveurducréancierjudiciaire,l’équivalentd’unesûretésurlesbiensmeublesdudébiteurjudiciaireidentifiésdansleditavis. Cette approche peut indirectement favoriser le paiement volontaire des dettesjudiciaires,carlestiersserontpeuenclinsàacheterlesbiensdudébiteurjudiciaireouàprendreunesûretédessustantquecelui‑cin’aurapaspayésadetteetquel’avisn’aurapasétéradié.LapossibilitépourunÉtatadoptantdesuivrecetteapprocheesttraitéedansleGuidepar la recommandationsur laprioritéentreuncréanciergarantietuncréancierjudiciaire(voirrecommandation84).

46. ParmilesÉtatsquiontadoptécetteapproche,certainsprévoientquelasûretéréellemobilièreenfaveurducréancierjudiciairecessedeproduireeffetunefoisouverteuneprocédured’insolvabilitécontreleconstituantsoitautomatiquement,soitàlademandedureprésentantdel’insolvabilité,dansundélaidéterminéàcompterdesoninscription.Dansd’autresÉtats, lereprésentantde l’insolvabilitéestendroitdefairevaloir lasûretéducréancierjudiciaireinscritaubénéficedetouslescréancierschirographaires(générale‑mentsousréserved’unprivilègespécialenfaveurdececréancierencompensationdesesdépensesetdesesdémarches).Danslesdeuxcas,l’objectifestdeveilleràcequelesdroitsducréancierjudiciaireinscritn’entrentpasenconflitaveclesprincipesdel’insol‑vabilitéexigeantl’égalitédetraitemententrelescréancierschirographairesdudébiteur.Dans le second cas, les États cherchent à atteindre cet objectif tout en permettant aureprésentantdel’insolvabilitédefairevaloiruneprioritéaubénéficedetouslescréancierschirographaires par rapport aux créanciers garantis sur lesquels le créancier judiciaireinscritavaitlaprioritéavantl’insolvabilité.LeGuidenefaitpasderecommandationsurcepoint,carlaquestionrelèvedavantagedudroitdel’insolvabilitéquedelaloisurlesopérationsgaranties.

4. Possession

a) Généralités

47. DanslaplupartdesÉtats,letransfertdelapossessiondebiensmeublescorporelsaucréanciergaranti(gageavecdépossessionclassique)estjugésuffisanttantpourprouverlaconstitutiond’unesûretéréellemobilièrequepourlarendreopposable.Pourcequiestdelaconstitution,ilestsuffisantparcequ’ilprouvequeleconstituantconsentimplicite‑mentàlasûretéetàl’assiettedecettesûreté.S’agissantdel’opposabilité,iln’informepasà proprement parler le public de l’existence d’une sûreté, puisque le bénéficiaire dutransfertpeutêtreenpossessiondesbienségalementdanslecadred’unarrangementnonconstitutif de sûreté (par exemple un bail d’exploitation ou un simple dépôt), mais iléliminelerisquequedestiersnepensentàtort,dufaitqueleconstituantatoujourslapossessiondesbiens,qu’ildétientundroitdepropriéténongrevésurcesbiens.


48. Dans certains États, l’inscription d’un avis dans un registre général des sûretésremplacelapossessionpourdevenirlemoded’opposabilitéexclusifdessûretéssurdesbiens meubles (comme c’est le cas généralement pour les biens immeubles). Troisraisons,intimementliées,sontinvoquéesàcetégard.Lapremièreestquelapossessioncompromet la fiabilité du registre comme source complète d’informations relatives àl’existencepotentielledesûretéssurlesbiensd’unconstituant.Descréanciersgarantisoudesacheteurspotentielsnepeuventpassefieraurésultatd’unerecherchedansleregistrepourconclurequelebienenquestionn’estpasgrevé.Aucontraire, ilsdoiventencorevérifierquelebiensetrouvetoujoursenpossessionduconstituant.Ladeuxièmeraisonatraitauxdifficultés liéesà lapreuve.Alorsquel’inscriptionétablit lemomentobjectifauquel une sûreté devient opposable afin de déterminer sa priorité, un transfert de lapossessionexigeunepreuve,quipeutêtrecontestée,dumomentoùletransfertphysiquede la possession a effectivement eu lieu.La troisième raison est que les tiers peuventcroireà tortque lecréancierauquel lapossessionaété transféréedétientunbiennongrevésurlequelilpeutconsentirunesûreté.End’autrestermes,letransfertdelaposses‑siondubienaucréanciernegarantitpasensoiquecelui‑cialedroitdegreverlebien.

49. Malgrécesproblèmes,laplupartdesÉtatsquiontinstituéunregistregénéraldessûretésconserventaussiletransfertdepossessioncommemodealternatifd’opposabilitépour certains types de biens. Ce choix s’explique par plusieurs raisons. Le caractèresuffisantde lapossessioncommemoded’opposabilité estbienétablidans lapratiquecommerciale.Deplus,letransfertdepossessionentantquemoded’opposabilitédevraitde toute façon rester possible pour les documents et instruments négociables, afin depréserverleurnégociabilitéetlaprioritécorrespondante.S’agissantdurisquedenuireaucaractère global du fichier du registre, un créancier garanti ou un acheteur potentielvoudragénéralementvérifiersilesbiensconcernésexistentréellement(danslamesureoùiln’existepasderegistregénéralpourlapropriétédesbiensmeubles)etildevravérifier,àceteffet,queleconstituantenatoujourslapossession.Parailleurs,ilyapeudechancesquelaquestiondelapreuvedumomentdutransfertcréedesdifficultésdanslapratique.Danssonpropreintérêt,uncréanciergarantiprudents’assureraquelemomentoùilaacquislapossessionestbiendocumenté.Enfin,comptetenudelanaturedel’activitéducréanciergaranti(parexempleprêteursurgages),ilestgénéralementpeuprobablequelestierssoientinduitsenerreurs’agissantdesavoirsilecréancierestenpossessiondubienenqualitédepropriétaireoudecréanciergaranti(gagiste).

50. DanslesÉtatsquiacceptentàlafoisl’inscriptionetlapossessionparlecréanciercomme méthodes alternatives d’opposabilité, ces deux méthodes, du point de vuepratique,nesontpaségales.Premièrement, le transfertde lapossessionn’estpossiblequesi lebienenquestionpeutêtrepossédéphysiquement(c’est‑à‑dires’ils’agitd’unbienmeublecorporel).Deuxièmement,iln’estviablequesileconstituantestdisposéànepluscontinueràutiliserlesbiensgrevés,cequin’estpasfaisables’ildoitconserverlesbienspourproduiresesservices,fabriquersesproduitsfinisougénérerdesrevenus.

51. C’estpourquoi,dèsqu’un systèmeglobal et efficaced’inscriptiond’avis existe, lagrandemajoritédescréanciersgarantistendentàpréférerl’inscriptionàlapossessionpourrendreleursûretéopposable.Lesdeuxprincipalesexceptionsconcernentdesopérationsoudes biens particuliers et impliquent généralement un financement à court terme.Ainsi,lorsque lapossessionconfèreunavantageen termesdepriorité,commedans lecasdesinstrumentsetdocumentsnégociables,lescréanciersgarantisvoudrontprendrepossession


dubien,mêmes’ilsontdéjàinscritunesûreté(voirrecommandations101et109).Deplus,lorsquel’activitéprofessionnelleducréanciergaranticonsisteàprendredessûretésréellesmobilièresavecdépossession(commec’est lecasduprêteursurgages), ilest rarequ’ilinscriveégalementsessûretés.Étantdonné:a)quelegageavecdépossessionestunconceptbien connu et compris dans la plupart des États; b) qu’il peut y avoir des avantages àautoriserlaprisedepossessioncommemoded’opposabilité;etc)quelesatteintesaucarac‑tèreglobalduregistrenesontpasessentielles,leGuideadopte,commemodesalternatifsd’opposabilitéd’unesûretésurdesbiensmeublescorporels,tantl’inscriptiond’unavisqueletransfertdelapossessionaucréanciergaranti(voirrecommandation37).

b) Caractère insuffisant de la possession virtuelle

52. Lefaitqu’unbienresteenpossessionduconstituantoud’unepersonnequiluiestassociéedeprèsnepermetnormalementpasd’attirerl’attentiondestierssurlapossibilitéque la propriété du constituant soit grevée, d’où le principe déjà ancien selon lequelle gage traditionnel exige le transfert effectif de la possession des biens engagés duconstituant(autrementditlapersonnequiconsentlegage)aucréanciergaranti(créanciergagiste).Toutefois,commeindiquéprécédemmentdansleprésentchapitre(voirpar.21ci‑dessus), quelques États ont assoupli au fil du temps les règles qui définissent lapossessionparlecréancier.Danscertains,lapossessionvirtuelle(parexempleunaccorddésignant leconstituantcommemandataireducréanciergaranti)aété jugéesuffisantepourvaloirpossessionetrendreopposableunesûretésurdesbiensmeublescorporels.Dansd’autres,lapossessionsymbolique,quiconsisteparexemplepourleconstituantàapposer,surunobjetousurlaported’unétablissement,unenotedéclarantquel’objetoulecontenudel’établissementenquestionontétéengagésenfaveurducréanciergaranti,estdevenueacceptable.Cesdéveloppementsontgénéralementétélefruitdelavolontédes États de répondre à la demande commerciale de sûretés réelles mobilières sansdépossessionenl’absenced’unmécanismeplusgénéralpermettantderendreopposablesles sûretés sans dépossession sur des biens meubles. Cela dit, nombre d’États quin’autorisentpasaujourd’huilessûretéssansdépossessioncontinuentnéanmoinsd’exigerstrictementquelapossessionparlecréanciersoitréelle:elledoitêtrepublique,continueetclaire(pourcequiestdelapossessionentantqueconditiondelaconstitutiond’unesûretéréellemobilièreavecdépossession,voirchap.II,par.33).

53. Les États qui ont institué un registre général des sûretés tout en continuantd’autoriserlaprisedepossessionparlecréanciercommemodealternatifd’opposabilitéadoptent généralement une définition stricte de cette possession, en exigeant que leconstituant renonceréellementà lagardephysiquedesbiensgrevés.Eneffet,puisquel’existenced’un registredessûretéspermetdeconsentirdessûretés réellesmobilièressans dépossession, il n’est pas nécessaire, pour faciliter ces sûretés, d’assouplir leconceptdepossession.C’estégalementleraisonnementqu’adopteleGuideetl’approchequ’il recommande (voir Introduction, sect. B, Terminologie et interprétation, terme“possession”,etrecommandations15et32,chap.IIetIII).

c) Entiercement

54. LaplupartdesÉtatsestimentqueletransfertdelapossessionnedoitpasforcémentimpliquer la garde directe des biens par le créancier garanti pour que la sûreté soit


opposable. La mise en possession d’un mandataire ou d’un représentant du créanciergarantiéquivautàlamiseenpossessionducréanciermême,pourautantqu’unobserva‑teurobjectifneconcluepasquelesbiensgrevésrestentenlapossessionduconstituant.La mise en possession d’un tiers ou entiercement peut être préférable pour diversesraisonspratiques.

55. Danscertainscas, lecréanciergarantin’apas lacapacitédeconserverdesbiensgrevés de manière adéquate. Un dépositaire qui agit pour son compte prendra alorsgénéralementlapossessionensonnom,cequipeutêtreutile,parexemple,danslecasdediamants,d’or,d’argentoud’autresmétauxprécieuxqu’ilestpréférabledeconserverdansuneentreprisedesécurité.

56. Dansd’autrescas,ilsepeutquelesbiensgrevéssoientdéjàenpossessiond’untierstransporteuroupropriétaired’unentrepôt.Uneformed’opposabilitéparpossessionestalorspossiblelorsqueletiersémetunrécépisséaunomducréanciergarantiouacceptededétenirlesbiensgrevéspoursoncompte;lesactesdutiersconfirmentqu’ilestenposses‑siondesbienspourlecompteducréanciergaranti.

57. Siletierstransporteuroupropriétairedel’entrepôtémetsonrécépissésouslaformed’undocumentnégociableformanttitre,ilestalorsobligéderemettrelesbiensreprésentésparledocumentàlapersonnequiestensapossession.Commeonleverradansleprésentchapitre (voirpar.154à158ci‑dessous), la remisedudocumentavec toutendossementnécessaire au créancier garanti constitue ainsi un autre moyen de rendre opposable unesûretésurlesbiensqu’ilreprésente.

58. La possibilité pour un mandataire ou un représentant d’assurer la garde des biensgrevés pour le compte du créancier garanti améliore l’efficacité des sûretés réellesmobilières avec dépossession en permettant aux créanciers de déléguer cette tâche sanspréjudicedesdroitsdestiers.C’estpourquoileGuideconfirmequelamiseenpossessiondu créancier peut se faire par entiercement (voir Introduction, sect. B, Terminologie etinterprétation,terme“possession”,etrecommandations15et32,chap.IIetIII).

59. DanscertainsÉtats,l’idéed’entiercementaétéétenduepourquelesbiensgrevésn’aientpasàêtrephysiquementsortisdeslocauxduconstituant.Danslesarrangementsde“magasinsdecampagne”,parexemple,unreprésentantducréanciergaranti(habituel‑lementunsalariéduconstituantquidevientmandatairepourlemagasindecampagne)prend lapossessionmatérielledesbiensgrevésdans les locauxduconstituant (en lesplaçant, par exemple, dans un entrepôt fermé dont il est le seul à avoir la clef). Leconsentementducréanciergarantiparl’intermédiairedesonreprésentantestnécessairepourquelesbiensdu“magasindecampagne”puissentêtreremisauconstituant.

60. Lesarrangementsde“magasindecampagne”sontsurtoutcourantsdanslesÉtatsoùlegageavecdépossessionest laseuleformepossibledesûretésurdesbiensmeubles.DanslesÉtatsquioffrentl’optionduregistrepublic,uncréanciergarantipourratoujourspréférercontracteruntelarrangementàdesfinspratiquesdesurveillancedumouvementdesbiensgrevés.Généralement,cependant,ilinscriraaussiunavisconcernantsasûretépourquel’opposabilitésoitcertainemêmesil’arrangementde“magasindecampagne”estcontestéavecsuccèsaumotifqu’ilneportequesuruntransfertdepossessionvirtueletnoneffectif.


d) Inapplicabilité du concept de possession aux biens meubles incorporels

61. Lapossessioncommemodepossibled’opposabilitéreposesurl’idéequelagardematérielled’unbienesttransparente.C’estpourquoilesÉtatsquiautorisentlaconstitu‑tionde sûretés réellesmobilières aumoyende contratsdegage exigentque lesbiensgrevés soient des biens meubles corporels. Les biens meubles incorporels sont exclusparcequ’iln’estpaspossibled’enprendrephysiquementpossession.Trèssouvent,uncréanciersouhaiteraprendreunesûretésurlescréancesduconstituant,maisnepourralarendreopposableparpossession.Cen’estquesi lescréancessontrenduescorporellesdansuninstrumentnégociablequelecréancierpeutassurerl’opposabilitéenprenantlagarde matérielle de l’instrument. Par contre, si le créancier garanti obtient la gardematérielled’uncertificatdedépôtoud’unautreinstrumentquinefaitqueconstaterunedettemaisquin’estpasconsidérécommenégociableparledroitrégissantlesinstrumentsnégociables,cettegardeneconstituepasenprincipeunmoded’opposabilitédelasûretésurlescréancesconstatéesparleditcertificatouinstrument.Demême,siunconstituantchercheàconsentirunesûretésursondroitentantquepreneuràbaild’unélémentdematériel, il ne peut la rendre opposable en remettant le matériel (dont il n’est pas lepropriétaire)nienremettantlecontratdebailaucréanciergaranti,parcequecederniern’estpasun titre représentatif (sur les règles spécialesapplicablesà lapossessiondesdocumentsformanttitre,voirpar.154à158ci‑après).

e) Adéquation de la possession aux fins de la réalisation

62. Touslescréanciersgarantisnechercherontpasimmédiatementàrendreleursûretéopposableaumomentoùelleestconstituée.Ilsepeutque,pouruneraisonouuneautre,ilsn’inscriventpasd’avisauregistregénéraldessûretés,nineprennentpossessiondesbiensgrevés.Danscescas,ilestnécessairededéterminerlesconditionsdanslesquellesla mise en possession ultérieure du créancier constituera tout de même un moded’opposabilité.

63. Deuxtypesdesituationsontpossibles:lecréanciergarantipeutprendrepossessiondesbiensgrevésavant ladéfaillanceduconstituant (autrementdit lenon‑paiementoul’inexécutionde l’obligationgarantie)ouaprès.Dans lepremiercas(possessionavantdéfaillance),touslesÉtatsautorisentlecréancieràrendresasûretéopposableparsimpleprisedepossessiondesbiensgrevésduconstituant.Lapossessionpeutêtreobtenuesoitparceque leconstituantremetvolontairement lesbiensaucréancier,soitparcequecedernieraobtenuunedécisionjudiciaireàceteffet(endehorsduprocessusderéalisationde lasûreté)pour lemotifque lamiseenpossessionétait stipuléedans laconventionconstitutivedesûreté.

64. Danslesecondcas(possessionaprèsdéfaillance),lesÉtatssuiventdesapprochesdifférentes.Danscertains,unesûretén’estpasrendueopposableparprisedepossessionlorsque cette dernière résulte de la saisie réalisée par le créancier garanti suite à ladéfaillanceduconstituant.Cetteapproches’expliquetantpardesconsidérationsconcep‑tuellesquepardesconsidérationsdeprincipe.Surleplanconceptuel,leconstituantremetvolontairementlapossessionaucréanciergarantiaudébutdel’opérationgarantieparcequelesdeuxpartiesreconnaissentquelesdroitsducréancieràl’égarddestiersdoiventêtreprotégésdecettemanière.Lasaisieàdesfinsderéalisationimpliquegénéralement


que le constituant renonce contre son gré à la possession des biens grevés suite à sadéfaillance.Deplus,mêmelorsqu’ilremetvolontairementlesbiens,illefaitdevantlamenacecoercitived’uneprocédured’exécution.Laconsidérationdeprincipetientaufaitquelasaisieàdesfinsderéalisationseragénéralementemployéeparuncréanciergarantiquin’apasinscritd’avisrelatifàsasûretéouquinel’apasfaitenbonneetdueforme.Surtoutencasdeconcurrenceaveclereprésentantdel’insolvabilitéduconstituant,oncraintquelefaitdeconsidérerlasaisiecommeunactesuffisantpourrendreunesûretéopposablenerécompenseuneconduiteimprudenteoun’encourageuneréalisationhâtiveouencorenesoulèvedesquestionsdifficilesdepreuve,s’agissantdesavoirsilasaisieaeulieuavantouaprèsl’ouverturedelaprocédured’insolvabilité.

65. Dansd’autresÉtats,parcontre,lesmotifsetlecontextedelaprisedepossessionparlecréanciern’entrentpasenlignedecomptepourdéterminerlesconséquencesjuridiquesde cette possession. Dans ces États, la possession par le créancier garanti entraînel’opposabilité même lorsqu’il l’obtient par la saisie des biens grevés à des fins deréalisation. Cette approche repose sur le principe selon lequel la possession a pourfonctiond’éviterquelestiersnesoientlésésparl’apparencetrompeusederichesseliéeau fait que le constituant reste en possession de biens grevés. La possession par lecréanciergarantiremplitcetobjectifindépendammentdumotifdelaprisedepossessionoudescirconstancesdanslesquelleslapossessionestobtenue.

66. Commeonl’avu,laquestionseposeprincipalementencasdeconflitdeprioritéentreuncréanciergarantietlereprésentantdel’insolvabilitéduconstituant.LeGuidenecontientdoncpasderecommandationparticulièreàcesujet,maiss’enremetaurégimedel’insolvabilitédesÉtats(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.V,par.57,62à65et67à71).

5. Inscription sur un registre spécialisé ou annotation sur un certificat de propriété

a) Généralités

67. Lesdeuxmodesprincipauxd’opposabilitéexaminésplushaut(l’inscriptionsurunregistre général des sûretés et la mise en possession du créancier) présupposent quel’objectifpremierestdesignalerauxtiersl’existencepossibled’unesûreté.MêmedanslesÉtatsquiontdéjàinstituédesregistresfragmentés,notammentorganisésenfonctiondu type d’opération (par exemple registres de gages commerciaux), du statut duconstituant(parexempleregistresdesociétés),dutypedecréanciergaranti(banques,parexemple)oudutypedebiensgrevés(registresdematérieloudecréances),cesregistresportentessentiellementsurlessûretésréellesmobilières.Cen’estqu’àtitreexceptionnelqu’ils sont ouverts à l’inscription d’opérations qui ne sont pas des sûretés réellesmobilièresounesontpasdestinéesà l’être (parexemplecessionspuresetsimplesdecréances,bauxdelongueduréeetdépôts‑ventesàdesfinscommerciales).

68. Dans de nombreux États, cependant, il existe depuis longtemps d’autres moyensd’assurerlapublicitédesdroits.Parfois,unregistrespécialiséportantsurdesbiensparti‑culierspeutêtreétablipourenregistrer toutes lesopérationslesconcernant,notamment


l’acquisitionet le transfertdelapropriétéet lessûretés.Cetypederegistreprendpourmodèleleregistrestandarddesdroitssurlesimmeubles,danslequellapropriété,lesdroitsréels, lesservitudespubliques,voire lesavis informant lepublicde l’imminenced’uneprocédurejudiciairepeuventgénéralementêtreinscrits.Lesregistresspécialisésdebiensmeublesportentleplussouventsurdescatégoriesspécifiquesdebienscommelesnavires,les aéronefs et certains types de propriété intellectuelle comme les brevets, les droitsd’auteuretlesmarques.LesÉtatsontégalementcréédessystèmesoùcertainstypesdebiensmeublessontidentifiésparuncertificatdepropriété,surlequelpeuventêtredirecte‑mentannotéeslesdifférentesopérationsliéesàcesbiens(ycomprissouventlessûretés).Cesmécanismesontprouvéleurutilitéaufildutempssibienque,mêmedanslesÉtatsquiontinstituéunregistregénéraldessûretés,ilssontsouventconservéscommemoded’opposabilitéalternatifàl’inscriptionetàlamiseenpossessionducréancier.

b) Inscription sur un registre spécialisé

69. Lesrèglesdefondetdeformequirégissentl’inscriptionsurunregistrespécialisésontnormalementénoncéesdanslaloiquiinstitueleregistreetdanslaréglementationconnexe.Lesregistresspécialiséssecaractérisentgénéralementparlefaitqu’ilsportentsurdestypesparticuliersdebiens(parexemplenavires,aéronefs,brevetsoumarques)etqu’ilspermettent,parconséquent,l’inscriptiondedroitssurcesbiens.Uneautrecaracté‑ristiqueestqu’ilssontavanttoutdesregistresdelapropriété.Parcequel’inscriptiond’untransfertnonautorisérisquedeléserlebénéficiaired’untransfertoulecréanciergarantiquisefieaufichierduregistre,ledroitrégissantl’inscriptionsurdesregistresspécialisésexigegénéralement, encasde transfertde lapropriété,que lespersonnesprocédant àl’enregistrement apportent la preuve des documents sur lesquels repose ce transfert.Selon les règles applicables en l’espèce, ces personnes peuvent être tenues d’inscrirel’intégralité des documents relatifs à l’opération ou un résumé de ces documents ouencore un avis. De plus, l’inscription d’une sûreté réelle mobilière sur un registrespécialisépeutavoirdifférentesconséquencesjuridiquesallantdelaconstitutionoudel’opposabilitéàdeseffetsprobatoires,déclaratifsouenmatièrederéglementation.Unregistrespécialisépeutdoncservirnonseulementàassurerlapublicitéetl’opposabilitédedroits,mais remplirégalementdes fonctions importantesplus largesqu’un registregénéral des sûretés ne saurait assumer.Ainsi, les registres relatifs aux navires et auxaéronefssontdeuxexemples largement reconnusde registrespécialiséqui,enplusdefaciliter les opérations commerciales, répondent aux impératifs de la réglementationconcernantlasécuritéauniveauinternationaletauxpréoccupationsdesûretédesÉtatsauniveaunational.

70. Lorsqu’existent des registres spécialisés de la propriété portant sur des biensparticuliers,lesÉtatsdoiventd’aborddéterminersilessûretésréellesmobilièressurcesbienspeuventyêtreinscrites.DenombreuxÉtatsn’autorisentpasunetelleinscriptionetlescréanciersdoivent,pourassurerlapublicitédeleursûreté,procéderàl’inscriptiondeconventions telles que des transferts de propriété conditionnels. Comme on l’a déjàexpliqué (voir chap. I sur le champd’application, par. 110 à112), leGuide n’est pasfavorable au maintien de ces mécanismes de transfert de la propriété comme moyend’accorderunesûretéréellemobilière.Enconséquence,ilpartduprincipequelorsqu’unÉtat tient un registre spécialisé, il autorisera l’inscription d’un avis de sûreté commemoded’opposabilité(voirrecommandations34,al.aiii,et38,al.a).


71. LesÉtatsquitiennentdesregistresspécialisésdanslesquelspeuventêtreinscritsdesavisrelatifsàunesûretédoiventdéterminersil’inscriptionsurdetelsregistresseraleseulmoyenderendreopposablesdessûretéssurlesbiensqu’ilscouvrent.Lapratiquevarie,mêmeentredifférentsregistresd’unmêmeÉtat.CertainsÉtatsquiautorisentl’inscriptionsurunregistrespécialiséd’unavisdesûretésurcertainstypesdebienspourlarendreopposablefontdecetteinscriptionunmoded’opposabilitéexclusif.Lecréanciergarantinepeutopposeraucundroitsurlebienauxtierss’iln’apasinscritd’avisoud’autredocu‑mentrelatifàcedroitsurleregistrespécialisé.D’autresÉtatsadoptentunepositionmoinsabsolueetautorisentplusieursmodesd’opposabilitédessûretéssurdesbienscouvertsparle registre spécialisé. Ils estiment qu’à l’exception des réclamants concurrents quicherchentàprotégerleursdroitseninscrivantunavissurleregistrespécialiséetquisesontfiésauregistreàleurdétriment,iln’yapasderaisonquel’opposabilitéàtouslesautres tiers ne puisse être obtenue par d’autres méthodes généralement disponibles,notammentparl’inscriptionsurleregistregénéraldessûretésou,quandcelaestpossible,paruntransfertdelapossessiondesbiensgrevés.C’estl’approcherecommandéedansleGuide(voirrecommandations32et34).

72. Cependant,danscesÉtats,lorsquelasûretéaétérendueopposableparl’unedecesautresméthodes,elleestpriméeparlesdroitsconcurrentsdescréanciersgarantisetdesbénéficiairesdutransfertdesbiensgrevésquiontétéinscritssur leregistrespécialisé.Ainsi,entreunesûretéinscritesurleregistregénéraldessûretésetuneautreinscritesurle registrespécialisé, lapremièreestsubordonnéeà laseconde indépendammentde ladateàlaquellel’inscriptionaétéfaitesurlesdeuxregistres.Néanmoins,enétantautoriséà rendre sa sûreté opposable également par une inscription sur le registre général dessûretés,uncréanciergarantiquiprendunesûretésurl’ensembledesbiensmeublesduconstituantousurdescatégoriesgénériquesdebienspeutseprotégercontrelereprésen‑tantdel’insolvabilitéduconstituantoucontrelescréanciersjudiciairesenprocédantàuneseuleinscriptionsurleregistregénéraldessûretés.

73. Seloncetteapproche, l’inscriptionsur leregistrespécialiséestnécessairedanslapratique uniquement si le créancier garanti estime que le risque de constitution nonautoriséed’unesûretéenfaveurd’uncréanciergaranticoncurrentoude transfertàunbénéficiaire qui procède à une inscription sur le registre est suffisamment élevé pourjustifierlachargequereprésenteuneinscriptionsupplémentairesurceregistre.Comptetenudunombrelimitéderegistresspécialisésetdestypesdebiensqu’ilsvisent,lefaitdedonner la priorité aux droits inscrits sur ces registres ne compromet pas de manièreimportantel’efficaciténil’intégritéduregistregénéraldessûretés.Pourcesraisons,leGuiderecommandeque,lorsquedesregistresspécialisésexistent,l’opposabilitépuissenéanmoins être obtenue par d’autres méthodes telles que l’inscription sur le registregénéral ou la mise en possession du créancier, sous réserve que le rang de prioritésupérieurdespersonnesquiprocèdentàl’inscriptionsurleregistrespécialisésoitprotégé(voirrecommandations38,77et78).

74. Bien que le Guide ne formule pas de recommandation sur le droit régissant lesregistresspécialisés,lesmotifsd’efficacitéjustifiantl’adoptiond’uneapprocheconsistantàinscriredesavispourrendrelessûretésopposablesvalentégalementenprincipepourlesregistresspécialisés.Aussi,lesÉtatsquitiennentcesregistresenvisageront‑ilspeut‑êtrederéformerleurdroitrelatifauxregistresspécialiséspourautoriserl’inscriptiond’unavisdesûretécommeméthoded’opposabilité,enincorporantdanscedroitl’ensemble


des autres caractéristiques d’un système reposant sur l’inscription d’avis (voir lechapitreIVsurlesystèmederegistreengénéral,etenparticulierlasectionA.10;voirégalementlarecommandation38).

c) Coordination des inscriptions sur un registre spécialisé et sur un registre général des sûretés

75. Le Guide part du principe que lorsqu’en vertu d’un autre droit des avis ou desdocuments relatifs à des sûretés grevant des types particuliers de biens peuvent êtreinscrits sur un registre spécialisé, l’opposabilité de ces sûretés peut être assurée parinscriptionsurceregistrespécialiséousurunregistregénéraldessûretés(voirrecom‑mandation38).Toutefois,ilnerecommandepasl’inscriptiondetelsavisoudocumentsdans un registre spécialisé lorsqu’en vertu d’un autre droit cette inscription n’est paspossible.Ilnerecommandepasnonplusdedoubleinscriptiondanstouslescas.

76. Ilsepeutqu’uncréanciergarantidoiveinscrireunavisconcernantsasûretédansleregistregénéraldessûretésouunavisoudocumentdansleregistrespécialiséapproprié,selonqu’ilsouhaiteounonobtenirlaprioritésurl’ensembledesréclamantsconcurrents.Danscertainscas,illuisuffirad’inscriresasûretédansleregistregénéraldessûretés(parexemple,lorsqu’ilestpeuprobablequed’autrescréanciersgarantisferontvaloirundroitinscritdansunregistrespécialisé).Dansd’autrescas,illuifaudrainscriresasûretédansunregistrespécialisé(parexemple,lorsqu’ilestprobablequed’autrescréanciersgarantisferontvaloirundroitinscritdansunregistrespécialiséouqueseprésenterontd’autrestierscommedespersonnesportantatteinteàlapropriétéintellectuelle).Dansd’autrescasencore,ilseradel’intérêtducréanciergarantid’inscrireunavisconcernantsasûretédansles deux registres. Il en sera souvent ainsi lorsque la sûreté initiale grève l’ensembledesbiensduconstituantetquecertainsd’entreeuxsontdesbiensdontlessûretéssontsoumisesàinscriptiondansunregistrespécialisé.

77. Plutôtquededemanderaucréanciergarantidanscescasd’inscriresasûretédanslesdeuxtypesderegistre,ilpeutêtresouhaitabledemettreenplaceunsystèmedanslequellessûretésquisont inscritesauregistregénéralsontautomatiquement transmisespourinscriptionauregistrespécialiséetviceversa.Ainsi,lapersonneprocédantàl’inscriptionnedevraenfairequ’uneseulesoitauregistregénéraldessûretés,soitauregistrespécia‑liséapproprié.Lapersonneeffectuantunerecherchenedevralafairequedansleregistrespécialisécarcelui‑ciferaapparaîtrenonseulementlessûretés,maisaussid’autresdroits.Toutefois,cetteapprocheexigeraunecoordinationdessystèmesd’inscriptionetimposerades charges supplémentaires à la fois aux registres et aux personnes qui procèdent àl’inscription.Étantdonnéquelesregistresspécialisésreposentsurdesbiens,pourqu’unavisdesûretéinscritdansleregistregénéralpuisseêtreinscritdansunregistrespécialisé,lapersonneprocédantàl’inscriptiondevradécriredemanièreprécisedansl’avislesbienscorrespondants. Par exemple, elle devra indiquer expressément qu’un avis portant sur“tous lesbiensmeublescorporels” inclutdesbiensmeublescorporelsparticuliers(parexemplenaviresouaéronefs)soumisàinscriptiondansleregistrespécialiséetlesdécriresuivantlesmodalitésrequisespouruneinscriptiondansceregistre.Demême,sil’avisinitialcouvre“touslesbiens”,lecréanciergarantidevraitmentionnerdemanièrepréciselesbrevetsoumarquesdevantêtregrevésdansdestermesquipermettraientl’inscriptiondansleregistredesbrevetsoudesmarques(selonlecas)s’ilsouhaitaitinscriresasûretésurcettepropriétéintellectuelledansceregistre.


78. Enoutre,pourquecesystèmedetransmissiond’avisduregistregénéralauregistrespécialisé fonctionne, le second doit accepter les avis concernant les sûretés réellesmobilières.Pourfaciliterlarecherchedesûretéssurlesbiensdespersonnes,leregistrespécialisédevraitavoir,outrel’indexhabitueldesbiens,unindexdesdébiteurs.Deplus,lepersonnelduregistredevraitvérifierlesdonnéesquifigurentdansl’avisetlessaisirdans le système de l’autre registre. Cette exigence peut être jugée incompatible avecle principe (examiné en détail au chapitre IV du Guide sur le registre, par. 13 et 16)selonlequel,pourdesraisonsd’efficacitéetdemaîtrisedescoûts,lavérificationparlepersonnel du registre ne devrait pas être un préalable à l’inscription dans le registregénéral des sûretés. C’est pourquoi il faudrait envisager d’autoriser la transmissionélectroniquedesavissansquelepersonnelduregistreaitàintervenir.Uneautresolutionseraitdelaisserlapossibilitéaucréanciergarantideprocéderàl’inscriptiondansl’autresystème,cequinedevraitpasconstituerunechargeexcessivesil’onajustelesconditionsfixéespourl’inscriptiondanscetautresystèmedemanièreàpermettrel’inscriptiondesimplesavis.

79. Des difficultés similaires pourraient se poser si un avis ou un autre documentconcernantunesûretéréellemobilièreinscritedansunregistrespécialiséétaittransmisau registregénéraldessûretés.Les informationsconservéesdans le registrespécialisédevraientenoutreêtresaisiesdansleregistregénéralsousuneformequisoitacceptable;cettetâchepourraitêtreconfiéeaupersonnelduregistreouauxpersonnesprocédantàl’inscription. Par ailleurs, le registre général des sûretés devrait tenir, outre l’indexhabituel des débiteurs, un index des biens pour faciliter les recherches par nom dudébiteuretpardescriptifdesbiens.

80. Enlieuetplaced’unsystèmedetransmissiondesavisd’unregistreàunautre,onpourraitenvisagerunsystèmedeportailcommunoffrantunaccèsà lafoisauregistregénéraldessûretésetàdiversregistresspécialisés.Untelportailcommunpermettraitauxpersonnes procédant à l’inscription d’enregistrer l’avis simultanément dans les deuxregistres.Plusieursmesuresdevraientêtreprisespourgarantirl’efficacitédeceportail.

81. Premièrement,ilseraitnécessairequeleregistrespécialiséacceptel’inscriptiondessûretésréellesmobilièresparunsimpleavisdutypequiconviendraitauregistregénéraldes sûretés. Deuxièmement, les personnes procédant à l’inscription seraient tenuesd’inclure dans l’avis à la fois le nom du constituant (aux fins du registre général dessûretés)etundescriptifprécisdesbienssousuneformequipermettraitl’inscriptiondel’avisdansleregistrespécialisé.Dansdenombreuxcas,notammentceluidesdescriptionsdecatégoriesdebiens,cedescriptifdevraêtrebeaucoupplusdétailléqu’ilnelefautpourunavisinscritdansleregistregénéraldessûretés.Troisièmement,unportailcommunneserait efficace que s’il était également possible de faire des recherches dans les deuxregistresensoumettantuneseuledemande.Eneffet,lapersonneeffectuantunerecherchesouhaitera peut‑être savoir si un bien particulier qui entrerait dans une catégorie debiensgrevésd’une sûreté inscritedans le registregénéral fait également l’objetd’uneinscriptionspécifiquedansleregistrespécialisé.S’ilestpossiblequ’elleconnaisselenomduconstituant,entermesdecatégoriedebiens(parexempleunnavireouunbrevet),ellepourraitnepasconnaîtrel’identifiantprécisdecebiendansleregistrespécialisé.Afinqueleportailcommunfonctionnebienpourlespersonneseffectuantdesrecherches,ilseraitdoncnécessairedetenirdesindexàlafoissurlesconstituantsetsurlesbiensetd’établirdesrenvoisentrelesdeux.


82. Si leGuide envisageque lesÉtats puissent souhaitermoderniser leurs différentsregistresspécialisés(voir,engénéral, lechapitreIVsurleregistreet,enparticulier, lasectionA.10),ilneformulepasderecommandationparticulièresurlamanièredontlesÉtatsdevraientassurerlacoordinationlaplusefficacedesinscriptionsquiserontfaitesàlafoisdansleregistregénéraldessûretésetdanstoutregistrespécialisédebiensmeubles.

d) Annotation sur un certificat de propriété

83. BienquelaplupartdesÉtatsaientdessystèmesd’inscriptionpourlapropriétéetletransfertdelapropriétédesvéhiculesautomobilesetdebienssimilaires,cessystèmesnesontgénéralementpasconsidéréscommeétablissant lapropriétéauxfinsd’opérationscommerciales.Leurfonctionestavanttoutadministrative,encesensqu’ilspermettentaux autorités de retrouver le propriétaire en cas d’accident ou de violation des règlespénalesoudesnormesdesécurité,etderépartirlesobligationsetlesresponsabilitésautitredel’assuranceobligatoire.Cessystèmesderegistreneserventpasàrendrelesdroitsdupropriétaireopposables.Ilsnepeuventdoncpasêtreconsultésparlepublic.

84. Ces régimes d’enregistrement de véhicules délivrent généralement au propriétaireun certificat d’enregistrement. Une vente du véhicule entraîne toujours la remise parle propriétaire de l’ancien certificat à l’administration compétente, qui émet ensuite unnouveau certificat au nom du nouveau propriétaire. Dans certains États, le certificatd’enregistrementdelapropriétésertàassurerlapublicitédessûretéssurlebienreprésentéparlecertificat.DanscesÉtats,l’annotationdelasûretéaurectoducertificatestconsidéréecommesuffisantepourrendrelasûretéindiquéeopposable.

85. DanslesÉtatsoùcetypedesystèmed’annotationsurlescertificatsexistedéjàetsemblebienfonctionnerdanslapratique,onnevoitguèrepourquoiilfaudraitl’abolirlorsqu’un régime moderne de sûretés réelles mobilières est mis en place. Il seranéanmoinsnécessaired’étudierlarelationentrelesystèmeexistantetlesautresmodesd’opposabilité autorisés par le nouveau régime. Habituellement, l’annotation sur uncertificatdepropriétésuffitpourrendreopposableunesûretésurunbienmeublecorporelsoumisausystème.L’inscriptionsurleregistregénéraldessûretésetlaprisedeposses‑sionparlecréanciersontdeuxautresméthodes.Si,cependant,l’unedecesdeuxméthodesestutilisée,lasûretéainsirendueopposableseragénéralementsubordonnéeauxdroitsd’unacheteuroucréanciergaranticoncurrentquiauraeurecoursausystèmed’annotationsurlecertificat.

86. Cessystèmesd’annotationsurlecertificatnevisantqu’unnombrelimitédebiensetétantsuffisammentconnusdanslesÉtatsquilesontadoptés,l’octroid’undroitprioritairesupérieuràceuxquilesutilisentnecomprometpasdemanièreimportantel’efficacitéduregistre général des sûretés.Comme l’approche suivie enmatière d’inscription sur unregistre spécialisé de la propriété, la présente approche vise à préserver la fiabilité etl’intégrité du système de certificat de propriété tout en renforçant la souplesse etl’efficacitédusystèmegénéraldesopérationsgaranties.AussileGuiderecommande‑t‑ilàlafoisqu’unesûretéréellemobilièrepuisseêtrerendueopposableparsimpleannotationsuruncertificatdepropriété etque laprioritéd’une sûreté inscriteuniquement sur leregistregénéraldessûretéssoitsubordonnéeauxdroitsd’unréclamantconcurrentquiauraannotésesdroitssurlecertificatdepropriété(voirrecommandations38,77et78).


6. Opposabilité automatique d’une sûreté réelle mobilière sur le produit

87. Lesbiensgrevéspeuventêtrevendusetrevendusaussilongtempsquel’obligationgarantie n’est pas remboursée et tant qu’il n’y a pas défaillance. Que la vente soitautorisée(commec’estgénéralementlecaspourlesstocks)ounon(commec’esthabi‑tuellementlecaspourdumatériel)parlecréanciergarantidanslaconventionconstitutivede sûreté ou dans une autre convention, la vente ou un autre acte de disposition desbiensgrevésengendreranormalementunproduit,quecesoitsous laformed’espèces,d’instruments négociables, de créances, d’autres biens reçus en échange ou d’unecombinaisondeceséléments.DanscertainsÉtats,unesûretésurtoutproduit(ycompristoutproduitduproduit)issudubieninitialementgrevéestautomatiquementconstituéedèsqueceproduitestgénéré,sousréservequ’ilresteidentifiable.Commeonl’avuauchapitreII(voirchap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.72à85),c’estl’approcherecommandéedansleGuide(voirrecommandation19).Cen’estcepen‑dant pas la seule question qui doive être examinée. Il faut également déterminer si lecréancier garanti devrait procéder à une inscription ou prendre d’autres mesures pourrendrelasûretésurleproduitopposable.

88. Si les avis inscrits sur un registre général des sûretés sont généralement classéset indexés en fonction du nom du constituant ou d’un autre élément permettant del’identifier, l’avis doit également contenir une description des biens grevés (voirrecommandations 57 et 63). Il faut donc en premier lieu distinguer la situation danslaquellelasûretésurlesbiensinitialementgrevésaétérendueopposableparinscriptiond’unavisquicouvrelesbiensfutursetdanslaquelleleproduitestdumêmetypequedansladescriptiondesbiensfutursfigurantdansl’avisinscrit.Si,parexemple,l’avisdécritlesbiensgrevéscommeétant“touslesbiensmeublescorporelsprésentsetfuturs”etsileconstituantvenduntracteuretutiliseleproduitpouracheterunetrayeuse,ladescriptiondansl’avisinclutlatrayeuseentantquebieninitialementgrevésouslaformed’unbienmeuble corporel futur. Comme l’inscription peut s’effectuer avant que le constituantn’acquièredesdroitssurlesbiensdécritsdansl’avis,l’inscriptioninitialesuffitàrendreopposable la sûreté constituée postérieurement sur la trayeuse, lorsque le constituantacquiertdesdroitssurcebien.Parconséquent,lesÉtatsquiprévoientundroitautoma‑tiquesurleproduitprévoientégalementl’opposabilitéautomatiquedanscecas,etc’estl’approcherecommandéedansleGuide(voirrecommandation39).

89. Desquestionsplusdifficilesseposent lorsquelasûretésur lesbiens initialementgrevésestrendueopposablesoitparinscriptiond’unavisquinedécritpasdesbiensdutypedeceuxreçusentantqueproduit,soitparuneméthodequiseraitinsuffisantepourassurerl’opposabilitésileproduitétaitlebieninitialementgrevé.Reprenonsl’exempleci‑dessus.Danslepremiercasdefigure,sil’avisdécrivaitlesbiensinitialementgrevéscomme étant “tout le matériel agricole mobile présent et futur”, cette description necouvriraitpaslatrayeuse.Dansledeuxièmecasdefigure,silebieninitialementgrevéétaitundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancairerenduopposableparcontrôleetsileconstituantretiraitdesfondssansautorisationpouracheterunetrayeuse,laméthoded’opposabilitéutiliséepourlebieninitialementgrevéneseraitpassuffisantepourleproduit.

90. Cesexemples soulèventdesconsidérationsdeprincipeantagoniques.En rendantautomatiquementopposablelasûretésurleproduit,onsapeleprincipequisous‑tendles


règlesd’opposabilité,puisquelestiersneseraientpasavertisdel’existencepotentielled’une telle sûreté. Après tout, une personne susceptible d’acheter une trayeuse auconstituantnecomprendrapasnécessairementqu’unavisinscritmentionnantunesûretésurlematérielagricolemobile(àsavoirlesbiensinitialementgrevés)couvreégalementlatrayeuseentantqueproduit(àsavoirleproduitdesbiensinitialementgrevés).D’unautrecôté,enexigeantquelecréanciergarantiprenneimmédiatementdesmesurespourrendre la sûreté sur le produit opposable, on lui imposera peut‑être une obligation desurveillanceetunrisquedeprioritédifficilesàassumer.Leproduitserasouventlerésultatd’uneopérationeffectuéepar leconstituantsansautorisationsur lesbiensinitialementgrevés.Danscescas,lecréanciergarantineprendragénéralementconnaissancedel’actededispositionnonautoriséquebienaprès les faits.Si l’acten’était effectivementpasautorisé,ilseraitgénéralementendroitdesuivrelebieninitialementgrevéentrelesmainsdubénéficiairedutransfertetnesubiraitdoncaucunpréjudice.Cependant,iln’estpastoujourspossible,aprèslesfaits,delocaliserlebienoulebénéficiairedutransfert.Desurcroît, lemontantduproduit reçupourrait parfoisdans la réalité être supérieur à lavaleurdesbiensaumomentoùildevientnécessairederéaliserlasûreté.Ainsi,alorsquelecréanciergarantinesauraitrecevoirplusquecequiluiestdû,ilserapleinementgarantis’ilpeutcomptersurlavaleurduproduitmaisneleserapassuffisamments’ilnepeutcompterquesurlavaleurdesbiensinitialementgrevés.

91. Afind’établirunjustemilieu,lesÉtatsquiprévoientunesûretéautomatiquesurleproduitidentifiableconsidèrentgénéralementqu’unesûretésurunproduitquineseraitpascouverteparlaméthoded’opposabilitéutiliséepourlasûretésurlesbiensinitiale‑mentgrevésestautomatiquementopposablesoitàtitrepermanent,soitseulementàtitreprovisoire.Laportéeetladuréedel’opposabilitéautomatiquedépendentdelanaturedesbiensinitialementgrevésetdelanatureduproduit.

92. Uneopposabilitépermanenteestgénéralementconféréeàunesûretésurunproduitidentifiablequiprendlaformed’espèces,decréances,d’instrumentsnégociablesetdedroitsaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire.L’idéeiciestquel’absenced’acte indépendant d’opposabilité pour ces types de produit ne pose pas un risque depréjudicemajeurpourlestiers.

93. Dans lecasd’unproduit sous formed’espècesoud’instrumentsnégociables, lesbénéficiairesdutransfertoulescréanciersgarantisquienprennentpossessionparlasuitenesontpaslésésparl’absenced’acteindépendantd’opposabilitéparceque,entoutétatdecause,ilsprennentgénéralementlesespècesoulesinstrumentslibresdetoutesûreté.Lebénéficiairedutransfertdefondsprovenantd’uncomptebancairelesprendgénérale‑mentlibresdetoutesûreté,sibienquel’absencedepubliciténeportepasatteinteàsesdroits non plus. S’agissant des cessionnaires (y compris des créanciers garantis) d’undroitaupaiementdesfondscréditéssuruncomptebancaire,lesréclamantsconcurrentssont censés savoir qu’ils risquent la subordination (voire la perte de la sûreté lorsquelesespècessontretiréesducomptedansdescirconstancesquifontqu’ellesnesontplusidentifiables),àmoinsqu’ilsneseprotègentenprenantlecontrôleducompte.LeGuide formuledesrecommandationssurlesconséquencesdecesprincipesentermesdeprioritédanslechapitreV(voirchap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière,par.154à164,etrecommandations101à106).

94. Auvudecesconsidérations,lesÉtatsquireconnaissentunesûretéautomatiquesurleproduit lui reconnaissent généralement une opposabilité permanente lorsque le produit


prendlaformed’espèces,decréances,d’instrumentsnégociablesetdedroitsaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire,àconditionquelasûretésurlesbiensinitialementgrevéssoitopposablequandnaîtleproduit.C’estégalementl’approchequerecommandeleGuide(voirrecommandation39).

95. Pourlesautrestypesdeproduit,desprincipesdifférentsentrentenjeu.Pourreveniraux exemples antérieurs, à supposer que la sûreté initiale soit rendue opposable parinscription d’un avis qui décrit les biens grevés comme étant “tout le matériel agricolemobileprésentetfutur”etqueleconstituantéchangeparlasuiteuntracteurcontreunetrayeuse,ouàsupposerquelebieninitialementgrevésoitundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancairerenduopposableparcontrôleetqueleconstituantretiredesfondssansautorisationpouracheterunetrayeuse,ilyabiendeschancesquelesopérationsdonnantnaissanceauproduitnesoientpasautoriséesetquelecréanciergarantineprennepas rapidementconnaissancede l’actededisposition.Contrairementaux typesdebiensmentionnésdansleparagrapheprécédent,lestierspourraientaisémentsubirunpréjudicesil’opposabilitédelasûretéconstituéeautomatiquementsurlatrayeusedevaitêtreconsidéréecomme permanente. En effet, sans protection explicite, les tiers prendraient la trayeusesoumiseàlasûretémêmesilaméthoded’opposabilitéutiliséepourlesbiensinitialementgrevés ne leur signalait pas l’existence d’une sûreté automatiquement constituée sur latrayeuseentantqueproduit.

96. Afindenepasporterindûmentatteinteauxdroitsdestiers,laplupartdesÉtatsquireconnaissentunesûretéautomatiquesurletypedeproduitmentionnédansleparagrapheprécédentprévoientquesonopposabilitéautomatiquenedurequ’uncourtlapsdetempsaprèslanaissanceduproduit.Pourobteniruneopposabilitépermanente,lecréanciergarantidoitinscrireunavisouprendrerapidementd’autresmesurespourrendrelasûretésurleproduitopposableavantlafindecettepériode,quiestdanslaplupartdescasrelativementbrève,maispastropafindelaisseràuncréanciergarantisuffisammentprudentlapossibilitéd’agirpourpréserverl’opposabilitédesasûreté(unepériodede20à30joursestgénérale‑ment considérée comme une solution de compromis acceptable). Le Guide adopte leprinciped’unepériodebrèved’opposabilitéautomatiqueprovisoire,aucoursdelaquellelecréanciergarantidoitagirpourrendreopposablesasûretésurunproduitquidifféreraitdesbiensinitialementgrevésetquineprendraitpaslaformenonplusd’espèces,decréances,d’instruments négociables ou de droits au paiement de fonds crédités sur un comptebancaire(voirrecommandation40).

7. Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur des biens attachés

a) Généralités

97. Unbiengrevéd’unesûretéréellemobilièrequiaétérendueopposablepeutdéjàêtreattachéàd’autresbiensmeublesouimmeublesouledevenirparlasuite.Parexemple,unmoteurfaisantdéjàl’objetd’unesûretépeutêtreattachéàunvéhicule,ouunechaudièredéjàgrevéepeutêtreparlasuiteattachéeàunbâtiment.DansdenombreuxÉtats,dèsqu’unbiengrevéestattachéàunautrebienmeubleouimmeuble, lasûretéestéteinteautomatiquement. Cette approche est motivée par le souci de protéger la position des


acheteursetd’autrestiersquiacquièrentultérieurementdesdroitssurlesbiensauxquelslebiengrevéestattaché.Lorsquelebieninitialementgrevéestattachéàunimmeuble,s’ajoute alors le risque qu’un détachement ultérieur lors de la réalisation de la sûretén’occasionneundommageexcessifàl’immeuble.

98. Les États qui ont adopté un système de registre général pour les biens meublespermettentgénéralementà la sûretéd’êtremaintenueaprès le rattachementàunautrebien,dumoinsentre lesparties.Cependant,pour tenircomptedesdroitsrespectifsducréanciergarantietdestiers,cesrégimesprévoientégalementunensemblecompletderèglesd’opposabilitéetdepriorité.C’estl’approchegénéralequiestrecommandéedansleGuide.Ainsi,lechapitreIIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilièreconfirmequ’unesûretépeutêtreconstituéesurunbienmeublecorporelquiestdéjàattachéaumomentdelaconstitutionouquiestrattachéaprès(voirrecommandation21).Leprésentchapitretraitedelaquestiondel’opposabilité,tandisquelechapitreVportesurlaprio‑rité.Leproblèmesupplémentairequeposent lesbiensattachésàun immeubledont ledétachementultérieurpeutoccasionnerundommageexcessifàcetimmeubleesttraitécommeunequestiontouchantlaréalisationdelasûretéréellemobilière(voirchap.VIIIsurlaréalisationd’unesûretéréellemobilière,par.85à89).

b) Biens attachés à des meubles

99. Unesûretépeutêtreconstituéesurunbienmeublecorporelsoitavant,soitaprèsquecelui‑cinedevienneunbienattaché(voirrecommandation21).Dansl’unoul’autrecas,lesconditionsgénéralesrequisespourl’opposabilitésontapplicablesetlesbiensattachésnebénéficientd’aucuntraitementspécial.

100. L’applicationdeceprincipeauxsûretésconstituéesaprèslerattachementsignifieque, si la sûreté est rendue opposable par inscription avant le rattachement, elle resteopposableaprèslerattachementsansautreformalité(voirrecommandation41).Eneffet,contrairementaucasoùunbieninitialementgrevéestremplacéparleproduit,unbienattachéreste identifiableaprèssonrattachementet iln’yasouventguèrederisquedeconfusion.Onpeutdoncraisonnablementsupposerqu’untiersconsultantleregistrepouryrechercherlessûretéssurlesbiensauxquelslebiengrevéestattaché(parexempleunvéhiculeautomobile)comprendraqu’unavisinscritdécrivantlebienattaché(parexempledespneus)serapporteprobablementauxpneusinstalléssurlevéhiculequil’intéresse.

101. Enthéorie,unesûretésurunbienattachéresteraitégalementopposablesielleaétérendueopposableavantlerattachementpartransfertdelapossession(aucréanciergarantiouàuntiersmandataireagissantpoursoncompte),plutôtqueparinscriptionauregistregénéraldessûretés.Cependant,danslapratique,l’opposabilitécesseleplussouventaumomentdurattachement,carlecréanciergarantidoitnormalementrenonceràlaposses‑sionpourquelerattachementpuisseavoirlieu.Parconséquent,lestiersquiréaliserontuneopérationsurlebienaprèssonrattachementleprendrontlibredelasûreté,àmoinsquelecréanciergarantinepréservesasituationeninscrivantunavisauregistregénéraldessûretésavantd’abandonnerlapossessionouavantlanaissancedesdroitsdestiers.Enrevanche,dans lecas inhabitueloù lecréanciergarantiestdéjàenpossessiondubienmeubleauquellebienestattaché,l’opposabilitéestpréservée.


c) Biens attachés à des immeubles

102. Silebiengrevéestattachéàunimmeuble,lesconsidérationsdeprincipesontpluscomplexes,cartoutdroitsurlebienimmeubleestnormalementinscritauregistreimmobi‑lier.S’agissantdelarelationentrelesparties,leGuiderecommandedanssonchapitreIIqu’unesûretésurunbienattachéàunimmeublepuisseêtreconstituéesoitconformémentauxprincipesqu’ildéfinitpourlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,soitconformé‑ment au régime applicable à la constitution d’un droit réel sur des biens immeubles(voirrecommandation21).Decefait,lasûretéainsiconstituéepeutêtrerendueopposablesoitparinscriptionauregistregénéraldessûretés,soitparinscriptionauregistreimmobilier(voirrecommandation43).

103. Toutefois,lechoixentrecesdeuxméthodesd’opposabilitéadesconséquencesentermesdepriorité.Pourpréserverlafiabilitéetl’intégritéduregistreimmobilier,laplupartdesÉtatsquiontcesdeuxtypesderegistreprévoientqu’uncréanciergarantiouunacheteurquiprocèdeàl’inscriptionauregistreimmobilieraprioritésuruncréanciergarantiquiarecoursuniquementàl’inscriptionsurleregistregénéraldessûretés.Aussil’inscriptionauregistreimmobilierest‑ellenécessairepourassureruneprotectionmaximalecontrelestiers.C’estl’approcherecommandéedansleGuide(voirrecommandation87).

104. Cetteapprochenepeutfonctionnerquesil’inscriptionauregistreimmobilierd’unesûretésurunbienattachépeutsefairefacilementetefficacement.Nombredesystèmesderegistre immobilier exigentque soient soumis tous lesdocuments relatifs à la sûretéouimposentd’autresformalitéscommelaproductiond’uncertificatnotariépourl’inscriptiondesdroitsréelssurlesimmeubles.Lorsquec’estlecas,ilpeutêtrenécessairederéviserlesrèglesdedroitrelativesàlapublicitéfoncièrepourautoriserlescréanciersgarantisàinscrireunesûretésurunbienattachéauregistreimmobilierensoumettantlemêmetyped’avissimpleutilisépourl’inscriptiondansleregistregénéraldessûretés.Sinon,lescoûtsetlesdépenses que les créanciers garantis devraient exposer pour protéger pleinement leurprioritéens’inscrivantauregistreimmobilierrisqueraientdelesdissuaderdeselancerdansdesopérationsdefinancementgarantiportantsurdesbiensattachésàdesimmeubles.

d) Biens attachés à d’autres biens soumis à un système d’inscription sur un registre spécialisé ou à un système de certificat de propriété

105. DanslesÉtatsquiontdesregistresspécialisésdelapropriétéoudessystèmesdecertificats de propriété, les types de biens qui y sont soumis peuvent être des biensauxquelsd’autresbiensmeublescorporelssontnormalementattachés(unmoteursurunaéronef,parexemple).Logiquement,l’approcheretenuepourlessûretéssurdesmeublescorporelsattachésàdesimmeublesdevraits’appliquerauxbiensattachésàd’autresbienssoumis à un système d’inscription sur un registre spécialisé de la propriété ou à unsystèmedecertificatdepropriété.Seloncetteapproche,unesûretésurunbienattachépeutêtrerendueopposablesoitparinscriptionauregistregénéraldessûretés(ouprisedepossessionparlecréancier,bienquececassoitrare),soitparinscriptionsurleregistrespécialiséouannotationsurlecertificatdepropriété(voirrecommandation42).

106. Demêmequepourlesbiensattachésàunimmeuble,afindepréserverl’intégritéetlafiabilitédessystèmesderegistresspécialisés,l’inscriptionauregistrespécialiséou


l’annotation sur le certificat de propriété est nécessaire pour assurer une protectionmaximaleàl’égarddestiers.End’autrestermes,uncréanciergarantiouunacheteurquiutilise le système de registre spécialisé a priorité sur un créancier garanti qui assurel’opposabilitéparl’inscriptiond’unavisdansleregistregénéraldessûretésouparuneautreméthode(voirrecommandation89).

107. L’approchequ’adopteleGuideencequiconcernel’opposabilitédessûretéssurdesbiensattachésàdesmeublescorporelssoumisàunsystèmederegistrespécialiséoudecertificatdepropriétéestidentiqueàcellesuiviepourl’opposabilitédessûretésprisesinitialement sur ces biens (voir recommandations 38, 77 et 78). Pour cette raisonégalement, les observations sur la coordination efficace et effective des inscriptionsréalisées à la foisdans le registregénéraldes sûretés et dans tout systèmede registrespécialiséoudecertificatdepropriétédonnés’appliquentégalementauxbiensattachés(voirpar.75à86ci‑dessus).

8. Opposabilité automatique d’une sûreté réelle mobilière sur une masse ou un produit fini

108. Pourlesraisonsindiquéesprécédemment(voirchap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.90à95et100à102),leGuiderecommandequ’unesûretésurdesbiensmeublescorporelsquisontultérieurementtransformésoumélangéssereporteautomatiquementsur leproduitfini issude la transformationousur lamasse issuedumélange(voirrecommandation22).Cetterecommandationneprécisepas,cependant,silasûretégrevantleproduitfinioulamasseestopposable.Àsupposerquelasûretésurlecomposantaitétérendueopposableavantlatransformationoulemélange,laquestionestdesavoirsi,lorsqu’ellesereportesurleproduitfinioulamasse,elledoitêtreconsidéréecommeautomatiquementopposable.

109. Dans lecas leplusfréquent, lasûretésur lesbiens initialementgrevésauraétérendueopposableparinscriptionauregistregénéraldessûretés(puisquec’est laseuleméthode possible en pratique pour les sûretés sur les stocks sous forme de matièrespremièreslorsqueleconstituantdoitresterenpossessiondesstocksafindelesutiliserdans ses activités). Les États doivent donc déterminer si cette inscription initiale estsuffisantepourassurerl’opposabilitédelasûretésurleproduitfinioulamasseobtenusaprèstransformationoumélangedesbiensgrevésàl’origine.

110. Comme indiqué précédemment, les avis inscrits au registre général des sûretéssontorganisésd’aprèsl’identitéduconstituantetcomprennentunedescriptiondesbiensgrevés(voirrecommandations57et63).Toutcommepourlessûretéssurleproduitdela disposition des biens grevés, il faut établir une distinction d’après l’étendue de ladescriptiondesbiensinitialementgrevésdansl’avisinscrit.

111. Lepremiercasàenvisagerestceluioùl’avisinscritdécritlesbiensgrevésdetellemanièrequ’ilcouvreleproduitfinioulamassequienrésulte.Parexemple,unavisinscritpeutdécrirelebiengrevécommeétant“toutlebléprésentetfuturd’uncertaintypeoud’unecertainequalité”etlebléduconstituantpeutensuiteêtremélangéavecunautreblé,dumêmetypeoudelamêmequalité.Demême,uncréanciergarantiquiprendunesûretésurdelarésineutiliséeensuitedanslafabricationdepanneauxaggloméréspeutprocéder


àl’inscriptiond’unavisdécrivantlesbiensgrevésparl’expression“touteslesmatièrespremièresettouslesproduitsfinisprésentsetfuturs”.Danscesdeuxcas,ladescriptiondesbiensgrevéspermettraàuntiersfaisantunerecherchedansleregistred’êtresuffisam‑ment informéde l’existenceéventuelled’unesûretésur lamasse forméepar lesbiensmélangés ou sur le produit manufacturé. Rien ne s’oppose donc en principe à ce quel’inscriptioninitialesoitconsidéréecommesuffisantepourrendreopposablelasûretésurleproduitfinioulamassefuturs.C’estpourquoilaplupartdesÉtatsquiontadoptéunrégimemodernedesûretésréellesmobilièresestimentque,silaméthoded’opposabilitéutiliséepourlasûretésurlebieninitialestsuffisantepourrendreopposablelasûretésurleproduitfinioulamasseissusdecebien, lasûretésurceproduitoucettemasseestautomatiquementopposable(voirrecommandation44).

112. Lasituationestplusdifficilelorsquel’avisinscritdécritlesbiensgrevésendestermesquinecouvrentpaslamassedesbiensmélangésouleproduitfini.Parexemple,ilpeut arriver que le créancier garanti inscrive un avis décrivant les biens grevés parl’expression“bléd’uncertaintypeoud’unecertainequalité”etquecelui‑cisoitensuitemélangéaupointdenepasêtreidentifiableàunequantitébienplusgrandedeblédetypeoudequalitédifférente.Untierseffectuantunerecherchedansleregistrenecomprendrapeut‑êtrepasquelebléd’uncertaintypeoud’unecertainequalitémélangéàdubléd’untypedifférentoud’unequalitédifférentecomprendlebiengrevéàl’origine.Lasituationestencorepluscompliquéelorsquelecréanciergarantiinscritunavisdécrivantlebiengrevé comme étant de la “résine” et que celle‑ci entre ensuite dans la fabrication depanneauxagglomérés.Danscecas,untiersquifaitunerecherchedansleregistrepoursavoirsiunesûretégrèvelespanneauxagglomérésduconstituantnecomprendrapeut‑êtrepasqu’unavisrelatifàunesûretésurdelarésines’étendégalementauxpanneauxagglomérésfabriquésàpartirdecetterésine.

113. Cettedeuxièmesituation,enparticulier,soulèvedesconsidérationsantagoniques.En accordant l’opposabilité automatique à la sûreté sur les panneaux agglomérés, onrisque d’aller à l’encontre du principe qui sous‑tend les conditions de l’opposabilité,puisque l’avis inscrit n’informera pas nécessairement les tiers qui le consulteront del’existence de la sûreté. D’un autre côté, en imposant au créancier garanti de décrireégalementleproduitfinioulamasseissusdesbiensgrevésdansl’avisqu’ilinscrit,onrisquededécouragerlefinancementgarantiparlesmatièrespremièresduconstituantoud’entraînerl’inscriptiond’avisoùapparaîtraientdesdescriptionstropgénérales(commedansl’exempleci‑dessus,oùl’avismentionneles“matièrespremières”alorsquelasûreténeportequesurlarésine),audétrimentdel’accèsduconstituantaucréditgarantioffertpard’autressources.

114. Pourrésoudrecesconflits,lesÉtatsadoptentdifférentesapproches.Danscertainsd’entre eux, la sûreté est considérée comme automatiquement opposable sans autreformalité.L’idéeiciestqu’ilyapeudechancesdanslapratiquequelestierssefiantauregistresoientlésés:lescréanciersgarantisultérieursconnaîtrontsuffisammentbienlesactivitésdefabricationduconstituantpourcomprendrequ’unavisinscritquimentionneunesûretéennedécrivantquelescomposantsporteégalementsurtoutproduitfiniobtenuà partir de ces composants, et les acheteurs ultérieurs seront généralement protégéspuisqueleproduitfinioulamasseissuedumélangeformeronthabituellementdesstocksvendusdanslecoursnormaldesaffairesduconstituantetqu’unacheteurdanslecoursnormaldesaffaireslesprendlibresdesûretédetoutefaçon.


115. Dansd’autresÉtats,lasûretén’estautomatiquementopposablequ’auxautrescréan‑ciersgarantis.S’ilyaconcurrenceavecunepersonneautrequ’uncréanciergaranti(parexempleunacheteurquin’acquiertpaslesbiensdanslecoursnormaldesaffaires,uncréan‑cierjudiciaireouunreprésentantdel’insolvabilité),lasûretéestinopposableàmoinsqu’unavisdécrivantlebiengrevéendestermesvisantégalementleproduitfinioulamassenesoitinscritavantlanaissancedecesautresdroits.L’idéeesticique,àladifférencedescréanciersgarantisduconstituant,cesautrescatégoriesderéclamantsconcurrentsrisquentdavantaged’être induites en erreurpar unedescriptiondansun avis inscrit qui neviserait que lesmatièrespremièresetnonleproduitfiniauquelellessontincorporées.

116. Le Guide recommande la première des deux approches qui viennent d’êtreévoquées, autrementdit, il recommanded’adopterune règle selon laquelle, lorsque lasûretésurlecomposantestopposable,lasûretésurleproduitfiniquienrésultedevraitautomatiquement l’êtreaussi, sansautre formalitéde lapartducréanciergaranti (voirrecommandation44).Cechoix repose surdeuxconsidérations.Premièrement,dans lapratique, le produit fini ou la masse formeront presque invariablement des stocks quiserontensuitevendusdanslecoursnormaldesaffairesàunacheteur,quidetoutefaçonlesacquerralibresdelasûreté(voirrecommandation79).Deuxièmement,lescréancierschirographairesnesetournentpasverslesstocksduconstituantpourobtenirsatisfactionenexécutiondujugementqu’ilsontobtenu,carleconstituantaurademeilleureschancesdepouvoirlesdésintéressers’ilpeutcontinueràvendresesstocksdanslecoursnormaldesaffaires.

9. Continuité de l’opposabilité d’une sûreté réelle mobilière après un changement de lieu de situation du bien ou du constituant

117. La possibilité d’un changement de lieu de situation est une caractéristiqueinhérenteauxbiensmeubles.Lespersonnesetlesentreprisessontégalementmobilesetpeuvent aussi changer de lieu. Comme l’explique le chapitre X sur le conflit de lois(voir par. 73 à78), la loi applicable à l’opposabilitédes sûretés réellesmobilières estdéterminéeparréférenceaulieuoùsetrouventlesbiensgrevésouleconstituant,selonlanaturedesbiens,aumomentoùseposelaquestiondel’opposabilité(voirrecommanda‑tions203et208). Ilest fait référenceàce lieu (paroppositionau lieudesituationaumomentoù lasûretéaétéconstituée)caronnesauraitattendredes tiers réalisantdesopérationsaveclesbiensgrevésouleconstituantqu’ilsentreprennentuneenquêtepoursavoir si les biens grevés ou le constituant se trouvaient précédemment dans un autreÉtat.Cetteapprochecrée toutefoisdesrisques importantspour lescréanciersgarantis.L’opposabilitécessedèsquelesbiensouleconstituant(selonlefacteurderattachementprisenconsidérationauxfinsdelaloiapplicable)changentdelieu,àmoinsquelasûreténesoitrendueopposableenvertudelaloidunouveaulieu.Lecréanciergarantipeutseprotégers’ilaconnaissanceàl’avanceduchangementdelieudesituation,maisceneserapaslecasengénéral.

118. Danslesoucidetrouverunéquilibreentrelesdroitsdescréanciersgarantisetceuxdes tiersenpareillescirconstances,certainsÉtatsprévoientunepérioded’opposabilitéautomatiquetemporaireàlasuited’unchangementdulieudesituationdesbiensgrevésouduconstituant,selonlefacteurderattachementpertinentpourlasûretévisée.Danscetteapproche,unesûretéquiaétérendueopposableenvertudelaloidulieuprécédent


est considérée comme automatiquement opposable pendant un court délai de grâcesuivantlechangementdelieudesituationenvertudelaloidel’Étatverslequellesbiensont été transportés ou vers lequel le constituant s’est déplacé. Si la sûreté est rendueopposableconformémentàlaloidunouveaulieuavantl’expirationdecedélai,elleresteopposableauxtiersquiacquièrentdesdroitssurlesbiensgrevésaprèslechangementdelieudesituation,mêmesicesdroitsconcurrentssontacquisavantquelasûreténesoitrendueopposableenvertudelaloidunouveaulieu,sousréservequel’opposabilitéaitétéassurée avant l’expiration du délai de grâce. Quelques États protègent toutefois lesacheteursdanscescas,enpartantduprincipequecesderniersn’ontpasnécessairementl’idéenilesmoyensd’entreprendredesrecherchessurlelieudesituationprécédentdesbiensacquisnidedéterminers’ilsfontl’objetd’unesûretéinscritedansunautreÉtat.Inversement,sil’opposabilitén’estpasassuréeenvertudelaloidunouveaulieuavantl’expirationdudélaidegrâcespécifié,lasûretéestinopposableauxtiersquiontacquisdesdroitspendantledélaienquestionetparlasuite,jusqu’aumomentoùelleestrendueopposableenvertudelaloidunouveaulieu.

119. LeGuideadoptecetteapproche(voir recommandation45),enpartantde l’idéequ’elleoffreunéquilibreraisonnableentrelesdroitsdescréanciersgarantisetceuxdestiersquiréalisentdesopérationsavecleconstituantousurlesbiensaprèslechangementdelieudesituation.D’unepart,elledonneaucréanciergarantiundélairaisonnablepourprendrelesmesuresnécessairesàlaprotectiondesesdroits.D’autrepart,enspécifiantundélai,ellepermetàuntiersquiacquiertdesdroitssurlebiengrevéaprèslechangementdelieudesituationdeprendredesmesuresdeprotectionefficaces,parexemplenepasaccorderunprêtouuncréditouajusterleprixd’achatenattendantl’expirationdecettecourtepérioded’opposabilité automatique, car il a l’assurancedepouvoir acquérirunbienlibred’unesûretéétrangère,sicelle‑cin’apasétérendueopposableavantl’expira‑tiondecettepériode.

10. Continuité et perte de l’opposabilité

120. Commeiladéjàétédit,laplupartdesÉtatsquiontadoptéunsystèmederegistregénéraldessûretésautorisentégalementd’autresméthodesd’opposabilité(parexempleprisedepossessionparlecréancier,contrôleencequiconcernedesdroitsaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire,inscriptionsurunregistrespécialiséouannotationsur un certificat de propriété). Parfois, un créancier garanti assure l’opposabilité parplusieursméthodessimultanémentpouruntypeparticulierdebiengrevé.Parfoisaussi,ilchangedeméthode(parexemple,s’ilaprispossessiondubien,ilpeutensuiteinscrireunavisdelasûretéauregistregénéral).DanslaplupartdesÉtatsquiadmettentdifférentsmodesd’opposabilité,cetteopposabilitéestcontinuemalgréunchangementdeméthode,pourautantquelasûreténesoitàaucunmomentinopposableenvertudel’uneaumoinsdesméthodes.

121. Commeonl’avu,l’objectifdesrèglesd’opposabilitéestdepermettreauxcréan‑ciersgarantispotentielsetauxautrestiersdedéterminerassezfacilementsiunesûretépourrait déjà grever le bien sur lequel ils se proposent d’acquérir des droits. Lorsquedifférentsmodesd’opposabilitésontautorisés,cetobjectifvautquellequesoitlaméthodechoisie par un créancier. En conséquence, sous réserve que la sûreté ne soit à aucunmoment inopposable, le créancier garanti devrait pouvoir changer de méthode sans


interrompre l’opposabilité de sa sûreté. C’est l’approche recommandée dans le Guide(voir recommandation 46). Un changement de méthode peut toutefois avoir desconséquencesentermesdepriorité.Parexemplesi,dansunpremiertemps,uncréancierinscritunesûretégrevantunbienattachéauregistreimmobilier,puisinscritunavislaconcernantdansleregistregénéraldessûretéset,parlasuite,faitradierl’inscriptionduregistreimmobilier,lasûretéresteraopposablemaisperdralerangdeprioritésupérieurqueconfèrel’inscriptionauregistreimmobilier.Cesconséquencesentermesdeprioritéqu’entraîneunchangementdeméthoded’opposabilitésontexaminéesauchapitreVsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière(voirpar.132à134).

122. Inversement,lasûretépeutperdresonopposabilitédanscertainessituations.C’estlecas,parexemple,lorsquelesconditionsnécessairesàl’opposabilitéenvertudel’unedesméthodesnesontplusréuniesetquelecréanciergarantin’assurepasl’opposabilitéparuneautreméthodeautoriséeavantquelapremièrenedeviennecaduque.Parexemple,il sepeutque l’inscriptionexpireou soit radiée,que le créanciergaranti renonceà lapossessiondubiengrevé,ouencorequelescirconstancesdontdécoulaitl’opposabilitéautomatique ne soient plus réunies et que le créancier garanti n’ait pas entrepris dedémarchespourassurerl’opposabilitéparuneautreméthodeavantquelasûretéperdesonopposabilitéinitiale.

123. LesÉtatsadoptentdifférentesapprochesàl’égarddurétablissementdel’opposa‑bilité.Certainsconsidèrentque,dèslorsquelasûretén’estplusopposable,lacontinuitéde l’opposabilité est irrémédiablement compromise et un éventuel rétablissement neproduitd’effetsquepourl’avenir.L’idéeesticid’éviterd’imposerauxtiersdesrecherchesen dehors du registre pour déterminer s’il n’y a jamais eu de sûreté. D’autres Étatsprévoient un délai de grâce pendant lequel une inscription devenue caduque peut êtrerétablie.DanscesÉtats,sil’opposabilitéestrétablieavantl’expirationdudélaidegrâce,elleestréputéecontinue,etlaprioritéinitialeducréanciergarantiseramaintenue,saufàl’égarddesréclamantsconcurrentsquiontacquisdesdroitssurlesbiensgrevéspendantlapériodeentrelacaducitéetlerétablissement.L’idéeesticidepermettreaucréanciergarantiquiauraitlaisséparinadvertancelasûretéperdresonopposabilitéderectifiersonerreur,àconditionqu’aucuntiersnesubissedepréjudiceenconséquence.Dansd’autresÉtatsencore,lerétablissementdel’opposabilitéàtoutmomentpréservelacontinuitédecette opposabilité, sous réserve une fois encore des droits acquis entre‑temps par desréclamantsconcurrents.

124. Au moment de décider laquelle de ces trois approches adopter, il est utiled’analyserlesconséquencesgénéralesquepourraitentraînerlefaitdenepaspréserverlacontinuitédel’opposabilité.Deuxsituationssontparticulièrementparlantes.Lapremièreest celle du tiers (par exemple un acheteur, un représentant de l’insolvabilité ou uncréancierjudiciaire)quiacquiertdesdroitssurlesbiensgrevésaprèsquelasûretéaperdusonopposabilitéetavantquecelle‑cinesoitrétablie.Puisquelasûretéétaitalorsinoppo‑sable, l’acheteur acquerra les biens libres de la sûreté, et le droit du représentant del’insolvabilitécommeceluiducréancierjudiciaireauraprioritésurlasûreté,danstouteslesapprochessusmentionnées.

125. La deuxième situation à envisager est celle où la sûreté avait, avant qu’elle neperdesonopposabilité,prioritésurunesûretéconcurrente.Lerangdeprioritédesûretésconcurrentesdépend,enrèglegénérale,del’ordred’inscriptionoud’opposabilité(voir


recommandation76).Danslapremièreapproche,sil’opposabilitéestperdue,laprioriténeremontequ’aumomentdurétablissement.Lasûretéquiaperdusonopposabilitéserasubordonnéeàunesûretéconcurrenteinscriteourendueopposableavantoupendantlapériodedesoninopposabilité.Danslesdeuxièmeettroisièmeapproches,l’opposabilitéétantréputéerétablieàsadateinitiale,lasûretéretrouvelaprioritéqu’elleavaitavantdedevenirinopposablesurlessûretésconcurrentes,maisnon(commeindiquéauparagrapheprécédent)àl’égarddessûretésrenduesopposablesentrelemomentoùl’opposabilitéestperdueetceluioùelleestrétablie.

126. Ilestfaitunedistinction,auparagrapheprécédent,entrel’inscriptionetl’opposabi‑lité.Eneffet,l’inscription,àladifférencedesautresmodesd’opposabilité,peutprécéderla constitution de la sûreté. Même si les conditions de constitution ne sont pas encoreréunies,c’estladated’inscriptiondelasûreté,etnoncelle,ultérieure,desaconstitution,quidéterminesonrangdeprioritéparrapportauxsûretésconcurrentes.L’importantestdonclemomentoùl’inscriptiondevientcaduqueetnonladatedeconstitutiondelasûreté.

127. Cestroisapprochesreposentsurdesobjectifsvalables.Néanmoins,ladeuxièmeetla troisièmepeuventcompliquer ladéterminationde lapriorité lorsque le titulaired’unesûretédevenueinopposablerécupèreensuitelaprioritéqu’ilavaitsuruncréanciergaranticoncurrentavantcetteperted’opposabilitéenrétablissantcettedernière,etqu’untroisièmecréancier garanti concurrent entre en scène pendant la période d’inopposabilité. Cettesituationrisquedecréerunconflitcirculairedepriorité.Parexemple,alorsquelasûretédevenueinopposablealaprioritésurlasûretéexistantavantcettepertedel’opposabilité,elleestsubordonnéeàlatroisième,quiadonclaprioritésurelle.Laseuledifférenceentrelesdeuxièmeet troisièmeapprochesestque ladeuxièmechercheà réduire le risquedecomplication en limitant la période de rétablissement. En outre, l’adoption de l’une oul’autredecesdeuxapprochesimposequelefichierduregistresoitconfigurédetellesortequel’inscriptioninitialepuisseêtreréactivéeouqu’ellepuisseêtrementionnéeauxfinsdetransparence.Pourévitercescomplicationsetassurerunrégimed’inscriptionetdeprioritéclairetefficace,leGuiderecommanded’adopterlapremièreapproche.Encasdecaducitéd’uneinscriptionoudepertedel’opposabilitédufaitquelesconditionsattachéesàl’unedesméthodesnesontplusréuniesavantqu’uneautreméthodenesoitutilisée,l’inscriptionpeutêtrerenouveléeoul’opposabilitérétablie,maisuniquementpourl’avenirdanslesdeuxcas(voirrecommandation47).


1. Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur une sûreté personnelle ou réelle garantissant le paiement d’une créance, d’un instrument négociable

ou de tout autre bien meuble incorporel

128. Trèssouvent,lescréances,lesinstrumentsnégociablesetd’autresbiensmeublesincorporelssontgarantisparunesûretépersonnelleouparunesûretéréelle.Parexemple,unconstituantdontl’activitéconsisteàvendredesbiensàcréditpeutdétenirunesûretésurlesbiensvendusengarantiedesobligationsdepaiementdesacheteurs.Lorsqueleconstituantest lui‑mêmeunprêteur, lesobligationsdepaiementdesesclientspeuventêtregarantiesparunesûretésupplémentaire,tellequ’unesûretépersonnelleapportéeparuntiers.


129. DanslaplupartdesÉtats, lessûretésaccessoirespersonnellesouréellessuiventautomatiquement l’obligation qu’elles garantissent. Ainsi, lorsqu’une créance ou uninstrumentnégociablegarantiparunesûretéréelleoupersonnelleesttransféréàuntiers,cedernierbénéficieradecesdroitsaccessoiresenplusdudroitàpaiementdel’obligationqu’ilsgarantissent.CerésultatdécouledesprincipesgénérauxdudroitdesobligationsdanslaplupartdesÉtats,etc’estl’approcherecommandéedansleGuide(voirrecom‑mandation25).

130. L’idéequelessûretésaccessoiresréellesoupersonnellessuiventautomatiquementlacréance, l’instrument négociable ou une autre obligation principale s’applique aussi demanièregénéraleauxsûretésréellesmobilièresconsentiessurunecréanceouuninstrumentnégociable. Ainsi, un créancier garanti qui prend une sûreté réelle mobilière sur uneobligationdepaiementbénéficieautomatiquement,àl’égardduconstituant,detoutdroitaccessoire que détient ce dernier sur des tiers dès la constitution de la sûreté sur cetteobligation.Laquestion ici est toutefois de savoir si, lorsque la sûreté sur la créanceoul’instrumentnégociableaété rendueopposable, l’opposabilitédevrait s’étendreautoma‑tiquement aux droits accessoires sans que le constituant ou le créancier garanti n’aientbesoind’entreprendrequelqueautredémarchequecesoit.LaplupartdesÉtatsadoptentcette approche en partant de l’idée que les tiers ne seront pas lésés parce qu’ils aurontcomprisquelesdroitsaccessoiresfontpartieintégrantedubiengrevéprincipal.Parconsé‑quent,leGuiderecommandecetteapproche(voirrecommandation48).

131. Lecréanciergaranti pourra réaliserune sûreté réelle accessoire à l’encontredetiers si,àcemoment‑là,cette sûretéestopposableet réalisablepar leconstituant.Parexemple, si le constituant n’a pas pris les mesures nécessaires pour rendre opposableunesûretésurdesbiensmeublescorporelsquigarantituneobligationdepaiement, lecréanciergarantiquiacquiertunesûretésurl’obligationenquestionn’obtiendrasurlasûretéaccessoirequ’undroitlimitéenconséquence.

a) Engagements de garantie indépendants

132. D’autresconsidérationsdeprincipeentrentenjeu,toutefois,lorsqueledroitperson‑nelouréelgarantissantl’obligationprincipaleestunengagementdegarantieindépendant.LesÉtatsadoptentdifférentesapprochesdanscecas.

133. DanscertainsÉtats,cesdroitssuiventl’obligationdepaiementqu’ilsgarantissentuniquement s’ils sont transférables et si le transfert est réalisé par un acte juridiquedistinct. En effet, on part du principe que, si les parties s’attendent que des droitsaccessoires soient transférés automatiquement avec les obligations qu’ils garantissent,danslecasd’unengagementdegarantieindépendant,elless’attendrontjustement,dufaitmêmequ’ilestindépendant,queletransfertnesoitpasautomatique.Dansd’autresÉtats,même lesgarantiesetautresdroits indépendants suiventautomatiquement l’obligationqu’ilsgarantissent,sansqu’unnouvelactesoitnécessaire.Cetteapprochereposesurleprincipe que le créancier garanti demandera normalement au constituant de transférertouslesdroitsgarantissantsacréanceetquelefaitdesimplifierlesdémarchesnécessairespourparveniràcerésultatpermetdegagnerdutempsetdel’argent,etadoncunimpactpositifentermesd’accèsaucréditetdecoûtducrédit.

134. Cettedeuxièmeapprochereposeégalementsurleprincipequelestiersdébiteursdans le cadrededroits indépendants (telsqu’unengagementdegarantie indépendant)


peuventêtreprotégéspard’autres règles.Parexemple,dans lecasd’unesûreté réellemobilièresur ledroitderecevoir leproduitd’unengagementdegarantie indépendant,l’opposabilités’étendautomatiquementaudroitderecevoirleproduit,maisnonaudroitde tirer l’engagement(c’est‑à‑dire ledroitdedemanderaudébiteuroud’exigerde luiqu’ileffectuelepaiement),quiestundroitindépendant(voirrecommandation25,al. b).Ledébiteur,danslecadredel’engagement,n’étantpastenudepayeruntiers(lecréanciergaranti), rien n’empêche d’étendre automatiquement l’opposabilité des droits ducréanciergarantiàtouslesdroitsqu’ilpourraitrevendiquers’agissantdel’engagementdegarantie indépendant. Cette deuxième approche est celle recommandée dans le Guide(voirrecommandation48).

b) Créance garantie par un droit réel sur un immeuble

135. D’autres considérations de principe interviennent lorsque le paiement d’unecréanceestgarantiparunehypothèqueouundroitréeléquivalentsurunbienimmeuble.Ainsiqu’ilaétéindiqué(voirpar.130plushaut),larèglegénéraledanslaplupartdesÉtats,quiestégalementlarèglerecommandéedansleGuide,veutque,lorsqu’unesûretéréellemobilièreaétérendueopposable,l’opposabilités’étendeautomatiquementàtoutesûretéréelleaccessoiregarantissantlepaiementdel’obligationprincipalesansqu’aucunacte supplémentaire soit nécessaire.Toutefois, dans certainsÉtats, le droit immobilierimpose de notifier la sûreté au constituant du droit réel sur un immeuble afin que lecréancierdétenantlasûretésurlacréancebénéficiedecedroitréel.Lecréanciergarantinepouvantjouirdedroitsplusétendusqueceuxducédantdelacréance,lanécessitédecettelimitationestcontestableetleGuidenelarecommandepas.

136. Dansd’autresÉtats,unesûretéréellemobilièresurunecréancegarantieparunehypothèqueouunautredroitréelsurunimmeublenepeutêtrerendueopposablequeparinscriptionauregistrefoncier.L’idéeestquelestierssouhaitantacquérirlebénéficed’undroit réel sur un immeuble s’attendent habituellement à trouver tous les droits réelsconcurrents inscrits au registre foncier plutôt que sur un registre général des sûretésréservéauxbiensmeubles(enparticulierparcequ’ilestrare,voirejuridiquementimpos‑sibledansdenombreuxÉtats, de céder la créancegarantieparundroit réel sur l’im‑meuble indépendammentdecedroit réel).Dansd’autresÉtatsencore, la sûretésur lacréancepeutêtrerendueopposableconformémentaurégimedessûretésapplicableauxbiensmeubles,maiselleestsubordonnéeaudroitd’uncréanciergarantiquiprocèdeàl’inscriptionauregistreimmobilier.SileGuiderecommandel’extensionautomatiquedel’opposabilitédelasûretéréellemobilièreconstituéesurlacréanceaudroitréelsurunimmeublequiengarantitlepaiement(voirrecommandation48),ilreconnaîtaussiquedesprincipessupérieursrelatifsaudroitrégissantlesbiensimmeublespeuventconduirelesÉtatsàadoptercesautresapproches.

137. Ainsiqu’ilaéténotéprécédemment,danscertainsÉtats,lecréanciergarantipeuttransférerundroitréelsurunimmeubleséparémentdel’obligationprincipalequ’ilgarantit.Les États qui permettent la constitution de ce type de droits réels indépendants sur desimmeubles le font principalement pour faciliter le transfert de ces droits. Souvent, lespratiquesdefinancementspécialiséesassociéesàcesdroitssontdécritesavecsoindansledroitfoncierdesÉtats;parfoisellesnelesontpasetrésultentdepratiquescontractuellesjudiciairementreconnues.Dansl’unoul’autrecas,lesconsidérationsdeprincipeliéesàla


possibilitédeconstituerdetelsdroitsréelsindépendantsetleseffetsdecesmécanismesde garantie sont soumis de près au droit foncier des États. Pour cette raison, le Guiderecommande que l’extension automatique de l’opposabilité aux droits garantissant lepaiementd’unecréanceoud’uninstrumentnégociablenes’appliquepaslorsqueledroitconcernéestundroitréelindépendantsurunimmeuble(voirrecommandation48).

2. Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur un droit au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire

138. Les fonds crédités sur un compte bancaire occupent une place de plus en plusimportanteparmilesbiensquelesconstituantspeuventoffrirengarantied’uncrédit.Lebienfaisantl’objetdelasûretén’estpas,enfait,lecomptebancairelui‑même,maisplutôtledroitduconstituantd’exigerdelabanquequ’elles’acquittedel’obligationdeverserlavaleurdesfondsquiysontcrédités(voirchap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.123).

139. LesÉtatsadoptentdifférentesapprochesàl’égarddesconditionsdevantêtreréuniespourrendreopposableunesûretéréellemobilièresurcetypedebien.ParmilesÉtatsquin’ontpasmisenplacederegistregénéraldessûretés,laplupartappliquentsimplementlesrèglesgénéralesd’opposabilitédessûretéssurlescréances.Ainsi,ilfautparfoisinscrireunavisdansunregistrespécialconsacréàlacessiondecréancesouàlaconstitutiondesûretéssurlescréances.Quelquefois,ilfautaussiquelecréanciergarantiaviseparécritdelasûretéletitulaireducompte.

140. Parmi les États qui ont mis en place un registre général des sûretés, certainsconsidèrentledroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancairecommetouteautrecréance.Commenotéprécédemment,danscesÉtats,l’inscriptionestgénéralementlaseuleméthoded’opposabilitépossibleenpratiquepourlescréances.Enconséquence,danscesÉtats,l’opposabilitéd’unesûretésurundroitaupaiementdefondscréditéssurlecomptebancaired’unconstituantnepeutêtreobtenuequeparinscriptionauregistregénéraldessûretés.

141. D’autresÉtatsdisposantd’unregistregénéraldessûretésontélaboréuncorpusspécialisé de règles d’opposabilité reposant sur la notion de “contrôle” obtenu par lecréanciergarantiencequiconcerneledroitaupaiementdesfondscréditéssuruncomptebancaire. Si le créancier garanti n’est autre que la banque dépositaire, le contrôle etl’opposabilité sont automatiques. Les autres créanciers garantis peuvent, quant à eux,obtenirlecontrôlepardeuxméthodesdifférentes.Danslapremière,lecréanciergarantiremplace le constituant en tant que client de la banque sur le compte. Cette méthodepermet d’obtenir l’équivalent fonctionnel d’un gage classique avec dépossession maisposedesdifficultésauconstituantquiabesoind’accéderlibrementàsescomptesdanslecoursnormaldesesaffaires.Enconséquence,lasecondeméthode,appelée“accorddecontrôle”,estlaplusutiliséeenpratique.Lecontrôleesticiobtenuaumoyend’unaccordentre le constituant, le créanciergaranti et labanque.Commedans le casducontrôleautomatiqueparlabanquedépositaire,l’accorddecontrôlenedonnepaslieuaublocagedes fonds sauf s’il le stipule.L’accordprévoiragénéralementque le constituantne severrainterdirel’accèsauxfondsqu’encasdemanquementdesapartenverslecréanciergarantietsicedernierdonnepourinstructionàlabanquedépositairedebloquercetaccès.


L’opposabilité par contrôle peut néanmoins être assurée dans ce cas même lorsque leconstituantrestelibredetirersurlecomptejusqu’àcequelecréanciergarantiadresseunenotificationcontraireàlabanque.

142. Danslesdeuxapprochesgénérales(inscriptionoucontrôle)adoptéesparlesÉtatsdisposant d’un registre général des sûretés, une personne à laquelle le constituanttransfèredesfondsdepuislecomptebancairelesprendlibresdelasûreté.Cependant,lesdeuxapprochesontdesconséquences trèsdifférentess’agissantde lapriorité.Danslapremière,laprioritédépendgénéralementdel’ordred’inscriptiondessûretés.Lorsquelabanquedépositaireestaussicréanciergaranti,cettequaliténeluiconfèreaucuneprioritéparticulière(bienqu’ellesoitgénéralementautorisée,envertud’unautredroit,àcompen‑sertoutecréancequ’elledétientàl’encontreduconstituantenprioritésurlademandedepaiement d’un créancier garanti de rang supérieur, ce qui revient normalement à unepriorité de fait). Dans la seconde approche, une banque dépositaire qui a le contrôleautomatiqueaprioritésurlesautrescréanciersgarantis,àl’exceptiondeceluiquiobtientlecontrôleenremplaçantleconstituantentantqueclientdelabanquesurlecompte.

143. Lapremièreapprocheal’avantagedelaclartéetdelasimplicité,alorsquelasecondenécessitel’élaborationd’unensembleassezcomplexederèglesspécialiséesdeconstitution,d’opposabilité et de priorité. La première approche garantit la transparence grâce à uneinscriptionsurunregistrepublic,alorsque,danslasecondeapproche,labanquedépositairen’estpastenued’indiquersielleaacquisunesûretéensaproprefaveurousielleaconcluunaccorddecontrôleavecunautrecréanciergaranti.Lapremièreapprocheneprivilégiepaslabanquedépositairelorsqu’elleexercesesdroitsenqualitédecréanciergaranti,alorsque,danslaseconde,labanqueagénéralementlaprioritésurd’autrescréanciersgarantis.Enoutre,dans lapremièreapproche, le constituantest libredeconstituerune sûretéenfaveurd’unautrecréancier,alorsque,danslaseconde,labanquedépositairen’estpastenuedeconclureunaccorddecontrôle,mêmesurinstructionduconstituant.Enfin,l’inscriptionsurunregistrepublic,danslapremièreapproche,peutêtreplusavantageusedupointdevueducoûtetdutempsquelesnégociationstripartitesrequisespournégocieretconclureunaccorddecontrôledanslasecondeapproche.

144. Toutefois,lasecondeapprocheest,àcertainségards,plusconformeàlapratiquebancaire.Lecontrôle automatiqueen faveurde labanquedépositaire s’apparente à lasituation où les règles de compensation permettent à la banque d’affecter les fondscréditésaucomptedesonclient,etdoncdusauconstituant,auremboursementdetousmontants que ce dernier lui doit au titre d’un crédit qu’elle lui a avancé. Or, il estgénéralementfaitéchecaudroitàcompensationdelabanquepourdesprêtsfuturslorsquecelle‑cireçoitunavisdeconstitutiondesûreté(oudecessionpureetsimple)enfaveurd’un tiers.Celapeutcréerdesdifficultéspour lesbanquesdépositaireset leursclientscommerciaux, qui doivent souvent être capables d’agir très rapidement s’agissant desopérationsdefinancementaffectant leurscomptesbancaires.Lanécessitédes’assurerqu’aucunavisdecessionpureetsimpleàuntiersoudeconstitutiondesûretéenfaveurd’un tiers n’a été reçu avant de suivre les instructions du client peut porter atteinte àl’efficacitédecesopérations.Desincertitudesquantaumomentprécisdelaréceptiondel’avisetdel’octroid’uncréditparlabanquepeuventégalementdonnerlieuàdeslitigesentre un tiers créancier garanti ou cessionnaire et la banque. La notion de contrôleautomatique,alliéeàlaprioritéoctroyéeàlabanquedépositaire,éliminecettesourcederisqueetd’incertitude.


145. La seconde approche relative au contrôle ne semble pas non plus nuire outremesureauconstituant.Toutd’abord,ildoitaccepterlaconstitutiond’unesûretéenfaveurdelabanquedépositaire.Onpeutpenserqu’ilnedonnerapassonaccords’ilneretirepasdefinancementdelabanque.Enoutre,lesrèglesdeprioritéassociéesaucontrôlepeuventêtremodifiéesparunaccorddecessionderangdanslescasoùilestpréférabled’accorderlaprioritéàunautrecréanciergaranti.Dansunenvironnementbancaireconcurrentiel,lesbanquesnerefusentpassansraisonvalabledeconclureunaccorddecessionderang(oudecontrôle),leconstituantétanttoujourslibredechangerdebanque.

146. Silanotiondecontrôlen’estpas,commel’inscriptiondansunregistregénéraldessûretés,uneméthode transparented’opposabilité, cemanquede transparenceneplacegénéralementpaslestiersdansunesituationbeaucoupplusdéfavorablequecellequ’ilsoccupent déjà. Comme indiqué ci‑avant, les banques dépositaires sont généralementautorisées,envertud’unautredroit,àcompensertouteobligationquileurestdueparleconstituant de manière prioritaire par rapport aux droits des autres créanciers duconstituant,qu’ils’agissedecréanciersgarantisounon.Ledroitàcompensationn’étantpasunesûretéréellemobilière,iln’estsoumisàaucuneobligationd’inscriptionsurunregistrepublic.Labanquen’estpasnonplusobligéededivulguerauxtierssesdroitsàcompensation.Ainsi,danslesÉtatsquiadoptentlapremièreapproche,lescréanciersnepeuventsefieràuneconsultationduregistrequineferaitapparaîtreaucunavisinscrit,puisquelabanquepeuttoujoursexercerlaprioritéqueluiconfèresondroitàcompensa‑tion. Les bénéficiaires d’un transfert de fonds issus du compte du constituant sur sesinstructionsnesontpasnonplusléséspuisque,commeonl’avu,ilsprennentgénérale‑mentlesfondslibresdelasûretédanslesdeuxapproches.

147. LesÉtatsquiontadoptélaméthodeducontrôleenfonthabituellementunmodeexclusif d’opposabilité. Ce faisant, toutefois, ils limitent inutilement la flexibilité. Eneffet,onpeutprendreencomptelesconsidérations,examinéesplushaut,relativesàlapratique bancaire qui sous‑tendent l’adoption de la notion de contrôle en donnant aucréancier garanti qui a obtenu le contrôle la priorité sur tout créancier garanti qui aprocédéàuneinscription,quelaprisedecontrôlesoitounonantérieureàl’inscription.Sicettesolutionfaitdel’inscriptionuneméthoded’opposabilitémoinsefficace,lapossi‑bilitédeprocéderàuneinscriptionpermettraittoujoursderendrelasûretéopposableauxcréanciers judiciairesduconstituantetàsonreprésentantde l’insolvabilité,puisque laprioritéspécialeaccordéeaucréanciergarantiayantlecontrôlenepeutêtreexercéequ’àl’encontredesautrescréanciersgarantis,etnonfaceàtouslesréclamantsconcurrents.

148. L’approchequipermetauxcréanciersgarantis,enparticulierauxbanquesdéposi‑taires,d’assurer l’opposabilitéd’unesûretéréellemobilièreparprisedecontrôleétantgénéralementconformeauxbesoinspratiquesdesbanquesetdeleursclientscommer‑ciaux,leGuiderecommande,outrel’inscriptionauregistregénéraldessûretés,lecontrôleentantqueméthodeprivilégiéepourrendreopposableunesûretésurledroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire(voirrecommandation49).

3. Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur le droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant

149. Comme expliqué précédemment (voir chap. II sur la constitution d’une sûretéréellemobilière,par.126et127),ilestpossibledansdenombreuxÉtatsdeconstituerune


sûreté réellemobilièresur ledroitde recevoir leproduitd’unengagementdegarantieindépendant,maisnonsurledroitdetirerl’engagement.C’estl’approcherecommandéedansleGuide(voirrecommandation27).D’autresÉtatsenrevanchenepermettentpaslaconstitutiond’unetellesûreté.Cependant,mêmeparmilesÉtatsquiadoptentlapositionrecommandéedansleGuide,lecaractèreparticulierdubiengrevé(ledroitderecevoirleproduit) conduit ceux‑ci à adopterdifférentsprincipesquant auxméthodespermettantd’assurerl’opposabilité.

150. Dans certains États, ce type de sûretés peut être rendu opposable de plusieursfaçons.Parexemple,lecréanciergarantipeutprocéderàl’inscriptiond’unavisauregistregénéraldessûretés.Uneautresolutionconsiste,danslesÉtatsquireconnaissentlanotiondecontrôle,àcequelecréanciergarantiobtiennelecontrôleaumoyend’unaccordouautomatiquement. En revanche, il est impossible dans certains cas pour le créanciergarantid’assurerl’opposabilitéparprisedepossessioncarlebien(ledroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant)n’estpasunmeublecorporel(bienqueleproduitunefoispayésoitunmeublecorporel).

151. Dansd’autresÉtats,lecontrôleestlaseuleetuniqueméthodepermettantd’assurerl’opposabilitéd’unesûretésurledroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant.Lecontrôle,etdoncl’opposabilité,estautomatiquesilecréanciergarantiestl’émetteurouuneautrepersonnedésignée.Silecréanciergarantiestuntiers,ilfaut,pourqu’ilyaitcontrôle,quel’émetteurouuneautrepersonnedésignéeaccepteledroitducréanciergarantiderecevoirleproduitsuiteautiragerégulierparlebénéficiaire.Danscetteapproche,uncréanciergarantinepeutobtenirlecontrôle,etdoncl’opposabilité,quesil’émetteurconsentàluipayertoutproduitissud’untiragerégulier.Deuxconsidéra‑tions sous‑tendent cette condition. Premièrement, le consentement de l’émetteur estnécessairepouréviterdeforcercedernieràtraiteravecuntiers.Deuxièmement,cetteconditionluipermetdes’assurerquelademandedepaiementaétéfaitedanslesrèglesetquelebénéficiaireadonnésonaccordpourquelecréanciergarantiaitledroitderecevoirleproduit.

152. Commeonl’avuprécédemment(par.150plushaut),lanaturemêmedudroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendantrendimpossiblel’obtentionde l’opposabilité par prise de possession de l’instrument constatant ce droit, ce quin’empêche toutefois pas le créancier garanti de prendre physiquement possession del’instrument(l’engagementdegarantieindépendantlui‑même).Mêmesiellenepermetpasd’assurerl’opposabilitédelasûreté,lapossessionoffriraitaucréanciergarantiuneprotectionutilelorsquelesclausesdel’engagementexigentlaprésentationmatérielleàl’émetteurde l’instrument constatant l’engagementpourque le tirage soit possible: lebénéficiairenepouvantpasprocéderautirageeffectifsanslacoopérationducréanciergaranti, ce dernier pourrait se protéger en demandant au bénéficiaire d’obtenir del’émetteur une acceptation de ses droits. Cette acceptation permettrait au créancierd’assurerlecontrôleavantderestituerl’instrument.

153. Lespratiquesparticulièresenvigueurdansledomainedeslettresdecréditetdesengagementsdegarantieindépendantsontuneincidenceimportantesurlamanièredontunesûretépeutêtrerendueopposableauxtiersd’unemanièregénéraleetenparticulieràl’émetteur et à la personne désignée. L’émetteur doit être protégé d’une éventuelleresponsabilitéencasdepaiementàuncréanciergarantilorsquelaprésentationétaitnon


conforme ou lorsque les clauses de la convention constitutive de sûreté interdisent aucréanciergarantidedemanderlepaiementunefoisqu’untirageaétéfaitdanslesrègles.Pourcesraisons,leGuiderecommandequelecontrôlesoitlaseuleetuniqueméthodeparlaquelleuncréanciergarantipeutassurerl’opposabilitéd’unesûretésurledroitderece‑voirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant(voirrecommandation50).

4. Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur un document négociable ou sur un bien meuble corporel représenté par un document négociable

154. La caractéristique essentielle d’un document négociable (par exemple d’unconnaissement)estqu’ilreprésentelesbiensmeublescorporelsqu’ilvise.Ledocument,lorsqu’ilestdûmentendossé,donneauporteurledroitderevendiquerlapossessiondecesbiensdèssaremise.Pourcetteraison,danslaplupartdesÉtats,laconstitutiond’unesûretéréellemobilièresurundocumentnégociableestnormalementconsidéréecommeemportant constitutiond’une sûreté sur lesbiensmeubles corporels représentéspar ledocument.Ils’ensuitque,silasûretésurledocumentnégociableestopposable,lasûretésurlesbiensreprésentésparledocumentl’estégalementpendantlapériodeoùledocu‑mentnégociablereprésentelesbiens(voirrecommandation52).

155. Lecaractèrecorporeldudocumentnégociable faitque,dans lesÉtatsdotésd’unregistregénéraldessûretés,unesûretésurledocumentpeutêtrerendueopposablesoitparinscriptionàceregistre,soitpartransfertdelapossessiondudocumentaucréanciergarantipendantlapériodeoùledocumentreprésentelesbiens(voirrecommandation51).

156. Pourfaciliterlaconstitutiondesûretésréellesmobilièressurdesbiensreprésentéspardesdocumentsnégociables,leGuiderecommandequ’unesûretésurcetypedebienspuisseêtrerendueopposablesoitparinscriptionauregistregénéraldessûretés,soitpartransfertdelapossessiondudocumenttantquecelui‑cireprésentelesbiens(voirrecom‑mandations51et52).

157. Enpratique, il sepeutqu’uncréanciergarantidoive renoncer à lapossessiondudocumentpourpermettreauconstituantderéaliserdesopérationssurlesbiensdanslecoursdesesaffaires.Normalement,lasûretéperdraitdecefaitsonopposabilité,àmoinsquelecréancier garanti n’ait également assuré ladite opposabilité au moyen d’une inscription.Dans certains États, le créancier peut néanmoins bénéficier d’une période temporaired’opposabilité automatique (de 15 ou 20 jours par exemple) après avoir renoncé à lapossessiondudocumentpourpermettreauconstituantdevendre,d’échanger,dechargeroudedéchargerlesbiensreprésentésparledocument,ouderéaliseruneautreopérationsurcesbiens.Lasûretéestainsiautomatiquementopposablesansquelecréanciergarantidoivedenouveau assurer l’opposabilité avant l’expiration de cette période. La sûreté est doncopposableauxdroitsdestiersnaissantpendantlapériodetemporaired’opposabilité(maisnonaprès),mêmesiellen’estpasrendueopposablepard’autresmoyensavantl’expirationdecettepériode.Cetteapprocheestenaccordaveclefaitquelesopérationsdefinancementadosséesàdesbiensreprésentésparundocumentnégociable,quisedéroulentgénérale‑mentdanslecadred’uneventeinternationaledebiensmeublescorporelsentreunfabricantouunproducteursetrouvantdansunÉtatetungrossistesetrouvantdansunautreÉtat,sonthabituellementdesopérationsàcourtterme.Normalement,danscetyped’opérations,lecréancier garanti aura été payé avant l’expiration de la période et ne reprendra jamais


possessiondudocumentnégociable.C’est l’approcherecommandéedans leGuide (voirrecommandation53).

158. Il importe toutefois de noter que, dans ces États, pour que cette opposabilitéautomatiqueexiste,laconventionconstitutivedesûretédoitavoirétéconclue(c’est‑à‑direquelasûretédoitproduireseseffetsentrelesparties).Imaginonslecasd’unesûretésurundocument négociable constituée par un accord verbal et un transfert de possession aucréanciergaranti.Letransfertdepossessionn’estpasseulementuneméthoded’obtentiondel’opposabilité.C’estégalementunélémentessentieldelaconstitutiondelasûretéparaccordverbal.Toutefois,lorsqu’unesûretén’estpasconstituéepartransfertdepossession,uneformed’écritestnécessaire.Ainsi,silecréanciergarantiabandonnaitensuitetemporaire‑mentlapossession,sasûreténeseraitpasautomatiquementopposable,àmoinsqu’iln’existeun écrit suffisant pour assurer la continuité de l’existence de la sûreté entre les parties(voir chap. II sur la constitution d’une sûreté réelle mobilière, par. 30 à 33, etrecommandation15).


Objet

Lesdispositions relativesà l’opposabilitéd’une sûreté réellemobilièreontpourobjetd’établirunebasepourleclassementprévisible,équitableetefficacedesrangsdepriorité:

a) Enexigeant l’inscriptioncommeconditionpréalableà l’opposabilité, sauf lorsquedesexceptionsetdesalternativesàcetteinscriptionsejustifientpardesconsidérationsdepoli‑tiquecommerciale;et

b) Enétablissantuncadre juridiquepourcréeret tenirunsystèmede registrepublicsimple, économique et efficace en vue de l’inscription d’avis relatifs aux sûretés réellesmobilières.

1. Recommandations générales

Opposabilité

29. La loi devrait prévoir qu’une sûreté réellemobilière n’est opposableque si elle a étéconstituéeetsil’unedesméthodesd’opposabilitémentionnéesdanslarecommandation32,34ou35aétésuivie.

Efficacité à l’égard du constituant d’une sûreté réelle mobilière qui n’est pas opposable

30. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièrequiaétéconstituéeaeffetentreleconstituantetlecréanciergaranti,mêmesiellen’estpasopposable.

Opposabilité continue après transfert du bien grevé

31. La loidevrait prévoirque, après transfertd’undroit, autrequ’une sûreté, surunbiengrevé,unesûretéréellemobilièresurcebienquiestopposableaumomentdutransfertcontinuedegreverlebien,sousréservedesdispositionsdesrecommandations79à82(chap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière),etresteopposablesaufdanslamesureoùlarecomman‑dation62endisposeautrement.


Méthode générale d’opposabilité: l’inscription

32. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièreestopposablesiunavislaconcernantestinscritauregistregénéraldessûretésmentionnédanslesrecommandations54à75(chap.IVsurlesystèmederegistre).

33. Laloidevraitprévoirquel’inscriptiond’unavisn’emportepasconstitutiond’unesûretéréellemobilièreetn’estpasnécessairepourconstituerunetellesûreté.

Alternatives et exceptions à l’inscription

34. Laloidevraitprévoir:

a) Qu’il est également possible de rendre une sûreté réelle mobilière opposable parl’unedesautresméthodesci‑dessous:

i) S’agissantdebiensmeublescorporels,partransfertdeleurpossessionaucréan‑ciergaranti,commeleprévoitlarecommandation37;

ii) S’agissantdebiensmeubles,lorsquelesdroitss’yrapportantsontsoumisàunsystèmed’inscriptionsurunregistrespécialiséouàunsystèmedecertificatdepropriété,parinscriptionsurleregistrespécialiséouannotationsurlecertificatdepropriété,commeleprévoitlarecommandation38;

iii) S’agissantd’unbienattachéàunmeuble,lorsquelesdroitss’yrapportantsontsoumisàunsystèmed’inscriptionsurunregistrespécialiséouàunsystèmedecertificatdepropriété,parinscriptionsurleregistrespécialiséouannotationsurlecertificatdepropriété,commeleprévoitlarecommandation42;

iv) S’agissant d’un bien attaché à un immeuble, par inscription dans le registreimmobilier,commeleprévoitlarecommandation43;

v) S’agissantd’undroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire,parcontrôle,commeleprévoitlarecommandation49;et

vi) S’agissantdebiensmeublescorporelsreprésentésparundocumentnégociable,par transfert de la possession du document au créancier garanti, comme leprévoientlesrecommandations51à53;

b) Qu’unesûretéréellemobilièreestautomatiquementopposable:

i) S’agissantduproduit,silasûretésurlebieninitialementgrevéestopposable,commeleprévoientlesrecommandations39et40;

ii) S’agissantd’unbien attaché àunmeuble, si la sûreté sur lebien initial étaitopposableavantquecelui‑cinesoitrattaché,commeleprévoitlarecommanda‑tion41;

iii) S’agissantd’unemasseoud’unproduitfini,silasûretésurlesbienstransformésoumélangésétaitopposableavantqu’ilsnesoientincorporésdanslamasseouleproduitfini,commeleprévoitlarecommandation44;et

iv) S’agissantdebiensmeubles,encasdedéplacementdesbiensouduconstituantversleprésentÉtat,commeleprévoitlarecommandation45;et

c) Qu’unesûreté réellemobilièresurunesûretépersonnelleou réellegarantissant lepaiementouuneautreformed’exécutiond’unecréance,d’uninstrumentnégociableoud’unautrebienmeubleincorporelestopposable,commeleprévoitlarecommandation48.


Méthode d’opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur le droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant

35. Laloidevraitprévoirque,sousréservedesdispositionsdelarecommandation48,unesûretéréellemobilièresurledroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépen‑dantnepeutêtrerendueopposablequeparcontrôle,commeleprévoitlarecommandation50.

Différentes méthodes d’opposabilité pour différents types de biens

36. Laloidevraitprévoirquedifférentesméthodesd’opposabilitépeuventêtreutiliséespourdifférents types de biens grevés, qu’ils le soient ou non en vertu de la même conventionconstitutivedesûreté.

Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur un bien meuble corporel par transfert de la possession

37. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièresurunbienmeublecorporelpeutêtrerendueopposableparinscription,commeleprévoitlarecommandation32,oupartransfertdesapossessionaucréanciergaranti.

Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur un bien meuble soumis à un système d’inscrip-tion sur un registre spécialisé ou à un système de certificat de propriété

38. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièresurunbienmeublesoumisàinscrip‑tionsurunregistrespécialiséouàannotationsuruncertificatdepropriétéconformémentàunautredroitpeutêtrerendueopposableparinscription,commeleprévoitlarecommandation32,oupar:

a) Inscriptionsurleregistrespécialisé;ou

b) Annotationsurlecertificatdepropriété.

Opposabilité automatique d’une sûreté réelle mobilière sur le produit

39. Laloidevraitprévoirque,siunesûretéréellemobilièresurunbiengrevéestopposable,unesûretésurtoutproduitdécoulantdecebien(ycomprisleproduitduproduit)estautomati‑quementopposablequandnaîtleproduit,àconditionquecederniersoitdécritentermesgéné‑riquesdansunavisinscritouqu’ilprennelaformed’espèces,decréances,d’instrumentsnégo‑ciablesoudedroitsaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire.

40. Laloidevraitprévoirque,sileproduitn’estpasdécritdansl’avisinscrit,commelepré‑voit la recommandation 39, et ne prend pas la forme d’espèces, de créances, d’instrumentsnégociablesoudedroitsaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire,lasûretéréellemobilière sur le produit reste opposablependant [unebrèvepériode à spécifier] jours aprèsque naît le produit. Si la sûreté sur le produit est rendue opposable par une des méthodesmentionnéesdanslarecommandation32ou34avantl’expirationdecettepériode,elleresteopposableparlasuite.

Opposabilité automatique d’une sûreté réelle mobilière sur un bien attaché

41. Laloidevraitprévoirque,siunesûretéréellemobilièresurunbienmeublecorporelestopposableaumomentoùcelui‑cidevientunbienattaché,elleleresteparlasuitesansqu’au‑cuneautreformaliténesoitnécessaire.


Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur un bien attaché soumis à un système d’inscrip-tion sur un registre spécialisé ou à un système de certificat de propriété

42. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièresurunbienattachéàunmeublesoumisàinscriptionsurunregistrespécialiséouàannotationsuruncertificatdepropriétéconformémentàunautredroitpeutdeveniropposableautomatiquement,commeleprévoitlarecommandation41,oupar:

a) Inscriptionsurleregistrespécialisé;ou

b) Annotationsurlecertificatdepropriété.

Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur un bien attaché à un immeuble

43. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièresurunbienattachéàunimmeublepeutdeveniropposableautomatiquement,commeleprévoitlarecommandation41,ouparins‑criptiondansleregistreimmobilier.

Opposabilité automatique d’une sûreté réelle mobilière sur une masse ou un produit fini

44. Laloidevraitprévoirque,siunesûretéréellemobilièresurunbienmeublecorporelestopposableaumomentoùcebienestincorporédansunemasseouunproduitfini,lasûretéquisereportesurlamasseouleproduitfini,commeleprévoitlarecommandation22(chap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière),estopposablesansqu’aucuneautreformaliténesoitnécessaire.

Continuité de l’opposabilité après un déplacement vers le présent État

45. Laloidevraitprévoirque,siunesûretéréellemobilièreestopposableconformémentàlaloidel’Étatoùestsituélebiengrevéouleconstituant(seloncequidéterminelaloiapplicableenvertudesdispositionssurleconflitdelois)etsicebienouceconstituantsesitueensuitedansleprésentÉtat,lasûretéresteopposableconformémentàlaloiduprésentÉtatpendant[unebrève période à spécifier] jours après ce changement de lieu de situation. Si les conditionsrequisesparlaloiduprésentÉtatpourrendrelasûretéopposablesontrempliesavantl’expira‑tiondecettepériode,lasûretéresteopposableparlasuiteconformémentàlaloiduprésentÉtat.AuxfinsdetouterègleduprésentÉtatselonlaquelleladatedel’inscriptionoudetouteautreformalitéd’opposabilitésertderéférencepourdéterminerlerangdepriorité,cettedateestcelleàlaquelleladiteinscriptionouformalitéaétéaccomplieconformémentàlaloidel’ÉtatoùlebiengrevéouleconstituantsetrouvaitavantleurdéplacementversleprésentÉtat.

Continuité de l’opposabilité d’une sûreté réelle mobilière après un changement de méthode d’opposabilité

46. Laloidevraitprévoirquel’opposabilitéd’unesûretéréellemobilièreestcontinuenonob‑stantunchangementdeméthodepour larendreopposable,àconditionque lasûreténesoitinopposableàaucunmoment.

Perte de l’opposabilité ou caducité de l’inscription anticipée

47. Laloidevraitprévoirque,siunesûretéréellemobilièreperdsonopposabilitéàuncertainmoment,cetteopposabilitépeutêtrerétablie,auquelcaselleprendeffetàcompterdeladateàlaquelleelleestrétablie.Demême,uneinscriptionréaliséeantérieurementàlaconstitutiond’une


sûretéréellemobilière,envertudelarecommandation67,quiexpireconformémentàlarecom‑mandation69(chap.IVsurlesystèmederegistre)peutêtrerétablie,auquelcasl’inscriptionprendeffetàcompterdeladateàlaquellelenouvelavisconcernantlasûretéestenregistré.


Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur une sûreté personnelle ou réelle garantissant le paiement d’une créance, d’un instrument négociable ou de tout autre bien meuble incorporel

48. Laloidevraitprévoirque,siunesûretéréellemobilièresurunecréance,suruninstrumentnégociableou sur tout autrebienmeuble incorporel entrantdans sonchampd’applicationestopposable,cetteopposabilités’étendàtoutesûretépersonnelleouréellegarantissantlepaiementouuneautreformed’exécutiondelacréance,del’instrumentoudubienmeubleincorporel,sansqueleconstituantnilecréanciergarantiaientàaccomplird’autresactes.Silasûretépersonnelleouréelleestunengagementdegarantieindépendant,sonopposabilités’étendautomatiquementaudroitderecevoirleproduitd’untelengagement(mais,commeleprévoitl’alinéab delarecom‑mandation25,duchapitreIIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,lasûreténes’étendpas audroit de tirer l’engagement).Laprésente recommandationn’apasd’incidence surunesûretégrevantunbienimmeublequi,envertud’unautredroit,peutêtretransféréeséparémentd’unecréance,d’uninstrumentnégociableoud’unautrebienmeubleincorporelqu’ellegarantit.

Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur un droit au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire

49. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièresurundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancairepeutêtrerendueopposableparinscription,commeleprévoitlarecommandation32,ousilecréanciergarantiobtientlecontrôledecedroit.

Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur un droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant

50. Laloidevraitprévoirque,sousréservedesdispositionsdelarecommandation48,unesûretéréellemobilièresurundroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépen‑dantnepeutêtrerendueopposablequesilecréanciergarantiobtientlecontrôledecedroit.

Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur un document négociable ou sur un bien meuble corporel représenté par un document négociable

51. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièresurundocumentnégociablepeutêtrerendueopposableparinscription,commeleprévoitlarecommandation32,oupartransfertdelapossessiondudocumentaucréanciergaranti.

52. Laloidevraitprévoirque,siunesûretéréellemobilièresurundocumentnégociableestopposable,lasûretéréellemobilièrecorrespondantesurlebienreprésentéparcedocumentl’estégalement.Pendantlapériodeoùundocumentnégociablereprésenteunbien,ilestpossiblederendreunesûretésurcebienopposablepartransfertdelapossessiondudocumentaucréanciergaranti.

53. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièresurundocumentnégociablequiaétérendueopposabledufaitdutransfertdelapossessiondudocumentaucréanciergarantiresteopposablependant[unebrèvepériodeàspécifier]joursaprèssarestitutionauconstituantouàuneautrepersonne,afinquelesbiensreprésentésparledocumentsoientfinalementvendusouéchangés,chargésoudéchargés,ouencorequed’autresmesuressoientprisesàleurégard.

155

IV. Le système de registre


1. Introduction

1. Lapromotiondelasécuritéetdelatransparencedansledomainedessûretésréellesmobilières est un objectif essentiel d’un régime moderne sur les opérations garanties.Rienn’estplus indispensableà laréalisationdecetobjectifquelamiseenplaced’unsystèmederegistregénéralreposantsurl’inscriptiond’avis(voirrecommandation1,al.f,Introduction).C’estpourquoileGuideconsacretoutunchapitreàlaconception,àl’orga‑nisation et au fonctionnement optimaux d’un tel système. Par le passé, la possessioneffectiveétaitlemécanismeprincipalpourétablirunesûretéréellemobilière.Aufildutemps,cependant,lesÉtatsontconçud’autresmécanismespourétabliretenregistrercetypededroits.Certainsonteurecoursàlatenuederegistresprivés,notammentparl’in‑termédiairedesétudesnotariales, alorsqued’autresontmisaupointdes systèmesderegistrespublicspourdesbiensparticuliers.Àmesurequelesopérationsentraînantunedissociationentrepropriétéetpossessiondebiensmeubles (parexemple lesbaux, lesprêtsetlesventesavecréservedepropriété)sesontmultipliées,quelesentreprisessesontdéveloppéesetontcommencéàgénéreretàutiliserdesbiensmeublesincorporels,lesÉtats se sont vus obligés d’élaborer d’autres mécanismes de registre pour assurer lapublicitédessûretéssurlesbiensmeubles.

2. La conception et le fonctionnement d’un système de registre dépendent dans unelargemesuredesobjectifsquecelui‑ciestcensépoursuivre.Cesobjectifsdiffèrentd’unÉtatàl’autre.Certains,parexemple,inscriventlapropriétédecatégoriesdebiensmeublesayantunedurabilitéetunevaleursuffisantespourjustifierl’investissementqu’entraînentl’établissement et l’exploitation du registre. D’autres établissent des registres d’uneportéepluslimitéeetàdesfinsplusrestreintes,parexempledesregistrespourlessûretésréellesmobilièresuniquement,ledroitdepropriétédevantquantàluiêtreétablipardespreuvesquinesontpasconsignéesdanslesregistrespublics.

3. LeregistregénéraldessûretésrecommandédansleGuideviseavanttoutàconsignerdesinformationssurlessûretésréellesmobilièresexistantesoupotentielles.Ilpoursuitainsitroisobjectifsprincipaux:premièrement,offrirauxcréanciersgarantisuneméthodegénérale pour rendre opposables les sûretés grevant tous les types de biens meubles,excepté le droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant;deuxièmement,fournirauxtiersunesourceobjectived’informationspermettantdesavoirsilesbiensenpossessionduconstituantsontounongrevésd’unesûreté;ettroisième‑ment,contribuerauclassementéquitableetefficacedesrangsdeprioritéenétablissantune référence temporelleobjectivementvérifiablepour appliquer les règlesdeprioritéfondéessurladatedel’inscription.


4. L’inscription d’un avis au registre général des sûretés est la méthode principalerecommandéedansleGuidepourrendreopposableunesûretéréellemobilière.Toutefois,ellen’entraînepas à elle seule l’opposabilité et n’estpasuneconditionpréalable à laconstitutiond’unesûreté (voir recommandations13,14et33,chap. IIet III).Commel’expliquelechapitreIIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière(voirpar.35et36),l’opposabilitén’estacquisequelorsquelasûretéaétéàlafoisinscriteetconstituée.Onnoteracependantque,conformémentauxrecommandationsduprésentchapitre,unavispeutêtreinscritauregistregénéralavantlaconclusiondelaconventionconstitutivedesûretéouavantlaconstitutiondelasûreté(voirrecommandation67).

5. L’inscriptionn’emportepas“présomptiondeconnaissance”delasûretémentionnéedansl’avis.Leprincipedelaconnaissanceprésuméevautuniquementdansunrégimedeprioritéautorisantuntiersquin’apaseffectivementconnaissancedel’existenced’unesûreté à prendre le bien libre de cette dernière.Toutefois, selon les règles de prioritéfondéessurl’inscriptionexaminéesdanslechapitreVduGuide,laconnaissanceeffectivede l’existence d’une sûreté antérieure de la part d’un réclamant concurrent est sansimportancepourdéterminerlapriorité(voirrecommandation93).

6. Les caractéristiques précises d’un registre des sûretés général et moderne sontexaminées dans les différentes sections du présent chapitre. La sectionA.2 traite desélémentsdontilfauttenircomptedanslastructureetlefonctionnementd’untelregistre.LessectionsA.3etA.4étudientlesquestionsdesécurité,d’intégritéetdefiabilitédesfichiersduregistre.LasectionA.5traitedesinformationsdevantêtreconsignéesdanslesavis susceptibles d’être inscrits. Un certain nombre de détails concernant l’inscriptionanticipée,lemomentoùl’inscriptionprendeffet,l’autorisationpourprocéderàl’inscrip‑tionainsiquelamodificationetlaradiationdesavissonttraitésauxsectionsA.6àA.9.LesregistresspécialiséssontexaminésbrièvementàlasectionA.10.LechapitreIVsetermine,àlasectionB,parunesériederecommandationsprécisessurlaconceptionetlefonctionnementd’unregistregénéraldessûretésvisantàassurerlasimplicité,l’efficacitéet l’accessibilité des processus d’inscription et de consultation. La question de savoirdans quel État procéder à l’inscription dans le cas d’opérations revêtant un caractèreinternationalesttraitéeauchapitreXsurleconflitdelois.

2. Cadre de fonctionnement du registre

a) Généralités

7. LaplupartdesÉtatsnedisposentpasd’unregistregénéralcentralisépourlessûretésgrevanttouslestypesdebiensmeubles.L’établissementd’unsystèmederegistregénéralpourlessûretésréellesmobilièrespeutdoncconstituerunchangementimportant.Cer‑tainsÉtatspossèdentdesregistresquiconsignentledroitdepropriétéetlesdroitsréelssur des biens particuliers, comme les registres de navires, d’aéronefs ou de véhiculesautomobiles.D’autresontmisenplaceplusieursregistres,enfonctiondutypedebiens,deconstituantoudecréancier.Beaucoupd’Étatsexigentquelesdocumentsconstitutifsdelasûretésoientenregistrésouqu’ilssoientjointsàlademanded’inscription.

8. Le registre général des sûretés recommandé dans le Guide est très différent desexemplesderegistresexistantsquiviennentd’êtrementionnés.Premièrement,ilseprésente

Chapitre IV. Le système de registre 157

commeunregistrecentraluniquedestinéàl’inscriptiondetouteslessûretésgrevanttouslestypesdebiensmeubles.Deuxièmement,l’inscriptionsefaitsurprésentationd’unsimpleavis ne contenant qu’un minimum de renseignements sur la convention constitutive desûreté; lapersonneprocédantà l’inscriptionn’estpas tenuedesoumettre lesdocumentsrelatifsàlasûreténid’apporterd’autrespreuvesdeleurexistence.Cetypederegistrevisedoncàremédieràl’inefficacité,auxcoûtsetauxretardscausésparladiversitédesapprochesetlamultiplicitédesregistres.

b) Information et formation du public

9. Comptetenudelanouveautéquereprésentepournombred’entreeuxlamiseenplaced’un registre général des sûretés, les États doivent prendre des mesures pour que lesmilieuxcommerciauxetjuridiquessoientinformésdel’existenceduregistreetdeseffetssubstantiels de l’inscription, bien avant l’entrée en vigueur de la loi. Il est égalementessentielquelesutilisateurspotentielsreçoiventdesindicationsclairessurlesmodalitéspratiquesd’inscriptionetderecherchedansleregistre,parexempleparladiffusiondeguidesetde tutoriels(depréférenceà lafoissurpapieretsousformeélectronique)etl’organisationdeséancesd’informationetdeformationauxquellesilsassisteraientdirec‑tement.S’ilestvraiquel’organismepubliccompétentprendragénéralementlui‑mêmel’initiatived’organiserl’informationetlaformationdupublic,ilpourraégalementfaireappelàdesspécialistesdesmilieuxjuridiquesetcommerciaux.Cesinitiativesnedevraientpasprésentertropdedifficultés,cardesmodèlesontétéétablisetdesdocumentspubliéssurlaquestiondanslesÉtatsquiontdéjàadoptédesréformessimilaires.

c) La notion d’inscription d’un avis

10. Commeindiquéplushaut(voirpar.7et8),aufildesans,lesÉtatsontmisaupointdifférentstypesdesystèmesderegistrepourlesbiensmeubles,leregistredelapropriétéétant l’undespluscourants.Ce typederegistreprévoit l’inscriptionde lapropriétéetparfoisdedroitsréelsetd’autresopérationsayantuneincidencesurlapropriétédebiensmeubles particuliers, comme les navires. Un registre de la propriété est une sourced’informationsobjectivessurl’étatactueldelapropriétédebiensprécis.Afindeprotégerl’intégrité des données inscrites au registre de la propriété, la personne qui procèdeà l’inscription est généralement tenue de remettre au conservateur du registre, qui lesexamineraattentivement,lesdocumentsmêmesrelatifsautransfertdepropriétéouàlasûretéouunrésuméauthentifiéoucertifiéconformedecesdocuments.

11. Uncertainnombred’Étatsontinstauré,pourlessûretésréellesmobilières,cequel’onpourraitappelerunsystèmed’enregistrementdedocumentsqui,s’ilnepermetpasd’inscrirelapropriétédesbiensmeubles,sertàprouverl’existencedecertainessûretés.LesÉtatspossèdentsouventplusieursregistresdecegenre,selonlebien,leconstituant,lecréancierouletypedesûretéconcerné.Cependant,ilsontparfoisunifiécesregistresdedocumentsrelatifsauxsûretés.Qu’ils’agissederegistresmultiplesoud’unregistreunique, les documents mêmes sont soumis au conservateur, qui les vérifie et délivreensuiteuncertificatd’enregistrementvalantaumoinsprésomptionréfragable(voireirré‑fragable)del’existencedelasûreté.

12. Àladifférencedecessystèmes,leregistregénéraldessûretésrecommandédansleGuidereposesurlanotiond’inscriptiond’avis.Untelsystèmen’exigepasd’enregistrer


lesdocumentsrelatifsàlasûreténimêmedelesremettreauconservateurduregistrepourexamendétaillé.Enfait,l’inscriptionesteffectuéesurprésentationd’unsimpleavisnedonnantquedes informations sommaires sur la sûreté réellemobilièreà laquelle il serapporte: a)l’identitédesparties;b)unedescriptiondesbiensgrevés;etc) enfonctionduchoixfaitparchaqueÉtat, lemontantmaximalpourlequel lasûretéestoctroyéeet laduréedel’inscriptionsouhaitée(voirrecommandation57).

13. L’inscriptiond’avisprésentedenombreuxavantages.Ellesimplifieconsidérable‑mentleprocessusd’enregistrementetréduitlachargedetravailliéeàl’administrationetàl’archivagequipèsesurlesystèmederegistre.Enoutre,lespersonnesquiprocèdentàl’inscription n’ont pas à supporter les frais et les retards qu’entraîne l’obligationd’apporterlapreuvedesdocumentsrelatifsàlasûreté.Leregistredesoncôtén’apasàfournirdemoyensdestockagepourcesdocumentsniàengagerdupersonnelpourlesvérifier.Lerisqued’erreuretlaresponsabilitéàlaquelleils’exposeenconséquencesetrouvent aussi considérablement réduits. Qui plus est, l’avis ne devant contenir qu’unminimumderenseignements,ilestnettementplusfaciledesaisirceux‑ciélectronique‑mentquededevoirdéposerl’avisdansunsystèmepapierquientraîneraitdescoûtsplusélevés et demanderait plus de temps. Enfin, l’inscription d’un avis, plutôt que d’undocument, est suffisante au regard des conséquences juridiques de l’inscription, quiemportel’opposabilitéetnonlaconstitutiond’unesûreté(voirchap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.2à7,etchap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière,par.6à8).

14. Les registres fondés sur le concept d’inscription d’avis existent dans un nombrecroissantd’Étatsetontenoutrerecueilliunlargesoutienauniveauinternational(voirlaLoimodèlesurlessûretésdelaBanqueeuropéennepourlareconstructionetledéveloppement,la Loi type interaméricaine relative aux sûretés mobilières de l’Organisation des Étatsaméricains, le guide sur les registres de biens meubles intitulé “A Guide to Movables Registries”delaBanqueasiatiquededéveloppement,laConventionrelativeauxgarantiesinternationalesportantsurdesmatérielsd’équipementmobilesetlesprotocoless’yrappor‑tantetl’annexedelaConventiondesNationsUniessurlacession)1.Comptetenudecetteévolution, le Guide recommande aux États d’adopter ce modèle de registre général dessûretés(voirrecommandation54).

d) Conditions d’inscription

15. Lesformalitésetlesconditionsd’inscriptionvarientd’unÉtatàl’autre.Dansbeau‑coupd’entreeux,l’inscriptionviseàétabliruneprésomptionréfragableouirréfragabledel’existenced’unesûreté.Leconservateurduregistreoutoutautrefonctionnairedoitalorsexaminersoigneusementlecontenudelaconventionconstitutivedesûretéetconfirmerl’exactitudeetl’effetdesdonnéesfigurantdansl’avisinscrit.

16. Comme indiqué plus haut (voir par. 13), dans un registre général des sûretésreposantsurl’inscriptiond’avis,iln’estpasnécessairedeprocéderàunevérificationouàuncontrôleofficieldesdocumentsrelatifsàlasûreté.Cesystèmen’exigepasnonplusde contrôler ni d’approuver à l’avance la teneur de l’avis inscrit. Si l’inscription était

1VoirIntroduction,notes3à9.


soumiseàapprobationofficielle,unetelleconditioniraitàl’encontredutyped’inscrip‑tionrapideetbonmarchénécessairepourpromouvoirlecréditgaranti.L’idéefondamen‑taleestdepermettreunenregistrementsansautresformalités(tellesqu’unedéclarationsoussermentetl’authentificationdedocuments)pourautantquelesfraisd’inscriptionrequissoientpayésetqueleschampsobligatoiresfigurantsurl’avissoientremplis(voirrecommandation54,al.c).

17. Étantdonnél’importancequerevêtl’inscriptiond’unavispourlecréanciergarantiaux fins de l’opposabilité et de la priorité de sa sûreté, c’est normalement lui ou sonmandataire qui procédera à ladite inscription. Toutefois, comme dans un système deregistre reposant surdesavis iln’estplusnécessairede subordonner l’inscriptionà lavérificationofficielledesdocuments relatifs à la sûreté, rienn’interditgénéralement àquiconqued’effectuerune inscription (sauf restrictionsnécessairespour la sécuritédusystèmeetauxfinsd’identification;voirpar.48ci‑dessous).Pourlamêmeraison,iln’estpas nécessaire dans ce système d’établir le consentement du constituant au momentde l’inscription ni de le mentionner dans les informations enregistrées. Bien que denombreuxÉtatsexigentleconsentementduconstituantàl’inscription,lasimpleexistencedelaconventionconstitutivedesûretéestgénéralementconsidéréecommeunepreuvedece consentement, qu’elle soit conclue avant ou après le moment de l’inscription (voirrecommandation54,al.d).

e) Accès aux documents relatifs à la sûreté ne figurant pas dans le registre public

18. L’inscriptiondansunsystèmereposantsurdesavisapourobjetdesignalerauxtiersl’existence éventuelle d’une sûreté afin qu’ils puissent prendre des mesures pour seprotégercontrecetteéventualité.L’avisinscritnecontientcependantpastouteslesinfor‑mations nécessaires à un tiers pour déterminer si la sûreté existe effectivement et,lorsqu’elle existe, quelle est la situation ou quelles sont les clauses de la conventionconstitutive.Letiersdoitdoncdemanderauconstituantouaucréanciergarantifigurantauregistred’avoiraccèsauxdocumentsrelatifsàlasûreté,quieuxn’yfigurentpas.Parexemple,unacheteurouuncréanciergarantipotentielpeutrefuserdeselancerdansuneopérationdefinancementd’acquisitionàmoinsqu’une inscriptionpréexistantenesoitradiéeouquelecréanciergarantiidentifiédansl’avisnes’engageàcédersonrang.

19. CertainsÉtats font obligation aux créanciers garantis de répondre auxdemandesd’informationémanantdestierssurl’étatactueldelasûretéviséedansunavisinscrit,notamment sur le montant de l’obligation garantie restant à payer. Cette obligationest habituellement imposée pour aider les créanciers chirographaires (notamment lescréanciersjudiciaires)àdéterminersiunesûretéexisteeffectivementet,dansl’affirma‑tive,silesbiensduconstituantdégagentunexcédentdevaleursuffisantpourjustifierlesdépensesqu’entraîneraitsoituneactionenexécution,soitunetentativedesaisie‑ventedecesbiens.Ledroitd’exigercesinformationss’étendgénéralementàtouslescréanciersexistants,ainsiqu’auxpersonnesquirevendiquentundroitréel(propriétéoucopropriété,parexemple)surlesbiensdécritsdansl’avisinscrit.L’hypothèseestqueleconstituantne sera pas nécessairement disposé à fournir ces informations de son plein gré à sescréanciers existants ou aux personnes qui contestent ses droits sur les biens grevés.D’autresÉtatsneprévoientpascetteobligation,maisexigentdesdébiteurs judiciairesqu’ilsfassentunedéclarationsoussermentconcernantleursbiensetl’étenduedesdroits


réelssurcesbiens.Commecettequestionrelèveessentiellementdudroit régissant lesrelationsentredébiteuretcréancierdans lesÉtats, leGuideneseprononcepassur lepointdesavoirsilescréanciersgarantisdevraientêtretenusderépondreauxdemandesd’informationémanantdestiers.

f) Protection du constituant contre les inscriptions non autorisées

20. Lesconditionsd’inscriptionétantréduitesauminimumdanscessystèmes,ceux‑cirisquentdecontenirdesavisserapportantàdessûretésquin’existentpasouplus.Danscecas, le constituant peut généralement recourir à une procédure administrative simplifiéepourexigerlaradiationd’unavisquiaétéinscritsansautorisationouquiaexpiré.CertainsÉtatssontpréoccupésparlerisquedefraudeetd’abusdanscegenredesystèmes,oùlesinscriptionspeuventêtreréaliséesmoyennantunminimumdeformalités.Afinderemédierauproblème,quelques‑uns imposentégalementdes sanctionsadministrativespour touteinscription ou radiation non autorisée. La nature et la portée des mesures de protectionadoptéesparunÉtatdépendentdesonestimationdurisqued’inscriptionnonautoriséeoufrauduleuseparrapportauxcoûtsquepeutentraînerl’applicationdemesuresdecettenature.LeGuide recommandelamêmeapproche(voirrecommandations55,al.c,et72,al.b).

g) Fichier centralisé et unifié

21. Certains États disposent de systèmes de registre décentralisés et multiples. Parexemple,lesregistresfoncierssontsouventorganisésparrégion,départementoucomté.Deplus,bonnombred’Étatsontplusieursregistrespourlessûretésréellesmobilières,selonletypedebien(parexempleaéronefs,navires,matériel,créancesoustocks),letypedeconstituant(parexemplepersonnephysiqueoumorale)oulanaturedelasûreté(parexemple combinaison de charge flottante et de charge fixe, nantissement d’entreprise,opérationavecréservedepropriétéougagesansdépossession).Àl’exceptiondesregistresde la propriété de biens mobiles particuliers, comme les navires et les aéronefs, desregistresmultiplesonteutendanceàsedévelopperenconséquencedelareconnaissance,aucoupparcoup,dediversessûretéssansdépossessionsurdesbiensmeubles.

22. Dans les États qui ont adopté une conception fonctionnelle des sûretés réellesmobilières,ilyatoutintérêtàcentraliseretàunifierlesystèmederegistre.Eneffet,lorsquelesrèglesmatériellesapplicablesauxsûretéssontréuniesauseind’unrégimeunitaire,ilestpossible, etplusefficace,de regrouper toutes les inscriptionsdansunfichierde registreunique, indépendammentdu typedebien,de lanatureduconstituant (personnemoraleoupersonnephysique)oudelanaturedelasûreté.Enoutre,mêmedanslesÉtatsquimain‑tiennentdiversesformesdedroitsdécoulantdufinancementd’acquisitions(cequeleGuidedénomme l’approche non unitaire du financement d’acquisitions; voir chap. IX sur lefinancementd’acquisitions),ilesttoujourspossibleetavantageuxdeprévoirl’inscriptiondetouscesdroitsdansleregistregénéraldessûretés.

23. LemieuxseraitquechaqueÉtattiennelefichierduregistresousformeélectroniquedansunebasededonnéesuniqueetcentralisée.DanslesÉtatsquidisposentdefichiersséparésparrégionoudistrict,desrèglescomplexessontnécessairespourdétermineroùprocéderàl’inscriptionetpourtraiterdesconséquencesduchangementdelieudesitua‑tiondesbiensouduconstituant.S’ilestpossibled’imaginer l’intégrationphysiquedeplusieursregistresdocumentairesdécentralisés,lesobjectifsd’efficacité,d’accessibilité


etdetransparencedusystèmed’inscriptionsontpluspleinementatteintsparl’unificationetlacentralisationdesfichiersenunregistreélectroniquedutyperecommandédansleGuide(voirrecommandation54,al.e).

24. Lacréationd’unebasededonnéescentraliséepeutsusciterdescraintesconcernantl’égalitéd’accèsdesutilisateurs se trouvantdansdes lieuxéloignés.Les techniquesdecommunicationmodernespermettenttoutefoislatransmissionrapide,auregistrecentral,desavissoumisàunbureaulocal.Eneffet,ilestpossible,lorsqu’onétablitdesfichiersélectroniques,d’utiliserdesbureauxlocauxcommepointsd’accèsàunregistrecentralisé.C’estlàunavantageimportantqu’offrentlesregistresélectroniques,lesquelspermettentdesurcroîtd’élaborerdesmécanismespouraccéderenligneaufichier.Pourautantquedesprotocoles appropriés d’inscription et de recherche soient en place, l’accès au registrepourra se faire à partir de n’importe quel endroit disposant d’une connexion Internetou d’autres connexions électroniques. Enfin, même si le registre est tenu sous formeélectronique,ilesttoujourspossibled’autoriserlesinscriptionssurformulairepapier,lesinformations sur le formulaire étant ensuite saisiespar lepersonneldu registredans lefichier informatisé.La transcriptionmanuelledans lefichier électroniquededonnéesàpartird’undocumentpapierpeutcependantaccroîtrelerisqued’erreuretlaresponsabilitéduregistre.Elleentraîneranécessairementaussiunemajorationdesfraisd’inscription,carelleexigeral’interventiondupersonnelduregistre.Danslamesuredupossible,leregistredevraitdès lorsêtreconçudesortequelespersonnesquisouhaitent inscrireunavissechargentdelesaisirdirectementsousformeélectroniquedansunformulaired’inscriptionprescrit.C’estl’approchequerecommandeleGuide(voirrecommandation54,al.eetj).

h) Accès du public

25. L’undesprincipauxobjectifsdetoutsystèmederegistreestderenforcerlasécuritéjuridiquequantauxdroitsexistantsurdesbiens.Unregistrequifonctionnebienpermetauxtiersintéressés,notammentauxcréanciersexistantsetfuturs,ainsiqu’auxacheteursdebiensgrevés,dedéterminersilesbiensd’unepersonnesontgrevésd’unesûreté.Cesinformations leur permettent de prendre des mesures pour se prémunir du risque, entermesdepriorité,quecette sûretépourrait fairecourir à leursdroitspotentielsoudel’incidencequ’ellepourraitavoirsurleursdroitsexistants.

26. Pouratteindrecetobjectif, lefichierduregistredoitnormalementêtreaccessibleaupublic.LesÉtatsadoptentdifférentespositionsquantaujusteéquilibreàtrouverentrel’accès des tiers intéressés et la protection de la confidentialité des relations entreun constituant et un créancier garanti. Les choix à faire ont trait à deux questions:a)faudrait‑ilrestreindrel’accèsdespersonnessouhaitanteffectuerdesrecherchesdansle registre; etb) quels critèrespeuvent êtreutiliséspour effectuer ces recherches.Cesquestionssontexaminéesendétailci‑dessous.

i) Droit d’effectuer des recherches dans le registre

27. DansquelquesÉtats,l’accèsaufichierduregistreafind’yeffectuerdesrecherchesestlimitéauxpersonnesquipeuventprouverqu’ellesontuneraisonlégitimedeleconsul‑ter.Cequ’onentendpar“raisonlégitime”varieconsidérablementd’unÉtatàl’autre.Les


critèressontparfoisdéfinisdemanièresiétroitequelalibreconcurrenceenmatièredecréditpeutêtrecompromise.Enoutre, l’impositiondecritèresd’accèssignifiequ’unepersonnedoitapprécier la légitimitéde larecherche,exigenceprocéduralequientravel’efficacitéetaugmentelesfraisadministratifsd’unerecherche.

28. Dans lesÉtats qui ont adoptéun registre général des sûretés fondé sur des avis,l’accèsdupublicn’estgénéralementsoumisàaucunerestriction.Cetaccèsillimiténecomprometpaslaconfidentialitédesrelationsentreleconstituantetlecréanciergaranti.Laconfidentialitéestpréservéecarseulesdesinformationslimitéesconcernantlesaffairesdespartiesfigurentdansl’avisinscrit.Eneffet,l’avissebornegénéralementàindiquerlesnomsdesparties(oulenomd’unmandataireducréanciergaranti),àdécrire lesbiensgrevésetàpréciserladuréedel’inscription(et,danscertainsÉtats,lemontantmaximalà hauteur duquel la sûreté grève le bien, même s’il ne s’agit pas du montant réel).CommeleGuiderecommandel’adoptiond’unregistregénéraldessûretésreposantsurl’inscription d’avis, il recommande également, pour éviter les frais et retards inutiles,denepasexigerdesutilisateursd’invoqueruneraisonlégitime,niaucuneraisond’ailleurs,pour pouvoir consulter le registre. En résumé, le registre devrait être pleinementaccessibleaupublic(voirrecommandation54,al. fetg).

ii) Recherche par référence au constituant ou au créancier garanti

29. Commeilestexpliquédanslasous‑sectionsuivante,lafonctionjuridiqueduregistregénéraldessûretésexigequelefichiersoitorganisédemanièreàpermettrelarechercheparréférenceàl’identitéduconstituant,etnonparréférenceàcelleducréanciergaranti.Danslapratique,cependant,lenombreetlecontenudesavisinscritsparuncréanciergarantiontunevaleurmarchandepotentielleentantquesourced’informationsurleslistesdesesclientspourlessociétésquicherchentàcommercialiserdesproduitsfinanciersouautresdumêmeordre.C’estainsique,pouraugmenterleursrecettes,quelquesÉtatsautorisentlesrecherchespar référence, non seulement à l’identité du constituant mais aussi à celle du créanciergaranti.MaislamajoritédesÉtatsnelefontpas:ilsestimentquelafacultéd’extraireetde vendre ce type d’information ne relève pas de la mission du registre et donc que lapossibilitédefairedesrecherchesparréférenceà l’identitéducréanciergarantipourraitcontrarierlesattentescommercialesdeconfidentialitéetentraînerunepertedeconfiancedupublicdanslesystème.C’estpourcesmêmesraisonsqueleGuiderecommandequeleseulcritèrederecherchepossiblepourlepublicsoitlenomduconstituantoutoutautreélémentl’identifiant (voir recommandation 54, al. h). Cependant, il est possible que les Étatssouhaitent, àdesfinsadministratives internes (etnonpourunusagepublic), établirunefonctionderechercheparréférenceaunomducréanciergarantiparcequ’ellefacilite letraitementdesmodificationsapportéesàdemultiplesavisenregistréslorsquelecréancierchangedenomcommercial.

30. Par souci d’efficacité, certains États permettent explicitement à la personneprocédant à l’inscription d’identifier le créancier garanti dans l’avis par le nom d’unfiduciaire, d’un mandataire ou de tout autre représentant. Cette approche facilite, parexemple,lesprêtsconsortiaux,carseulelabanquechefdefileousonmandatairedoitêtreidentifiéentantquecréanciergarantiinscrit.Lesdroitsdestiersnesontpaslésésdanslamesureoù lapersonneainsi identifiéedans l’avisesteffectivementautoriséeàagiraunomduvéritablecréanciergarantidanstouteslescommunicationsoutousleslitigesliés


à la sûreté inscrite. En définitive, si le créancier garanti doit être identifié dans l’avisinscrit,c’estessentiellementpourquelespersonnesconsultantleregistrepuissentsavoirqui contacter afin d’obtenir des informations supplémentaires sur les sûretés grevantéventuellement les biens identifiés du constituant. Cette approche présente en outrel’avantage de répondre aux préoccupations concernant la protection des informationscommerciales confidentielles des créanciers garantis. Le Guide recommande cetteapproche (voir recommandation57,al.a), carelle facilite lefinancementgaranti sansporterpréjudiceauconstituantouauxtiers.

i) Indexation par constituants ou indexation par biens

31. Leprincipalsoucid’unréclamantconcurrentestdedéterminersiunbienparticulierduconstituantestgrevé.C’estpourquoi,enthéorie,unregistrepourraitêtreorganisédesortequelesutilisateurspuissentaccéderàcetteinformationensaisissantsoitlenomduconstituant ou tout autre élément l’identifiant, soit une référence au bien grevé. Lesregistresfoncierssontleplussouventorganisésetindexésparréférenceaubien(terrain)plutôt que par référence au propriétaire. Les droits réels sur les biens fonciers sont,par conséquent, également indexés par référence au bien plutôt que par référence auconstituant.Demême,commeindiquéplushaut,certainsÉtatsdisposentaussideregistresspécialisés pour les biens meubles (par exemple les navires, les aéronefs et, parfois,lesvéhiculesautomobiles)quipermettentd’enregistrerlapropriété,maiségalementlessûretésréellesmobilièresetd’autresdroitsréels.Cesregistressonteuxaussigénérale‑mentorganiséssurlabased’unsystèmed’indexationparbiens.Enrevanche,s’agissantdesregistresconçuspourl’inscriptiondessûretésréellesmobilièresuniquement,lesavissontgénéralementsaisis,indexésetconsultésexclusivementparréférenceàl’identitéduconstituantetnonparréférenceaubien.

32. L’indexationparconstituantsesttrèsrépanduedanslesregistresgénérauxdesûretésréellesmobilièresparcequ’ellesimplifieet faciliteconsidérablement l’inscription.Lescréanciers garantis peuvent rendre opposable une sûreté, y compris sur la totalité desbiensmeublesprésentsetfutursduconstituant,enprocédantàuneseuleinscription.Ilsnedoiventpassepréoccuperdemettreàjourlesdonnéeschaquefoisqueleconstituantacquiertunnouveaubientantquecelui‑cicorrespondàladescriptionfaitedansl’avis.C’estpourquoileGuiderecommandequeleprincipalmécanismed’indexationdesavisinscritsauregistregénéraldessûretésreposesurl’identitéduconstituant(voirrecom‑mandation54,al.h).

33. L’indexationbaséesurl’identitéduconstituantprésentetoutefoisungrandinconvé‑nient.Silesbiensgrevésfontl’objetdetransfertssuccessifsnonautorisés,lescréanciersgarantisetacheteurspotentielsnepeuventpasseprotégereneffectuantunerecherchedansleregistreàpartirdunomdupropriétaireapparentimmédiat.Leregistreétantindexéparconstituants, larecherchenerévélerapasunesûretéconsentieparundestitulairesantérieurs aupropriétaire apparent.Ceproblèmepeut être illustréparunexemple.LeconstituantAvend,sansquelecréanciergarantiBl’yautoriseouenaitconnaissance,desbiensgrevésd’unesûretéàl’acheteurCqui,àsontour,peutproposerdelesvendreàDoudelesgreverensafaveur.ÀsupposerqueDnesachepasquelesbiensontétéacquisparCauprèsduconstituantinitial,ileffectueraunerecherchedansleregistreuniquementàpartirdunomdeC.Étantdonnéquel’avisaétéindexésouslenomduconstituantinitial


A, la rechercheeffectuéeparDne révélerapas l’inscription.Par conséquent,dansunsystème de registre indexé par référence au constituant, un créancier garanti ou unacheteurpotentielquichercheàobtenirdes informationsconcernant toutes lessûretésdontpeuventêtregrevéslesbiensd’unepersonnedevrarecouriràdessourcesautresqueleregistrepublicpourdéterminerlespropriétairessuccessifsdecesbiens.

34. Pourrésoudreceproblème,certainsÉtatsorganisentleurregistregénéraldessûretésdemanièreàpermettre l’indexationet la rechercheégalementpar référenceauxbiensdanslecasdebiensdurablesdegrandevaleur,pourlesquelsunmarchédereventeexisteetunidentifiantnumériqueouautreidentifiantuniverselfiablepeutêtreutilisécommecritèrederecherche.Danslamajoritédescas, ils’agitdevéhiculesautomobiles,pourlesquelslesavissontindexéségalementsuivantlenumérodesériedufabricant.

35. L’identificationparnumérodesériecomportenéanmoinsaussidesdésavantages,carelleimposeauxcréanciersgarantisunechargeetunrisquesupplémentairesenmatièred’inscriptionetlimitelapossibilitéderendreopposablesdessûretéssurdesbiensfutursetdesensemblesdebiens,commelesstocks.Lorsquelebiengrevéestunbiend’équipe‑mentouunbiendeconsommationdanslesmainsduconstituant,ilestgénéralementtraitécommeunbienindividualisétantparleconstituantqueparlecréanciergaranti.Lefaitdedevoirmentionneraussidansl’avisinscritunidentifiantnumériqueprécisnereprésentedonc pas une charge administrative excessivement lourde. En revanche, si les biensgrevéssontdétenusparleconstituantsousformedestocksdestinésàêtrerevendusouloués,l’exigenced’unnumérodesériecompliqueraitconsidérablementl’inscriptionauxcréanciers garantis, car ils devraient enregistrer des modifications pour consigner lenumérodesériedechaquenouvelélémentdestockacquisparleconstituant.Quoiqu’ilensoit,l’identificationdesstocksparunnumérodesérieestnormalementinutilepourprotégerlesacheteursetlespreneursàbail.Laplupartdutemps,ilsacquerrontlesbiensgrevésdans lecoursnormaldesaffairesduvendeur,auquelcas ilsprennent lesbienslibresdetoutesûretéconstituéeparlevendeurimmédiatoupardestitulairesantérieurs(voirrecommandations80à82).C’estpourquoilesÉtatsquiprévoient,danslefichierduregistregénéraldessûretés,unchamppourlenumérodesérielimitentl’obligationderemplircechampauxcasdans lesquels lesbiens revêtusd’un telnuméronesontpasdétenussousformedestocks(voirégalementpar.85et115ci‑dessous).

36. En outre, comme indiqué plus haut, du point de vue des coûts et des avantages,l’inscriptiondunumérodesériedevraitêtrelimitéeauxbiensdurablesdevaleurrelative‑ment élevée pour lesquels il existe un marché de revente, étant donné qu’il s’agit dela seule catégorie de biens grevés pour laquelle la crainte d’un préjudice aux sous‑acquéreursetautrespartiesenavalpeutposerunproblèmedans lapratique.Afinquel’inscriptionet la rechercheparbienspuissent fonctionner, ces typesdebiensdoiventégalementpouvoirêtreidentifiésparunélémentunique,numériqueouautresimilaire,quisoitfiableetuniversellementreconnu.

j) Frais d’inscription et de recherche

37. Lebutfondamentald’unsystèmederegistregénéraldessûretésestderenforcerlatransparenceetlasécuritéenmatièredesûretésréellesmobilières.Lessystèmesderegistresmodernessontdèslorsconçusdemanièreàencouragerleurutilisationparlespersonnes


souhaitantprocéderàuneinscriptionoueffectuerunerecherche.Ilestdonccrucialquelesfraisd’inscriptionetderecherchesoientfixésàunmontantquifacilitel’accèstoutenpermettant au système de recouvrer ses dépenses d’investissement et d’exploitationdansundélairaisonnable.Desfraisexcessifsdestinésàaugmenterlesrecettesplutôtqu’àfinancer le coût du système équivaudraient à une taxe (supportée en définitive par lesemprunteurs)quidécouragel’accèsausystèmeetsonutilisation.Parconséquent,leGuiderecommande que les frais demandés pour l’utilisation du registre ne dépassent pas lesmontantsrequispourl’autofinancementduregistre(voirrecommandation54,al.i).

k) Modes d’accès au registre

38. Par le passé, les données inscrites devaient être conservées sous forme papier.L’apparitiondustockagenumériqueacependantfacilitél’adoptiondebasesdedonnéesinformatiséesetconsidérablementréduitletravaild’administrationetd’archivagepesantsurleregistre.

39. Un fichier informatisé présente de nombreux avantages par rapport à un systèmepapier.Detouteévidence,lesarchivesélectroniquesprennentmoinsdeplaceetsontplusfacilesàconsulter.Enoutre,laplupartdessystèmesmodernesautorisentlasoumissiondesavisainsiquel’interrogationdufichieretl’extractiondesrésultatsparvoieélectronique,cequifacilitel’accèsdirectdesutilisateurs.Lamajoritédesregistresmodernesdesûretéspermettentégalementunaccèsélectroniquedirectpourmodifierouradieruneinscription.L’accèsdirectréduitconsidérablementlesfraisdefonctionnementetdemaintenancedusystème.Ilamélioreégalementl’efficacitéduprocessusd’inscriptionpourlesutilisateurscarlapersonneprocédantàl’inscriptionalecontrôledirectdumomentdel’inscription.L’accèsélectroniquedirectéliminenotammenttoutdélaientrelasoumissiond’unavisauconservateurdu registreet la saisieeffectivedans labasededonnéesdes informationscontenuesdansl’avis.

40. DanscertainsÉtatsdotésd’unregistregénéraldessûretés,l’accèsélectronique(soitàpartirdeslocauxdel’utilisateur,soitàpartird’unbureaulocalduregistre)estleseulmoded’accèspossibletantpourlesinscriptionsquepourlesconsultations.Commelesdonnéesàenregistrersontfourniessousformeélectronique,aucundocumentpapiern’estjamais créé. Dans un système de ce type, entièrement électronique, les personnesprocédantàl’inscriptionrépondentdirectementdel’exactitudedesdonnéessaisies.Ainsi,les fraisdepersonnel et de fonctionnementdu registre sont réduits auminimumet lerisque que le personnel du registre commette une erreur lors de la transcription desdonnéesestéliminé.D’autresÉtatsprévoientl’inscriptionetlaconsultationélectroniques,mais donnent également aux utilisateurs la possibilité de déposer une inscription surpapier ou des demandes de consultation en personne, par télécopie ou par téléphone.Cependant,mêmedanscesÉtats,lasoumissionélectroniqueestdeloinlemodelepluscourantdeprésentationdesdonnées.Elleestutilisée,dans lapratique,pour lagrandemajoritédesinscriptions.

41. LeGuiderecommandeauxÉtats,danslamesuredupossible,demettreenplaceunregistregénéraldessûretésquisoitinformatiséetquioffreauxutilisateursunaccèsdirectélectronique(voirrecommandation54,al.j).Toutefois,comptetenudesconsidérationspratiquesliéesàlamiseenplaced’unregistreélectronique,ilrecommandeenoutreque


le registre propose plusieurs modes d’accès, du moins au début, afin de rassurer lesutilisateursquinesontpasfamiliarisésaveclesystème.Enfin,pourfaciliterl’utilisation,le Guide recommande d’organiser le registre de manière à prévoir plusieurs pointsd’accèspoursoumettrelesavisetlesdemandesdeconsultationparvoieélectronique,surpapierouoralement(voirrecommandation54,al.k).

l) Horaires de service

42. Reconnaissant l’importance de l’accès du public, la plupart des États pratiquentpourleurregistredeshorairesfiablesetrégulierscompatiblesaveclesbesoinsdesutilisa‑teurs,cequi,enfonctiondecesbesoins,peutfortbienobligerleregistreàêtreaccessibleavantetaprèslesheuresnormalesdebureau.Silesystèmepermetl’accèsélectroniquedirect,lesjoursetlesheuresdefonctionnementimportentpeudanslapratique.Leregistrepeutêtreaccessibleencontinu,vingt‑quatreheuressurvingt‑quatre,septjourssursept.C’est pourquoi le Guide recommande que le registre soit conçu de manière à êtreaccessibleencontinu,saufpendantdebrèvespériodesoùildoitfairel’objetd’opérationsprogramméesdemaintenancecourante(voirrecommandation54,al.l).

m) Utilisation optimale des techniques électroniques

43. Lesavantagesd’unregistregénéraldessûretésquireposesurl’informatisationdesfichiers et l’accès direct électronique ont déjà été examinés. Cependant, l’étenduepossible de l’informatisation peut varier d’un État à l’autre en fonction du capital dedépart disponible, de l’accès aux compétences adéquates, du niveau de connaissanceen informatique des utilisateurs potentiels, de la fiabilité de l’infrastructure locale decommunicationetdelaprobabilitéquelesrecettesprévuessoientsuffisantespouramortirlesdépensesd’investissementdansundélairaisonnable.LesÉtatsnesontprobablementpas tous en mesure de passer immédiatement à un registre entièrement informatisé.Néanmoins, même là où les États continuent d’utiliser des registres papier, l’objectifglobalresteidentique:rendreleprocessusd’inscriptionetderechercheleplussimple,transparent, efficace, abordable et accessible possible. Conformément à son approchegénéraleenmatièred’utilisationdestechniquesélectroniques(voirrecommandations11et12),leGuiderecommandeauxÉtatsd’établir,dèsquepossible,unregistregénéraldessûretés informatisé qui permette un accès direct par des moyens électroniques (voirrecommandation54,al.j).

n) Langue du registre

44. Commeindiquéplushaut,dansunregistremodernedessûretés,seulssontinscritslesavisconcernantdesconventionsconstitutivesdesûretés.Nesontinscritsnilaconven‑tionelle‑mêmeniunrésumédesoncontenu.Parconséquent,lalanguedelaconventionconstitutive n’aura aucune incidence directe sur la langue utilisée dans les fichiersduregistre(pourlalanguedelaconventionconstitutivedesûreté,voirlechapitreIIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.16;pourlalanguedesavisdanslecontextede la réalisation, voir le chapitreVIII sur la réalisation d’une sûreté réelle mobilière,par.47et70).Comptetenudelamanièredontunregistregénéralmoderneestorganiséet


indexépourfaciliterlesrecherchesàpartirdunomduconstituantoudetoutautreélémentl’identifiant, les fichiers seront établis dans la langue du registre. En d’autres termes,mêmesilaconventionconstitutiveestétabliedansunelangueconvenueparlesparties,lesrenseignementsconcernantlenomduconstituantoulesautresélémentsd’identifica‑tion contenus dans le fichier seront rédigés dans la langue du registre. Cette règleadmettraituneseuleexception,lorsquelenomofficielduconstituant,parexempleuneentreprisecommercialeétrangère,estlui‑mêmedansunelangueétrangère.Saufdanslescasoùunautredroitprévoitque les entreprisesdoivent avoirunnomofficieldans lalanguenationale, lefichierduregistrecontiendraicidesinformationsdansunelangueétrangère.Enl’absenced’unetelleexigence,d’autresdifficultéspeuventseposerlorsquele nom officiel du constituant utilise un alphabet différent de celui de la langue duregistre.Danscecas,lesÉtatsdevrontprévoirdesrèglespourquel’élémentidentifiantleconstituantpuissesetraduireparunnomouuneorthographequipermetted’effectuerdesrecherchesefficaces.

45. Desconsidérationssimilairesvalentpourlalanguedanslaquellesontdécritslesbiensgrevés.Les registres générauxmodernes sont souvent informatisés.Lespartiespeuvent cocherune casequidonneunedescriptiongénériquedesbiensgrevés,maisdoiventgénéralementaussidécrireelles‑mêmeslesbiensgrevésdefaçonqu’ilssoientsuffisammentidentifiés.Danscecaségalement,lafonctionduregistre(quiestdedonnerauxpersonneseffectuantune recherche l’accèsàdes informations leurpermettantdedéterminerquelsbiensd’unconstituantsonteffectivementgrevés)plaideenfaveurdel’obligationdedécrirecesbiensdanslalangueduregistre.

46. CertainsÉtatsontplusieurslanguesofficielles,auquelcaslesregistressontgénéra‑lement conçus pour permettre les inscriptions dans toutes ces langues. Pour que lesinformationssoientaccessiblesàtouteslespersonnesquiconsultentleregistre,certainsÉtatsexigentquelespartiesprocèdentàl’inscriptiondanstoutesleslanguesofficielles.D’autres autorisent l’inscription dans une langue uniquement, mais exigent quel’administrateurduregistreétablisseetenregistredesduplicatadanstoutesleslanguesofficielles.Cesdeuxméthodessontonéreusesetpeuventgénérerdeserreurs,parexempleau niveau des éléments identifiant le constituant, ou des écarts entre les différentesversionslinguistiquesdeladescriptiondesbiensgrevés.Parconséquent,dansbonnombred’Étatsdotésdeplusieurs languesofficiellesdontn’importe laquellepeut êtreutiliséepourinscrireunesûreté,l’inscriptiondoitsefairedansunelangueuniquement.Cepen‑dant,danscesÉtats,l’interfaced’inscriptionetdeconsultationestdisponibledanstoutesleslanguesofficiellesduregistre.LeGuide neformuleaucunerecommandationsurlalanguedanslaquelledevraitêtreformulél’avis.Cettequestionrelèved’unautredroit.LesÉtatsdevrontexaminercommentlatraiterdesortequel’onpuisseraisonnablements’attendrequel’avissoitcomprisparleconstituantetlestiers.

3. Sécurité et intégrité du fichier du registre

a) Rôle de l’État dans la gestion du système

47. Au fils des années, les États ont adopté différentes approches pour la gestion etl’exploitation des systèmes de registre. Dans certains, ce service est fourni par une


administrationouparuneentreprisepublique.Dansd’autres,ilestdéléguéàuneprofessionparticulière (par exemple les notaires). Dans d’autres encore, l’exploitation courante estassuréeparunorganismeprivé,surtoutsicedernierpeutproposerunserviceplusécono‑mique.Toutefois,àlaseuleexceptiondesÉtatsdanslesquelsiln’existeaucunmécanismepublic d’enregistrement et où des bureaux d’inscription informels et privés comblent levide,l’Étatrestebienentendutenudeveilleràcequeleregistresoitexploitéconformémentaucadrejuridiqueapplicable.C’estl’approcherecommandéeparleGuide(voirrecomman‑dation55,al.a).

b) Enregistrement de l’identité de la personne procédant à l’inscription

48. CertainsÉtatsexigentquelapersonneprocédantàl’inscriptionprouvesonidentité.L’inconvénientd’unetelleexigence,quiviseprincipalementàgarantirunusagelégitimedu registre, est qu’elle risque de retarder l’inscription et d’en accroître le coût. Dansd’autresÉtats,mêmesileregistreobligelapersonneàdéclinersonidentité,iln’imposepasquecelle‑cisoitvérifiéepourqu’unavispuisseêtreinscrit(saufdanslamesureoùcelaestnécessairepourlepaiementdesfraisd’inscription).DanslesÉtatsoùl’oncraintdesinscriptionsnonautoriséesouabusives, leregistredevrapeut‑êtreexigeraumoinsunepreuved’identitéminimale(pourcequiestdudroitduconstituantdefaireradieroumodifier une inscription, voir recommandation 72). Cette exigence ne devrait pasconstituerunechargeadministrativeexcessivesilaprocédured’identificationestintégréeau processus de paiement. En outre, comme la plupart des personnes procédant àl’inscriptionserontdesutilisateursréguliers,uncoded’accèssécurisépermanentpourraleurêtreattribuélorsdel’ouvertured’uncompteauprèsduregistre,sibienquelesprocé‑duresd’identificationn’aurontpas à être répétées lorsd’inscriptionsultérieures.C’estl’approcherecommandéeparleGuide(voirrecommandations54,al.det55,al.b).

c) Droit du constituant d’obtenir une copie de l’avis inscrit

49. L’inscriptiond’unavissignifiequeleconstituantapeut‑êtregrevésesbiensd’unesûretéouqu’ilenvisagepeut‑êtredelefaire.Ellerisquedoncdelimitersespossibilitésd’obtenirdenouveauxcréditsgarantis.C’estpourquoilaplupartdesÉtatsprévoientqueleconstituantdésignédansunavisinscritestendroitderecevoircopiedecetavis,ainsiquedetoutemodificationquiyestapportéeparlecréanciergaranti.Leconstituantpeutainsivérifierl’exactitudedesdonnéesfigurantdansl’aviset,danslecasd’uneinscriptioninexacte,nonautoriséeouabusive,fairevaloirsondroitdelafaireradieroumodifier(voirrecommandations72et74).

50. LesÉtatsdivergentsurlaquestiondesavoiràquiincombel’obligationd’envoyerunecopiedel’avisinscritauconstituant.Afindeprotégercedernierdemanièreoptimalecontre le risque d’inscription non autorisée, certains confient cette tâche au systèmede registre même. Ainsi, le constituant supposé repérera une éventuelle inscriptionfrauduleuse,découvertequiestpeuprobablesil’obligationd’envoyerlacopieincombeau prétendu créancier garanti. Toutefois, il faut mettre en balance cet avantage aveclescoûtsetrisquessupplémentairesqu’unetellechargeimposeraitausystèmederegistre.En l’absence d’éléments démontrant que des inscriptions non autorisées menacentsérieusementl’intégritédusystèmed’unÉtatdonné,uneanalysecoût‑avantagesplaideenfaveurdeladélégationdecetteobligationaucréanciergaranti.


51. Deplus,commedanslaplupartdescaslesinscriptionssonteffectuéesdebonnefoietsontexactes,iln’estpasnécessairequel’envoiparlecréanciergarantid’unecopiedel’avisauconstituantconditionnelaprised’effetdel’inscription,cettedernièrerisquantd’ailleurs de s’en trouver compliquée ou retardée. En effet, les tiers qui consultent leregistrenesontnullementlésésparlefaitquelecréanciern’aitpastransmisl’avis.C’estpourquoilaplupartdesÉtatsprévoientqu’untelmanquementn’entraînequedessanc‑tionsadministrativesmineuresetlaréparationdetoutdommageréelcauséauconstituant.ÉtantdonnéqueleGuidevised’unemanièregénéraleàréduireautantquepossiblelesfraisadministratifsduregistre,ilrecommandequel’obligationdetransmettreunecopiedel’avisauconstituantincombeaucréanciergaranti(voirrecommandation55,al.c).

d) Droit du créancier garanti de recevoir une copie de toute modification de l’inscription

52. DanslaplupartdesÉtatsdisposantd’unregistregénéraldessûretésmoderne,unavisinscritpeutêtreradiéoumodifiéparlecréanciergarantiàtoutmoment,delamêmemanièrequetoutautretyped’inscription(voirrecommandation73).LaplupartdesÉtatsautorisent également le constituant à faire radier ou modifier une inscription par uneprocédurejudiciaireouadministrativesimplifiée(voirrecommandation72,al.b).Afinquelecréanciergarantipuissevérifierlalégitimitéd’uneradiationoud’unemodification,leregistreestnormalementtenud’envoyerrapidementunecopiedetoutemodificationd’un avis inscrit à la personne qui y est identifiée comme le créancier garanti. Cetteobligationnedevraitpasentraînerdefraisouderisquestropélevéspourlesystèmederegistre,étantdonnéquel’utilisationd’unmodedecommunicationélectroniqueefficace(telquelecourrierélectronique)peutêtreconvenuelorsquelecréanciergarantiouvreuncompteauprèsduregistre.Enoutre,s’ilestélectronique,lesystèmepeutêtreprogrammédemanièreàtransmettreautomatiquementunecopiedetoutemodificationàuneadressedecourrierélectroniquedéterminée,sansaucuneinterventionhumaine.C’estl’approchequerecommandeleGuide(voirrecommandation55,al.d).

e) Confirmation rapide de l’inscription

53. Touteslespartiesontintérêtàrecevoirrapidementlaconfirmationd’uneinscrip‑tion.Parexemple,avantd’avancerdesfondsdanslecadred’uneconventionconstitutivedesûreté,uncréanciergarantivoudragénéralement s’assurerquesonavisabienétéinscritauregistreetquelesinformationsontétécorrectementenregistrées.Deplus,afind’assurersaprioritésurd’autrescréanciersgarantispotentiels,ilinscrirasouventunavisconcernantuneconventionconstitutivedesûretéquin’apasencoreétéconclueavecleconstituant.C’estpourquoilesregistresélectroniquesmodernessontconçusdemanièrequelapersonneprocédantàl’inscriptionpuisseobtenirunecopiedel’inscriptionsousformeimpriméeouélectroniqueaussitôtaprès lasaisiedes informations.Danslecasd’unregistresursupportpapier,ils’écoulerainévitablementunlapsdetempsentrelasoumissiondel’avisetlaconfirmationdesasaisie,maistoutdevraitêtremisenœuvrepourqu’ilsoit réduitauminimum.C’est l’approcherecommandéepar leGuide (voirrecommandation55,al.e).

f) Intégrité et préservation des données

54. Toutsystèmederegistre,qu’ilsoitsursupportpapierouélectronique,risqued’êtredétruit en raison d’événements imprévus. Il est habituellement très difficile de


reconstituerunregistresursupportpapiersilesfichiersontétéendommagésoudétruits(par exemple suite à une inondation ou un incendie). Peu d’États ont les ressourcesnécessairespourarchiverdesdoublesdesdocumentspapierdansunendroitséparé.Deplus,commelesdoublesdoiventêtrearchivésetindexésmanuellement,ilyatoujoursunrisqued’erreurhumaine.Parcontre, lorsqu’unregistrepapierestarchivéélectronique‑ment, ou lorsqu’un registre est intégralement tenu sous forme électronique, il estbeaucoupplusfaciled’assurerlapréservationdesdonnées.Généralement,lesÉtatsquiontdes registresélectroniquesconserventunecopiede sauvegardedesfichiers surunserveurséparé,dansunendroitdistinct.Lacopiedesauvegardeestnormalementmiseàjourparuneprocédureséparéependantlanuit,cequipermetdereconstituerlesdonnéesencasdedysfonctionnementoudedestructionphysiqueduregistre.Afinquel’intégritédes fichiers soit préservée de manière efficace et économique, le Guide recommandequ’unecopiedesauvegardedesfichiersélectroniques soit systématiquementeffectuée(voirrecommandation55,al.f).

4. Responsabilité en cas de préjudice

55. Comme il est noté plus haut (voir par. 47), un registre général des sûretés estadministré par l’État au sens où, même si sa maintenance est sous‑traitée au secteurprivé,sasupervisionincombeendéfinitiveàunconservateurnommépar l’Étatetauxfonctionnairesplacéssoussonautorité.C’estpourquoilaplupartdesÉtatsontadoptédesrèglesdétailléesquiprécisentsousquellesconditionsetdansquellemesureilsassumentuneresponsabilitéjuridiqueencasdepréjudicerésultantd’uneerreurdupersonneloudusystème.Enthéorie,indépendammentdutypederegistreadopté,leserreursdupersonneloudusystèmesusceptiblesdecauserunpréjudiceetdoncdefairenaîtreuneresponsabi‑litérelèventdetroiscatégories.

56. Lapremièreconcernelescasdanslesquelsunemployéouunreprésentantduregistreest accusé d’avoir donné verbalement des informations ou des conseils incorrects outrompeurs.CertainsÉtatsexcluenticitouteresponsabilité.Dansceuxquiautorisentlesrecourscontreleregistre,desinstructionssontgénéralementdonnéesquantaudegrédediligencerequis.DanscertainsÉtats,laconduitedel’employédoitsatisfaireàlarèglederesponsabilitéimposéeparledroitgénéralrégissantlaresponsabilitéfondéesurlafaute.D’autresÉtatsfixentunerègleplusstricteetexigentquelapersonnequiprétendavoirétéinduiteenerreurétablisselamauvaisefoi.

57. La deuxième catégorie est celle des erreurs ou omissions dans les informationssaisiessurleregistre.Touteerreurdanslesinformationscommuniquéesparlespersonnesprocédantàl’inscriptionestdeleurresponsabilité.Ilnepeutyavoirerreurdelapartduregistrequesilesinformationssoumisesparcespersonnesontétéincorrectementsaisiesdanslabasededonnées.Laquestioncleficiestdesavoirquiestresponsabledelasaisiedesdonnéessoumises.

58. Silespersonnesprocédantàl’inscriptioncommuniquentinitialementlesdonnéesaupersonnelduregistre(par télécopie,surpapieroupar téléphone),celui‑cidevralessaisirdans labaseetseradoncresponsablede toute inexactitudedans leprocessusdetranscription.Danscecas,lesrégimesprévoientgénéralementlaréparationdupréjudicerésultantdelanon‑saisieoudelasaisieerronéedesinformationsparlepersonnel.


59. En revanche, si l’avis est soumis par voie électronique, les systèmes modernescomportentgénéralementunformulaireélectroniquestandard,grâceauquellesdonnéesfournies par la personne procédant à l’inscription sont automatiquement saisies (sousréserveuniquementdesmodifications faitesélectroniquementdans leschampsobliga‑toires) sans aucun examen approfondi ni aucune autre intervention du personnel duregistre. Dans ces systèmes, c’est cette personne qui supporte le risque d’erreur, carl’erreurdoitnécessairementêtreimputableauxdonnéesqu’elleafournies.Mêmes’ilestconcevable que le problème provienne d’un dysfonctionnement du système, les Étatsexcluentgénéralementtouteresponsabilitéencasd’allégationselonlaquellelesystèmen’auraitpas,oupascorrectement,effectuél’inscription.Enl’absenced’uneversionpapier(oud’unetélécopieoud’unetraceécrited’unesoumissionorale)del’avisinscrit,ilestimpossibledeprouverlesallégationsdedysfonctionnement.

60. Silepersonnelduregistretranscritdemanièreinexactel’informationsoumiseparlapersonneprocédantàl’inscription,ledroitàréparationrevientnormalementautiersqui,ayanteffectuéunerecherchedansleregistre,subitunpréjudiceparcequ’ils’estfiéauxdonnéestrompeusesfigurantdansl’avis.Lasituationestdifférentesil’erreurtientaufaitquelepersonnelduregistreometpurementetsimplementdesaisirdanslesystèmelesinformationsfigurantsurl’avispapier.LeGuiderecommandequel’inscriptiond’unavisprenneeffetuniquementunefoisquelesdonnéesontétésaisiesdanslabasedemanièreàêtreaccessiblesauxtierseffectuantunerecherche(voirrecommandation70).Ils’ensuitque, lorsqu’un avis soumis au personnel du registre par une personne procédant àl’inscription n’est jamais saisi dans le système, l’inscription ne prend jamais effetjuridiquement.Lapersonnesusceptibled’êtreléséeestalorslecréanciergarantidontlasûretén’ajamaisétérendueopposablejuridiquement.

61. Latroisièmecatégorieconcernelessituationsoùunerecherchedansleregistrefaitapparaîtreunrésultatquinecorrespondpasexactementauxinformationscontenuesdanslabasededonnées.CertainsÉtats admettent enpareils casune responsabilitépour lepréjudicecauséparuneerreurouuneomissiondanslerésultatdelarecherchetenantàunefautedupersonnelduregistre.Toutefois,pourdesmotifsdepreuve,touteresponsa‑bilitéestexcluelorsquel’utilisateurinvoqueuneerreurdansunrésultatqu’ilavisualiséélectroniquementouimpriméchezlui.

62. TouslesÉtatsn’acceptentpasuneresponsabilitéillimitéepourleserreurscommisesparlepersonnelduregistre.Certainsinvoquentleprincipedel’immunitésouverainepourexonérer le registre de toute responsabilité. D’autres reconnaissent une responsabilité,mais plafonnent le montant d’une éventuelle réparation. Les États qui admettent uneresponsabilité prévoient aussi généralement des règles de procédure exigeant que lesdemandeurssuiventdesdirectivesexplicitespourprésenteretprouverleursallégationsetleurimposantundélaideprescription.

63. Certains États ont créé des fonds spéciaux destinés à financer la réparation despréjudicespourlesquelslaresponsabilitéestétablie.Lorsqu’untelfondsviseàprotégerleregistre,lesfraisd’inscriptionsonthabituellementmajorésd’unfaiblemontantquiestverséauditfondspourcouvrirlepaiementdesdemandesderéparationadmises.Lorsqueleregistresouscrituneassuranceprivéepourcouvrirlaréparationdespréjudices,lefaiblemontantajoutéauxfraisd’inscriptionestutilisépourfinancerlaprimed’assurance.


64. Le Guide ne cherche pas à établir de distinction entre les différentes approchesdécritesci‑dessus.Ilconsidèrequ’ils’agitd’unequestiondeprincipequivarieetquidoitêtrerégléeparchaqueÉtat.Quellequesoitl’approcheretenue,ilimportequelesÉtatsadoptantsprévoientdesrèglesclairesquiprécisentàquiincombelaresponsabilitéencasdepréjudicecauséparuneerreurdansl’administrationoul’exploitationduregistre(voirrecommandation56).

5. Teneur exigée de l’avis inscrit

65. LesystèmederegistregénéraldessûretésrecommandédansleGuidereposesurl’ins‑criptiond’avis.LesÉtatsquiontadoptécesystèmeexigentinvariablementquel’avisinscritcontiennelesinformationsminimalessuivantes:a)lenomduconstituantouunautreélé‑mentpermettantdel’identifieretsonadresse;b)lenomducréanciergarantiouunautreélémentpermettantdel’identifieretsonadresse;etc)unedescriptiondesbiensgrevés(voirrecommandation57).DanslesÉtatsdontlaloinefixepasàl’avanceladuréed’effetdel’inscription, lapersonneprocédantà l’inscriptiondoitégalementspécifierdansl’avis laduréesouhaitée.Enoutre,certainsÉtatsexigentquelapersonneindiquelemontantmoné‑tairemaximalpourlequellasûretéviséedansl’avispeutêtreréalisée(surcesdeuxpoints,voirlarecommandation57).Touscesélémentssontexaminésendétailci‑après.

a) Informations sur le constituant

i) Incidence d’une erreur dans l’élément identifiant le constituant sur l’efficacité de l’inscription

66. Dansunregistregénéraldessûretésmoderne,lesavissontindexésetrecherchésàpartirdunomduconstituantoud’unautreélémentpermettantdel’identifier(voirrecom‑mandation54,al.h). Il endécouleque lamentionde l’identifiantduconstituantdansl’avisestunélémentessentielàlavaliditéd’uneinscription.L’incidencequ’unidentifianterronépeutavoirsurl’efficacitéjuridiqued’unavisinscritdépenddelalogiquesuivantlaquelleestorganisélesystèmederegistreconcerné.Certainsfichiersélectroniquessontprogrammésdemanièreàretrouveruniquementlescorrespondancesexactesentrel’iden‑tifiantsaisiparlapersonneeffectuantlarechercheetlesidentifiantsfigurantdanslabasededonnées.Danscegenredesystèmes,encasd’erreur,l’avisnepourrapasêtreretrouvéparunepersonnequieffectueunerechercheenutilisantl’identifiantcorrect.C’estpour‑quoilasupposéeinscriptionestnulleetpartantlasûretéestinopposable.

67. CertainsÉtatsontmisenplaceunalgorithmederechercheplusperfectionné.DanscesÉtats,lesfichiersduregistresontorganisésetindexésdemanièreàpermettreàunepersonnequi effectueune recherche en saisissant l’élément d’identification correct deretrouverlesavisoùfigureunidentifiantsimilaire,maispasidentique.Inversement,silapersonneeffectuantlarecherchesaisitunélémentd’identificationincorrect,ellepourraittoutdemêmeretrouverl’avissil’identifiantcorrectestsimilairemaispasidentique.DanslesÉtatsquiontadoptéuntelalgorithme,lavaliditédecertainesinscriptions,quiseraientnormalemententachéesd’irrégularité,estpréservéemalgréuneerreuraussi longtempsqu’unerechercheàpartirdel’élémentd’identificationcorrectpermetderetrouverl’avis


inscrit,mêmesilaconcordancen’estpasparfaite.C’estl’approchequerecommandeleGuide(voirrecommandation58).Toutefois,cetypedesystèmenefonctionnequesilalogiquederechercheestsoigneusementconçuepourlimiterlenombrederésultatsappro‑chants.Siunepersonnequieffectueunerechercheensaisissantl’élémentd’identificationcorrect retrouve un nombre excessif d’avis contenant des résultats approchants, elledevraitinjustementassumerlesconséquencesdel’erreurcommiseparlapersonnequiainitialementprocédéàl’inscriptionetelleseverraitalorspeut‑êtreobligéedeprocéderàungrandnombrederecherchessupplémentairespourdéterminerlequeléventuellementdecesrésultatscorrespondauconstituantenquestion.

ii) Élément d’identification correct pour les personnes physiques

68. Étantdonnéqu’uneerreurdansl’élémentidentifiantleconstituantrisqued’invalideruneinscription,lesÉtatsprennentgénéralementgrandsoindeposerdesrèglesjuridiquesclairessurcequiconstitueunidentifiantcorrect.Lenomduconstituantestlecritèrelepluscourant.Ilsepeuttoutefoisqu’unÉtatnedisposed’aucunerègleuniverselledéfinis‑santcequiconstitue lenomcorrectd’unepersonnephysiqueetque lenomutiliséauquotidiendanslesaffairesouensociétédiffèredeceluiquifiguresurlesdocumentsoffi‑cielsduconstituant.Enoutre,lenomduconstituantpeutavoirchangédepuissanaissancesuiteàunchangementd’étatcivilouàunautrechoixdélibéré.C’estpourquoiilestgéné‑ralement nécessaire de donner dans les réglementations ou les règles administrativesrégissantl’exploitationduregistredesindicationsexpressessurlesdocumentsofficielscontenantlenomduconstituantauxquelslespersonnesprocédantàl’inscriptionetlespersonneseffectuantunerecherchepeuventsefier.

69. LesdocumentsquisontconsidéréscommefaisantautoritéenlamatièredépendentdeladisponibilitéetdelafiabilitédesdocumentsofficielsdélivrésparchaqueÉtat.Pourlesconstituantsquinepossèdentpasledocumentofficieldepremierordrenécessaire,etpourceuxquinesontnirésidentsniressortissantsd’unÉtatdonné,lesÉtatsprévoientgénéralementunehiérarchiedesautresréférencespossibles.

70. Il n’y a pas de formule universelle pour établir cette hiérarchie, car la situationdépenddansunetrèslargemesuredesressourcesdontdisposechaqueÉtatpourattribuerunélémentd’identificationfiableauxpersonnesphysiques,ainsiquedesconventionsdenominationlocales.Celadit,lesparagraphessuivantsmontrentcommentlesÉtatspour‑raientappliquerl’approcherecommandéedansleGuide (voirrecommandation59):

a) Si le constituant est né dans l’État adoptant et sa naissance a été enregistréeauprèsd’uneadministration,sonnomestceluiquifiguresurl’actedenaissance;

b) Sileconstituantestnédansl’Étatadoptantmaissanaissancen’apasétéenre‑gistrée,lenomduconstituantestlesuivant:

i) Lenomfigurantsurunpasseportquiluiaétédélivréparlesautoritésdel’Étatadoptant;

ii) Sileconstituantn’apasdepasseport,lenomindiquésurunecarted’iden‑tité nationale en cours de validité ou, à défaut, une carte d’assurancesocialeencoursdevaliditéquiluiaétédélivréeparlesautoritésdel’Étatadoptant;


iii) Si le constituantn’anipasseport,ni carted’identiténationale,ni carted’assurancesocialeencoursdevalidité,lenomfigurantsurunpasseportquiluiaétédélivréparlesautoritésdel’Étatoùilrésidehabituellement;

c) Sileconstituantn’estpasnédansl’Étatadoptant,maisenestunressortissant,sonnomestceluiquifiguresurlecertificatdenationalité;

d) Sileconstituantn’estpasnédansl’Étatadoptant,etn’enapaslanationalité,sonnomestlesuivant:

i) Lenomindiquésurunvisaencoursdevaliditéquiluiaétédélivréparlesautoritésdel’Étatadoptant;

ii) Sileconstituantn’apasdevisaencoursdevalidité,lenomindiquésurunpasseportencoursdevaliditéquiluiaétédélivréparlesautoritésdel’Étatoùilrésidehabituellement;

iii) Sileconstituantn’anivisanipasseportencoursdevalidité,lenomquifigure sur l’acte de naissance ou un document équivalent qui lui a étédélivré par l’administration chargée d’enregistrer les naissances dansl’Étatoùilestné;

e) Danslesautrescas,lenomduconstituantestceluiquifiguresurunpermisdeconduireouuncertificatd’immatriculationd’unvéhiculeencoursdevalidité,ou toutautredocumentofficielquiluiaétédélivréparl’Étatadoptant;et

f) Silenomduconstituant,telqu’ilestdéterminéparlesprésentesrègles,achangéconformémentaudroitde l’Étatdesarésidencehabituelle,notammentà lasuited’unmariage,ilestfaitréférenceàsonnouveaunom,lorsquelechangementestintervenuaumomentoùlasûretéestconstituée.

71. Siunerechercherévèlequeplusieursconstituantsportentlemêmenom,l’adresseduconstituantpermettragénéralementà lapersonneeffectuant la recherchede résoudreceproblème.DanslesÉtatsoùdenombreusespersonnesportentlemêmenom,ilpeutêtreutiled’exigerdesinformationssupplémentaires,commeladatedenaissanceduconstituant.SiunÉtatadoptantattribueun identifiantnumériqueàsesressortissants,celui‑cipourraégalementêtreutilisé,sousréservedesrèglesdel’Étatsurlerespectdelavieprivéeetlasécuritéetàconditiondeprévoirunidentifiantalternatifpourlesconstituantsquinesontpas des ressortissants.Lorsqu’unÉtat exigedes identifiants additionnels ou supplémen‑taires,leGuide recommandequelaloiexpliquecequ’iladvientdelavaliditédel’inscrip‑tionsiseulundecesidentifiantsestentrécorrectement(voirrecommandation59).

iii) Élément d’identification correct pour les personnes morales

72. Pourlessociétésetautrespersonnesmorales,l’élémentidentifiantleconstituant,envued’une inscriptionetd’une rechercheefficaces, estnormalement lenomquifiguredanslesdocumentsconstitutifsdelapersonne.Onpeutgénéralementvérifiercenomenconsultant leregistrepublicdessociétésetentitéscommerciales tenuparchaqueÉtat.Ilestpeuvraisemblablequedesproblèmesfaisantintervenirdesidentifiantssemblablesapparaissent,étantdonnéquelesnomscommerciauxdoiventgénéralementêtreuniquespour être acceptés dans un registre de sociétés ou de commerce. Si les informationsfigurant sur ce registre et sur le registre des sûretés sont sous forme électronique, ilest sansdoutepossibledeprévoirunaccèscommunauxdeuxbasesdedonnéespoursimplifierleprocessusdevérification.C’estl’approchequerecommandeleGuide(voirrecommandation60).


iv) Distinction entre personnes physiques et personnes morales

73. Ilestgénéralementdemandéàlapersonnequiprocèdeàl’inscriptiond’indiquersileconstituantestunepersonnephysiqueouunepersonnemorale.Bienquelaterminolo‑gievarie,lalignedeséparationestfondamentalementlamême.Ilestessentieldefournirunedésignationexactecarlesdeuxcatégoriesdeconstituantssonthabituellementstoc‑kéesdansdeschampsourépertoiresconsultablesséparésauseinduregistre.Ainsi,unerecherchedanslefichierdespersonnesmoralesnepermettrapasderetrouverunesûretéinscriteàl’encontred’unepersonnephysiqueetinversement.L’exactitudeestimportantesurtout lorsqu’une personne physique, M. Dupont par exemple, gère une entreprisebaptiséeDupontSA.Si l’onveut identifier leconstituantd’unesûretésur lesbiensdel’entreprise,seull’identifiantDupontSAestcorrect.

74. Généralement, les États veillent aussi à ce que les règles spécifiant les élémentsd’identificationduconstituantfournissentdesindicationsclaireslorsquedespersonnesphysiques exercent une activité commerciale sous un autre nom ou avec d’autrespersonnes dans le cadre d’une entité qui n’est pas dotée de la personnalité juridique.Ainsi,siunepersonnephysique(parexempleM.Dupont)exerceuneactivitésouslenomde Entreprise de plomberie Dupont, sans la constituer en société, le seul élémentd’identificationcorrectestM.Dupont.Toutefois,lesÉtatsdonnentsouventauxpersonneseffectuantuneinscriptionlapossibilitédesaisirégalementlenomcommercialentantqueconstituantdésignésurl’avis,enlesavertissanttoutefoisquelenomcorrectestlenomdupropriétaireetquel’avisneserapasvalablesiseullenomcommercialestsaisi.

v) Incidence d’un changement de l’élément identifiant le constituant sur l’efficacité de l’inscription

75. Le nom du constituant ou un autre élément l’identifiant peut changer aprèsl’inscription:parexemple,unconstituantpersonnephysiquepeutchangerjuridiquementdenomouunconstituantpersonnemoralepeutpoursuivresesactivitéscommercialessousunautrenomsuiteàunregroupementouàunautreactesimilaire.Untelchangementsoulève des problèmes lorsqu’il s’agit de retrouver des avis déjà inscrits. L’élémentidentifiantleconstituantestleprincipalcritèrederechercheetunerechercheàpartirdunouvelidentifiantnerévèlerapasunesûretéinscritesousl’anciennom.C’estpourquoi,afindeprotégerlestierssusceptiblesdetraiteravecleconstituantsoussonnouveaunom,certainsÉtatsexigentquelecréanciergarantimodifiel’avisinscrit,dansuncertaindélai,pouryfairefigurerlenouvelélémentd’identification.Ledéfautdemodificationdel’avisne prive pas l’inscription d’effet. Le créancier garanti est toutefois primé par lescréanciers garantis, les acheteurs, les preneurs à bail et les preneurs de licence quiacquièrentdesdroitssurlesbiensgrevésaprèslechangementdel’élémentd’identifica‑tion,maisavantl’inscriptiondel’avisdemodification.Ilconserveenrevanchelaprioritéqu’ilavaitsurcescatégoriesderéclamantsconcurrentssileursdroitssontnésavantlechangementdenom.L’obligationd’informationadoncpourbuticideprotégerlestiersquipourraientsinonsefier,àleurdétriment,àunerecherche“sansrésultat”àpartirdunouveaunomduconstituant.

76. Unconstituantestnormalementtenu,quecesoitparlaconventionconstitutivedesûretéouparledroit,d’informerlecréanciergarantidetoutchangementdenomoud’un


autreélémentl’identifiant.DanscertainsÉtats,ledélaidegrâcedontdisposelecréanciergaranti pour modifier l’avis court uniquement à partir du moment où il apprend lechangement.Dansd’autres,cedélaicourtàpartirduchangementmême.S’ilnemodifiepas l’avis dans le délai, le créancier garanti perd sa priorité en faveur des réclamantsconcurrentsayantacquisdesdroitsentre‑temps,indépendammentdufaitqu’ilaitounonpris connaissance du changement avant l’expiration du délai. Telle est l’approcherecommandéeparleGuidepourtrouverunjusteéquilibreentrelesdroitsducréanciergaranti et ceuxdes tierseffectuantune recherche, étantdonnéqu’uncréanciergarantiauradetoutefaçonprobablementconnaissanceduchangementdenomenraisondesesactivitésdesurveillancehabituelles(voirrecommandation61).

77. Dans l’approche recommandée, la non‑inscription d’une modification suite à unchangementdenomnecompromet laprioritéducréanciergarantiquesi le réclamantconcurrentestunacheteur,unautrecréanciergaranti,unpreneuràbailouunpreneurdelicence.Lanon‑modificationdel’avisestsansincidencesurl’opposabilitédelasûretéobtenueparl’inscriptioninitialeàl’encontredescréanciersjudiciairesoudureprésentantde l’insolvabilité du constituant. En effet, les créanciers chirographaires ne sont pasdescréanciers“quisefientauregistre”ausensoùleurdécisiondeprêterdépendraitdurésultatnégatifd’unerecherchedansceregistre.C’estpourquoileGuideestimequelamiseenbalancedesdroitsducréanciergarantietdesintérêtsdestiersdevraitameneràprivilégierlecréanciergaranti.

vi) Incidence du transfert d’un bien grevé sur l’efficacité de l’inscription

78. Comme dans les cas où son nom ou un autre élément permettant de l’identifierchange,dèslorsqueleconstituantinitialatransféréunbiengrevé,lasûretéqu’ilacrééeseraintrouvablepourlestiersquiontaffaireauditbienentrelesmainsdubénéficiairedu transfert et qui effectuent une recherche à partir du nom de ce dernier. Dans cettesituation,certainsÉtatsadoptentl’approchequerecommandeleGuidepourlechange‑mentdenomduconstituant,tellequ’elleestdécritedanslaprécédentesection.Danscetteapproche,lecréanciergarantidoitinscrireunemodificationdésignantlebénéficiairedutransfertentantquenouveauconstituant,dansundélaidéterminéaprèsletransfert,afinderesterprioritaireparrapportauxcréanciersgarantisetauxacheteursquiacquièrentdesdroitssurlebiengrevéaprèsletransfert.Silamodificationn’estpasfaitedansledélaiprévu,l’opposabilitéobtenueparl’inscriptioninitialeresteintacte.Toutefois,lecréanciergarantisevoitpriméparlescréanciersgarantisetlesacheteursquiontacquisleursdroitsaprèsletransfertetavantl’inscriptiondelamodification.

79. Commepourlechangementdenom,d’autresÉtatspartentduprincipequeledélaidegrâcepour lamodificationnedevrait courirqu’àpartirdumomentoù lecréanciergarantiapprendeffectivementquelebiengrevéaététransféréparleconstituant.Cetteapprochereposesurl’idéequelecréancierneprendravraisemblablementconnaissancedutransfertnonautoriséquebienaprèslesfaitscar,contrairementàcequisepasseavecunchangementdenom,leconstituantferaprobablementtoutpourluicachersonactenonautorisé.D’autresÉtatsencoreestimentque laprioritéducréanciergarantinedevraitjamais être compromise par un transfert non autorisé que le constituant a effectué enviolationde laconventionconstitutivede sûreté, etqueparconséquent ladécisionducréancierd’inscrireunemodificationpourmentionnerlenomdubénéficiairedutransfertentantquenouveauconstituantdevraitêtrestrictementvolontaire.Cesdeuxdernières


approchesreflètent,àdesdegrésdivers,l’opinionselonlaquelle,encasdetransfertsnonautorisés,lesdroitsdescréanciersgarantisdevraientl’emportersurlesintérêtsdesrécla‑mantsconcurrentsquisouhaitentpouvoirsefieràl’absencederésultatd’unerechercheeffectuéedansleregistreàpartirdunomdelapersonneenpossessiondesbiensgrevés.

80. Le Guide ne contient pas de recommandation précise à ce sujet. Il se contented’indiquer que la question doit être traitée explicitement par les États adoptants (voirrecommandation62).IlaétéestiméquechaqueÉtatdevraitdéciderdel’approchequiconvientdanslecontextedesonpropremarchéducrédit,enfonctiondurisquequ’ilyaselon lui de voir des constituants commettre des irrégularités en transférant des biensgrevéssansautorisation.

b) Élément identifiant le créancier garanti

81. Les États qui ont établi un registre général des sûretés (ou tout type de registred’ailleurs) exigent toujours que l’avis inscrit mentionne le nom ou autre identifiant etl’adresseducréanciergaranti,desonreprésentantoud’unmandataire(voirrecommanda‑tion57,al.a).Toutefois,commecesdonnéesneconstituentjamaisuncritèrederecherche,uneerreurdansleurinscriptionnerisquepasd’êtreaussitrompeusepouruntierseffec‑tuantunerecherchequ’uneerreurdanslasaisiedesdonnéesidentifiantleconstituant.Lasaisiecorrecten’enrestepasmoins importantecarellepermetàun tiers intéresséquieffectueunerecherched’obtenirdesrenseignementscomplémentaires,parexempledesavoirs’ilexisteeffectivementunesûretésurlesbiensduconstituantetdeconnaîtrelesdétailsactuelsdelarelationdefinancement.Ellepermetaussideprésumerqu’uncréan‑cier garanti qui revendiqueultérieurementunepriorité en invoquant l’avis est bien endroitdelefaire.LeGuiderecommandedoncqu’uneinexactitude,delapartdelaper‑sonne procédant à l’inscription, dans l’identifiant ou l’adresse du créancier garanti neprivepasd’effetunavisinscritsaufsielleinduitgravementenerreurunepersonnerai‑sonnableeffectuantunerecherche(voirrecommandation64).

c) Description des biens visés par l’avis

82. Enthéorie,dansunsystèmed’inscriptiond’avis,iln’estpasabsolumentnécessaired’identifierlesbiensgrevésdansl’inscriptionétantdonnéquelasimpleexistenced’unavisindexésouslenomduconstituantouunautreélémentd’identificationestsuffisantepouravertirlestiersdel’existenceéventuelled’unesûretésurunouplusieursbiensduconstituant.Cependant,l’absencededescriptiondansl’avispourraitempêcherleconsti‑tuantdevendreoudeconstituerunesûretésurdesbiensencorenongrevés.Lesacheteursetlescréanciersgarantispotentielsauraientbesoind’êtreprotégésd’unefaçonoud’uneautre(parexempleunelibérationdelapartducréanciergaranti)avantdeconcluredesopérationssurl’undesbiensduconstituant.L’absencededescriptionréduiraitégalementlavaleurinformativeduregistrepourlesreprésentantsdel’insolvabilitéetlescréanciersjudiciaires.C’estpourcesraisonsqueleGuiderecommanded’inclureunedescriptiondesbiensgrevésdansl’avisinscrit(voirrecommandation57,al.b).

83. S’ilsexigentunedescriptiondesbiensgrevés, lessystèmesderegistremodernesn’obligent pas pour autant à fournir une description détaillée de chaque bien. Les


personnes effectuant des recherches sont suffisamment informées par une descriptiongénérique(dutype“touslesbiensmeublescorporels”ou“touteslescréances”),voireunedescriptionglobale(parexemple“touslesbiensmeublesprésentsetfuturs”).Ilesteneffetnécessairedeprévoirlapossibilitéd’unesimpledescriptiongénériquepourqu’unesûretésurdesbiensfutursetsurdescatégoriesdebiensrenouvelables,commedesstocksoudescréances,puisseêtreinscriteefficacement.Cesmêmesconsidérationssous‑tendentles recommandations du Guide relatives à la description exigée dans la conventionconstitutivedesûreté.AussileGuiderecommande‑t‑ilqu’unedescriptiondubiengrevéfigurantdansunavissoitjugéesuffisante(voirrecommandation63)siellesatisfaitauxexigences posées pour la description dans la convention constitutive, à savoir si elleidentifiesuffisammentlebienenquestion(voirrecommandation14,al.d).L’approcherecommandéerenforceégalementl’efficacitéduprocessusd’inscription,carellepermetauxcréanciersgarantisdetransposersimplementladescriptiondelaconventionconstitu‑tivedesûretéàl’avisinscrit(etinversement).

84. Contrairementaunomouàunautreélémentidentifiantleconstituant,ladescriptiondes biens grevés dans un avis inscrit ne constitue pas un critère de recherche. Enconséquence, elle n’est pas soumise à une exigence d’exactitude aussi stricte quel’élémentidentifiantleconstituant.Étantdonnéquel’avisapourbutdesignalerauxtierseffectuantunerecherchequ’unesûretépourraitêtrerevendiquéesurdesbiensprécis,laquestionfondamentaleestdesavoirsi,malgréuneerreur,cestierscomprendraienttoutdemêmequeladescriptionrenvoieauxbiensconcernés.Conformémentàceprincipeetàl’approche habituellement suivie dans les États qui ont établi un registre général dessûretés, le Guide recommande qu’une indication incorrecte de la part de la personneprocédant à l’inscription dans la description du bien grevé ne prive pas d’effet l’avisinscrit sauf sielle induitgravementenerreurunepersonne raisonnableeffectuantunerecherche(voirrecommandation65).L’expression“personneraisonnableeffectuantunerecherche”indiquequelecritèredevraitêtreobjectif.L’essentielestdoncdesavoirsiunepersonneeffectuantunerechercheseraitenthéorieinduiteenerreuretilestinutilequ’unréclamantconcurrentcontestantladescriptionétablissequ’ilaeffectivementétéinduitenerreur.Lerecoursàuncritèresubjectifseraitsourcedelitigesetrisqueraitd’encouragerunecertainenégligencedanslasaisiedesdescriptions.

85. Ilexistenéanmoinsuncasoùmêmeuneerreurapparemmentmineuredanslades‑criptionrisqueraitd’invalideruneinscription,àsavoirlorsqu’unÉtatdécided’introduirepourcertainstypesdebiensgrevésuncritèrederecherchesupplémentairesouslaformed’unidentifiantnumériqueunique(voirpar.34et35ci‑dessuset115ci‑après).Puisquel’identifiantdubienfaiticiofficedecritèrederecherche,ilestessentiel,pourquel’avisinscritsoitsuffisant,desaisirl’identifiantdesortequel’avispuisseêtreretrouvépardestierseffectuantunerecherched’aprèsl’identifiantcorrect.

86. Lorsqu’uneindicationincorrecteestsuffisantepourêtreconsidéréecomme“indui‑santgravementenerreur”et,partant,comme invalidant l’inscription, leGuide recom‑mande que cetteinvalidationneconcernequelesbiensdécritsdemanièreinsuffisanteetnonl’avisdanssonensemble.End’autrestermes,danslamesureoùl’avisporteégale‑mentsurdesbiensquisontdécritsdefaçonsuffisante,l’inscriptiondevraitrestervalableàleurégard,carl’indicationincorrecten’induitpasenerreurunepersonneraisonnableeffectuantunerechercheàleursujet(voirrecommandation65).


d) Durée et prorogation de l’inscription de l’avis

87. Laduréedesopérationsdefinancementgarantipeutconsidérablementvarier,cequiexigeunecertainesouplessedansladuréed’inscriptiondesavisyrelatifs.Ilexistegéné‑ralementdeuxmoyensdeménagerlasouplessenécessaire.Lepremierestdepermettreauxpersonnesprocédantàl’inscriptiondechoisirladuréesouhaitéedel’inscriptionenlesautorisantàinscrireplusieursprorogations,aubesoin.Lesecondconsistepourlesys‑tèmeàfixeruneduréeuniverselle(parexemplecinqans),enpermettantégalementl’ins‑criptiondeprorogationsquiprendronteffetpouruneduréeéquivalentesupplémentaire.Dansl’unoul’autrecas,l’inscriptionestprorogéeparlaprésentationd’unavisdemodi‑ficationauregistreavantl’expirationdeseffetsdel’avis.

88. Dans les arrangements de financement à moyen et à long terme, la premièreapprochepermetderéduirelerisque,pourlescréanciersgarantis,deperdrelapriorités’ilsomettent,par inadvertance,d’inscrireuneprorogationàtemps.Pourlesarrange‑mentsàcourtterme,ladeuxièmeapprocheréduitlerisque,pourlesconstituants,devoirles créanciersgarantis inscrire leur sûretépouruneduréeexagéréepar excèsdepru‑dence.Afin d’encourager la radiation rapide dans les systèmes qui ont opté pour lasecondeapproche,unÉtat peut choisir denepercevoir aucun fraispour l’inscriptiond’un avis de radiation. En outre, afin de décourager le choix de durées d’inscriptionexcessives,lesfraisd’inscriptionpeuventêtresoumisàuntarifprogressifenfonctiondeladuréesélectionnée.CertainsÉtatsadoptentégalementunesolutiondecompromis.Lespersonnesprocédantàl’inscriptionpeuventchoisirladuréeinitialed’inscriptionetlaproroger,maisdansunecertainelimite(parexempledixans)pourchaqueinscriptionouprorogation.LeGuiderecommandequelespartiespuissentopterentrelesdeuxmodesdedéterminationdeladuréedel’inscription(voirrecommandation69).

89. LesÉtatsquiadoptent l’approchedulibrechoixdeladuréed’inscriptionpar lespartiesdoiventexaminerl’incidence,surleseffetsdel’avisinscrit,d’uneindicationincor‑recte de cette durée par la personne procédant à l’inscription. Le Guide recommandequ’unetelleerreurneprivepasl’avisd’effet,àlacondition—importante—toutefoisquelestiersquisesontfiésàcetteindicationsoientprotégés(voirrecommandation66).Deuxsituationsdoiventêtredistinguéesiciencequiconcernecestiers.

90. Danslapremière,lapersonneprocédantàl’inscriptionsaisituneduréepluscourtequecellesouhaitée.L’inscriptiondevientcaduqueàlafindeladuréespécifiée,etlasûreténeseraplusopposable.Lecréanciergarantipeutcertesrétablirl’opposabilité,maiscelle‑cineserétablitqu’àpartirdecemoment(voirrecommandation47).

91. Danslasecondesituation,lecréanciergarantisaisituneduréepluslonguequ’iln’enavaitl’intention.Laprotectiondestiersnesemblepasposerproblème.Silasûretésurlaquelleportel’avisestenfaitéteinte(parexempledufaitdupaiementdel’obligationgarantie), l’opposabilitéprendfindetoutefaçon.Si,danslecascontraire, l’obligationgarantierestedue,ilestdifficiledevoircommentlestierspourraientêtrelésésensefiantàuneindicationincorrecte,puisquel’avisinscritattireleurattentionsurl’existencedelasûretéetqu’ilspeuventprendredesmesurespourseprotégercontrecerisque.Danscecas,c’estlecréanciergarantiquiprofitedesonerreur.Toutefois,commelestiersnesontpaslésés,iln’estpasnécessairedelesanctionnerici.


e) Montant maximal des obligations garanties

92. LesÉtatsontdespositionsdivergentesconcernantlaquestiondesavoirsil’avisdoitmentionner le montant monétaire pour lequel la sûreté peut être réalisée.Aucun Étatpossédantunrégimederegistremodernen’exigequ’ilsoitfaitmentiondumontantréeldel’obligationgarantie,puisquecelaempêcheraitlaconstitutiondesûretéspourgarantirdesobligationsfuturesouindéterminées(voirrecommandation16).

93. CertainsÉtatsexigentcependantquel’avisenregistrécomprenneunementiondumontantmaximalpourlequellasûretépeutêtreréalisée(voirchap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.43à47,etrecommandation14,al.e),etcedanslebutdefaciliterauconstituantl’obtentiondefinancementsgarantisauprèsd’autrescréanciersdanslescasoùlavaleurdesbiensgrevésparlasûretéenregistréedépassecemontant.Cetteapprochereposesurl’hypothèsequelavaleurrésiduelledesbiensgrevéspermettraauconstituantd’obtenirdescréditsauprèsd’autressources,mêmesicescréditsserontgarantis par des sûretés de rang inférieur à celles garantissant le crédit initialementaccordé.Ellesebaseégalementsurl’hypothèsequeleconstituantaurasuffisammentdepouvoirdenégociationpours’assurerquelepremiercréanciergarantiinscritnegonflepaslemontantmaximallorsdel’inscription.DanslesÉtatsquiontadoptécetteapproche,lasûretéàlaquelleserapportel’avisauraprioritésurlessûretésultérieuresuniquementàhauteurdumontantmaximalindiquédansleditavis.

94. Dansd’autresÉtats,iln’yapasd’obligationdepréciserunmontantmaximaldansl’avisinscrit.Lepremiercréanciergarantiinscritestprioritaireencequiconcernetouteslesavancesfuturesqu’ilverseauconstituantpourunmontantillimitéàcondition,commedanslapremièreapproche,quelaconventionconstitutiveexistante,ouuneconventionfuture,couvre expressément les obligations futures. Dans cette approche, un créancier garantiultérieurneserapasdisposéàconsentirunprêtgarantiparlavaleurrésiduellequ’aurontlesbiens grevés au moment considéré puisque le premier créancier garanti inscrit resteraprioritaire pour tout crédit qu’il est susceptible d’octroyer par la suite sur cette valeurrésiduelle.Dans lesÉtatsqui adoptent cette approche, le faitd’exiger l’inscriptiond’unmontantmaximalrisquerait:a)delimiterlemontantducréditpouvantêtreobtenuauprèsdu créancier garanti initial; ou b) d’être dépourvu d’effet pratique puisque le créanciergarantiinitialdemanderatoutsimplementauconstituantd’accepterunmontantmaximalgonflépourcouvrirtouslescréditssusceptiblesd’êtreoctroyésdanslefutur.Cetteapprochereposesurl’hypothèseque:a)lepremiercréanciergarantiestsoitlasourceoptimaledefinancementàlongterme,soitplussusceptibled’octroyerunfinancement,notammentauxjeunesentreprisesdepetitetaille,s’ilsaitqu’ilaurauneprioritédepremierrangpourlesbesoinsdefinancementsfutursduconstituant;b)leconstituantn’aurapasunpouvoirdenégociation suffisant pour obtenir du premier créancier garanti inscrit qu’il indique unmontant maximal réaliste dans l’avis inscrit; et c) un créancier ultérieur auquel leconstituantdemandeunfinancementseraenmesuredenégocierunaccorddecessionderangaveclepremiercréanciergarantiinscritpourlecréditoctroyésurlabasedelavaleurexcédentairequelebiengrevéauraaumomentconsidéré.

95. LeGuidereconnaîtquelesdeuxapprochesontdesavantagesetrecommandequelesÉtatsadoptentcellequicorrespondlemieuxauxpratiquesdefinancementefficacesenvigueurchezeuxet, enparticulier,auxhypothèsesdumarchéducrédit sur lesquellesreposechaqueapproche(voirrecommandation57,al.d).


96. Les États qui décident d’exiger la spécification d’un montant maximal dans l’avisinscritdevronttraiterdeseffetsd’uneerreur,commisedansl’indicationdecemontant,parla personne procédant à l’inscription. Sur cette question, conformément à l’approcheadoptée dans les États qui prévoient déjà cette exigence, le Guide recommande qu’uneindicationincorrecteneprivepasd’effetunavisinscrit,àmoinsqu’ellen’induiselestiersen erreur (voir recommandation 66). Le fait de savoir si l’indication incorrecte induitgravementenerreurrépondiciàuncritèresubjectif:untiersquicontestel’aviseninvoquantuneerreurdevraeneffetmontrerquecelle‑cil’avéritablementtrompé.Uncritèresubjectifconvient en l’espèce puisque le fait d’exiger l’inscription du montant maximal vise àgarantirauconstituantlapossibilitédedemanderunfinancementadditionnelenseservantdelavaleurrésiduelledesbiensdéjàgrevéssansqueletiersapportantlefinancementaitàs’inquiéterdevoirlavaleurdesasûretéréduiteenraisond’uneavanceultérieureaccordéeparlepremiercréanciergarantiinscrit.

97. Il faudraitdistinguerdeuxcas lorsqu’onchercheàdéterminerquel typed’erreurdanslemontantmaximalestsusceptibledecauserunpréjudiceauxtiersquisefientàl’avis inscrit. Dans le premier cas, le montant indiqué dépasse le montant maximaleffectivementconvenudanslaconventionconstitutive.Ilestpeuprobableiciqu’untierssoit lésé car sa décision d’octroyer les fonds sera normalement fonction du montantindiquédansl’avis.Deplus,leconstituantpeutalorsobligerlepremiercréanciergarantiinscritàcorrigerlemontantdansl’avisafindepouvoirobtenirunfinancementgarantiparla valeur réelle de son droit non grevé sur le bien. Dans le deuxième cas, le montantspécifié dans l’avis est inférieur au montant convenu dans la convention constitutive,cequi,detouteévidence,peutinduireenerreuruntiersoctroyantunfinancement.Parconséquent, si un créancier garanti ultérieur inscrit une sûreté et octroie un crédit, lepremier créancier garanti ne sera normalement en droit de réaliser sa sûreté qu’àconcurrencedumontantspécifiédansl’avisinscrit.

6. Inscription anticipée et inscription unique pour plusieurs sûretés réelles mobilières

98. Dans un système d’inscription d’avis, ainsi qu’il a été noté précédemment, l’avisinscritestindépendantdelaconventionconstitutiveetiln’estpasnécessairepourprocéderàl’inscriptiondesoumettrelesdocumentsrelatifsàlasûreténideprouvercelle‑cid’uneautremanière.Sontainsilevéstouslesobstaclespratiquesempêchantl’inscriptionavantlaconclusiondelaconventionconstitutiveou,lorsqu’unactesupplémentaireestexigépourconstituerlasûreté(parexempleletransfertdelapossessiondesbiensaucréanciergaranti),avant la constitution même de la sûreté (on parlera ici d’“inscription anticipée”). Parconséquent,parmilesÉtatsquiontadoptélesystèmed’enregistrementd’avis,nombreuxsontceuxquipermettentl’inscriptionavantouaprèslaconclusiondelaconvention.Étantdonné qu’un tel système élimine toute nécessité pratique d’une relation directe entrel’inscriptionet laconventionconstitutive, lesÉtatsquiadoptentcetteméthodeprévoientgénéralementaussiquel’inscriptiond’unavisuniquesuffitpourassurerl’opposabilitédessûretésgrevantlesbiensdécritsdansl’avis,qu’ellesaientétéconstituéesenvertud’uneconventionuniqueoudeplusieursconventionsséparéesliantlesmêmesparties,mêmesiellesontétéconcluesàdesdatesdifférentes.

99. L’inscriptionanticipéeprésenteplusieursavantagesimportants.Premièrement,ellefacilite l’accès au crédit pour le constituant car elle permet au créancier garanti avec


lequelilnégocieuneconventionconstitutived’établirsaprioritéparrapportauxautrescréanciersgarantisenvertudelarèglegénéraledupremierinscritsansdevoirs’inquiéterdel’ordrechronologiquedanslequelinterviennentl’inscriptionetlasignatureformelledelaconvention.Elleévite,parexemple,quelecréanciergarantiBquis’inscritavantla signaturede la conventionentre le constituant et le créanciergarantiA,mais aprèsl’inscriptiondecedernier,n’obtiennelapriorité.Elleéviteaussiqu’uneinscriptionnesoitprivéed’effetdanslecasoùlaconventionconstitutivesous‑jacenteesttechniquementdéfectueuse au moment de l’inscription mais est corrigée par la suite. Elle assouplit,enoutre,larelationdefinancemententrelespartiesétantdonnéqu’elleleurpermetdemodifier les conditions de la convention constitutive et de conclure de nouvellesconventionscouvrantlesmêmesbiensgrevéspourrépondreàl’évolutiondesbesoinsdefinancementduconstituantsansinscriredenouvelavis.

100. LesÉtatsquiontinstauréunregistregénéraldessûretésautorisentgénéralementaussil’inscriptiondel’avisavantquelasûretés’ytrouvantmentionnéenesoitconstituée.Étantdonnéqu’unesûreténepeutêtreconstituéesurunbienparticulierquesileconsti‑tuantenestpropriétaireouadesdroitssurlui,l’inscriptionquiprécèdelaconstitutiondelasûretépermetuneinscriptionefficacedessûretéssurdesbiensfuturs.Touteautrerèglenécessiteraitl’inscriptiond’unnouvelavisàchaquefoisqueleconstituantacquiertunnouveau bien, ce qui rend le financement garanti par une sûreté sur des biens futurs,notammentdesstocksetdescréances,impossibled’unpointdevueadministratif.

101. Pourtoutescesraisons,leGuiderecommandequel’inscriptiond’unavispermetted’assurerl’opposabilité,qu’elleintervienneavantouaprèslaconclusiondelaconventionconstitutive initiale ou avant ou après la constitution de sûretés conformément à cetteconventionoutouteautreconventionquecesmêmespartiesaurontpuconclureconcer‑nantlesbiensgrevésdécritsdansl’avis(voirrecommandations67et68).

7. Moment où prend effet l’inscription d’un avis ou d’une modification

102. En règle générale, la priorité entre sûretés concurrentes rendues opposablesuniquementparvoiedel’inscriptiondépendradel’ordred’inscription(voirrecommanda‑tion76,al.a).Lemomentauqueluneinscriptionprendjuridiquementeffetestdoncvitalpourdéterminerl’ordredeprioritéentredessûretésconcurrentes.Silasûretéexistedéjà,lemomentauquell’inscriptionprendjuridiquementeffetpeutégalements’avérercritiquepourlarésolutiondeconflitsdeprioritéentreuncréanciergarantietunacheteurouunpreneur àbail desbiensgrevésou les créanciers chirographaires et le représentantdel’insolvabilitéduconstituant.

103. Dans un système de registre qui autorise l’inscription d’avis sur papier (mêmeenvoyéspartélécopie)oupartéléphone(paropposition,ouparsubstitution,àlasaisieélectronique directe), un laps de temps s’écoulera inévitablement entre le moment deréceptiondel’avisparlebureauduregistreetlemomentoùlesinformationscontenuesdans cet avis seront saisies dans le fichier par le personnel du registre pour deveniraccessibles à des tiers. Ce décalage soulève la question de savoir quand l’inscriptiondevraitêtreconsidéréecommeprenantjuridiquementeffet:aumomentdelaréceptiondel’avis au bureau du registre ou au moment où les informations contenues dans l’avisdeviennentaccessiblesauxpersonneseffectuantdesrecherches.


104. Danslarésolutiondeceproblème,bonnombred’Étatsfontsupporterlerisquedeprioritécrééparcedécalageaucréanciergarantietnonauxtierseffectuantdesrecherches.LeraisonnementsuiviparcesÉtatsestquelemomentdeprised’effetdel’inscriptiondevraitcorrespondreaumomentoùl’avispeutêtreretrouvéparlespersonneseffectuantdesrecherchesdansleregistre.Lafiabilitéduregistreseraiteneffetremiseencausesides tiers se trouvaient liésparun avis qui n’était pas accessible aupublic.Onestimeégalementque lecréanciergarantiestmieuxàmêmedeseprotégerque les tiers (parexempleenretenantlecréditjusqu’àcequel’avissoitaccessible).Entoutétatdecause,laconceptionainsique le fonctionnementd’un registremodernedessûretésdevraientgarantir des procédures d’inscription rapides et efficaces qui réduisent le décalage auminimum.Dansunsystèmeentièrementélectroniquequinedemandepasd’interventionde la part du personnel du registre, la saisie de l’avis et sa mise à disposition desutilisateurssontpresquesimultanéesetleproblèmedudécalageentrelaprésentationdel’avisetlapossibilitépourlestiersd’yavoiraccèsestfondamentalementéliminé.

105. Pourtoutescesraisons,lapositionduGuideestquelemomentdeprised’effetdel’inscriptionestceluiauqueluntierseffectuantunerechercheestenmesurederetrouverl’avis(voirrecommandation70).

8. Autorisation pour procéder à l’inscription

106. DansdenombreuxÉtats,l’inscriptiond’unavisneproduitd’effetsquesielleesteffectuéeparleconstituant(cequiestrare)ouavecsonconsentement.Toutefois,cesÉtatsprévoientgénéralementquelecréanciergarantin’apasbesoind’obtenirl’autorisationécritedu constituant aumomentde l’inscription, ou avant, ni dedémontrer au registre que leconsentementaétéobtenu.Eneffet,lefaitquel’autorisationpuisseêtredonnéeavant,ouaprès, l’inscription supprimeune sourcenotablede retardsetde fraisdans leprocessusd’inscription et évite que des erreurs techniques ne compromettent l’opposabilité de lasûreté qui est normalement assurée par l’inscription (voir recommandation 54, al. d).Il n’est généralementpasnécessairenonplusd’obtenir le consentement écrit séparéduconstituantpuisquel’autorisationseraconsidéréecommedonnéeimplicitementdufaitquelespartiesontconclulaconventionconstitutive.Commeonleverradanslasectionsuivanteduprésentchapitre,silespartiesneconcluentjamaisdeconventionconstitutive,lesrégimesmodernes permettent au constituant de demander la radiation de l’inscription par uneprocédure judiciaireouadministrative simplifiéeet il arrivequed’autres règlesdedroitprévoientdessanctionsencasd’inscriptionsfrauduleuses.Parconséquent,danslesfaits,lerésultatestàbiendeségardslemêmequedanslesÉtatsquin’exigentpasexpressémentd’autorisationécriteformelleduconstituant(aumotifquelaconventionconstitutivevautconsentement).LeGuiderecommandecetteapproche(voirrecommandation71).

9. Radiation ou modification d’un avis inscrit

a) Radiation ou modification obligatoire

107. Pourdesraisonsdesécurité,bonnombred’Étatsprévoientqueseullecréanciergaranti(ousonreprésentantautorisé)jouitdel’autoriténécessairepourradieroumodifier


une inscription. Or, une inscription qui, dans les faits, ne représente pas une sûretéexistanteoupotentiellepeutempêcherleconstituantdésignédevendreoudegreverlesbiensdécritsdansl’avis.Ilestdèslorsessentieldeveilleràcequelesavisinscritssoientradiésoumodifiésrapidementsi:a)aucuneconventionconstitutivedesûretén’existeoun’est envisagée;b) la sûreté s’est éteintedu fait de la satisfaction entière et définitivede l’obligation garantie; ou c) un avis contient des informations non autorisées parleconstituant(parexempleladescriptiondesbienscontenuedansl’avisesttropgénéraleet inclutdes élémentsoudes typesdebiensquine sont censés faire l’objetd’aucuneconventionconstitutive,réelleouenvisagée,entrelesparties).

108. Pourprotégerlesconstituantsdanscescirconstances,uncertainnombred’Étatsautorisent ceux‑ci à envoyer une demande écrite au créancier garanti pour radier oumodifierl’inscriptionafinqu’ellereflètel’étatréeldeleursrelations.Lecréanciergarantiestalorsobligéd’inscrireunavisderadiationoudemodification,selonlecas,dansundélaispécifié(parexemple20ou30jours)aprèsréceptiondelademande.Silecréanciergarantimanqueàsesdevoirs,leconstituantestalorsautoriséàexigerlaradiationoulamodification de l’avis par voie d’une procédure administrative, ou plus rarementjudiciaire, simplifiée (voir recommandations 72 et 74). Le Guide recommande cetteapproche. Dans ces États, à moins que le créancier garanti n’obtienne une décisionjudiciairecontraire,sonmanquementautoriseleconstituantàdemanderauconservateurduregistrederadieroudemodifierl’avissousréservedeluiprouverquelademandeaétéintroduitemaisn’apasétésatisfaiteetaprèsenavoiravisélecréanciergaranti.UnpetitnombredecesÉtatsautorisemêmeleconstituantàradieroumodifierunilatéralementl’inscription,toutenluiimposantuneresponsabilitéencasdedommagess’ilnesuitpaslesprocéduresdedemandeprévues.

b) Suppression et archivage des avis radiés

109. Aprèsqu’unavisinscritaexpiréouaétéradié,lesystèmederegistreestnormale‑mentprogrammépourqu’ilsoitrapidementsupprimédesfichiersduregistreaccessiblesaupublic.Toutefois,lesinformationsfourniessurl’avisenquestionetcellesfaisantétatdesonexpirationoudesaradiationsontconservéespourpouvoirêtreretrouvéesdansl’avenirsinécessaire,parexemplepourétablirlaprioritédelasûretéàunmomentdonné.LeGuiderecommandecetteapprocheenmatièredesuppressionetd’archivagedesavisradiés(voirrecommandation74).

c) Modifications

110. Comme indiqué (voir par. 75 à 77 plus haut), les créanciers garantis doiventinscrireunemodificationpoursignalerunchangementdanslenomduconstituantouunautreélémentl’identifiantdemanièreàconserverlaprioritéparrapportàdescréanciersgarantis et à des acheteurs qui réalisent des opérations avec les biens grevés après lechangement.Parcontre,alorsque laplupartdesÉtatsautorisent lecréanciergarantiàmodifierl’avisinscritpoursignalerunchangementdansl’élémentquil’identifie,l’avisinscritcontinueàproduireseseffetsjuridiquesmêmeenl’absencedemodification.Ilenestainsicar,contrairementàl’élémentidentifiantleconstituant,celuiducréanciergarantin’estpasuncritèrede recherchede sorteque samodificationn’empêchepas les tierseffectuantunerecherchedansleregistrederetrouverl’avis.


111. Toutefois,bienqu’ellesoitfacultative,ilestnormalementprudentpouruncréan‑cier garanti d’inscrire une modification pour signaler un changement dans l’élémentd’identificationfigurantdansl’avisinitialementinscrit.Lorsqu’unchangementportesurl’identifiantoul’adresse,l’absenced’inscriptionexposelecréanciergarantiaurisquedenepasrecevoirlesavisenvoyésparlestiersrelatifsàlasûretéviséedansl’avisinscrit.Lorsquelechangementrésulted’unecessiondel’obligationgarantieinitiale,lefaitquelenouveaucréanciergarantiometted’inscrire lamodificationsignifieque lecréanciergarantiinitialconservelacapacitéjuridiquedemodifierl’étatdufichier.C’estl’approchequerecommandeleGuide(voirrecommandation75).

112. La situation est différente lorsque la sûreté réelle mobilière n’est ni inscrite niopposable d’aucune autre manière au moment où l’obligation garantie et la sûretéaccessoiresontcédéesàunnouveaucréanciergaranti.Danscecas,lecessionnairedevrainscrireunavisafinderendrecettesûretéopposable.Iln’yaaucuneraisonpourqu’ilnepuisseêtrementionnédansl’avisentantquecréanciergaranti.End’autrestermes,iln’apasbesoindes’inscrired’abordaunomducréanciergarantiinitial.

113. Si lesbesoinsdefinancementduconstituantchangentaprès laconclusiondelaconventionconstitutiveinitiale,celui‑cipeutconvenirdecréerunesûretésurdesbienssupplémentaires. Dans un souci de souplesse, le système de registre peut autoriser lamodification de la description figurant dans l’avis inscrit pour qu’y soient ajoutés lesnouveauxbiensgrevésplutôtqued’exigerl’inscriptiond’unnouvelavis.Néanmoins,lamodificationneprendeffetparrapportauxnouveauxbiensgrevésqu’àpartirdeladateoùelleestinscrite,sibienqu’ellenepeutpasporterpréjudiceauxdroitsquedestiersauraientacquissurlesbienssupplémentairesavantsoninscription.

114. La situation est différente lorsque la modification concerne de nouveaux biensqui sont le produit des biens initialement grevés. Si la modification intervient avantl’expirationdelapériodeapplicabled’opposabilitéautomatiquetemporaire,lasûretésurleproduitdevientopposableàcompterdeladated’inscriptiondel’avisd’origine(voirchap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière,par.92et93).

115. Siladescriptiondansl’avisd’originecouvrelesbiensfuturs,iln’estnormalementpasnécessairedemodifierl’inscription.Cependant,silesystèmeimposeuneinscriptionsupplémentairepourlesbiensmeublescorporelsfutursporteursdenumérodesérie(voirpar. 34 et 35 et 85 ci‑dessus), il sera nécessaire de modifier l’inscription afin qu’ellecontiennelesnouveauxnumérosdesérie,defaçonàrendrelasûretéopposable.

116. Lorsqu’uncréanciergaranticonvientdesubordonnerunesûretéinscriteaudroitd’unautrecréancier,l’inscriptiond’unemodificationpoursignalercettecessionderangnedevrait,enprincipe,pasêtreexigéeafindepréserverl’efficacitédel’inscription.Étantdonnéquecettecessionaffecteuniquement le rangdeprioritédespartiesconcernées,l’unevis‑à‑visdel’autre,unetelleapprocheneportepasatteinteauxdroitsdestiers.

10. Registres spécialisés

117. Denombreusesconsidérationsexaminéesdans leprésentchapitrevalent égale‑mentpourl’inscriptiond’unesûretédansunregistrespécialisé.Toutefois,lesobjectifs,


l’organisationetl’administrationdesregistresspécialisésvariantd’unÉtatàl’autre,etparfoisd’unregistreà l’autre, leGuideneformulepasderecommandationsformellesquantàleurconceptionetfonctionnement.IlsepeutcependantquelesÉtatssouhaitentprofiterdelacréationoudelamodificationd’unregistregénéraldessûretéspourréfor‑merégalementleursregistresspécialisésafinqu’ilsfonctionnentdemanièretouteaussimoderneetefficace,parexemple,enintroduisantunsystèmed’avispourl’inscriptiondessûretésréellesmobilières(voirchap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière,par.75à82).


Objet

Lesdispositionsrelativesausystèmederegistreontpourobjetd’établirunregistregéné‑raldessûretésetd’enréglementerlefonctionnement.Lesystèmederegistreviseàoffrir:

a) Uneméthodeparlaquelleunesûretéréellemobilièreexistanteoufuturesurdesbiensexistantsoufutursduconstituantpeutêtrerendueopposable;

b) Uncadrederéférenceefficacepourlesrèglesdeprioritéfondéessurladated’ins‑criptiond’unavisconcernantunesûretéréellemobilière;et

c) Unesourceobjectived’informationpermettantauxtiersayantaffaireàdesbiensduconstituant(commedescréanciersgarantisetdesacheteurséventuels,descréanciersjudiciairesetlereprésentantdel’insolvabilitéduconstituant)desavoirsilesbienssontgrevésd’unesûretéréellemobilière.

Pource faire, le systèmede registredevraitêtreconçudesorteque l’inscriptionet larecherchesoientsimples,rapides,économiques,commodesetaccessiblesaupublic.

Cadre de fonctionnement pour l’inscription et la recherche

54. Laloidevraitfaireensorteque:

a) Desguidesclairs et concis sur lesprocéduresd’inscriptionetde recherche soientaccessiblesàunlargepublicetquedesinformationsrelativesàl’existenceetaurôleduregistresoientlargementdiffusées;

b) L’inscriptionsoiteffectuéeparenregistrementd’unaviscontenantlesinformationsspécifiéesdanslarecommandation57,etnonparlaprésentationdel’originaloud’unecopiedelaconventionconstitutivedesûretéoud’unautredocument;

c) Leregistreaccepteunavisprésentéparunmoyendecommunicationautorisé(parexemplesurpapierouparvoieélectronique)saufsicelui‑ci:

i) N’estpasaccompagnédesfraisrequis;

ii) N’identifiepassuffisammentleconstituantpourpermettrel’indexation;ou

iii) Ne contient pas d’autres éléments d’information requis par larecommandation57;

d) Leconservateurduregistren’exigepas lavérificationde l’identitéde lapersonneprocédantàl’inscriptionnidel’existenced’uneautorisationpourprocéderàl’inscriptiondel’avis,etneréaliseaucunexamenapprofondidelateneurdel’avis;


e) Lefichierduregistresoitcentraliséetcontiennetouslesavisconcernantlessûretésréellesmobilièresinscritesenvertudelaprésenteloi;

f) Lesinformationscontenuesdanslefichierduregistresoientaccessiblesaupublic;

g) L’utilisateurpuisseeffectuerunerecherchesansavoiràjustifiercelle‑ci;

h) Les avis soient indexés et puissent être retrouvés par les utilisateurs à partir del’élémentidentifiantleconstituant;

i) Les frais d’inscription et de recherche éventuels ne soient pas plus élevés quenécessairepourpermettrelerecouvrementdescoûts;

j) Lesystèmed’inscriptionsoit,sipossible,électronique.Enparticulierque:

i) Les avis soient conservés sous formeélectroniquedansunebasededonnéesinformatique;

ii) Lespersonnesquiprocèdentàuneinscriptionetcellesquifontunerechercheaientunaccèsimmédiataufichierduregistrepardesmoyensélectroniquesousimilaires,notammentl’Internetetl’échangededonnéesinformatisées;

iii) Le système soit programmé pour réduire au maximum le risque de saisied’informationsincomplètesouinutiles;et

iv) Lesystèmesoitprogrammépourfaciliteruneextractionrapideetcomplètedesinformationsetpourréduireaumaximumlesconséquencespratiquesdeserreurshumaines;

k) Lespersonnesprocédantàl’inscriptionaientlechoixentreplusieursmodesetpointsd’accèsauregistre;et

l) Leregistre,s’ilestélectronique,fonctionneencontinusaufpendantlesopérationsprévuesdemaintenanceet,s’ilnel’estpas,pratiquedeshorairesdeservicefiablesetréguliersquisoientcompatiblesaveclesbesoinsdesutilisateurspotentiels.

Sécurité et intégrité du registre

55. Afind’assurerlasécuritéetl’intégritéduregistre,laloidevraitprévoirquelecadredefonctionnementetlecadrejuridiqueduregistreprésenterontlescaractéristiquessuivantes:

a) Bien que l’exploitation courante du registre puisse être déléguée à un organismeprivé, l’État reste tenu de veiller à ce que le registre soit exploité conformément au cadrejuridiquequis’appliqueàlui;

b) L’identitédelapersonneprocédantàl’inscriptionestdemandéeetconservéeparleregistre2;

c) Lapersonneprocédantà l’inscriptionest tenuede transmettreunecopiede l’avisau constituant désigné sur celui‑ci. Un manquement de la part du créancier garanti à cetteobligationnepeutentraînerquedessanctionsmineuresetlaréparationdetoutdommage,causéparcemanquement,susceptibled’êtreprouvé;

d) Leregistreesttenud’envoyerrapidementunecopiedetoutemodificationapportéeàunavisinscritàlapersonnequiyestidentifiéecommelecréanciergaranti;

e) Unepersonneprocédantà l’inscriptionpeutobtenirunecopiedecette inscriptionaussitôtaprèslasaisiedesinformationsyrelativesdanslefichierduregistre;et

2S’agissantdelavérificationdel’identitédelapersonneprocédantàl’inscription,voirl’alinéaddelarecommandation54.


f) Toutes les informationscontenuesdans lesfichiersdu registre sont conservéesenplusieursexemplairesetl’intégralitédecesfichierspeutêtrereconstituéeencasdeperteoudedommage.

Responsabilité en cas de perte ou de dommage

56. La loidevraitprévoiràqui incombe la responsabilitéencasdeperteoudedommagecausé par une erreur dans l’administration ou l’exploitation du système d’inscription et derecherche.Silesystèmeestconçupourpermettreauxutilisateursd’inscrireetderechercherdirectementdesavissansinterventiondupersonnelduregistre,laresponsabilitéduregistreencasdeperteoudedommagedevraitselimiterauxdéfaillancesdusystème.

Teneur exigée de l’avis

57. Laloidevraitprévoirqueseulslesélémentssuivantsdoiventfigurersurl’avis:

a) L’élément identifiant le constituant, conformément aux règles énoncées dans lesrecommandations58à60,etlecréanciergarantiousonreprésentant,ainsiqueleuradresse;

b) Unedescriptiondubienviséparl’avis,conformémentauxrèglesénoncéesdanslarecommandation63;

c) Laduréedel’inscription,conformémentàlarecommandation69;et

d) Sil’Étatestimequ’ilseraitutilepourfaciliterdesprêtssubordonnésd’indiquerlemontantmonétairemaximalpourlequellasûretépeutêtreréalisée,unedéclarationdecemon‑tantmaximal.

Caractère suffisant de l’élément identifiant le constituant

58. Laloidevraitprévoirquel’inscriptiond’unavisn’aeffetquesicelui‑ciidentifiecorrec‑tement le constituant ou, en cas d’indication incorrecte, si une recherche dans le fichier duregistreàpartirdel’élémentd’identificationcorrectpermetderetrouverl’avis.

59. La loidevraitprévoirque, lorsque leconstituantestunepersonnephysique, l’élémentpermettant de l’identifier pour que l’inscription produise effet est son nom, tel qu’il figuresurundocumentofficieldéterminé.Lorsqu’ellessontnécessairespourbienindividualiserleconstituant,des informationssupplémentaires,commeladatedenaissanceou lenumérodecarted’identité,devraientêtreexigées.

60. La loi devrait prévoir que, lorsque le constituant est une personne morale, l’élémentpermettantdel’identifierpourquel’inscriptionproduiseeffetest lenomquifiguredanssesdocumentsconstitutifs.

Incidence d’un changement de l’élément identifiant le constituant sur l’efficacité de l’inscription

61. Laloidevraitprévoirquesi,aprèsenregistrementd’unavis,l’élémentquiestutilisépouridentifierleconstituantchangeet,decefait,l’élémentfigurantsurl’avisn’estplusconformeauxrèglesénoncéesdanslesrecommandations58à60,lecréanciergarantipeutmodifierl’avisinscritdemanièreàindiquerlenouvelélémentidentifiantleconstituantconformémentàcesrègles.Si lecréanciergarantin’enregistrepas lamodificationdansundélaide [brefdélaiàspécifier]joursaprèslechangement,lasûretéréellemobilièreestinopposable:

a) Autitulaired’unesûretéréellemobilièreconcurrentepourlaquelleunavisaétéins‑critouquiaété rendueopposableparuneautreméthodeaprès lechangementde l’élément


identifiantleconstituant,maisavantl’enregistrementdelamodification;et

b) Àunepersonnequiachète,loueouprendsouslicencelebiengrevéaprèslechange‑mentdel’élémentidentifiantleconstituant,maisavantl’enregistrementdelamodification.

Incidence du transfert d’un bien grevé sur l’efficacité de l’inscription

62. La loi devrait prévoir l’incidence du transfert d’un bien grevé sur l’efficacité del’inscription.

Caractère suffisant de la description d’un bien visé par un avis

63. La loi devrait prévoir que la description d’un bien grevé figurant dans un avis estsuffisantesiellesatisfaitauxexigencesdel’alinéad delarecommandation14(chap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière).

Conséquences d’une indication incorrecte ou d’une description insuffisante

64. Laloidevraitprévoirqu’uneindicationincorrecte,delapartdelapersonneprocédantàl’inscription,dans l’élément identifiant le créanciergaranti ou son représentantoudans sonadresse, ou une description du bien grevé non conforme aux exigences de la recommanda‑tion63,neprivepasd’effetunavisinscritsaufsielleinduitgravementenerreurunepersonneraisonnableeffectuantunerecherche.

65. Laloidevraitprévoirqu’unedescriptiondecertainsbiensgrevésquinesatisfaitpasauxexigencesdelarecommandation63neprivepasd’effetunavisinscritconcernantlesautresbiensdécritsdefaçonsuffisante.

66. Laloidevraitprévoirqu’uneindicationincorrecteconcernantladuréedel’inscriptionetlemontantmaximalgaranti,sicelui‑cidoitêtrementionné,neprivepasd’effetunavisinscrit.Lestiersquisesontfiésàcetteindicationdevraientêtreprotégés.

Moment où un avis peut être inscrit

67. Laloidevraitprévoirqu’unavisrelatifàunesûretéréellemobilièrepeutêtreinscritavantouaprès:

a) Laconstitutiondelasûreté;ou

b) Laconclusiondelaconventionconstitutivedesûreté.

Un avis suffit pour plusieurs sûretés réelles mobilières découlant de plusieurs conventions conclues entre les mêmes parties

68. Laloidevraitprévoirquel’inscriptiond’unavisuniquesuffitpourassurerl’opposabilitéd’uneoudeplusieurssûretésréellesmobilières,qu’ellesexistentaumomentdel’inscriptionousoientconstituéesparlasuite,etqu’ellesdécoulentd’uneoudeplusieursconventionsconstitu‑tivesdesûretéconcluesentrelesmêmesparties.

Durée et prorogation de l’inscription d’un avis

69. La loi devrait soit spécifier laduréed’effet de l’inscriptiond’unavis, soit autoriser lapersonneprocédantàl’inscriptionàspécifiercetteduréedansl’avislorsdel’inscriptionetàlaprolongerà toutmomentavantsonexpiration.Dans l’unou l’autrecas, lecréanciergaranti


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devrait être en droit de prolonger la durée d’effet en présentant un avis de modification auregistreàtoutmomentavantl’expirationdeseffetsdel’avis.Silaloispécifieladuréed’effetdel’inscription, la durée de la prorogation résultant de l’inscription de l’avis de modificationdevraitêtreégaleàladuréeinitiale.Silaloiautoriselapersonneprocédantàl’inscriptionàspécifierladuréed’effetdel’inscription,laduréedelaprorogationdevraitêtrecellespécifiéedansl’avisdemodification.

Moment où prend effet l’inscription d’un avis ou d’une modification

70. Laloidevraitprévoirquel’inscriptiond’unavisoud’unemodificationprendeffetlorsquelesinformationsquiysontcontenuessontsaisiesdanslesfichiersduregistredemanièreàêtreaccessiblesauxpersonneseffectuantunerecherchedanslesditsfichiers.

Autorisation pour procéder à l’inscription

71. Laloidevraitprévoirquel’inscriptiond’unavisestsanseffetàmoinsqueleconstituantl’aitautoriséeparécrit.L’autorisationpeutêtredonnéeavantouaprèsl’inscription.Uneconven‑tionconstitutivedesûretéécritesuffitpourautoriserl’inscription.L’efficacitédel’inscriptionnedépendpasdel’identitédelapersonnequiyprocède.

Radiation ou modification d’un avis

72. Laloidevraitprévoirque,siaucuneconventionconstitutivedesûretén’aétéconclue,silasûretéréellemobilièreestéteintedufaitdupaiementintégraloupouruneautreraisonousiunavisinscritn’estpasautoriséparleconstituant:

a) Lecréanciergarantiesttenudeprésenterauregistreunavisvisantàfaireradierouàmodifier,danslamesureappropriée,l’avisinscritdansundélaide[brefdélaiàspécifier]joursaprèsavoirreçuunedemandeécriteduconstituant;

b) Leconstituantestendroitdedemanderlaradiationouunemodificationappropriéedel’avisparuneprocédurejudiciaireouadministrativesimplifiée;

c) Leconstituantestendroitdedemanderlaradiationouunemodificationappropriéede l’avis conformément à l’alinéab,mêmeavant l’expiration dudélai prévu à l’alinéa a, àconditionquedesmécanismesadaptéssoientprévuspourprotégerlecréanciergaranti.

73. Laloidevraitprévoirquelecréanciergarantiestendroitdeprésenterauregistreunavisvisantàfaireradierouàmodifier,danslamesureappropriée,unavisdéjàinscritàtoutmoment.

74. Laloidevraitprévoirque,rapidementaprèsqu’unavisinscritaexpiré,commeleprévoitlarecommandation69,ouaétéradié,commeleprévoitlarecommandation72ou73,lesinfor‑mationsquiyfigurentdevraientêtresuppriméesdesfichiersduregistreaccessiblesaupublic.Toutefois,lesinformationsfourniessurl’avisexpiré,radiéoumodifiéetcellesfaisantétatdeson expiration, sa radiation ou sa modification devraient être conservées pour pouvoir êtreretrouvéessinécessaire.

75. Laloidevraitprévoirque,danslecasd’unecessiondel’obligationgarantie,l’avispeutêtremodifiépourquesoitindiquélenomdunouveaucréanciergaranti,maisl’avisnonmodifiécontinuedeproduireeffet.

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V. Priorité d’une sûreté réelle mobilière


1. Introduction

1. Leconceptdeprioritéestaucœurdetoutrégimeefficaceenmatièred’opérationsgaranties.Ils’agitduprincipalmoyenparlequellesÉtatsrésolventlesconflitsentrelesdroitsdedifférents réclamants concurrents sur lesbiensduconstituant.Leconcept setraduitparunensembledeprincipesetderèglesquidéfinissentlamesuredanslaquelleuncréanciergarantipeutjouirdeseffetséconomiquesdesasûretésurunbiengrevéduconstituant par préférence à tout autre réclamant concurrent qui tient ses droits de cemêmebien.

2. Pourbiencomprendrelalogiqueetleslimitesduconceptdepriorité,ilfautseplacerdanslecontextedudroitgénéralrégissant,dansunÉtat,lesrelationsentredébiteursetcréanciers. Dans certains États, ce droit ne traite pas directement du rapport entre lesdivers créanciers d’un débiteur, mais uniquement du rapport entre le débiteur et uncréancier particulier. En cas de défaillance, un créancier peut obtenir une décisionjudiciairecontresondébiteurpuistoutsimplementsaisiretvendrelesbiensdecedernier(oulesbiensduconstituants’ils’agitd’uneautrepersonne)pourrecouvrerlemontantdû,quiauraétéfixépar le tribunal.DanscesÉtats, ledroitgénéral régissant les relationsentredébiteursetcréanciersnefaitentrerenjeuleconceptdepriorité(quidésigneenl’occurrencelefaitdedéterminerlequeldesréclamantspeutjouirlepremierdeseffetséconomiquesdesondroit surunbien)que lorsqu’unréclamantconcurrentconteste ledroit du créancier garanti de réaliser sa sûreté sur un ou plusieurs biens du débiteur.Celapourraitêtrelecas,parexemple,lorsqu’uncréanciersaisitdesbienstrouvéschezledébiteur,alorsqueceux‑ciappartiennentpeut‑êtreenréalitéàuntiers.

3. DanslaplupartdesÉtats,toutefois,ledroitdesrelationsentredébiteursetcréanciersauneportéepluslargeetprévoitaussiplusexplicitementlamanièredontdoiventêtrerégies les relations entre l’ensemble des créanciers d’un débiteur. Dans ces États, cesrelations obéissent habituellement à deux principes généraux. Premièrement, le droitprévoit d’ordinaire que tous les biens du débiteur peuvent être saisis et vendus pourexécuteruneobligationconfirméeparunjugementprononcéenfaveurdel’unquelconquedescréanciers(lesbiensdudébiteurconstituent le“gagecommun”desescréanciers).Toutefois,sid’autrescréanciersontaussiobtenuunjugementàl’encontredudébiteuretparticipentàlasaisie,leproduitdelaventeestutilisépourrembourserl’ensembledescréanciers participants. Deuxièmement, au cas où la vente des biens ne rapporte passuffisammentd’argentpourrembourserintégralementl’ensembledecescréanciers,leurscréancessontréduitesproportionnellementet ilssepartagent leproduitde laventeauproratadeleurscréancesrespectives.


4. LesdeuxprincipesmentionnésprécédemmentexistentdansdenombreuxÉtats.Ledroit des relations entre débiteurs et créanciers y a toutefois évolué pour intégrerégalement d’autres principes, dont le plus important est celui qui permet à certainscréanciersd’obtenirunepréférencesurd’autres.Autrementdit,lesdeuxprincipesdebasene régissent l’ensembledes relationsque si le ou les créanciers n’ont pasobtenuunepréférenceparcontratavecleurdébiteur.

5. Ilexisteplusieursmanièrespourlescréanciersd’obtenirundroitdepréférenceparcontrat.Parexemple,dansnombred’États,lesvendeursutilisentdesmécanismescommela réserve de propriété pour empêcher que certains biens ne soient intégrés au gagecommundescréanciers.Demême,dansdenombreuxÉtats,lesprêteurspeuventutiliserunmécanismecommelaventeàrémérépourretirercertainsbiensdugagecommun.Enprocédantainsi,cescréancierspeuventaccroître leurschancesderecevoir lepaiementcomplet des obligations qui leur sont dues puisqu’ils n’ont plus à partager la valeuréconomique des biens soumis à ces mécanismes avec les réclamants concurrents. Enoutre, dans la plupart des États, certains créanciers se voient octroyer un droit depréférencedanslarépartitionduproduitd’uneventeafind’êtredésintéressés.Cedroitpeuttrouversonoriginedanslaloi(commeceluiquiestsouventaccordéauxpersonnesayanteffectuédesréparationssurlesbiens,auxvendeursdebiensquin’ontpasétépayésetauxautoritésfiscales)oudansuncontratconclupourobtenirunesûretésurdesbiensparticuliersdudébiteur.Enpareilscas, ledroitdecertainscréanciersd’êtrepayésparpréférenceàd’autresaccroîtdirectementleurschancesd’êtreintégralementdésintéresséspuisquelesréclamantsconcurrentsneserontpayésquelorsquecescréanciersaurontétéentièrementremboursés.L’undesobjectifsessentielsdesrèglesrégissantlaprioritéestdedéfinirlesprincipesdebaseetlesconséquencesdel’octroiàcertainscréanciersd’unepréférencesurdesréclamantsconcurrents.

6. LesÉtatsadoptentdesapprochesgénéralesdifférentespourélaborerunensemblederèglesdepriorité.Certainsdéfinissentceconceptdemanièreassezrestrictiveencequ’ilsnel’utilisentqu’encasdeconcurrenceentrelesréclamantsquiontobtenuunepréférenceen rompant avec le principe d’égalité des créanciers. Dans ces États, la priorité neportepassurlaquestiondelapropriété.Laconcurrenceopposantd’autresréclamantsquinerevendiquentpasdedroitssurunouplusieursbiensappartenantaudébiteur(notam‑mentlesvendeursréservatairesetlesacquéreursultérieursd’unbiendudébiteur)n’estnormalementpasqualifiéedeconflitdepriorité.Onymetavanttoutfinendéterminantsileréclamantouledébiteurestpropriétairedubienconcerné(parréférenceauxprincipesgénérauxdudroitdesbiens,commeleprincipeselonlequelnulnepeuttransférerplusdedroitsqu’iln’ena:nemodat quod non habet).Enoutre,danscesÉtats,lesquestionsdeprioriténeseposenthabituellementquelorsqu’uncréancierchercheàseremboursersur les biens de son débiteur; avant ce moment, le concept de priorité n’entre pasconcrètementenjeu.

7. Dansd’autresÉtats,letermedeprioritéauneportéepluslargeencequ’ilestutilisédanstouteconcurrenceentrel’ensembledesréclamantsayantdesdroitsréelssurlesbiensdeleurdébiteur,ycomprislesbiensensapossessionpourlesquelsiln’estpasencorepropriétairemaisdisposeuniquementd’undroitd’usage(notiondepropriétéapparente).Parexemple,danscesÉtats, leconflitentreunvendeurréservataire,untiersauquelledébiteurestcenséavoirvendulebienetuncréancierjudiciairedecetiersayantundroitsurlebienestqualifiédeconflitdepriorité.DanscesÉtats,leconceptdeprioritérégiten

Chapitre V. Priorité d’une sûreté réelle mobilière 193

outre la relation entre des réclamants concurrents avant même que le débiteur soitdéfaillant.Ainsi, laconcurrencequioppose lebénéficiairedu transfertd’undroit (unecréance,parexemple)etuncréancierquirecouvrelacréanceestconsidéréecommeunconflitdepriorité,mêmesiledébiteurn’estpeut‑êtrepasencoredéfaillantvis‑à‑visducréancier.Demême,sideuxcréanciersgarantisontconcluuncontratavecleconstituantpour,àleurdemande,entrerenpossessiond’unbiengrevéavantdéfaillance,laconcur‑rencequilesopposeestunconflitdepriorité,mêmesiledébiteurn’estencoredéfaillantvis‑à‑visd’aucundesdeux.

8. CertainsÉtatsontunevisiondelaprioritépluslargeencoreetconsidèrentquelessituationsdeconcurrenceentrecréanciersetréclamantsdontlesdroitsneproviennentpasdumêmedébiteurconstituentdesconflitsdeprioritéquisontsoumisaudroitdesopérationsgaranties.Parexemple,leconstituantAcréeunesûretéauprofitducréan‑cierMetlouelebiengrevéaupreneuràbailXavantdelevendreàl’acheteurB.CedernieraccordeensuiteunesûretésurcebienaucréancierNetleloueaupreneuràbailY.Bienqueleursdroitssoientoctroyéspardeuxdébiteursdifférents(AetB),laconcur‑rencequiopposeM,N,XetYestconsidéréecommeunconflitdepriorité.Dansd’autresÉtats,parcontre,onneparledeprioritéquelorsquelesréclamantsconcurrentsobtien‑nentleursdroitsdumêmeconstituant.Lorsquedeuxconstituantsdifférentsontconstituédessûretéssurlemêmebien,cesÉtatsfontappelàunautredroit,commeledroitgénéraldesbiensouledroitdelavente,pourdégagerlesprincipes(parexemplenemo dat quod non habet)qui régissent lesdroits concurrentsdesdeuxcatégoriesde créanciers (lescréanciersdeAetlescréanciersdeB).

9. Danssonchapitrepremiersurlechampd’application,lesapprochesfondamentalesenmatière de sûretés et les thèmes généraux communs à tous ses chapitres, le Guiderecommande que les États adoptent, pour les opérations garanties, une approcheentièrement intégrée et globalequi servede cadregénéral d’organisation.Endehorsdel’approche non unitaire du financement d’acquisitions (voir recommandation 9), si uncréancierchercheàobtenirunepréférenceparcontratpourpasseroutreauprincipedugagecommun ou à celui de l’égalité des créanciers, l’accord sera considéré comme donnantnaissanceàunesûretéetlesdroitsdesréclamantsconcurrentsseronttraitésdanslecadred’un conflit depriorité (voir recommandation8).Néanmoins, du fait que lesÉtats sontsusceptiblesd’avoirdesapprochesdifférentesconcernantlesquestionsfondamentalesdudroitdesbiens,leGuidenetraitepasdelaconcurrenceopposantdesréclamantsdontlesdroitsneproviennentpasdumêmeconstituant.Cesquestionsrelèventd’autresbranchesdudroitd’unÉtat.Ainsi,dansleprésentchapitreettoutaulongduGuide,letermedeprioritén’englobequelessituationsdeconcurrence,quecesoitavantdéfaillanceouaumomentdelaréalisation,entreuncréanciergarantiettoutautreréclamantquiontobtenuleursdroitsdumêmeconstituant(voir,parexemple,recommandation76).

10. Leprésentchapitretraite,danssasectionA.2,desgrandesapprochesdelarédactiondes règles de priorité et, dans sa sectionA.3, des différentes méthodes permettant dedéterminerlapriorité.Ilexamineensuitelesprincipalesrèglesdeprioritéquidevraientfairepartied’unrégimemodernedesopérationsgaranties.Ilétudie,danssasectionA.4,larelationentrelesdifférentsréclamantsconcurrentset,danssasectionA.5,laportéeetl’interprétation des règles de priorité. La section B s’intéresse aux règles de prioritéspécialesquines’appliquentqu’àcertainescatégoriesdebiens.Lechapitreseconclut,danslasectionC,parunesériederecommandations.


2. Le domaine de la priorité

a) Types de conflits de priorité

11. Avantd’examinerpourquoileconceptdeprioritéestsiimportant(voirpar.16à19ci‑dessous), on examinera les différentes situations dans lesquelles se posent desquestionsdeprioritéafind’expliquerlescontextesdanslesquelleselless’inscrivent.Ilya principalement trois contextes, qui supposent tous qu’au moins un des réclamantsconcurrentssoituncréanciergaranti(àsavoir,letitulaired’unesûretécontractuelle).

12. Premièrement,lesquestionsdeprioritéseposentleplussouventaumomentdelaréalisationdelasûreté,parexemplelorsqueleconstituantn’exécutepassonobligationgarantie et lorsque la valeur du bien grevé n’est pas suffisante pour satisfaire lesobligationsduesaucréancierprocédantà la réalisationetà tous lesautres réclamantsconcurrentsfaisantvaloirundroitsurcebien.Danscessituations,ledroitdesopérationsgarantiesdoitdéterminercommentlavaleuréconomiquedubiendoitêtrerépartieentreeux. Le réclamant concurrent sera souvent un autre créancier garanti du constituant.L’exemple type est celui du constituant qui a accordé une sûreté sur le même bien àdeux prêteurs différents. Toutefois, il arrive dans d’autres situations que le réclamantconcurrentsoittitulaired’unautretypededroitréel,telqu’undroitd’originelégale(parexemple un créancier privilégié), ou un créancier chirographaire ayant obtenu unjugementàl’encontreduconstituantetprisdesmesurespourfaireexécuterlejugementsurlesbiensgrevésparlasûreté.

13. Desproblèmesdeprioritésurviennentaussidansundeuxièmecontexte,àsavoirlorsqu’untiersrevendique,surunbiengrevé,undroitquiluipermettra,s’ilestreconnu,d’obtenirlapropriétédubienlibredetoutesûretéetdetoutautredroitconcurrent,oud’utiliserlebiendanslecadred’unbailoud’unaccorddelicence.Unexempletypiqueest celui où le constituant crée une sûreté en faveur d’un prêteur mais conserve lapossessiondubiengrevé,qu’ilvendensuiteàuntiers.Ledroitdesopérationsgarantiesdoit alors déterminer si l’acheteur acquiert la propriété du bien libre de la sûreté duprêteur.Unautreexempleestceluioùunconstituantcrée,enfaveurd’unprêteur,unesûretésurunbienqu’illoueparlasuiteàuntiersoudontilautorisel’utilisationsouslicenceparuntiers.Ledroitdesopérationsgarantiesdoitalorsdéterminersilepreneuràbailoulepreneurdelicencepeutjouirdesesdroitsenvertudubailoudelalicencesansquelasûretéduprêteuraitunequelconqueincidence.Encoreunautreexempleconcernelasituationoùlereprésentantdel’insolvabilitédansuneprocédured’insolvabilitévisantleconstituantrevendiquelesbiensgrevésdelasûretéd’uncréancierauprofitdelamassedel’insolvabilité.

14. Desconflitsdeprioritésurviennentdansuntroisièmecontexte,quin’estniceluioùunprocessusderéalisationacommencénimêmeceluioùunautreréclamantfaitvaloirundroitpourobtenirlapropriétédubiengrevélibredetousautresdroits.Eneffet,unconstituant peut, par exemple, créer deux sûretés sur une créance et autoriser chaquecréanciergarantiàrecouvrerlacréanceendéduisantlemontantdûautitredel’obligationgarantiedespaiementsmensuelsreçusetenremettant l’excédent(éventuel)auconsti‑tuant. Même si ce dernier n’est pas défaillant, il sera nécessaire de déterminer lequeldescréanciersgarantisaledroitderecouvrerlacréance.Unesituationdeconcurrence


similairepourrait survenir lorsque le constituant accorde àdeuxcréanciersgarantis ledroit,à leurdemande,deprendrepossessiondubiengrevépendantque laconventionconstitutivedesûretéproduiteffet.Danscesdeuxexemples,lesdroitsrespectifsdesdeuxcréanciersserontdéterminésparlesrèglesdeprioritédudroitdesopérationsgaranties.

15. Ilestimportantdenoterque,danstouslescasquiviennentd’êtrementionnés,laplupartdesÉtatsestimentquelaquestiondelaprioritéseposeuniquementsilessûretésimpliquéesdansleconflitsontopposables(pourladistinctionentrelanotiond’efficacitéentrelespartiesetcelled’opposabilité,voirchap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.1à7).QuelquesÉtatstoutefoisattachentdeseffetsentermesdeprioritéàcertains droits même s’ils ne sont pas pleinement opposables. Ces États peuvent, parexemple,prévoirdesrèglesdeprioritéspécialesdestinéesàrégiruniquementlesconflitsentredeuxcréanciersgarantisouplusquin’ontpasencorerenduleursdroitsopposables.Celadit,danslesÉtatsquifontunedistinctionnetteentrelesdroitsquisontopposablesetceuxquinelesontpas,lessûretésinopposablesontlemêmerangaussibienlesunespar rapport aux autres que par rapport aux droits des créanciers chirographairesordinaires.Ellesn’ontdoncaucunesortedeprioritésurd’autresdroits.Enoutre,danscesÉtats, les réclamants concurrents auxquels d’autres règles de droit accordent unepréférence(parexemplelespersonnesquifournissentunservice,commeuneréparation,etlesautrescréanciersquibénéficientd’unprivilègelégal)ouquiacquièrentlapropriétédes biens auprès du constituant seront toujours prioritaires sur une sûreté qui n’a pasété rendue opposable. Il convient enfin de noter que, même si les sûretés ne sont pasopposables et n’ont aucune conséquence en termes de priorité, elles sont néanmoinsefficacesàl’égardduconstituantetréalisablesauprèsdelui.L’approcheselonlaquellelessûretésquin’ontpasétérenduesopposablessontsansconséquencepourlestiersestcellerecommandéedansleGuide(voirrecommandation30).

b) Importance des règles de priorité

16. Plusieursraisonsexpliquentpourquoidesrèglesdeprioritéefficacessontconsidé‑réesparbeaucoupcommeessentiellespourencouragerl’offredecréditgaranti.

17. Toutd’abord,leplusimportantpouruncréancierquienvisaged’octroyeruncréditgaranti par des biens particuliers est de savoir quelle sera la priorité de sa sûreté s’ilcherche à la réaliser dans le cadre ou en dehors de la procédure d’insolvabilité duconstituant.Lecréanciervoudraplusprécisémentsavoircombienilpeutraisonnablementespérerretirerdelaventedesbiensgrevés,questionparticulièrementimportantelorsqu’ilconsidèrecesbienscommelaprincipaleoul’uniquesourcederemboursement.S’iln’estpascertaindurangdeprioritédesasûretépotentielleaumomentdedéciderdel’octroiounonducrédit,ilcompteramoinssurcesbienspourserembourser.L’incertitudesurcequepourraitluirapporterlaventedesbiensrisquedel’inciteràmajorerlecoûtducrédit(par exemple en appliquant un taux d’intérêt plus élevé) ou à en réduire le montant(parexempleenavançantunpourcentagemoinsimportantdelavaleurdesbiensgrevés).Parfois,cetteincertitudel’amèneramêmeàrefuserpurementetsimplementd’accorderlecrédit.

18. Afin de réduire cette incertitude au minimum, il est important que le droit desopérationsgarantiesprévoiedesrèglesdeprioritéclairesquiconduisentàdesrésultats


prévisiblesencasdeconflitentredesréclamantssurlesbiensgrevés.Enoutre,puisqueles sûretés n’auront presque pas de valeur pour les créanciers garantis à moins d’êtreréalisablesdansuneprocédured’insolvabilité visant le constituant, il importeque cesrésultatssoient,danstoutelamesurepossible,respectésparledroitdel’insolvabilitéd’unÉtat (voir chap. XII sur l’incidence de l’insolvabilité sur une sûreté réelle mobilière,par.13et59à63).Cepointestprimordialcar,trèssouvent,lenon‑respectd’uneobliga‑tionenversuncréanciergarantipeutêtreconcomitantàdesdéfaillancesenversd’autrescréanciers,situationquipeutdéclencherl’ouvertured’uneprocédured’insolvabilité.

19. Desrèglesdeprioritébienconçuespeuventaussiavoirunautreimpactpositifsurl’offreglobaledecréditgaranti.Denombreusesbanquesetautresinstitutionsfinancièressont disposées à accorder un crédit garanti par une sûreté subordonnée à une ou àplusieurs sûretés de rang supérieur détenues par d’autres créanciers garantis, si ellesestiment que les biens du constituant ont une valeur résiduelle (en sus des autresobligations garanties) permettant de couvrir cette sûreté et si elles peuvent confirmerclairement son rangdepriorité précis.Celaprésupposeque le créancier potentiel soitcapablededéterminerlemontantmaximalgarantiparlessûretésderangsupérieur,soitencommuniquantaveclestitulairesdecesautressûretés,soit,danslesÉtatsquiexigentunedéclarationpubliquedumontantmaximalpourlequelunesûretégrèveunbien,enconsultantl’avisinscritdansleregistregénéraldessûretés(voirpar.139ci‑dessousetrecommandation98).Parcontre,danslessituationsoùlecréanciergarantipotentielneparvientpasàs’assurerquelavaleurrésiduellesuffitpourgarantirlenouveloctroidecréditproposé,ilpourraitcréerassezdevaleurennégociantunaccorddecessionderangavecunouplusieurscréanciersgarantisderangsupérieur.Danscesaccords,cesderniersrenonceraientàlaprioritédeleurssûretéssurcertainsbiensauprofitdelanouvellesûretéproposéeouaccepteraientdelimiteràunmontantdéterminéledroitderangsupérieurqu’ilsferontvaloir(voirpar.128à131ci‑dessousetrecommandation94),s’ilsestimentquelenouveloctroidecréditproposéaideraleconstituantdanssesaffairesetaugmenteraainsi leurs chances d’être remboursés. Ces exemples illustrent en quoi des règles deprioritéclairesetbienconçuesfacilitentl’octroidesûretésmultiplessurlesmêmesbiens,leconstituantpouvantainsimaximiserlavaleurdesesbienspouvantêtreutiliséepourobteniruncrédit.

3. Les approches de la rédaction des règles de priorité

20. LesÉtats sont confrontés à un certainnombrede choix fondamentaux lorsqu’ilsrédigentdesrèglesdepriorité.Ilsdoiventcommencerpardéterminerlaportéedurégimede priorité. La première question est donc de savoir si celui‑ci doit s’appliqueruniquementauxconflitsentredifférentscréanciersd’obligationspersonnellesous’étendreaux conflits entre toutes les personnes qui font valoir des droits sur les biens dont leconstituantesteffectivementouapparemmentpropriétaire.Pourlesraisonsquiontdéjàétéexposées (voirpar.1à9), leGuide adopte laposition selon laquelle le régimedepriorité devrait englober les conflits de priorité entre tous les réclamants concurrentspotentielsquitiennentleursdroitsdumêmeconstituant.

21. Les États doivent ensuite décider comment ces règles de priorité devraient êtreorganiséesetrédigées.Plusieursapprochessontpossibles,quireflètentdansl’ensembledestendancesalternativesenmatièrederédactionlégislative.


22. L’une d’entre elles consiste à élaborer des règles de priorité sous la forme d’unensembledeprincipesgénérauxdevantêtreinterprétésetappliquésparlestribunauxpourrésoudredesconflitsparticuliers.LorsquelesÉtatsoptentpourcetteapproche,enparti‑culieraumomentoùilsadoptentunnouveaurégimedesopérationsgarantiespleinementintégrécommeceluirecommandédansleGuide,lestribunauxontlatrèslourdechargedepréciserdans lesdétailscomments’appliquerontcesprincipesgénéraux.Les jugesdoiventnonseulementmaîtriserrapidementlalogiquesous‑jacenteaunouveaurégimemaisaussiprendreconnaissancedepratiquesdumarchétrèsdiversesetlesassimilerafind’élaborerdesrèglesspécifiquesquisoientprévisiblesetefficaces.Ilsepeutenoutrequebeaucoup de temps s’écoule avant qu’un nombre suffisant de décisions judiciaires aitétérendusurunéventailsuffisantdequestionspourpouvoirconnaîtreaveccertitudelefonctionnementpratiquedesprincipesdepriorité.

23. Une autre approche consiste à élaborer un grand nombre de règles de prioritédétailléespourrégirtouteslessituationspossiblesetimaginablesfaisantintervenirdesréclamantsconcurrents.Cetteapprochedétailléepeutparfoisêtre sourcedeconfusionpour lesavocatset les jugesquineconnaissentpasbienla logiqued’ensembledecesrègles.Enoutre,danslesÉtatsquiontdéjàdesrégimesdeprioritébaséssurlesgrandsprincipesdécoulantdeladéterminationpréalabledelapropriétédesbiensfaisantl’objetderéclamationsconcurrentes,unsystèmecompletderèglesspécifiquespourrasemblerinhabitueletinutilementcomplexe,ets’avérerdifficileàmanierdefaçonefficacepourlesavocatsetlesjuges.

24. Unetroisièmeapprocheconsisteàélaboreretàorganiserlesrèglesdeprioritéenunensemblecohérentsouslaformed’unesériedeprincipesdeportéeplusgénérale,puisàappliquercesprincipesdemanièrespécifiqueàdessituationsquiserencontrentfréquem‑ment.Cetteapprochepeutpermettred’yvoirplusclairetd’obtenirundegréélevédecertitudeausujetden’importequelconflitdeprioritéparticulier.

25. Enchoisissantl’uneoul’autredecestroisapproches,unÉtatdoitpenserauxobjec‑tifsgénérauxqu’ilchercheàatteindreenréformantsondroitcommeilestrecommandédansleGuide.Ilconvientderappelerquecedernierchercheàprésenterunrégimedesopérationsgarantiesquiprévoitdessûretésréellesmobilièressansdépossessionsurdif‑férentsbiensmeublescorporelsetincorporelsqui,dansdenombreuxÉtats,nepouvaientjusqu’àprésentpasêtregrevésounepouvaientpasl’êtreparplusieurssûretésàlafois(voirrecommandation2,al.a).LeGuiderecommandeenoutrequecesbienspuissentêtregrevésparplusieurssûretés,cequiestégalementunenouveautédansdenombreuxÉtats(voirl’alinéabduparagrapheexposantl’objetdesrecommandationssurlaprioritéàlafinduprésentchapitre).Iladopteégalementuneapprocheentièrementintégréeence qui concerne les opérations qui, quel que soit leur nom, sont destinées à garantirl’exécutiond’uneobligation(voirrecommandation8).Enfin,ilreconnaîtdenombreusesméthodespermettantderendrelessûretésopposables(voirrecommandations32et34à36). Pour toutes ces raisons, le Guide recommande aux États d’adopter la troisièmeapprochepourrédigerleursrèglesdeprioritéafind’atteindreaumieuxlesobjectifsdelaréformedudroitdesopérationsgaranties.

26. Danscettelogique,unrégimemodernedesopérationsgarantiesdevraitcomprendreunensemblederèglesdeprioritédétailléesetprécisesqui:a)reposentsurdesprincipesgénérauxclairementformulésetbiencompris;b)ontuneportéeétendue;c)couvrentun


largeéventaild’obligationsgarantiesexistantesetfutures;d)s’appliquentàtouslestypesdebiensgrevés,ycomprislesbiensfutursetleproduit;ete)fournissentlesmoyensderésoudredes conflits depriorité entre unegrande diversité de réclamants concurrents.Cetteapprochedesrèglesdeprioritéencouragelescréancierspotentielsàaccorderuncréditgarantienleurdonnantdansunelargemesurelacertitudequ’ilspeuventprévoircomment les conflits de priorité potentiels seront résolus. Les sections suivantes duprésent chapitre précisent les questions que ces règles détaillées devraient résoudre etcommentcesdernièresdevraientêtreformulées.

4. Les différents fondements permettant de déterminer la priorité

27. Dans les régimes modernes d’opérations garanties, les règles de priorité sontdestinéesàrégirlesconflitsentrelesdroitsdutitulaired’unesûretéréellemobilièreetlesdroitsd’unoudeplusieurstiers.Leprincipegénéralselonlequelunesûreténepeutavoirprioritésurlesdroitsd’untiersquesielleluiest“opposable”constitueunerègledebase.CettepositionestcellerecommandéedansleGuide,etcettesituationestlaseuledanslaquelleunequestiondeprioritésepose.LesrèglesdeprioritérecommandéesdansleGuide sont par conséquent étroitement liées aux différentes méthodes permettant derendrelasûretéopposable.

28. Comme il a déjà été noté (voir chap. III sur l’opposabilité d’une sûreté réellemobilière,par.6à8etpar.22à28),l’opposabilitéestobtenuelorsqu’unesûretéaétéconstituée, selon le type de bien grevé, et que l’une des mesures supplémentairessuivantesaétéprise: a)inscriptiond’unavissurleregistregénéraldessûretés;b)prisedepossessiondubiengrevéparlecréanciergaranti;c)conclusiond’unaccorddecontrôle;d) inscription surun registre spécialiséouannotation suruncertificatdepropriété; ete) notificationàuntiersdébiteur.LeGuideenvisageaussi,danscertainscas,lapossibilitéd’uneopposabilitéautomatiquedèslaconstitutiondelasûreté.

a) Principes sous-jacents

29. Avantdeprocéderà l’examendétailléde lamanièredont lesdiversprincipesdepriorités’appliquentauxdroitsdesdifférentsréclamantsconcurrents,ilestutiled’expo‑serentermesgénérauxlesgrandesoptionsquis’offrentauxÉtatscherchantàélaborerdesrèglesdepriorité.LaplupartdesÉtatsorganisentlesrèglesdeprioritéencombinantdeuxprincipes: premièrement, la priorité devrait être déterminée sur une base strictementchronologiqueet,deuxièmement,elledevraitêtredéterminéeparréférenceauxcaracté‑ristiquesparticulièresdudroitquel’onfaitvaloir.Sicesprincipesparaissentrelativementsimples,leurapplicationpratiquedoitêtrebienexpliquée.

30. Normalement, lorsqu’unÉtatdécideque lapriorité seradéterminéesurunebasechronologique,larèglesous‑jacenteinvoquéeestquelesdroitsprennentrangenfonctiondeladateàlaquelleilsdeviennentopposables:premierendate,préférableendroit(prior tempore, potior jure).Ilpeutnéanmoinsadmettreaussidesexceptionsàcetterègle.Danscertaines situations, il arrive que le dernier droit à naître soit celui qui prime. CetteexceptionexisteparexempledanscertainsÉtatspourlefinancementoctroyéaudébiteuraprèsl’ouverturedelaprocédured’insolvabilité.Ainsi,mêmelorsquelesÉtatsdécidentquelaprioritéseradéterminéesurunebasechronologique,ilestnécessairedespécifiersileclassementsuivralarègledupremierendateoududernierendate.


31. LorsquelesÉtatsdécidentquelaprioritéserafonctiondesdiversescaractéristiquesd’undroit,lespossibilitéssontencoreplusnombreuses.Laquestionestdesavoirsilaprioritédevraitêtrefondéesur: a)unclassementlégislatifétablienfonctiondelanaturedudroit(parexempleprêtàterme,lignedecréditoudroitnéd’unefauteextracontrac‑tuelle); b) lanatureduréclamant(parexemplevendeur,réparateurouautoritéslocales);c)lemontantdel’obligationdue(montantfaible,moyenouimportant);d)lepourcentagedel’obligationrestantdû(parexemplemoinsde25%,entre25%et50%,ouplusde50%);oue)lamanièreparlaquellel’opposabilitéaétéassurée(parexempleinscriptiondans un registre général des sûretés, prise de possession, inscription dans un registrespécialisé ou contrôle). En d’autres termes, lorsque les États déterminent la prioritéd’aprèsdescritèressubjectifsdecetype,lesystèmedeclassementdevientcomplexeetnombredesavantagesliésàunrégimedesopérationsgarantiesfondésurlesrèglesdupremierendatesontperdus.

32. L’examendesdifférentscritèresdedéterminationde laprioritéprésenteundoubleintérêt: a) fournir le contexte nécessaire pour un bref examen de la manière dont cesdifférentsgrandsprincipesdeprioritépeuvents’appliquerenfonctiondelaméthodeparlaquellel’opposabilitéaétéassurée;etb)laisserentrevoirquelesrèglesdeprioritéétabliesparlesÉtatscombinentinvariablementdesrèglesfondéessurlachronologieetdesrèglesfondées sur la nature des droits, même lorsque la méthode d’opposabilité (notammentl’inscription)sembleseprêteràl’adoptiondelarègleabsoluedupremierendate.

b) Application de ces principes aux différentes méthodes d’opposabilité

33. Comme on l’a vu plus haut (voir chap. III sur l’opposabilité d’une sûreté réellemobilière,par.23,etchap.IVsurlesystèmederegistre,par.3),lemeilleurmoyendepermettreauxcréanciersdedéterminerleurrangdeprioritéavecundegrédecertitudeélevéaumomentoùilsoctroientuncréditestderecouriràunregistrepublicpourleurclassement.DanslaplupartdesÉtatsoùexisteunsystèmefiabled’inscriptiond’avisrela‑tifsauxsûretésréellesmobilières,leprincipegénéralveutquelapréférencesoitdonnéeaudroitmentionnédanslepremieravisinscrit.

34. Larègledupremierinscritnepeuttoutefoisêtreabsolue.Danslesrégimesmodernesd’opérations garanties, elle admet des exceptions. Les États prévoient parfois qu’unesûretépeutdeveniropposabledèssaconstitutionsansqu’ilsoitnécessaired’inscrireunavis.Cetteexceptionconcerneleplussouventlessûretésréellesmobilièressurdesbiensdeconsommation.Danscescas, laprioritéde la sûretéestdéterminéeen fonctiondumomentdesaconstitution(voirpar.38ci‑dessous).CertainsÉtatsprévoientenoutreundélaidegrâcedanslequelcertainstypesdesûretéspeuventêtreinscritsaveceffetrétroac‑tif(voird’unemanièregénéralepar.50ci‑dessousetchap.IXsurlefinancementd’acqui‑sitions,par.108à111).Enfin,denombreuxÉtatsontadoptéuneexceptionàlarègledupremierinscritpourlessûretésquiontétérenduesopposablesparuneméthodeautrequel’inscriptiond’unavissurleregistregénéraldessûretés(voirpar.35à37ci‑dessous).

35. Lorsquel’opposabilitépeutêtreassuréepartransfertdelapossessionaucréanciergaranti,lesÉtatsadoptentgénéralementaussiunerèglechronologiquepourdéterminerlapriorité: le premier à prendre possession est prioritaire (voir par. 51 à 53 ci‑dessous).Toutefois, pour certains biens comme les instruments négociables, denombreux États


prévoientqu’unesûretédevenueopposableparprisedepossessionanormalementprio‑ritésurunesûretérendueopposablepartouteautreméthode,ycomprisparl’inscriptiond’unavis,mêmesicettedernièreintervientenpremier(voirpar.154à156ci‑dessous).

36. Lorsque l’opposabilitépeut êtreobtenuepar contrôle etqu’il y a conflit entre lecréancierquiaobtenulecontrôledubiengrevéetlescréanciersgarantisquiontassurél’opposabilitéparuneautreméthode,laprioritéestgénéralementaccordéeaucréancierquialecontrôle,qu’ill’obtienneavantouaprèsquelesdroitsdesréclamantsconcurrentssontrendusopposablesparuneméthodedifférente(voirpar.158ci‑dessous).Toutefois,danslesÉtatsoùlecontrôleestlaméthodeexclusivepourassurerl’opposabilité,iln’estpasnécessaired’élaborerdesrèglesdeprioritésupplémentairesétantdonnéqu’ilnepeutyavoirdeconflitentrelessûretésdontl’opposabilitéestfondéesurlecontrôleetcellesdontl’opposabilitéestassuréepartoutautremoyen(voirpar.165et166ci‑dessous).

37. Lorsquel’opposabilitépeutêtreobtenueparinscriptiondansunregistrespécialisédelapropriétépourcertainstypesdebiensouparannotationsuruncertificatdepropriété,la plupart des États prévoient que les droits prennent rang en fonction de leur ordred’inscriptionoud’annotation.Ilsprévoientaussigénéralementqu’undroitinscritdansleregistre spécialisé ou annoté sur un certificat de propriété aura priorité sur une sûretérendueopposablepartouteautreméthode(voirpar.56et57ci‑dessous).

38. DanslesÉtatsquiontadoptédessystèmesd’inscription,ilarrivequel’opposabilitédessûretéssurcertainstypesdebiens,commelesbiensdeconsommation,soitautoma‑tique.DanscesÉtats,ondéterminegénéralementlaprioritéd’unesûretéencomparantlemomentoùlasûretéestconstituéeetlemomentoùunavisrelatifàlasûretéconcurrenteestinscritdansleregistregénéraldessûretésouencorelemomentoùlasûretéconcur‑renteestrendueopposableparuneautreméthode.

39. Lorsquedessûretéssontconstituéessurdescréancesoud’autresdroitsàpaiement,lesÉtatsprévoientleplussouventquelaprioritéseradéterminéeenfonctiondeladateàlaquelleunavisest inscrit sur le registregénéraldessûretésou, siuneautreméthoded’opposabilitéestutilisée,ladateàlaquellel’opposabilitéestobtenue.Enrevanche,dansd’autresÉtats,l’opposabilitéd’unesûretésurunecréanceetlaprioritéentreréclamantsconcurrents titulaires d’une sûreté sur une créance sont fonction de la date à laquelleledébiteurdelacréancereçoitnotificationdel’existencedelasûreté,voireladatedeconstitutiondelasûreté.Laméthodegénéraled’opposabilitérecommandéedansleGuidevautaussipourlessûretésgrevantdescréances(voirrecommandation32etchap.IIIsurl’opposabilité d’une sûreté réelle mobilière, par. 29 à 46). La priorité des sûretés surdescréancesestainsidéterminéeparl’ordred’inscriptiondesavisrelatifsàcessûretés(voirsect.A.5ci‑dessous).

40. DansdenombreuxÉtats,certainsdroits,commelescréancesfiscales,lescotisationsdesécuritésocialeetlessalaires,sevoientaccorderlaprioritéuniquementenraisondeleurnature,quellequesoitladateàlaquelleilssontnésoudevenusopposables.Danscecas, lesÉtatsadoptentunclassementdesprioritésquiestapplicableàtouslesconflitsentreréclamants.Cesdroitspeuventaussiêtresoumisàinscription,maispastoujours.Danslesdeuxcas,toutefois,laprioritéestdéterminéeenfonctiond’unclassementfixépar la loi et non d’après l’ordre dans lequel la sûreté pourrait avoir été constituée ourendueopposable(voirpar.90à93ci‑dessous).


41. L’examenquivientd’êtrefaitdelamanièredontlesprincipesdepriorités’appli‑quentauxdifférentesméthodesd’opposabilitémontreque,danschaquecas, le régimeadoptédanslaplupartdesÉtatscombinedesprincipesdeprioritéfondéssurladateetdesprincipesdepriorité fondéssur lanatureparticulièredudroitd’uncréancierousur laméthodeparticulièred’opposabilité.Lasectionsuivanteexamineraendétaill’applicationdecesprincipesàdifférentsconflitsdeprioritéentreréclamantsconcurrents.

5. Les règles pour déterminer l’ordre de priorité entre réclamants concurrents

42. Lesprincipesgénérauxexaminésci‑dessusformentlastructuredebased’unrégimedepriorités’agissant:a)desdifférentsmoyensd’organiserunsystèmedepriorité;etb) delaportéedelaprioritédelasûreté,enparticulierencequiconcernelesobligationsfutures,lesbiensfutursetleproduit.L’examenquisuitportesurlesrèglesdeprioritéspécifiques s’appliquant auxdroitsdes réclamantsconcurrents.Ces règles régiront lesconflitsdeprioritéenrapportavectouslesbiens,ycomprislesbiensmeublescorporelscommelematériel,lesstocksetlescréances.

a) L’ordre de priorité entre créanciers garantis et créanciers chirographaires

43. En règle générale, les États prévoient que toutes les sûretés qui ont été renduesopposablessontprioritairessurlesdroitsdescréancierschirographaires.Onadmetgénéra‑lementqu’ilestnécessaired’accordercetteprioritéauxcréanciersgarantispourpromouvoirl’offredecréditgaranti.Lescréancierschirographairespeuventprendred’autresmesurespourprotégerleursdroits,commepercevoirunsupplémentpourcompenserlesurcroîtderisque,suivrel’étatdesolvabilitéoudemanderaudébiteurdepayerdesintérêtsderetard.Uncréditgarantipeutparailleursaccroîtrelefondsderoulementduconstituant.Souvent,les paiements effectués dans le cadre d’un crédit permanent garanti destiné à financerle fondsde roulement sont laprincipale sourceàpartirde laquelleune sociétépaie sescréancierschirographairesdanslecoursnormaldesesaffaires.

44. Dans de nombreux États, la priorité accordée aux créanciers garantis sur lescréancierschirographairesestabsolue.Dansd’autres,enrevanche,ellefaitl’objetd’uneexceptionenfaveurdescréanciersjudiciaires.Lecréancierchirographairepeutacquérirundroitsurlesbiensd’undébiteurparlebiaisd’unjugementoud’unedécisionjudiciaireprovisoirecontrecedernier.Eninscrivantlejugementdansleregistregénéraldessûretés,lecréancierjudiciairepeutconvertirundroitnongarantienundroitgarantiquiprendrang conformément aux règles de priorité ordinaires. D’autres États vont plus loin etprévoient que, lorsqu’un créancier chirographaire a accompli les actes nécessaires envertudelaloiapplicablepourobtenirunjugementouunedécisionjudiciaireprovisoire,ledroitréelqu’ilfaitvaloirpeutenfaitavoirprioritésurcertainsdroitsd’uncréanciergarantiantérieur(voirpar.94à102ci‑dessous).

b) L’ordre de priorité entre des sûretés réelles mobilières concurrentes grevant les mêmes biens

45. L’unedescaractéristiquesprincipalesd’unrégimemoderned’opérationsgarantiesestl’efficacitéaveclaquelleilrésoutlesconflitsdeprioritéentredessûretésconcurrentesgrevantlesmêmesbiens.Ilpeuts’agirdesûretésquisonttoutesrenduesopposablespar


inscriptiond’unavissurleregistregénéraldessûretés,desûretésquisonttoutesrenduesopposablesparuneautreméthode,oud’unecombinaisondesunesetdesautres.Àderaresexceptionsprès(voirpar.54à59ci‑dessous),lesÉtatsprévoient,pourl’ensembledes différentes situations qui vont être examinées, que la priorité sera déterminée enfonctiondelarèglechronologiquedu“premierendate,préférableendroit”.Enoutre,lesÉtats prévoient presque toujours que le moment à partir duquel la sûreté devientopposableconstituelecritèrefondamentalpourdéterminerlemomentoùunesûretéestsusceptibled’entrerdansunconflitdepriorité.Lesparagraphessuivantsexpliquentendétailcommentceprincipecentralestgénéralementappliquéàdessituationsconcrètes.

i) L’ordre de priorité entre des sûretés réelles mobilières rendues opposables par inscription d’un avis sur le registre général des sûretés

46. DansdenombreuxÉtats ayantun registregénéraldes sûretés, lapriorité entre lessûretésquionttoutesétérenduesopposablesparinscriptiond’unavisestdéterminéeenfonctiondel’ordredanslequell’opposabilitéaétéassurée.Ainsi,mêmes’ilestpossibledans ces États d’inscrire un avis avant que la sûreté ne voie effectivement le jour (parexempleunesûretépriseexclusivementsurdesbiensmeublesfuturs),laprioritéseraétablieparréférenceàladateàlaquelleleconstituantacquiertdesdroitssurlebienetrendainsilasûreté opposable. Cette approche présente un inconvénient majeur pour les pratiquesmodernesdefinancementcommercialcarelleimposeraitàceuxquiconsultentleregistrededéterminerlemomentauquelchaquebiencouvertparl’avisinscritaétéacquisdanslesfaits(commedanslecasdesstocksoudumatériel).Enconséquence,laplupartdesÉtatsquiont adopté l’inscription d’un avis dans le registre général des sûretés comme méthoded’opposabilitéadoptentuneapprochedifférente,quireprésenteuneexceptionmajeureauprincipefondamentalconsistantàfixerlaprioritéparréférenceàladated’opposabilité.CesÉtatsprévoientquelaprioritéentrelessûretésquionttoutesétérenduesopposablesparinscriptiond’unavisestdéterminéeenfonctiondel’ordred’inscription,quelquesoitl’ordredanslequelellessontdevenuesopposablesetmêmesiuneouplusieursconditionsrequisespour l’opposabilitén’étaientpas rempliesàcemoment‑là.Ceprincipen’admetquedesexceptionsextrêmementlimitées(voirpar.59ci‑dessous).

47. Cette approche est illustrée par l’exemple suivant. Un constituant demande à labanqueAunprêtquiseragarantiparunesûretésurl’ensembledumatérielexistantetfuturduconstituant(unesûretéquipeutêtrerendueopposableparinscriptiond’unavisdansleregistregénéraldessûretés).Lejour1, labanqueAfaitunerecherchedansleregistre,quiconfirmequ’aucunautreavisn’aétéinscritconcernantdessûretésd’autrescréancierssurlematérielduconstituant.Lejour2,elleconclutuneconventionconstitu‑tivedesûretéavec leconstituantdans laquelleelles’engageàaccorder leprêtgarantidemandé.Cemêmejour,elleinscritl’avisconcernantcettesûretédansleregistregénéraldes sûretés mais n’accorde le prêt au constituant que le jour 5.Ainsi, la sûreté de labanqueAaétéconstituéeetestdevenueopposablelejour2(c’est‑à‑diredèsquetouteslesconditionsdeconstitutionetd’opposabilitéontétéremplies).Or,lejour3,leconsti‑tuantconclutuneconventionconstitutiveaveclabanqueB,prévoyantl’octroid’unprêtdevantêtregarantiparune sûreté sur lematériel existantet futurduconstituantet, lemêmejour(jour3),labanqueBinscritunavisconcernantcettesûretédansleregistregénéraldessûretésetaccordeleprêtauconstituant.LasûretédelabanqueBadoncétéconstituée et rendue opposable le jour 3. Selon l’approche du premier inscrit décriteci‑dessus,lasûretédelabanqueAauraitprioritésurcelledelabanqueB.


48. Lesprincipalesraisonsavancéespourjustifierqu’ilsoitdérogéauprincipegénéraldelaprioritéfondéesurladated’opposabilitéauprofitdelarègledupremierinscritsontlessuivantes:a)encouragerl’inscriptiondel’avisleplustôtpossible(avisquiinformelesautres créancierspotentielsqu’il sepeutqu’une sûretégrèvedéjà lesbiensduconsti‑tuant);b) faciliterl’octroid’uncréditgarantipardesbiensfutursenprévoyantunedateuniquepourdéterminerlapriorité;etc)rassurerlescréanciersgarantisenleurpermettant,avantd’accorderuncrédit,dedéterminerlaprioritédeleursûretéparrapportauxsûretésdes autres créanciers garantis. Dans l’exemple cité ci‑dessus, si la banqueA fait unerecherchedansleregistrelejour2,aprèsavoirinscritsonavisetconstatéqu’iln’yenapasd’autresconcernantlebiengrevéenquestion,ellepeutaccordersonprêtlejour5ensachantaveccertitudequesasûretéauraprioritésurtouteautresûretégrevantlemêmebienquipourraêtrerendueopposabledansl’avenir,carlaprioritédesasûretéremonteaumomentde l’inscription.En luioffrantcedegréélevédesécurité, la règledupremierinscritpeutêtreunfacteurimportantdepromotionducréditgaranti.Demême,lorsquelabanque B effectuera des recherches dans le registre elle saura immédiatement que sasûretéseraderanginférieursi labanqueAaccordelecréditetpourradoncajusterenconséquencelesconditionsducréditqu’elleoctroie.

49. Commeonl’avudansleparagrapheprécédent,cettesécuritén’existeraitpasdansl’autreapproche,adoptéedanscertainsÉtats,selonlaquellelaprioritéestaccordéeàlapremièresûretérendueopposable.Ilyauraittoujoursunrisquequ’uneautresûretépuissedeveniropposable,etdoncprioritaire,aprèsquelabanqueAouBaconduitsarecherchedanslefichiermaisavantqu’elleaitconcluuneconventionconstitutivedesûretéetaccordéle prêt. Ce risque existerait aussi court que soit ce laps de temps. Aussi, le Guiderecommande‑t‑ilquel’ordredeprioritéentredesréclamantsconcurrentssoitdanscescasdéterminéenfonctiondeladated’inscriptiondel’avisetnondeladateàlaquellelasûretéaétéconstituéeourendueeffectivementopposable(voirrecommandation76,al.a).

50. Enfin, lorsqu’elledétermine lapriorité, la règledupremier inscritestnéanmoinsatténuéedansdenombreuxÉtatsafindetenircomptedes“délaisdegrâce”pourl’inscrip‑tion.Cesdélaispermettentàl’opposabilitéd’unesûretéd’êtrerétroactivesil’inscriptionalieupeudetempsaprèslaconstitutiondelasûreté.Danscecas,laprioritéseradétermi‑néeselonladatedeconstitutionplutôtqueselonladated’inscription.Parconséquent,unesûretéconstituéeenpremier,maisinscriteensecond,peutquandmêmeprimerunesûretéconstituéeensecondmais inscriteenpremier,àconditionquel’avisrelatifà lasûretéconstituéeenpremiersoitinscritavantl’expirationdudélaidegrâceapplicable.Ainsi,tantqueledélaidegrâcecontinueàcourir,ladated’inscriptionn’estpasuneindi‑cationfiabledurangdeprioritéd’uncréancier.Afindenepascompromettrelasécuritéapportéeparlarègledupremierinscrit,lesÉtatslimitentgénéralementl’utilisationdesdélaisdegrâceàdescirconstancesspéciales,commelefinancementd’acquisitions(voir,d’unemanièregénérale,lechap.IXsurlefinancementd’acquisitions,par.108à111).

ii) L’ordre de priorité entre des sûretés réelles mobilières rendues opposables par des méthodes autres que l’inscription d’un avis dans le registre général des sûretés

51. Encasdeconflitdeprioritéentresûretésrenduesopposablespardesméthodesautresque l’inscription d’un avis dans le registre général des sûretés, les États accordentnormalementlaprioritéàcellequiaétérendueopposablelapremière.Cesautresméthodes


comprennentlaprisedepossession,l’inscriptionsurunregistrespécialisé,l’annotationsuruncertificatdepropriété,lecontrôleetl’opposabilitéautomatique.ÉtantdonnéquedenombreuxÉtatsadoptentdesrèglesdeprioritéspécifiquespourrégirlessituationsoùl’opposabilité est obtenue par inscription sur un registre spécialisé, annotation sur uncertificatdepropriétéetcontrôle,lesprincipalescirconstancesoùcetteapprochetrouvevéritablement à s’appliquer en vertu de règles générales concernent l’opposabilité parprisedepossession.

52. Danslecasdessûretésrenduesopposablesparprisedepossession,iln’yanorma‑lementpasbesoind’unerègledu“premieràprendrepossession”analogueàlarègledu“premierinscrit”exposéeplushaut,puisqu’uncréanciergarantiobtientgénéralementlapossessiondubiengrevéaumomentoùilaccordelecréditetnonavant.DanscertainsÉtats,ilesttoutefoispossiblepouruncréancierd’établirsapossessionparl’intermédiaired’untiersagissantensonnom.Lorsquec’estlecas,plusieurscréanciersgarantispeuventétablirainsi leurpossessionpar l’intermédiairedumêmetiers.Bienqu’ilsoitpossiblededéterminerleurprioritérelativeenfonctiondel’ordredanslequelilsétablissentleurpossessionparl’intermédiairedecetiers,ilpourraityavoirlàunesourced’insécuritésilasûretén’apasencoreétéconstituée.C’estpourquoi,lorsquel’opposabilitéestobtenueparprisedepossession,lesÉtatsprévoienthabituellementqueladateàprendreencomptepour déterminer la priorité est celle de l’opposabilité (c’est‑à‑dire constitution pluspossession).Onparviendraitàunrésultatsimilaireencasd’opposabilitéautomatique.Laprioritédépendraitdeladateàlaquellel’opposabilitéaétéobtenue,mêmesidanslecasdel’opposabilitéautomatiqueils’agiraitdelamêmedatequecelleàlaquellelasûretéapriseffetentrelesparties(c’est‑à‑direladatedesaconstitution).

53. Onpeutillustrercetteapprocheenprenantl’exempled’unconflitentreunesûretésurunbienparticulierrendueopposableparprisedepossessionetuneautresûretésurle même bien devenue opposable automatiquement dès sa constitution. Dans ce cas,contrairementauprincipeapplicableauxsûretésrenduesopposablesparinscriptiond’unavis sur le registre général des sûretés, il serait nécessaire de déterminer les datesrespectivesauxquelleslapossessionaétéobtenueoul’opposabilitéautomatiqueassurée.Commeon l’a indiqué, il s’agit làde l’approchegénéraleadoptéedans laplupartdesÉtatsdanscecas,àsavoirdéterminerlaprioritédesréclamantsconcurrentsenfonctiondeladateàlaquellelasûretéestdevenueopposable.Ils’agitégalementdel’approcherecommandéedansleGuide(voirrecommandation76,al.b).

iii) L’ordre de priorité entre des sûretés rendues opposables par inscription d’un avis sur le registre général des sûretés et des sûretés rendues opposables par d’autres méthodes

54. Certaines sûretés peuvent être rendues opposables de plusieurs manières. Enconséquence,lesÉtatsdoiventégalementenvisagerl’éventualitéd’unconflitdeprioritéentre une sûreté rendue opposable par inscription d’un avis dans le registre généraldessûretésetunesûretérendueopposablepard’autresméthodes.Commeilaéténoté,les États accordent normalement la priorité à la première sûreté qui aura été rendueopposable. Toutefois, lorsque les États ont adopté l’exception, en cas d’inscriptiondansun registregénéraldes sûretés,prévoyantque lapriorité sera fonctionde ladated’inscriptionetnondeladatedel’opposabilité(positionrecommandéedansleGuide),ils


prévoientgénéralementaussiquelaprioritédevraitêtreaccordéeàlapremièresûretéquiestinscriteourendueopposableparuneautreméthode,seloncequiintervientenpremier.Cette approche représente un prolongement logique de la règle du premier inscrit, leregistreétantutilisépourpermettreauxcréanciersgarantisdedétermineravecunhautdegrédecertitudelaprioritédeleursûreté.Commel’avispeutêtreinscritavantquelasûreté ne soit constituée (ce qui n’est pas envisagé en cas d’opposabilité par prise depossessionetn’estpaspossible logiquementencasd’opposabilité automatiquedès laconstitution),cetteapprocheencourageégalementl’utilisationduregistrepourrendrelessûretésopposables.Ils’agitdel’approcherecommandéedansleGuideétantdonnéquel’utilisationgénéraliséeduregistrefournitunedateobjectivementdéterminablepourfixerlaprioritéetconduitainsiaurésultatleplusefficacelorsquel’opposabilitéestobtenuepardifférentesméthodes(voirrecommandation76,al.c).

iv) Les exceptions au principe du premier en date pour établir la priorité entre créanciers garantis concurrents

55. Lesexemplesci‑dessusillustrantcommentleprincipedupremierendates’appliqueauxdifférentessituationsoùlessûretéssontrenduesopposablespardifférentsmoyensconnaissentnéanmoinsdesexceptionslimitées.Cesexceptionssontdedeuxtypes.Cer‑tainescorrespondentàdesrèglesdeprioritéspécialespourdesméthodesd’opposabilitéparticulièresetd’autresàdesrèglesspécialesrelativesàcertainstypesd’opérationsoudebiensgrevés.Parmilesdifférentesméthodesd’opposabilitédéjàmentionnées,ilenexisteenparticuliertrois(l’inscriptionsurunregistrespécialisé,l’annotationsuruncertificatdepropriétéetlecontrôle)quidonnentsouventlieuàdesrèglesdeprioritéspéciales.

a. L’inscription sur un registre spécialisé ou l’annotation sur un certificat de propriété

56. DansdenombreuxÉtats,unesûretéréellemobilièreouunautredroit(telqueledroitd’unacheteuroupreneuràbaild’unbiengrevé)peutêtreinscritdansunregistrespécialiséouannotésuruncertificatdepropriété.LaplupartdecesÉtatsprévoientqueles sûretés prennent rang suivant l’ordre dans lequel elles sont inscrites ou annotées,c’est‑à‑direqu’unesûretéinscriteouannotéeenpremierprimeuneautrequiserainscriteouannotéepostérieurement.Afindeprotégerl’intégritédecesregistresspécialisésousystèmesd’annotation,leGuiderecommandeunepositionsimilaire(voirrecommanda‑tion77,al. b).

57. DanslesÉtatsoùilexisteunregistrespécialisé,ilestnécessaireaussidedéterminerl’ordredeprioritéentre,d’unepart,undroitinscritdansceregistreouannotésuruncer‑tificatdepropriétéet,d’autrepart,undroitinscritdansleregistregénéraldessûretésouundroitrenduopposableparprisedepossessionoupard’autresmoyens.DanslaplupartdecesÉtats,unesûretéréellemobilièreouunautredroitinscritdansunregistrespécialiséouannotésuruncertificatdepropriétésevoitaccorderlaprioritésurunesûretéquiestinscritedansunregistregénéralouquidevientopposableparuneautreméthodequel’ins‑criptiondansunregistrespécialiséoul’annotationsuruncertificatdepropriété,sanstenircomptedecequiintervientenpremier.Danscessystèmes,parexemple,silecréanciergarantiAinscritunavisdansleregistregénéraldessûretésouprendpossessiond’unbiengrevéetqueparlasuitelecréanciergarantiBinscritunesûretédansleregistrespécialisé


ou procède à une annotation sur le certificat de propriété, le créancier garanti B seraprioritairesurlecréanciergarantiA.Làencore,afindeprotégerl’intégritédecesregistresetsystèmesd’annotation,leGuiderecommandeunepositionsimilaire(voirrecomman‑dation77,al.a).

b. Les accords de contrôle

58. On trouve généralement une deuxième exception dans les États qui autorisentl’opposabilitépar“contrôle”pourlessûretéssurcertainstypesdebiensmeublesincorpo‑rels.CesÉtatsprévoientque,lorsqu’uncréancierobtientl’opposabilitédecettemanière,c’estsasûretéquiprime,mêmesid’autrescréanciersavaientprécédemmentinscritunavisconcernantunesûretésurlemêmebiendansleregistregénéraldessûretésourenduleursûretéopposablepartoutautremoyen(voirpar.158et166ci‑dessous).Comptetenude lanature spécialedes sûretés réellesmobilières sur lesdroitsàpaiement, leGuiderecommandeuneapprochesimilaire(voirrecommandations103et107).

c. Les autres exceptions à la règle du premier en date

59. Outre les situations où l’opposabilité est assurée par des moyens particuliers, denombreuxÉtatsprévoientdesexceptionsàlarègledupremierendatepourcertainstypesd’opérationsoudebiensgrevéslorsquel’opposabilitéaétéobtenuepar inscriptionouprisedepossession.Ils’agitleplussouventdestypesd’opérationsoudebienssuivants:a) opérations de financement d’acquisitions (le Guide traite de ces opérations dans lechapitreIXsurlefinancementd’acquisitions;voirrecommandations178à185et191à199); b) opérations garanties par des sûretés grevant des instruments négociables, desdocumentsnégociablesoudesespèces,dontl’opposabilitépeutêtreobtenueparprisedepossession(voirpar.154à156,164et167à169ci‑dessousetrecommandations101,102,106,108et109);c)opérationsgarantiespardessûretésgrevantdesbiensattachés(voirpar.110à116ci‑dessousetrecommandations87à89);etd)opérationsgarantiespardessûretésgrevantunemasseouunproduitfini(voirpar.117à124ci‑dessousetrecommandations90à92).

c) L’ordre de priorité entre les droits des bénéficiaires de transferts, des preneurs à bail et des preneurs de licence de biens grevés

i) Généralités

60. Lorsqu’un constituant transfère, loue ou met sous licence des biens meublescorporels(autresquedesinstrumentsoudocumentsnégociables)déjàgrevésdesûretés,lebénéficiairedutransfert, lepreneuràbailoulepreneurdelicencesouhaiterecevoirlesbienslibresdetoutesûreté, tandisquelecréanciergarantiexistantestsoucieuxdeconserversasûretésurlesbiensàl’encontredubénéficiairedutransfert,dupreneuràbail ou du preneur de licence (sous réserve de certaines exceptions; voir par. 65 à 88ci‑dessous).Ilimportequelesrèglesdeprioritéconcilientlesintérêtsdesdeuxpartiesetquesoittrouvéunéquilibreapproprié.Silesdroitsd’uncréanciergarantisurdesbiens


particulierssontmenacéschaquefoisqueleconstituanttransfère,loueoumetsouslicenceces biens, leur valeur en tant que sûreté serait considérablement réduite et l’offre decréditsgarantissurcettevaleurseraitcompromise.

61. La plupart des États partent du principe général que le bénéficiaire du transfert(notammentunacheteur,unéchangiste,undonataire,unlégataireetautresbénéficiairessimilaires),lepreneuràbailoulepreneurdelicenced’unbiengrevéprennentleurdroitsur lebien sous réserved’une sûretéexistantequi estopposable.Onditque la sûretéinclutundroitde suite (voir chap. III sur l’opposabilitéd’une sûreté réellemobilière,par.15à18,etrecommandation31;voiraussirecommandation79).End’autrestermes,lecréanciergarantipeutpoursuivrelebienentrelesmainsdel’acheteurouautrebénéfi‑ciairedutransfert,preneuràbailoupreneurdelicence.Ils’ensuitqued’autrestiersquitirentleursdroitsdel’acheteuroud’unautrebénéficiairedutransfert,preneuràbailoupreneurdelicenceobtiendrontgénéralementdanscecasleursdroitssousréservedelasûretéexistante(voirpar.84à88ci‑dessous).Lesexceptionsàceprincipegénéralpourchacundecestypesd’opérationssontexaminéesci‑dessous.

ii) Droits des acheteurs

62. Commeiladéjàétémentionné(voirchap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.72à89,etchap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière,par.15à18et87à96),lorsqu’unbiengrevéestvendu,lecréanciergaranticonservesasûretésurlebien initialementgrevéetobtientenoutreunesûretéréellemobilièresur leproduitdelavente(ilpeuts’agird’espèces,decréances,voired’autresbiensencasdetrocoud’échange).Danscecas,laquestionseposedesavoirsilasûretésurleproduitdevraitremplacerlasûretésurlebiengrevéafinquel’acheteuracquièresesdroitslibresdelasûreté.

63. Onfaitparfoisvaloirquelasûretédevraits’éteindrelorsd’unevente,enpartantduprincipequelecréanciergarantin’estpasléséparlaventedesbienslibérésdesasûretéàconditionqu’ilconserveunesûretésurleproduitdelavente.Toutefois,cerésultatneleprotégerapasnécessairementcarleproduitn’asouventpaslamêmevaleurpourluiquelebieninitialementgrevé.Dansdenombreuxcas,leproduitapeudevaleur,voiren’enapasdutout,pourlecréancierentantquesûreté(parexempleunecréancequinepeutêtrerecouvréeparcequelasituationfinancièredudébiteurnelepermetpas).Dansd’autrescas,ilpeutêtredifficileouimpossiblepourlecréancierd’identifierleproduitetsondroitsurcedernierrisquealorsd’êtreillusoire.Enoutre,leproduit,mêmes’iladelavaleurpour lecréanciergaranti, risqued’êtredilapidépar levendeurqui lereçoit, laissant lecréancierdémuni.Enfin,ilsepeutqu’unautrecréancieraitprisunesûretésurleproduitentantquebieninitialementgrevéetsoitprioritairesurceproduit.Cettepossibilitéesttoutparticulièrementréelledanslecasdescréances,oùiln’estpasrarequ’unconstituantobtienneunfinancementsurstocksauprèsd’unprêteuretunfinancementparcessiondecréancesauprèsd’unautreprêteur.

64. AlorsquedesÉtatsontadoptédifférentesapprochespourconcilierlesintérêtsdescréanciersgarantisetceuxdespersonnesachetantdesbiensgrevésauxconstituantsnondépossédés, laplupartprévoientque la sûretédevrait survivre au transfertmêmesi lecréanciergarantipeutaussifairevaloirundroitsurleproduit,cequinesignifiepasqu’il


serapayédeuxfois.Commeunesûretégarantituneobligation,lecréanciergarantiquifaitvaloirdesdroitssurlesbiensetsurleproduitnepeutpasréclamerourecevoirplusquecequiluiestdû.LeGuiderecommandeleprincipegénéralselonlequellecréanciergarantidevraitconserversasûretésurlebieninitialementgrevéainsiqu’unesûretésurleproduitdesaventeouautretransfert(voirrecommandations19,31,39,40et79).

65. Celadit,laplupartdesÉtats—etleGuideaussi—admettentdeuxexceptionsauprincipegénéraldelapérennitédelasûretéaprèslaventedubiengrevé.Lapremièreatraitauxsituationsoùlecréanciergarantiautoriseexpressémentlaventedubienlibredelasûreté(voirrecommandation80,al.a).Ilpeutautorisercettevente,parexemple,parcequ’ilestimequeleproduitestsuffisantpourgarantirlepaiementdel’obligationgarantieouparcequeleconstituantluioffred’autresbiensengarantiepourcompenserlapertedubienvendu.Ilfautcependantnoterquecetteexceptionnes’appliquepasauxsituationsdanslesquelleslecréanciergaranticonsentàlavente,maissansautoriserleconstituantàvendrelebienlibredelasûreté.Danscecas,l’acheteurdevientgénéralementpropriétairedubiengrevédelasûreté.

66. Lasecondeexceptionatraitauxsituationsoùl’ondéduitquelecréanciergarantiautoriselaventedesbienslibresdelasûretéparcequelesbienssontdetellenaturequelapartiegaranties’attendqu’ilssoientvenduslibresdelasûreté,oulorsqu’ilestdansl’intérêtdetouteslespartiesconcernéesqu’ilslesoient.LesÉtatsontformulécettedeu‑xièmeexceptiondediversesmanières,commeilestindiquédanslesparagraphesci‑après.

a. L’approche fondée sur le cours normal des affaires

67. Une approche souvent adoptée dans de nombreux États prévoit que la vente destocks grevés réalisée par le constituant dans le cours normal de ses affaires entraînel’extinctionautomatiquedetouteslessûretésquelecréanciergarantidétientsurlesditsstocks,sansqu’aucuneautreactiondelapartdel’acheteur,duvendeurouducréanciergarantinesoitnécessaire.Enrevanche,lorsqu’uneventedestocksalieuendehorsducoursnormaldesaffairesduconstituantoulorsqu’elleportesurunbienautrequedesstocks,l’exceptionnes’appliquerapas;cetteventen’éteintpaslessûretésetlecréanciergarantipeutencasdedéfaillanceduconstituantréalisersasûretésurlesbiensgrevésquisetrouvententrelesmainsdel’acheteur(àmoinsquelecréanciergarantin’aitautorisélaventedesbiens libresde la sûreté).Lorsque laconventionconstitutivedesûretéendisposeainsi, laventeelle‑mêmepeutconstituerunedéfaillancedonnantaucréanciergarantiledroitderéalisersasûreté;danslecascontraire,laréalisationestimpossibletantqu’iln’yapaseudedéfaillance.

68. Danscetteapproche,deuxconditionsdoiventêtrerempliespourquelebiengrevésoitvendulibredelasûreté.Lapremièreestquelevendeursoitunprofessionnelvendantdesbiensdumêmegenre;lebiengrevénepeutêtreunbienquelevendeurnevendpashabituellement.Deplus,laventenepeutêtreconclued’uneautremanièrequelamanièrehabituellement suivie par le vendeur, comme une vente en dehors de son circuit dedistribution traditionnel (parexemples’ilnevendnormalementqu’àdesdétaillantsetquelaventeenquestions’adressaitàungrossiste).Ladeuxièmeconditionestquel’ache‑teur doit ignorer que la vente viole les droits d’un créancier garanti découlant d’une


conventionconstitutivedesûreté.Ceseraitlecas,parexemple,siunacheteursavaitquelaventeétaitinterditeparlesconditionsdelaconventionconstitutive.D’unautrecôté,lasimpleconnaissanceparl’acheteurdufaitquelebienétaitgrevéseraitinsuffisante.

69. L’approchefondéesurlecoursnormaldesaffairesprésentel’avantagedecorres‑pondreauxattentescommercialesvoulantqueleconstituantvendesesstocksdebiensmeubles corporels (et qu’il doive effectivement les vendre pour rester financièrementviable),etquelesacheteursacquièrentcesbienslibresdessûretésexistantes.Sansunetelleexceptionauprincipeselonlequellasûretéestmaintenuesurlebienentrelesmainsd’unacheteur,ilseraittrèsdifficilepourunconstituantdevendredesstocksdanslecoursnormaldesesaffairescarlesacheteursdevraientvérifiersidesdroitssontrevendiquéssurlesbiensavantdelesacheter.Cettesituationaboutiraitàd’importantscoûtsd’opérationsetentraveraitfortementlesopérationseffectuéesdanslecoursnormaldesaffaires.

70. Cette approche constitue aussi un moyen simple et transparent de déterminer silesstockssontvendus libresde toutesûreté.Parexemple, laventedematérielparundistributeuràunfabricantquil’utiliseradanssonusineestdetouteévidenceuneventedestocksdanslecoursnormaldesaffairesdudistributeuretl’acheteurdevraitautomatique‑mentprendrelematériellibredetoutessûretésconstituéesenfaveurdescréanciersdudistributeur. Ce résultat correspond aux attentes de toutes les parties, et l’acheteur estcertainementendroitdesupposerquelevendeurettoutcréanciergarantidecederniers’attendentquelaventeaitlieuafindeprocurerdesrecettesauvendeur.Parcontre,laventepar cedernierdeplusieursmachines à la fois àunautredistributeurn’entreraitprobablement pas dans le cours normal de ses affaires, pas plus que la vente par unimprimeurdevieillespresses.Danslaplupartdescas,l’acheteurverraimmédiatementsi laventeentredans lecoursnormaldesaffairesduvendeur,oupourrafacilement levérifier.C’estpourquoicetteapprocheestcellerecommandéedansleGuide(voirrecom‑mandation81,al.a).

71. Encequiconcernelesventesmanifestementréaliséesendehorsducoursnormaldesaffairesduconstituant,ou lorsqu’il existe tout aumoinsundoutedans l’espritdel’acheteur,etàconditionquelessûretésdescréancierssoientsoumisesàinscriptiondansunregistregénéraldesûretés,l’acheteurpeutseprotégerenfaisantunerecherchedansleditregistrepourdéterminersilebienqu’ilachèteestgrevéet,dansl’affirmative,essayerd’obtenirducréanciergarantilamainlevéedelasûreté.

72. DanscertainsÉtats,lesacheteursdebiensgrevéssontautorisésàprendrelesbienslibresdelasûreté,mêmelorsquel’opérationestréaliséeendehorsducoursnormaldesaffairesduvendeur,silesbienssontdefaiblevaleur.Laraisonavancéeenfaveurdecetteapprocheestque,danscespays,ledroitdesopérationsgarantiesnepermetpasl’inscrip‑tiond’unesûretésurunbiendefaiblevaleurouquelecoûtdel’inscriptionestélevéparrapportàceluidubienetqu’ilseraitinjustedelefairesupporteràl’acheteur.Enrevanche,onpeutfairevaloirque,siunbienestvraimentdefaiblevaleur,ilestpeuprobablequ’uncréanciergarantiréalisesasûretésurlebienquiestentrelesmainsdel’acquéreur.Enoutre,lefaitdedéterminerquelsbiensprésententunevaleursuffisammentfaiblepourêtreainsi exemptés conduirait à fixer des limites arbitraires, qui devraient être révisées enpermanencepour tenir comptedesfluctuationsde coûtdues à l’inflationet àd’autresfacteurs.Pourcesraisons,leGuidenerecommandepasd’exceptionsupplémentairepourlesbiensdefaiblevaleur.


73. L’approchefondéesurlecoursnormaldesaffairespourraitprésenteruninconvé‑nient,enparticulierdanslecommerceinternational,danslescaslimitésoùunacheteurnesaitpasaveccertitudequellesactivitéss’inscriventdanslecoursnormaldesaffairesduvendeur.Toutefois,dansunerelationacheteur‑vendeurnormale,lesacheteurssauronttrèsprobablementàqueltyped’activitéselivrelevendeur,etl’approchefondéesurlecoursnormaldesaffairesseraitalorscellequicorrespondauxattentesdesparties.Parconsé‑quent, lenombredecasoùune telleconfusionexisteest limitédans lapratique.Toutcomptefait,lesavantagesdel’approchefondéesurlecoursnormaldesaffairesl’empor‑tentsursesinconvénients.Cetteapprochefacilitelecommerceetpermetauxcréanciersgarantisetauxacheteursdeprotégerdemanièreefficaceetéconomiqueleursintérêtssanscompromettrelapromotionducréditgaranti.

b. L’approche fondée sur la bonne foi

74. De nombreux États ont adopté une approche différente pour déterminer si unacheteurdebiensgrevésdevientpropriétairedesbienslibresdelasûretéconstituéeparlevendeur.DanscesÉtats,unacheteurdebiensmeublescorporelsobtientceux‑cilibresdetoutesûretés’illesachètedebonnefoi(autrementditsanssepréoccuperdesavoirsilaventeaétéréaliséedanslecoursnormaldesaffairesduvendeur).LesÉtatsontadoptédiversesdéfinitionsdelanotionde“bonnefoi”auxfinsdececritère.Parexemple,danscertainsÉtats, l’acheteur est tenude fairedes recherchespour savoir si lesbiens sontgrevésd’unesûreté,tandisquedansd’autresilnel’estpas.

75. Unargumentenfaveurdecetteapprocheestquelanotionde“bonnefoi”estconnuedetouslessystèmesjuridiquesetqu’elleadéjàététrèssouventappliquéeauniveautantnationalqu’international.Onaégalementfaitvaloirqu’unacheteurdevraitêtreprésuméagirdebonnefoisaufpreuvecontraire.Untroisièmeargumentestquecetteapprocheéviteàl’acheteurdeperdredutempsetdel’argentenrecherchesdansleregistre.Toute‑fois, leproblème,aveccetteapproche,estqu’elleseconcentresuruncritèresubjectifrelatifàlaconnaissanceetauxintentionsd’unacheteur(cequiposedesproblèmesdéli‑catsenmatièredepreuve),etnonsurlesattentescommercialesdespartiesconcernées.

c. L’approche fondée sur la prescription

76. CertainsÉtatsadoptentunetroisièmeapprochepourdéterminerquandunesûretépeut être opposable à un acheteur ou autre bénéficiaire d’un transfert effectué par leconstituant.DanscesÉtats,lasûretéquigrèvelebienvenducesseradelegreversiellegarantituncréditaccordéaprèsl’expirationd’uncertaindélai(parexemplesixmois)àcompterdumomentoùelleestdevenueopposableouaétéinscrite.Danscesystème,lebénéficiairedutransfertn’apasbesoind’êtredebonnefoinimêmed’acquérirlebiendanslecoursnormaldesaffairesduvendeur.Lecritèred’extinctiondelasûretéseraituniquementtemporel.Sicecritèresemblefournirunedateobjective,ilexigedetouslesacheteurs,ycomprisdesacheteursdanslecoursnormaldesaffairesduvendeuroudebonnefoi,dedéterminernonseulementsiunesûretéexiste,maisaussiladateàlaquellelecréditgarantipar lasûretéaétéoctroyé.Unetelleapprochesoulèvedetrèssérieuxproblèmes de preuve et de grandes difficultés pratiques, et ne s’accorde pas avec lesattentesnormalesdesacheteursetvendeursdebiensmeublescorporels.


iii) Droits des preneurs à bail

77. Desconflitsdeprioriténaissentparfoisentre,d’unepart,letitulaired’unesûretésurunbienmeublecorporelconsentieparlepropriétaire/bailleurdubienet,d’autrepart,unpreneur à bail de ce bien. Dans ce contexte, la question n’est pas tant de savoir si lepreneuràbailprendeffectivementlebienlibredelasûretédanslesensoùcelle‑cis’éteint,maisplutôtdedéterminersilasûretéestsansincidencesurledroitdupreneurd’utiliserlebienlouéselonlesconditionsénoncéesdanslebail.Ils’agitdoncsurtoutdedéterminersi,lorsqueledétenteurd’unesûretéconsentieparlepropriétaireoulebailleurcommencelaréalisation,lepreneuràbailpeutnéanmoinscontinuerd’utiliserlebientantqu’ilpaieleloyeretrespectelesautresconditionsdubail.Leprincipegénéralexaminéàproposdel’acheteurs’appliqueiciaussi(voirpar.62à66ci‑dessus).Lebienest,enprincipe,grevédelasûretéetlecréanciergarantipeutdoncréalisersasûretéencasdedéfaillanceduconstituant/propriétaireouduconstituant/bailleur,mêmesicelaapoureffetd’interromprel’utilisationdubienparlepreneurprévueparlebail.

78. Commedanslecasdesacheteursdebiensmeublescorporelssoumisàunesûretéantérieure,denombreuxÉtatsadmettentdeuxexceptionsàceprincipegénéral.Aucunedecesdeuxexceptionsn’apoureffetd’éteindrelasûreté.Enrevanche,pendantladuréedubail,ledroitducréanciergarantiestlimitéauxdroitsdubailleur‑constituantsurlesbiensetlepreneurpeutcontinueràutiliserlebiendemanièreininterrompueconformé‑mentauxconditionsdubail.

79. La première exception correspond au cas où le créancier garanti a autorisé leconstituantàconclurelebailsansquelasûretén’aitd’incidence.Commedanslecasdelaventedebiensmeublescorporels, lorsqu’uncréanciergarantiaautorisé lebail,peuimportequelepreneuraitconnaissancedel’existencedelasûreté.LeGuiderecommandecetteexception(voirrecommandation80,al.b).Lasecondeexceptionconcernelessitua‑tionsdanslesquelleslebailleurdubienmeublecorporelestunprofessionnellouantdesbiens meubles corporels du même genre, le bail est conclu dans le cours normal desaffairesdubailleuretlepreneurn’apasconnaissancedufaitquelebailviolelesdroitsducréanciergarantidécoulantde laconventionconstitutivedesûreté. Ilyauraitconnais‑sancedelapartdupreneursi,parexemple,ilsavaitquelaconventionconstitutivedecettesûretéinterdisaitexpressémentauconstituantdedonnerlebienàbail.Enrevanche,lasimpleconnaissancedel’existencedelasûreté,résultantdeladécouverteparlepreneurd’un avis inscrit dans le systèmed’inscription des sûretés ou d’une autre manière, neseraitpassuffisantepourempêcherlepreneurd’exercersesdroits.Cetteexceptionestfondéesurdesconsidérationsdeprincipesimilairesàcellesliéesàl’exceptionanaloguepourlesventesdebiensmeublescorporelsdanslecoursnormaldesaffairesduvendeuretc’estl’approcherecommandéedansleGuide(voirrecommandation81,al.b,etpar.67à73ci‑dessus).

iv) Droits des preneurs de licence

80. Les questions examinées ci‑dessus se posent également dans le contexte de lamise sous licence de biens meubles incorporels grevés d’une sûreté constituée par ledonneurdelicence,etleprincipegénéralapplicableauxventesetauxlocationsdebiensmeubles corporels s’applique aussi aux licences de biens meubles incorporels (voir


recommandation79).Ainsi,siunesûretésurunbienmeubleincorporelestopposable,ellesemaintiendrasurlebienauxmainsdupreneurdelalicenceàmoinsquel’unedesexceptionsmentionnéesci‑dessousnes’applique(voirrecommandations80et81).

81. LapremièreexceptionadmiseparlaplupartdesÉtatsadeuxaspects,quisuiventlarègle relative aux ventes et locations de biens meubles corporels. Comme pour leslocations,lorsquelecréanciergarantiaautorisélalicence,lebienmissouslicenceestlibredelasûretéetpeuimportesilepreneurdelalicenceavaitounonconnaissancedelasûreté.LeGuiderecommandecetteexception(voirrecommandation80,al.b).

82. Ladeuxièmeexception(égalementanalogueauxexceptionsconcernantlesventesetleslocationsdebiensmeublescorporels)concernel’octroid’unelicencenonexclusivesurdesbiensmeublesincorporels,lorsqueledonneurdelicenceestunprofessionnelquiaccordedetelleslicences,quelalicenceestconcluedanslecoursnormaldesesaffairesetquelepreneurignoraitquelalicenceviolaitlesdroitsducréanciergarantidécoulantdelaconventionconstitutive(voirrecommandation81,al.c).Commepourlesventesetleslocationsdebiensmeublescorporels,onadmetgénéralementqu’ilyauraitconnaissancedelapartdupreneurdelalicencesi,parexemple,ilsavaitquelaconventionconstitutivede cette sûreté interdisait expressément au constituant d’accorder une licence sur cesbiens.Enrevanche,lasimpleconnaissancedel’existencedelasûreté,attestéeparunavisinscritdanslesystèmed’inscriptiondessûretés,neseraitpassuffisantepourempêcherlepreneurd’exercersesdroits.L’exempletypeseraitunelicencenonexclusiveoctroyéeàl’utilisateurd’unlogicielgrandpublic.Lorsquelaconventionconstitutivedesûretéendispose ainsi, l’octroi même de la licence peut constituer une défaillance donnant aucréanciergarantiledroitderéalisersasûretéetdedemanderpaiementdesredevancesauprèsdupreneurdelalicence;danslecascontraire,laréalisationestimpossibletantqu’iln’yapaseudedéfaillance.Toutefois,lefaitquelalicencenonexclusiveconstitueunedéfaillancen’affecterapassavaliditétantquelesconditionsdel’alinéacdelarecom‑mandation81sontremplies(enparticulier,lefaitpourlepreneurdelalicencenonexclu‑sivedenepassavoirquel’octroidelalicenceenfreintlaconventionconstitutivedesûretéconclueentreledonneurdelicenceetsoncréanciergaranti).

83. Ilestimportantdenoterquecettesecondeexceptionneconcernequeleslicencesnon exclusives sur des biens meubles incorporels (autrement dit les licences danslesquelles l’utilisation de la propriété intellectuelle n’est pas concédée à un preneuruniqueetexclusif),commec’estlecasdeslogicielsdiffusésàgrandeéchelle.Lorsqu’unconstituantestunprofessionnelmettantsouslicencedesbiensmeublesincorporels,uncréancier garanti titulaire d’une sûreté sur les biens s’attendra normalement que sonconstituantoctroiedeslicencesnonexclusivessurlesbiensafindegénérerdesrecettes.Enoutre,iln’estpasraisonnabled’escompterquelepreneurd’unelicencenonexclusivefasseunerecherchedansleregistregénéraldessûretéspoursavoirsidessûretésgrèventles biens mis sous licence. Par contre, une licence exclusive sur des biens meublesincorporels qui confère aupreneur le droit exclusif d’utiliser les biensdans lemondeentier,oumêmesurunterritoiredéterminé,estgénéralementuneopérationnégociée.Cetyped’opérationsortsouventducoursnormaldesaffairesdudonneurdelicence,bienqu’ellepuisseégalemententrerdanslecoursnormaldesaffaires,siledonneurdelicenceestunprofessionneldelanégociationdelicencesexclusivescommec’estsouventlecas,parexemple,dansl’industriecinématographique.Danslecasd’unelicenceexclusive,ilestraisonnabled’attendredupreneurqu’ileffectueunerecherchedansleregistregénéral


dessûretéspourdéterminersilesbiensmissouslicencesontgrevésd’unesûretéconsti‑tuéeparledonneuretqu’ilobtienneunerenonciationàlaprioritéouunaccorddecessionderangappropriélorsqu’ilestavéréqu’unetellesûretéexiste.

v) Droits des sous-acquéreurs, sous-locataires et preneurs de sous-licence

84. Unrégimeefficaceenmatièred’opérationsgarantiesdoitaussitraiterdesdifférentessituationsoùunbiengrevéestvendu,transféré,louéoumissouslicenceplusieursfoisparlebénéficiairedutransfert,lepreneuràbailoulepreneurdelicence.Unpremiertypedesituation a trait aux transferts qui sont des ventes, dont aucune n’est réalisée dans lecoursnormaldesaffairesduvendeur,concluedebonnefoiouconcluedansuncertaindélai(voirpar.67à76ci‑dessus).DanscertainsÉtats, si leconstituantvendunbiengrevéàunacheteur(lepremieracheteur)quilerevendensuiteàundeuxièmeacheteur(lesous‑acquéreur),cedernierobtientlebienlibredelasûretéconstituéeparleconstituant.Cetterègle se justifie par le fait qu’il serait difficile pour un sous‑acquéreur de découvrirl’existenced’unesûretéconsentieparunepersonnequiétaitpropriétairedesbiensgrevésavantlepremierachat.Dansdenombreuxcas,lessous‑acquéreursignorentl’identitédupropriétaireantérieuret,decefait,nepeuventpasfaireunerechercheàpartirdesonnom.

85. Toutefois, le problème avec cette règle est qu’elle compromet la fiabilité d’unesûretéréellemobilièredonnéeparunconstituant,carilexistelapossibilitéquelebiengrevé soit vendu, à l’insudu créancier garanti, à unpremier acheteur puis à un sous‑acquéreur,soitdebonnefoi,soitavecl’intentiondélibéréedepriverlecréancierdesasûreté.Pourcetteraison,d’autresÉtatsprévoientquelesdroitsdusous‑acquéreurdépen‑drontdesdroitsduvendeurauprèsduquelilaachetélebiengrevé(doncdufaitdesavoirsil’unedesventesaétéréaliséedanslecoursnormaldesaffairesduvendeur,debonnefoi ou dans un certain délai).Ainsi, si le sous‑acquéreur achète un bien auprès d’unvendeurquil’aachetégrevédelasûreté,ilprendraaussilebiensousréservedelasûreté.Enrevanche,danscesÉtats,silesous‑acquéreurachèteunbienauprèsd’unvendeurquiaachetécebienlibredelasûreté,ilprendralebienlibredelasûreté.

86. Undeuxièmetypedesituationsurvientlorsquelasûretésuitlebiengrevéaprèslaventeaupremieracheteur,quilerevendensuiteausous‑acquéreurdanslecoursnormaldesesaffaires(oudebonnefoioudansuncertaindélai).Danscecas,ilestnécessairededéterminerlessûretésquisontsoumisesauprincipeducoursnormaldesaffaires.Deuxapprochessontpossibles.CertainsÉtatsprévoientquelaventedanslecoursnormaldesaffaires(oudebonnefoioudansuncertaindélai)apourseuleffetdepermettreausous‑acquéreurdeprendrelebienlibredessûretésconsentiesparlepremieracheteur.D’autresÉtatsprévoientquelesous‑acquéreurprendlebienlibredetoutesûreté,ycompriscellesconsentiesparlevendeurinitial.

87. Pour promouvoir la règle du cours normal des affaires, le Guide recommandeque,lorsqu’unacheteurdebiensgrevésprendceux‑cilibresd’unesûretéconsentieparlevendeur,lesous‑acquéreurprenneégalementcesbienslibresdecettesûreté(voirrecom‑mandation82).Silevendeurprendlesbienssousréservedelasûreté,lesous‑acquéreurlesprendra normalement aussi grevés de cette sûreté (a contrario). Néanmoins, pourdispenserlesous‑acquéreurdelanécessitédefairedesrecherchessurl’historiquedubienlorsquecedernieraétéachetédanslecoursnormaldesaffairesduvendeurinitial,leGuide


acceptedanscecasquelesous‑acquéreurprennelebienlibredetoutessûretés,ycompriscellesquipourraientavoirétéaccordéespar levendeur initial.Cerésultatdécoulede lalectureconjointedelarecommandation79,quipermetdesexceptions,etdel’alinéaadelarecommandation81,quin’estpaslimitéeauxsûretésconsentiesparlevendeurimmédiatdubiengrevé.Sil’onexigeaitd’unepersonne(notammentd’unconsommateur)achetantunbiengrevédanslecoursnormaldesaffairesderechercherlespropriétairessuccessifs,lecommerce se trouverait entravé. Un sous‑bailleur de fonds possède un droit illimité auproduit,quoiqu’ilarrive,alorsqu’unacheteurfinaln’anormalementnilesressourcesniletemps de faire des recherches sur les propriétaires successifs antérieurs et achète à uncommerçant(depréférenceàunepersonneprivée)précisémentpouréviterdedevoirfaireunetellerecherche.

88. Unensembledeconsidérationssimilairess’appliqueauxsituationsfaisantintervenirunesériedelocationsetdesous‑locations.Ainsi,lorsqu’unesûretéréellemobilièresurdesbiensmeublescorporelsaccordéeparlebailleurestréputéen’avoiraucuneincidencesurlesdroitsd’unpreneuràbail,onjugegénéralementappropriéqu’ellen’aitaucuneincidencenon plus sur les droits d’un sous‑locataire. Enfin, de même que pour les ventes et leslocationsdebiensgrevés,ilexistedesolidesargumentspourqu’unesûretéconstituéeparledonneurdelicenceinitialn’aitaucuneincidencesurlepreneurdelasous‑licencesilaloi considère qu’elle n’a aucune incidence sur la licence elle‑même.Afin de mainteniruneapprochecohérenteencequiconcernelesopérationseffectuéesdanslecoursnormaldesaffaires,leGuiderecommandequelessous‑locatairesoulespreneursdesous‑licenceprennentlebienlibred’unesûretéchaquefoisquelepreneuràbailoulepreneurdelicenceinitialprendlebienlibredecettesûreté(voirrecommandation82).

vi) Droits des donataires et autres bénéficiaires d’un transfert à titre gratuit

89. La position de celui qui reçoit un bien grevé à titre gratuit (généralement un“donataire”maisaussiun“légataire”)estquelquepeudifférentedecelled’unacheteuroudu bénéficiaire d’un autre type de transfert à titre onéreux. Comme le bénéficiaired’untransfertàtitregratuitn’apasfournidecontrepartie,iln’yapasdepreuveobjectivequ’ils’estfié,àsondétriment,àlapropriétéapparemmentnongrevéeduconstituant.Enconséquence,dansunconflitdeprioritéentreledonataired’unbienetledétenteurd’unesûretéconsentieparl’auteurdutransfertsurcebien,ilexisteunargumentsolideenfaveurdel’octroidelaprioritéaucréanciergaranti,mêmedanslescasoùlasûretén’étaitpasparailleursopposable.Unautreargumentenfaveurdecetteapprocheestque,lorsqu’unbien grevé est transféré à titre gratuit, il n’y a pas de produit vers lequel le créanciergaranti pourrait se tourner en remplacement des biensgrevés. Bien que certains Étatsaientadoptécetteapproche,laplupartdesÉtatsappliquentlarèglegénéralequiveutqueseuleslessûretésréellesmobilièresquiontétérenduesopposablesaurontlaprioritésurd’autres réclamants.Cela signifiequ’unesûretéopposable suit lebienentre lesmainsdubénéficiairedutransfert(voirrecommandation79)etquedesexceptionssontfaitesseulementpourlesbénéficiairesd’untransfertàtitreonéreux,telsquelesacheteursetlesautrespersonnesquiontacquisdesdroitsàtitreonéreuxauprèsduconstituant,commelespreneursàbailoulespreneursdelicence(voirrecommandations80à82).Conformé‑mentàcetterègle,undonatairenepourraitjamaisêtrelebénéficiaired’untransfertdanslecoursnormaldesaffairesetneprendraitunbiengrevédelasûretéquesicettedernièreaétérendueopposable.


d) Priorité des privilèges

90. DenombreuxÉtats,danslesoucid’atteindredesobjectifssociauxgénéraux,requa‑lifientcertainescréancesnongarantiesencréancesprivilégiéesetleurdonnentlaprioritésur d’autres créances non garanties, dans le cadre, voire en dehors, d’une procédured’insolvabilité.Danscertainscas,lapriorités’imposeégalementauxcréancesgaranties,y compris des créances garanties qui étaient devenues opposables par inscription ouparuneautreméthodeavantquenaissentlescréancesnongaranties.Parexemple,danscertains États, les créances salariales (salaires non versés) et fiscales (impôts nonacquittés) ont la priorité sur des sûretés qui existaient antérieurement. Les objectifssociauxdifférantselonlespays,lanatureprécisedecescréancesetlamesuredanslaquellelaprioritéleurestattribuéeonttendanceàvarier.Parailleurs,dansdenombreuxÉtats,aumoinscertainesdecescréancesdoiventêtre inscritespourêtreopposables, tandisqued’autresÉtatsn’exigentpasl’inscriptiondescréancesauxfinsdel’opposabilité.Danscederniercas,lacréanceprivilégiéeneconfèrenormalementpasdedroitdesuiteetnepeutdoncpasêtreinvoquéeàl’encontredesbénéficiairesdutransfert(mêmeàtitregratuit)dubiengrevéparleprivilège.

91. L’avantage de privilégier certaines créances est la possibilité de poursuivre unobjectifsocial.L’inconvénientéventueldépendessentiellementdelaquestiondesavoirsilescréancesdoiventêtreinscrites.L’inconvénientdelanon‑inscriptiondesprivilègesestqu’ilseragénéralementdifficilesinonimpossiblepourlescréancierspotentielsdesavoirsidetelsprivilègesexistent,cequirisqued’accroîtrel’insécuritéetdedécouragerdecefait le crédit garanti. Cet inconvénient ne concerne pas les créances qui doivent êtreinscrites.Néanmoins,mêmedescréancesprivilégiéesquiontétéinscritespeuventavoirdeseffetsnégatifssur l’offredecréditgarantiet lecoûtdececréditsiellessevoientdonnerlaprioritésurdessûretésinscritesantérieurement.Laraisonenestquecescréancesréduisantlavaleuréconomiqued’unbienpourlescréanciersgarantis,ceux‑cirépercute‑ront généralement le fardeau économique qu’elles représentent sur le constituant enrelevantlestauxd’intérêtouendéduisantleurmontantestiméducréditoctroyé.

92. Pouréviterdedécouragerlecréditgaranti,denombreuxÉtatsontréduitrécemmentlenombredesprivilègesquiontlaprioritésurdessûretésréellesmobilièresexistantes.Latendancedelalégislationmoderneestden’autorisercesprivilègesquelorsqu’iln’yapasd’autremoyenefficaced’atteindrel’objectifsocialpoursuivi.Parexemple,certainssystèmesjuridiquesprotègentlesrecettesfiscalesenincitantlesdirigeantsd’entrepriseàrégler rapidement leurs problèmes financiers sous peine d’être tenus personnellementresponsables,etlescréancessalarialesgrâceàunfondspublic.Enoutre,denombreuxÉtatsontégalementtentéderéduirel’impactdesprivilègessurl’offredecréditgarantienplafonnant lemontantpouvantêtreverséauréclamantprivilégiéoulepourcentagedumontantretirédelaréalisationpouvantêtreutilisépourlesrégler.

93. Silesprivilègessontautorisés,lesloisquienportentcréationdevraientêtresuffi‑sammentclaireset transparentespourqu’uncréancierpuisseencalculerparavancelemontantpotentieletseprotéger.DanscertainsÉtats,cetteclartéetcettetransparencesontassurées par l’énumération de tous les privilèges dans une loi ou en annexe à la loi.D’autresÉtatsexigent,àcettefin,quelesprivilègessoientinscritssurunregistrepublicetneleuraccordentlaprioritéquesurlessûretésinscritesultérieurement.DanslesÉtatsquiadoptentcettedeuxièmeapproche,toutefois,laraisond’êtredesprivilègesdisparaît


en grande partie, car nombre de ces privilèges naissent immédiatement avant uneprocédure d’insolvabilité et il est donc improbable qu’un crédit garanti soit octroyéaprèsleurinscription(àmoinsqu’unfinancementgarantipostérieuràl’ouverturedelaprocéduresoitnécessaire).LeGuidechercheàétablirunéquilibrepourlesprivilèges.Ilne recommande pas leur inscription, bien qu’il s’agisse d’une possibilité, maisrecommandequelaloilimiteleurnombreetleurmontantetque,danslamesureoùdetelsprivilègesexistent, ils soientdécritsdans la loidemanière suffisammentclaireetprécisepourquelescréanciersgarantispotentielspuissentdéciderd’accorderounonuncréditàunconstituant(voirrecommandation83).

e) Priorité des droits des créanciers judiciaires

94. Danslesrégimesactuelsenmatièred’opérationsgaranties,larèglegénéraleveutqu’unesûretéréellemobilièrequiestopposableprimelesdroitsd’uncréancierchirogra‑phaire.Toutefois,danscertainsÉtats,lecréancierchirographairepeutacquérirundroitsurlesbiensd’undébiteurs’ilobtientunjugementouunedécisionjudiciaireprovisoirecontrecedernierets’ilinscritcejugementoucettedécisionauregistregénéraldessûre‑tés.Enprocédantainsi,ildevientuncréanciergarantidontlerangestdéterminéparlesrègles depriorité usuelles.Quelques‑unsde cesÉtats vont plus loin et prévoient que,lorsqu’uncréancierchirographaireaprislesmesuresrequisesparlaloiapplicablepourobtenirunjugementouunedécisionjudiciaireprovisoire,lesdroitsréelsqu’ilacquiertpeuventavoirlaprioritésurcertainsdroitsd’uncréanciergarantipréexistant.Laloiéta‑blitunedistinctionentrecescréanciersetlesautrescréancierschirographairesenraisondeleurdiligenceàfairetoutleurpossible,souventàgrandsfrais,pourfairevaloirleursdroitscontre leurdébiteur.Pourplusdecommodité, le terme“jugement”estemployéci‑aprèspourdésignerà la foisun jugementetunedécision judiciaireprovisoireet leterme“créancierjudiciaire”estemployépourdésigneruncréancierayantobtenuunjuge‑mentouunedécisionjudiciaireprovisoirecontreundébiteur.

95. Cetterèglen’estpas injustepour lesautrescréancierschirographairesordinaires,carilspeuventeuxaussiobtenirunjugementconcernantleursdroitsmaisn’ontpasprisle temps ni investi l’argent nécessaires à cette fin. Toutefois, pour ne pas donner unpouvoirexcessifauxcréanciersjudiciairesdanslessystèmesjuridiquesoùuncréancierunique peut demander l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, certaines lois surl’insolvabilitéprévoientquelessûretésnéesdejugementsobtenuspendantunepériodedéterminéeprécédantl’ouverturedelaprocédurepeuventêtreannuléesparlereprésen‑tantdel’insolvabilité,auquelcasledroitréelducréancierjudiciaires’éteintoun’estpasreconnudanslaprocédured’insolvabilitédudébiteur.

96. Les régimesmodernesenmatièred’opérationsgaranties règlentgénéralementcetypedeconflitdeprioritéencherchantàétablirunéquilibreentrelesintérêtsducréancierjudiciaireetceuxducréanciergaranti.D’uncôté,lecréancierjudiciaireaintérêtàsavoiràunmomentdonnésilavaleurnongrevéedesbiensduconstituantsuffitpourjustifierlapoursuitedel’exécutiondujugement.D’unautrecôté, ilexisteunargumentsolideenfaveurdelaprotectiondesdroitsducréanciergaranti,carcederniers’estexpressémentfondésursasûretépouroctroyerlecrédit.

97. De nombreux États essaient d’atteindre cet équilibre en donnant d’une manièregénéralelaprioritéàunesûretéréellemobilièresurledroitréeld’uncréancierjudiciaire


dumomentqu’elleétaitopposableavantlanaissancedecedroitréel.CeprincipegénéralaétéadoptédansleGuide(voirrecommandation84).

98. Dans les États qui essaient de protéger les droits des créanciers judiciaires, leprincipegénéralquivientd’êtreexposécomportehabituellementuneexceptionetdeuxlimitations. En règle générale, une exception aux droits des créanciers judiciaires estprévuedanslecasdessûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’acquisitionsconstituéessurdesbiensgrevésautresquedesstocksoudesbiensdeconsommation.Laprioritéestaccordéeàcetypedesûretésmêmesiellesnesontpasopposablesaumomentoùlecréancierjudiciairedevienttitulairededroitssurlesbiensgrevés,dumomentquelessûretéssontrenduesopposablespendantledélaidegrâceapplicableprévupourcessûretés. Un résultat contraire créerait un risque inacceptable pour les fournisseurs definancementd’acquisitionsayantdéjàoctroyéuncréditavantquelecréancierjudiciairen’obtienne son droit réel et découragerait ainsi le financement d’acquisitions (voirrecommandation183).

99. Lesdeuxlimitationsconcernentl’étenduedelaprioritéd’unesûretéréellemobilière(àsavoirlemontantducréditquisevoitaccorderlapriorité)parrapportauxdroitsd’uncréancierjudiciaire.Lapremièretientàlanécessitédeprotégerlescréanciersgarantisexistantsenlesempêchantd’accorderdesmontantsdecréditssupplémentairessurlabasede la valeur des biens soumis aux droits du créancier judiciaire. Il devrait y avoir unmécanismepournotifier à cescréanciers l’existencedecesdroits.Dansdenombreuxpaysquiontunsystèmed’inscription,celasefaitensoumettantcesdroitsàcesystème.Enl’absenced’untelsystème,ousilesdroitsducréancierjudiciairen’ysontpassoumis,onpeutexigerdecedernierqu’ilnotifieauxcréanciersgarantisl’existencedujugement.Deplus,ledroitpeutprévoirquelecréanciergarantiexistantconservesaprioritépendantuncertaindélai(peut‑être45à60jours)aprèsl’inscriptiondudroitducréancierjudiciaire(ouaprèsréceptiondelanotificationdel’existencedudroitducréancierjudiciairesurles biens grevés), de manière qu’il puisse prendre des mesures pour se protéger enconséquence.Plusletempsdontdisposelecréanciergarantipourréagiràl’existencedesdroits d’un créancier judiciaire est court et plus ces droits restent occultes, plus leurexistencepotentielleauradesrépercussionsnéfastessur l’offreet lecoûtducrédit,enparticulierdanslecontextedesopérationsdecréditpermanent,quipermettentl’octroidecréditsàdifférentsmomentsaprèslaconclusiondel’accorddecrédit(voir,parexemple,Introduction,par.30).

100. S’agissantd’unesûretéréellemobilièrepourlaquelleunavisaétéinscrit,leGuiderecommande que le créancier garanti soit avisé de l’existence du droit du créancierjudiciaireetquelaprioritédetoutesûretéselimiteauxcréditsaccordésparlecréanciergarantiavantqu’ilaitétéaviséetpendantuncertainnombredejours(parexemple30à60)après (voir recommandation 84, al. a). Bien que cette limitation oblige le créancierjudiciaireàadresserunenotificationaucréanciergaranti,cetteobligationn’estgénérale‑ment pas trop lourde et dispense le créancier garanti de rechercher fréquemment desjugementsprononcésàl’encontreduconstituant,cequiseraituneobligationbienpluslourde et coûteuse. L’existence du délai de grâce se justifie par le fait qu’il évite aucréanciergarantidanslecadred’uncréditpermanentoud’unautremécanismeprévoyantl’octroi de crédits futurs d’avoir à interrompre immédiatement les prêts ou les autrescrédits,cequipourraitmettreleconstituantendifficultéoumêmelecontraindreàdeman‑deruneprocédured’insolvabilité.


101. Ladeuxièmelimitationatraitauxengagementsdecréditfutur.Laprioritéd’unesûreté réelle mobilière peut s’appliquer au crédit qui est consenti même après que lecréanciergarantiaétéavisédesdroitsducréancierjudiciaireàconditionquelecréditaitfaitl’objet,avantcettenotification,d’unengagementirrévocabled’unmontantdéterminéoupouvantêtredéterminéselonuneformulespécifiée.

102. Cetterèglesejustifieparlefaitqu’ilseraitinjustedepriveruncréanciergarantiquis’estirrévocablementengagéàaccorderuncréditdelaprioritéqu’ilescomptaitenprenantsonengagement.L’argumentopposéestque,dansdenombreuxmécanismesdecrédit,l’existenced’unjugementconstitueraituncasdedéfaillanceautorisantlecréanciergaranti à cesser d’accorder des crédits supplémentaires. Toutefois, le fait de ne plusaccorderdecréditsrisquedenepasprotégersuffisammentlecréanciergarantietdeporterpréjudiceauxautrespartieségalement.Parexemple,lapertesoudainedecréditsuiteàunjugementpourraitfortbienobligerleconstituantàdemanderl’ouvertured’uneprocédured’insolvabilité,cequinonseulementseraitdommageablepourlecréanciergarantietlesautrescréanciers,maisrisqueraitaussideruinerl’activitéduconstituant.LeGuiderésoutce conflit de priorité dans le sens de la poursuite de l’octroi du crédit en vertu d’unengagementirrévocablepourpermettreauconstituantderesterenactivité(voirrecom‑mandation84,al.b).

f) Priorité des droits des personnes fournissant des services concernant un bien grevé

103. DansdenombreuxÉtats,lescréanciersquiontfournidesservicesrelatifsàdesbiensmeublescorporelsgrevésouquilesontvalorisésd’unemanièreoud’uneautre,parexempleenlesentreposant,enlesréparantouenlestransportant,obtiennentundroitréelsurcesbiens.DanscertainsÉtats,cedroitpeutmêmeêtreexercécommes’ils’agissaitd’une sûreté réelle mobilière. Dans d’autres, il permet simplement au prestataire derefuserderemettrelesbiensaupropriétaire,àuncréanciergarantidupropriétaireouàquiconque les réclame. Dans ces États, le prestataire peut seulement revendiquer sondroit,indépendammentdesanature,pendantquelesbiensgrevéssontensapossession.

104. Letraitementdontbénéficientlesprestatairesdeservicesacecid’avantageuxqu’illesinciteàcontinuerdefournirdesservicesetqu’ilfacilitel’entretienetlaconservationdesbiensgrevés.DanslaplupartdesÉtats,ledroitaccordéauxprestatairesdeservicesprimetouslesautresdroitspouvantêtrerevendiquéssurlesbiensenleurpossession.Ilprime,enparticulier,touteautresûretéréellemobilièresurcesbiens,indépendammentdeladateàlaquellel’unetl’autresontdevenusopposables.Cetterègledepriorités’expliqueparlefaitquelesprestatairesnesontpasdesbailleursdefondsprofessionnelsetdevraientêtredispensésd’avoiràfairedesrecherchesdansleregistrepourdéterminerl’existencede sûretés concurrentes avant de fournir leurs services. En outre, la règle facilite desservices comme l’entreposage, les réparations et autres améliorations qui bénéficientgénéralementauxcréanciersgarantisainsiqu’auxconstituants.

105. La question se pose de savoir si la priorité accordée aux prestataires de servicesdevrait être limitée àun certainmontantou reconnue seulementdans certaines circons‑tances.Uneapprocheconsisteàlalimiteràunmontant(parexempleunmoisdeloyerdanslecasdesbailleurs)etànelareconnaîtrequesilavalorisationdesbiensprofitedirectement


auxdétenteursdesûretésréellesmobilièresantérieures.Cetteapprocheauraitl’avantagedenepas limiter indûment lesdroitsdescréanciersgarantis,mais l’inconvénientdenepasprotégerlesprestatairesdeservicesquin’auraientpasvalorisélesbiensouquinepourraientpasmontrerqueleursservicesonteuceteffet(parexemplelesservicesd’entreposage).Enoutre,lemontantdelavaleurquiaétéajoutéeparlesprestatairesdeservicesdevraitêtredéterminé,cequirisqued’ajouterdesfraisetdecréerdeslitiges.

106. Uneautreapprocheestdelimiterlaprioritédesprestatairesàlavaleurraisonnabledes services fournis. Ce serait un moyen de concilier de manière juste et efficace lesintérêts divergents. Une protection raisonnable serait accordée aux prestataires deservicesetlaquestiondifficiledelapreuveconcernantlavaleurrelativedesbiensgrevésavant et après laprestationde services se trouverait évitée.Étantdonnéque lavaleurraisonnabledesservicessefondesuruncalculquipeutêtrevérifiécomparativementetpubliquement,cetteapprocheréduitégalementlescoûtsassociésàlarevendicationdudroit.C’estpourquoielleestrecommandéedansleGuide(voirrecommandation85).

g) Priorité du droit de revendication du fournisseur

107. DanscertainsÉtats, lefournisseurvendantdesbiensmeublescorporelsàcréditsansprendredesûretépeutsevoirconférerparlaloiledroitderevendiquerlesbiensauprèsdel’acheteurdansuncertaindélai,sicedernierestdéfaillantoudansl’incapacitégénéraledepayersesdettes.Cedroitestgénéralementappelé“droitderevendication”etledélaispécifié“délaiderevendication”.Ledroitderevendicationpeutnaîtreaussibiendans le cadred’uneprocédured’insolvabilitéqu’endehors.Si une telleprocédure estouverteàl’encontredel’acheteur,laloiapplicableenmatièred’insolvabilitédétermineradans quelle mesure les titulaires de droits de revendication seront soumis à l’arrêtdespoursuitesouàtouteautrelimitation(voirrecommandations39à51duGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité).

108. Unequestionimportanteestdesavoirsiledroitderevendicationportantsurdesbiens meubles corporels particuliers devrait primer une sûreté antérieure grevant lesmêmesbiens,quecesoitdanslecadreouendehorsd’uneprocédured’insolvabilité:end’autres termes, lorsque lesbiensde l’acheteur(ycompris lesbiensrevendiqués)sontgrevésd’unesûreté,lesbiensrevendiquésdevraient‑ilsêtrerestituésauvendeurlibresdecettesûreté?DanscertainsÉtats,larevendicationauneffetrétroactif,enrétablissantlevendeurdanslasituationquiétaitlasienneavantlavente(c’est‑à‑direquandildétenaitdesbiensquin’étaientgrevésd’aucunesûretéen faveurdescréanciersde l’acheteur).Ledroitde revendicationestdoncvucommeuneprérogativedécoulantdesprincipesgénérauxdudroitdelaventequiestspécialementdestinéeàprotégerlespetitsvendeurslorsque l’acheteur n’exécute pas ses obligations corrélatives. Dans d’autres États, enrevanche, les biens demeurent grevés des sûretés antérieures à condition que celles‑cisoientdevenuesopposablesavantquelefournisseurexercesondroitderevendication.Lajustificationdecetteapprocheestquelestitulairesdessûretéssesontprobablementfiésàl’existencedesbiensrevendiquéslorsdel’octroiducrédit.Deplus,sil’ondonnaitdans ce cas la priorité aux droits de revendication, la réaction des parties finançantl’acquisitiondestocksconsisteraitgénéralementàréduirelemontantducréditoctroyéauconstituantdansl’éventualitéquedetelsdroitssoientexercés.


109. Dans les États qui ont mis en place un régime moderne d’opérations garantiescommeceluiquiestenvisagédansleGuide,levendeurpeutseprotégerenobtenantunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acquisitiondesbiens,desortequel’on peut parvenir dans une large mesure aux objectifs visés par l’octroi de droits derevendicationen recourant àd’autresmoyens.LeGuide recommandeenconséquenceque les droits de revendication n’aient pas la priorité sur une sûreté réelle mobilièreconcurrentesaufs’ilssontexercésavantqu’ellen’aitétérendueopposable(voirrecom‑mandation86).

h) Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un bien attaché

110. Ilarrivesouventquedesbiensmeublescorporelssoientattachésàd’autresbienscorporels (qu’il s’agisse de meubles, comme des pneus attachés à un véhicule, oud’immeubles,commeunlustreouunechaudièreattachésàunbâtiment).Enpareilscas,des conflits peuvent souvent surgir entre les sûretés réelles mobilières constituées surlebienattachéetcellesconstituéessurl’objetauquelilestrattaché.Différentesconsidé‑rationsdeprincipeentrenten jeupourdéterminer le rangdeprioritédechaquesûretés’agissantdebiensattachésàdesimmeublesoudebiensattachésàdesmeubles.

i) Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un bien attaché à un immeuble

111. Lorsqu’ilpermetdeconstituerdessûretéssurdesbiensattachésàdesimmeubles(comme le recommande le Guide; voir recommandation 21), un régime d’opérationsgaranties doit également prévoir des règles pour établir la priorité du détenteur d’unesûretésurunbienattachéàunimmeubleparrapportauxpersonnestitulairesdedroitssurl’immeublecorrespondant.Unepréoccupationfondamentaledecesrèglesdeprioritéestd’éviterdeporterinutilementatteinteauxprincipesbienétablisdudroitimmobilier.

112. Cesrèglesdeprioritédevronttraiterd’uncertainnombredeconflitsdifférents.Lepremierestunconflitentre,d’unepart,unesûretésurunbienattaché(outoutautredroitsurcebien, telqueledroitd’unacheteuroud’unpreneuràbail)quiestconstituéeetrendue opposable en vertu du droit immobilier et, d’autre part, une sûreté sur le bienattachéquiestrendueopposableenvertudurégimedesopérationsgarantiesrégissantlesbiensmeubles.Danscecas,reconnaissantlaprimautédudroitimmobilier,laplupartdesÉtatsaccordent laprioritéà lasûretéconstituéeet rendueopposableenvertududroitimmobilier.Afindepréserver lafiabilitédu registre immobilier, leGuide a égalementadoptécetteapproche(voirrecommandation87).

113. Undeuxièmeconflitdeprioritépeutsurvenirlorsqu’unesûretésurunbiengrevé,quisoitestunbienattachéàunimmeubleaumomentoùlasûretédevientopposable,soit y est rattaché ultérieurement, est rendue opposable par inscription sur le registreimmobilier. Le problème est de déterminer la priorité entre la sûreté grevant le bienattachéetunesûreté(ouunautredroit,telqueledroitd’unacheteuroud’unbailleur)grevantlebienimmeublecorrespondant.Enpareilcas,laplupartdesÉtatsconsidèrentque la priorité sera déterminée en fonction de l’ordre d’inscription des sûretés sur leregistre immobilier.Làaussi,cetteapprochese justifiepar lanécessitédepréserver la


fiabilitéduregistreimmobilier,etc’estsurceprincipequ’estfondéelapositionadoptéedansleGuide(voirrecommandation88).

114. Un troisième conflit de priorité peut survenir entre une sûreté en garantie dupaiementdel’acquisitiond’unbiengrevéquiestattachéàunimmeubleetundroitréelsurlebienimmeuble.Pourpromouvoirlefinancementdel’acquisitiondebiensattachés,denombreuxÉtatsprévoientquelasûretégarantissantlepaiementdel’acquisitionestprioritaire, pourvu qu’elle soit rapidement inscrite dans le registre immobilier (parexempledansundélaide20à30jours)aprèsquelebiengrevéaétéattaché.Pourcettemême raison, le Guide recommande de donner la priorité à la sûreté garantissant lepaiementdel’acquisitiond’unbiengrevéquiestparlasuiteattaché(voirrecommanda‑tion184;conformémentàlarecommandation195,lemêmeprincipes’appliqueraaussilorsquelapartiefinançantl’acquisitiondansunrégimenonunitairedétientundroitderéservedepropriétéouundroitdecrédit‑bail).

ii) Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un bien attaché à un meuble

115. Diverstypesdeconflitsdeprioritépeuventsurvenirencequiconcernelessûretéssurdesbiensquisontultérieurementattachésàdesmeubles.Unpremiertypedeconflitpeutopposerdeuxsûretésouplusgrevantunbienquiestattachéultérieurementàunautremeuble.Unautreconflitdeprioritépeutsurvenirentreunesûretégrevantunbienquiestattachéultérieurementàunmeubleetunesûretésurlemeubleconcernélorsquelesdeuxsûretésontété inscrites sur le registregénéraldessûretés.Danschacundecescas, lapriorité peut être déterminée en fonction du principe général de priorité puisque lerattachementn’estpasensoidécisifpourétablirlapriorité.LeGuiderecommandecetteapproche.Danscessituations,laprioritédevraitêtredéterminéeenfonctiondel’ordred’inscription des sûretés sur le registre ou de l’ordre dans lequel elles sont renduesopposables (voir recommandation 76), sauf si la sûreté sur le bien attaché garantit lepaiementdesonacquisition(voirchap.IXsurlefinancementd’acquisitions).

116. Des règlesdepriorité spéciales sontcependantnécessairesdans trois situationssurvenant lorsque la sûreté a été rendue opposable par inscription dans un registrespécialiséouannotationsuruncertificatdepropriété.Unpremierconflitdeprioritépeutsurvenirdanscecasentreunesûretésurunbienattachéultérieurementquiaétérendueopposable par inscription sur un registre spécialisé ou annotation sur un certificat depropriétéetunesûretésurlebienmeubleconcernéquiaétéinscritesurleregistregénéraldessûretés.Danscettesituation,lesÉtatsaccordentgénéralementlaprioritéàlapremièreconformémentauprincipeconsistantàpréserverl’intégritédesregistresspécialisésetdessystèmes d’annotation sur les certificats de propriété. Le Guide recommande cetteapproche(voirrecommandation77,al.a).Undeuxièmeconflitpeutopposerdeuxsûretéssurdesbiensattachésultérieurementàunouplusieursbiensmeubleslorsquetoutesdeuxontétérenduesopposablesparinscriptionsurunregistrespécialiséouannotationsuruncertificat de propriété. Un troisième conflit peut survenir entre une sûreté sur un bienattachéultérieurementetunesûretésurlebienmeubleconcernélorsquetoutesdeuxontété rendues opposables par inscription sur un registre spécialisé ou annotation sur uncertificatdepropriété.Danscesdeuxdernierscas,laplupartdesÉtatsprévoientquelaprioritéestdéterminéeenfonctiondeladated’inscriptionoud’annotation.Làencore,afindepréserverl’intégritédecesregistres,c’estl’approchequiestrecommandéedansleGuide(voirrecommandations77,al.b,et89).


i) Priorité d’une sûreté sur une masse ou un produit fini découlant d’une sûreté grevant les biens transformés ou mélangés

117. Denombreuxtypesdebiensmeublescorporelssontdestinésàêtretransformésoumélangésàd’autresbiensmeublescorporelsdumêmetype.Ilpeutendécoulertroistypesdeconflitsdeprioritéquinécessitentdesrèglesspéciales.Ils’agit:a)desconflitsentresûre‑tésprisessurlesmêmesbiensmeublescorporelsquisontfinalementmélangéspourformerunemasseouunproduitfini(parexempledusucreetdusucre,dupétroleetdupétroleetdubléetdublé);b)desconflitsentresûretéssurdifférentsbiensmeublescorporelsquisontfinalementintégrésàunemasseouàunproduitfini(parexempledusucreetdelafarine,desfibresdeverreetdelarésinedepolyester,dutissuetdescolorants);etc)desconflitsentreunesûretéinitialementprisesurdesbiensmeublescorporelsdistinctsetunesûretésurlamasseousurleproduitfiniquienrésulte(parexemplesucreetgâteau,fibredeverreetmeubles,tissuetpantalons).Chacundecesconflitspotentielsestexaminéci‑après.Ilestcependantimportantdenoterque,dansdenombreuxcas,lasûreténegrèverapasseulementlesmatièrespremièresquisontfinalementmélangéespourformerunproduitfiniouunefractiondubienfongiblequiestmélangépourformerunemasse.Ellegrèveraégalement,entantquebienfutur(voirrecommandation17),leproduitmanufacturéetl’ensembledelamasseàtitredebieninitialementgrevé.Danscecas,laprioritédelasûretésurlafractiondelamasseouduproduitfinisereporterasurl’ensembledelamasseouduproduitfinietlarègledeprioritédebases’appliquera(recommandation76).

i) Priorité des sûretés grevant les mêmes biens meubles corporels qui sont mélangés pour former une masse ou un produit fini

118. LesÉtatsprévoientgénéralementquelessûretéssansdépossessionsurlesmêmesbiensmeublescorporelsquisontmélangéssereportentsurlamasseousurleproduitfinietqu’ellesconserventlerangdeprioritéqu’ellesavaientlesunesparrapportauxautresavantquelesbiensnesoientmélangés.Laraisondecetterègleestquelemélangedesbienspourformerunemasseouunproduitfininedevraitpasavoird’incidencesurlesdroitsrespectifsdescréancierstitulairesdesûretésconcurrentessurlesbiens.Leclassemententrecréanciersdevraitresterlemême.Parexemple,silecréanciergarantiAdétientunesûretédepremierrangsurdupétroled’unevaleurde100000eurosetlecréanciergarantiBunesûretédesecondrangsurcemêmepétrole,lorsquecelui‑ciestmélangéàdupétrole,chaquecréancierdevraitconserversonrangdepriorité.Onobtiendrait lemêmerésultatencasdesûretésconcurrentessurdelafarinequiestensuitecombinéeàd’autresingrédientspourlafabrica‑tiondegâteaux.LeGuiderecommandeégalementceprincipe(voirrecommandation90).Ilvadesoique,danscescas,afindepréserverl’équitéentrelescréanciersgarantisentantquegroupeetd’autrescréanciersgarantis susceptiblesd’avoirdes sûretés surd’autresbienscontribuantàlamasseouauproduitfini,lemontanttotaldisponiblepourremboursercescréanciersgarantisnepeutexcéderlavaleurdesbiensmeublescorporelsgrevésparleurssûretésconcurrentesimmédiatementavantqu’ilsnesoientmélangéspourformerlamasseouleproduitfini(voirrecommandation22).

ii) Priorité des sûretés grevant des biens meubles corporels différents qui sont intégrés à une masse

119. Ledeuxième typedeconflitdepriorité surviententredes sûretés surdifférentsbiensmeublescorporelsquisontfinalementintégrésàunemasse.LesÉtatsontadopté


diverses approches pour trancher cette question, en fonction de la manière dont ilsdéterminentl’étenduedesdroitsducréanciergarantisurlamasse.Commeilaéténoté,laplupartdessystèmesjuridiquesprévoientquelasûretépeutêtrerevendiquéesurlesbiensmélangésdanslamêmeproportionquecellequereprésentelebiengrevéparrapportaumontanttotaldesbiensmélangés.Danscetteapproche,sidupétrolegrevé,d’unevaleurde100000euros,estmélangéàdupétroled’unevaleurde50000eurosdanslamêmecuve, lecréanciergarantiestréputédétenirunesûretésur lesdeuxtiersdelaquantitédepétrolerestantdanslacuveaumomentoùildevientnécessairederéaliserlasûreté.Étant donné qu’il adopte le principe général selon lequel les sûretés devraient êtreprotégéesdanstoutelamesurepossible,leGuiderecommandecetteapproche.Laprioritédelasûretéavantlemélangedevraitsemaintenirsurlesbiensmélangésdanslamêmeproportionquecellequereprésententlesbiensgrevésparrapportàlamasse(voirrecom‑mandation91).

iii) Priorité des sûretés grevant des biens meubles corporels différents qui sont intégrés à un produit fini

120. Sidessûretéssurdifférentsbiensmeublescorporelsquisontfinalementintégrésàunproduitfinisemaintiennentsurcedernier,laquestionestdesavoircommentdéter‑miner la valeur relative des droits qui peuvent être revendiqués par chaque créancier.LesÉtatsontadoptédenombreusesapprochespourtranchercettequestion,enfonctiondelamanièredontilsdéterminentl’étenduedesdroitsducréanciergarantisurleproduitfini.LeGuiderecommandequelescréanciersgarantisaientdroitàunepartdelavaleurmaximaletotaledeleurssûretéssurleproduitfiniquiestégaleaurapportentrelavaleurdechaquebiengrevéimmédiatementavantsatransformationousonincorporationetlavaleurdel’ensembledescomposantsàcemoment‑là(voirrecommandation22).Prenonsl’exempledugâteau:si,aumomentdumélange,lavaleurdusucreest2etcelledelafarine5, alorsque lavaleurdugâteauest8, lescréanciers severrontattribuer2et5,respectivement,maisaucunne recevraunmontant supérieuràceluide sonobligationgarantie.Inversement,si,aumomentdumélange,lavaleurdusucreest2etcelledelafarine5,alorsquelavaleurdugâteauest6,lescréanciersseverrontattribuer2/7et5/7de6, respectivement. Dans cette situation, chaque créancier supportera une diminutionproportionnelle.

121. Ils’ensuitque,danscescas,chaquecréancierpeutfairevaloirsonrangdeprioritéavant fabricationsur lapartduproduitfiniquicorrespondà lavaleurde l’élément surlequel ilavaitprisunesûreté.Celasignifieque,si lacréanced’uncréanciergarantiestinférieure à la valeur de l’élément grevé de sa sûreté et que celle d’un autre créanciergarantiest supérieureà lavaleurde l’élémentsur lequel ildétient sasûreté,cederniernepeutpasrevendiquerundroitdeprioritésurlavaleurexcédentaireattribuableàlapartdupremiercréancier.Commeilaéténotéauparagraphe117ci‑dessus,pouréviterceslimitations,nombredecréanciersgarantisélaborentdesconventionsconstitutivesdesûre‑tésquidécriventlesbiensgrevéscommecomprenantnonseulementlescomposants,maisaussilamasseouleproduitfinifabriquésàpartirdecescomposants.Toutefois,lorsquelaconventionconstitutivenecouvrepaslesbiensfuturs,lesÉtatsutilisentgénéralementlaformuleprésentéeplushautpourcalculerlavaleurrelativeafindedéterminerlesdroitsdescréanciersgarantisdétenantdessûretéssurlesdifférentscomposantsd’unemasseoud’unproduitfini.CetteapprocheestrecommandéedansleGuide(voirrecommandation91).


iv) Priorité d’une sûreté prise initialement sur des biens meubles corporels par rap-port à une sûreté sur la masse ou le produit fini

122. UnautretypedeconflitquelesÉtatsdoiventrésoudreestceluientredessûretéssurdesbiensmeublescorporelsquisontintégrésàunemasseouàunproduitfinietdessûretéssurlamasseouleproduitfini.Engénéral,lesÉtatsconsidèrentquelesrèglesdeprioritéusuelless’appliquentpourrégircesconflits.Parexemple,silecréanciergarantiAdétientunesûretésurdusucrequifaitl’objetd’unavisinscritle1erjanvieretquelecréanciergarantiBdétientunesûretésur lesgâteauxprésentset futursqui fait l’objetd’unavisinscritle1erfévrier,lecréanciergarantiAauralapriorité,sousréservedelalimitationénoncéedanslarecommandation22,selonlaquellesasûreténeportequesurlavaleurdesbiensimmédiatementavantleurintégrationdanslamasseouleproduitfini.Inversement,silecréanciergarantiAdétientunesûretésurdusucrequifaitl’objetd’unavisinscritle1erfévrieretquelecréanciergarantiBdétientunesûretésurlesgâteauxprésentsetfutursquifaitl’objetd’unavisinscritle1erjanvier,lecréanciergarantiBauralapriorité.

123. Ilyatoutefoisuneexceptionàceprincipequisurvientlorsquelecréanciergarantiprendunesûretésuruncomposantentantquepartiefinançantl’acquisition(voirchap.IXsurlefinancementd’acquisitions).Danscescas,etconformémentautraitementgénéralaccordé aux parties finançant des acquisitions, les États accordent habituellement à lasûreté réelle mobilière en garantie du paiement d’une acquisition un rang prioritaireparrapportàtouteslessûretéssurlamasseouleproduitfinis’étendantauxbiensfuturs.Pourmaintenirunrégimecohérentquiencouragel’offredecréditpourl’acquisitiondebiensmeubles corporels, leGuide recommande égalementd’adopter ceprincipe (voirrecommandation92).

v) Impact de l’inflation sur l’application de ces principes

124. Danslesdifférentessituationsexaminéesdanslaprésentesous‑section,lavaleurdelasûretéréellemobilièresurunbienquiestmélangépourformerunemasseouunproduitfiniestlimitéedetroismanières.Premièrement,envertudesprincipesgénérauxdudroitdesopérationsgaranties,lasûreténepeutpasêtrerevendiquéepourunmontantsupérieuràcequi est dû en vertu de l’accord de crédit garanti. Deuxièmement, elle ne peut pas êtrerevendiquéepouruneproportionsupérieureàlapartreprésentéeparlebiengrevédanslavaleurtotaleduproduitoudelamasseissusdumélange.Ettroisièmement,ellenepeutpasêtrerevendiquéepourunmontantsupérieuràlavaleurdubiengrevéaumomentoùilaétéincorporéàlamasseouauproduit.Ilexistecependantuneexceptionpossibleàcetterègleencasd’inflation.Parexemple,unesûreté surdupétrolepeutgarantir,pourpartie,uneobligationde100000eurosetlavaleurdupétroleimmédiatementavantlemélangeêtrede80000euros,alorsquelepourcentagedubiengrevédansl’ensembledumélangeseraitde33%.Silepétrolemélangéestvenduprogressivementdesortequ’ilneresteque50%dumontant total, conformément aux principes qui viennent d’être examinés, la valeurmaximaledelasûretéserait50%de80000euros(soit40000euros).Maissi,entretemps,leprixdupétrolea triplé, lecréanciergarantidevrait êtreendroitde revendiquer toutevaleuraccruequelepétrolepourraitavoirtantqu’ellen’excèdepas33%delavaleurdel’ensembledupétrolemélangé.Danscecas,lavaleurmaximaledelasûretéseraitdoncde100000ou120000euros(40000eurosmultipliépar3),leplusfaiblemontantétantretenu.


6. Portée et interprétation des règles de priorité

a) Caractère indifférent de la connaissance de l’existence d’une sûreté

125. Undesélémentsessentielsd’unrégimemoderneenmatièred’opérationsgarantiesestque,indépendammentducritèreadoptépourétablirlapriorité,celle‑ciserafonctiondefaitsobjectifs(parexempleinscriptiond’unavis,prisedepossession,conclusiond’unaccorddecontrôleouannotationsuruncertificatdepropriété).Pourqu’untelsystèmedepriorité soit sourcede sécurité, ces faits objectifs doivent être les seulsmoyensdedéterminerlapriorité.C’estpourquoi,danslaplupartdesÉtatsquiontmoderniséleurrégimedessûretésréellesmobilières,l’ordredeprioritéétabli,parexemple,parladated’inscriptiond’unavisoucelledutransfertdelapossessionaucréanciers’appliquemêmesiuncréancierultérieurouunautreréclamantconcurrentaacquissesdroitsensachantqu’ilexistaitunesûretéquin’étaitpasinscriteouautrementopposableàcemoment‑là.

126. Cetterèglepartduprincipequ’ilestsouventdifficiledeprouverqu’unepersonneavait connaissanced’un faitprécis àunmomentprécis.Celaestparticulièrementvraidanslecasd’unesociétéoud’uneautrepersonnemoraleayantdenombreuxsalariés.Lesrègles de priorité qui dépendent de la connaissance subjective peuvent compliquer lerèglement des conflits, rendant ainsi plus incertain le rang de priorité des créanciersgarantisetréduisantl’efficacitédusystème.Bienqu’ilsembleinadéquatd’accorderlapriorité à un créancier qui avait connaissance d’une sûreté déjà constituée, le fait defonder la priorité sur l’ordre d’un événement publiquement vérifiable par lequel uncréancierrendsesdroitsopposablessécuriselesrelationsentreleséventuelsréclamantsconcurrents.Cette considération sous‑tend la recommandationénoncéedans leGuide,selonlaquellelasimpleconnaissancedel’existenced’unesûretéestsansimportancepourdéterminerlapriorité(voirrecommandation93).

127. Celadit,ilestimportantdedistinguerentrelesimplefaitd’avoirconnaissancedel’existenced’unesûretéetceluidesavoirqu’uneopérationparticulièreviolelesdroitsd’uncréanciergaranti.Parexemple,siunacheteursaitqu’ilexisteunesûretéinscriteounoninscrite,celaneperturberapaslerégimedeprioritéétabli,pourlessûretésinscrites,surlabasedufaitobjectifdel’inscription.Enrevanche,sil’acheteursaitégalementquelebienqu’ilacquiertestvenduenviolationd’uneclausedelaconventionconstitutivedesûreté(interdisant,parexemple,auconstituantdevendrelesbiensgrevés),celapourraitavoirdesimplicationsjuridiquesconsidérables(voirpar.68ci‑dessussurl’acquisitiondelapropriétéd’unbiendéjàgrevédesûretés;voirégalementlesrecommandations81,102,al.b,105et106).Enoutre,d’autresconséquencespeuventdécoulerderèglesautresquecellesdudroitdesopérationsgarantiessilaventeestfrauduleuse.

b) Liberté contractuelle en ce qui concerne la priorité: cession de rang

128. LerégimedeprioritédelaplupartdesÉtatsétablitdesrèglesquis’appliquentsaufsilespartiesconcernéesyapportentdesmodificationsparticulières.End’autrestermes,la plupart des États prévoient qu’un créancier garanti peut à tout moment renoncer,unilatéralementouconventionnellement,àsaprioritéenfaveurd’unréclamantconcur‑rentexistantoufutur.Parexemple,leprêteurA,titulaired’unesûretédepremierrangsur


tous les biens existants et futurs du constituant, peut accepter par convention que leconstituantdonneauprêteurBunesûretédepremier rangsurunbienparticulier (parexempledumatériel)afindepouvoirobtenirdecedernierunfinancementsupplémentairesurlabasedelavaleurdubien.Lareconnaissancedelavaliditédelacessionderangcorrespondàunprincipebienétabli(voir,parexemple,l’article25delaConventiondesNationsUniessur lacession).L’utilitédesaccordsdecessionderangétant largementreconnue,leGuiderecommandequ’ilssoientautorisés(voirrecommandation94).

129. Lacessionderangnepeuttoutefoisavoird’incidencesurlesdroitsd’unréclamantconcurrent,àmoinsquecelui‑cin’yconsente.Unaccorddecessionderangnepeutdoncnuireàlaprioritéd’uncréanciergarantiquin’yestpaspartie.Enconséquence,danslesÉtatsquiobligentlescréanciersàindiquerdansl’avisinscritlemontantmaximalpourlequelunesûretéestconsentie(voirrecommandation57,al.d),lacessionderangseralimitéeàlavaleurindiquéedelasûretéderangsupérieur.Parexemple,sileprêteurAalimitésasûretéà100000euros,queleprêteurBesttitulaired’unesûretéde50000eurosetqueleprêteurCaunesûretéde200000euros,unaccorddecessionderangduprêteurAenfaveurduprêteurCnepeutavoirpoureffetdepermettreauprêteurCderevendiquerplusde100000eurosenvertudesaprioritésurleprêteurB.

130. L’objetd’unaccorddecessionderangestdepermettreauxcréanciersgarantisdesemettred’accordentreeuxsurleclassementleplusefficacedeleursdroitssurlesbiensgrevés.Pourtirerpleinementpartidececlassementconventionnel,ilestindispensableque la priorité reconnue par un tel accord continue à s’appliquer dans le cas d’uneprocédure d’insolvabilité à l’encontre du constituant. Une telle disposition existe déjàdanslerégimed’insolvabilitédecertainspays.Dansd’autrespays,ilpeutêtrenécessairedemodifierledroitdel’insolvabilitépourhabiliterlestribunauxàfaireexécuterunaccordde cession de rang et pour permettre aux représentants de l’insolvabilité de régler lesconflitsdeprioritéentrepartiesàdetelsaccordssanss’exposeràuneresponsabilité(voirchap.XIIconcernantl’incidencedel’insolvabilitésurunesûretéréellemobilière,par.63,etrecommandation240).

131. Lasubordinationdessûretésréellesmobilièresetd’autresdroitsréelssurdesbiensgrevés ne signifie pas subordination des paiements avant défaillance. Cette questionrelèvedudroitgénéraldesobligations.Normalement,avantladéfaillanceettantqueleconstituantrembourseleprêtoutoutcréditreçu,uncréanciergarantin’apasledroitderéalisersasûretéetlaquestiondelaprioriténeseposepas.Parconséquent,tantqu’aucunactefrauduleuxn’estcommisetenl’absenced’accordcontraireentreunconstituantetuncréanciergaranti,iln’estpasinterditàunconstituantdefairedespaiementsautitredesobligationsgarantiespardessûretéssubordonnées.

c) Impact de la continuité de l’opposabilité sur la priorité

132. Lorsqu’unesûretéréellemobilièrepeutdeveniropposableparplusieursméthodes(parexempleautomatiquement,parinscription,parprisedepossession,parcontrôleoupar annotation sur un certificat depropriété), la question est de savoir si un créanciergarantiayantaudépartétablilaprioritédesasûretéparunedecesméthodesdevraitêtreautoriséàchangerdeméthodesansperdresaprioritéinitiale.CertainsÉtatsn’autorisentpaslescréanciersàchangerdeméthoded’opposabilité,autrementdit,lerangdepriorité


d’uncréanciernepourrapasêtremaintenus’ilchangedeméthode.Parexemple,siuncréancierinscritunavissurleregistregénéraldessûretéslejour1,prendpossessiondubiengrevélejour10etradiesoninscriptionlejour20,àcompterdecemoment,ladatederéférencepourétablirlaprioritéseraitlejour10etnonlejour1.

133. Dans d’autres États, il est possible de conserver son rang de priorité mêmeaprèsavoirchangédeméthoded’opposabilité.Lapossibilitédeconserversonrangestfonctionde lamanièredonts’articulent lesdifférentesméthodesutiliséespourobtenirl’opposabilité.DanslesÉtatsquiautorisentunchangementdeméthoded’opposabilité,leprincipeestqu’unesûreténeperdrapassonrangdepriorité,àconditionqu’ellenesoitinopposable à aucun moment. Par exemple, si une sûreté sur un bien est initialementrendueopposableparprisedepossessionetquelecréanciergarantiinscritensuiteunavisconcernantcettesûretésurleregistregénéraldessûretésetrestituelebienauconstituant,lasûretéresteopposableetlaprioritéremonteàladatedelaprisedepossessioninitiale(àconditionquel’inscriptionaiteulieuavantlarestitutiondubien).Si,enrevanche,lecréanciergarantiinscritl’avisaprèsavoirrestituélebien,laprioritédelasûretéremonteseulementàladateàlaquelleilainscritl’avis.Lesrèglesrégissantlacontinuitédelapriorité jouent un rôle particulièrement important dans les cas où l’opposabilité a étéinitialementétablieparprisedepossessionparceque leconstituantn’avaitpasbesoind’utiliserlebiengrevémaisoù,àunedateultérieurependantl’arrangementdecrédit,cebiendevient nécessaire à l’activitédu constituant et lui est rendu.Conformément auxrecommandationssurlacontinuitédel’opposabilité(voirrecommandations46et47),leGuideestimeque,auxfinsdel’applicationdesrèglesdeprioritébaséessurlachronologiequ’ilprévoit,lerangdeprioritédevraitêtreconservémêmesilaméthodeparlaquelleilestdéterminéachangé(voirrecommandations95et96).

134. Ilconvientdenoterqueleprincipesusmentionnénes’appliquequelorsquel’onutilisedescritèreschronologiquespourdéterminerlapriorité.Lorsqued’autrescritèressontappliqués,unchangementdanslaméthoded’opposabilitéauradesincidencessurlaprioritéd’unesûreté,mêmesi l’opposabilitéestmaintenue.Parexemple, si leporteurd’uninstrumentnégociableinscritsasûretésurl’instrumentavantdelerestituer,lerangdepriorité spécial attachéà lapossessionde l’instrumentne serapasmaintenupar lasimpleinscriptiond’unavis.Siundeuxièmecréanciergarantiinscritunavisavantquelepremiercréancierquirestituel’instrumentaitinscritlesien,ilseverraaccorderlaprioritéen raison de son inscription antérieure (voir recommandation 101). De même, si uncréanciergarantiquialecontrôled’undroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaireinscritsasûretéetrenonceensuiteaucontrôle,laprioritéspécialeaccordéeaucontrôleestperdue.Siunautrecréanciergarantiainscritunavissurleregistregénéraldessûretésavantlaprisedecontrôleinitiale,ilauralaprioritélorsquelecontrôleseraabandonnéenraisondesoninscriptionantérieure(voirrecommandation103).

d) Portée de la priorité: obligations conditionnelles et futures

135. Nousavonsvuaucoursdeschapitresprécédentsque,danslesrégimesmodernesd’opérationsgaranties,unesûretéréellemobilièrepeutgarantirnonseulementdesobli‑gationsexistantaumomentoùlasûretéestconstituée,maiségalementdesobligationsfutures et des obligations conditionnelles (voir chap. I sur le champ d’application duGuide,par.12,etchap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.41et42;


voirégalementrecommandation16).LaplupartdesÉtatsprévoientquelasûretéinitialecouvreleprincipaletlesintérêtsstipulésdanslaconventionainsiquelesfraisetcoûtsliésaurecouvrementdupaiement.

136. Dans les situations où le prêteur accorde ultérieurement des fonds additionnels(parfoisqualifiésd’“avancesfutures”)autitred’unaccorddecréditexistantetdanslecasdesobligations futures etdesobligations conditionnelles, lesÉtats adoptentdifférentespositions.Certainsaccordentàunesûretégarantissantlepaiementd’obligationsfuturesouconditionnelleslamêmeprioritéqu’elleavaits’agissantdel’obligationgarantieinitialeàcondition que le type et le montant des obligations futures ou conditionnelles soientdéterminables.Parexemple,laconventionpeutstipulerqueseuleslesobligationsfuturesautitred’unelignedecréditd’unmontantmaximalde100000eurosserontgaranties.Dansd’autresÉtats,unesûretéréellemobilièrepeutgarantirl’ensembledesobligationsmonétaires et non monétaires dues au créancier garanti, quel qu’en soit le type ou lemontant,àconditionquelaconventionlestipule.DanscesÉtats,lasûretégarantissantlepaiementd’obligationsfuturesouconditionnellesdanslecadredelaconventionconstitu‑tivejouiradelaprioritéqu’elleavaits’agissantdel’obligationinitialementgarantie.

137. Dans la pratique, cette seconde approche signifie qu’un créancier garanti al’assurance,aumomentoùils’engageàoctroyeruncrédit,quelaprioritédesasûretés’étendra non seulement au crédit qu’il accorde au moment de la conclusion de laconventionconstitutive,maisaussi:a)auxobligationsquinaissentensuiteconformémentauxclausesdelaconvention(parexemplelesavancesfuturesenvertud’unaccorddecréditpermanent);etb)auxobligationsconditionnellesquinaissentdèslaréalisationdelacondition(parexempledesobligationsquideviennentpayablesàlapartiegarantieenvertud’unegarantie).Parexemple,dansunmécanismedecréditpermanentoùleprêteurestconvenulejour1d’accorderdesavancesauconstituantenfonctiondesesbesoinspendant toute la durée du crédit — un an — garanti par une sûreté sur les biens duconstituant,lasûretéauralemêmerangdeprioritépourtouteslesavancesconsenties,qu’ellesl’aientétélejour1,35ou265.

138. Dans le casd’uncréditoctroyéauconstituantpour luipermettred’acquérirdesbiensmeublescorporelsoudesservicesdemanièreéchelonnée,cetteapprocheconduitàconsidérerquelatotalitédelacréancenaîtaumomentoùlecontratd’achatestconclu,etnonàchaquefournituredebiensouprestationdeservices.Onargueraenfaveurdecetteapprochequ’elleestlaplusefficaceetlapluséconomique,parcequ’elledispenselecréan‑ciergarantidedéterminersaprioritéchaquefoisqu’ilaccordeuncrédit,processusquiimpliquebiensouventlarecherchedenouvellesinscriptionsd’autrescréanciers,ainsiquelaconclusiond’accordsetlaréalisationd’inscriptionssupplémentairespourlesmontantsdecréditconsentisaprèsladatedeconstitutiondelasûreté.Étantdonnéquelesfraisocca‑sionnésparcesmesuressupplémentairessontinvariablementrépercutéssurleconstituant,directementousous formed’uneaugmentationdu tauxd’intérêt, leursuppressionpeutréduirelecoûtducréditpourleconstituant.Unautreargumentpositifestquecetteapprochelimiteauminimumlerisquepourleconstituantqu’unesûretégarantissantlepaiementdumontantducréditconsentiultérieurementenvertudelaconventionconstitutivenesoitinterrompuesilecréanciergarantiestimequ’ellenejouitpasdumêmerangdeprioritéqu’elleavaitpourlemontantinitialementavancé.Pourcesraisons,leGuiderecommandeque la priorité initiale d’une sûreté garantissant uneobligationprésente soitmaintenuepourlesobligationsfuturesqu’ellepourraitgarantir(voirrecommandation97).


139. Lesrèglesdeprioritésusmentionnéessonttoutefoissoumisesàdeuxrestrictionspotentielles. Premièrement, comme il a été indiqué, dans certains États où la prioritéaccordéeàunesûretéréellemobilières’étendauxobligationsfutures,laprioritéestlimitéeaumontantmaximalspécifiédansl’avisinscritsurunregistrepublicconcernantlasûreté.Cettelimitesejustifieparlefaitqu’ellepourraitencouragerlefinancementsubordonnéenincitantlescréancierspotentielsderanginférieuràaccorderdescréditssurlabasedelavaleur résiduelledesbiensgrevés (parexemple lavaleurdesbiensgrevésdépassant lemontantmaximalgarantiparlasûretéderangsupérieurviséedansl’avisinscrit)danslamesureoùcescréancierssontenmesuredes’assurerquelavaleurrésiduelleestsuffisante(voirrecommandation98).D’autresÉtatsn’ontpasadoptécetterestrictionaumotifqu’ellepourraitencouragerlescréanciersgarantisàfairefigurerdansl’avisinscritunmontantplusimportantqueceluienvisagéaumomentdelaconventionconstitutivedemanièreàprendreencompted’éventuelsoctroisdecréditsfutursimprévus(voirchap.IVsurlesystèmederegistre,par.92à97;voirégalementrecommandation57,al.d).

140. Deuxièmement,leGuidereconnaîtque,danscertainescirconstances,uncréanciergarantinedevraitpaspouvoirfairevaloirlaprioritédesasûretéencequiconcernedesobligationsfuturesfaceàuncréancierquiobtientunjugementouunedécisionjudiciaireprovisoirecontreleconstituantetprenddesmesurespourexécutercejugementsurlesbiensgrevés(voirrecommandations84et97).

e) Application des règles de priorité à une sûreté réelle mobilière sur des biens futurs

141. Comme il est indiqué de façon plus détaillée au chapitre II (voir chap. II sur laconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.51à55),unesûretépeut,danscertainsÉtats,êtreconstituéesurdesbiensqueleconstituantacquerradansl’avenir(commelesstocks)ouquinaîtrontdansl’avenir(commedescréancesoudesproduitsfinisquiserontfabriqués).Lapremièrecatégoriedebiensestparfoisdénommée“biensàvenir”ou“biensacquisparlasuite”,et ladeuxième“biensfuturs”.Dans leGuide,cedernier termeestutilisépourdésignerlesdeuxcatégories.DanslesÉtatsquiautorisentlaconstitutiondesûretéssurdesbiensfuturs,àsupposerqueladescriptiondecesbienssoitsuffisantepourlesidentifier,ceux‑ci seront automatiquement grevés de la sûreté lorsqu’ils naissent ou lorsque leconstituantlesacquiert,sansqu’ilsoitnécessairedeprendredesmesuressupplémentairesàcemoment‑là.Lescoûtsliésàlaconstitutiondelasûretésontainsiréduitsauminimumetlesattentesdespartiessontsatisfaites.Ceprincipeestparticulièrementimportantpourlesstocks, qui sont acquis en permanence pour être revendus, pour les créances, qui sontrecouvréesetnaissentenpermanence,etpourlematérielquiestremplacépériodiquementdanslecoursnormaldesaffairesduconstituant.

142. Lareconnaissancedelaconstitutionautomatiqued’unesûretésurdesbiensfuturssoulèvelaquestiondesavoirsilaprioritédevraitremonteràladateàlaquellelasûretéestinitialementinscriteoudevientopposableouàladatedenaissancedesbiensoudeleuracquisition par le constituant. Cette question est réglée différemment selon les États.Certainsadoptentunesolutionquiconsisteàétablirunedistinctionselon lanatureducréancierquifaitvaloirunepriorité.DanscesÉtats,laprioritéremonte,pourleclasse‑mentparrapportauxautrescréancierstitulairesd’unesûretéconventionnelle,àladated’inscription ou d’opposabilité et, pour le classement par rapport à tous les autresréclamants concurrents, à la date de naissance des biens ou de leur acquisition par le


constituant.Dansd’autresÉtats,laprioritépourtouslesbiensfutursetparrapportàtouslesréclamantsconcurrentsestdéterminéeparréférenceàladateàlaquellelaprioritéaétéinitialementétablie.

143. Il est généralement admis que la deuxième approche réussit mieux et plusefficacement àpromouvoir l’offredecréditgaranti.Les régimesmodernesenmatièred’opérationsgarantiesprévoientdoncgénéralementque,danscescas,laprioritéd’unesûretéréellemobilières’appliqueàtouslesbiensgrevésvisésparl’avisinscrit,indépen‑damment de la question de savoir s’ils existent ou si le constituant les acquiert avantl’inscription,aumomentdel’inscriptionouaprèsl’inscription.LeGuideaadoptécetteapproche(voirrecommandation99).

f) Application des règles de priorité à une sûreté réelle mobilière sur le produit

144. Siuncréancierdétientunesûretésurleproduit,laquestionestdesavoirquelseralerangdecettesûretéparrapportauxdroitsdesréclamantsconcurrents.Figurentgénéra‑lementparmicesderniersdescréancierstitulairesdesûretéssurleproduitentantqueproduitd’autresbiensetdescréancierstitulairesdesûretéssurleproduitentantquebieninitialementgrevé(eneffet,unbienpeutconstituerunproduitpouruncréanciergarantialorsqu’ilreprésenteraunbieninitialementgrevépourunautrecréanciergaranti).

145. Parexemple,lecréancierApeutavoirunesûretésurl’ensembledescréancesduconstituantdufaitqu’ildétientunesûretésurlatotalitédesesstocksexistantsetfutursetsur le produit de leur vente ou d’un autre acte de disposition dont ils font l’objet; lecréancierBpeutdétenirunesûretésur la totalitédescréancesexistanteset futuresduconstituantentantquebiens initialementgrevés.Si,par lasuite, leconstituantvendàcréditlesstockssurlesquelslecréancierAdétientunesûreté,lesdeuxcréanciersontunesûretésurlacréancenéedelavente:lecréancierAsurlacréanceentantqueproduitdesstocksgrevésetlecréancierBsurlacréanceentantquebieninitialementgrevé.

146. L’approcheenmatièredeprioritéadoptéedanslesÉtatsquiadmettentlessûretésréellesmobilières sur leproduitvarie souventen fonctionde lanaturedes réclamantsconcurrentsetdutypedebienquidonnenaissanceauproduit.Danslesconflitsdeprioritéentretitulairesdesûretésconcurrentes,lesrèglesdeprioritéconcernantlesdroitssurleproduitdebiensinitialementgrevéspeuventdécoulerdecellesquis’appliquentauxdroitssurlesbiensinitialementgrevéseux‑mêmes.Parconséquent,ladateàlaquelleunesûretésurunbiengrevéaétérendueopposableouladateàlaquelleunavislaconcernantaétéinscritsurleregistregénéraldessûretésseraitégalementladateàlaquellelasûretésurleproduitdecebiengrevédevientopposableouaétéinscrite,selonlecas.

147. Encasdeconflitentredessûretéssurdesbiensentantqueproduitetdessûretéssurcesmêmesbiensentantquebiensinitialementgrevés,certainsÉtatsfontunedistinc‑tionentreleproduitsousformedecréancesetleproduitsousformedebiensmeublescorporels. Ils font habituellement aussi une distinction entre le produit résultant de lavente de stocks et le produit résultant de la vente de matériel. La règle générale estqu’unesûretésurdescréancesnéesdelaventedestocksentantquebiensinitialementgrevésauralaprioritésurunesûretégrevantcescréancesentantqueproduitdesstocks,indépendammentdeladateàlaquellechaquesûretéaétérendueopposable.


148. D’autresÉtatsnefontaucunedistinctionenfonctiondelaformeduproduitoudelanaturedesbiens.La règleveutquec’est lapremière sûretéayant fait l’objetd’uneinscription qui prime les droits d’un réclamant concurrent. Par exemple, si la dated’inscriptiondelasûretégrevantlesbiensdontlaventegénèreleproduitestantérieureàladated’inscriptiondelasûretésurleproduitentantquebieninitialementgrevé,c’estlasûreté sur les biens générant le produit qui a la priorité, même en ce qui concerne leproduit.Inversement,siunavisdesûretésurleproduitentantquebieninitialementgrevéafaitl’objetd’uneinscriptionavantqueleréclamantconcurrentaitinscritsondroitsurles biens donnant naissance au produit, c’est la sûreté sur le produit en tant que bieninitialementgrevéquiaura lapriorité.Cetteapprocheestrecommandéedans leGuide(voirrecommandation100).

149. Danslescasoùl’ordredeprioritédesdroitsconcurrentssurlesbiensinitialementgrevésn’estpasdéterminéparl’ordredeleurinscriptionsurleregistregénéraldessûretés(commedanslecas,parexemple,dessûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’une acquisition qui bénéficient d’un rang de priorité spécial), il faudra déterminerséparémentlarègledeprioritédevants’appliquerauproduit(voirchap.IXsurlefinance‑mentd’acquisitions,par.158à172;voiraussilesrecommandations185,198et199).Ilenirademêmelorsquelesrèglesdeprioritépourcertainstypesdebiensoupourcertainesméthodes d’opposabilité ne suivent pas l’approche chronologique. Le Guide prévoit,parexemple,qu’unesûretéinscritesurunregistrespécialiséprimeraunesûretéinscriteprécédemmentdansleregistregénéraldessûretés(voirrecommandation77).Maiscetteprioritéspécialeneconcernequelesbiensinitialementgrevésetnonleproduit,àmoinsqu’il ne doive lui‑même être inscrit dans le registre spécialisé. Il en serait ainsi, parexemple,siunepartieduproduitdeladispositiond’unvéhiculeautomobileconsistaitenunautrevéhiculereçuenéchange.Àl’inverse,sileproduitseprésentaitsousformedecréances,lesrèglesdeprioriténormalesrelativesauxcréances(àsavoirestprioritairelepremieràs’inscriredansleregistregénéraldessûretés)seraientapplicables.

150. Ilestimportantdenoter,pourchacunedessituationsexaminéesdanslasectionBci‑dessous,quelesrèglesdeprioritéspécialesconcernentuniquementlebienenquestion(uninstrumentnégociable,undroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaireouundroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant).Danstouscescas,sileproduitnaîtsouslamêmeformequelesbiensinitialementgrevés,lesrèglesdeprioritéspécialescontinuentdes’appliquer,mais,s’ilprenduneformedifférente,laprioritédesdroitsconcurrentsseradéterminéed’aprèslesrèglesapplicablesautypedebienquiconstitueleproduit.


151. Les différents conflits de priorité qui surviennent généralement dans le cas desbiensmeublescorporelsontétéexaminésci‑dessus.Leprincipedupremierendateestunbonpointdedépartpourétablirlapriorité.

152. Commeilatoutefoisétéindiqué,ceprincipedoitêtreadaptédanscertainessitua‑tions. Certains aménagements concernent les autres créanciers garantis (par exemplelestitulairesdesûretésréellesmobilièresgrevantdesbiensattachés,desmassesoudesproduitsfinis).D’autresaménagementsconcernentlesréclamantsconcurrentsquinesont


pasdescréanciersgarantis(parexemplelesbénéficiairesd’untransfert, lespreneursàbail,lespreneursdelicenceetlesreprésentantsdel’insolvabilité).

153. Outre ces aménagements dus à la diversité des obligations garanties et desréclamantsconcurrents,lesrégimesmodernesenmatièred’opérationsgarantiesétablis‑sentégalementuncertainnombrederèglesdeprioritéspécialesquirégissentdestypesparticuliers de biens et qui découlent des méthodes d’opposabilité particulièresapplicablesàces typesdebiens.Laprésentesectionexamine lesquestionsdeprioritéafférentesàcestypesdebiens.

1. Priorité d’une sûreté réelle mobilière sur un instrument négociable

154. DenombreuxÉtatsontadoptédesrèglesdeprioritéspécialespourlessûretéssurdes instruments négociables, comme les chèques, les lettres de change et les billets àordre.Cesrèglesreflètentl’importanceduconceptdenégociabilitédanscesÉtats.

155. Comme on l’a vu précédemment (voir chap. III sur l’opposabilité d’une sûretéréellemobilière,par.47à51),dansdenombreuxÉtats,lessûretéssurdesinstrumentsnégociablespeuventêtrerenduesopposablespar inscriptionsur leregistregénéraldessûretésoupartransfertdelapossessiondel’instrument(voirrecommandation37).DanscesÉtats,lasûretérendueopposablepartransfertdelapossessionprimesouventcellerendueopposableparinscription,indépendammentdumomentoùl’inscriptionintervient.Cette règle se justifie par le fait qu’elle résout le conflit de priorité en faveur de lapréservationdelanégociabilitédesinstrumentsdanstouslescas.Afindemaintenir lacohérencedesrèglesdedroitrégissantlesinstrumentsnégociables,leGuiderecommandeceprincipedepriorité(voirrecommandation101).

156. Pourlamêmeraison,laprioritéestsouventaccordée,danscesÉtats,àunacheteurouàuneautrepersonneàquil’instrumentesttransféré(dansuneopérationcontractuelle)si cette personne est considérée comme un porteur protégé par le droit régissant lesinstrumentsnégociables.Uneprioritésimilaireestégalementaccordéeàl’acheteurouaubénéficiairedutransfertquiprendpossessiondel’instrumentnégociableets’exécutedebonnefoisanssavoirqueletransfertesteffectuéenviolationdesdroitsducréancier.Àcetégard,ilconvientdenoterquelasimpleconnaissancedel’existenced’unesûretédela part du bénéficiaire du transfert ne signifie pas que celui‑ci était de mauvaise foi.L’acheteur doit savoir que le transfert libre de la sûreté est interdit par la conventionconstitutivedesûreté.Làaussi,leGuideadopteunerègledeprioritéquisuitlesprincipessusmentionnésdudroitdesinstrumentsnégociables(voirrecommandation102).

2. Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un droit au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire

157. Un régime global pour les priorités règle généralement un certain nombre deconflits de priorité différents relatifs aux sûretés réelles mobilières sur les droits aupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire.CertainsÉtatsconsidèrentledroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancairecommeunesimplecréance.DanscesÉtats,aucunerèglespécialenerégitlaconstitutionoul’opposabilitédessûretéssurce


droit.Dansd’autresÉtats,l’opposabilitépeutégalementêtreassuréeparcontrôle.Danscecas,lesÉtatsdoiventégalementdéterminerlesconséquences,entermesdepriorité,durecoursàcetteméthodepourobtenirl’opposabilité.Plusieurstypesdeconflitdeprioritépeuventsurvenir.

158. Unpremiertypedeconflitconcerneunesûretérendueopposableparcontrôleetunesûretérendueopposableparuneautreméthode.Danscettesituation,lesÉtatsquiontadopté le concept de contrôle accordent la priorité à la sûreté rendue opposable parcontrôle.Laraisonenestquecelafacilitelesopérationsfinancièresquifontappelàdesfonds crédités sur un compte bancaire et évite aux créanciers garantis de faire desrecherchesdans le registregénéraldessûretés.CettepositionaégalementétéadoptéedansleGuide(voirrecommandation103,premièrephrase).

159. Un deuxième type de conflit concerne deux sûretés dont chacune est rendueopposableparcontrôle.Danscecas,lalogique,généralementsuiviedanslesÉtatsquireconnaissentlesaccordsdecontrôle,estd’accorderlaprioritéàlasûretéquiaétérendueopposablelapremièreparcontrôle(c’est‑à‑diresuivantl’ordredanslequelchaqueaccordde contrôle a été conclu). Ce conflit se produira rarement dans les faits car il estimprobablequ’unebanquedépositaireconcluesciemmentplusieursaccordsdecontrôleportant sur le même compte bancaire en l’absence d’accord entre les deux créanciersgarantis sur la manière dont la priorité sera déterminée. Néanmoins, le conflit peutthéoriquement survenir, et la position adoptée dans le Guide est donc que le principede priorité habituel du “premier en date” devrait s’appliquer dans ces situations (voirrecommandation103,deuxièmephrase).

160. Untroisièmetypedeconflitconcernelasituationoùl’undescréanciersgarantisest la banque dépositaire elle‑même. Dans ce cas, il existe un argument solide pouraccorderlaprioritéàlabanquedépositaire.Étantdonnéquecettedernièrel’emporteragénéralementdansunetellesituationenraisondudroitàcompensationdontellejouithabituellement(àmoinsd’yavoirexpressémentrenoncé)envertud’undroitautrequeceluidesopérationsgaranties,unerègledeprioritéquiavantagelabanquepermetdanscecasderésoudreleconflitdansleslimitesdurégimedeprioritésansavoirrecoursàd’autresrègles de droit. Ce principe est recommandé par le Guide (voir recommandation 103,troisièmephrase).

161. Les États qui adoptent la règle de priorité spéciale qui vient d’être indiquéeprévoient souvent une exception pour le cas où le conflit se produit entre la banquedépositaireetuncréanciergarantiquiobtientlecontrôleducomptebancaireendevenantclientdelabanque.Danscescas,ilsestimentgénéralementquelaprioritédevraitêtreaccordéeauclient.Cetteapproches’expliquepar lefaitque,enacceptant lecréanciergaranticoncurrentcommeclient,labanquedépositairedevraitêtreréputéeavoirrenoncéàsondroitdansl’accorddedépôtconcluavecsonclient.Enoutre,elleperdraitsouventsondroitàcompensationdanscettesituation;puisquelecomptebancairen’estpasaunomduconstituant,iln’yauraitpasderéciprocitéentreelleetluietdoncaucundroitàcompensation(voirrecommandation103,troisièmephrase).

162. Unquatrièmetypedeconflitconcerneunesûretésurundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaireettoutdroitàcompensationquelabanquedépositairepeutdéteniràl’encontreduconstituant‑client.Pouréviterdenuireàlarelationentrela


banqueetsonclient,lesrèglesdecompensationdonnentengénérallaprioritéaudroitàcompensationdelabanquedépositaire.DanscertainsÉtats,cettenotiondeprioritéaétéexplicitementincorporéedansledroitdesopérationsgaranties.C’estaussilapositionquiestrecommandéedansleGuide(voirrecommandation104).

163. Uncinquièmetypedeconflitdeprioritépeutsurvenirentreunesûretésurundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaireetlesdroitsdubénéficiairedutrans‑fertdesfondseffectuéparleconstituantdepuiscecomptebancaire.Leterme“transfertdefonds”recouvrediverstransferts,ycomprisparchèqueetparvoieélectronique.Danscessituations,unargumentdeprincipesolideenfaveurdelalibrenégociabilitédesfondsmilitepourunerèglequiaccordelaprioritéaubénéficiairedutransfertpourautantqu’ilnesachepasqueletransfertesteffectuéenviolationdesdroitsducréanciergarantidécou‑lantdelaconventionconstitutivedesûreté.Si,enrevanche,lebénéficiairedutransfertsavaitqueletransfertaétéeffectuéenviolationdelaconventionconstitutive,ilprendraitlesfondsgrevésdelasûreté.C’estlarecommandationduGuide,étantentenduqu’ellenevisepasàporteratteinteauxdroitsdontlesbénéficiairesdetransfertsdefondsprovenantdecomptesbancairesjouissentenvertuderèglesautresquecellesdudroitdesopérationsgaranties(voirrecommandation105).

3. Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant des espèces

164. Afindemaximiserlanégociabilitédesespèces,denombreuxÉtatspermettentaubénéficiaired’untransfertdeprendrelesespèceslibresdesdroitsd’autrespersonnes,ycompris des titulaires de sûretés sur ces espèces. Comme pour les bénéficiaires detransfertsdefondsprovenantd’uncomptebancaire,laseuleexceptionàcetterègledeprioritéconcernelasituationoùlebénéficiairesavaitqueletransfertdesespècesviolelaconventionconstitutivedesûretéconclueentreletitulaireducompteetlapartiegarantie(parexemples’ilyaeucollusionentrelebénéficiaireetletitulaireducomptepourpriverlecréanciergarantidesesdroits).Commedanslescassimilairesdetransfertsdefondsdepuisdescomptesbancaires,laseuleconnaissancedel’existencedelasûreténeprive‑raitpaslebénéficiairedesesdroits.Làaussi,conformémentàlapratiquegénéralementacceptéeencequiconcerne lesespèces, leGuide recommandeceprincipedepriorité(voirrecommandation106).

4. Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant

165. Ledroitrégissantlesengagementsdegarantieindépendantss’estdéveloppédansunelargemesureàpartirdespratiquessuiviesdansledomainedeslettresdecréditetdesgarantiesbancaires.Commeiladéjàétémentionné(voirchap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière,par.149à153),unesûretéréellemobilièresurundroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendantestrendueopposableuniquementparcontrôle.Laméthodeclassiquedecontrôleétanticil’obtentiond’uneacceptation,danslecasoùplusieurspersonnessontsusceptiblesdepayer(parexemplelegarant/émetteur,leconfirmateuretplusieurspersonnesdésignées),lecontrôlepeutuniquementêtreobtenuàl’égarddechaquegarant/émetteur,confirmateuroupersonnedésignéequiadonnéuneacceptation.Larègledeprioritéseconcentredoncnormalementsurlapersonnequipaie.


166. Normalement,danslerarecasd’unconflitdeprioritéentreletitulaired’unesûretéréellemobilièresurledroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépen‑dant rendueopposablepar contrôle et le titulaired’une sûreté réellemobilière rendueopposabledufaitqu’ellegarantitlepaiementd’unecréance,d’uninstrumentnégociableoud’unautrebienmeubleincorporel,lepremierl’emportera(voirrecommandations48et107).Commedanslecasdescomptesbancaires,cetterèglesejustifieparlanécessitédefaciliterlesopérationsquireposentsurdesengagementsdegarantieindépendantsendispensant lespartiesde fairedes recherchesdans le registregénéraldes sûretéspourdéterminer si la créance garantie par l’engagement indépendant est également grevéed’une sûreté réelle mobilière, ce qui favorise la confiance dans les engagements degarantieindépendants.Danslapratique,cetypedeconflitdeprioritéestassezrare,carleplussouventlebénéficiairedelacréanceestégalementbénéficiairedel’engagementdegarantieindépendant.Entoutétatdecause,conformémentauprincipegénéraldupremierendate,entredeuxsûretésrenduesopposablesparcontrôleaumoyend’uneacceptation,laprioritéestaccordéeàcellequiestacceptéeenpremierparlapersonnequipaie.Cerésultatdécouleengrandepartiedelapratique,encesensqu’ils’agitd’unerèglespécialenécessairepourquelecoûtdesengagementsdegarantie indépendantsrestebas.Étantdonnéquecesderniersrelèventd’undomainehautementspécialisédudroitcommercialquiaété largementdéveloppépar lapratique, leGuide recommandequelesrèglesdeprioritérespectentcesprincipes(voirrecommandation107).

5. Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un document négociable ou des biens meubles corporels représentés par un document négociable

167. Lesrégimesmodernesenmatièred’opérationsgarantiesprévoientgénéralementdes règles qui traitent d’au moins deux conflits de priorité concernant les documentsnégociables(commelesrécépissésd’entrepôtetlesconnaissements).Lepremierestunconflitentreledétenteurd’unesûretéréellemobilièregrevantundocumentnégociableoules biens meubles corporels représentés par ce dernier et une personne à laquelle cedocumentaétédûmenttransmis.Afindepréserverlanégociabilitédansledroitautrequeceluidesopérationsgaranties,laplupartdesÉtatsdisposentquelasûretésurledocumentnégociableetlesbiensmeublescorporelsreprésentésparcedernierestsubordonnéeàtoutdroitsupérieuracquisparlebénéficiairedutransfertdudocumentconformémentaudroit régissant les documents négociables. Pour cette même raison, c’est l’approcherecommandéedansleGuide(voirrecommandation108).

168. Ledeuxièmeestunconflitentre ledétenteurd’unesûretésur lesbiensmeublescorporelsreprésentésparledocumentnégociablequidécouled’unesûretésurledocumentnégociablemêmeet ledétenteurd’unesûreté sur lesbiensmeublescorporels résultantd’uneautreopération(parexemplelaconstitutiond’unesûretédirectementsurlesbiens).Ce type de conflit peut survenir soit lorsque la sûreté constituée directement sur lesbiens est devenue opposable alors que les biens étaient représentés par le documentnégociable,soitlorsqu’elleestdevenueopposableavantquelesbiensnesoientreprésentésparledocumentnégociable.Dansuncascommedansl’autre,laprioritéesthabituellementaccordée à la sûreté sur le document négociable. Cette règle de priorité encourage laconfiancedanslesdocumentsnégociablesentantquemoyendecommerce,enparticuliers’agissantdesconnaissementsémisdanslecadredesventesinternationales.CetteapprocheadoncétérecommandéedansleGuide(voirrecommandation109).


169. Uneexceptionàcetterègleesttoutefoisjustifiéedanslecasparticulieroùlebienmeublecorporelreprésentéparledocumentnégociableestunbienautrequedesstocks.Normalement,lescréancierss’attendentquelesstockssoientexpédiésetqu’unconnais‑sementouunrécépisséd’entrepôtsoitémis,etilspeuventdoncescompterque,pendantune courte période, les biens grevés directement par leur sûreté seront couverts parunconnaissementouunrécépissé,cequin’estgénéralementpaslecaspourlematériel.Par conséquent, la règle donnant la priorité absolue à une sûreté sur des documentsnégociablesamoinsd’importancepourlesbiensautresquelesstocksetuneexceptionpeutsejustifier.Larèglenes’appliquedoncpassilesbiensmeublescorporelssontdesbiensautresquedesstocksetquelasûretéréellemobilièregrevantdirectementlesbiens(àsavoir lasûretéducréanciergarantiquin’estpasenpossessiondudocumentnégo‑ciable)aétérendueopposableavantl’unedesdeuxdatessuivantes,laplusrapprochéeétant retenue:a)celleà laquelle lesbiensdeviennent l’objetdudocumentnégociable;oub)celleàlaquelleleconstituantdelasûretéetlecréanciergarantienpossessiondudocument ont conclu un accord prévoyant que les biens feront l’objet d’un documentnégociablepourautantquelesbiensfassenteffectivementl’objetdecedocumentdansunbrefdélaispécifié(parexemplede30jours)àcompterdeladatedel’accord.Danscecasparticulier,larègledeprioritéusuelledupremierendates’appliquerait,etlepremiercréancier qui a rendu opposable sa sûreté sur les biens (directement ou en prenantune sûreté sur un document négociable représentant ces biens) aura la priorité. Cetteexceptionoffreunecertaineprotectionauxtitulairesdesûretésréellesmobilièressurdesbiensmeublescorporelsautresquedesstockslorsqueleconstituant,sansaviserlesditstitulairesetsansleurautorisation,faitreprésentercesbiensparundocumentnégociable.Pources raisons, leGuide recommandeégalementd’adopterune telle exception (voirrecommandation109,deuxièmephrase).


Objet

Lesdispositionsrelativesàlaprioritéd’unesûretéréellemobilièreontpourobjet:

a) D’énoncerdesrèglespourdéterminerdemanièreprévisible,équitableetefficacelaprioritéd’unesûretéréellemobilièreparrapportauxdroitsdesréclamantsconcurrents;et

b) Defaciliterlesopérationsparlesquellesunconstituantpeutcréerplusieurssûretésréellesmobilières sur lemêmebien et tirer ainsi parti de la valeur totale de ses bienspourobtenirdescrédits.


Priorité entre des sûretés réelles mobilières consenties par le même constituant sur le même bien

76. La loi devrait prévoir que la priorité entre des sûretés réelles mobilières concurrentesconsentiesparlemêmeconstituantsurlemêmebienestdéterminéecommesuit:

a) Laprioritéentredessûretésrenduesopposablesparinscriptiond’unavisestdétermi‑néeenfonctiondel’ordred’inscription,quelquesoitl’ordredeleurconstitution;


b) Laprioritéentredessûretésrenduesopposablesparuneméthodeautrequel’inscrip‑tionestdéterminéeenfonctiondel’ordredanslequelellessontrenduesopposables;et

c) Laprioritéentreunesûreté rendueopposablepar inscriptionetunesûreté rendueopposableparuneautreméthodeestdéterminée(indépendammentdumomentdelaconstitu‑tion) en fonction de l’ordre dans lequel sont intervenues l’inscription et l’autre méthoded’opposabilité.

Laprésenterecommandationestsoumiseauxrèglesprévuesdanslesrecommandations77,78et87à109,ainsiquelesrecommandations178à185(chap.IXsurlefinancementd’acquisi‑tions,optionA:approcheunitaire).

Priorité d’une sûreté réelle mobilière inscrite dans un registre spécialisé ou annotée sur un certificat de propriété

77. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièresurunbienquiestrendueopposableparinscriptiondansunregistrespécialiséouparannotationsuruncertificatdepropriété,commeleprévoitlarecommandation38(chap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière),alaprioritésur:

a) Unesûretéréellemobilièregrevantlemêmebienpourlaquelleunavisaétéinscritdansleregistregénéraldessûretésouquiaétérendueopposableparuneméthodeautrequel’inscriptiondansunregistrespécialiséoul’annotationsuruncertificatdepropriété,indépen‑dammentdel’ordre;et

b) Une sûreté réelle mobilière grevant le même bien qui est inscrite dans le registrespécialiséouannotéesurlecertificatdepropriétépostérieurement.

78. Laloidevraitprévoirque,siunbiengrevéesttransféré,louéoumissouslicenceetsi,aumomentdutransfert,delalocationoudelamisesouslicence,unesûretéréellemobilièresurcebienestopposabledufaitdesoninscriptiondansunregistrespécialiséoudesonannotationsuruncertificatdepropriété,commeleprévoitlarecommandation38(chap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière),lesdroitsqu’acquiertlebénéficiairedutransfert,lepreneuràbailoulepreneurdelicencesontsoumisàlasûreté,sousréservedesdispositionsdesrecommanda‑tions 80 à 82. En revanche, si la sûreté n’a pas été rendue opposable par inscription dansunregistrespécialiséouparannotationsuruncertificatdepropriété,lesdroitsqu’acquiertlebénéficiairedutransfert,lepreneuràbailoulepreneurdelicencesontlibresdelasûreté.

Priorité des droits du bénéficiaire du transfert, du preneur à bail et du preneur de licence d’un bien grevé

79. Laloidevraitprévoirque,siunbiengrevéesttransféré,louéoumissouslicenceetsiunesûretéréellemobilièregrevantcebienestopposableaumomentdutransfert,delalocationoudelamisesouslicence,lesdroitsqu’acquiertlebénéficiairedutransfert,lepreneuràbailoulepreneur de licence sont soumis à la sûreté, sous réserve des dispositions des recommanda‑tions78et80à82.


a) Unesûretéréellemobilièrecessedegreverunbienqueleconstituantvendoudontildisposed’uneautremanière,silecréanciergarantiautorisecetteventeoucetautreactededispositiondubienlibredelasûreté;et


b) Unesûretéréellemobilièreestsansincidencesurlesdroitsd’unpreneuràbailoud’unpreneurdelicencedubiengrevésilecréanciergarantiautoriseleconstituantàlouerouàmettresouslicencelebiensansquelasûretén’aitd’incidencesurlui.


a) L’acheteurd’unbienmeublecorporel (autrequ’un instrumentoudocumentnégo‑ciable)vendudanslecoursnormaldesaffairesduvendeurprendlebienlibredelasûretéréellemobilière,àconditionqu’aumomentdelaventeilnesachepasquecettedernièreviolelesdroitsducréanciergarantidécoulantdelaconventionconstitutivedesûreté;

b) Unesûretéréellemobilièregrevantunbienmeublecorporel(autrequ’uninstrumentoudocumentnégociable)estsansincidencesurlesdroitsd’unepersonneprenantlebienàbaildanslecoursnormaldesaffairesdubailleur,àconditionqu’aumomentdelaconclusiondubailellenesachepasquecedernierviolelesdroitsducréanciergarantidécoulantdelaconventionconstitutivedesûreté;et

c) Unesûretéréellemobilièregrevantunbienmeubleincorporelestsansincidencesurlesdroitsd’unepersonneprenantlebiensouslicencenonexclusivedanslecoursnormaldesaffairesdudonneurdelicenceàconditionqu’aumomentdelaconclusiondel’accorddelicenceellenesachepasquecettelicenceviolelesdroitsducréanciergarantidécoulantdelaconven‑tionconstitutivedesûreté.

82. Laloidevraitprévoirque,silebénéficiaired’untransfertacquiertundroitsurunbiengrevélibredelasûretéréellemobilière,toutepersonnequiparlasuiteacquiertauprèsdeluiundroitsurcebienl’acquiertaussilibredelasûreté.Siunesûretéréellemobilièren’aaucuneincidencesurlesdroitsd’unpreneuràbailoud’unpreneurdelicence,ellen’aaucuneincidencenonplussurlesdroitsd’unsous‑locataireoud’unpreneurdesous‑licence.

Priorité des privilèges

83. Laloidevraitlimitertantletypequelemontantdesprivilègesd’originelégalequiontprioritésurlessûretésréellesmobilières.Sidetelsprivilègesexistent,ilsdevraientêtredécritsdanslaloidemanièreclaireetprécise.

Priorité des droits des créanciers judiciaires

84. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièreaprioritésurlesdroitsd’uncréancierchirographaireàmoinsquecelui‑cin’aitobtenu,envertud’autresrèglesdedroit,unjugementouunedécisionjudiciaireprovisoirecontreleconstituantetn’aitprislesmesuresnécessairespouracquérirdesdroitssurlebiengrevésurlefondementdecejugementoudecettedécisionavant que la sûreté n’ait été rendue opposable. La priorité de la sûreté s’applique au créditaccordéparlecréanciergaranti:

a) Avantl’expirationd’undélaide[brefdélaiàspécifier]joursaprèsquelecréancierchirographairel’aavisédufaitqu’ilaprislesmesuresnécessairespouracquérirdesdroitssurlebiengrevé;ou

b) En vertu d’un engagement irrévocable de crédit (d’un montant déterminé ou àdéterminerselonune formulespécifiée)de lapartducréanciergaranti, sicetengagementaétésouscritavantquelecréancierchirographairenel’aitavisédufaitqu’ilaprislesmesuresnécessairespouracquérirdesdroitssurlebiengrevé.


Laprésente recommandationest soumiseà l’exceptionprévuedans la recommandation183(chap.IXsurlefinancementd’acquisitions,optionA:approcheunitaire).

Priorité des droits des personnes fournissant des services concernant un bien grevé

85. Laloidevraitprévoirque,sid’autresrèglesdedroitconfèrentàuncréancierquiafournides services concernant un bien grevé (par exemple en le réparant, en le stockant ou en letransportant)desdroitséquivalentsàunesûretéréellemobilière,cesdroitssontlimitésaubienenpossessionduditcréancieràconcurrencedelavaleurraisonnabledesservicesfournisetontprioritésurlessûretésréellesmobilièresgrevantlemêmebienquiontétérenduesopposablesparl’unedesméthodesmentionnéesdanslarecommandation32ou34(chap.IIIsurl’opposa‑bilitéd’unesûretéréellemobilière).

Priorité du droit de revendication du fournisseur

86. Laloidevraitprévoirque,sid’autresrèglesdedroitconfèrentàunfournisseurdebiensmeublescorporelsledroitderevendiquercesbiens,cedroitderevendicationestpriméparunesûretéréellemobilièrerendueopposableavantqu’iln’aitétéexercéparlefournisseur.

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un bien attaché à un immeuble

87. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièreoutoutautredroit(telqueledroitd’unacheteuroud’unpreneuràbail)surunbienattachéàunimmeublequiestconstituéetrendu opposable conformément au droit immobilier, comme le prévoient les recommanda‑tions21(chap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière)et43(chap.IIIsurl’opposa‑bilitéd’unesûretéréellemobilière),aprioritésurunesûretéréellemobilièregrevantcebienattachéquiaétérendueopposableparunedesméthodesmentionnéesdanslarecommandation32ou34(chap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière).

88. Laloidevraitprévoirque,lorsqu’elleestrendueopposableparinscriptionsurleregistreimmobilierconformémentà la recommandation43(chap. IIIsur l’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière),unesûretéréellemobilièresurunbienmeublecorporelquiestunbienattachéàunimmeubleaumomentoùelleestrendueopposableouquiledevientparlasuiteaprioritésurunesûretéréellemobilièreoutoutautredroitsurl’immeubleconcerné(telqueledroitd’unacheteuroud’unpreneuràbail)inscritpostérieurementdansleregistreimmobilier.

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un bien attaché à un meuble

89. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièreoutoutautredroit(telqueledroitd’unacheteuroud’unpreneuràbail)surunbienattachéàunmeublequiestrenduopposableparinscriptionsurunregistrespécialiséouannotationsuruncertificatdepropriétéconformé‑ment à la recommandation 42 (chap. III sur l’opposabilité d’une sûreté réelle mobilière) aprioritésurunesûretéréellemobilièreouunautredroitsurlemeubleconcernéinscritposté‑rieurementdansleregistrespécialiséouannotépostérieurementsurlecertificatdepropriété.

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant une masse ou un produit fini

90. Laloidevraitprévoirque,sideuxsûretésréellesmobilièresouplusgrevantlemêmebienmeublecorporelsereportentsurunemasseousurunproduitfini,commeleprévoitlarecom‑mandation22(chap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière),ellesconserventlerangdeprioritéqu’ellesavaientlesunesparrapportauxautresimmédiatementavantquelebienaitétéintégréàlamasseouauproduitfini.


91. La loi devrait prévoir que, si des sûretés réelles mobilières grevant des biensmeublescorporelsdistinctssereportentsurlamêmemasseoulemêmeproduitfinietsichaquesûretéestopposable,chaquecréanciergarantiadroitàunepartégaleaurapportentrelavaleurdesasûretéetlavaleurmaximaletotaledessûretéssurlamasseouleproduitfini.Pourcetteformule,lavaleurmaximaled’unesûretéestsoitlavaleurdéterminéeconformémentàlarecommanda‑tion22(chap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière),soitlemontantdel’obligationgarantiesicedernierestinférieur.

92. La loi devrait prévoir qu’une sûreté réelle mobilière grevant un bien meuble corporeldistinct en garantie du paiement de son acquisition qui se reporte sur une masse ou sur unproduitfinietquiestopposableaprioritésurunesûretéréellemobilièreconsentieparlemêmeconstituantsurlamasseouleproduitfini.

Caractère indifférent de la connaissance de l’existence d’une sûreté réelle mobilière

93. Laloidevraitprévoirquelaconnaissancedel’existenced’unesûretéréellemobilièredelapartd’unréclamantconcurrentn’aaucuneincidencesurlapriorité1.

Cession de rang

94. Laloidevraitprévoirqu’unréclamantconcurrentprioritairepeutàtoutmomentrenoncerunilatéralementouconventionnellementàsaprioritéenfaveurdetoutautreréclamantconcur‑rentexistantoufutur.

Incidence de la continuité de l’opposabilité sur la priorité

95. Laloidevraitprévoirqu’auxfinsdelarecommandation76unemodificationdelaméthodeutiliséepourrendreunesûretéréellemobilièreopposablen’apasd’incidencesurlaprioritédelasûreté,àconditionquecettedernièrenesoitinopposableàaucunmoment.

96. Laloidevraitprévoirque,siunesûretéréellemobilièreaétéinscriteourendueopposableetsi,àuncertainmomentparlasuite,ellen’estniinscriteniopposable,saprioritéremonteàlapremièredateàlaquelleelleestensuitesoitinscrite,soitrendueopposable.

Priorité des sûretés réelles mobilières garantissant des obligations existantes ou futures

97. La loi devrait prévoir que, sous réserve des dispositions de la recommandation 84, laprioritéd’unesûreté réellemobilières’étendà toutes lesobligationsgaranties, indépendam‑mentdumomentauquelellesnaissent.

Portée de la priorité

98. Laloidevraitprévoirque,siunÉtatappliquel’alinéadde larecommandation57(chap.IVsurlesystèmederegistre),laprioritédelasûretéréellemobilièreestlimitéeaumontantmaxi‑malindiquédansl’avisinscrit.

Application des règles de priorité à une sûreté réelle mobilière sur un bien futur

99. Laloidevraitprévoirqu’auxfinsdesalinéasaetcdelarecommandation76laprioritéd’unesûretéréellemobilières’étendàtouslesbiensgrevésvisésparl’avisinscrit,queceux‑ci

1Concernantl’incidencedufaitdesavoirqu’uneopérationviolelesdroitsd’uncréanciergaranti,voirlesrecom‑mandations81,102,alinéab,105et106.


soientacquisparleconstituantoucréésàladatedel’inscriptionouencoreavantouaprèscettedate.

Application des règles de priorité à une sûreté réelle mobilière sur le produit

100. Laloidevraitprévoirqu’auxfinsdelarecommandation76ladated’opposabilitéd’unesûretéréellemobilièreoudel’inscriptiond’unavislaconcernantestaussicelledel’opposabi‑litéoudel’inscriptiond’unesûretésurleproduitdubiengrevé.


Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un instrument négociable

101. La loidevraitprévoirqu’unesûreté réellemobilièresurun instrumentnégociablequiest rendue opposable par transfert de la possession de l’instrument, comme le prévoit larecommandation37(chap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière),aprioritésurunesûreté réelle mobilière grevant l’instrument qui est rendue opposable par n’importe quelleautreméthode.

102. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièresuruninstrumentnégociablequiestrendueopposableparuneméthodeautrequeletransfertdelapossessiondel’instrumentaunranginférieurauxdroitsd’uncréanciergaranti,d’unacheteuroud’uneautrepersonneàquil’instrumentesttransféré(parconvention)qui:

a) Est considérée comme un porteur protégé par le droit régissant les instrumentsnégociables;ou

b) Prendpossessiondel’instrumentnégociableets’exécutedebonnefoisanssavoirqueletransfertesteffectuéenviolationdesdroitsducréanciergarantidécoulantdelaconventionconstitutivedesûreté.

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un droit au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire

103. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièresurundroitaupaiementdefondscrédités suruncomptebancairequiest rendueopposableparcontrôle, comme leprévoit larecommandation49(chap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière),aprioritésurunesûretéréellemobilièreconcurrentequiestrendueopposableparn’importequelleautreméthode.Siunebanquedépositaireconclutdesaccordsdecontrôleavecplusieurscréanciersgarantis,laprioritéentrecescréanciersestdéterminéeenfonctiondel’ordredanslequellesaccordssontconclus.Si labanqueest elle‑même le créanciergaranti, sa sûreté apriorité sur toute autresûretéréellemobilière(ycomprisunesûretérendueopposableparunaccorddecontrôlepasséavecelle,mêmesisasûretéestpostérieure)àl’exceptiondecelled’uncréanciergarantiquiaobtenulecontrôleendevenanttitulaireducompte.

104. La loi devrait prévoir que le droit reconnu à la banque dépositaire par un autre droitd’effectuer une compensation entre, d’une part, les obligations dont le constituant lui estredevableet,d’autrepart,ledroitduconstituantaupaiementdesfondscréditéssuruncomptebancaireaprioritésurunesûretéréellemobilièregrevantcedroitàpaiement,maisnonsurunesûretéréellemobilièred’uncréanciergarantiquiaobtenulecontrôleendevenanttitulaireducompte.


243

105. Laloidevraitprévoirque,lorsqueleconstituanttransfèredesfondsd’uncompteban‑caire,lebénéficiairedecetransfertprendcesfondslibresdetoutesûretéréellemobilièresurledroitaupaiementdesfondscréditéssurlecompte,saufs’ilsaitqueletransfertviolelesdroitsducréanciergarantidécoulantdelaconventionconstitutivedesûreté.Laprésenterecomman‑dationneportepasatteinteauxdroitsdontlesbénéficiairesdetransfertsdefondsprovenantdecomptesbancairesjouissentenvertud’unautredroit.

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant des espèces

106. Laloidevraitprévoirqu’unepersonnequientreenpossessiond’espècesgrevéesd’unesûretéréellemobilièreprendcesespèceslibresdelasûreté,àmoinsqu’ellesachequeletrans‑fertviolelesdroitsducréanciergarantidécoulantdelaconventionconstitutivedesûreté.Laprésente recommandationneportepasatteinteauxdroitsdont jouissent lesdétenteursd’es‑pècesenvertud’unautredroit.

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant

107. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièresurundroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendantquiestrendueopposableparcontrôleaprioritésurunesûretéréellemobilièrerendueopposableconformémentàlarecommandation48(chap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière).Silecontrôleaétéobtenuparacceptationetsidesacceptationscontradictoiresontétédonnéesparunepersonneàplusieurscréanciersgaran‑tis,laprioritéentrelessûretésestdéterminéeenfonctiondel’ordredanslequellesacceptationsontétédonnées.

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un document négociable ou un bien meuble cor-porel représenté par un document négociable

108. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièresurundocumentnégociableetsurlesbiensmeublescorporelsreprésentésparcedernierestpriméepartouslesdroitssupérieursqu’acquiertlebénéficiairedutransfertdudocumentconformémentaudroitrégissantlesdocu‑mentsnégociables.

109. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièresurunbienmeublecorporelquiaétérendueopposablepartransfertdelapossessiond’undocumentnégociableaprioritésurunesûretéréellemobilièreconcurrenterendueopposableparuneautreméthode.Laprésenterèglenes’appliquepasàunesûretéréellemobilièregrevantdesbiensautresquedesstocks,si lasûretéducréanciergarantiquin’estpasenpossessiondudocumentnégociableaétérendueopposableavantl’unedesdeuxdatessuivantes,laplusrapprochéeétantretenue:

a) Celleàlaquellelebiendevientl’objetdudocument;ou

b) Celleàlaquelleleconstituantetlecréanciergarantienpossessiondudocumentontconcluunaccordprévoyantquelebienferal’objetd’undocumentnégociablepourautantquelebienfasseeffectivementl’objetd’unteldocumentdansundélaide[brefdélaiàspécifier]joursàcompterdeladatedel’accord.

243

VI. Droits et obligations des parties à la convention constitutive de sûreté


1. Introduction

1. Laconventionconstitutivedesûretéexprimel’accordpasséentreleconstituantetlecréanciergaranti.Entantquecontrat,elleestsoumiseaudroitgénéraldescontratsd’unÉtatqui régit notamment la formation, l’interprétation, l’effet, l’inexécution, la résolution etl’exécutiondecesderniers.Toutefois,enraisondesbutsparticuliersqu’ellepoursuit,lesÉtatsadoptentnormalementdesrèglessupplémentairesspécialesconcernantsaformationet ses effets. Ces règles prévoient généralement, par exemple, un régime d’opposabilitérelativementcomplettoutenlaissantauconstituantetaucréanciergarantilesoindedéter‑minercontractuellementlaplupartdeseffetsinter partes (voirrecommandation10,chap.Isurlechampd’application).

2. Lecontenudelaconventionconstitutivedesûretévarieselonlesbesoinsetlessouhaitsdesparties.Enrèglegénérale,sesclausesportentsurtroisélémentsprincipaux.Première‑ment,laconventioncomporteuncertainnombrededispositionsquisontimpérativespourlaconstitutiondelasûreté.Cesdispositionsconcerneraient,parexemple,ladescriptiondesbiensgrevésetdel’obligationgarantie.DanslechapitreIIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,leGuide recommandequecesconditionsimpérativespourqu’uneconven‑tionproduiseseseffetsentrelespartiessoientréduitesauminimumetfacilesàsatisfaire(voirrecommandations13à15,chap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière).

3. Deuxièmement, laconventionconstitutivedesûretéstandardcomprendhabituelle‑mentdifférentesdispositionsindiquantquelsserontlesdroitsetlesobligationsdespartiesune fois qu’elle aura pris effet entre elles. Nombre de ces dispositions ont trait auxconséquencesd’unedéfaillanceduconstituantoud’unmanquementdelapartducréan‑ciergaranti à l’unede sesobligations.Souvent, les faits constitutifsd’unedéfaillancedu constituant et les moyens dont dispose le créancier garanti pour faire exécuter lesdispositionsdelaconventionsonténumérésendétail.Lesconséquencesimportantesquela réalisation peut avoir pour les droits des tiers ont généralement amené les États àénoncerdemanièreassezpréciseunensemblederèglesimpérativesrégissantladéfaillanceetlaréalisation(voirchap.VIIIsurlaréalisationd’unesûretéréellemobilière).Cesrèglesvisentnormalementàprotégerlesdroitsduconstituantetdestiers.Dufaitdeleurnatureimpérative,ellesl’emportentnécessairementsurtouteslesdispositionsdelaconventionaccordantaucréancierdesdroitsetmoyenscontraires.Danscertainssystèmesjuridiques,cesrèglespeuventtoutefoisfairel’objetd’unerenonciationdelapartduconstituantaprèsladéfaillance(voirrecommandation133,chap.VIIIsurlaréalisationd’unesûretéréellemobilière)oudelapartducréanciergarantiàtoutmoment(voirrecommandation134,


chap.VIIIsurlaréalisationd’unesûretéréellemobilière).Silesclausesdelaconventionconstitutivedesûreténesontpascontrairesàcesrèglesimpératives,ousiellesaccordentaudébiteurouauxtiersuneprotectionencoreplusimportantequecesrègles(parexempleendonnantauconstituantouauxtiersledroitderégulariserl’inexécutiondelaconven‑tionaprèsladéfaillance),ellesrégissentalorslarelationentrelespartiesaprèsdéfaillance.

4. Troisièmement,laconventionconstitutivedesûretécomporteengénéraluncertainnombrededispositionsdestinéesàrégircertainsaspectsdelarelationentrelespartiesaprèslaconstitutionmaisavantladéfaillance.Pourquelesopérationsgarantiessoientefficacesetprévisibles,ilfautsouventajouterdesclausesdétailléessurcertainsdeleursaspects.DenombreuxÉtatsencouragentactivementlespartiesàadapterlesdispositionsde leur convention à leurs propres besoins. Cependant, comme dans le cas des droitset obligations après défaillance, ces mêmes États posent également diverses règlesimpératives relatives aux droits et obligations avant défaillance, en particulier lorsquelesdroitsdestierspeuventêtreaffectés.Celaétant,afind’offrirauxconstituantsetauxcréanciersgarantisunmaximumdesouplessepourélaborerleurconvention“surmesure”,ilslimitentgénéralementcesrèglesimpérativesauminimum.

5. Si les États se refusent généralement à imposer un ensemble exhaustif de règlesimpérativesrégissantlesdroitsetobligationsduconstituantetducréanciergarantiavantdéfaillance,ilssouhaitenttoutefoisleuroffrirdesorientationssurlaquestion.Eneffet,beaucoup d’entre eux adoptent un nombre plus ou moins important de règles nonimpérativesquis’appliquentsaufdispositioncontrairedespartiesdansleurconventionconstitutivede sûreté.Leprésent chapitrene traitepas l’ensembledes situationsdanslesquelleslesÉtatspourraient,s’ilslesouhaitent,élaborerdetellesrègles,maisproposeplutôtunesimplelisteindicativeetnonexhaustivedesrèglessupplétivesavantdéfaillancequel’onrencontrefréquemmentdansleslégislationsnationalesactuelles.

6. Ladiscussionci‑aprèsportesurtroisprincipauxpoints.Lepremier,examinédanslasectionA.2,concerneleprincipedel’autonomiedespartiesetlamesuredanslaquellecelles‑cidevraientêtrelibresdefaçonnerlesdispositionsdeleurconvention(sil’onpartduprincipequecettedernièresatisfaitauxconditionsdefondetdeformeexigéespourlaconstitution d’une sûreté). Le deuxième, analysé à la sectionA.3, concerne les règlesimpérativesquidevraientrégirlesdroitsetobligationsdesconstituantsetdescréanciersgarantisavantdéfaillance.Letroisième,quifaitl’objetdessectionsA.4etA.5,concernele type de règles non impératives qui pourraient figurer dans une législation modernerelativeauxopérationsgaranties.

7. La section B du présent chapitre examine différentes règles impératives et nonimpératives concernant les droits et obligations avant défaillance pour certains typesdebiensetd’opérations.Enfin, lechapitrese termine,à lasectionC,parunesériederecommandations.

2. Autonomie des parties

a) Généralités

8. AuchapitreIersurlechampd’application,leGuide poseleprincipedel’autonomiedesparties,quiestl’undespiliersdesonapprochefondamentaleenmatièred’opérations

Chapitre VI. Droits et obligations des parties à la convention constitutive de sûreté 245

garanties(voirrecommandation10,chap.Isurlechampd’application).DanslaplupartdesÉtats,ceprinciperelèvedudroitgénéraldescontratsets’appliqueaudroitdesopéra‑tions garanties du simple fait qu’une convention constitutive de sûreté est un contrat.L’idéecentraleestque,àmoinsqu’unÉtatn’endisposeautrement,lecréanciergarantietle constituantdevraient être libresde façonner leur convention constitutive comme ilsl’entendent.Sil’autonomiedespartiesconfèreauxfournisseursdecréditungrandpou‑voirpourdéterminerlateneurdelaconvention,l’idéeiciestqu’endonnantlapossibilitéaucréanciergarantietauconstituantdestructurerleuropérationetderépartirlesdroitsetobligationsavantdéfaillancedelamanièrelamieuxadaptéeàleursobjectifsonper‑mettraauconstituantdebénéficierd’unaccèspluslargeaucréditgaranti.

9. Leprincipedel’autonomiedespartiescomportedeuxdimensionsdistincteslorsqu’ils’appliqueauxdroitsetobligationsavantdéfaillance.LapremièreconcernelesÉtats.S’ilestvraiqueceux‑cidevraientêtrelibresd’adopterdesrèglesimpérativesdestinéesàrégirlesaspectsessentielsdelarelationentrelesparties,cesrèglesdevraientêtrelimitéesennombreetleurportéeclairementprécisée.Ladeuxièmeconcerneleseffetsrecherchésparunconstituantetuncréanciergarantidansleurconvention.Unedispositiondérogeantauxrèglesnonimpérativesoulesmodifiant,outraitantdequestionsnonviséesparlesrèglessupplétivesd’unÉtat,n’obligequelespartieselles‑mêmeset,sousréservedesprincipesgénérauxdudroitdescontrats,n’aaucuneincidencesurlesdroitsdestiers.

10. L’autonomiedespartiesestparfoislimitéepardesrègleslégislativesimpératives,quecesoitdansledroitdesopérationsgarantiesoudansd’autresbranchesdudroit.DenombreuxÉtatsontadoptédesrèglessurlaprotectiondesconsommateursquiréglemen‑tentfortementlesopérationsdecesderniers,enlimitantsouventstrictementlapossibilitépourlescréanciersgarantisetlesconstituantsdeconcevoirleurproprerégimededroitsetd’obligationsavantdéfaillance.Parexemple,unerègleinterditauxcréanciersgarantisderestreindreledroitdesconstituants‑consommateursàvendrelesbiensgrevésouàendisposer.Demême,denombreuxÉtatsontadoptédesloissurledroitdelafamillequilimitentconsidérablementl’autonomiedespartieslorsquedes“biensdefamille”oudes“acquêts”sontenjeu.Unerègle,parexemple,interditauxcréanciersgarantisdelimiterl’utilisationquepeuventfairelesconstituantsdeces“biensdefamille”.LeGuide recom‑mandeque la loi sur lesopérationsgaranties s’appliqueauxsûretés réellesmobilièresconstituéesouacquisespardesconsommateurs,sansqu’elleaittoutefoisd’incidencesurlesdroitsreconnusàcesderniersparlesrèglesdestinéesàlesprotéger(voirchap.Isurlechampd’applicationduGuide,par.11,etrecommandation2,al.b).

11. Outrecesrèglesimpérativesapplicablesàcertainsconstituantsetàcertainsbiensqui figurent dans d’autres branches du droit, il est fréquent que les États imposentdifférentesrèglesimpérativesdenatureplusgénérale.Cesrèglesfigurenthabituellementdanslalégislationsurlesopérationsgarantiesetonttraitleplussouventàladéfaillanceetàlaréalisation(parexemplelarègledeconduitedanslecontextedelaréalisationnepeutfairel’objetd’aucunerenonciationunilatéralenid’aucunemodificationparconven‑tion;voir recommandation132, chap.VIII sur la réalisationd’une sûreté réellemobi‑lière).Certaines,cependant,concernentaussi lesdroitsetobligationsavantdéfaillance(parexemple lapartieenpossessiondesbiensgrevésdoitenprendreraisonnablementsoin,lesrestitueretfaireradiertoutavisinscritdèslecompletpaiementdel’obligationgarantie;voirrecommandations111et112).Ellessontexaminéesàlasectionsuivanteduprésentchapitre.


12. L’autonomie des parties étant le principe fondamental, le créancier garanti et leconstituant énoncent souvent en détail un certain nombre d’éléments structurant leurconvention.Parexemple,ilspréciserontgénéralementlespointssuivants:

a) Lebienqui sera grevé et les conditions dans lesquelles unbien nongrevé àl’originepeutledevenirultérieurement;

b) L’obligation qui sera garantie dans le cadre de la convention (ainsi que lesobligationsfutures);

c) Cequeleconstituantpeutounepeutpasfairedesbiensgrevés(notamments’ilaledroitdelesutiliser,delestransformer,d’enpercevoirlesfruitsetlesrevenusetd’endisposer);

d) Sietcommentlecréanciergarantipeutprendrepossessiondubiengrevéavantdéfaillance,ainsiquesesdroitsetobligationsàl’égardd’unbiengrevéensapossession;

e) Lesdéclarationsfaitesetlesobligationssouscritesparleconstituantconcernantlebiengrevé,commel’obligationdeleconserverenbonétat,del’assurercontrelaperteetd’informerlecréanciergarantisiundroitlégalestrevendiquésurcebien;et

f) Lesfaitsconstitutifsdeladéfaillance(essentiellementcelleduconstituant,maisaussicelleducréanciergaranti).

13. C’estdanscecontexted’autonomiedespartiesetcomptetenudesaportéehabituelletellequereflétéedanslaconventionconstitutivedesûretéquedevraientêtreinterprétéeslesdifférentesrèglesimpérativesetnonimpérativesénoncéesci‑après.

b) Source des droits et des obligations des parties

14. Laplupartdesrèglesimpérativesetnonimpérativesrelativesauxdroitsetobligationsdes parties avant défaillance ont trait à la manière dont les prérogatives et les devoirsattachés au droit de propriété sont répartis entre le constituant et le créancier garanti.Conformémentauprincipedel’autonomiedespartiesetsousréservedeslimitesappli‑cables(voirpar.9à11ci‑dessus),laplupartdesÉtatsconsidèrentquecesontlespartieselles‑mêmes qui devraient déterminer leurs droits et obligations réciproques avantdéfaillance.Ilimportedoncdedéterminerlasourcedecesdroitsetobligations.

15. Enprincipe,cesdroitsetobligationssontdéterminésparlesconditionsparticulièresquelespartiesontprévuesdansleurconvention,ycompristouteslesconditionsgénérales(comme les clauses tacites qui sont souvent énumérées dans la législation sur lesassurances)incorporéesparréférence.Enoutre,ledroitnationaldelaplupartdesÉtatsprévoitque,puisque laconventionconstitutivedesûretépeut se référeràune relationcontinueentrelespartiesquiestcourantedansunsecteurouundomaineprécis,celles‑cidevraientêtreliéesparlesusagesauxquelsellesontconsenti.Enfin,àmoinsd’endéciderautrement,lespartiesdevraientdansl’exécutiondeleurconventionêtreliéespartoutesleshabitudesquisesontétabliesentreelles.LeGuide partdel’idéequelaconventionentrelespartiesconstituelasourcepremièredeleursdroitsetobligationsréciproques,à


quois’ajoutentlesusagesauxquelsellesontconsentiet,enl’absenced’accordcontraire,leurspropreshabitudes(voirrecommandation110).

3. Règles impératives sur les droits et obligations avant défaillance

a) Généralités

16. On trouve des règles impératives sur les droits et obligations des parties avantdéfaillanceaussibiendansledroitdesopérationsgarantiesquedansd’autresbranchesdudroit.Cesrèglesrelèventengénéraldetroisgrandescatégories.Lapremière,qui,commenotéprécédemment(voirpar.10ci‑dessus),figurehabituellementdansleslégislationssurlaprotectiondesconsommateursousur lesbiensdefamille,estd’uneportéeetd’uneapplication très particulières. Le Guide reconnaît l’importance que les États peuventattacheràcesquestions(voirrecommandation2,al.b, chap.Isurlechampd’applica‑tion).Cependant,afindetirerlemeilleurparti,surleplanéconomique,durégimedesopérationsgaranties,ilsdevraientpréciserclairementlaportéedecesrègleslimitantlalibertédespartiesd’adapterleursdroitsetobligationsavantdéfaillanceàleursbesoinsetàleurssouhaits.

17. La deuxième catégorie de règles porte sur les éléments de fond que les partiespeuventincluredansleurconvention.Cesrèglessontgénéralementconçuescommedeslimitesgénéralesauxdroitsdescréanciersgarantisets’appliquentqueleconstituantsoitunconsommateurouuneentreprise.Ellespeuventvarierénormémentd’unÉtatàl’autre.Parexemple,danslecasdecertainesconventionsconstitutivespermettantaucréanciergarantid’obtenirunesûretésurtouslesbiensduconstituant(unnantissementd’entre‑priseparexemple),certainsÉtatsontadoptédesdispositionslégislativesafinderéserveraux créanciers chirographaires une part des biens dans le contexte de l’insolvabilité.D’autresÉtatsnepermettentpasauxcréanciersdelimiterledroitduconstituantàutiliserouàtransformerlesbiensgrevéssil’utilisationoulatransformationestconformeàlanature et à la destinationdes biens.D’autres encore nepermettent pas à un créanciergarantid’utiliserlesfruitsnaturelsetcivilsoulesrevenusgénérésparlesbiensgrevésensapossessionnidelesaffecteraupaiementdel’obligationgarantie.

18. Enraisondel’importancequ’ilattacheauprincipedel’autonomiedesparties, leGuide estimequelesÉtatsnedevraientgénéralementpasadopterderèglesimpérativessurlarelationavantdéfaillancerestreignantlenombreoulanaturedesobligationsquelescréanciersgarantisetlesconstituantspeuventexigerlesunsdesautres.Cependant,lespréoccupationsévoquéesplushautsontsouventfondéeset,selonlanatureparticulièredeleuréconomieoudel’entreprisecommercialequioctroielasûretéréellemobilière,lesÉtatspeuvent ressentir lebesoinde réglementer cette relationdemanièreplus stricte.Dans ce cas, toutefois, afin de ne pas limiter inutilement l’autonomie des parties, cesrèglesimpérativesdevraient: a)êtreformuléesdefaçonclaire;b)êtrerédigéesentermesprécis et restrictifs et non généraux; et c) comme les règles analogues relatives à larelationaprèsdéfaillance,reposersurdesmotifsd’ordrepublicreconnustelsquelabonnefoi, la loyauté commerciale et le comportement “commercialement raisonnable” (voirrecommandations131et132,chap.VIIIsurlaréalisationd’unesûretéréellemobilière).


19. Unetroisièmecatégoriederèglesimpérativesavantdéfaillanceviseàempêcherquelesobjectifsfondamentauxdurégimed’opérationsgarantiessoientdétournés.LesÉtatsmettent généralement en place des règles impératives de ce type pour imposer desobligationsminimalesàlapartiequiestenpossessionoualecontrôledesbiensgrevés.Parexemple,l’undesprincipauxobjectifsdelasûretéétantdefourniraucréancier,encasdedéfaillance,uneprioritésurlepaiementdelasommed’argentgénéréeparlaventedesbiensgrevés,ilseraitconformeàcetobjectifqueleconstituantsoittenudeconserverlesbiensafinqu’ilsnesedéprécientpas.Cetteobligationcomprendraitnotammentledevoirdenepasdilapiderlesbiensoud’évitertoutedétériorationdesbiensautrequecelleliéeàuneutilisationnormale,afind’enpréserverlavaleuréconomique.

20. Lesrèglesimposantauconstituantet,lorsqu’ilestenpossessiondesbiensgrevés,aucréanciergaranti l’obligationdeprendre raisonnablementsoindecesbiens,etplusgénéralementlesrèglesdestinéesàconserverlesbiensgrevés,visentàinciterlespartiesàuneconventionconstitutivedesûretéàseconduiredemanièreresponsable.Cetypederèglesn’acependantpaslemêmeimpactquelesrèglesdeprotectionduconsommateuroulesrèglesimpérativesénonçantlesélémentsdefondd’uneconventionconstitutivedesûreté.Cesdernièresdoiventêtrerespectéespourquelasûretéelle‑mêmesoitconstituéeetnepeuventêtreécartéesniaumomentdelanégociationdelaconventionniultérieure‑ment.LesÉtatsadoptentgénéralementuneapprocheplusnuancéeencequiconcernelesrèglesimpérativessurlesdroitsetobligationsavantdéfaillancefixéesdanslerégimedesopérationsgaranties.

21. Dans la plupart des systèmes juridiques, la règle de base interdit aux parties dedérogerparconventionauxrègles impérativesquifixent lesdroitsetdevoirsgénérauxs’imposantàellesavantdéfaillance.LesÉtatsneleurpermettenthabituellementpas,parexemple, d’écarter par contrat leur obligation de prendre raisonnablement soin desbiensgrevés.Celanelesempêchepastoujours,cependant,derenonceràseprévaloird’unmanquement à cette obligation après les faits. De nombreux États prévoient que lecréanciergarantipeutparlasuitelibérerleconstituantdesobligationsquiluiincombaientavant défaillance (y compris celles découlant de règles impératives) ou renoncer auxdroitsdontilpeutseprévaloirencasdemanquementduconstituant.Enrevanche,comptetenudurapportdeforceshabituelentrelesparties,nombredecesmêmesÉtatsestimentqueleconstituantnedevraitpasêtreautoriséàlibérerlecréanciergaranti,avantdéfaillance,desobligationsquiluisontimposéespardesrèglesimpératives.

22. LesrèglesimpérativessurlarelationavantdéfaillancerecommandéesdansleGuide visentdesobjectifsgénérauxqui sontconformesauxprincipesessentielsd’un régimeefficaceeteffectifd’opérationsgaranties icidéfinis(voirrecommandation1,Introduc‑tion).Ellesfixentdesdroitsetobligationsavantdéfaillancequia)encouragentlespartiesenpossessiondesbiensgrevésàlesconserver;etb)garantissentqu’unefoisl’obligationgarantiepayée,ouexécutéed’uneautremanière,leconstituantrecouvreral’utilisationetlajouissancepleinesetentièresdesbiensprécédemmentgrevés.

23. Le chapitre IXduGuide sur lefinancementd’acquisitions envisageque certainsÉtatspuissent choisirdeconserver la réservedepropriétéet le crédit‑bail en tantquetechniquesindépendantesdefinancementd’acquisitions.Levendeuroulebailleurbéné‑ficiealorsnonpasd’unesûretéréellemobilière,maisplutôtd’undroitderevendiquerlapropriétédubien,jusqu’aupaiementcompletduprixd’achatdanslecasd’uneventeet


pendanttouteladuréedel’opérationdanslecasd’uncrédit‑bail.Pourcetteraison,mêmesilesobjectifséconomiquesfondamentauxdecesopérationssontidentiquesàceuxd’unesûreté réelle mobilière ordinaire en garantie du paiement d’une acquisition, les règlesimpérativesrelativesauxdroitsetobligationsdespartiesavantdéfaillancedevrontêtreformuléesdemanièrelégèrementdifférentepourobtenirlesmêmesrésultatsgénéraux.Par exemple, le vendeur qui reste propriétaire ne devrait pas pouvoir échapper à sonobligationdes’abstenirdeconclureavecdestiersdesopérationsnuisantauxdroitsd’unacheteurquin’estpasdéfaillant.Delamêmemanière,l’acheteurquiestenpossessiond’unbienmaisdontledroitdepropriétéresteéventuelnedevraitpaspouvoiréchapperàson obligation de conserver le bien. Ces adaptations nécessaires sont examinées auchapitreIX,sectionA.9.

b) Obligation de conserver les biens grevés

24. Lebiengrevéestl’undesprincipauxélémentsassurantaucréancierlerembourse‑mentdel’obligationgarantie.C’estaussiunbienqueleconstituantespèreetsouhaitenormalementcontinuerd’utiliserlibrementunefoisleprêtoulecréditremboursé.Ilsontdoncl’uncommel’autreintérêtàleconserver.

25. Leplussouvent,lapersonnequiestenpossessiondubiengrevéestlamieuxplacéepourenassurerlaconservation.CelaexpliquepourquoilesÉtatsfontnormalementpesersurellel’obligationdeprendreraisonnablementsoindubien.Cen’estqu’exceptionnel‑lement,etpresquetoujoursdanslecasdebiensmeublesincorporels,qu’unepersonnen’ayantpaslapossessionvirtuelledubiengrevépourraitêtrelamieuxplacéepourenprendresoin.L’objectifétantderépartiréquitablementl’obligationdeprendresoindesbiensgrevésetd’inciterlespartiesàlesconserver,ilimportepeuquecesbienssoientenlapossessionduconstituantouducréanciergaranti.Ledevoirimpératifdeconservationincombantàlapersonneenpossessiondesbiensdevraitêtreidentiquedanslesdeuxcas.

26. Lateneurprécisedecetteobligationpeutvarierconsidérablementselonlanaturedubiengrevé.Danslecasdebiensmeublescorporels,lapartieenleurpossessionestavanttout tenue à leur conservation matérielle. Lorsqu’il s’agit de biens meubles corporelsinanimés, elle serait tenue enparticulier de lesmaintenir enbon état et denepas lesutiliserdansunbutdifférentde leurusagenormalcompte tenudescirconstances.Parexemple,silebiengrevéestunemachine,lapartiequiestensapossessionetl’utilisenedoitpaslalaisserdehorssouslapluieetdoitégalementenassurerl’entretienrégulier.Ouencore,siunesûretéestprise,parexemple,surunvéhiculedestinéautransportdepassagers,lapersonnequisetrouveensapossessionetquiestautoriséeàl’utilisernepeuts’enservircommecamionnetteàdesfinscommerciales.

27. Lorsquelesbiensgrevéssontdesstocks,l’obligationdeconservationpeutexigerd’autresmesures,pluscontraignantes,delapartdelapersonneenleurpossession.Àladifférencedumatériel,lesstockssontsouventexposésetplusfacilesàvoler.Decefait,le constituant (la partie la plus susceptible d’en avoir la possession) doit fournir unegarantie suffisante contre la “freinte” des stocks et les exposer convenablement pouréviterlacasseoulesentreposerdemanièreàprévenirtoutedétérioration.Parexemple,s’il s’agit de matériel électronique coûteux, ou de verrerie particulièrement fragile, ilpourraitêtrenécessairedelesconserverdansdescaissesferméesàclef;ets’ils’agitde


denrées alimentaires périssables, la personne en leur possession devrait les entreposerdansdeslocauxréfrigérés.

28. Dans le cas de biens meubles corporels vivants comme des animaux, l’obligationdevraitêtrelamême.Ilnesuffitpasdemaintenirl’animalenvie.Lapersonneenposses‑siondoitveilleràcequ’ilsoitbiennourrietmaintenuenbonnesanté(parexempleàcequ’il reçoive des soins vétérinaires adéquats). Lorsque l’animal nécessite un entretienparticulierpourlemaintenirenbonnecondition(parexempleunexerciceadaptépourunchevaldecourse,unetraiterégulièrepourunevache),l’obligationdesoincomprendaussicetentretien.Enfin,commepourlematériel, l’animalnepeutpasnonplusêtreutilisédansunbutanormal.Ainsi,onnesauraitutiliseruntaureauprimédontlavaleurreposedansleprixdessailliescommebêtedesomme.

29. Silebiengrevéestundroitaupaiementd’unesommed’argentreprésentéparuninstrumentnégociable,l’obligationdesoincomprendraindiscutablementlaconservationmatérielledel’instrument.Enpareilcas,cependant,elleconsisteraenoutreàprendrelesmesuresnécessairespourmainteniroupréserverlesdroitsduconstituantàl’encontredessignatairesantérieursliésparl’instrument(parexempleprésenterl’instrument,fairedres‑serprotêt,siledroitl’exige,etnotifierlerefus).Ilpeutégalementincomberàlapersonneenpossessiondel’instrumentnégociabled’éviterqueleconstituantneperdesesdroitsàl’encontredessignatairesantérieursenprenantcertainesmesurescontre lespersonnestenuesaupaiementàtitresubsidiaire(parexemplelesgarants).Lorsquelebienmeublecorporelestundocumentnégociable,làencore,lapersonneenpossessiondoitleconser‑vermatériellement.Deplus,sicelui‑ciestlimitédansletemps,elledoitleprésenteravantsadated’expirationpourdemanderlaremisematérielledesbiensqu’ilreprésente.

30. Lorsquelebiengrevéestincorporel,ilestplusdifficilededéfinirl’obligationdesoinraisonnableparréférenceàlapersonneenpossessiondubien.Souvent,lebienenquestionest un simple droit contractuel à recevoir un paiement. Le caractère de l’obligation deconservationenpareilcasestexaminéplusloinàlasectionB.Lorsquelebiengrevéestundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire,unepropriétéintellectuelleouledroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant,lesÉtatsprévoientgénéralementlesdroitsetobligationsrespectifsdespartiesàl’opérationdansunelégisla‑tionspécialerégissantcetypedebiensparticulier.

31. Lorsqu’ilsdéterminentl’étenduedel’obligationdeconservationquiincombeàlapersonneenpossessiondesbiensgrevés,lesÉtatsfontuneanalysecoût‑avantagespourendégagerlameilleuremanièredegarantirunerépartitionéquitabledecetteobligation.Leproblèmeprincipalestd’éviterdefairepeserunechargeexcessivesurlapersonneenpossessiondesbiens.Comptetenudecequiprécède, leGuide recommandeauxÉtatsd’adopterunerègleimpérativegénéralesurlarelationavantdéfaillanceimposantàtouteslespartiesenpossessiondesbiensgrevésl’obligationd’enprendreraisonnablementsoinpourlesconserver(voirrecommandation111).

c) Obligation de préserver la valeur des biens grevés

32. Dans de nombreux cas, la conservation matérielle du bien grevé suffit pour enpréserverlavaleur.Parfois, toutefois,desmesuressupplémentairessontnécessaires.Le


casparticulierdesbiensmeubles incorporelsestexaminéci‑dessousdans lasectionB.S’agissantdesbiensmeublescorporels,lesÉtatsfonthabituellementunedistinctionentrelesobligationsduconstituantetcellesducréanciergaranti.Étantdonnéquelebiengrevéreprésentepourlesecondunegarantiedepaiement,lepremierestparfoistenud’accomplirdesactesnonseulementpourleconservermatériellement,maisaussipourenpréserverlavaleur.Leconstituantpeut,parexemple,êtretenud’installerdesmisesàjourdelogicielouderestituerdumatérielàunfournisseurpourréparationdanslecadred’uneprocédurederappel.Làencore,pourdéterminerl’étenduedecetteobligationincombantauconsti‑tuant,lesÉtatsdoiventenpeserlesavantagesetlescontraintes.

33. CertainsÉtatsn’obligentpaslecréanciergarantienpossessiondubiengrevéàenpréserver la valeur. En effet, si l’imposition d’une telle obligation doit contraindre lecréanciergarantiàassumerlalourdetâchedesurveillerdeprèslebiengrevé,cedernierperdratoutsimplementsavaleurentantquegarantieaudétrimentduconstituant.Celavautenparticulierpourlesbiensmeublesincorporels.Parexemple,lecréanciergarantinedevraitpasêtretenudeprendredemesurespourmaintenirlavaleurmarchanded’unemarque, ni de procéder à une analyse d’investissement pour préserver la valeur d’unportefeuilled’actions.Entoutétatdecause,ilesttoujoursdansl’intérêtduconstituantquelebiengrevéconservesavaleuret,decefait,lespartiesprévoientnormalementlapossibilitépourcelui‑cid’indiqueraucréanciergarantienpossessiondubienlesmesuresàprendrepourenpréserverlavaleurdansdetelscas.Enrèglegénérale,toutesommedépenséeàcettefinestsoitpayéeàl’avanceparleconstituant,soitajoutéeàl’opérationgarantie.

34. Àl’inverse,d’autresÉtatsimposentaucréanciergarantietauconstituantenposses‑siondesbiensgrevésuneobligationexpressed’enpréserver lavaleur lorsquelaseuleconservationdes biensmeubles corporels grevés n’y suffit pas.En règle générale, lesÉtatsnespécifienttoutefoispaslecontenudecetteobligationetlaissentauxpartieslesoindeprévoirdansleurconventionconstitutivedesûretélesobligationssupplémentairespermettantd’atteindrecetobjectif.Dansleuresprit,lecréanciergarantietleconstituantsontgénéralementceuxquiconnaissentlemieuxlesmesuresàprendrepourchaquebienet devraient donc être libres d’établir contractuellement les obligations qu’ils jugentappropriées.L’avantagedecettepositionestque,toutenreconnaissantl’importancedepréserverlesbiensmeublescorporelsd’unedépréciationanormale,lesÉtatsautorisentlespartiesàconvenirentreellesdesmesures raisonnablesquidevraientêtreprisesenfonctiondescirconstancesparticulièresdechaquecas.Conformémentàcettetendancegénérale,leGuide recommandeauxÉtatsd’adopterunerègleimpérativesurlarelationavantdéfaillanceobligeantlespartiesenpossessiondesbiensmeublescorporelsgrevésàprendredesmesuresraisonnablespourenpréserverlavaleuravantdéfaillance,maisnerecommandepasdenormeplusspécifiquequelesÉtatsdevraientadopteràcettefin(voirrecommandation111).

d) Obligation de restituer les biens grevés et de faire radier tout avis inscrit

35. L’objectifcentrald’unesûretéréellemobilièreestd’accroîtreleschancesd’exécu‑tiondel’obligationgarantie,soitdufaitqueleconstituantseraencouragéàremboursercetteobligation,soitdufaitquelavaleurdubiengrevéseraaffectéeàsonpaiement.Cettesûretén’estniunmoyend’obtenirduconstituantunexcédentdevaleurniuntransfert


déguisé du bien grevé au créancier. Dès que l’obligation garantie a été satisfaite,juridiquement,lasûretéprendfinetleconstituantaledroitdereprendrepossessionetdejouirpleinementdelapropriétédubienlibredetoutesûreté.Pourdonnereffetàcedroit,laplupartdesÉtatsadoptentdesrèglesimpérativesrégissantlesobligationsducréanciergarantiunefoisquel’obligationgarantieaétérembourséeentotalitéetqu’ilaétémisfinà l’ensembledesengagementsdecrédit.Cesobligationssontdedeux types:certainesconcernentlarestitutionauconstituantdesbiensgrevésdanslecasoùlecréanciergarantiétaitenpossessiondesditsbiensaumomentdel’exécutionintégraledel’obligationgaran‑tie,d’autresvisentlesmesuresàprendrepourpermettreauconstituantdejouirdesondroitsurcesbiensenlevanttouslesobstaclesquidécoulentdel’existenceantérieuredelasûreté.

36. LeGuide envisage,danslaplupartdescas,lapossibilitépourlecréanciergarantiquile souhaite de rendre ses droits opposables en prenant possession du bien grevé (voirrecommandation37,chap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière).Enoutre,mêmesilasûretéestrendueopposableparinscriptiond’unavisetnonparprisedeposses‑siondubiengrevé,leconstituantpeutnéanmoins,comptetenuduprincipedel’autonomiedesparties,consentiràcequelecréanciergarantiprennepossessiondubien.Ceconsente‑mentpeutêtredonnésoitaumomentdelaconstitutiondelasûreté,soitultérieurement.Dans le second cas, il n’est même pas nécessaire que le constituant contrevienne à laconventionconstitutivedesûreté.Quellequesoitsonorigine,lapossessionducréanciergarantiestfondéesurlaconventionentrelespartiesetestliéeauxobjectifsdecelle‑ci.

37. L’objectifdelasûretéétantdegarantirl’exécutiond’uneobligation,leconstituantdevraitpouvoir,unefoiscetteobligationexécutée,recouvrersoitlapossessiondesbiensgrevés,soitl’accèssansrestrictionàcesbiens,soitlesdeux,d’oùl’obligationformellefaitepardenombreuxÉtatsaucréanciergarantideluirestituerlesbiensdèslecompletpaiementdel’obligationgarantieet lafindetouslesengagementsdecrédit.DanscesÉtats,ilincombeaucréancierderemettrelesbiensetnonauconstituantdelesréclameroulesreprendre.Dansd’autresÉtats,lecréanciern’estpastenudelesremettre,maisdoituniquement permettre au constituant de les réclamer. Lorsqu’un tiers, du fait de laconstitutiondelasûreté,détientpourlecompteducréanciergarantidesbiensmeublescorporelsqu’ildétenait initialementpour lecompteduconstituant,denombreuxÉtatsexigentquelecréancierindiqueàcetiersquel’obligationgarantieaétépayéeetquelapossessionsefaitdenouveaupourlecompteexclusifduconstituant.DenombreuxÉtatsprévoient une obligation analogue lorsque le créancier garanti a conclu un accord decontrôleavecuneinstitutiondedépôt.Ilsexigentgénéralementquelecréancierinformeexpressément le dépositaire que l’accord de contrôle n’a plus d’effet. Ces différentesexigencesont toutespourbutdepermettreauconstituantd’exercersondroitd’utiliserlibrementlesbiensgrevésunefoisquel’obligationgarantieaétépayéeentotalitéetqu’ilaétémisfinàl’ensembledesengagementsdecrédit.

38. CertainsÉtatsconsidèrentquelecréanciergarantidoitégalementaccomplircertainsactespourqueleconstituantsoitplacédanslamêmepositionquecellequ’iloccupaitavantlaconstitutiondelasûreté.Danslecasdebiensmeublesincorporels,ilseraittenud’aviser tout tiers débiteur (par exemple le débiteur d’une créance) que l’obligationgarantie a été payée en totalité et que le constituant est de nouveau fondé à recevoirpaiementde l’obligation.Demanièreplusgénérale, certainsÉtats fontobligation auxcréanciersgarantisdelibérerlesbiensgrevéset,danslescasoùlasûretéaétérendue


opposable par inscription d’un avis sur un registre, de prendre des mesures poursupprimer leseffetsattachésà l’inscription.Ainsi, lorsque les inscriptionsnesontpasautomatiquement supprimées d’un registre à l’expiration d’une période relativementcourte,cesÉtatsimposentauxcréanciersdedemanderleurradiation.Demême,lorsquelasûretéafaitl’objetd’uneannotationsuruncertificatdepropriété,certainsÉtatsfontobligationaucréanciergarantidefairelenécessairepourquecetteannotationsoitretiréeducertificat.Lepointcommunàcesdifférentesexigencesestquelecréanciergarantidoitprendre des mesures pour supprimer toute preuve formelle de son droitantérieurquirisqueraitdelaissercroireàdestiersquelasûretépourraitencoregreverlesbiensduconstituant.

39. LarègleimpérativequeleGuide recommanded’adopterpourrégirlarelationentrelespartiesaprèspaiementdel’obligationgarantiereflètedansunelargemesurelesconsi‑dérationssusmentionnées(voirrecommandation112).Sonobjectifpremierestd’assurerque le constituant recouvre l’usageet la jouissancecompletsdesbiensprécédemmentgrevésetpuisseeffectivementlesutiliserdansdesopérationsavecdestiers,libresdetoutobstacledécoulantde lasûretéquin’existeplus.Lorsque la réalisationdecetobjectifimpliquelaradiationd’unavisdansleregistregénéraldessûretés,leGuide recommandequeleconstituantpuissecontraindrelecréanciergarantiàyprocéderou,souscertainesconditions,qu’ilpuisseyprocéderlui‑même(voirrecommandation72,chap.IVsurlesystèmederegistre).

4. Règles non impératives sur les droits et obligations avant défaillance

40. Outredifférentes règles impératives régissant lesdroits etobligationsdespartiesavantdéfaillance,laplupartdesÉtatsontétabliunensemblederèglesnonimpérativesplusoumoinsnombreusessurd’autresquestionsseposantavantladéfaillance.Cesrèglesquisontapplicables“saufconventioncontrairedesparties”sontappeléesdifféremmentd’unÉtatàl’autre(parexemplejus dispositivum,règlessupplétives,règlespardéfaut).Ellesonttoutefoisuneparticularitécommune:ellesontvocationàs’appliquerautomati‑quement,entantqueclausesvenants’ajouteràlaconventionconstitutivedesûreté,saufs’ilestavéréquelespartiesavaientl’intentiondelesécarteroudelesmodifier.

41. Différents motifs sont invoqués pour justifier l’idée des règles non impératives.CertainsÉtatslesutilisentpourprotégerlapartielaplusfaible,enpartantduprincipequela partie la plus forte s’en servirait comme référence si elle cherchait à négocierunedispositioncontractuelledifférente.D’autreslesconsidèrentcommedesrèglesquireflètentsimplementlesconditionsd’uneconventionquelespartiesauraientprobable‑mentelles‑mêmesnégociéessileurattentions’étaitportéesurcespointsparticuliers.LeGuideestimequecesrèglesnonimpérativessejustifientvéritablementparlefaitqu’ellespeuvent être utilisées pour promouvoir des objectifs généraux conformes à la logiqued’unrégimed’opérationsgaranties.Iln’estpasdifficiledetrouverdesexemplesderèglesnonimpérativesfondéessurcemotif.Deplus,dansdenombreuxÉtats,ledroitprévoitque,saufconventioncontrairedesparties,leconstituantdéposeratoutesommeobtenued’uneassuranceenraisondelaperteoudel’endommagementdubiengrevésuruncomptededépôt contrôlépar le créancier garanti, ouque, toujours àmoinsd’une conventioncontraireentrelesparties,lesrevenusgénérésparlebiengrevépeuventêtreconservésparlecréanciergarantipendant laduréede laconventionconstitutivedesûreté,à titredebiens grevés supplémentaires, de manière à être affecté, en cas de défaillance, au


paiementdel’obligationgarantie.Comptetenudecetobjectifgénéral,ilyaaumoinsquatreraisonspourlesquelleslesÉtatspourraientchoisirdemettreenplaceunensemblederèglesnonimpératives.

42. Premièrement,enrépartissantlesdroitsetlesobligationsentrelecréanciergarantietleconstituantdelamanièredontilsauraienteux‑mêmesvraisemblablementconvenu,unensemblederèglesnonimpérativescontribueàréduirelecoûtdesopérations,cariléviteauxpartiesd’avoirànégocieretàrédigerdenouvellesdispositionsdanslamesureoùilapportedéjàunesolutionsatisfaisante.Lesrèglesnonimpérativesjouenticiunrôlede clauses tacites ou supplétives (c’est‑à‑dire applicables en l’absence de conventioncontraire)qui,àmoinsqu’uneintentiondifférenten’aitétéexpriméedanslaconventionconstitutivedesûreté,sontréputéesenfairepartieintégrante.Unexempledeclausetaciteseraitlarèglepermettantàuncréanciergarantienpossessiondubiengrevéd’obtenirtousles revenus qu’il génère et de les affecter directement au paiement de l’obligationgarantie.

43. Deuxièmement,mêmelespartieslesplusaviséeset lesplusexpérimentéesn’ontpasuneconnaissance infailliblede l’avenir.Quelque soit le soinqu’elles aientmis àrédiger leur convention, des imprévus se produiront. Pour parer à la nécessité d’unedécisionjudiciaireouarbitraledestinéeàcomblerceslacuneslorsqu’ellesseprésententet réduire le nombre de litiges potentiels, les États prévoient généralement des règlesde qualification. Ces règles de base, non impératives, renvoient les parties à d’autresprincipesjuridiquesplusgénérauxauxquelsilpeutêtrefaitappelpourrésoudrelespro‑blèmesimprévus.Unexemplederègledecetypeprévoitqueleconstituantrestetitulairedudroitprincipal(qu’ils’agissedudroitdepropriété,d’undroitréelmoindreoud’undroitpersonnel)surlequellasûretéaétéprise.Ainsi,pourfairefaceàn’importequelévénementimprévu,lespartiespeuventcommencerparseréférerauprincipeselonlequell’exercicedetoutdroitn’ayantpasexpressémentétéattribuéaucréanciergarantiresteréservéauconstituant.

44. Troisièmement, l’introduction dans la législation d’un ensemble relativementcompletdedroitsetd’obligationsavantdéfaillanceaccroîtl’efficacitéetlaprévisibilitéen attirant l’attention des parties sur les points qu’elles devraient examiner lors de lanégociation de leur convention. Un ensemble de règles supplétives, que les partiespeuventchoisird’écarter,servirad’outild’aideàlarédactionenleurfournissantunelisterécapitulative de questions qu’elles souhaiteront peut‑être aborder au moment de lafinalisation de la convention. Même lorsqu’elles décident de modifier ces règles nonimpérativesafindemieuxréaliserleursobjectifs,lespartiessontcertaines,dufaitmêmedelesavoirprisesenconsidération,quecesquestionsontétéexaminéesetn’ontpasétéoubliéesparinadvertance.

45. Enfin,lesrèglesnonimpérativespermettentuneapplicationtrèsefficaceduprincipedel’autonomiedesparties.Cetavantageestparticulièrementévidentdanslesopérationsà long terme, où les parties ne peuvent anticiper toutes les éventualités. Ces règlesapportentuneplusgrandesouplesseetréduisentlescoûtsliésaurespectdesformalités.Enconsidérantlaconventioncommecomplèteenelle‑même,parexemple,etenimposantauxpartiesd’établirenbonneetdueformetouteslesmodificationsqu’ellesyapporterontparlasuite,onnefaitqu’accroîtrelecoûtdel’opérationpourleconstituant.Puisqu’ils’agitderèglesnonimpératives,lespartiespeuventtoujourslesécarterparuneclause


contractuelle prévoyant par exemple qu’un document écrit contient l’intégralité de laconventiondespartiesetn’incorporeaucuneclausetacite.

46. Les avantages de laisser les parties définir leur relation à l’aide d’un ensemble derègles non impératives sont largement reconnus par de nombreux systèmes juridiquesinternes[voir,parexemple,lesarticles2736à2742duCodeCivilduQuébec(Canada)etlesarticles9‑207à9‑210duCodedecommerceuniformedesÉtats‑Unis],parlesorganisa‑tionsproposantdesloistypesrégionales[parexemplel’article15delaLoimodèlesurlessûretés(Model Law on Secured Transactions)delaBanqueeuropéennepourlareconstruc‑tionetledéveloppement(BERD)etl’article33delaLoitypeinteraméricainerelativeauxsûretésmobilièresdel’OrganisationdesÉtatsaméricains(OEA)1]etparlesconventionsinternationalesrelativesàlaventeinternationale(parexemplel’article6delaConventiondesNationsUniessurlescontratsdeventeinternationaledemarchandisesde19802)ouàcertainsaspectsdesopérationsgarantiessurlesbiensmeubles(parexemplel’article11,paragraphe1,delaConventiondesNationsUniessurlacessionetl’article15delaConven‑tionrelativeauxgarantiesinternationalesportantsurdesmatérielsd’équipementmobiles3).

5. Règles non impératives types régissant les droits et obligations avant défaillance

a) Généralités

47. Leprésentchapitrene traitepasde toutes les situationsdans lesquelles lesÉtatspourraientsouhaiterélaborerdesrèglesnonimpératives.Iln’abordepas,parexemple,laquestiondes règlesnon impérativesquipourraientêtremisesenplaceconcernantdesclausesadditionnellesàcellesquisontexigéespourquelasûretéexiste(parexemplelesélémentspouvantfigurerdanslaconventionconstitutiveetquis’ajouteraientauminimumnécessaireàlaconstitution).Lesrèglesnonimpérativesremplissentdanscecontexteunefonctiondifférente, et leur opportunité, leur portée et leur teneur relèveraient doncdeconsidérationsdeprincipedifférentes.Pourlamêmeraison,lechapitren’abordepasnonpluslaquestiondesrèglesnonimpérativesdestinéesàrégirlesdroitsetobligationsdespartiesaprèsdéfaillance.Celles‑cisontexaminéesauchapitreVIIIsurlaréalisationd’unesûretéréellemobilière.

48. Les règles non impératives examinées dans la présente section sont celles quiportentsurlesdroitsetobligationsdespartiesavantdéfaillanceunefoisquelaconventionconstitutivedesûretéapriseffetentrecelles‑ci.Étantdonnéqu’ellesreflètentgénérale‑ment lesbesoins, lespratiqueset lespolitiques respectifsdesÉtats, leurconfigurationvarie énormément. Un certain nombre d’entre elles sont cependant communes à denombreuseslégislationsnationalesactuellesetentrentgénéralementdansdeuxgrandescatégories: a)cellesquiviennentcompléterlesrèglesimpérativesrelativesauxdroitsetobligations des créanciers garantis en possession des biens grevés; et b) celles quiénoncent les droits conservés par le constituant indépendamment de savoir qui est enpossessiondecesbiens.

1VoirIntroduction,notes3et9.2PublicationdesNationsUnies,numérodevente:F.95.V.12.3VoirIntroduction,notes7et8.


49. Commelesrèglesimpératives,cesrèglesnonimpérativesvisentàinciterceuxquiontlagardedesbiensgrevésàsecomporterdemanièreresponsable.LesÉtatslesorgani‑sent donc généralement selon que les biens grevés sont en la possession du créanciergaranti ou du constituant. Toutefois, certaines règles non impératives ont vocation às’appliquer,quecesoitlecréancierouleconstituantquiaitlapossessiondesbiensgrevés.Cesdifférentessituationssontenvisagéesci‑après.

b) Règles non impératives lorsque le créancier est en possession des biens grevés

50. Commeonl’avuplushaut(par.24à31ci‑dessus),laplupartdesÉtatsontadoptédesrèglesimpérativesimposantauxcréanciersgarantisenpossessiondesbiensgrevésd’enprendreraisonnablementsoin,delesconserveretdelesentretenir.Généralement,lorsquelecréanciergarantialedroitd’utiliserlesbiensgrevés,ilestégalementtenudefaireeffectuertouteslesréparationsnécessairespourlesmaintenirenbonétat.Lateneuressentielledecesrègles impérativesadéjàétéexpliquée(voirpar.16à39ci‑dessus).Enoutre,certainsÉtatsadoptentunensemblederèglesnon impératives imposantauxcréanciersd’autresobligationsdesoin,enparticulierlorsquelesbiensgrevésgénèrentdesfruitscivilsetnaturelsoudesrevenus.Lesparagraphesci‑aprèsportentsurlesrèglesnonimpérativesdecetypelesplusfréquentes.

51. S’agissantde l’obligation fondamentaledesoinetdeconservation,denombreuxÉtatsimposentexpressémentaucréanciergarantideveilleràcequelesbiensmeublescorporelsgrevésrestentclairementidentifiables.S’ils’agitdebiensfongiblesmélangésàd’autresbiensdemêmenature,cetteobligationdevientuneobligationdeconserverunequantité suffisante de biens de même qualité que ceux initialement grevés. De plus,lorsquel’entretiennécessitedesmesuresdépassantlescapacitésmêmesducréancier,lesÉtatsluiimposentsouventd’enaviserleconstituantetpermettentàcelui‑ci,sinécessaire,dereprendretemporairementpossessiondesbienspourlesréparer,enprendresoinoulesconserver,ouencoreenpréserverlavaleur.

52. Lorsque le bien grevé est un instrument représentant le droit du constituant aupaiementd’unesommed’argent,l’obligationdesoinincombantaucréanciergarantinese limitepas toujoursà laconservationmatériellede l’instrument.DenombreuxÉtatsimposentaucréanciergarantienpossessiond’uninstrumentnégociabled’éviterqueleconstituantneperdesesdroitsàl’encontredessignatairesantérieursenprenantcertainesmesures contre les personnes tenues au paiement à titre subsidiaire (par exemple lesgarants).CesÉtatsprévoientenoutresouventquesoit leconstituant, soit lecréanciergarantipeutdemanderparvoiejudiciairel’exécutiondel’obligationdepaiement.

53. Unerèglenonimpérativecorollairedel’obligationducréanciergarantideprendresoindubiengrevéconsisteàluipermettred’êtreremboursédesdépensesraisonnablesexposéespourconserverlebienetdefaireajoutercesdépensesàl’obligationgarantie.Denombreux États lui permettent également d’utiliser ou d’exploiter raisonnablement lebiengrevé (voir recommandation113,al.b).Encontrepartie, lecréanciergarantidoitpermettreauconstituantd’inspecterlebiengrevéàtoutmomentraisonnableetseratenudeverserdesdommages‑intérêtspourtoutedétériorationdubienautrequecelleliéeàunusagenormal.


54. Lecréanciergaranti étant enpossessiondubiengrevé, il sera leplus souvent lemieuxplacépourenpercevoirleproduitmonétaireounonmonétaire.Pourcetteraison,ilestfréquentquelesÉtatsadoptentunerèglenonimpérativeselonlaquelleleproduitmonétaireetleproduitnonmonétairesontrecouvrésparlecréanciergarantienposses‑siondubien.Leconstituantétantnormalementenmesurederetirerlemeilleurprixpourleproduitnonmonétairedubiengrevé(parexemplelelaitd’untroupeaudevaches,lesœufsd’unpoulailler,lalained’untroupeaudemoutons),lesÉtatsprévoienthabituelle‑mentque,danslesrarescasoùlecréanciergarantiprendpossessiond’animauxvivants,il doit remettre au constituant le produit non monétaire afin que ce dernier puisse endisposer.Lorsqueceproduitrésulteducroît,unerèglenonimpérativefréquenteveutquelesprogénituressoientautomatiquementgrevéesdelasûretéetdétenuesparlecréancierdanslesmêmesconditionsqueleursparents.

55. Lorsque le produit est monétaire, il n’est souvent guère logique d’obliger lecréancier, après l’avoir perçu, à le remettre au constituant. La règle non impérativehabituelleestquelecréanciergarantipeutsoitaffecterleproduitenespècesaurembour‑sementdel’obligationgarantie,soitleconserversuruncomptedistinctàtitredesûretésupplémentaire. Ce principe s’applique que les espèces reçues soient des intérêts, unmélanged’intérêtsetdecapital,ouundividendeenactions.CertainsÉtatsdonnentmêmeaucréancierlechoixentrevendrelesactionssupplémentairesreçuesàtitrededividende(leproduitde laventeétant traitécommedesdividendesenespèces)ou lesconserver(commelespetitsdesanimaux)àtitredebiengrevésupplémentaire.Cependant,ilarriveaussi souventque le créanciergaranti et le constituantprévoientdans leur conventionconstitutivedesûretéque, tantque lesecondn’estpasdéfaillant, ilpeutconserver lesdividendesenespèces.

56. Onobserveunegrandediversitédanslesrèglesnonimpérativesrégissantledroitducréanciergarantidedisposerdesbiensgrevésensapossession.CertainsÉtatsprévoientqu’il peut céder l’obligation garantie et la sûreté, c’est‑à‑dire qu’il peut effectivementtransférerlapossessiondubiengrevéàlapersonneàlaquelleilcèdel’obligationgarantie.CertainsÉtatsprévoientégalementquelecréanciergarantipeutconstituerunesûretésurlebiengrevépourgarantirsapropredette(“renantissementdubiengrevé”)dumomentqu’iln’estpasportéatteinteaudroitduconstituantderecouvrerlebienaprèsavoirpayél’obligation garantie. Ces conventions de “renantissement” sont souvent limitées auxactions,obligationsetautresinstrumentsdétenussuruncomptedevaleursmobilières,maisdanscertainsÉtats,lescréancierspeuventrenantirdesbiensmeublescorporelstelsquediamants,métauxprécieuxetœuvresd’art.DenombreuxautresÉtats,enrevanche,interdisent au créancier garanti en possession de renantir les biens grevés, même s’ilpeutlefairesansporteratteinteaudroitduconstituantderecouvrersesbiensunefoisl’obligationgarantieexécutée.

57. Le risque de perte ou de détérioration des biens est normalement attaché à lapropriétéetnonàlapossession.Néanmoins,denombreuxÉtatsprévoientquelorsquelesbiensgrevésenpossessionducréanciergarantisontdétruitsousubissentunedétério‑rationanormale,lecréancierestprésuméfautifetdoitréparerlepréjudice.Cependant,lamêmerèglenonimpérativeprévoitgénéralementquelecréanciern’estpasresponsables’ilpeutdémontrerquelaperteouladétériorationsontintervenuessansqu’ilaitcommisde faute.Étantdonnéqu’il sera toujoursde l’intérêtducréanciergarantideveilleraumaintiende lavaleurdesbiensgrevés,denombreuxÉtatsprévoientqu’ilaun intérêt


assurable.S’ilassurelesbienscontrelaperteouledommage,quellesqu’ensoientlescauses,ilestfondéàajouterlecoûtdel’assuranceàl’obligationgarantie.

58. Cettedernière règleestunexempleparticulierd’unprincipeplusgénéraladoptéentantquerèglenonimpérativedansdenombreuxÉtatsetrecommandéparleGuide:les dépenses raisonnables engagées par le créancier garanti dans l’exécution de sonobligationdeprendreraisonnablementsoindesbiensgrevésdontilalagardepeuventêtre mises à la charge du constituant et sont automatiquement ajoutées à l’obligationgarantie(voirrecommandation113,al.a).Lepaiementd’impôts,lesfacturesderépara‑tion,lesfraisd’entreposageetlesprimesd’assurancesontdesexemplesdecesdépensesraisonnablesdontlepaiementincombeendéfinitiveauconstituant.

c) Règles non impératives lorsque le constituant est en possession des biens grevés

59. Unrégimed’opérationsgarantiesefficaceeteffectifestgénéralementconçupourinciterleconstituantquidemeureenpossessiondesbiensgrevésàseconduiredemanièreresponsable.Lefaitd’empêchertoutactequientraîneraitunediminutiondelavaleurdesbiensgrevéssupérieureàleurdépréciationliéeàuneutilisationnormalevadanslesensdecetobjectif.LaplupartdesÉtatsimposentdoncauconstituantnondépossédélamêmeobligationdesoinetdeconservationqu’auxcréanciersgarantisenpossessiondesbiensgrevés.Leconstituantnondépossédéestnotammenttenudefairecorrectementassurerles biens et de payer les impôts sans retard. S’il engage lui‑même ces dépenses alorsqueleconstituantdemeureenpossessiondesbiens,lecréanciergarantialedroitd’êtrerembourséparcelui‑cietpeutajoutercesdépensesàl’obligationgarantie.

60. Cependant,denombreuxÉtatsadoptent,outrecesrèglesimpératives,desrèglesnonimpérativesapplicablesauxsûretéssansdépossessionquivisentàmaximiserlepotentieléconomiquedesbiensgrevés.Enparticulier,lefaitd’encouragerl’utilisationetl’exploita‑tion par le constituant des biens grevés est considéré comme un moyen de faciliter laproductionderevenusetleremboursementdel’obligationgarantie.Pourcetteraison,lesÉtatsprévoientsouventque,saufconventioncontraire, leconstituantnondépossédénerenoncepasauxprérogativesgénéralesliéesaudroitdepropriété(ledroitd’utiliserlebien,d’enjouir,d’enpercevoirlesfruitsnaturelsetcivilsoulesrevenusainsiqued’endisposer)du simple fait qu’une sûreté a été constituée.Cela signifiequ’en tempsnormal il peututiliser, louer, transformeretmélanger lesbiensgrevés avecd’autresbiensdemanièreraisonnableetconforme,d’unepart,àleurnatureetàleurdestinationet,d’autrepart,auxobjectifsquelespartiesonténoncésdanslaconventionconstitutivedesûreté.Enpareilcas,lecréanciergarantidevraitavoirledroitdesurveillerlesconditionsdanslesquelleslesbiensgrevéssontconservés,utilisésettransformésparleconstituantenleurpossession,etd’inspecterlesbiensàtoutmomentraisonnable(voirrecommandation113,al.c).

61. Silesbiensgrevésenpossessionduconstituantgénèrentdesrevenus,danslamesureoù la sûretéducréancier s’étendauxdits revenus, le constituantpeut aussi êtreobligéde tenirdes livresappropriésetde rendre raisonnablementdescomptesconcernant ladispositionetlagestiondeceproduit.Sesobligationsparticulièresdanslecasdebiensmeubles incorporels (par exempledroits aupaiementde fondscrédités suruncomptebancaire, redevances pour l’octroi d’une licence de brevets, de droits d’auteur ou demarques),notammentsondroitaupaiementsousformedecréances,sontexaminéesàlaprochainesection.


62. DenombreuxÉtatsdisposentd’unerèglenonimpérativeempêchantquelesfruitsnaturelsoucivilsetlesrevenus(paroppositionauproduitd’actesdedispositionausensstrict) soient automatiquementgrevésenvertude laconventionconstitutivede sûreté,l’objectifétantdedonnerauconstituantlachanced’obtenirunfinancementsupplémen‑taire en excluant ces nouveaux biens de l’assiette de la sûreté existante. D’autresprévoient une règle supplétive qui veut que les fruits naturels et civils ou les revenussoientautomatiquementgrevésparlasûretéinitiale,l’objectifétantalorsderefléterlesattentes et les intentions normales des parties. En tout état de cause, cette règle étanttoujours supplétive, si les parties souhaitent inclure les fruits naturels et civils ou lesrevenus dans l’assiette de la sûreté ou les exclure, elles sont libres de le faire soit aumomentdelanégociationdelasûreté,soitàtoutmomentultérieur.

63. Le Guide prévoit au chapitre II sur la constitution d’une sûreté réelle mobilièrequ’unesûretés’étendàtoutproduitidentifiable(ycomprisleproduitduproduit)générépar le bien grevé (voir recommandation 19). Ainsi, sauf convention contraire, tousbiensdérivésdesbiensgrevés lorsqu’ils se trouventenpossessionduconstituant sontautomatiquementgrevésparlasûreté,qu’ilssoientconsidéréscommedesfruitscivilsounaturelsoucommeunproduit au sens strict.Si les fruits sontennature (parexempleaugmentationdunombred’animauxouencoredividendesenactions),leconstituantpeutlesutiliseretlesexploiterdanslesmêmesconditionsquelesbiensinitialementgrevés.Lorsqu’ils’agitdeproduitsnaturels(lait,œufsetlaine),leconstituantpeutlesvendreetlasûretés’étendauproduitdeleurdisposition.Lorsqu’ils’agitdefruitscivils(parexempledesloyersperçuspourlalocationd’unbienoudesintérêtsperçussurunprêtoctroyé),lasûretés’étendàeuxpourautantqu’ilsrestentidentifiables.Enrèglegénérale,leconsti‑tuantenpossessiondesbiensgrevéspercevralesfruitscivils,qu’ilssoientmonétairesouquasi monétaires (comme les actions, les dividendes en actions, les obligations, lescertificatsdedépôtetlesbonsdesouscriptiond’actionssupplémentaires).Lesfruitscivilsmonétairesserontnormalementdéposéssuruncomptebancairealorsquelesfruitscivilsquasimonétairesserontdéposéssuruncomptedeplacement.Lorsquelesfruitscivilsseprésententsousformed’actionsacquisescommedividendes,leconstituantestnormale‑mentlibredeleslaissersurlecomptedeplacementaveclesbiensinitialementgrevés.Ilest également libre de lever une option d’achat et de déposer les actions acquises surle même compte de placement. Lorsque les fruits civils ne sont pas des espèces, leconstituantestgénéralementendroitd’endisposerlibresdelasûreté;l’idéeétantqueleproduitenespècesgénéréseraégalementunbiengrevé.

64. L’obligationdeconserverlebiengrevéimpliquenormalementqueleconstituantquienalapossessionestresponsabledelaperteoudeladétérioration,quecelle‑cisoitcauséeparsafauteourésulted’unévénementfortuit.Àl’inverse,lecréanciergarantienposses‑sion du bien n’est pas responsable envers le constituant de la perte ou la détériorationrésultantd’unévénementfortuit.Eneffet,conformémentauxprincipesfondamentauxdudroitdescontrats,lepropriétairedubiensupportelerisquedeperteoudedétériorationdécoulantd’unévénementfortuit.

65. Enprincipe,leconstituantnepeutdisposerdesbiensgrevéssansl’autorisationducréancier garanti. S’il le fait, l’acheteur prendra le bien sous réserve de la sûreté (voirrecommandation79,chap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière).Parexception,cependant,leconstituantpeutdisposerdesbienslibresdelasûretés’illesvenddanslecoursnormaldesesaffairesetsil’acheteurignorequelaventealieuenviolationdesdroits


ducréanciergarantidécoulantdelaconventionconstitutivedesûreté(voirrecommanda‑tion81,al.a,chap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière).Malgrécettelimiteàladisposition,commeleconstituantconservenormalementlepleinusagedubiengrevé,laplupartdesÉtatsadoptentdesrèglesnonimpérativesl’autorisantàconstituerdessûretéssupplémentairessurdesbiensdéjàgrevés,lesfruitsnaturelsetcivilsoulesrevenusqu’ilsgénèrentetleproduitdeleurdisposition.LesrecommandationsduGuide sontcompatiblesaveccetteapproche(voirlarecommandation76,chap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilièreet,encequiconcernelefinancementd’acquisitionsdanslecadred’unaccordavecréservedepropriété,larecommandation190,chap.IXsurlefinancementd’acquisi‑tions).Enoutre,sileconstituantn’estpasautoriséàaccorderdessûretésadditionnelles,cela ne l’empêche pas d’en constituer, même si, ce faisant, il violera probablement laconventionconstitutivedesûreté(voirlesrecommandations18et23à25,chap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière).

d) Règles non impératives quelle que soit la personne en possession des biens grevés

66. Outrelesdroitsconférésetlesobligationsimposéesexpressémentsoitauxcréanciersgarantis,soitauxconstituantsparcequ’ilssontenpossessiondesbiensgrevés,ilexistedesrèglesnonimpératives,adoptéespardenombreuxÉtats,quis’appliquenttantaucréanciergarantienpossessiondesbiensqu’auconstituantnondépossédé.Onrencontrefréquem‑mentdeuxrèglesdecetype, l’uneconcernantlesobligationsduconstituant, l’autrelesdroitsducréanciergaranti.

67. Lapremièreestuncorollairedel’idéeselonlaquelleleconstituantenpossessiondesbiensgrevésdevraitenmaintenirlavaleur.Lorsquecelle‑civientàdiminuerdemanièresignificative,mêmepourdesraisonsquinesontimputablesàaucunenégligencedesapart,certainsÉtatsprévoientqueleconstituantdevraapporterdessûretés(oudesbiens)supplé‑mentairespourcompensercettedépréciationimprévisible.Deplus,cetterègleestsouventétendueà ladépréciationnormaledesbiensgrevésdueà l’usureouauxconditionsdumarché,dèslorsqu’elleatteintunpourcentageimportantdelavaleurinitialedesbiens.Engénéral,toutefois,lespartiesprévoientdesclausesdegarantiecomplémentairedansleurconventionetindiquentprécisémentdansquellesconditionsleconstituantseratenud’apporterdesbienssupplémentairesengarantie,encasdechutevertigineusedelavaleurdesbiensgrevés.

68. Unedeuxièmerèglenonimpérativefréquenteatraitaudroitducréanciergarantidecéderàlafoisl’obligationgarantieetlasûretéquis’yrattache.Enl’absencedeconventioncontraire,uncréanciergarantipeutlibrementeffectuerunetellecession(voir,parexemple,l’article10delaConventiondesNationsUniessurlacessionetlarecommandation25,chap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière).CertainsÉtatsprévoientenoutrequ’ilpeutlefairemêmeendépitdelimitationscontractuellesàlacession(voirl’article9,par.1,delaConventiondesNationsUniessurlacessionetlarecommandation24,chap.IIsur la constitution d’une sûreté réelle mobilière). Lorsque le créancier garanti est enpossessiondubiengrevé(parexempledans lecasd’un instrumentnégociable), ilpeutégalement, par voie de conséquence, transférer cette possession au nouveau créanciergaranti.Entoutétatdecause,cependant,enl’absenced’uneconventioncontraireentreleconstituant et le créancier garanti initial (le cédant) qui autorise expressément un telarrangement, le cessionnaire de l’obligation garantie ne peut acquérir ou faire valoir à


l’égardduconstituantoudubiengrevédedroitsoudeprérogativessupérieursàceuxdontpourraitseprévaloirlecédant.


69. Les règles impératives et non impératives relatives aux droits et obligations despartiesavantdéfaillanceonttraitàlamanièredontlesprérogativesetlesdevoirsliésaudroitdepropriétésontrépartisentreleconstituantetlecréanciergaranti.Commeilaéténoté, les plus importants sont: a) l’obligation, invariablement assignée à la partie enpossessiondubiengrevé,d’enprendresoin,del’entreteniretdeleconserver;b)ledroitd’utiliser,detransformeretdemélangerlebiengrevé;c)ledroitdepercevoirlesfruitsnaturelsetcivilsoulesrevenusettoutautreproduitgénéréparlebienetdelesutiliser;et,danscertainsÉtats,d)ledroitducréanciergarantidenantirourenantirlebiengrevéoud’endisposer,sousréserveounondelasûreté.

70. Cesrèglesenvisagentgénéralementdessituationsoùdesbiensmeublescorporelssont concernés. Néanmoins, au chapitre premier, le Guide reconnaît l’importance desbiens meubles incorporels et, en particulier, des droits au paiement en tant que biensgrevables.Si certaines catégoriesdebiensmeubles incorporels sont excluesduGuide (àsavoirlesvaleursmobilièresetlesdroitsaupaiementnaissantdecontratsfinanciers;voirlarecommandation4,al.cetd,chap.Isurlechampd’application),ils’appliqueànombred’autrestypesdebiensincorporels,notammentlescréancescontractuellesetnoncontractuelles,ledroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaireetledroitderecevoir leproduitd’unengagementdegarantie indépendant (voir recommandation2,al.a,chap.Isurlechampd’application).

71. Laconstitutiond’unesûretésurundroitàpaiementconcerneforcémentdespartiesautres que le constituant et le créancier garanti, et bien évidemment le débiteur de lacréance.Étantdonnéquelebiengrevéestl’obligationdueauconstituantparuntiers,lesÉtatsontété tenusd’élaborerdes règlesdétailléessur la relation triangulaireentre lesparties,d’unepart,etentrelespartiesetlestiers,d’autrepart.Cesrèglestraitentdesdroitsetobligationsdespartiesàlaconventionconstitutivedesûretéetdestiers,queledroitàpaiementnaissed’unbienmeublecorporel(parexempleuninstrumentouundocumentnégociable) ou incorporel (par exemple une créance, un droit au paiement de fondscréditéssuruncomptebancaire,ouundroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant).Laplupartdesrèglesrelativesàlarelationentreleconstituantetlecréanciergaranti,d’unepart,etledébiteurdelacréance(désignédansleGuide parl’ex‑pression“tiersdébiteur”),d’autrepart,sontimpératives.D’autres,enrevanche,nelesontpas.LesdroitsetobligationsdestiersdébiteurssontprésentésendétailauchapitreVII.

72. Laprésentesectionportesurlesdroitsetobligationsavantdéfaillancedanslarela‑tionentrelecédant(leconstituant)etlecessionnaire(lecréanciergaranti).Commedanslecasdesbiensmeublescorporels,laplupartdesÉtatsconsidèrentquecesontlespartieselles‑mêmes qui devraient déterminer leurs droits et obligations réciproques avantdéfaillance(voirrecommandation110).Aussilamajoritédesrèglesrelativesàcesdroitsetobligationssont‑ellesnonimpératives.Cependant,comptetenudel’incidencequecesrèglespourraientavoirsurlestiers,lesÉtatsadoptentsouventunecombinaisonderèglesimpérativesetnonimpératives.Lesarticles11à14delaConventiondesNationsUniessurlacessionsontunbonexempledecettepratiquepourlecasdescessionsdecréances.


1. Garanties dues par le cédant

73. Certains des aspects les plus importants de la convention entre le cédant et lecessionnaireonttraitauxgarantiesquelepremierdonneausecond.Entempsnormal,ilestprésuméque:a)lecédantaledroitdecéderlacréance;b)lacréancen’apasdéjàétécédée;etc)ledébiteurdelacréancenepeutopposeraucédantaucuneexceptionniaucundroitàcompensation.End’autrestermes,silecédantadesdoutessurl’unquelconquedecespoints,ildoitlesmentionnerexpressémentdanslaconvention,oudéclarerexpressé‑ment qu’il ne garantit rien au créancier garanti concernant ces points. En tout état decause,parallèlementauxobligationsduconstituantàl’égarddesbiensmeublescorporelsavantdéfaillance,lecédantdoitprendretouteslesmesuresraisonnablesnécessairesaumaintiendesondroitderecouvrerlacréance.Parailleurs,àmoinsd’unementionexpressecontrairedesapart,lecédantestprésuménepasgarantirqueledébiteurdelacréancepeuteffectivementpayer.CesdifférentesobligationssonténoncéessousformederèglesnonimpérativesdansledroitnationaldelaplupartdesÉtatsetfontl’objetd’unerecom‑mandationencesensdansleGuide (voirrecommandation114).

2. Droit de notifier la cession au débiteur de la créance

74. Lavaleurdelacréancecédéeétantendéfinitiveconstituéeparlepaiementqu’effectueledébiteurde lacréance,etcederniern’étantobligédepayer lecessionnaireques’ilaconnaissancedesdroitsdecedernier,ilimportededonneraucessionnairetouslesmoyenslui permettant de porter la cession à la connaissance du débiteur. La plupart des Étatsprévoientdoncquesoitlecédant,soitlecessionnairepeutnotifierlacessionaudébiteuretluidonnerdesinstructionsrelativesàlamanièredontlepaiementdoitêtreeffectué.Néan‑moins,pouréviterquedes instructionscontradictoiresne soientdonnées,cesÉtatspré‑voientgénéralementaussi,qu’unefoislacessionnotifiée,seullecessionnairepeutindiqueraudébiteurlemodeetlelieudepaiement.LeGuide adopteégalementcecadrebienétablipourlanotificationdelacessionaudébiteurdelacréance(voirrecommandation115).

75. Ilpeut,biensûr,setrouverdessituationsdanslesquelleslecédantetlecessionnaire(oul’undesdeuxseulement)nesouhaitentpasqueledébiteurdelacréanceaitconnais‑sancedelacession.Cesouhaitpeutêtreliéauxcaractéristiquesparticulièresdel’activitéducédantouauxconditionséconomiquesgénérales.Pourcetteraison,lesÉtatsprévoienthabituellementquelecédantetlecessionnairepeuventconvenirdedifférerlanotificationdelacessionaudébiteurdelacréance.Tantquecettenotificationn’estpasintervenue,ledébiteurcontinueradepayerlecédantconformémentàlaconventioninitialequileslieouàtouteinstructiondepaiementultérieure.Lemanquementdelapartd’unedesparties(généralementlecessionnaire)àuneobligationdenepasnotifierlacessionnedevraitpasnuireaudébiteurdelacréance.Cedernierseraalorstenudepayerconformémentauxinstructionsdonnéesetpourraêtrelibérédesadetteàhauteurdesmontantsainsiversés(voir recommandation 119, chap.VII sur les droits et obligations des tiers débiteurs).Néanmoins,denombreuxÉtatsprévoientégalementque,saufconventioncontraireentrelecédantetlecessionnaire,untelmanquementàl’obligationdenepasnotifierlacessionpeut faire naître une responsabilité pour tout préjudice en résultant. Le Guide recom‑mandequecesprincipesgénérauxs’appliquentàlanotificationdelacessionaudébiteurdelacréance(voirrecommandation115).


3. Droit au paiement de la créance

76. Lavéritableraisonpourlaquelleunesûretéestconstituéeétantledroitaupaiement,il importedepréciser l’effetdetoutpaiementfaitpar ledébiteurdelacréancesoitaucédant,soitaucessionnaire,surlesdroitsrespectifsdecesderniers.DenombreuxÉtatsontadoptédesrèglesnonimpérativesdestinéesàrégirlespaiementseffectuésdebonnefoiquin’étaientpasforcémentconformesàl’intentionducédantouducessionnaire,cequiarriveparfoislorsqueledébiteurdelacréanceareçudesinstructionsdepaiementcontradictoiresouqu’ilaprisconnaissancedelacessionsansavoirreçudenotificationformelle.

77. En général, ces règles couvrent deux cas de figure. Premièrement, il est possible,mêmesiledébiteurdelacréancen’apasétéavisédelacession,quelepaiementsoitfaitdanslesmainsducessionnaire.Étantdonnél’objectifdelasûretésurlacréance,ilestplusefficacedepermettreaucessionnairedeconservercepaiementenl’affectantaurèglementdel’obligationducédant.Deuxièmement,silepaiementestfaitdanslesmainsducédantpostérieurementàlacession,etlàencoreindépendammentdelaquestiondesavoirsiledébiteurdelacréanceavaitétéavisédelacession,lecédantdevraitêtretenuderemettrelepaiementreçuaucessionnaire.Pareillement,unefoisledébiteuravisé,sil’obligationdepaiementconsisteenpartieàrestituercertainsbiensmeublescorporelsaucédant,lesÉtatsprévoient souvent que ceux‑ci doivent être remis au cessionnaire. Par exemple, si cetteobligationdudébiteurdelacréanceconsisteenpartieàtransféreruninstrumentnégociableau cédant, une fois que la notification a été reçue, cet instrument devrait être transféréaucessionnaire.LeGuide recommandel’adoptiondecetensembledepratiquespourrégirlespaiements effectués à lamauvaisepersonne (voir recommandation116, al.a).Danstouscescas,bienentendu,lesrèglesadoptéespardenombreuxÉtatssontnonimpérativeset le cédant et le cessionnairepourraient donc adopter une solutiondifférentedans leurconvention.

78. Encasdecessionsmultiplesdelacréance,ledébiteurdecettedernièrepeutrecevoirdemultiplesnotificationsetnepassavoirquelcessionnairealapriorité.Ilarrivealorsqu’ilpaiedebonnefoidanslesmainsd’uncessionnaireayantunrangdeprioritémoinsélevé.Enpareilcas, lesÉtatsprévoientgénéralementque lecessionnairederangplusélevénedoitpasêtreprivédesesdroitsàobtenirpaiementni, lorsquel’obligationdepaiementcomprendlarestitutiondebiensaucédant,desesdroitsàrecevoirégalementlesdits biens. Le cessionnaire de rang moins élevé doit alors remettre le paiement etrestituer les biens au cessionnaire de rang plus élevé. Conformément à son approchegénéraleenmatièrederépartitiondesdroitsetobligationsentrelecédantetlecession‑naireavantdéfaillance,leGuide recommandequecesprincipesgénérauxrégissentlescasoùlepaiementaétéfaitdanslesmainsd’unepersonnequin’étaitpasenréalitéfondéeàlerecevoir(voirrecommandation116,al.a).

79. Quellesquesoientlescirconstancesdanslesquelleslecessionnaireobtientpaiement,les États prévoient systématiquement une règle impérative selon laquelle il ne peut leconserverqu’àhauteurdesesdroitssurlacréance.End’autrestermes,siledébiteurdelacréance effectue un paiement supérieur au montant du solde de la dette du cédant, lecessionnaire ne peut conserver le surplus (voir recommandation 152, chap.VIII sur laréalisationd’unesûretéréellemobilière),maisdoitleremettreàlapersonneàlaquelleilrevient(lecessionnairederangimmédiatementinférieuroulecédant,selonlecas).Dela


mêmemanièrequ’uncréanciergarantiquiaétéentièrementremboursédoitsoitremettreles biensmeubles corporels au constituant, soit faire en sorte que tout avis concernantsesdroitssoitradiéduregistregénéraldessûretés,lesÉtatsimposentgénéralementaussiàuncessionnairequiaétéentièrementrembourséd’enaviserledébiteurdelacréanceetd’indiqueràcedernierqu’ilnedevraitplusrecevoirdepaiements.BienqueleGuidenerecommandepasquelecessionnairesoittenud’aviserledébiteurdelacréance,dufaitqu’iln’estpasfondéàconserverplusquelavaleurdesondroitsurlacréance(voirrecom‑mandation116,al.b),ilpeut,àdesfinspratiques,soitenvoyerunetellenotification,soitsejoindreaucédantpourl’envoyer.

80. Cesrèglesimpérativesetnonimpérativesrelativesauxdroitsetobligationsavantdéfaillancedescédantsetdescessionnairesdebiensmeublesincorporelscontribuentàstructurerlarelationquileslie.Àbiendeségards,cesrèglesnonimpérativesillustrentceàquoisontdestinéesdesrèglessupplétives,cequiexpliquequ’ellessoientexplicitementmentionnéesdansledroitnationaldenombreuxÉtatsetqu’ellesfigurentauxarticles12à14delaConventiondesNationsUniessurlacession.C’estaussipourcetteraisonqueleGuide recommandedelesfairefigurerdanstouteloirelativeauxopérationsgaranties,afindefavoriserl’efficacitédelacessionetdurecouvrementdecréances,toutenpermet‑tantauxcédantsetauxcessionnairesdestructurerleurspropresopérationsdemanièredifférenteafinqu’ellescorrespondentàleurspropresbesoinsetàleurspropressouhaits.


Objet

Lesdispositionsrelativesauxdroitsetobligationsdespartiesontpourobjetderenforcerl’efficacitédesopérationsgarantiesetderéduirelecoûtdecesopérationsetlesrisquesdelitige:

a) Enénonçantdesrèglesimpérativessurlesdroitsetobligationsdelapartieenposses‑siondubiengrevé;

b) En énonçant des règles non impératives concernant les droits et obligations despartiesquis’appliquentlorsquecelles‑cin’ontpastraitécesquestionsdansleurconvention;et

c) Enénonçantdesrèglesnonimpérativesdevantservird’outild’aideàlarédactionoude liste récapitulative des questions que les parties souhaiteront peut‑être traiter dans leurconvention.


Droits et obligations des parties à la convention constitutive de sûreté4

110. Laloidevraitprévoirquelesdroitsetobligationsréciproquesdespartiesàlaconventionconstitutivedesûretésontdéterminéspar:

a) Les termes et conditions de leur convention, y compris toutes règles ou toutesconditionsgénéralesquiysontmentionnées;

b) Lesusagesauxquelsellesontconsenti;et

4Pourlarecommandation110,voirl’article11delaConventiondesNationsUniessurlacession.


c) Saufconventioncontraire,leshabitudesquisesontétabliesentreelles.

Règles impératives

111. Laloidevraitprévoirquelapartieenpossessiond’unbiengrevédoitprendredesmesuresraisonnablespourconservercebienetenpréserverlavaleur.

112. Lecréanciergarantidoitrestituerunbiengrevéensapossessionsi,touslesengagementsdecréditayantprisfin, lasûretéréellemobilièreestéteintedufaitducompletpaiementoud’uneautremanière5.

Règles non impératives

113. Laloidevraitprévoirque,saufconventioncontraire,lecréanciergarantialedroit:

a) Desefairerembourserlesfraisraisonnablesexposéspourconserverunbiengrevéensapossession;

b) De faire un usage raisonnable d’un bien grevé en sa possession et d’affecter lesrevenusqu’ilgénèreaupaiementdel’obligationgarantie;et

c) D’inspecterunbiengrevéenpossessionduconstituant.


Garanties dues par le cédant6

114. Encequiconcerneunecessiond’unecréancecontractuelle,laloidevraitprévoirque:

a) Saufconventioncontraireentrelecédantetlecessionnaire,lecédantgarantit,àladatedelaconclusionducontratdecession,que:

i) Ilaledroitdecéderlacréance;

ii) Iln’apasdéjàcédélacréanceàunautrecessionnaire;et

iii) Ledébiteurde la créancenepeutninepourra invoquer aucuneexceptionniaucundroitàcompensation;et

b) Saufconventioncontraireentrelecédantetlecessionnaire,lecédantnegarantitpasqueledébiteurdelacréancepeutoupourrapayer.

Droit de notifier la cession au débiteur de la créance


a) Saufconventioncontraireentreeux,lecédantetlecessionnairepeuvent,l’unoul’autreouensemble,envoyeraudébiteurdelacréanceunenotificationdelacessionainsiquedesinstruc‑tionsdepaiementmais,unefoislanotificationenvoyée,ilappartientauseulcessionnaired’en‑voyercesinstructions;et

b) Unenotificationdelacessionoudesinstructionsdepaiement,envoyéesenviolationd’uneconventionviséeàl’alinéaadelaprésenterecommandation,nesontpasinvalidéesauxfins

5Pour l’obligation incombant au créanciergaranti de faire radierun avis inscrit, voir la recommandation72 auchapitreIVsurlesystèmederegistre.



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delarecommandation120(chap.VIIsurlesdroitsetobligationsdestiersdébiteurs)enraisondecetteviolation.Toutefois,aucunedispositiondelaprésenterecommandationn’ad’incidencesurlesobligationsoularesponsabilitédelapartieayantviolélaconventionàraisondudommagequienrésulte.

Droit du cessionnaire à recevoir paiement


a) Dans les rapports entre le cédant et le cessionnaire, sauf convention contraire etqu’unenotificationdelacessionaitounonétéenvoyée:

i) Siunpaiementautitredelacréancecédéeesteffectuéaucessionnaire,celui‑ciestfondéàconserverleproduitetlesbiensmeublescorporelsrestituésautitredecettecréance;

ii) Siunpaiementautitredelacréancecédéeesteffectuéaucédant,lecessionnaireestfondéàrecevoirpaiementduproduitetàsefaireremettrelesbiensmeublescorporelsrestituésaucédantautitredelacréancecédée;et

iii) Siunpaiementautitredelacréancecédéeesteffectuéàuneautrepersonnesurlaquellelecessionnaireapriorité,celui‑ciestfondéàrecevoirpaiementdupro‑duitetàsefaireremettrelesbiensmeublescorporelsrestituésàcettepersonneautitredelacréancecédée;

b) Lecessionnairen’estpas fondéàconserverplusque lavaleurdesondroit sur lacréance.

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VII. Droits et obligations des tiers débiteurs


1. Introduction

1. Lesbiensmeublesincorporelsjouentunrôledeplusenplusimportantdanslesrégimesmodernesd’opérationsgaranties.LeGuidetientcomptedecefaitdansplusieurschapitres(voir,parexemple,lechapitrepremiersurlechampd’application,lesapprochesfonda‑mentalesenmatièred’opérationsgarantieset les thèmesgénérauxcommunsà tous leschapitresduGuide,par.5à9et78à84)etaccordeàcesbiensunegrandeattentiondansplusieursrecommandations(voirrecommandations23à27surlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,recommandations48à50surl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière,recommandations103à107sur laprioritéd’unesûreté réellemobilière, recommanda‑tions114à117surlesdroitsetobligationsdespartiesàlaconventionconstitutivedesûretéetrecommandations167à176surlaréalisationd’unesûretéréellemobilière).SicertainescatégoriesdebiensmeublesincorporelspeuventêtreexcluesduGuide,beaucoupd’autres,enparticulierlesdroitsàpaiement,ysontincluses(voirrecommandation2,al.a, chap.Isurlechampd’application).

2. Lorsque,dansuneopérationgarantie,lebiengrevéconsisteenundroitàl’égardd’untiers,l’opérationestnécessairementpluscomplexequelorsqu’ils’agitd’unsimpleobjettelquedumatériel.Lesdroitsàl’égarddetierspeuventêtredes“créances”,desdroitsincorporésdansdes“instrumentsnégociables”,desdroitsincorporésdansdes“documentsnégociables”,“desdroitsderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant”etdes“droitsaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire”.Sicesdroitssonttrèsdifférentslesunsdesautres,ilspartagentunecaractéristiquefondamentalecommune:lavaleurdubiengrevéestledroitd’obtenirl’exécutiond’uneobligationdontuntiersesttenuenversleconstituant,c’est‑à‑direun“tiersdébiteur”selonlaterminologieduGuide.

3. Ilsepeutquecertainsdroitsàl’égarddetiersn’entrentdansaucunedescinqcatégo‑ries mentionnées ci‑dessus. Ils relèvent néanmoins du champ d’application du Guidelorsqu’ilsserventdebiensgrevés.C’estpourquoi,siseulechaquecatégorieprécitéefaiticil’objetderecommandationsparticulières,lesmêmesprincipesgénérauxexaminésdansleprésentchapitre s’appliquentégalementàcesdroits, sauf lorsque leurnatureexigedesdispositionsdifférentesquipourraientfigurerdansunautreensemblederèglesjuridiquesspécialementconsacréesàeux.

4. Selon la nature du droit qui se trouve grevé, le tiers débiteur est désigné dans leGuidepardestermesdifférents.Parexemple,lorsqueledroitestunecréance,ilestappelé“débiteurdelacréance”et,lorsquel’obligationdonneundroitauproduitd’unengage‑ment de garantie indépendant, il est appelé “garant/émetteur, confirmateur ou autrepersonnedésignée”.


5. Danstouslescasoùlebiengrevéestundroitàl’égardd’untiersdébiteur,l’opérationgarantienonseulementaffecteleconstituantetlecréanciergarantimaispeutaussiaffec‑terce tiers.Aussi lesÉtatsprévoient‑ilsgénéralementuneprotectionpourque le tiersdébiteurnesoitpaslésé,dufaitqu’iln’estpaspartieàl’opérationgarantie.IlvadesoiquelesÉtatsdoiventégalementveilleràcequ’unetelleprotectionnecompliquepastroplaconstitutiondesûretésréellesmobilièressurdesdroitsàl’égarddetiersdébiteurs,étantdonnéquecessûretésfacilitentl’octroidecréditparlecréanciergarantiauconstituant,cedontprofiteaussisouventletiersdébiteurd’unpointdevueéconomique.

6. Lesrèglesdétailléesquirégissentlesdroitsetobligationsréciproquesduconstituantetducréanciergarantilorsquelebiengrevéestundroitàpaiementontdéjàétéexaminées(voir chap.VI sur les droits et obligations des parties à la convention constitutive desûreté,par.69à80).Leprésentchapitreseconcentresurlesdroitsetobligationsdestiersdébiteurs.Ilpassed’abordenrevue,àlasectionA.2a,uncertainnombredequestionsgénérales.Ilabordeensuite,danslessectionsA.2bàA.2f,lesdroitsetobligationsdestiersdébiteursdanslesdifférentscontextesoùilssemanifestentleplusfréquemment.Ilsetermine,àlasectionB,parunesériederecommandations.

2. Effet d’une sûreté réelle mobilière sur les obligations d’un tiers débiteur

a) Généralités

7. Les États admettent généralement qu’une sûreté réelle mobilière sur un droit àl’exécution d’une obligation par un tiers débiteur ne saurait modifier la nature oul’étenduede l’obligationdece tiersà l’égarddesoncréancier.Ceprincipedebaseseretrouveégalementdansdesinstrumentsinternationaux.Parexemple,l’article15delaConventiondesNationsUniessurlacessionn’autoriselesmodificationsdel’obligationdepaiementquesiellesconcernentl’identitédelapersonneàlaquellelepaiementestdû(et,aveccertainesrestrictions,l’adresseoulecompteauxquelslepaiementdoitêtreeffectué;voirpar.12ci‑dessous).Leprincipeestgénéral.Ils’appliqueégalementàtouteslesobligationsquellequesoitlamanièredontellesnaissentoudontellessontexprimées.Ce qui précède vaut même lorsque les recommandations du Guide ne traitent que desituationsoùl’obligationconcernéeestuneobligationd’effectuerunpaiementautitred’uninstrumentnégociable,depayerdesfondscréditéssuruncomptebancaire,depayerle produit d’un engagement de garantie indépendant, de remettre les biens meublescorporels représentés par un document négociable ou d’effectuer un paiement au titred’uncontrat.

8. Lorsqu’un instrument négociable ou un document négociable constate un droit àl’égardd’untiersdébiteur,ceprincipeestdéjàconsacrédansunebranchedudroitquiestbiendéveloppéedanslaplupartdesÉtatsetquiposedesrèglesdétailléessurl’effetd’unecessiondel’instrumentoududocumentousurl’obligationdudébiteurconcerné.Cette branche est généralement appelée dans le Guide droit régissant les instrumentsnégociables ou droit régissant les documents négociables (voir Introduction, sect. B,Terminologieetinterprétation,par.19).Iln’estpasnécessairequelaloisurlesopérationsgarantiesénoncedenouveaucesrègles.Enconséquence,leGuides’effacegénéralementdevantcedroitpourl’applicationduditprincipe.Desdispositionssimilairesexistentau

Chapitre VII. Droits et obligations des tiers débiteurs 269

sujetdesdroitsd’unebanque,lorsqu’ils’agitdefondscréditéssuruncomptebancaire,etdesdroitsd’ungarant/émetteur,d’unconfirmateuroud’unepersonnedésignéeoudetoutautrebénéficiairedésignédansunengagementdegarantieindépendantouàquiledroitdetirageaététransféré.Danstouscescas,leGuidedonneégalementpréséanceaudroitétabli.

b) Effet d’une sûreté réelle mobilière sur les obligations du débiteur d’une créance

9. Sil’effetd’unesûretéréellemobilièresurledébiteurdanslecadred’uninstrumentnégociableoud’undocumentnégociableestbienétablidanslaplupartdesÉtats,iln’envapastoujoursdemêmelorsquelasûretéportesurunecréance.C’estpourquoileGuidetraitedefaçonassezdétailléel’effetd’unesûretésurl’obligationdudébiteurdelacréance.Sesprincipesetrecommandationsproviennentpourl’essentiel(etsontsouventintégrale‑mentrepris)desrèglesanaloguesdelaConventiondesNationsUniessurlacession.

10. Dans de nombreux États, il n’est pas possible de constituer une sûreté réellemobilièresurunecréance.Leseulmoyenparlequelunecréancepeutserviràgarantirunprêtestdelacéderàunautrecréancier.DanscertainsÉtats,unecréancenepeutpasnonplusêtrecédéeàtitredegarantie:end’autrestermes,iln’estpaspossibledefaireensortequelecessionnairenepuisserecouvrerlacréancequesilecédantlui‑mêmerestetenud’une obligation envers lui. Seules les cessions pures et simples de créances sontpossibles.Toutefois,qu’ils’agissed’unecessionpureetsimple,d’unecessionàtitredegarantieoud’uneopérationconstitutived’une sûreté réellemobilière, lesmécanismesjuridiquesquiétablissentlesdroitsetobligationsréciproquesdesparties,etleursdroitsàl’égarddes tiersdébiteurs, sont similaires.Pour cette raison, etparcequ’il estparfoisdifficilededéterminerexactementlanaturedel’opérationsous‑jacenteentrelecédantetlecessionnaire,denombreuxÉtatstraitenttouteslesformesdetransfertdecréancesàpeuprès de la même manière. C’est également l’approche suivie dans la Convention desNationsUniessurlacession.

11. Conformément à cette approche, le Guide vise non seulement les sûretés réellesmobilières surdescréancesmaisaussi les transfertspurset simpleset les transfertsàtitredegarantie(voirrecommandation3,chap.Isurlechampd’application).Leprésentchapitreexaminedoncégalementlesdroitsetobligationsdudébiteurdelacréancedansdesopérationsoùlacréanceaétépurementetsimplementtransféréeouaétéutiliséeentantquebiengrevé,soitparcequ’elleaétécédéeàdesfinsdegarantie,soitparcequ’elleafaitl’objetd’unesûretéréellemobilière.Parailleurs,saufindicationcontraire,leterme“cession”estemployédansleprésentchapitrepourdésignerlestroistypesd’opérations.Il est toutefois important de signaler que, si toutes ces opérations sont soumises à unensemblederèglescommun, le transfertpuretsimpled’unecréancen’endevientpaspourautantuneopérationgarantie(voirchap.Isurlechampd’application,par.31).

i) Protection du débiteur de la créance

12. LaConventiondesNationsUniessurlacessionprévoit,àquelquesexceptionsprès,quelacessiond’unecréancen’apasd’incidencesurlesdroitsetobligationsdudébiteurdelacréanceàmoinsquecederniern’yconsente.Ontrouveunprincipesemblabledans


le droit national denombreuxÉtats.LeGuide recommande également cette approche(voirrecommandation117,al.a).Leseuleffetquepeutavoirlacessionsurledébiteurdelacréanceestlechangementdelapersonne,del’adresseouducomptebancaireauxquelsildoiteffectuerlepaiement.Toutefois,pouréviterdemettreledébiteurendifficulté,laConvention dispose que de telles modifications n’entraînent pas de changement de lamonnaiedepaiementoude l’Étatdans lequel lepaiementdoitêtreeffectué,saufà leremplacerparl’Étatdanslequelledébiteurestsitué(voirart.15delaConvention).C’estl’approcherecommandéeparleGuide(voirchap.Isurlechampd’applicationduGuide, par.30et31,etrecommandation117,al.b).

13. Lorsqu’une créance est purement et simplement transférée, la propriété du droitd’obtenirl’exécutiondel’obligationparledébiteurdelacréanceestégalementtransférée.AlorsquecertainsÉtatsqualifientcetyped’opérationdetransfertdepropriété,pourd’autres,ledroit àpaiement représentépar la créanceest simplement transféré aupatrimoineducessionnaire. Toutefois, quelle que soit la façon dont l’opération est qualifiée, cela nesignifiepasnécessairementquelapartieàlaquellelepaiementdoitêtreeffectuéchangeaussicar,dansdenombreuxcas,lecessionnaireconclutaveclecédantunarrangementenvertuduquellesecondcontinuederecouvrerlacréanceaunomdupremier.

14. Même lorsqu’une créance est cédée à titre de garantie, l’opération est parfoisstructuréecommeuntransfertimmédiataucessionnaire.Lecédantrecouvrealorsnormale‑mentlacréanceaunomducessionnairemais,tantqu’iln’yapasdéfaillance,iln’apasàremettreenpaiementplusqu’iln’estnécessaireenvertudelaconventionexistantentreeux.Parfois,cependant,lacessionestconditionnelleetlecessionnairen’acquiertaucundroitsurlacréancetantqu’iln’yapasdéfaillanceducédant.Jusqu’àcemoment‑là,letiersdébiteurcontinuedepayerlecédantenvertuducontratinitialentreeuxetn’aurapeut‑êtremêmepasconnaissancedelacession.

15. Le résultat est en général le même lorsque la cession d’une créance implique laconstitutiond’unesûretéréellemobilière.Lacessionnesignifiepasnécessairementquela partie à laquelle le paiement doit être effectué changera. Dans de nombreux cas,l’arrangemententrelecédantetlecessionnairevoudraquelepaiementsoiteffectuéaucédanttantqu’iln’yapasdéfaillancedesapart.C’estseulementencasdedéfaillancequelecessionnairechercheengénéralàrecevoirlepaiementdirectementdudébiteurdelacréance.Dansd’autrescas,lespartiesconviendrontquelepaiementdoitêtreeffectuéaucessionnaire.Danslesarrangementsdecetype,lecessionnaireconservegénéralementlesespècesreçuessuruncomptedistinctetn’enretirequelemontantnécessairepourremplirl’obligationdepaiementducédant.Lesoldeestconservépourlecédantetremislorsquelecréditaétéintégralementpayé.

16. Danstouslescassusmentionnés,c’estparvoiedenotificationquelecessionnaireacquiertledroitderecouvrerlacréancedirectementauprèsdudébiteurdecettedernière.Selonlapratiqueusuelle,lanotificationdoiteffectivementêtrereçueparledébiteurdelacréanceetêtreformuléedansunelanguedontilestraisonnabledepenserqu’ellepermetàcelui‑cid’encomprendrelecontenu.Commelanotificationapourobjetdemodifierlesinstructionsdepaiement,ellenepeutconcernerquelespaiementsfuturssurdescréancesexistantesouquedescréancesnéesaprèslanotification(voirart.16delaConventiondesNationsUniessurlacessionetrecommandation118).


ii) Paiement libératoire du débiteur de la créance

17. Étantdonnéquesonpaiementneseranormalementlibératoireques’ilesteffectuéàlapartiejuridiquementfondéeàlerecevoiretneleserapass’ilesteffectuéparerreuràune partie différente, le débiteur de la créance a de toute évidence intérêt à connaîtrel’identitédelapartiedevantêtrepayée.Commeilvientd’êtrenoté,lapersonnefondéeàrecevoirpaiementn’estpasnécessairementle“propriétaire”delacréance.Ainsi,denom‑breuxÉtatsprotègentledébiteurdelacréanceenluipermettantd’effectuerunpaiementlibératoireconformémentaucontratinitialjusqu’àcequ’ilaitreçunotificationdelaces‑sionetdetoutchangementdelapersonneoudel’adresseauxquelleslepaiementdevraitêtreeffectué.Ceprincipeoffreuneprotectionimportanteaudébiteurdelacréancecaronnepourrapasconsidérercommenonlibératoireunpaiementeffectuédebonnefoiauseulmotifqu’ill’aétéàunepartiequin’étaitplusfondéeàlerecevoir(voirart.17,par.1,delaConventiondesNationsUniessurlacessionetrecommandation119,al.a).

18. Enrevanche,unefoisqueledébiteurdelacréanceaétéavisédelacessionetdetoutesnouvellesinstructionsdepaiement,ilestnormald’exigerdeluiqu’ileffectuelepaiementconformémentàcesinstructions.Ceprincipeestcapitalpourassurerlaviabilitééconomiquedesopérationsgarantiesdanslesquelleslebiengrevésurlequelcomptelecréanciergaranti estunecréance.Si ledébiteurde la créancegardait lapossibilitédepayerlecédant,lecessionnairesetrouveraitprivédelavaleurdelacession.Chaquepaie‑menteffectuéparledébiteurdiminuelesoldedelacréanceet,parconséquent,savaleurentantquebiengrevé.Ilestparticulièrementimportantpourlecessionnairedepouvoirobtenirlepaiementdirectementdudébiteurdelacréanceunefoisquedesinstructionsontétédonnéeslorsquelecédantestendifficultéfinancière(voirart.17,par.2,delaConven‑tiondesNationsUniessurlacessionetrecommandation119,al.b).

19. Les États qui autorisent la cession de créances ne limitent généralement pas lenombredecessionsoudesous‑cessionspouvantêtreeffectuées.Ainsi,uncédantpeutcéderunecréanceàtitredegarantieàuncréanciergarantiA,etensuiteconstituerunedeuxièmesûretésurcettecréanceenfaveurducréanciergarantiB,puisunetroisièmeenfaveurducréanciergarantiC.Ilestentenduque,silapremièrecessionestunecessionpureetsimplerendueopposable,lecédantnepourrapluseffectuerd’autrescessions(nicessionpure et simple, ni cession à titre degarantie). Enoutre, le cessionnaire d’unecréance,qu’ils’agissed’untransfertpuretsimpleoud’unecessionàtitredegarantie,peutégalementcédersesdroitsentantquecessionnaire.Ainsi,danslasituationévoquéejusteavant,lecréanciergarantiApeutcédersesdroitsàunautrecréanciergarantipourgarantirsespropresobligations,outransférerdemanièreabsoluesesdroitsàuntiers.Demême,lecréanciergarantiBpeutcédersesdroitsàuntiers,quipourraàsontourlescéderàunautretiers.Ilestdoncévidentqu’ilseraparfoisdifficilepourledébiteurdelacréancedesavoirexactementàquellepartielepaiementdoitêtreeffectué.

20. Pourprotégerledébiteurdanscegenredecas,lesÉtatsquiautorisentdescessionsmultiplesénoncenthabituellementendétailuncertainnombredeprincipesafindedéter‑mineràquelcessionnaireledébiteurdoiteffectuerlepaiementpourêtrelibéré.Ilexistetroisrèglesdebaseenlamatière:a)encasdenotificationsmultiplesavecinstructionsdepaiement émanant du même cessionnaire concernant une seule cession de la mêmecréanceeffectuéeparlemêmecédant,c’estladernièrenotificationreçueavantlepaie‑mentquiprévaut;b)encasdenotificationsmultiplesavecdesinstructionsdepaiement


provenantdeplusieurscessionnairesconcernantplusieurscessionsdelamêmecréanceeffectuéesparlemêmecédant,c’estlapremièrenotificationquil’emporte;etc)encasdenotificationsmultiplesavecdesinstructionsdepaiementprovenantdeplusieurscession‑nairessubséquentsdelamêmecréance,c’estladernièrenotificationquil’emporte.Outrecestroisprincipes,lesÉtatsélaborentdesrèglesquirégissentlacessiondedroitsindivissurdescréancesetquidéfinissentledroitdudébiteurdelacréanced’exigerunepreuveappropriée de la cession. Ces principes généralement acceptés sont incorporés dansl’article17delaConventiondesNationsUniessurlacession,ainsiquedanslesrecom‑mandationsduGuide(voirrecommandation119,al. càh).

iii) Exceptions et droits à compensation du débiteur de la créance

21. Commeilaétéindiquéplushaut,lacessiond’unecréancenesauraitmodifierlanatureoul’étenduedel’obligationdudébiteurdecettecréance.Ils’ensuitnotammentquelacessionnedevraitpasprivercedébiteur,àmoinsqu’iln’yconsente,desexceptionsdécoulant du contrat initial ou des droits à compensation nés avant la réception de lanotificationdelacession(voirart.18delaConventiondesNationsUniessurlacessionetrecommandation120).

22. Ceprincipenedevraitcependantpasempêcherledébiteurdelacréancedes’enga‑gerauprèsducédantànepasseprévaloirauprèsducessionnairedesexceptionsoudesdroitsàcompensationqu’ilpourraitnormalementopposeraucédant.Untelengagementapoureffetdeconférerà lacréancelamêmenégociabilitéquecellequipermetàdesporteursprotégésdedemanderpaiementautitred’instrumentsnégociablessanssesou‑cierd’exceptionsoudedroitsàcompensation [pour lasignificationdu terme“porteurprotégé”,voir,parexemple,l’article29delaConventiondesNationsUniessurleslettresdechangeinternationalesetlesbilletsàordreinternationaux1(ConventiondesNationsUniessurleslettresdechangeetlesbilletsàordre)].Étantdonnéquelacréanceauraitpuêtrereprésentéeparunbilletàordrenégociableouuninstrumentnégociablesimilaire,avecleconsentementdudébiteurdelacréance,iln’yaaucuneraisond’empêchercelui‑cideconvenirdumêmerésultatqueceluiquiauraitétéproduitparl’utilisationd’unbilletàordre négociable ou d’un instrument négociable similaire (voir recommandation 121,al.a).Cependant,dansledroitdelaplupartdesÉtats,commedanslaConventiondesNationsUniessurleslettresdechangeetlesbilletsàordre,certainesexceptionspeuventêtreopposéesmêmeàunporteurprotégé(voir,parexemple,art.30,par.1,delaConven‑tiondesNationsUnies sur les lettresdechangeet lesbillets àordre).Enprincipe, lemême résultat devrait s’ensuivre lorsque le débiteur de la créance convient de ne pasopposerd’exceptionsaucessionnairedelacréance(voirart.19,par.2,delaConventiondesNationsUniessurlacessionetrecommandation121,al.b).

iv) Modification du contrat initial

23. Lorsqu’unecréancenaîtcontractuellement,ilesttoujourspossiblequeledébiteurdeladitecréanceetlecréancierinitialmodifientultérieurementlestermesdel’obligation.Silacréancefaitl’objetd’unecession,ilfautdéterminerl’effetdelamodificationsurles

1PublicationdesNationsUnies,numérodevente:F.95.V.16.


droitsducessionnaire.Danslescasoùlamodificationintervientavantlacession,ledroiteffectivementcédéaucessionnaireestlacréanceinitialeainsimodifiée.LaplupartdesÉtatsadoptentaussilepointdevueselonlequelledébiteurdelacréancen’estpasaffectéparunecessiondontiln’apasconnaissance.Ainsi,silamodificationintervientaprèslacession,maisavantqueledébiteurdelacréanceaitprisconnaissancedelacession,ilestcompréhensiblequ’ilestimequel’accorddemodificationaétéconcluaveclecréancierinitial et produitdonceffet.Enconséquence, lesÉtatsprévoientgénéralementqu’unetellemodificationproduiteffetàl’égardducessionnaire(voir,parexemple,art.20,par.1,delaConventiondesNationsUniessurlacessionetrecommandation122,al.a).

24. Parcontre,silaconventionportantmodificationdestermesdelacréanceestconclueaprèslacessionetaprèsqueledébiteurenaétéavisé,lamodificationestgénéralementsanseffetàmoinsquelecessionnairen’yconsentecar,àcestade,ledroitducessionnairesur lacréanceadéjàétéétablietseraitmodifiésanssonconsentement.CertainsÉtatsprévoienttoutefoisdesexceptionslimitéesàcetterègle.Parexemple,siledroitaupaie‑mentn’apasencoreétépleinementacquisdufaitd’uneexécutionincomplètedel’obli‑gationparlecréancierinitial(lecédant)etsilecontratinitialprévoitlapossibilitéd’unemodification,celle‑cipeutproduireeffetàl’égardducessionnaire.Danscertainscas,iln’estmêmepasnécessaireque lecontrat initialprévoieexpressément lamodification.L’exempleusuelseraitlecasoùlecontratinitialrégitunerelationàlongtermeentreledébiteurdelacréanceetlecréancier,relationquiestdenatureàfaireintervenirfréquem‑mentdesmodifications.Lecessionnairepourraitalorss’attendreàdesmodificationsrai‑sonnables dans le cours normal des affaires, même après la cession. En conséquence,certains États prévoient qu’une modification à laquelle un cessionnaire raisonnableconsentiraitproduiteffetàsonégard,mêmesielleintervientaprèsqueledébiteurdelacréanceaprisconnaissancedelacession,pourautantquelacréancen’aitpasencoreétépleinementacquisedufaitdel’exécutionincomplète(voirart.20,par.2,delaConventiondesNationsUniessurlacessionetrecommandation122,al.b).

v) Recouvrement des paiements déjà effectués

25. Engénéral,ledroitducédantderecevoirpaiementdudébiteurdelacréanceprendnaissanceparceque lecédantaexécuté l’obligationpour laquelle lepaiementdoitêtreeffectué(parexemplelavented’unvéhicule,laprestationd’unservice).Parfois,ledébi‑teurdelacréancepeutpayerunepartieduprixavantquelebiensoitremisouleservicefourni.Cepaiementpeutfortbienseretrouverentrelesmainsducessionnairesoitparcequelecédantleluiaremis,soitparcequelecessionnaireaaviséledébiteurdelacréanceetaobtenupaiementdirectement.Normalement,ledroitdescontratsdisposeque,siunepartien’exécutepassonobligation,l’autrepartiepeutfaireannulerlecontratoudemanderdesdommages‑intérêtspour inexécution.Cependant,unefoisquelepaiementestentrelesmainsducessionnaire,denombreuxÉtatsprévoientqueledébiteurpeutseretourneruniquementcontrelecédantetquelessommesreçuesparlecessionnairenepeuventêtrerécupérées.

26. Leprincipequisous‑tendcetterègledécouledudroitgénéraldesobligations.Enl’absencedefraude,lescréanciersd’unepartiemanquantàsesobligationscontractuellesnesontpasautorisésàréclamerdel’argentquiapuêtreversédebonnefoiàd’autrescréanciers.Parconséquent,siunpaiementesteffectuéaucédant,quiletransfèreensuite


au cessionnaire, ce dernier se trouve dans la même position que n’importe quel autrecréancierquiaétépayéparlecédant.Cedevraitégalementêtrelecaslorsquelecédants’acquittedesesobligationsenverslecessionnaireendemandantaudébiteurdelacréanced’effectuer directement le paiement au cessionnaire. Dans les deux situations, lesprincipesnormauxrégissant ledroitdesobligationss’appliquent,et lecessionnairenedevraitpasêtretenuderestituerlepaiementaudébiteurdelacréancesimplementparcequelecédantn’apasexécutésonobligationcorrélative.Celasignifiepourl’essentielqueledébiteurdelacréancesupportelerisqued’insolvabilitédesoncocontractant.LeGuiderecommandeceprincipegénéral(voirart.21delaConventiondesNationsUniessurlacessionetrecommandation123).

c) Effet d’une sûreté réelle mobilière sur les obligations du débiteur dans le cadre d’un instrument négociable

27. Dans la plupart des États, le droit régissant les instruments négociables est biendéveloppé et prévoit des règles claires concernant l’effet du transfert d’un instrumentsur les obligations des parties à ce dernier. En principe, l’application de ces règlesest maintenue dans le contexte des sûretés réelles mobilières grevant des instrumentsnégociables(voirrecommandation124).

28. Ainsi, le créancier garanti titulaire d’une sûreté sur un instrument négociable nepeutobtenirpaiementdecetinstrumentqueconformémentauxtermesdecelui‑ci.Mêmesi leconstituantamanquéà sonobligationdécoulantde laconventionconstitutivedesûreté,lecréanciergarantinepeutdemanderl’exécutiondel’instrumentnégociableaudébiteurquesilepaiementestdûenvertudel’instrument.Parexemple,siuninstrumentnégociable n’est payable qu’à l’échéance, le créancier garanti ne peut en exiger lepaiementplus tôt (mêmesi leconstituant,paroppositionaudébiteurdans lecadredel’instrument,estdéfaillant)queconformémentauxtermesdel’instrumentlui‑même.

29. Enoutre,saufconventioncontrairedudébiteur,lecréanciergarantinepeutobtenirpaiementdel’instrumentnégociablequeconformémentaudroitrégissantlesinstrumentsnégociables.Normalement, cedroitprévoitque,pourobtenirpaiement, ildoit enêtreporteur(end’autrestermesêtreensapossessionetavoirobtenutoutendossementnéces‑saire)ouavoiracquislesdroitsd’unporteur.C’estpourquoi,pourêtreassuréd’êtrelibéré,ledébiteurestsouventautoriséparledroitrégissantlesinstrumentsnégociablesd’insisterpour ne payer que le porteur de l’instrument. Nonobstant ce principe général, danscertains États, si le porteur d’un instrument transfère celui‑ci à une personne autrequ’unporteur,cesimplebénéficiairedutransfertpeutendemanderl’exécutions’ilenalapossessionphysique.

30. Envertududroitrégissantlesinstrumentsnégociables,lecréanciergarantipeutounonêtresoumisauxdroitsetexceptionsdudébiteurdanslecadredel’instrument.Si lecréancier garanti est un porteur protégé de l’instrument négociable, il est en droit dedemanderl’exécutiondecedernierlibredecertainsdroitsetexceptionsdudébiteur.Ils’agitdes droits et exceptions dits “personnels”, tels que les droits et exceptions contractuelsclassiquesque ledébiteur aurait puopposer auporteurprécédent.En revanche, dans ledroitrégissantlesinstrumentsnégociables,lecréanciergaranti,mêmeentantqueporteurprotégé,restesoumisauxexceptionsdites“absolues”dudébiteur,tellesquel’incapacité,ledol,oulalibérationdanslecadred’uneprocédured’insolvabilité.


31. Si lecréanciergarantiestunporteurnonprotégédel’instrumentnégociable, ilanéanmoinsledroitd’obtenirpaiementdel’instrument,maisestgénéralementsoumisauxdroitsetauxexceptionsqueledébiteurauraitpuopposeràunporteurantérieur,àsavoirnotammenttouslesdroitsetexceptionspersonnels,àmoinsquelapartieobligéedanslecadredel’instrumentn’aiteffectivementrenoncéàopposercesdroitsetexceptions,soitdansl’instrumentnégociablelui‑même,soitdansuneconventiondistincte.

d) Effet d’une sûreté réelle mobilière sur les obligations de la banque dépositaire

32. DanslesÉtatsoùlaconstitutiond’unesûretéréellemobilièresurundroitaupaie‑mentdefondscréditéssuruncomptebancairen’estpossiblequesilabanquedépositaireyconsent,cettedernièren’anulleobligationdedonnersonconsentement.Ils’ensuitdanscesÉtatsque,mêmeentrelecréanciergarantietleconstituant,unetellesûreténepeutêtreconstituéesansl’accorddelabanque.D’autresÉtats,enrevanche,n’exigentpasleconsentement de la banque dépositaire pour la constitution de la sûreté. Néanmoins,mêmedanscesÉtats,lesdroitsetobligationsdelabanquedépositairenepeuventêtreaffectésàmoinsqu’ellen’yconsente.LeGuide faisant ladistinctionentre l’efficacitéd’unesûretéentrelespartiesetsonefficacitéàl’égarddestiers(ouopposabilité),c’estlaseconde des deux approches susmentionnées qu’il adopte (voir recommandation 125,al.a).Danslesdeuxcas,toutefois,silesbanquessontprotégéesenl’absencedeconsen‑tementexplicite,c’estprincipalementenraisondeleurrôlecapitaldanslesystèmedepaiementsetdelanécessitédenepasempiétersurledroitetlapratiquebancaires.

33. Cetteprotectionsejustifieparlesmotifssuivants:enimposantdesobligationsàunebanquedépositaireouenmodifiantsesdroitsetobligationssanssonconsentement,onpeutl’exposer à des risques qu’elle n’est pas en mesure de gérer correctement, sauf si elleles connaît à l’avance. Les banques dépositaires sont exposées à d’importants risquesopérationnels,liésaufaitqu’ellesdébitentoucréditentdescomptesbancairesquotidienne‑ment,accordentsouventdescréditsàtitreprovisoire,etréalisentparfoisd’autresopérationsavecleursclients.Àcelavients’ajouterlerisquejuridique,autrementditlerisque,pourlabanquedépositaire,denepasrespecter,danssesopérationscourantes,lesrèglesdedroitapplicables aux instruments négociables et aux virements et d’autres règles régissant lesystèmedepaiements.Labanquedépositaireestaussiexposéeaurisquedenepasrespectercertainesobligationsqui lui sont imposéespard’autres règlesdedroit, tellesquecellesexigeantlemaintiendelaconfidentialitédesesopérationsavecsesclients.Elleestenoutregénéralementexposéeaurisqueréglementaireliéauxloisetréglementationsdel’Étatvisantàassurersasécuritéetsasolidité.Enfin,elleestexposéeaurisqued’atteinteàlaréputationlorsqu’ellechoisitlesclientsaveclesquelselleacceptederéaliserdesopérations.

34. L’expériencedanslesÉtatsoùlabanquedépositairenepeutsevoirimposerd’obli‑gationsnouvellesoumodifiéessanssonconsentementmontrequelespartiessontsouventenmesuredenégocierdesarrangementssatisfaisantsdesortequelabanqueestassuréedegérerlesrisquesencourus,comptetenudelanaturedel’opérationetdel’activitédesonclient.Lesmotifsquijustifientlaprotectiondel’ensembledesopérationsdusystèmebancaire sont à l’origine d’un autre principe qui concerne l’effet, sur les droits de labanquedépositaire,d’unesûretéréellemobilièregrevantuncomptebancaire.Pourévitertouteatteinteauxdroitsàcompensationdelabanqueàl’égarddutitulaireducompte,lessystèmes juridiques qui l’autorisent à prendre une sûreté sur le droit au paiement des


fondscréditéssuruncomptebancairetenuparelleprévoientqu’elleconservetouslesdroitsàcompensationquiluisontreconnusendehorsdudroitdesopérationsgaranties(voirrecommandation125,al.b).

35. Cesmêmesmotifsvalentencequiconcernelesprincipesrégissantl’opposabilité,laprioritéetlaréalisationd’unesûretéréellemobilièresurundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire.Parexemple,lesÉtatsquiprescriventle“contrôle”pourassurerl’opposabilitéd’unetellesûreté(voirrecommandation49,chap.IIIsurl’opposa‑bilité d’une sûreté réelle mobilière) prévoient habituellement que la banque n’est pastenue de conclure un accord de contrôle avec le créancier garanti (voir recommanda‑tion126,al.c).Ilsprévoientégalementengénéralquelabanquen’estpastenuedepayeruncréanciergarantiautrequeceluiquialecontrôledesfondscréditéssurlecompte(voirrecommandation126,al.a).Enoutre,danscesÉtats,ilexistedesrèglesappropriéespourpréserver laconfidentialitéde la relationentre labanqueet sonclient, tellesquecelleprévoyantquelabanquen’estnullementtenuederépondreauxdemandesd’informationsdepersonnessouhaitantsavoirsiunaccorddecontrôleexisteousiletitulaireducompteconserve ledroitdedisposerdes fondscréditéssursoncompte(voir recommandation126,al. b).

36. DanslesÉtatsoùlasûretésurledroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancairepeutêtrerendueopposableparl’inscriptiond’unavissurunregistrepublicouparacceptationdelapartdelabanquedépositaire,l’inscriptionoul’acceptationpeutounonimposeràlabanquel’obligationdesuivrelesinstructionsducréanciergaranticoncer‑nantlesfondsquisontsurlecompte.Lorsquelabanquedépositairen’estpastenueparledroitd’unÉtatàunetelleobligation,lecréanciergarantipourragénéralement,lorsdelaréalisationdelasûreté,obtenirlesfondsquisontsurlecomptesileclient‑constituantadonnéordreàlabanquedesuivrelesinstructionsducréancierconcernantlesfondsousilabanqueestconvenueaveccedernierdelefaire.Enl’absencedetellesinstructionsoud’unetelleconvention,lecréanciergarantipeutêtrecontraintderéaliserlasûretésurlecomptebancaireen recourantàuneprocédure judiciairepourobtenirunedécisiondutribunalenjoignantàlabanquedépositairedeluiremettrelesfondscréditéssurlecompte.

37. DanslesÉtatsoùlabanquedépositaireestautoriséeàcédersonrangdepriorité,ellen’estnullementtenuedesubordonnersesdroitsàlasûretéquefaitvaloirunautrecréancierdutitulaireducompte.Mêmesi,pourfaciliter laconstitution, l’opposabilité, laprioritéet la réalisationd’unesûreté surundroit aupaiementde fondscrédités suruncomptebancaire,lecréanciergarantisouhaitedevenirclientdelabanquedépositairepourcequiestducompteenquestion,cettedernièren’estpastenuedel’accepterentantqueclient.CerésultatestconformeàlapositiongénéraleadoptéedansleGuide,selonlaquellelesmécanismesdudroitdesopérationsgarantiesvisantàfaciliterl’octroidesûretéssurdesfondscréditéssuruncomptebancairenedevraientpasalleràl’encontredesdispositionsréglementairesnationalesoud’autresrèglesdedroitdestinéesàassurerlasécuritéetlasoliditédusystèmebancaire.

e) Effet d’une sûreté réelle mobilière sur les obligations du garant/émetteur, du confir-mateur ou de la personne désignée dans un engagement de garantie indépendant

38. Les droits et obligations du garant/émetteur, du confirmateur ou de la personnedésignéedans lecadred’unengagementdegarantie indépendantsontassezbienétablis


dansledroitetlapratiquerégissantcetyped’engagement.Cedroitetcettepratiquetrèsspécialisésontfavorisél’utilitédesengagementsdegarantieindépendants,notammentdanslecommerceinternational.Enconséquence,lorsdel’élaborationd’uneloisurlesopéra‑tions garanties contenant des dispositions sur ce type d’engagement, les Étatsprennentnormalementgrandsoindenepasempiétersurcesmécanismescommerciaux.Deplus,afinquecedroitetcettepratiquecontinuentdefonctionnerdemanièreefficacedanslecommerceinternational,lesÉtatsadoptentgénéralementlevocabulairespécialisécouram‑mentemployépourdésignerlesdifférentespartiesàunengagementdegarantieindépen‑dant(voir,pourdesexemplesdecetteapproche,laConventiondesNationsUniessurlesgarantiesetlesstand‑by,lesRèglesetusancesuniformesrelativesauxcréditsdocumen‑taires,lesRèglesetPratiquesinternationalesrelativesauxstand‑byetlesRèglesuniformesrelativesauxgarantiessurdemande,ainsiquelesrecommandations27,48,50,107et176).

39. Lorsqu’onexaminecommentélaborerunrégimeappropriéenmatièred’opérationsgarantiespourcegenredecas, ilestutilede faire ladistinctionentre l’engagementdegarantieindépendantlui‑mêmeetledroitdetirage,d’unepart,etledroitdubénéficiaired’untelengagementderecevoirunpaiementouunautrearticledevaleurdûparlegarant/émetteuroulapersonnedésignée,d’autrepart.L’octroid’unesûretésurledroitdetiragesanscompromettrel’utilitédel’engagementestunetâchedélicateetn’estgénéralementpossiblequeparuntransfertconvenudel’engagementlui‑même.Enrevanche,laconstitu‑tiond’unesûretésurledroitdubénéficiairederecevoirpaiementprésentemoinsderisquescarelleneconcernequeledroitdubénéficiairederecevoircequidevientexigible.End’autrestermes,ellen’auraitpasd’effetsurlesdroitsetobligationsdugarant/émetteur,duconfirmateur ou de la personne désignée. Pour cette raison, le Guide recommande desrèglesquifacilitentl’utilisationdudroitdubénéficiairederecevoirleproduitd’unengage‑mentdegarantieindépendantentantquebiengrevé,maissouscertainesconditionsstrictesvisant à éviter de compromettre l’utilité de ces engagements. Une première conditionconcerne lamanièredont lebiengrevéestdécrit.Le“droitderecevoir leproduitd’unengagementdegarantieindépendant”désigneledroitdubénéficiairederecevoirleproduitparoppositionauxespècesetautresbiensquiconstituenteffectivementleproduitdel’en‑gagement(etparoppositionau“droitdetirage”).Autrementdit,lasûreténegrèvepasleproduitmême,commece termeestcommunémentutilisédans lapratiquedesengage‑mentsdegarantieindépendants.Lesprincipesdebasequidevraientrégirlarelationentreledroitrelatifauxengagementsdegarantieindépendantsetledroitdesopérationsgaran‑ties,telsqu’ilssontconsacrésdanslesrecommandationsduGuide,sontdécritsci‑après.

40. Unprincipefondamentalveutquelasûretéducréanciergarantisurledroitderece‑voir leproduitd’unengagementdegarantie indépendant soit soumiseauxdroitsdontjouissentlegarant/émetteur,leconfirmateuroulapersonnedésignéeenvertududroitetdelapratiquerégissantcesengagements.Ainsi,uncréanciergarantinepeutfairevaloirundroitaupaiementduproduits’iln’estpaspayableàsonconstituant(voirrecomman‑dation127,al.a).Pourlamêmeraison,lebénéficiaired’untransfertprendgénéralementl’engagement,ycomprisàlafois ledroitdetirageet ledroitderecevoirpaiementduproduit,libred’unesûretésurledroitderecevoirleproduitdel’engagementconstituéeparl’auteurdutransfert(voirrecommandation127,al.b).Pourlamêmeraisontoujours,silegarant/émetteur,leconfirmateuroulapersonnedésignéedétientégalementunesûretésurledroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant,leursdroitsindépendantsdécoulantdel’engagementnesontpaslésésauseulmotifqu’ilsdétiennentaussiunesûretésurledroitderecevoirleproduit(voirrecommandation127,al.c).


41. Selonunprincipetoutaussiimportant,ungarant/émetteur,unconfirmateurouunepersonnedésignéenedevraitpasêtretenudepayerunepersonneautrequ’unconfirmateur,une personne désignée, un bénéficiaire désigné, un bénéficiaire accepté du transfert del’engagementouuncessionnaireacceptéduproduitdel’engagement(voirrecommanda‑tion128).Cetterèglesejustifieparlefaitquel’utilitédesengagementsdegarantieindé‑pendantsentantquemoyenpeucoûteuxetefficacedefaciliterlecommerceseraitcompro‑misesilegarant/émetteur,leconfirmateuroulapersonnedésignéedevaitvérifierl’opérationparlaquelleledroitestcenséavoirététransféréetàlaquelleilouellen’avaitpasconsenti.

42. Enrevanche,siuncréanciergarantiarendusasûretéopposableparcontrôle(voirrecommandation50, chap. III sur l’opposabilitéd’une sûreté réellemobilière), il peutfairevaloirsesdroitsàl’encontredugarant/émetteur,duconfirmateuroudelapersonnedésignée.Danscecontexte,toutefois,lecontrôleaunesignificationbienparticulière.Ilsignifiequelecréanciergarantiestexpressémentacceptéparlegarant/émetteur,leconfir‑mateuroulapersonnedésignéeentantquecessionnaireduproduitdel’engagementdegarantieindépendant(voirrecommandation129).

f) Effet d’une sûreté réelle mobilière sur les obligations de l’émetteur ou d’un autre débiteur dans le cadre d’un document négociable

43. DanslaplupartdesÉtats,ledroitrégissantlesdocumentsnégociablesestbiendéve‑loppéetprévoitdesrèglesclairesquantàl’effetdutransfertd’undocumentsurlesobli‑gationsdespartiesàcedocument.Enprincipe,l’applicationdecesrèglesestmaintenuedanslecontextedessûretésréellesmobilièresgrevantdesdocumentsnégociables.C’estl’approcherecommandéeparleGuide(voirrecommandation130).

44. Celasignifie,notamment,queledroitducréanciergarantideréaliserunesûretésurundocumentnégociableet,parconséquent,surlesbiensmeublescorporelsreprésentéspar ce document est limité par le droit régissant les documents négociables de deuxmanières.Premièrement,ilfautque,aumomentdelaréalisation,cesbienssoienttoujoursentrelesmainsdel’émetteuroud’unautredébiteurdanslecadredudocument.

45. Deuxièmement,l’obligationincombantàl’émetteurouautredébiteurderemettrelesbiensn’agénéralementeffetqu’àl’égarddelapersonneenfaveurdelaquelleledocu‑mentaétéinitialementémisoudetoutporteurultérieurdudocument(telquedéterminéparledroitrégissantlesdocumentsnégociables).Siledocumentn’apasététransféréaucréanciergarantiselonlesrèglesdudroitrégissantlesdocumentsnégociables,l’émetteurouautredébiteurn’auraaucuneobligationdeluiremettrelesbiens.Parexemple,sienvertudecedroitledocumentdoitavoirétéendosséaumomentoùilesttransférépourquelebénéficiairedutransfertaitledroitderecevoirlesbiensreprésentésparledocument,etsi lebénéficiairedutransfertdétientledocumentdépourvud’endossement, ledébiteurn’estpas tenude remettre lesbiens.Enpareilcas, lecréanciergarantidevrapeut‑êtresaisiruntribunalpourfaireordonnerquelesbiensmeublescorporelssoientremisensapossession.Unefoisprouvéel’existenced’uneconventionconstitutivedesûreté,letribu‑nalexigeraitnormalementqueledocumentsoittransféréou,s’ilestdéjàenpossessionducréanciergaranti,qu’ilsoitendosséenfaveurdecedernieroud’unepersonnedésignéeparlui.Danscertainscas,letribunalpourraitdéciderdenepasexigerd’endossementparleconstituantetenjoindresimplementàl’émetteurouautredébiteurderemettrelesbiensreprésentésparledocumentaucréanciergarantiouàuneautrepersonnedésignéeparlui.



Objet

Lesdispositionsrelativesauxdroitsetobligationsdestiersdébiteursontpourobjetderenforcerl’efficacitédesopérationsgarantieslorsquelebiengrevéestuneobligationdepaie‑mentouuneautreformed’exécutiondueparuntiersauconstituant:

a) Enénonçantdes règles sur lesdroits etobligationsdesparties à la cessiond’unecréanceetsurlaprotectiondudébiteurdelacréance;

b) Enénonçantdesrèglespourassurerlacohérenceentrelaloisurlesopérationsgaran‑tiesetd’autresrèglesdedroitrelativesauxdroitsetauxobligationsdécoulantd’instrumentsnégociablesetdedocumentsnégociables;et

c) En énonçant des règles pour assurer la cohérence entre le régime des opérationsgarantiesetd’autresrèglesdedroitrégissantlesdroitsetlesobligationsdesbanquesdéposi‑tairesainsiquedugarant/émetteur,duconfirmateuroudelapersonnedésignéedansunenga‑gementdegarantieindépendant.

1. Droits et obligations du débiteur de la créance2

Protection du débiteur de la créance


a) Saufdispositioncontrairedelaprésenteloietàmoinsqueledébiteurdelacréancen’yconsente,unecessiondecréancen’apasd’incidencesurlesdroitsetobligationsdeceder‑nier,ycomprissurlesconditionsdepaiementénoncéesdanslecontratinitial;et

b) Lesinstructionsdepaiementpeuventêtremodifiéesencequiconcernelapersonne,l’adresseoulecompteauxquelsledébiteurdelacréancedoiteffectuerlepaiement,maisnonencequiconcerne:

i) Lamonnaiedepaiementspécifiéedanslecontratinitial;ou

ii) L’Étatdanslequelilestspécifiédanslecontratinitialquelepaiementdoitêtreeffectué,saufàleremplacerparl’Étatdanslequelledébiteurdelacréanceestsitué.

Notification de la cession au débiteur de la créance


a) Unenotificationdelacessionoudesinstructionsdepaiementproduisentleurseffetslorsqu’ellessontreçuesparledébiteurdelacréance,siellessontformuléesdansunelanguedontilestraisonnabledepenserqu’ellepermetàcelui‑cid’encomprendrelecontenu.Ilsuffitentoutétatdecausequ’ellessoientformuléesdanslalangueducontratinitial;

b) Lanotificationdelacessionoulesinstructionsdepaiementpeuventportersurdescréancesnéesaprèslanotification;et

c) La notification d’une cession subséquente vaut notification de toute cessionantérieure.



Paiement libératoire du débiteur de la créance


a) Tantqu’iln’apasreçunotificationdelacession,ledébiteurdelacréanceestfondéàeffectuerunpaiementlibératoireconformémentaucontratinitial;

b) Lorsqu’ilareçunotificationdelacession,sousréservedesalinéascàhdelaprésenterecommandation,ledébiteurdelacréancepeuteffectuerunpaiementlibératoireuniquementaucessionnaireou,sid’autresinstructionsdepaiementluisontdonnéesdanslanotificationdelacessionouluisontcommuniquéesultérieurementparécritparlecessionnaire,conformémentàcesinstructions;

c) S’ilreçoitplusieursinstructionsdepaiementrelativesàuneseulecessiondelamêmecréanceeffectuéeparlemêmecédant,ledébiteurdelacréancepeuteffectuerunpaiementlibé‑ratoireconformémentauxdernièresinstructionsreçuesducessionnaireavantlepaiement;

d) S’il reçoitnotificationdeplusieurs cessionsde lamêmecréanceeffectuéespar lemêmecédant,ledébiteurdelacréancepeuteffectuerunpaiementlibératoireconformémentàlapremièrenotificationreçue;

e) S’ilreçoitnotificationd’uneoudeplusieurscessionssubséquentes,ledébiteurdelacréancepeuteffectuerunpaiementlibératoireconformémentàlanotificationdeladernièredecescessionssubséquentes;

f) S’ilreçoitnotificationdelacessiond’unefractiond’uneoudeplusieurscréancesoud’undroitindivissurcelles‑ci,ledébiteurdelacréancepeuteffectuerunpaiementlibératoireconformément à lanotificationouconformément à laprésente recommandationcommes’iln’avait pas reçu de notification. S’il paie conformément à la notification, le paiement n’estlibératoirequ’àconcurrencedelafractionoududroitindivispayé;

g) S’il reçoit notificationde la cessiondu cessionnaire, le débiteurde la créance estfondé à demander à celui‑ci de prouver de manière appropriée, dans un délai raisonnable,que la cessionducédant initial au cessionnaire initial et toute cession intermédiaireont étéeffectuées;fautepourlecessionnairedeseconformeràcettedemande,ledébiteurdelacréancepeut effectuer un paiement libératoire conformément à la présente recommandation commes’il n’avait pas reçu de notification. La cession est considérée comme prouvée de manièreappropriéeaumoyen,notamment,detoutécritémanantducédantetindiquantqu’elleabieneulieu;et

h) La présente recommandation n’a d’incidence sur aucun autre motif conférantvaleurlibératoireaupaiementeffectuéparledébiteurdelacréanceàlapersonnefondéeàlerecevoir, àuneautorité judiciaireouautreautoritécompétenteouàunorganismepublicdeconsignation.

Exceptions et droits à compensation du débiteur de la créance


a) Lorsquelecessionnaireformecontreledébiteurdelacréanceunedemandedepaie‑mentde lacréancecédée,celui‑cipeut luiopposer toutes lesexceptionset tous lesdroitsàcompensationquidécoulentducontratinitialoudetoutautrecontratfaisantpartiedelamêmeopérationetqu’ilpourraitinvoquercommesilacessionn’avaitpaseulieuetsilademandeétaitforméeparlecédant;


b) Ledébiteurdelacréancepeutopposeraucessionnairetoutautredroitàcompensation,àconditionqu’ilaitpuinvoquercedroitaumomentoùilareçunotificationdelacession;et

c) Nonobstant les dispositions des alinéas a et b de la présente recommandation, lesexceptionsetdroitsàcompensationqueledébiteurdelacréancepeut,envertudel’alinéabdela recommandation24oude l’alinéaede la recommandation25(chap. IIsur laconstitutiond’unesûretéréellemobilière),invoquercontrelecédantpourviolationd’uneconventionlimitantd’unequelconquemanièreledroitducédantàprocéderàlacessionnepeuventêtreinvoquésparledébiteurdelacréancecontrelecessionnaire.

Engagement de ne pas opposer d’exceptions ou de droits à compensation


a) Ledébiteurdelacréancepeutconveniraveclecédant,parunécritqu’ilsigne,denepasopposeraucessionnairelesexceptionsetdroitsàcompensationqu’ilpourraitinvoquerenvertudelarecommandation120.Unetelleconventionempêcheledébiteurdelacréanced’opposeraucessionnairecesexceptionsetdroitsàcompensation;

b) Ledébiteurdelacréancenepeutrenonceràinvoquer:

i) Lesexceptionsdécoulantdemanœuvresfrauduleusesdelapartducessionnaire;ou

ii) Lesexceptionsfondéessursonincapacité;et

c) Unetelleconventionnepeutêtremodifiéequeparconvention,consignéedansunécritsignéparledébiteurdelacréance.L’effetdelamodificationàl’égardducessionnaireestdéterminéparapplicationdel’alinéabdelarecommandation122.

Modification du contrat initial


a) Touteconventionconclueavantnotificationdelacessionentrelecédantetledébiteurdelacréancequiadesincidencessurlesdroitsducessionnaireproduiteffetàl’égarddecedernier,quiacquiertalorslesdroitscorrespondants;

b) Touteconventionconclueaprèsnotificationdelacessionentrelecédantetledébiteurdelacréancequiadesincidencessurlesdroitsducessionnaireestsanseffetàl’égarddecedernier,sauf:

i) Sicelui‑ciyconsent;ou

ii) Silacréancen’estpasencoreacquiseentotalitédufaitdel’exécutionincomplèteducontratinitialetsi,oubienlamodificationétaitprévuedansleditcontrat,oubientoutcessionnaireraisonnableyconsentirait,danslecontextedececontrat;et

c) Lesalinéasaetbdelaprésenterecommandationsontsansincidencesurtoutdroitducédantouducessionnairerésultantdelaviolationd’uneconventionconclueentreeux.

Recouvrement des paiements

123. Laloidevraitprévoirquelanon‑exécutionducontratinitialparlecédantn’habilitepasledébiteurdelacréanceàrecouvrerauprèsducessionnaireunesommequ’ilapayéeaucédantouaucessionnaire.


2. Droits et obligations du débiteur dans le cadre d’un instrument négociable

124. La loidevraitprévoirque lesdroitsd’uncréanciergarantidécoulantd’un instrumentnégociable,à l’égardd’unepersonnedébitricedanslecadredel’instrument,sontsoumisaudroitrégissantlesinstrumentsnégociables.

3. Droits et obligations de la banque dépositaire


a) Laconstitutiond’unesûretéréellemobilièresurundroitaupaiementdefondscrédi‑téssuruncomptebancairen’aaucuneincidencesurlesdroitsetobligationsdelabanquedépo‑sitaireàmoinsqu’ellen’yconsente;et

b) Lefaitquelabanquedépositairedétienneunesûretéréellemobilièresurundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaireestsansincidencesurlesdroitsàcompen‑sationqueluireconnaîtunautredroit.

126. Laloidevraitprévoirquelabanquedépositairen’estpastenue:

a) Depayerunepersonneautrequecellequia lecontrôledes fondscrédités suruncomptebancaire;

b) Derépondreauxdemandesd’informationdepersonnessouhaitantsavoirsiunaccorddecontrôleouunesûretéréellemobilièreexisteensafaveuretsileconstituantconserveledroitdedisposerdesfondscréditéssurlecompte;ni

c) Deconclureunaccorddecontrôle.

4. Droits et obligations du garant/émetteur, du confirmateur ou de la personne désignée dans un engagement de garantie indépendant


a) Lasûretéd’uncréanciergarantisurledroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendantestsoumiseauxdroitsdontjouissent,envertududroitetdelapratiquerégissantlesengagementsdegarantieindépendants,ungarant/émetteur,unconfirmateurouunepersonnedésignéeettoutautrebénéficiairequiestdésignédansl’engagementouàquiledroitdetirageaététransmis;

b) Unesûretéréellemobilièresurledroitderecevoir leproduitd’unengagementdegarantie indépendantconstituéepar l’auteurdu transfertde l’engagementoupar toutauteurd’untransfertantérieurestsansincidencesurlesdroitsdubénéficiairedutransfert;et

c) Lefaitqu’ungarant/émetteur,unconfirmateur,unepersonnedésignéeouunbénéfi‑ciairedutransfertd’unengagementdegarantieindépendantdétienneunesûretéréellemobilièresurledroitderecevoirleproduitdel’engagementestsansincidencesursesdroitsindépendants.

128. Laloidevraitprévoirqu’ungarant/émetteur,unconfirmateurouunepersonnedésignéenesontpastenusdepayerunepersonneautrequ’unconfirmateur,unepersonnedésignée,unbénéficiairedésigné,unbénéficiaireacceptédutransfertdel’engagementdegarantieindépen‑dantouuncessionnaireacceptédudroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant.


129. Laloidevraitprévoirque,siuncréanciergarantiobtientlecontrôleendevenantcession‑naireacceptéduproduitd’unengagementdegarantieindépendant,ilestfondéàopposercetteacceptationaugarant/émetteur,auconfirmateurouàlapersonnedésignéequil’adonnée.

5. Droits et obligations de l’émetteur d’un document négociable

130. La loi devrait prévoir que les droits d’un créancier garanti découlant d’un documentnégociable,à l’égardde l’émetteuroude touteautrepersonnedébitricedans lecadredecedocument,sontsoumisaudroitrégissantlesdocumentsnégociables.

285

VIII. Réalisation d’une sûreté réelle mobilière


1. Introduction

1. Lespartiesàunaccordattendentgénéralementlesunesdesautresqu’elless’acquittentvolontairement de toutes leurs obligations, qu’il s’agisse d’obligations entre elles ou àl’égarddetiersetquecesobligationsnaissentcontractuellementoudepleindroit.Cen’estqu’encasdemanquementqu’ellesenvisagentdedemanderl’exécutionparvoiejudiciaire.En règlegénérale, lesÉtatsélaborentavecsoin,pour lesactionscivilesordinaires,desrégimesd’exécutionquiétablissentunéquilibreentrelesdroitsdudébiteur,ducréancieretdestiers.DanslaplupartdesÉtats,cesrégimesexigentducréanciercherchantàobtenirl’exécutiond’uneobligationqu’ilintenteuneactionenjusticepourfairereconnaîtresondroit,puisfassesaisiretvendrelesbiensdudébiteursouslasupervisiond’unagentpublic.Surlemontantdelavente,lecréancierjudiciairerecevrapaiementdel’obligationdontluiestredevableledébiteurjudiciaire.

2. Lespartiesàuneconventionconstitutivedesûretéontlesmêmesattentesl’unevis‑à‑visdel’autre.Lecréanciergarantiprésumehabituellementqueleconstituants’acquitteradesesobligationsvolontairement.Demême,leconstituants’attendgénéralementquelecréancier garanti remplisse les obligations qu’il a contractées. L’un comme l’autreconcluent l’opération avec la ferme intention de s’acquitter de leurs obligations l’unenversl’autre.Cependant,tousdeuxsontaussiconscientsqu’ilsneserontpeut‑êtrepastoujoursenmesuredelefaire.Parfois,lecréanciergarantin’effectuerapaslepaiementpromisounerestituerapaslesbiensauconstituantalorsqu’uneconditionconvenuepourlefaireestremplie.Enpareilcas,leconstituantsaisiranormalementletribunal.Leplussouventcependant,c’estleconstituantquisetrouveradansl’impossibilitéd’exécuteruneobligationcommepromis(c’est‑à‑direqu’ilnepourrapasrembourserlecréditselonlestermes de la convention), parfois pour des raisons indépendantes de sa volonté, tellesqu’unerécessionéconomiquedansunsecteurparticulieroudesdifficultéséconomiquesplusgénérales,parfoisàcausedeladéfaillancedesespropresdébiteurs,parfoisencorepar suite d’erreurs d’appréciation commises de bonne foi en matière commerciale oud’unemauvaisegestion.

3. Quellequesoitlaraison,mêmeaprèsunouplusieursdéfautsdepaiement,ilestdansl’intérêtdesdeuxpartiesàlaconventionconstitutivedesûretéetdestiersengénéralqueleconstituanttentederattrapercespaiementsetcontinuevolontairementdes’acquitterdel’obligationpromise.Uneprocédured’exécutionforcéeesttoujoursmoinsefficacequ’uneexécutionvolontaire,parceque:a)ellecoûtecher;b)elleprenddutemps;c)sonrésultatn’estpastoujourscertain;d)elleaboutitgénéralementàunerupturetotaledelarelationentrelesparties;ete)lesconséquencesàlongtermepourleconstituantetlestierssontsouvent dévastatrices (l’exécution forcéepouvant notamment entraîner la cessationde


l’activitéduconstituantoudébouchersuruneprocédured’insolvabilité).C’estpourquoidenombreuxÉtatsencouragentactivementlespartiesàuneconventionconstitutivedesûretéàprendredesmesurespourévitertoutmanquementquipourraitconduireàuneexécutionforcée.C’estaussipourcelaquelescréanciersgarantissurveillentsouventdeprèslesactivitéscommercialesdeleursconstituants.Parexemple,ilsexaminentpériodi‑quementleslivrescomptables, inspectent lesbiensgrevésetprennentcontactaveclesconstituantsquimontrentdessignesdedifficultésfinancières.Lesconstituantsquiontdumal à remplir leurs obligations coopèrent généralement avec leurs créanciers garantispourtrouverdesmoyensdepréveniroudesurmontercesdifficultés.Danscertainscas,unconstituant peut demander l’assistance du créancier garanti pour élaborer un nouveaupland’affaires.Dansd’autres,unconstituantetuncréancierindividuel,ouunconstituantettoutsongroupedecréancierspeuventtenterensembledemodifierdemanièreinfor‑mellecertainsaspectsdeleurconvention.

4. Ilexistedenombreuxtypesdeconventionderéaménagementdesdettes.Parfois,lespartiesconcluentcequel’onappelleun“concordat”ouunarrangementde“restructura‑tion”, qui prolonge le délai de paiement, modifie d’une autre manière l’obligation duconstituantouaugmenteou réduit lesbiensgrevésquigarantissent l’obligation.Deuxfacteursprincipauxpèsentsurlesnégociationsvisantàparveniràcetyped’accord:a)ledroitducréanciergarantide réalisersasûretésur lesbiensgrevéssi leconstituantnes’acquittepasdel’obligationgarantie;etb)lapossibilitéqu’uneprocédured’insolvabilitésoitengagéeparoucontreleconstituantouquecederniersoitcontraintdecessersonactivité.

5. Néanmoins, bien que les constituants et les créanciers garantis fassent tout leurpossible pour éviter l’exécution forcée, cette dernière est parfois inévitable. L’une desquestions clefs pour les États qui adoptent des régimes d’opérations garanties est, parconséquent, de décider de l’étendue des droits d’un créancier après défaillance. Plusprécisément, la question est de savoir quelles modifications, le cas échéant, les Étatsdevraientapporterauxrèglesnormalementapplicablesàl’exercicedesdroitscontractuelslorsqu’ilsélaborentdesrèglespourlaréalisationdessûretésréellesmobilièresquandleconstituantnes’acquittepasdel’obligationgarantie.

6. Aucœurdurégimed’opérationsgarantiessetrouveledroitducréanciergarantidecomptersurlemontantpouvantêtreretirédelaventedesbiensgrevéspourrembourserl’obligation garantie. Les mécanismes de réalisation qui permettent aux créanciers deprévoirexactementletempsetl’argentqu’illeurencoûteradedisposerdesbiensgrevésetleproduitqu’ilssontsusceptiblesd’entireraurontunimpactpositifconsidérablesurl’offredecréditetlecoûtducrédit.Unrégimed’opérationsgarantiesdevrait,parconsé‑quent,comporterdesrèglesdefondetdeprocédureàlafoisefficaces,économiquesetprévisiblespourlaréalisationd’unesûretéaprèsdéfaillanceduconstituant.Dufaitquelaréalisationauneincidencedirectesurlesdroitsduconstituant,desautrespersonnesayantundroitsurlesbiensgrevésetdesautrescréanciersduconstituant,cerégimedevraitaussiprévoirdesgarantiessuffisantespourprotégerceux‑ci.

7. Lamaximisationdumontantretirédelaventedesbiensgrevésprofiteàtouteslespartiesintéressées:aucréanciergaranti,d’abord,carellepermettraitderéduirelemontantquiresteraitéventuellementàpayerparleconstituantentantqu’obligationnongarantieaprès affectation du produit de la réalisation au paiement de l’obligation garantie

Chapitre VIII. Réalisation d’une sûreté réelle mobilière 287

(autrementditla“detterésiduelle”oule“solderestantdû”);auconstituantetàsesautrescréanciers,ensuite,dufaitquecettedetterésiduelleestmoindreouquelemontantrestantaprès affectation du produit au paiement de l’obligation garantie est plus important(“excédent”).

8. Le présent chapitre examine le droit du créancier garanti de réaliser sa sûreté encasd’inexécutionde l’obligationgarantie (défaillance)de lapartduconstituant.Sicedernierestinsolvable,lesrèglesdel’insolvabilitépeuventlimiterl’exercicedecedroit(voirchap.XIIrelatifàl’incidencedel’insolvabilitésurunesûretéréellemobilière).LasectionA.2duprésentchapitreportesurlesprincipesgénérauxquirégissentladéfaillanceetlaréalisation.LasectionA.3examinelesmesuresprocéduralesqu’uncréanciergarantipeutêtretenudeprendreavantd’exercersesvoiesdedroitetprésentelesdroitsduconsti‑tuant aprèsdéfaillance.Lesdifférentesvoiesdedroit dontdisposentgénéralement lescréanciersgarantissontexaminéesàlasectionA.4,etlasectionA.5traitedeseffetsdelaréalisation sur lesconstituants, lescréanciersgarantiset les tiers.La réalisationd’unesûretéréellemobilièresurleproduitestétudiéeàlasectionA.6,etlamanièredontserecoupentlesrégimesderéalisationrelatifsauxbiensmeublesetauxbiensimmeublesàlasectionA.7.Enfin,lestypesdemodificationsquipourraientêtrenécessairespouruneréalisationefficacedessûretéssurdesbiensattachésàdesmeublesetdessûretésgrevantunemasseouunproduitfinisontexaminésàlasectionA.8.

9. La réalisationdesûretés réellesmobilièressurdescréances,des instrumentsnégo‑ciables,desdroitsaupaiementde fondscréditéssuruncomptebancaire,desdroitsderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendantetdesdocumentsnégociablesnes’intègrepasfacilementdanslesprocéduresgénéralesderéalisationcontredesbiensmeublescorporels.IlenrésultequedenombreuxÉtatsontdesrèglesspécialespourlaréalisationdessûretéssurlesbiensmeublesincorporelsengénéraletpourlescréancesetdiversautresdroitsàpaiementenparticulier.CessituationsspécialessontexaminéesdanslessectionsB.1àB.7duprésentchapitre.Enfin,ontrouveraàlasectionCunesériederecommandations.

2. Principes généraux de réalisation

a) Généralités

10. Comme indiqué dans la section précédente, il est dans l’intérêt de tous que leconstituant s’acquitte volontairement de l’obligation promise. C’est pourquoi, lorsquel’obligationn’apasétéexécutée,lecréanciergarantietleconstituanttententnormalementdeconclureuneconventionquiévited’avoiràengageruneprocédurederéalisationforcée.Ilestrarequ’unconstituantn’aitpasconnaissancedesapropredéfaillance,etilestencoreplusrare,sitantestquecelaarrive,qu’ilensoitinformépourlapremièrefoisparlecréan‑ciergarantiquilaluisignaleraitdemanièreformelle.Enfait,danscecas,laprocédurederéalisationn’estgénéralementpasengagée,carladéfaillanceintervientpresquetoujourspar inadvertance, et non à cause de l’incapacité ou du refus de payer. Il arrive parfoiscependantquelaréalisationforcéesoitnécessaireetlesÉtatss’inspirentalorsd’uncertainnombredeprincipesfondamentauxpourdéfinirlesdroitsetobligationsaprèsdéfaillancedescréanciersgarantisetdesconstituants.


b) Nécessité d’une défaillance avant la réalisation

11. Unesûretéréellemobilièregarantitl’exécutionparunconstituant(ou,danslecasd’un tiersconstituant, l’exécutionpar ledébiteur)d’uneobligationenvers lecréanciergaranti.Elledevientdoncnormalement réalisabledèsqu’ilyadéfautdepaiementdel’obligation garantie de la part du constituant (ou du débiteur, si le constituant est untiers). La convention constitutive de sûreté prévoit toutefois généralement un certainnombred’autresévénementsemportantdéfaillance.N’importelequeldecesévénements,à moins que le créancier garanti n’ait renoncé à l’invoquer, suffit pour constituer unedéfaillanceetpermettreainsiuneréalisationforcéedelasûreté.End’autrestermes,laconventionconclueentrelespartiesetledroitgénéraldesobligationsdéterminentsileconstituantestdéfaillantetquandlaprocédurederéalisationpeutêtreengagée.Ledroitgénéraldesobligationsdétermineaussihabituellementsiunavisformeldedéfaillancedoit être adressé au constituant (ou au débiteur) et, dans l’affirmative, quel en est lecontenu.

12. Parfois,ilyadéfaillancenonpasdufaitd’undéfautdepaiement,maisparcequ’unautrecréancier saisit lesbiensgrevésenvertud’un jugementouchercheà réaliser sapropresûreté.CertainsÉtatsprévoientque,indépendammentdel’existenceounond’unestipulationàceteffetdanslesconventionsconstitutivesdesûretéconclues,lasaisie,parunautrecréancier,desbiensgrevésvautmanquementàtouteslesconventionsconstitu‑tivesdesûretéquiportentsurlesbienssaisis.Ceprinciperépondàunsoucid’efficacité.Danslamesureoùlesbiensgrevésconstituentunegarantiedepaiementpourlecréancier,dèslorsqu’ilsfontl’objetd’uneprocédurejudiciaire,celui‑cidevraitpouvoirintervenirpourprotéger ses droits.Dans ces cas, les règles deprocéduredonnent souvent à cesautrescréanciers ledroitd’obtenir ladispositionforcéedesbiensgrevés.Lecréanciergaranti s’appuiera sur ces mêmes règles de procédure pour intervenir dans de tellesactionsjudiciairesetprocéduresd’exécutionenvuedeprotégersesdroitsetsonrangdepriorité.

13. En général, les États prévoient qu’un créancier garanti ayant un rang de prioritésupérieurpourra,s’ilendécideainsi,prendrelecontrôleduprocessusderéalisationd’unautrecréancierderanginférieur(parexempleuncréanciergarantiouuncréancierjudi‑ciaireayantprisdesmesurespourexercersesdroits).Cetterègledécouledufaitquelesdeuxcréanciersgarantisexercentdesdroitssimilairesautitredumêmerégimedesûreté,desortequeleursdroitsderéalisationdevraientêtredéterminésparleursrangsdeprioritérespectifs.D’autresÉtatsprotègentlescréanciersderangsupérieurenprévoyantqu’au‑cuneventeforcéeeffectuéeparuncréancierderanginférieurnepeutporteratteinteàleursdroits.

14. DanscertainsÉtats,unefoisqu’adébuté l’exécutiond’un jugement, lecréanciergaranti ne peut plus intervenir pour exercer les droits que lui confère la conventionconstitutivedesûreté.C’estl’approchegénéralementsuiviedanslesÉtatsoùuneventejudiciaireéteint (c’est‑à‑direpurge) tous lesdroits sur lesbiensvendus,ycompris lessûretésréellesmobilières.Leraisonnementiciestque,laventejudiciairepermettantàl’acheteurd’acquérirlapropriétédesbienslibresdetousdroits,elleproduiralavaleurderéalisationlaplusélevée.Dansd’autresÉtats,enrevanche,lorsqu’uncréanciergarantia des droits sur tout ou partie des biens faisant l’objet d’une saisie par un créancierjudiciaire, il peut s’interposer et réaliser ses sûretés par tout moyen à sa disposition.


C’estgénéralement lecasdans lesÉtatsoùunevente judiciaireordinaireeffectuéeenexécutiond’unjugementn’emportepasextinctiondessûretésréellesmobilières.L’idéeiciestqu’enpermettantauxcréanciersderéaliserleursûreté, ladispositionrapporteraprobablement plus car, en pareil cas, le processus de réalisation permet à l’acheteurd’acquérir les biens, sinon totalement libres de droits, du moins plus libres qu’en casdevente judiciaire.Par exemple, siunevente judiciairenepurgeaucune sûreté réellemobilièremaisquelaréalisationparuncréanciergarantiéteint touslesdroitsderanginférieur,laventeeffectuéeparcecréancier(mêmedurangdeprioritélemoinsélevé)emporteratoutaumoinsextinctiondesasûreté.Cequiestplusimportant,c’estquelaréalisationparlecréanciergarantiayantlerangleplusélevépermetàl’acheteurd’obtenirlesbienslibresdetousdroits(voirpar.77à80ci‑après).

c) Bonne foi et caractère commercialement raisonnable

15. Laréalisationd’unesûretéadesconséquencesgravespourleconstituant,ledébiteuretlestiersintéressés(commeuncréanciergarantideranginférieur,ungarant,ouencoreuncopropriétairedubiengrevé).Pourcetteraison,certainsÉtatsimposentspécifiquementaucréanciergaranti,lorsqu’ilexercesesdroits,l’obligationgénéraleetabsolued’agirdebonnefoietdemanièrecommercialementraisonnable.Étantdonnél’importancedecetteobligation,cesÉtatsprévoientaussiquelecréanciergarantietleconstituantnepeuventàaucunmomentyrenonceroulamodifier(voirrecommandations131et132).Enoutre,comme indiqué,uncréanciergarantiquimanqueauxobligationsqui lui incombent enmatière de réalisation est tenu de verser des dommages‑intérêts aux personnes léséesdufaitdecemanquement(voirrecommandation136).Ainsi,s’iln’agitpasd’unefaçoncommercialementraisonnablelorsqu’ildisposedesbiensgrevésetque,decefait,ilretirede cette réalisation un montant moindre que s’il avait agi de façon commercialementraisonnable,ildoitindemnisertoutepersonneléséeparcettedifférence.

d) Liberté des parties de convenir de la procédure de réalisation

16. LesÉtatsimposentgénéralementtrèspeud’obligationsavantdéfaillanceauxpartiesàuneconventionconstitutivedesûreté(voirchap.VIsurlesdroitsetobligationsdespartiesàlaconventionconstitutivedesûreté).Danslecontextedelaréalisationaprèsdéfaillance,unequestionclefestdoncdesavoirs’ilfaudraitappliquerunprincipesimilaire,end’autrestermes,dansquellemesurelecréanciergarantietleconstituantdevraientêtreautoriséssoità déroger au cadre légal régissant la réalisation des sûretés, soit à modifier leurs droitscontractuelsrespectifsénoncésdanslaconventionconstitutive.CertainsÉtatsconsidèrentque la procédure de réalisation relève du droit impératif, qui n’est pas susceptible dedérogationconventionnelle.Dansd’autresÉtats, lesparties sont autoriséesàdérogeraucadrelégalrégissantlaréalisationàconditiondenepasporteratteinteàl’ordrepublic,auxpriorités, ni aux droits des tiers (en particulier en cas d’insolvabilité). Dans d’autresÉtatsencore,l’accentestmissurdesmécanismesderéalisationefficacesdanslesquelslaréalisation judiciaire n’est pas la procédure exclusive ou principale. Dans ces États, lapossibilitépour le créanciergaranti et le constituantde s’entendredans leur conventionconstitutive de sûreté pour déroger au cadre légal peut être limitée parce que la libertéd’écarteruneobligationenmatièrederéalisationrisquedefairel’objetd’abusaumomentoùlespartiesconcluentcetteconvention.Malgréceslimites,certainsÉtatsautorisentles


partiesàmodifierleursdroitsdécoulantdelaconventionconstitutiveouàyrenonceràtoutmomentparlasuite.D’autresÉtatsnelepermettentqu’aprèsdéfaillance.

17. LesÉtatsquiautorisentlespartiesàrenoncerparconventionàleursdroitslégauxoucontractuelsaprèsdéfaillanceimposentnéanmoinsenrèglegénéraleuncertainnombrede restrictions à cette faculté. Par exemple, ils ne permettent généralement pas quel’obligationducréancierd’agirdebonnefoietdemanièrecommercialementraisonnablefassel’objetd’unerenonciation(voirrecommandation132).Pourlesautresobligations,denombreuxÉtatsfontunedistinctionentrelesdroitsduconstituantetceuxducréanciergaranti.DanscertainsÉtats, leconstituantnepeut renoncerà invoquer lesobligationsaprèsdéfaillanceducréanciergarantiouconvenirdelesmodifierqu’aprèslasurvenuedeladéfaillance.Lefaitd’autoriserunerenonciationaprèsdéfaillancepermetsouventauconstituant et au créancier garanti de négocier une disposition des biens grevés quimaximiselemontantsusceptibled’enêtreretiréauprofitducréanciergaranti,duconsti‑tuantetdesautrescréanciersdecedernier(voirrecommandation133).Souventaussi,cesmêmesÉtatsautorisentuncréanciergarantiàrenonceràtoutmomentàsesdroitsenversleconstituant(soitavant,soitaprèsladéfaillance)enpartantduprincipequ’ilyapeuderisquesquecedernierimposedesconditionsabusivesaumomentdel’octroiducrédit(voirrecommandation134).Quoiqu’ilensoit,lamodificationdesdroitsdespartiesàlaconventionconstitutivedesûreténepeutavoird’incidencesurlesdroitsdestiers(voirrecommandation 135, première phrase). Dans de tels cas, cependant, toute personnecontestantlaconventioncommeétantcontraireauxdispositionsimpérativesquiviennentd’êtrecitéesauralacharged’enapporterlapreuve(voirrecommandation135,deuxièmephrase).

e) Supervision judiciaire de la réalisation

18. En règlegénérale, lorsqu’unconstituant estdéfaillant etque toutes les tentativesd’aménagementdesobligationsontéchoué,ilestprobablequ’uneréalisationforcéedelasûretés’ensuivra.Danscertainscas,toutefois,unconstituantcontesterasoitl’allégationducréanciergarantiselonlaquelleilseraitdéfaillant,soitsoncalculdumontantquiluiestdûparsuitedeladéfaillance.Pourdesraisonsd’ordrepublic,lesÉtatsprévoientgénéra‑lementquelesconstituantsonttoujoursledroitdesaisirlestribunauxpourqueceux‑ciconfirment, rejettent, modifient ou contrôlent l’exercice des droits de réalisation d’uncréancier.

19. Ilnes’agitpasd’imposerdesprocéduresjudiciairesinutilesauxcréanciersgarantis,maisplutôtdepermettreauxconstituantsetauxautrespartiesintéresséesdes’assurerdurespect des procédures impératives après défaillance (voir recommandation 137).Parconséquent,pourquelacontestationdelaréalisationparleconstituantpuisseêtretraitéerapidementetàmoindresfrais,denombreuxÉtats,enpareilcas,remplacentlesrèglesnormalesdelaprocédurecivileparuneprocédurejudiciaireaccélérée(voirrecom‑mandation138).Parexemple,onpeutn’accorderauxconstituantsetauxautrespartiesintéresséesqu’undélailimitépourprésenterdescontestationsouopposeruneexception.D’autresÉtatspermettentauconstituantdes’opposeraucréanciergarantisurcespointsmêmeaprès lecommencementde la réalisation, lorsde la répartitionduproduitde laréalisation, ou lorsque le créancier garanti cherche à recouvrer la différence entre lemontantdel’obligationetleproduitdelaréalisationsicelui‑ciestinsuffisant.D’autres


Étatsencorepermettentauconstituantd’obtenirnonseulementdesdommages‑intérêtscompensatoires,maisaussidesdommages‑intérêtspunitifs,s’ilestprouvéquelecréan‑ciergarantisoitn’avaitpasledroitderéalisersasûreté,soitl’aréaliséepourunmontantsupérieuràceluieffectivementdû.

20. Enoutre,dufaitquetoutescescontestationsretardentlaréalisationetenmajorentlecoût,denombreuxÉtatsprévoientaussidesgarantiespourdissuaderlesconstituantsdeprésenterdescontestationsdépourvuesdefondement.Ils’agitnotammentdemécanismesconsistant par exemple à ajouter les frais de procédure à l’obligation garantie en casd’échecdelaprocédure,ouàdemanderauxconstituantsdesdéclarationssoussermentcommeconditionpréalableaulancementdelaprocédure.CertainsÉtatsautorisentaussilescréanciersgarantisàréclamerauxconstituantsdesdommages‑intérêtspourprocédureabusiveoumanquementàleursobligations,etàajoutercesdommages‑intérêtsàl’obliga‑tiongarantie.LeGuiderecommandeleversementdedommages‑intérêtscompensatoiressi leconstituantou lecréanciergarantimanqueà l’unequelconquede sesobligationsaprèsdéfaillance(voirrecommandation136).

f) Étendue des droits du constituant après défaillance

i) Généralités

21. Commeonl’avuplushaut(voirpar.18ci‑dessus),leconstituantpeutengageruneactionenjusticesilecréanciergaranti,dansl’exercicedesesprérogativesaprèsdéfaillance,nerespectepaslaconventionconstitutivedesûreténiledroit.Ilpeutaussipayerlatota‑litéde l’obligationgarantieetobtenir la libérationdesbiensgrevés (voirpar.22à26ci‑après).Ilpeutégalementproposeraucréanciergarantideprendrelesbiensgrevésàtitred’exécutiontotaleoupartielledel’obligationourefusercettepriseenpaiementdesbienslorsqu’elleestproposéeparlecréancier(voirpar.65à70ci‑après),etexercertoutautremoyenprévudanslaconventionconstitutiveoudansledroit(voirrecommanda‑tion 139). Enfin, il peut s’opposer à ce que le créancier garanti prenne possession oudisposedesbiensgrevésparvoieextrajudiciaire(voirrecommandations142,147et148;voiraussipar.29à32et57à60ci‑après).

ii) Extinction de la sûreté après complet paiement de l’obligation garantie

22. Lorsqu’une défaillance a été signalée, le débiteur, le tiers constituant et les tiersintéresséstenterontsouventderefinancerl’obligationgarantieouderemédierautrementà la défaillance alléguée. Dans de tels cas, les États doivent décider quels droits cesdifférentespartiespeuventexercer,etdansqueldélai.Habituellement, lesconstituantsetlestierssevoientaccorderledroitd’obtenirlalibérationdesbiensgrevésàconditionderembourserintégralementl’obligationgarantieetdèslorsquetouslesengagementsd’accorderd’autrescréditsontprisfin.

23. Lepaiementcompletdel’obligationgarantieetlafindetoutengagementdecréditéteignent la sûreté et mettent fin à l’opération garantie. L’objectif de la procédure deréalisationétantdepermettreauxcréanciersd’obtenirleremboursementdel’obligation,


les États sont en général assez souples pour ce qui est des parties fondées à payerl’obligationgarantie.Ainsi,laplupartd’entreeuxautorisentunconstituantdéfaillantàessayerd’obtenirlalibérationdesbiensgrevésavantquelecréanciergarantin’endisposedéfinitivement,ens’acquittantdusoldedel’obligationgarantie,ycomprislesintérêtsetlesfraisderéalisationexposésjusqu’aumomentduremboursement.CesÉtatspermettentaussigénéralementàtouttiersintéressé(commeuncréancierderanginférieuràceluiducréancierprocédantàlaréalisationouunacquéreurquiprendlesbienssoumisàlasûreté)d’exercerledroitderemboursementsileconstituantnelefaitpas.Ainsi,cecréancierderanginférieuroucetacquéreurpeutpayerl’obligationgarantieàlaplaceduconstituant.

24. Deplus,lesÉtatsadoptentengénéraluneattitudesoupleencequiconcerneledélaidanslequelleremboursementpeutêtreeffectué.Lesouciducréanciergarantiestd’êtrepayéetnondedisposerdubiengrevé.Tantquelepaiementduprincipal,desintérêtsetdesfraisderéalisationexposésintervientavantquelesdroitsdetiersnesoientaffectés,iln’y a aucune raison d’insister sur la disposition du bien grevé. En d’autres termes,quiconque exerce le droit de remboursement peut le faire jusqu’à ce que le créanciergaranti:a)disposedesbiensgrevésoufinissederecouvrerlepaiementaprèsleurdispo‑sition; b) conclueunaccordenvuedeladispositiondesbiensgrevés;ouc)acquièrelesbiensgrevésàtitred’exécutionintégraleoupartielledel’obligationgarantie.Jusqu’àcequeseproduisel’undecesévénements,l’obligationgarantiepeutêtrerembourséeinté‑gralementetlesbienslibérésdelasûreté.Pourlesmêmesraisons(reconnaissancedufaitque,pourlecréancier,leprincipalsouciestd’êtrepayé,etpourleconstituant,denepasperdresesbiens),leGuiderecommandequeleremboursementemportantlibérationdesbiensgrevéssoitautoriséjusqu’àcequelestiersacquièrentdesdroits,qu’unaccordauxfinsdeladispositiondesbiensgrevésaitétéconclu,ouquelecréanciergarantiaitacquislesbiensàtitred’exécutiondel’obligationgarantie(voirrecommandation140).

25. Un autre droit accordé aux constituants après défaillance dans certains États estceluide régulariser l’inexécutionde l’obligationgarantiepar lepaiementdesarriérés.Cetterégularisationesttrèsdifférentedel’extinctiondelasûreté,etelleestgénéralementpluscirconscrite.Elleconsisteàremédieràladéfaillanceenpayantlesarriérés—danslecasdeversementséchelonnés—,lesintérêtscourusetlesfraisderéalisationdéjàsuppor‑tés,maisn’aautrementaucuneffetsurl’obligationcontinued’exécutionduconstituant,nisurlasûreté.Enparticulier,lorsquelesÉtatspermettentlarégularisationetquecetterégularisationintervienteffectivement,c’estpourannulerl’effetd’uneclausededéchéancedu terme, qui entraînerait l’exécution anticipée de l’obligation garantie. En d’autrestermes,siuncréanciergarantisouhaiteinvoquercetteclausesansrisquederégularisation,ilnepeutlefairequ’enengageantuneactionjudiciaireordinairepourobtenirl’exécutionanticipéeainsiquelasaisieetlaventedesbiensgrevés.Aprèsrégularisation,l’obligationcontinuedes’imposerauxpartiesselonlesconditionsdontellessontconvenuesetrestegarantieparlesbiensgrevés.

26. LesÉtatsabordentdefaçontrèsdifférentelaquestiondudroitàlarégularisation.Certainsneprévoientpasdeteldroitdanslaloi,maisautorisentlespartiesàlestipulerdanslaconventionconstitutivedesûreté.D’autres,enrevanche,prévoientquelarégula‑risationestundroitreconnuparlaloiauquelleconstituantnepeutrenoncer,quecesoitavantouaprèsdéfaillance.CertainsÉtatsautorisenttoutepartieintéresséeàremédieràunedéfaillanceetàrégulariserl’inexécutiondel’obligationgarantiealorsquelaplupartdesÉtatsprévoientqueseulleconstituantpeutexercercedroit.Lorsquelarégularisation


est autorisée, le délai pour y procéder est le même que celui pour exercer le droit deremédieràladéfaillanceparlepaiementintégral.Dufaitquelarégularisationconservel’obligationgarantieaulieudel’éteindre,leconstituantpeutdenouveauêtredéfaillantparlasuite.Afind’éviterunesériededéfaillancesetderégularisationsstratégiques,lesÉtatsquipermettentlarégularisationlimitentsouventlenombredefoisoùl’exécutiond’uneobligationgarantiepeutêtrerétablieaprèsdéfaillance.LeGuideneformulepasderecommandationparticulièreencequiconcernelarégularisation.Laprincipaleraisonàcelaestque,selonlui,ilappartientplutôtauxÉtatsdedéciderd’autoriserounon,dansleurdroitgénéraldesobligations,lesclausesdedéchéancedutermedanslesconventionsconstitutivesdesûreté(quianéantiraientledroitàlarégularisation).

g) Étendue des droits du créancier garanti après défaillance

27. Uncréancierordinairequiobtientunjugementpeutlefaireexécutercontretouslesbiensdudébiteurdontlesrèglesdeprocédureautorisentlasaisie,àsavoirgénéralementl’ensembledesesbiensquellequesoitleurnature.Sicelui‑cin’aqu’undroitlimitésurlesbiens(telqu’unusufruit),seulcedroitlimitépeutêtresaisietvendu.Demême,silesdroitsdudébiteursurlesbienssontlimitésparuneclauseouunecondition,l’exécutionsur les biens sera elle aussi limitée. Lors de la vente judiciaire, l’acheteur ne pourraacquérirlesbiensquesousréservedelamêmeclauseoucondition.

28. À la différencede l’exécutionordinaire des jugements, la réalisationdes sûretésréellesmobilières fait l’objetd’une importante limitationsupplémentaire.Lecréanciergarantinepeutprocéderàlaréalisationquecontrelesbienseffectivementgrevésparsasûreté et non contre l’ensemble des biens du constituant. Il peut bien sûr égalementexercertoutevoiededroitquis’offreàuncréancierchirographairepourrecouvrer,auprèsduconstituant,ladifférenceentrelemontantdel’obligationgarantieetlavaleurdesbiensgrevéssicelle‑cis’avèreinsuffisantepourlepaiementcompletdel’obligation.Hormiscettecontraintesupplémentaire,desprincipesanaloguesàceuxquirégissentl’exécutiondesjugementsengénérals’appliquentàlaréalisationdessûretés.Lecréanciergarantinepeut réaliser sasûretéquecontre lesdroits réelsparticuliersque leconstituantdétienteffectivementsurlesbiensgrevés.Ainsi,silafacultéduconstituantdevendreunbiengrevéoud’endisposerd’uneautremanière,deleloueroudelemettresouslicenceestlimitée,laréalisationparlecréanciergarantinesauraitécartercesrestrictions.Autrementdit,si,parexemple,leconstituantestlepreneurdanslecadred’unbaild’exploitationdematériel,lasûreténeporteraquesursesdroitsentantquepreneurdécoulantducontratdelocation.

h) Réalisation judiciaire et réalisation extrajudiciaire

29. En tant que principe général du droit régissant les relations entre débiteur etcréancier, la plupart des États exigent que l’exécution se fasse par voie judiciaire. Lecréancierdoitpoursuivresondébiteur,obtenirunjugement,puisfaireappelàd’autresagentsouautoritéspublics(parexemplehuissiersdejustice,notairesoupolice)pourlefaireexécuter.Pourprotéger leconstituantet lesautrespartiesayantdesdroitssur lesbiensgrevés,certainsÉtatsimposentuneobligationsimilaireauxcréanciersgarantis,enleur demandant de faire appel exclusivement aux tribunaux ou à d’autres autoritéspubliquespourréaliser leurssûretés.Cependant,uneprocédurejudiciairepouvantêtre


lenteetcoûteuse,elleasouventmoinsdechancesdedégagerlemontantleplusélevépossible lors de la disposition des biens vendus. En outre, du fait que la décisiond’octroyerounonunfinancementetlecoûtdecederniertiendrontcomptedesretardsetdesfraisescomptésencasderéalisation,unprocessusinefficaceauraunimpactnégatifsurl’offreetlecoûtducrédit.

30. Pourfaciliterlesopérationsgaranties,certainsÉtatsexigentseulementuneinterven‑tionpréalableminimaledesagentsouautoritéspublicsdansleprocessusderéalisation.Parexemple,lecréanciergarantipeutêtretenudedemanderàuntribunalqu’ilordonnelaprisedepossession,cequeletribunalfaitsansentendrelesparties.Dansd’autrescas,unefoisenpossessiondubien,lecréancierpeutlevendredirectementsansinterventiondu tribunal, à condition qu’il fasse appel à un huissier agréé pour gérer le processusconformémentauxprocéduresprescrites.Cetteapproche,moinsformelle,sejustifieparlefaitqu’ilestsouventplussouple,plusrapideetmoinscoûteuxdelaisserlecréanciergarantiouuntiersdeconfianceprendrepossessiondesbiensetendisposerquedelaisserlesautoritéspubliquesprendreenmainlaprocédure.Unsystèmebienconçupeutoffrirunmécanismeefficacepermettantdemaximiserlemontantsusceptibled’êtreretirédelaventedesbiensgrevésetdoncprotégerleconstituantetlesautrespersonnesayantintérêtàcequecemontantsoitleplusélevépossible.Enoutre,lefaitdesavoirqueletribunalpeutfacilementintervenirsuffitsouventpourinciterlespartiesàuneattitudecoopérativeetraisonnablequileurévited’avoiràlesaisir.Enfin,àladifférenceducréancierjudiciaireclassique,laplupartdescréanciersgarantisontpouractivitédefournirdescrédits.Leursouci de préserver leur réputation auprès d’emprunteurs potentiels futurs les conduiradoncnormalementàfairepreuvedemesureaumomentdelaréalisation.

31. DanscertainsÉtats, le créanciergarantin’estpas tenude saisir les tribunauxoud’autres autorités publiques pour réaliser sa sûreté et a le droit de ne recourir qu’àdesprocéduresextrajudiciaires.Toutefois,cesÉtatsluiimposentgénéralementuncertainnombre d’obligations impératives pour la réalisation extrajudiciaire: notammentl’obligationd’envoyerunavisdedéfaillanceoud’intentiondedisposer,d’agirdebonnefoietdemanièrecommercialementraisonnable,etderemettreauconstituantleproduitdeladisposition.Deplus,ilsn’autorisentpaslecréanciergarantiàprendrepossessiondesbiensgrevésdemanièreextrajudiciairesiuntelacteconduitàtroublerl’ordrepublic.Cesexigencesontpourbutetpoureffetdeconférerdelasouplesseauxméthodesutiliséespourladispositiondesbiensgrevésdefaçonàpermettreuneréalisationéconomiquementefficace tout en protégeant le constituant et les autres parties intéressées contre desmesuresprisesparlecréanciergarantiqui,danslecontextecommercial,neseraientpasraisonnables.Pourapporter lemaximumdesouplessedans la réalisationetobtenircefaisantleprixleplusélevépossiblelorsdeladisposition,leGuiderecommandequelescréancierspuissentopterpouruneprocédurejudiciaireouextrajudiciaireafinderéaliserleurs sûretés (voir recommandation 142). En tout état de cause, dans les États quiautorisent la réalisation extrajudiciaire, il est généralement toujours possible de saisirlestribunauxpourfairereconnaîtreetprotégerlesprérogativesetexceptionslégitimesduconstituantetd’autrespartiesayantdesdroitssurlesbiensgrevés.C’estégalementl’approcheadoptéedansleGuide(voirrecommandation137).

32. Commeilestindiquéauparagrapheprécédent,mêmedanslesÉtatsoùilestauto‑riséàagirsansl’interventiond’uneautoritépublique,lecréanciergarantiaaussiledroitnormalementdesaisirlestribunauxpourréalisersasûreté.Enoutre,dufaitquelasûreté


estconstituéepouraccroîtreleschancesdepaiementdel’obligationgarantie,saréalisa‑tionaprèsdéfaillancenedevraitpasempêcherlecréanciergarantidetenterdedemanderl’exécutiondel’obligationselonlaprocédurejudiciaireordinaire,suiviedelasaisieetdelaventeenexécutiondujugementobtenu(voirrecommandation144).Uncertainnombrederaisonspeuventinciteruncréanciergarantiàchoisirl’uneoul’autredecesoptionsdepréférenceà la réalisationextrajudiciaire. Ilpeut souhaiter éviter le risquedevoir sesactescontestéspar lasuite. Ilpeutparvenirà laconclusionqu’ildevrade toute façondemanderl’ouvertured’uneprocédurejudiciairepourrecouvrerlesolderestantdûcarils’attendqueleproduitdelaréalisationsoitinsuffisant;ouilpeutcraindreuntroubleàl’ordrepublicaumomentdelaréalisationetsouhaiterl’éviter.

33. Defait,denombreuxÉtatsencouragentlescréanciersgarantisàsaisirlestribunauxenprévoyantuneprocédurederéalisationmoinscoûteuseetplusrapide.Ilspeuvent,parexemple,autoriserlaréalisationdanslecadred’uneprocédurecomportantuniquementlapreuvepardéclarationsousserment.Ilspeuventaussiprévoirdesrèglesdisposantquelespartiesdoiventêtreentendues,que lescontestationsdoiventêtre réglées,etqu’unedécisiondoitêtrerendueaussirapidementquepossible.CertainsÉtatsautorisentmêmeuncréanciergarantiquiaobtenuun jugementparuneprocédureordinaireàsaisir lesbiens grevés et à en disposer sans avoir à suivre la procédure de saisie et de venteofficielles.Enfin,laplupartdesÉtatsprévoientquelecréancierconservelapossibilitédechoisir la procédure de réalisation qu’il jugera la plus appropriée.Ainsi, un créanciergaranti qui choisit une voie extrajudiciaire particulière peut changer d’avis et choisirensuiteuneautrevoieextrajudiciairepourréalisersessûretésdanslamesureoùl’exerciced’undroitnerendpasimpossiblel’exerciced’unautredroit(voirrecommandation143etpar.34et35ci‑après).

i) Cumul des droits après défaillance

34. Ilarriveparfoisque,pourdisposerentièrementdetouslesbiensgrevés,uncréanciersoit obligé d’exercer plus d’une voie de droit. C’est généralement le cas lorsqu’uncréanciergarantiliquidelatotalitéd’uneentreprisecomposéededifférentstypesdebiens,dufaitquelaprocédurederéalisationdiffèreselonletypedebiensgrevés.Parexemple,lerecouvrementseralemoyenleplusefficacederéaliserunesûretésurdescréances,tandisqueceseralaventepourunesûretésurdesstocksoudumatériel.Dansd’autrescas,ceseral’acquisitiondesbiensparlecréanciergarantiàtitred’exécutiondel’obligationgaran‑tiepourcertainsbiensparticuliers.Parailleurs,uncréanciergarantiestimeraparfoisqu’unevoiededroitestoptimale,avantdedécouvrirqu’uneautrepermettrad’obtenirunmontantplusélevéencasdedisposition.C’estpourquoilaplupartdesÉtatsprévoientlecumuldesvoiesdedroitducréanciergaranti.DanslesÉtatsadoptantcetteapproche, lecréancierprocédantàlaréalisationn’aurapasseulementlapossibilitédechoisirlavoiededroitàexercer,maispourraégalementenexercerplusieurs,simultanémentousuccessivement.Ilpourramêmeexercerparallèlementdesvoiesdedroit judiciairesetextrajudiciaires.Cen’estquelorsquel’exerciced’unevoiededroit(parexemplelaprisedepossessionetladispositiond’unbiengrevé)rendimpossiblel’exerciced’uneautre(parexemplel’acquisi‑tiondubiengrevéàtitred’exécutiondel’obligationgarantie)qu’ilnepourralescumuler.Làencore,leGuidepartduprincipeselonlequellamaximisationdelasouplessedanslaréalisationpermettraprobablementd’obtenirlavaleurlaplusélevéepourlesbiensgrevés,etilrecommandequelescréanciersgarantissoientautorisésàcumulerlesvoiesdedroit


judiciairesetextrajudiciaires(voirrecommandation143).

35. CertainsÉtatsn’autorisentpaslescréanciersgarantisàcumuleràlafoislesvoiesdedroit (judiciaires ou extrajudiciaires) portant sur les biens grevés et celles portant surl’obligationgarantie.Ilspartentduprincipequelesvoiesdedroitextrajudiciairessontunefaveuraccordéeaucréanciergarantietquecelui‑cidevrait,parconséquent,êtretenude choisir soit de réaliser sa sûreté de manière extrajudiciaire, soit d’ester en justicepourfaireexécuterl’obligationgarantie.D’autresÉtatsautorisentlecréanciergarantiàcumulerlesvoiesdedroitextrajudiciairesetledroitdefaireexécuterl’obligationselonledroitdescontrats.Deplus,ilspermettentquelesdeuxprocéduressoientsimultanéesousuccessives,dansn’importequelordre.Le faitdedemanderàuncréanciergarantidechoisir, au début de la réalisation, l’un ou l’autre moyen de procéder complique laréalisationetenaugmentelecoût,carlecréancierdoitalorsdéterminersileproduitdelaréalisationrisqued’êtreinsuffisant.S’ilarriveàcetteconclusion,ilseracontraintd’esterenjusticepourfaireexécuterl’obligation,etdefairevaloirlaprioritéquidécouledelasûretéaumomentd’uneventejudiciaireàdesfinsderéalisation.Ceprocessusestmoinsrapide,pluscoûteux,etproduiranormalementunevaleurmoindreaumomentdelavente.Afin de maximiser la valeur de la réalisation, le Guide recommande que le créanciergarantisoitautoriséàcumulerlesprocédurespourréaliserlasûretépardesvoiesextra‑judiciaires etpour faire exécuter l’obligationgarantieparvoie judiciaire, sous réservetoujoursqu’ilnepuissepasréclamerdavantagequesondû(voirrecommandation144).

j) Droit du créancier garanti prioritaire de prendre le contrôle de la réalisation

36. Un créancier garanti de rang supérieur voudra souvent prendre le contrôle d’unprocessus de réalisation commencé par un autre créancier, par exemple lorsqu’uneprocédured’exécutiond’unjugementestmenéeparuncréancierderanginférieurréalisantune sûreté. Certains États accordent généralement le droit de prendre le contrôle duprocessusderéalisationlorsqu’unautrecréanciergarantiprocèdeàlaréalisationenvertududroitdesopérationsgaranties,maisbeaucoupnepermettentpasauxcréanciersgarantisde procéder à une réalisation extrajudiciaire une fois qu’un créancier judiciaire (qu’ils’agissed’uncréancierjudiciairechirographaireoud’uncréanciergarantiquipeutaussiavoirintentéuneactionenréalisationdevantlestribunaux)acommencéàsaisirlesbiensgrevés.Cependant,lesÉtatsaccordentparfoisàuncréanciergarantiledroitdeprendrelecontrôled’unprocessusderéalisationmêmecommencéparuncréancierjudiciaire.Ilsluiimposent alors souvent d’exercer ce droit dans un certain délai (à savoir avant que lesenchèresnecommencent)etderembourseraucréancierjudiciairelesfraisderéalisationque celui‑ci a engagés jusque‑là. Afin de maximiser l’efficacité de la réalisation dessûretés,leGuiderecommande,lorsquelaréalisationaétécommencéepard’autrescréan‑ciersgarantisdemanièreextrajudiciaireoupardescréanciersjudiciaires,quelecréanciergarantioccupantunrangsupérieurparrapportàeuxaitledroitdeprendrelecontrôledelaréalisation(voirrecommandation145).LeGuideprévoitquecedroitpeutêtreexercéàtoutmomentavantladispositiondubiengrevé,sonacquisition,l’obtentiond’unpaiementsurcebienoulaconclusiond’unaccorddedispositionayantforceobligatoire,seloncequiintervientenpremier.Lorsquelecréanciergarantiderangsupérieurexercecedroit,iln’estpaslimitéàlaméthodederéalisationdéjàcommencéeparlecréancierderanginférieuretpeutréalisersasûretéenayantrecoursàtouteméthodeprévuedansleGuide.


3. Étapes procédurales précédant la réalisation et droits du constituant

a) Généralités

37. DenombreuxÉtatsontélaborédesmécanismesprocédurauxcompletspourfaciliterlaréalisationeffectiveetefficacedelasûretéparlecréanciergarantietlaprotectiondesdroits du constituant et des tiers ayant undroit sur les biensgrevés.Généralement, uncréanciergarantipeut:a) obtenirunjugementparlavoieordinaireetdemanderàunagentpublicdesaisirlesbiensgrevésetdelesvendreauxenchères;b)engageruneprocédurejudiciaireaccéléréepourfairereconnaîtreladéfaillancedudébiteuretdemanderimmédia‑tementàunagentpublicdesaisiretvendrelesbiensgrevés;ouc) exercersesdroitssansprocédure judiciaire.Cesmécanismesprocéduraux sont destinés à assurer un équilibreentredroitsconcurrentsaprèsdéfaillancemaisavantl’exerciceeffectifdesvoiesdedroitducréanciergaranti.C’estpourquoilesÉtatsprévoienthabituellementqu’ilss’appliquentquelaréalisationsoitjudiciaireouextrajudiciaireetindépendammentdelavoiededroitchoisieparlecréanciergaranti,ycomprisparconséquentsilecréanciergaranti:a)saisitetvendlesbiensgrevésdegréàgré,enaffectantleproduitdelaventeauremboursementdel’obligationnonréglée; b)prendlebiengrevéenpaiementdel’obligationgarantie;ouc)reprendl’entreprisedudébiteuretlagèrepourpayerl’obligationgarantie.

b) Avis d’intention de procéder à une réalisation extrajudiciaire

38. Lorsqu’uncréanciergarantichoisitdefaireexécuterlaconventionconstitutivedesûretéenengageantauprèsdes tribunauxuneactionordinairecontre leconstituantautitredel’obligationgarantie,lesrèglesnormalesdeprocédurecivile(notammentcellesquionttraitàl’avisdedéfaillanceetàlapossibilitéd’entendrelespartiessurlefond)gouvernerontl’actionjudiciaireelle‑mêmeetleprocessusderéalisationaprèsjugement.Or, le plus souvent, ces règles s’appliquent directement aux seules procédures destribunaux.C’estpourquoilesÉtatsquiautorisentlaréalisationextrajudiciaireadoptentgénéralementpourcettedernièredesrèglessupplémentairesvisantàprotégerdemanièreadéquatelesdroitsdespartiesconcernées,toutenoffrantlemaximumdesouplesseauprocessusderéalisation.

39. L’unedesgarantiesprocéduraleslesplusimportantesdansledomainedelaréalisationextrajudiciairedessûretésréellesmobilièresestl’envoiparlecréanciergarantid’unavisindiquantdûmentlamesurequ’ilal’intentiondeprendre.Lanécessitéreconnued’adresserunavisderéalisationextrajudiciaireplacelesÉtatsdevantunchoixfondamentalencequiconcernelamanièredecommencerlaréalisation.Danscertains,uncréanciergarantidoitenvoyerunpréavisdesonintentiondeprocéderàlaréalisationextrajudiciaireavantmêmedechercheràobtenirlapossessiondesbiensgrevés.Ildoitdoncadresserauconstituant(et aussi, généralement, aux tiers ayant des droits sur les biens grevés) un avis écritspécifiantladéfaillance,lesbiensgrevés,sonintentiondedemanderlapossessiondesbiensetledélaidanslequelleconstituantdoitsoitremédieràladéfaillance,soitremettrelesbiens(engénéralentre15et20jours)et,souventaussi,lavoiededroitparticulièrequ’ilentendsuivrepourendisposer.Dansd’autresÉtats,lemomentoùdoitêtreenvoyél’avisestdifféré,etsateneurestsouventmoinsdétaillée.Parexemple,lecréanciergarantin’estpastenudecommuniquerunpréavisdesonintentiondeprendrepossessiondesbiensgrevés:ilesten


droit d’en prendre immédiatement possession au moment où il avise formellement leconstituantdeladéfaillance.Unefoisenpossessiondesbiensgrevés,toutefois,ilnepeutgénéralementpasendisposersansaviseràl’avance(engénéral15à20jours)leconstituantetlestiersintéressésdumodeetdesmodalitésdedispositionqu’ilenvisagesileconstituantneremédiepasentre‑tempsàladéfaillance.

40. Ces deux approches comportent chacune des avantages et des inconvénients. Leprincipal avantage d’un régime exigeant du créancier un préavis de son intention deprocéder à la réalisation et de prendre possession des biens grevés est qu’il avertit leconstituantdelanécessitédeprotégersesdroitssurlesbiens.Cetaspectestparticulière‑ment important lorsque leconstituantn’estpas ledébiteurde l’obligationgarantie.Ledébiteursauraforcémentqu’ilestdéfaillant,maispeut‑êtrepasletiersconstituant,quiseraitsurprisparunedemandedeprisedepossessionimmédiatedelapartducréanciergaranti.Leconstituantpourraitalors,parexemple,contesterlaréalisation,remédieràladéfaillancedudébiteurouchercherdesacheteurspotentielspourlesbiensgrevés.Desraisonssimilairessontà l’originede l’obligationfaiteaucréanciergarantid’aviser lesautrespartiesintéressées,quipeuventainsisuivrelaréalisationultérieuredelasûretéparlecréancier, lacontesterou,sic’estdans leur intérêt, remédierà ladéfaillanceet,s’ils’agit de créanciers garantis dont les droits sont prioritaires (et si le constituant estdéfaillantégalementàleurégard),participerauprocessusderéalisationouenprendrelecontrôle.L’exigenced’unpréavisprésenteaussiuncertainnombred’inconvénients:soncoût,lefaitquelecréanciergarantidoivepeut‑êtrechoisirunevoiededroitavantd’avoirinspectédeprèslesbiensgrevés,lapossibilitéqu’unconstituantnoncoopératifmettelesbiensgrevéshorsdeportéeducréancieretlerisquequed’autrescréanciersseprécipitentpour faire valoir leurs droits sur l’entreprise du constituant et gênent le processus dedisposition.Deplus,silesexigencesdeformeetdefondrelativesauxavisnesontpasclaires et simples, il y a un risque de manquement technique, débouchant sur uneprocédurejudiciaire,aveclesfraisetretardsquecelacomporte.

41. Un régime exigeant un simple avis de disposition extrajudiciaire a l’avantaged’autoriserlecréanciergarantiàprendrepromptementpossessiondesbiensgrevés,touten protégeant les intérêts du constituant et des tiers ayant des droits sur ces biens (etpermetainsid’éviterlesinconvénientsdel’approcheexaminéeauparagrapheprécédent).Soninconvénientestqueleconstituantestavisédelaréalisationextrajudiciaireseule‑ment après que le créancier a pris possession des biens (et ne bénéficie donc pas dupréavisdontilestquestionauparagrapheprécédent).

42. Indépendammentdel’approchesuivie,lesÉtatsdoiventaussidéciderquelsautresavispeuventêtrerequislorsqu’uncréanciergarantichercheàréalisersasûretépardesvoiesextrajudiciaires.LaplupartdesÉtatsquiobligentlecréancieràadresser,préalable‑ment à la prise de possession, un avis de son intention de procéder à une réalisationn’exigentpasl’envoipréalabled’unavisdedéfaillancedistinctoul’envoiultérieurd’unavisderéalisationextrajudiciaire.L’idéeestqu’unavisuniquesuffitpourremplirtoutesces fonctions. D’autres États qui permettent au créancier d’adresser, après la prise depossession,unavisprécisantlemodederéalisationextrajudiciairechoisi,exigentnéan‑moinsdeluiqu’iladresseunavisformeldedéfaillanceavantcetteprisedepossession.CertainsÉtatsn’exigentducréanciergarantiniavisdedéfaillanceniavispréalableàlaprisedepossessionindiquantl’intentiondeprocéderàlaréalisation.DanscesÉtats,lescréanciers garantis doivent seulement adresser, après la prise de possession, un avis


concernantlavoiededroitqu’ilsontl’intentiondesuivrepourprocéderàlaréalisationextrajudiciaire.Afindetenircomptedesintérêtsdetouteslesparties, leGuide recom‑mandequelecréanciergarantipuisseprendrepossessiondesbiensgrevéssanssaisirdetribunal,sousréservequeleconstituantaitconsentiàuneréalisationextrajudiciairedanslaconventionconstitutivede sûreté,que lecréanciergaranti ait avisé leconstituantettouteautrepersonneenpossessiondesbiensgrevésdeladéfaillanceetdesonintentiondechercheràobtenirlapossessionsanssaisirdetribunaletqu’aumomentoùlecréanciergarantichercheàobtenirlapossessiondesbiensgrevésnileconstituantnilapersonneenpossessiondesbiensnes’yopposent(voirrecommandation147).

43. Les prescriptions qui viennent d’être indiquées visent à faire en sorte que leprocessusderéalisationsedéroulesansatteinteàl’ordrepublicetsansqueleconstituantoulestiersenpossessiondesbiensgrevésnesoientprisparsurprise.Danslapratique,toutefois, la réalisation a souvent lieu de façon moins formelle, car beaucoup d’Étatsexigeantde telles règlesdeprocédurepermettent également auxconstituants et autresdébiteursd’yrenoncer,àconditionqu’ilslefassentaprèsladéfaillance.Ilnepeutêtrerenoncéauxdroitsprocédurauxqu’aprèsdéfaillanceprincipalementafinquelesconsti‑tuantsnesubissentpasdepressionspourabandonnercesdroitsdanslebutd’obteniruncrédit et qu’ils prennent leur décision de renonciation compte tenu des circonstancesexistantaumomentdeladéfaillance.LeGuideadopteaussicetteposition(voirrecom‑mandation 133). Ainsi, après défaillance, un créancier garanti peut demander à unconstituant ou à toute autre personne en possession des biens grevés d’en remettre lapossessionsansavoirstipulédanslaconventionconstitutivedesûretéledroitdeprendrepossessionparvoieextrajudiciaireetsansavoiradresséd’avispréalabledesonintentionde le faire.Si le constituantou touteautrepersonneenpossessiondesbiensgrevésyconsentexpressément,laremisedelapossessionestautorisée.

c) Destinataires, teneur, moment et forme de l’avis

44. Commedans lesautressituationsoùunavispeutêtre requis, lesÉtatsspécifientgénéralementavecgrandsoincomment,quandetàquil’avisdoitêtredonné,etqueldoitenêtrelecontenuminimal.DenombreuxÉtatsdistinguententreavisaudébiteur,avisauconstituant lorsquecelui‑cin’estpas ledébiteur,avisauxautrescréanciersetavisauxautoritéspubliquesouaupublicengénéral.LesÉtatseffectuentgénéralementuneana‑lysecoûts‑avantagespourdéterminersilecréanciergarantidevraitêtretenud’adresserunpréavisécritàd’autrespersonnesqueledébiteur,leconstituantetlesautrescréanciersgarantisquiontinscritleursdroitsouenontinforméd’uneautrefaçonlecréanciergarantiprocédantàlaréalisation.CertainsÉtatsprévoientquel’avisdoituniquementêtreadresséauconstituantetauxautrescréanciersgarantisquiontinscritleursdroitsouenontavisélecréanciergarantiprocédantàlaréalisation.D’autresÉtatsvontplusloinetexigentquel’avissoitensuiteinscritauregistregénéraldessûretés.Leconservateurduregistreestalorstenudeletransmettreàtouslestiersautresquelescréanciersgarantisquiontinscritdesdroitssurlesbiensgrevés.D’autresÉtatsn’imposentaucréanciergarantiqued’aviserleconstituantetd’inscrirel’avis.CesÉtatsimposentauconservateurduregistredecom‑muniquerl’avisàtouteslesautrespartiesayantinscritdesdroitssurlesbiensgrevés.

45. LesÉtatsontégalementdesapprochesdifférentesencequiconcerne lecontenuminimaldel’avis.Commeladécisiondesavoirquandetàquil’avisdoitêtredonné,les


décisionsportantsurlesinformationsàyfairefigurerexigentdesÉtatsuneanalysecoûts‑avantages.Parexemple,lesÉtatsexigenthabituellementquel’aviscontiennelecalcul,établiparlecréanciergaranti,dumontantdûenraisondeladéfaillance.Ilspourraientaussiimposerd’yfairefigurerdesindicationsaudébiteurouauconstituantconcernantlesmesuresàprendrepourpayerl’obligationgarantiedanssatotalitéou,sicedroitexiste,pourremédieràladéfaillance.Deplus,quelquesÉtatsprévoientquel’avisadresséauxautrespartiesintéresséesn’apasàêtreaussidétailléouprécisquel’avisaudébiteuretauconstituant.Lorsquel’avisdoitêtreadresséavantlaprisedepossession,lesÉtatsexigentparfoisdes créanciersgarantisqu’ils fournissentdes informationsassezdétaillées auxconstituants.Enrevanche,lorsquel’avisestdonnéaprèslaprisedepossession,lesÉtatsprévoient habituellement que le créancier garanti est tenu simplement de donner desinformationsdebaseconcernantladate,lemoment,lelieuetletypededispositionqu’ilenvisage,ainsiqueledélaidanslequelleconstituantoutouteautrepartieintéresséepeuts’opposeràlapropositionouremédieràladéfaillance.

46. Plusieurs approches permettent de trouver le bon équilibre entre, d’une part, lanécessité de faire en sorte que l’avis apporte suffisamment d’informations aux partiesintéresséespourleurpermettrededéciderenconnaissancedecausecommentprotégeraumieuxleursdroitset,d’autrepart,lanécessitéd’uneréalisationrapideetpeucoûteuse.CertainsÉtatsimposentunelourdechargeauxcréanciersgarantis,tantpourcequiestdumomentoùdoitêtreadressél’avisquedesoncontenu.D’autresn’imposentquedesprescriptions minimales. Le Guide recommande que l’avis soit donné avant que lecréancier garanti obtienne la possession des biens grevés (voir recommandation 147).Si le créancier garanti est déjà en possession des biens, l’avis n’est pas nécessaire.Néanmoins,dansuncascommedansl’autre,lecréancierdoitinformerleconstituantdelamanièredontilal’intentionderéaliserlesbiensgrevés.S’ilenvisagederecouriràuneventeextrajudiciaire,l’avisdoitêtrecommuniqué,saufurgence(parcequelesbienssontpérissablesoupeuventperdrerapidementdelavaleur)ousaufsidesbiensdumêmetypesonthabituellementvendussurunmarchéreconnu(voirrecommandation149).S’ilestvraiqueledroitdesopérationsgarantiesdevraitexigerquel’avissoitadressédemanièreefficace,rapideetfiable, leGuide recommandequel’obligationdenotifiernesoitpascontraignanteaupointd’avoirunimpactnégatifsurlesdroitsducréanciergarantiousurlavaleurderéalisationnettedesbiens(voirrecommandation150).Mûparcemêmesoucid’équilibreentrelesintérêtsdetouteslesparties,leGuiderecommandeque,danslecasoù le créancier garanti décide d’acquérir le bien grevé à titre d’exécution totale oupartielledeladette(voirrecommandation156),l’avislaisseauconstituantsuffisammentdetempspours’opposeràlaproposition(voirrecommandation157).

47. Étantdonnésonbut,l’avissedoitd’êtrecompréhensiblepourleconstituant.Ils’agitd’uneconditionparticulièrementimportantelorsquelecréanciergarantietleconstituantne parlent pas la même langue. De nombreux États exigent que tous les avis soientformulésdanslalangueofficielledel’Étatconcerné.Toutefois,ilpeutarriverquenileconstituantnilestiersintéressésnecomprennentcettelangue.C’estpourquoileGuideadopte,commeprincipegénéral,l’idéequel’avisdevraitêtrerédigédansunelanguedontilestraisonnabledepenserqu’elleseracompriseparlesdestinataires,bienquelalanguedelaconventionconstitutivedesûretépuissetoujoursêtreutiliséeàcettefin(voirrecom‑mandation151,al.c;pour la languede laconventionconstitutive,voirchap. II sur laconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.16;pourlalangued’unavis,voirchap.IVsurlesystèmederegistre,par.44à46;voirégalementpar.70plusbas).


d) Autorisation donnée au constituant de disposer des biens grevés

48. Aprèsunedéfaillance,lecréanciergarantisouhaiteratirerdesbiensgrevésleprixleplusélevépossible.Leconstituantconnaissantsouventmieuxqueluilemarchédecesbiens,ill’autoriseragénéralementàendisposermêmeaprèslecommencementdelaréa‑lisation.Danslaplupartdecescas,lespartiesconviennentquetoutmontantprovenantdeladispositionseraverséaucréanciergaranti,commes’ilrésultaitdelaprocédurederéa‑lisation.Cesarrangementsontdesconséquencespourlestiersquipeuventaussiavoirdesdroitssurlesbiensgrevés,ouundroitauproduitdeleurdisposition.Afindeprotégerlesdroitsdecestiers,certainsÉtatsprévoientexpressémentque,lorsqu’uncréanciergarantiquiacommencélaréalisationaccordeauconstituantundélailimitéaprèsladéfaillancepourdisposerdesbiensgrevés,leproduitdetouteventeeffectuéeparleconstituantseratraitéàtouslespointsdevuecommes’ilrésultaitd’unedispositionenvuedelaréalisa‑tion.QuelquesÉtatsvontplus loinen interdisantmêmeaucréanciergarantid’essayerd’organiserladispositiondesbiensgrevéspendantunecourtepériodeaprèsladéfaillance.D’autres cherchent à maximiser le montant tiré de la disposition en encourageant leconstituantàporterdesacheteurspotentielsàl’attentionducréanciergaranti.Entoutétatdecause,l’objectifest: a) destructurerlerégimederéalisationdemanièreàinciterleconstituantàcoopéreraveclecréanciergarantipourdisposerdesbiensgrevésauprixleplusélevépossible;et b) d’inciterlecréanciergarantiàchercheràobtenirleprixleplusélevépossiblemêmelorsquecelui‑ciestsupérieuraumontantrestantdûautitredel’obli‑gationgarantie.LeGuiderecommandequelecréanciergarantipuissechoisirlaméthode,lesmodalités,lemoment,lelieuetd’autresaspectsdelaréalisation,cequiluipermettraitd’autoriser le constituant àdisposerdesbiensgrevés (voir recommandation148,deu‑xièmephrase).

4. Exercice extrajudiciaire des droits du créancier garanti

a) Généralités

49. Lorsqu’uncréanciergarantichoisitdefaireexécuterlaconventionconstitutivedesûretéparvoiejudiciaire, il luifaudrasaisiretvendrelesbiensgrevésaprèsobtentiond’unjugement.DanscertainsÉtats,lesrèglesnormalesdeprocédurecivilerelativesauprocessus d’exécution après jugement s’appliquent. En général, cela signifie que desagentspublicsoudesautoritéspubliques(commedeshuissiersdejustice,desshérifs,desnotairesoulapolice)prendrontpossessiondesbiensgrevéspourlesvendreauxenchèrespubliques.Dansd’autresÉtats,mêmeaprèsavoirobtenuunjugement,lecréanciergarantipeutexercersondroitextrajudiciairedeprendrepossessiondesbiensgrevésetendispo‑serdemanièreextrajudiciaire.Dansd’autresÉtatsencore,ildoit,unefoislejugementobtenu,suivreuneprocédurejudiciairepourlefaireexécuter,cetteprocédureétanttoute‑foissimplifiée.

50. Laprocédureestlégèrementdifférentelorsquelecréanciergarantichoisitdeprocéderàuneréalisationextrajudiciaire.Commeaucunagentpublicn’intervient,lecréanciergarantisouhaiteranormalement(etdevragénéralement)obtenirlui‑mêmelapossessiondesbiensgrevéspourprocéderàlaréalisation.LesÉtatsontadoptédesapprochesdifférentes,qu’ils’agissedudroitducréanciergarantid’obtenirlapossessiondesbiens(paroppositionàla


remisedesbiensgrevésàunhuissierdejustice)ou,silapossessiondirecteducréancierestautorisée,desmécanismesprocédurauxquidoiventêtreappliquésàceteffet.

b) Appréhension des biens grevés entre les mains du constituant

51. Avantladéfaillance,leconstituantestgénéralementenpossessiondesbiensgrevés.Parfois,cependant,ilauradéjàtransférélapossessionaucréanciergaranti,soitaumomentoùlasûretéapriseffetentreeux,soitplustard,commemoyenderendrelasûretéopposableouenréponseàunedemandeultérieureducréancieravantladéfaillance.Dansd’autrescas,lesbiensgrevéspeuventêtreenlapossessiond’untiersquiagitpourlecréanciergarantiousoussesordres.Danstoutescessituations,denombreuxÉtatsn’exigentpasducréanciergarantiqu’ildonneunavisformeldedéfaillanceauconstituant,maisseulementqu’ilenvoieunavisdesonintentiondedisposerunefoisqu’iladécidécequ’ilcomptefaire.CertainsÉtats,enrevanche,exigentquelecréancierenpossessiondesbiensinformeleconstituantdeladéfaillance.CesÉtatsconsidèrentaussigénéralementqueladéfaillancemetfinàtoutaccordenvertuduquellecréancierenpossessiondesbiensgrevéspeutlesutiliser.

52. Lorsquelecréanciergarantin’estpasenpossessiondesbiensgrevés,ildoitagirafindelesrécupérerauprèsduconstituantoud’informerletiersquilesdétientpourlecompteduconstituantquelasûretéestdevenueréalisable.LesÉtatsquiautorisentlaréalisationextrajudiciaire prévoient généralement que, lorsqu’un constituant est défaillant, lecréanciergarantiaautomatiquementledroitdeprendrepossessiondesbiensgrevés.End’autrestermes,iln’estpasnécessairequelesbienssoientplacéssouslecontrôled’unagentpublicenattendantlaréalisationextrajudiciaire.L’idéeiciestque,silecréanciergaranti peut déterminer à qui devrait revenir la possession suite à la défaillance, laréalisationgagneraensouplesseetlaconservationdesbiensenattendantleurdispositionseramoinscoûteuse.Ceraisonnementestaussiceluiquisous‑tendlarecommandationduGuideselonlaquellelecréanciergaranti,aprèsdéfaillance,adroitautomatiquementàlapossessiond’unbienmeublecorporelgrevé(voirrecommandation146).

53. Le droit du créancier garanti à la possession s’accompagne du droit de déciderexactement comment les prérogatives découlant de cette possession devraient êtreexercées.Parfois, lescréanciersgarantisprennentpersonnellementlapossessionmaté‑rielledesbiensgrevéscontrelesquelsilsprocèdentàlaréalisation.Cependant,dansdenombreuxcas, ilsnelefontpas.Ilspeuvent,parexemple,faireensortequelesbienssoientremisàuntribunalouàunagentnomméparl’Étatouparletribunal.Plussouvent,ils les confient à un tiers dépositaire qu’ils désignent, ou (surtout lorsqu’il y a uneopération de fabrication) ils nomment un représentant qui ira dans les locaux duconstituantpourprendrepossessiondesbiensgrevés.Lorsquelesbienssontdéjàentrelesmainsd’un tiersquin’agitpaspour lecompteducréanciergaranti,maisquiaétéinforméprécédemmentdelaconventionconstitutivedesûreté,lecréancierpeutsimple‑mentl’aviserdufaitquelasûretéestdevenueréalisableetqueletiersn’aplusledroitdeconserverlapossessiondesbiensgrevés,delescontrôleroud’endisposer.

54. LesÉtatsconsidèrentgénéralementl’appréhensiondesbiensgrevésparlescréanciersgarantiscommeuneétapeimportantedansleprocessusderéalisationetimposentdesrèglesde procédure précises aux créanciers qui réclament la possession. Autrement dit, bienquelecréanciergarantiaitundroitautomatiqueàlapossession,lamanièredeprocéderest


réglementée. En général, trois approches sont possibles pour élaborer les mécanismesprocédurauxpermettantauxcréanciersgarantisquin’ontpaslapossessiondesbiensgrevésd’obtenircelle‑ci.DanscertainsÉtats,lecréanciergarantinepeutprendrepossessiondesbiensqueparunedécision judiciaire soit à la suited’uneprocédureex parte, soit, plussouvent, à la suited’uneaudience.Dansd’autresÉtats, aucunedécision judiciairen’estrequise,maisleconstituantdoitavoirautorisélecréancieràobtenirlapossessionparvoieextrajudiciaire dans la convention constitutive de sûreté, et le créancier doit l’aviser àl’avance(habituellement10ou20jours)desonintentionderéclamerlapossessionetderéaliserlasûreté.Enfin,danscertainsÉtats,lecréancierestautoriséàréclameretàprendrelapossessiondesbienssanssaisirdetribunaletsansavoiràaviserpréalablementleconsti‑tuantdesonintention,sousréservequeleconstituantl’yaitautorisédanslaconventionconstitutivedesûreté.Toutefois,mêmedanscesÉtats,lecréanciern’apasundroitabsolud’obtenirlapossessionparvoieextrajudiciaire.Ilyatoujoursunrisquequelecréancierabusedesesdroitsenmenaçantouenintimidantleconstituant,enportantatteinteàl’ordrepublicouenréclamantfrauduleusementlesbiensgrevés.C’estpourquoilaplupartdecesÉtatsinterdisenttoutacteducréanciervisantàobtenirlapossessionquimèneraitàtroublerl’ordrepublic.Sileconstituantrésiste,ilfautunedécisionjudiciairedemiseenpossession.LesÉtatsquiautorisentlaprisedepossessionextrajudiciaireparlecréanciersousréserved’unpréavisde10ou20joursadoptentaussigénéralementcetteapprocheetexigentunedécisionjudiciaires’ilyaunrisquedetroubledel’ordrepublicquandlecréancierchercheàobtenirlapossessionaprèsexpirationdupréavis.

55. DanslesÉtatsoùlaprisedepossessionestsoumiseàl’envoid’unavisparlecréanciergaranti, il y a toujours un risque que le constituant défaillant tente de dissimuler ou detransférerlesbiensgrevésavantquelecréanciern’enprennepossession.Ilsepeutaussiquelesbiensnesoientpasutiliséscommeilsedoit,qu’ilssoientdissipéss’iln’enestpasprissoinou,selonlesconditionsdumarché,qu’ilsperdentrapidementdelavaleur.Pourpareràceséventualités,laplupartdesÉtatsprévoientquelescréanciersgarantispeuventobtenirunedécisionaccéléréed’untribunaloud’uneautreautoritécompétente.Enoutre,danslecasparticulieroùlesbiensgrevéssontpérissablesourisquentdeperdrerapidementdeleurvaleur,etquelescréanciersgarantissoientounontenusdecommuniqueràl’avanceunavisd’intentiondeprocéderàlaréalisation,denombreuxÉtatsautorisentletribunalàordonnerlaventeimmédiatedecesbiens.

56. LadécisionrelativeauxformalitésàremplirparuncréanciergarantipourobtenirlapossessiondesbiensdépendducompromisquetrouventlesÉtatsentrelaprotectiondes droits du constituant et une réalisation efficace en vue de réduire les coûts. Elledépendégalementd’uneappréciationdelaprobabilité,danslapratique,d’abusdelapartdes créanciers garantis ou d’un comportement incorrect des constituants en possessiondes biens.Afin de réduire le coût de la réalisation et de limiter au minimum le risqued’utilisationimpropreoudedépréciationdesbiens,leGuiderecommandequelecréanciergarantisoitautoriséàobtenirlapossessionpardesvoiesextrajudiciaires,maisseulementsia)leconstituantyaconsentidanslaconventionconstitutivedesûreté;b)silecréancieraaviséleconstituantdesonintentiondeprendrepossession;etc)si,aumomentoùlecréancierchercheàobtenirlapossession,leconstituantnes’yopposepas(voirrecomman‑dation 147). De plus, comme cela a été mentionné plus haut (voir par. 46), le Guiderecommande que le créancier n’ait pas besoin d’adresser un avis faisant part de sonintentiondeprendrepossessionetdedisposerdesbienslorsqueceux‑cisontpérissablesourisquentdeperdrerapidementdeleurvaleurentrelemomentoùl’avisaétéadresséetcelui


oùlecréancierpeuteffectivemententrerenleurpossession(voirrecommandation149).Cependant,pourquelecréanciergarantipuisseexercercettepossibilité,leconstituantdoitavoir autorisé la prise de possession extrajudiciaire dans la convention constitutive desûretéetnepass’yopposeraumomentoùlecréancierchercheeffectivementàobtenirlapossession(voirrecommandation147).

c) Vente ou autre mode de disposition de biens grevés

57. Dufaitqu’unesûretéréellemobilièredonneledroitaucréanciergarantid’obtenirlavaleurde laventedesbiensgrevésetde l’affecter à l’obligationgarantie, lesÉtatsréglemententengénéraldefaçonassezdétailléelesprocéduresparlesquelleslecréanciergarantipeutdisposerdesbiens.Lesprescriptionssontplusoumoinsformelles.Ainsi,même lorsque la réalisation extrajudiciaire est autorisée, certains États soumettent lesactesdedispositionauxmêmesprocédurespubliquesquecellesquisontutiliséespourl’exécutiondesjugementsdestribunaux.D’autresÉtatsexigentquelescréanciersgaran‑tis obtiennent l’approbation par le tribunal du mode de disposition envisagé avant deprocéderàlaréalisationmême.D’autresencoreautorisentlecréanciergarantiàcontrôlerladispositionmaisprescriventdesprocéduresuniformesenlamatière(parexempledesrèglesrelativesauxenchèrespubliquesouàunappeld’offres).Parfois,lesÉtatsobligentmême lecréanciergaranti àobtenir leconsentementduconstituantquantaumodededisposition.Enfin,certainsÉtatslaissentaucréanciergarantiunlargepouvoird’apprécia‑tionunilatéralquantaumodededisposition,àconditionquesaconduite respectedesnormesgénérales(tellesquelabonnefoietlecaractèrecommercialementraisonnable),dontlaviolationcontraintlecréancieràverserdesdommages‑intérêtscompensatoires.

58. Le plus souvent, les garanties procédurales par lesquelles les États contrôlent lesactionsdescréanciersgarantisconcernentlesrenseignementsàdonnerdansl’avisquidoitêtreadresséauconstituantetauxtiersayantundroitsurlesbiensgrevés.Enprincipe,letype de renseignements requis devrait être identique, que les États optent pour un avispréalableoupostérieurà laprisedepossession.Ainsi, lesÉtatsdemandentsouventauxcréanciersd’indiquerlaméthodedepublicitéàutiliserpourunactededispositionproposé,la date, l’heure et le lieu de la vente, si celle‑ci se fera par enchère publique ou parappeld’offres,silesbiensserontvendusséparément,parlotoud’unseultenant,etsiladisposition inclut la location, la mise sous licence ou l’octroi de permis qui leur sontassociés, le cas échéant. L’objectif devrait être de maximiser le montant retiré de laréalisation des biens grevés, sans porter atteinte aux droits et exceptions légitimes duconstituantetd’autrespersonnes.C’estlaraisonpourlaquellemêmelesÉtatsquiexigentgénéralementdesavisdétaillésnelefontpaslorsquelesbiensgrevéssontdestinésàêtrevendussurunmarchépublicreconnu.Dansdetelscas,c’estlemarchéquifixelavaleurdesbiens,etiln’estpaspossibled’obtenirunprixsupérieurenutilisantunautremodedevente(voirrecommandation149).

59. Du fait qu’une disposition extrajudiciaire des biens grevés a le même caractèredéfinitif qu’une vente supervisée par un tribunal, la plupart des États non seulementimposent des règles relativement détaillées quant au contenu de l’avis et au délai quidoit s’écouler avant que la vente puisse avoir lieu, mais autorisent encore les partiesintéressées à s’opposer au moment et aux modalités de l’acte de disposition proposé.Habituellement, il existe des procédures accélérées spéciales pour que les objections


puissent être rapidement entendues et traitées (voir recommandations 137 et 138). Enrègle générale, c’est lorsque le créancier procédant à la réalisation dispose de la plusgrande souplesse pour choisir le moment et la méthode de disposition que le coût delaréalisationestleplusbas,laréalisationlaplusrapideetleproduitreçuleplusélevé.Pourcesraisons,leGuiderecommandedelasouplessepourlescréanciersgarantis,etseulementlestrictminimumderenseignementsnécessairesdansl’avispouravertirlespartiesintéresséesdelaréalisationetdelanécessitédeprotégerleursintérêtssielleslesouhaitent(voirrecommandations150et151).Puisquesonbutestd’indiquerlavoiededroitquiserautilisée,l’avisdevra,àl’instardupréavisdedéfaillanceetdeprisedepos‑session,êtrecompréhensiblepourleconstituant.Ainsi,conformémentauparagraphe1del’article16delaConventiondesNationsUniessurlacession,leGuiderecommandequel’avissoitformulédansunelanguedontilestraisonnabledepenserqu’elleseracompriseparsesdestinataires;ilsuffit,entoutétatdecause,quel’avisauconstituantsoitformulédanslalanguedelaconventionconstitutivedesûreté(voirrecommandation151,al.c).

d) Répartition du produit de la vente ou d’un autre acte de disposition

60. L’une des particularités importantes du droit des opérations garanties est qu’ilbouleverselesrèglesnormalesderépartitionduproduitdeladispositionentrecréancierschirographaires.Aprèstout,l’objectifdelasûretéestd’obtenirunrangprioritairedanslarépartitiondeceproduit.Silaréalisationdelasûretéaétéeffectuéeparvoiejudiciaireoudans des situations où le créancier garanti n’a pas pris le contrôle d’un processus deréalisationcommencéparuncréancierjudiciaire,leproduitseraconservéparuneautoritépubliquejusqu’àsadistributionauxpartiesquiyontdroit.Lorsquelerégimeprévoitunepurgedesdroits (c’est‑à‑dire l’extinctionde tous lesdroits réels, y compris toutes lessûretés réelles mobilières, sur les biens), la méthode de répartition la plus fréquenteconsisteàpayerd’abordlesfraisraisonnablesderéalisation,puislesobligationsgarantiesparordredepriorité.DenombreuxÉtatsprévoientégalementlepaiementdecertainescréances légales,après les fraisde réalisationmaisavant lespaiementsauxcréanciersgarantis. Si le processus ordinaire de réalisation n’emporte pas purge des droits, lescréanciers garantis ne seront pas payés, mais pourront faire valoir leur sûreté contrel’acquéreur.

61. Lorsqu’uncréanciergarantiprocèdeà la réalisationaumoyend’uneventeextra‑judiciaire,lesÉtatsposentgénéralementdansleurdroitdesopérationsgarantiesunesériederèglesrelativesauproduitdelavente.Ilyasouventdesrèglesspécialessurlamanièredont leproduitdoitêtreconservépar lecréanciergaranti jusqu’àsadistribution.Ellesindiquent aussigénéralement si etquanduncréanciergaranti est tenudedistribuer leproduit à tout ou partie des autres créanciers. Dans de tels cas, les autres créancierspeuventêtrenotammentlescréanciersgarantisdontlasûretésurlesbiensgrevésestderanginférieuràcelleducréanciergarantiayantprocédéàlaréalisation.Silerégimederéalisationprévoitunepurgedesdroits,lecréancierprocédantàlaréalisationdevrapeut‑être également distribuer le produit aux créanciers garantis de rang supérieur et auxréclamants revendiquantunepriorité légale.Lecréanciergarantinedoit souvent tenircomptedecesautresdroitsques’ilsontfaitl’objetd’uneinscriptionouontétérendusopposablesd’uneautremanière,ouencores’ilsluiontétéexpressémentnotifiés(commec’est le cas des droits bénéficiant d’une priorité légale qu’il n’est pas nécessaired’inscrire).Invariablement,lesÉtatsprévoientaussiquetoutexcédentdeproduitrestant


aprèssatisfactiondetouslesdroitsdoitêtreremisauconstituant.LeGuiderecommandeégalementcetteapproche(voirrecommandation152).

62. Ilarrive,dansdenombreuxcas,quelarépartitionadéquateduproduitdelaréalisa‑tionnesoitpasabsolumentclaireoufassel’objetd’unlitigeentreréclamantsconcurrents.Leplussouvent,cetteincertitudeouceslitigesapparaissentàl’occasiondeladistributiond’unexcédent,maisilspeuventtoutefoissurveniraussilorsqu’unautrecréanciergarantirevendiquelaprioritésurlecréancierprocédantàlaréalisationoulorsqu’unréclamantconcurrent,telqu’unbénéficiairedutransfert,affirmesesdroitsaprèslatenuedelavente.Pourfaciliterlerèglementdetouscestypesdeconflits,laplupartdesÉtatsprévoientquelecréanciergarantiprocédantàlaréalisationpeutconsignerleproduitdeladispositionauprèsd’untribunaloud’uneautreautorité.Silelitigeconcernelesdroitsducréanciergarantiprocédantà la réalisationetceuxdes réclamantsconcurrents, lesÉtatsexigentnormalementquela totalitéduproduitsoitconsignéejusqu’aurèglementdulitige.Enrevanche,si le litigeconcerneseulementdesréclamantsderang inférieur, lecréanciergarantiprocédantàlaréalisationabesoinnormalementdeneconsignerquel’excédentaprèsremboursementdesaproprecréance.Pourpromouvoirl’efficacitédelaréalisation,c’estcetteapprochequiestrecommandéedansleGuide(voirrecommandation153).

63. L’obligationgarantien’estacquittéequ’àhauteurduproduitreçudelaventedesbiensgrevés.Normalement,lecréanciergarantiestensuitefondéàrecouvrerlemontantrestantdûauprèsdudébiteurdel’obligation.Àmoinsqueleconstituantn’aitconsentiunesûretésurd’autresbiensaubénéficeducréancier, la sommerestantdueconstitueunecréancechirographaire.Quelaventeaitgénéréunproduitsupérieurouinférieuraumontantdel’obligationgarantie,certainsÉtatsprévoientque,lorsqu’uncréanciergarantiachètelesbiensgrevéslorsd’uneventeenréalisationpuislesrevendavecunbénéfice,l’excédentperçuparrapportaumontantqu’ilapayéetauxcoûtsdelareventedoitêtreaffectéàl’obligationgarantie.Cependant,lesÉtatsnesepréoccupentgénéralementpasdelavaleurdereventeobtenuelorsqu’uncréanciergarantidisposedesbiensgrevésqu’ilaachetés.Àmoinsquel’onpuissedémontrerquelapremièreventeaucréanciern’étaitpascommercialementraisonnableoun’étaitpasréaliséedebonnefoi,ilsconsidèrentquelemontantprocuréparcetteventeconstituelavaleurfinalereçuelorsdeladispositiondesbiensgrevés.

64. Ainsiqu’ilaéténotéplushaut(voirpar.57à59),lecréanciergaranti,aulieudevendrelebiengrevéoud’endisposerd’uneautremanière,peutchoisirdelemettreenlocation ou sous licence. Le produit du bail ou du contrat de licence (y compris toutpaiementeffectuésuiteàl’exerciced’uneoptiond’achatdanslecasdubail)seraalorsaffectéàl’obligationgarantie.LesÉtatssuiventdifférentesapprochespourdéterminerlamanièredontceproduitseraaffectéàl’obligationafindecalculertoutsolderestantdûoutoutexcédent.CertainsÉtatsdisposentquelavaleurdubailouducontratdelicence,oulavaleurdubiengrevé,aumomentdelaconclusiondubailouducontratdelicence,seradéduitede l’obligationgarantie.D’autresprévoientqueseuls lespaiementsautitredubailouducontratdelicencereçusparlecréanciergarantisontdéduitsdel’obligationgarantie. D’autres encore donnent au créancier garanti la possibilité de déterminercommentl’obligationgarantieseraréduitesousréservequ’ilagissedebonnefoietdemanière commercialement raisonnable. Le Guide ne formule aucune recommandationparticulièrecarletraitementdecettequestionreposesurlesconsidérationsfondamen‑talesd’autresbranchesdedroit.


e) Acquisition des biens grevés à titre d’exécution de l’obligation garantie

65. Laraisond’êtred’unesûretéréellemobilièreestdepermettreaucréanciergarantide réaliser la valeur du bien grevé et d’en affecter le montant reçu au paiement del’obligationgarantie.C’estpourquoi,dansdenombreuxÉtats, lecréanciern’ad’autremoyen, en casdedéfaillance, quede saisir lesbiensgrevés et de lesvendre.Dans laplupartdesÉtatsquilimitentainsi lesvoiesdedroitducréanciergaranti, lalimitations’appliquemêmelorsquelecréancierestdéjàenpossessiondesbiensgrevésenvertudelaconventionconstitutivedesûreté.End’autrestermes,lespartiesnepeuventpas,danscesÉtats,conveniràl’avancequ’encasdedéfaillanceduconstituantlecréanciergarantipourragarderlesbiensgrevésàtitred’exécutiondel’obligationgarantie.Demême,dansbeaucoupd’entreeux,lecréanciernepeutgarderlesbiensgrevésenpaiementmêmesileconstituantyconsentunefoisqueladéfaillances’estproduite.Deplus,mêmesileconstituantetlecréanciergaranticonviennent,aprèsladéfaillance,quecederniergarderalesbiensgrevés,danscesÉtats,detelsarrangementssontconsidéréscommeunpaiementcontractueletsontinopposablesauxautrespartiesayantundroitsurlesbiens.

66. DansdenombreuxÉtats,aucontraire,lecréanciergarantiestendroitdeproposerau constituant d’acquérir les biens grevés à titre d’exécution intégrale ou partielle del’obligation garantie. Lorsque les créanciers garantis disposent d’une telle option, lesÉtatsprévoientgénéralementquetoutaccordquitransfèreautomatiquementlapropriétédesbiensgrevésaucréancierencasdedéfaillanceestdépourvudeforceobligatoires’ilaétéconcluavantladéfaillance.Enrevanche,ilaforceobligatoires’ilaétéconcluaprèsladéfaillanceetconformémentauxprocéduresde réalisationdestinéesàempêcheruncomportementabusifducréancier.CesÉtatsprévoientaussigénéralementquetoutaccordconsensuelconcludegréàgréparleconstituantetlecréanciergarantiaprèsladéfaillanceaforceobligatoire,maisuniquemententantquepaiementcontractuelsanseffetsurlestiersquiontdesdroitssurlesbiensgrevés.Ainsi,siuncréanciergarantisouhaiteacquérirlesbiensgrevésà titred’exécutiontotaleoupartielledel’obligationgarantiedansdesconditionsquiprotègentsesdroitscontredescréanciersgarantisetdesréclamantsconcur‑rentsderanginférieur,ildoitsuivrelesétapesprocéduralesformellesprévuesàcettefin.

67. LorsquelesÉtatsautorisentexpressémentlecréanciergarantiàproposerd’acquérirlesbiensgrevés,après ladéfaillance,à titred’exécutionde l’obligationgarantie (sousréservequ’ilaitsuivilaprocédurerequise),celanesignifiepasqueleconstituantdoiveacceptersonoffre.Ilpeutlarefuser,etlecréanciergarantidevraalorsrecouriràd’autresvoies de droit. Le fait de permettre la conclusion de ce type de convention après ladéfaillancea l’avantage,dansbiendescas,depermettreune réalisationplus rapideetmoins coûteuse. L’inconvénient est qu’il peut y avoir un risque d’abus de la part ducréanciergarantilorsque:a)lesbiensgrevésontunevaleurplusélevéequel’obligationgarantie;b)lecréanciergarantia,mêmeaprèsladéfaillance,unpouvoirinhabituelsurleconstituant;etc)lecréanciergarantietleconstituantconviennentd’unarrangementquiporteunpréjudicedéraisonnableauxtiersayantundroitsurlesbiensgrevés.

68. Pourseprémunircontrelerisquedecomportementabusifoucollusoiredelapartducréanciergarantietduconstituant,certainsÉtatsexigentnonseulementqueleconstituantconsenteàl’acquisitiondesbiensparlecréanciergaranti,maisaussiquelestiersayantdesdroitssurcesbiensensoientavisés.Cesderniersontalors ledroitdes’opposerà


l’accordproposéetpeuventexigerducréanciergarantiqu’ilréaliselasûretéaumoyend’unevente.Deplus, certainsÉtats exigent l’approbationd’un tribunaldanscertainescirconstances,parexemplelorsqueleconstituantapayéunepartimportantedel’obliga‑tiongarantieetquelavaleurdesbiensgrevésdépasselargementlemontantrestantdû.Enfin,certainsÉtatsexigentqu’uncréanciergarantiproposantd’acquérirlesbiensgrevésàtitred’exécutiondel’obligationgarantiefournisseaupréalableuneestimationofficielleetindépendantedecesbiens.

69. LesÉtatsdéciderontd’imposer toutoupartiede cesprescriptions, enparticulierl’intervention préalable d’un tribunal, en fonction de leur évaluation des coûts et desavantages de chacune d’entre elles. Conformément à l’objectif général, qui est debénéficierd’unesouplessemaximalepourobtenirlavaleurderéalisationlaplusélevéepossible,leGuiderecommandequelecréanciergarantiouleconstituantpuisseproposerà l’autreque lesbiens soientprisà titred’exécution totaleoupartiellede l’obligationgarantie (voir recommandations 156 et 159). Si le constituant fait une proposition, lecréanciergarantipeutl’accepteroularefuser.Silecréanciergarantifaitunepropositiondesapropreinitiative,s’ilfaitunepropositionsuiteàuneinvitationduconstituantous’ilacceptelapropositionduconstituant,ildoitenaviserleconstituant,toutepersonneayantdesdroitssurlesbiensgrevésquil’ainformédecesdroitsainsiquetoutcréanciergarantiquiétaitenpossessiondesbiensaumomentoùlecréancierprocédantàlaréalisationenaprispossession(voirrecommandation157,al.a).Laraisonpourlaquelleleconstituantfiguresurlalistedesdestinatairesmêmelorsqu’ilainvitélecréanciergarantiàluifaireunepropositionestqu’ilpeutjugerinacceptableslestermesprécisdecetteproposition.Pourgarantirquetouteslespartiescomprennenttouteslesimplicationsdelaproposition,le Guide recommande que l’avis indique non seulement les biens qui seront pris enpaiement,maisaussilemontantdûàladated’envoidel’avisetlemontantdel’obligationdont l’exécution est proposée moyennant l’acquisition des biens (voir recommanda‑tion157,al.b).

70. Cesprescriptionss’expliquentparlefaitqu’ilestplusefficaceetmoinscoûteux,pourfournirdesinformationspertinentesauxpartiesintéressées,d’exigerquelecréanciergaranti donne sa propre évaluation des biens grevés que de recourir à une évaluationindépendante.Ilestsupposéaussique,unefoisinformésdelapropositionducréanciergaranti,leconstituantoulestiersserontenmesured’enévaluerlecaractèreraisonnable.C’estlaraisonpourlaquelleleGuiderecommandeégalementqueleconstituantoulestiers se voient accorder le droit de s’opposer, dans un délai raisonnablement court, àl’acquisitionparlecréanciergarantidesbiensgrevés.S’ilslefontdanslesdélaisetparécrit,lecréanciergarantidoitrenonceràcettevoiededroitetenexerceruneautre,commeune vente extrajudiciaire ou un autre mode de disposition (voir recommandation 158,premièrephrase).Enoutre,leGuiderecommandeque,lorsquelapropositionducréanciergarantivisel’acquisitiondesbiensgrevésàtitred’exécutionpartielleuniquement,ilnesuffisepasque lesdestinatairesde l’avisnes’yopposentpasdans lesdélais impartis.Chacund’entreeuxdoityconsentirexpressément(voirrecommandation158,deuxièmephrase).Commedanslescasoùlecréanciergarantiproposededisposerdubien,lorsqu’ilproposedeleprendreàtitred’exécutiontotaleoupartielledel’obligationgarantie,l’avisdoitpouvoirêtrecomprisparleconstituant.Conformémentàl’approcherecommandéedansleGuide,l’avisdevraitêtreformulédansunelanguedontilestraisonnabledepenserqu’elleseracompriseparlesdestinataires(voirrecommandation151,al. c).


f) Gestion et vente d’une entreprise

71. Dansdenombreuxcas,lasûretéducréanciergarantigrèvenonpasseulementdesbiensparticuliersduconstituant,maislaplupartoul’ensembledesbiensd’uneentreprise.La vente de l’entreprise en vue de la poursuite de ses activités permet souvent alorsd’obtenirlavaleurderéalisationlaplusélevée.Pourpouvoirlefaireefficacement, lescréanciersgarantisdoiventgénéralementêtreenmesurededisposerdetouslesbiensdel’entrepriseàlafois,ycomprisdesbiensimmeubles.Deplus,dansdetelscas,lesÉtatsprescrivent souvent des procédures spéciales pour notifier la vente et réglementent demanièreplusstrictelesconditionsdelavented’uneentrepriseenvuedelapoursuitedesesactivités.

72. Àl’inverse,dansdenombreuxcasoùlaréalisationdevientnécessaire,iln’estpasdansl’intérêtduconstituantouducréanciergarantidedisposerimmédiatementdetouslesbiensd’uneentreprise,quecesdernierssoientvendusparcatégorie(commelesstocksoulematériel)ouquel’entreprisesoitvendueenunefois.Pourcetteraison,certainsÉtatspermettentauxcréanciersgarantisdeprendrelecontrôledesactivitéscommercialesetdegérerl’entreprisependantuncertaintempsaprèsladéfaillance.Souvent,cesÉtatsexigentquel’avisderéalisationindiqueexpressémentqu’enprenantpossessiondesbiensgrevéslecréancieral’intentiondemettrefinprogressivementauxactivitésdel’entreprise.Celaest particulièrement important pour les autres créanciers, qui autrement ne pourraientpas savoir qu’une liquidation est en cours. Certains États prescrivent également desprocédures spéciales pour nommer un gestionnaire, pour exploiter l’entreprise, pouravertirlesfournisseursdesdroitsducréanciergaranti,etpourexpliquerauxclientsquecequiressembleàuneventedanslecoursnormaldesaffairess’inscritenréalitédansunprocessusderéalisation.

73. Lorsquelesstocksdel’entrepriseonteffectivementétéliquidés,lecréanciergarantipasseraengénéralàl’exerciced’uneoudeplusieursautresvoiesdedroit.Dansdetelscas,laplupartdesÉtatsexigentdeluiqu’ilaviseleconstituantetlesautrespartiesayantundroitsurlesbiensrestantschaquefoisqu’ilseproposed’exerceruneautrevoiededroit, telle qu’acquérir les biens à titre d’exécution totale ou partielle de l’obligationgarantie ou, plus fréquemment, les vendre. Une fois cet avis donné, les procéduresordinaires de réalisation régissant l’exercice de cette voie s’appliquent. Le Guide neformulepasde recommandation formelle sur lepointde savoir si le créanciergarantidevraitavoirledroitdeprendrelecontrôledelagestiond’uneentreprisepourlavendre.LesÉtats intéressésparcettepossibilitédevrontpeut‑êtreenévaluer lesavantagesparrapportauxobligationsassociéesàlagestiond’uneentrepriseparuncréanciergarantietauxincidencesquecettevoiededroitpeutavoirsurlesdroitsdesautrescréanciers,garantisouchirographaires.

5. Effets de la réalisation

a) Disposition judiciaire et disposition extrajudiciaire

74. Laplupart desÉtats prévoient qu’un créancier garanti peut réaliser sa sûreté sursaisined’untribunalouparvoieextrajudiciaire.Lorsquelecréancierchoisitlaprocédure


judiciaire ou une autre procédure administrée par une autorité officielle, la législationgénérale relativeà l’exécutiondes jugementss’appliquenormalementpourdéterminerlesdroitsduconstituant après lavente judiciaire et ceuxacquispar lebénéficiairedutransfert.Dufaitquecesrèglesdeprocédurefontpartiedusystèmegénérald’exécutiondesdécisionscivilesd’unÉtat,leGuideneformulepasderecommandationsspécifiquessurlaréalisationjudiciairedessûretésréellesmobilières.Pournepasinterféreraveclesrèglesgénéralesdeprocédurecivilerégissantl’exécutiondesjugements,illaisseplutôtcettequestionàd’autresrèglesdedroit(voirrecommandation160).

75. LorsquelesÉtatsautorisentlaréalisationextrajudiciaire,ilsadoptentenrevancheleplussouvent,pourrendrelerégimederéalisationaussirapidequepossible,desrèglesdétailléesquidéterminentl’effetdelaréalisationsur:a)larelationentreleconstituantetlecréanciergaranti;b)lesdroitsdespartiessusceptiblesd’acheterlesbiensgrevéslorsd’une vente en réalisation de la sûreté; et c) le droit des autres créanciers garantis derecevoirleproduitdelaventedesbiensgrevés.L’objectifpremierd’uneprocédurederéalisationestdegénérerunevaleurquelecréanciergarantipourraaffecteraurembour‑sementdel’obligationgarantienonpayée.Danslecasleplusfréquent,ilacquiertcettevaleurenvendantlesbiensgrevésetenaffectantleproduitdecetteventeaupaiementde l’obligation.S’ilyaunexcédent, ildoit le restituerauconstituantouà touteautrepersonnequiyadroit.Deplus,commecelaaétémentionnéci‑dessus, laplupartdesÉtats prévoient qu’en cas de produit insuffisant le créancier garanti conserve un droitcontractuel ordinaired’ester contre le constituant en tant que créancier chirographairepourlasommerestantdue.Lesdétailsdelamanièredontleproduitdeladispositionestnormalementrépartienpareilscasontdéjàétéexaminés(voirpar.60à63ci‑dessus).

76. Cependant,commeonl’avu, ilarriveque lecréanciergarantiacquière lesbiensgrevésàtitred’exécutiondel’obligationgarantie(voirpar.65à70ci‑dessus).TouslesÉtatsn’adoptentpasdesrèglesidentiquespourrégirleseffetsdececasparticulier.Ilsprévoientgénéralementque lecréancierquiprendunbienenpaiementpeut legardermêmesisavaleurestsupérieureàcelledumontantdel’obligationgarantierestantdue.Ainsi,àladifférenced’unevente,lecréanciergarantipeutconserverunexcédent.NombredecesÉtatsprévoientégalementqu’encontrepartieuncréanciergarantiquiacquiertunbien à titre d’exécution d’une obligation n’a aucun recours contre le constituant si savaleurestinférieureaumontantdel’obligation.L’acquisitionvautpaiementcompletetéteintdoncl’obligationgarantie.D’autresÉtats,enrevanche,permettentauxcréanciersqui ont pris des biens grevés en paiement de se retourner contre leur constituant sileurvaleurest insuffisantepar rapportà l’obligationgarantie.Enpareilcas, ildevientnécessaire d’établir la valeur des biens pris en paiement, afin de pouvoir calculer lemontantdeladifférence.CertainsÉtatsexigentducréanciergarantiqu’ilfournisseuneestimationindépendantedelavaleurdesbiensprisenpaiement;d’autresluidemandentsimplement d’indiquer la valeur qu’il leur attribue. Dans un cas comme dans l’autre,comme on l’a vu ci‑dessus, le constituant ou un autre créancier peut demander aucréanciergarantidevendrelebienaulieudeleprendreenpaiement.Pour lesraisonsexposéesauparagraphe65ci‑dessus,leGuiderecommandequelescréanciersgarantispuissentproposerd’acquérirlebienàtitred’exécutiontotaleoupartielledel’obligationgarantie, à condition d’indiquer la valeur qu’ils lui attribuent dans l’avis envoyé auconstituantetauxtiers(voirrecommandations156et157).


b) Effets spécifiques de la disposition extrajudiciaire

77. Lorsqu’uncréanciergarantiréalisesasûretéaumoyendelaventedesbiensgrevés,différentesapprochessontpossiblespourdéterminerleseffetsdelaventesurlesautresparties.DanscertainsÉtats,lavente(ycomprislaventeextrajudiciaire)éteinttouteslessûretésréellesmobilièresattachéesauxbiensgrevés(cequel’onappelleparfoislapurgedesbiens).Enpareilcas,mêmelescréanciersgarantisayantunrangdeprioritésupérieuràceluiducréanciergarantiprocédantàlaréalisationperdentleursûretéetnepourrontprétendrequ’auproduit,avecunrangdeprioritééquivalentàceluiqu’avaitleursûretésurlesbiensgrevésinitiaux.Lesacheteursobtiendrontlapropriétédesbienslibresdetoutdroit,etl’onpeutpenserqu’ilsserontprêtsàpayerpluscheràceteffet.Dansd’autresÉtats,laventedesbiensparuncréancier(qu’ils’agissed’uneventeadministréejudici‑airementoud’uneventeprivéequ’ilorganiselui‑même)n’éteintquelesdroitsayantunrangdeprioritéinférieur.Parconséquent,uncréanciergarantiayantunrangdeprioritésupérieurconserverasasûretésurlesbiensgrevés.Lesacheteursn’obtiendrontpasuntitredepropriétélibredetoutdroitetferontdoncdesoffresplusbasses.L’hypothèseestquenormalementlecréanciergarantidontlerangdeprioritéestleplusélevéprendralecontrôledelaréalisation(desortequetouteslessûretésserontéteintes)ouuncréanciergarantideranginférieurrembourseralecréancierderangsupérieurdemanièrequelesbienssoientlibérésdetousdroits.

78. Silesdeuxapprochespermettentgénéralementdelibérerlesbiensdel’ensembledes droits qui les grèvent, la deuxième offre un maximum de souplesse au créancierprocédantàlaréalisationetàl’acheteurpourparveniràunarrangementdifférentaucasoùl’acheteurn’estpasenmesuredefinancerlatotalitéducoûtdubiengrevémaisestdisposéàl’acquériràunprixréduitdufaitqu’ilestgrevéd’unesûretéderangsupérieur.Pourmaximiserlasouplesseetl’efficacitélorsdelaréalisation,leGuiderecommanded’adopterladeuxièmeapprochepourlesdispositionsextrajudiciaires(voirrecommanda‑tion161,premièrephrase).Parfois,lecréanciergarantipeutdéciderdenepasvendrelebiengrevémaisdeleloueroudelemettresouslicenceetaffecterlespaiementsreçusàcetitreàl’exécutiondel’obligation(voirpar.63ci‑dessus).Dansdetelscas,laplupartdesÉtatsprévoientaussiquelepreneuràbailoulepreneurdelicencebénéficiepleine‑mentdubail oude la licencependant toute sadurée, sauf à l’encontredesdroits quiont priorité sur ceux du créancier garanti procédant à la réalisation. C’est égalementl’approcherecommandéedansleGuide(voirrecommandation162).

79. Lorsqu’uncréanciergarantiacquiertlesbiensgrevésàtitred’exécutiondel’obliga‑tiongarantie,lesÉtatsprévoientgénéralementqu’illesacquiertdanslesmêmesconditionsques’ilsavaientététransférésdansuneventeenréalisation.LesÉtatspourraientprévoirquel’acquisitionapoureffetdepurgerl’ensembledesdroitssurlesbiens,cequiconduiraitinvariablementlescréanciersgarantisd’unrangdeprioritésupérieuràceluiducréanciergarantiprocédantàlaréalisationàprendrelecontrôledelaréalisation.C’estpourquoilaplupartdesÉtatsprévoientquelesdroitsdesautresréclamantsconcurrentssontdéterminésparleurrangdeprioritéparrapportaucréancierprocédantàlaréalisation.Ainsi,lorsqu’unÉtat permet à un créancier garanti de prendre un bien grevé en paiement, ce créancieracquiert lebiensous réservedesdroitsdes réclamantsconcurrentsde rangsupérieur.Àl’inverse,s’ilyadesréclamantsconcurrentsderanginférieur,leursdroitsserontnormale‑mentéteintslorsdel’acquisitiondesbiensgrevésparuncréanciergarantiderangsupérieur.Pour les mêmes raisons que celles applicables à la vente extrajudiciaire, le Guide


recommandequ’uncréanciergarantiquiacquiertunbienenpaiementleprennelibredesdroitsderanginférieur,maissousréservedesdroitsdesréclamantsconcurrentsderangsupérieur(voirrecommandation161,deuxièmephrase).

80. Un créancier garanti peut parfois disposer des biens grevés en les vendant, en leslouantouenlesmettantsouslicencesanssuivrelesprocéduresquelesÉtatsimposentpourprotégerlesconstituantsetlestiersayantdesdroitssurlesbiens.Ildevientalorsnécessairededéterminerl’effetdeladispositionsurlesdroitsduconstituantetsurceuxdubénéficiairedutransfert,dupreneuràbailoudupreneurdelicence.CertainsÉtatsprévoientquelaventeest nulle. D’autres prévoient que, si le bénéficiaire du transfert, le preneur à bail ou lepreneurdelicenceagitdebonnefoi,ilacquiertlesmêmesdroitsquesilaventeavaitétéconduiteconformémentauxrèglesrégissantladispositionextrajudiciaire.C’estl’approchequi est recommandéedans leGuide (voir recommandation163).En cequi concerne leconstituantetlesautrescréanciersgarantis,s’ilspeuventdémontrerquelemanquementauxrèglesimpérativesrégissantladispositionextrajudiciaireaportéatteinteàleursdroits,laplupartdesÉtatsprévoientquelaventeneserapasannuléemaisqueleconstituantouuneautre partie pourra obtenir réparation du préjudice par le créancier ayant procédé à laréalisation(voirrecommandation136).Toutefois,enrèglegénérale,lemontanttiréd’unedispositionnonconformen’estpasinférieuretpeutmêmeêtresupérieurauproduitperçulorsd’unedispositionconforme.Enpareilcas,naturellement,nileconstituantnilestiersnesubirontdepréjudice.

c) Caractère définitif

81. En cas de réalisation par voie judiciaire, le droit d’un État autre que celui desopérationsgarantiesprévoitdesrèglespourlessituationsdanslesquellesuneprocéduredeventejudiciairepeutêtrerouverte.CertainsÉtatsprévoientaussidesrèglesdansleurdroit des opérations garanties pour traiter ce point. Ils prévoient normalement que laréalisationextrajudiciairerevêtuncaractèredéfinitif:end’autrestermes,unefoislaventeoulapriseenpaiementeffectuéeconformémentauxprocéduresderéalisationrequises,ellenepeutêtrerouverte.Àmoinsquel’onpuisseprouverunefraude,lamauvaisefoioulacollusionentrelevendeuretl’acheteurouentreleconstituantetlecréanciergaranti,laventeestdéfinitive.

6. Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur un produit

82. Sileconstituantvendlesbiensgrevésavantlaréalisation,leproduitdelaventeestsubstituéauxbiensgrevés(voirrecommandation80,al.a,chap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière).C’estpourquoidenombreuxÉtatsprévoientqu’unesûretésurunbiengrevésereporteautomatiquementsurleproduitdesadisposition.D’autresÉtatsneprévoientpasdetelreportouleprévoientuniquementsilasûreténesemaintientpassurlebiengrevéaprèsdisposition,ouexigentquelaconventionconstitutivedesûretéindiqueexpressémentsurquelproduitporteralasûreté.LeGuiderecommandequelescréanciersgarantisaienttoujoursledroitd’invoquerleursûretésurleproduitdesbiensgrevésetsurleproduitduproduit(voirrecommandations19,39et40,chap.IIetIII).Deplus,àladifférencedebeaucoupd’Étatsqui limitent leconceptdeproduitauxbiensvenantenremplacement,leGuideconsidèrecommeproduittoutcequiestreçudubiengrevé,que


cesoitleproduitdeladispositioneffectuéeparleconstituantouencorelesfruitsnaturelsetcivilsoulesrevenusgénérésparlebien(voirchap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.72à78).

83. En général, les États n’adoptent pas de règles distinctes pour la réalisation dessûretéssurleproduit,sibienqueleurréalisationsuitletypedeprocédurerequisepourlaréalisationdessûretéssurletypedebienreprésentéparleproduit(parexempleunbienmeublecorporel,unecréance,uninstrumentnégociableouledroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire).Ilrègneraitunegrandeconfusionsi,d’uncôté,certainscréanciersgarantispouvaientréaliserleursûretésurleproduitconformémentauxrèglesderéalisationdessûretéssurlesbiensinitialementgrevésetsi,d’unautrecôté,d’autrescréancierssouhaitantréaliserleursûretésurceproduitentantquebieninitialementgrevédevaient suivre les règles applicables spécifiquement au type de bien représenté parleproduit.Ainsi,sileproduitestunecréancegénéréeparlavented’unbienmeublecor‑porel,onnepourraitobligeruncréanciertitulaired’unesûretésurlacréanceentantquebieninitialementgrevéàsuivrelesrèglesderéalisationrégissantlescréancesetpermettreàuncréancierayantprisunesûretésurlebienmeublecorporeld’exercersesdroitssurleproduitconformémentauxrèglesderéalisationrégissantlesbiensmeublescorporels.

84. En s’abstenantdeproposerdes règlesde réalisation spécialespour leproduit, leGuide recommande implicitement que les règles générales de réalisation s’appliquentégalementàlaréalisationdessûretéssurleproduit.Celasignifienotammentque,sileproduitestunbienmeublecorporel,lesrèglesderéalisationrégissantlesbiensmeublescorporelss’appliqueraient.Si,enrevanche,leproduitestunecréanceouunautrebienparticuliercommeceuxmentionnésàlasectionBci‑après,cesontlesrecommandationsduGuiderelativesàlaréalisationdessûretésconstituéessurcetypedebiensparticuliersentantquebiensinitialementgrevésquis’appliqueraient.

7. Recoupements entre le régime de réalisation des sûretés mobilières et le régime de réalisation des droits réels immobiliers

85. Ilest fréquentque laqualificationdesbienscorporelsenmeublesou immeubleschangeaufildutemps,àmesurequedesbiensmeublesdeviennentdesbiensimmeubles.Par exemple, des matériaux de construction peuvent être totalement incorporés à unbâtiment; des arbres et arbustes, des semences et des engrais peuvent être plantés ouincorporésdans lesol,devenantainsidesbiens immeubles.Parfois, lesbiensmeublespeuventêtredesbiensattachésetn’êtrepastotalementincorporésauxbiensimmeubles.Ils’agiraparexempled’unascenseur,d’unfour,d’uncomptoiroud’unevitrine.Danstouscescas,ilestpossiblequ’unesûretésurlesbiensmeublesaitétérendueopposableavant le rattachement ou l’incorporation au bien immeuble. La situation inverse peutégalementseproduire:uncréancierpeutvouloirprendreunesûretésurunbienalorsqu’ilestimmeuble,maisestdestinéàdevenirunbienmeuble.Celapeutêtrelecasparexempledes récoltes, des produits issus de l’extraction des mines ou des carrières et deshydrocarbures.

86. LesÉtatsontadoptédenombreusesrèglesdifférentespourcesdiversessituations.Unepréoccupation importanteestd’établir lesdroitsdescréancierssouhaitant réaliser


leursûretésurdesbiensmeubleslorsquelesrégimesderéalisationsurdesbiensmeublesetimmeublespeuventsecroiser.Leplussouvent,cesrégimesdépendentdelaqualifica‑tiondesbiens.Ainsi,denombreuxÉtatspermettentlaconstitution,envertududroitdesopérationsgaranties,d’unesûretésurdesbiensqui,alorsqu’ilsfonttoujourspartied’unbienimmeuble,sontdestinésàdevenirmeubles.Danscescas,l’effetdelasûretémêmeentre les parties est suspendu jusqu’au détachement des biens et la sûreté ne peutêtre réalisée jusqu’à ce que les biens deviennent meubles. À l’inverse, il ne peut êtreprocédé à la réalisation d’aucun droit réel immobilier à l’encontre des biens devenusmeubles.Bienque leGuidene formuleaucune recommandationexpresseàcetégard,dufaitque le régimederéalisationqu’il recommandeprésuppose l’existencedistinctedesbienscorporelsentantquemeubles,lerégimederéalisationpourlesbiensimmeublesne s’appliquera pas à la réalisation des sûretés sur un bien meuble qui a été détachéd’unimmeuble.

87. Desquestionsplusdélicatesseposent,enmatièrederéalisation,lorsquedesbiensmeublescorporelssontattachésouincorporésàdesbiensimmeubles.DenombreuxÉtatsfont une distinction entre les matériaux de construction, les autres biens meubles quiperdentleuridentitéunefoisincorporésàdesbiensimmeubles(parexempleengraisousemences) et les biens attachés qui conservent leur identité de biens meubles. Danscertains États, les sûretés sur des biens meubles perdant leur identité ne peuvent êtrepréservéesque si elles sont renduesopposablespar inscriptionau registre immobilier,maislessûretéssurdesbiensattachésrenduesopposablesavantlerattachementrestentopposablessansqu’ilsoitnécessairedelesréinscrire.DanscesÉtats,laréalisationdessûretéssurlepremiertypedebiensesttoujoursrégieparlesrèglesrelativesàlaréalisa‑tiondesdroitsréelssurdesbiensimmeubles.Enrevanche,lorsquelebienmeubledevientunbienattaché,cesÉtatsadoptentgénéralementdesrèglesspécialespourpréservernonseulementlesdroitsducréanciergaranti,maisaussiceuxdescréanciersquiontdesdroitssurlebienimmeuble.

88. LeGuidesuit leschémagénéraladoptépardenombreuxÉtatspourrésoudrelesconflitsentrecréanciersgarantisetréclamantsconcurrentsayantdesdroitsconcurrentssur les biens attachés. Lorsque les biens meubles corporels perdent leur identité parincorporationàunbien immeuble, toute sûretémobilière surcesbiensest éteinte.Enrevanche,lorsquelebiengrevédevientunbienattaché,lasûretéestmaintenueetresteautomatiquementopposable.Lecréanciergarantipeutégalementassurerl’opposabilitéeninscrivantlasûretéauregistreimmobilier(voirrecommandations38et43,chap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière).Lesdroitsderéalisationducréanciergarantisurlebienattachéetparrapportauxcréanciersgarantisquipeuventavoirdessûretéssurlebienimmeubledépendentensuitedurangdeprioritédechaquedroitconcurrent(voirrecommandations87et88,chap.Vsur laprioritéd’unesûretéréellemobilière).Si lecréanciergarantidontlesdroitsportentsurlebienattachéestprioritaire,ilpeutdétacherle bien et réaliser sa sûreté en tant que sûreté sur des biens meubles, sous réservecependantdudroitd’unautrecréanciergarantioud’uneautrepartieintéresséederanginférieurdepayerlavaleurdubienattachéetcefaisantd’empêcherledétachement.Sitoutefoisledétachementd’unbienattachéàunimmeuble(parexempleunascenseurd’unbâtiment)endommagel’immeubleautrementqu’enendiminuantsimplementlavaleur,lecréanciergarantiprocédantàlaréalisationdoitindemniserlespersonnesayantdesdroitssur le bien immeuble. Si un autre créancier ayant une sûreté sur le bien immeuble apriorité,lecréanciergarantipeutexercersesdroitsuniquementdanslecadredurégime


régissantlesdroitsréelssurdesbiensimmeubles,àconditiond’avoirmaintenul’opposa‑bilitéparinscriptionsurleregistreimmobilier(voirrecommandations164,al.a,et165).

89. Laréalisationdessûretéssurdesbiensattachésàdesimmeublesdevientpluscom‑plexeencorelorsquelecréanciergarantiaprisundroitréelsurunbienimmeubleetunesûretésurlebienmeublequiaétéattachéauditimmeuble.Enpareilcas,laplupartdesÉtatspermettentaucréancierderéaliserlasûretédeplusieursfaçons:ilpeutréaliser,d’uncôté,lasûretésurlebienattachéet,del’autre,ledroitréelsurlerestedel’immeuble,ouréaliserledroitréelsurl’ensembledel’immeuble,ycomprislebienattaché.Danslepremiercas,sesdroitsdevraientêtreprioritairesparrapportàtouslesdroitssurlebienimmeuble(voirrecommandation165).Dansledeuxièmecas,sesdroitsseraientdéterminésparlerégimedeprioritérégissantlesbiensimmeubles(voirrecommandation164,al.b).

8. Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur un bien attaché à un meuble, une masse ou un produit fini

90. De nombreux types de biens meubles corporels sur lesquels une sûreté a étéconstituée sont destinés à être attachés à d’autres biens meubles corporels, à êtretransformésenunproduitfiniouàêtremélangésàd’autresbiensmeublescorporelspourformerunemasse.CertainsÉtats traitentdessûretésdanscescasendéterminantsi lapropriété du bien attaché, du produit manufacturé ou de la masse a été transférée aupropriétairedesautresbiensmeublescorporels.Parexemple,silapropriétédubiengrevéesttransmiseaupropriétairedesautresbiensmeublescorporelsauxquelsleditbiengrevéest attaché ou mélangé, la sûreté qui le grève s’éteint. D’autres États prévoient lacontinuitédel’opposabilitédessûretéssurdesbiensmeublescorporelsquisontdesbiensattachésàd’autresbiens,transformésenproduitsfinisoumélangésàd’autresbiens,sanssepréoccuperdesavoirs’ilyachangementdepropriétédufaitdurattachementoudumélange.C’estl’approcheadoptéedansleGuide(voirrecommandations41à44,chap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière).Normalement,lorsquelesÉtatspré‑voientlacontinuationdelasûretéaprèsqu’unbienaétéattachéoumélangé,ilsappli‑quentaussilesrèglesgénéralesàlaréalisationcontrecetypedebiens.Silerattachementoulemélangeconcernedesbiensmeublescorporelstelsquemoteursdevoiture,produitsfinisenfibredeverre,stocksmélangésdevêtements,céréalesensilooupétroleenciterne,laréalisationsuitlerégimeapplicableauxbiensmeublescorporels.Silemélangeconcernedesbiensmeubles incorporels telsquedescréancesoudesespèces suruncompte, laréalisation se fait conformément au régime général applicable à ce type de biens. Leraisonnement,quiestaussiretenuparleGuide,estquel’adoptiond’unrégimederéalisa‑tiondifférentdeceluiquis’appliquedemanièregénéraleàcetypedebienscréeraituneconfusioninutile.

91. S’agissantdelaréalisationd’unesûretésurunbienattachéàunmeuble,laplupartdesÉtats adoptent des règles semblables à cellesqui s’appliquent aux sûretés surdesbiensattachésàdesimmeubles.Uncréanciergarantideranginférieuràceluiprocédantà la réalisation peut rembourser ce dernier; un créancier garanti de rang supérieurpeutprendrelecontrôleduprocessusderéalisation;etlecréanciergarantiprocédantàlaréalisationesttenuderéparertoutdommagecauséparledétachementdubienautrequeladiminutiondevaleurrésultantdudétachement.Cependant,ilyaunedifférenceentreletraitementdessûretéssurdesbiensattachésàdesimmeublesetceluidessûretéssurdes


biensattachésàdesmeubles.Danslepremiercas(biensattachésàdesimmeubles),lecréanciergarantidoitavoirlaprioritéparrapportauxtitulairesdedroitsconcurrentssurlebienimmeublepourréalisersasûretésurlebienattaché(voirrecommandation165).Dansl’autrecas(biensattachésàdesmeubles),lasûretépeutêtreréaliséequelquesoitlerangdeprioritéducréancierprocédantàlaréalisation(voirrecommandation166).

92. Dans lecasdeproduitsfinisoudemasses,plusieurscréanciersgarantispeuventavoirdesdroitssurleproduitfinaletsursescomposants.Silesbiensgrevéspeuventêtresubdivisés,commec’estlecaslorsqu’ils’agitd’unemasse,lecréanciergarantiayantunesûreté réalisable sur une partie des biens seulement devrait pouvoir isoler la part surlaquelleilaunesûretéetendisposersuivantlesrèglesgénéralesdelaréalisation.Ainsi,uncréanciergarantiayantunesûretésurletiersd’unequantitédepétroleenciternepeutréalisersasûretésuruntiersdelamasseissuedumélange.Silesbiensgrevésnepeuventpasêtreséparés,commec’estlecasdesproduitsfinistelsquelaplupartdesstocksetmatérielsfabriqués,ilfaudrapeut‑êtrevendrel’ensembleduproduitfini,etlesdroitsdescréanciersgarantisconcurrentsayantdesdroitssurd’autrespartiesdesbiensmélangésserontdéterminésparlesrecommandationsdu Guiderelativesàlapriorité(voirrecom‑mandations90à92,chap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière).


1. Généralités

93. Lesprincipesdebaserégissantlaréalisationdessûretésréellesmobilières,dontilest question à la section A ci‑dessus, pourraient théoriquement s’appliquer quel quesoitletypedebiengrevé.Pourtant,ilsvisentavanttoutcertainstypesdebiensmeublescorporels, telsquestocks,matérieletbiensdeconsommation.Pourcette raison, ilestdifficilede les appliquer à la réalisationde sûretés surdesbiensmeubles incorporels,commelescréancesetdifférentsdroitsàpaiement(telsqueledroitaupaiementdefondscrédités sur un compte bancaire, le droit de recevoir le produit d’un engagement degarantieindépendantouencoreundroitàpaiementdécoulantd’uninstrumentnégociable)et les droits à possession découlant d’un document négociable. En conséquence, denombreuxÉtats ont adoptédes règles spécialespour la réalisationdes sûretés sur cestypesdebiensgrevés.Cesrèglescomportent,entreautres,desdispositionsdonnantaucréanciergarantiledroitdeprocéderaurecouvrementauprèsdudébiteurdelacréanceoududébiteurdanslecadredel’instrumentnégociableetd’exigerquecelui‑cieffectuelespaiementsdirectement entre sesmains.Deplus, dansnombrede ces cas, ledroit desopérations garanties tient compte du droit spécialisé et des pratiques commercialesrégissantlescomptesbancaires,lesinstrumentsnégociables,lesdocumentsnégociablesetlesengagementsdegarantieindépendants,ets’effaceenpartiedevantcedroitetcespratiques.

2. Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur une créance

94. Lorsqu’unesûretéestprisesurunecréance,lebiengrevéestledroitduconstituantderecevoirpaiementdudébiteurdelacréance.Ilserait logiquementpossibled’exigerducessionnairequ’ilprocèdeàlaréalisationenvendantlacréanceouenlarecouvrantou


en conservant le produit de son paiement à titre d’exécution de l’obligation garantie.Toutefois,laventedelacréanceseraitunmoyenlourdetinefficaced’obtenirlavaleuréconomiqued’unbienqui a, en soi, unevaleurmonétairedéterminée.C’est la raisonpour laquelle laplupartdesÉtatsquipermettent auxcréanciersdeprendreune sûretésurdescréancesetd’autresdroitsdonnentlapossibilitéaucessionnairederecouvrerlepaiementdirectementauprèsdudébiteurdelacréancedèslorsquelecédantestdéfaillant.Cela suppose deux conditions essentielles: premièrement, que le cédant sache que lecessionnaireprocèdeàlaréalisation(soitaprèsdéfaillance,soitenaccordaveclecédantavantdéfaillance)et,deuxièmement,queledébiteurdelacréancesachequ’ildoitàpartirdecetinstanteffectuerlespaiementsentrelesmainsducessionnaire.

95. AuchapitreVIsurlesdroitsetobligationsdespartiesàlaconventionconstitutivedesûreté, leGuideanalyse la relationentre lecédant, lecessionnaireet ledébiteurde lacréance,notammentledroitducessionnairededonnerpourinstructionaudébiteurdelacréancedepayerdirectemententresesmainsàlasuited’unedéfaillanceducédant(voirrecommandations114à116).LeGuideprévoitaussi,auchapitreVIIsur lesdroitsetobligationsdestiersdébiteurs,notammentuneprotectionpourledébiteurdelacréance,quin’aurapasàpayerdeuxfoisà laréceptiondelanotificationetdesinstructionsdepaiementdonnéesparlecessionnaireoulecédant(voirrecommandations117à123).

96. DenombreuxÉtatsconsidèrentqueleprincipaldroitderéalisationducessionnaireconsistesimplementàrecouvrerlacréance.S’ilfaitlenécessairepourrendresesdroitsopposablesaudébiteurdelacréance,iln’auraqu’àpercevoirlepaiementetàenaffecterleproduitàl’obligationducédant.Celaestjustifiéparlefaitquelesdroitsducédantetdes tiersserontprotégéssimplementpar l’affectationnormaledessommesreçuesà laréductiondel’obligationgarantie.Conformémentàl’approcheadoptéeparcesÉtats,leGuiderecommandequ’aucunedémarchesupplémentairenesoitexigéepourprocéderàlaréalisation(voirrecommandation168).

97. Néanmoins,ilpeutyavoirdescasoùlecessionnairevoudrarecouvrerlatotalitédelavaleuractuelled’unecréancedontleremboursementestprévuenplusieursmensua‑lités.Ilpeutalors,aprèsavoirnotifiéaudébiteurdelacréancesonintentiondeprocéderau recouvrement, vendre ou transférer la créance à un tiers. Pour protéger les droitsdu cédant en pareil cas, de nombreux États prévoient que le cessionnaire ne peut pasconserverplusquelemontantdel’obligationgarantiedontluiestredevablelecédant,principequeleGuideadoptenonseulementpourdetelsactesdedispositionsdecréances,maisaussipourlerecouvrementordinairedescréances(voirrecommandation116,al.b, chap.VIsurlesdroitsetobligationsdespartiesàlaconventionconstitutivedesûreté).Deplus,conformémentauxprincipesgénérauxrégissant laréalisation, lecessionnairedoitagirdebonnefoietdemanièrecommercialementraisonnablelorsqu’ildisposedelacréance(voirrecommandation131).

98. Dans certains cas, la créance elle‑même sera garantie par d’autres sûretéspersonnelles ou réelles, telles qu’une garantie personnelle donnée par un tiers ou unesûreté réellemobilièresurdesbiensmeublesdudébiteurde lacréance.DenombreuxÉtatsprévoientundroitautomatiquepourlecessionnairederéalisercesautressûretéssi le débiteur ne s’acquitte pas du paiement de la créance à l’échéance. C’est là uneconséquencenormaled’unesûreté(l’accessoiresuitleprincipal),etleGuideadopteunerecommandation semblable à l’égard des garanties de l’obligation de payer du tiers


débiteur. Le créancier garanti pourra réaliser ces garanties conformément au droitrégissantnormalementlaréalisationdecetypedegarantieoudebien(voirrecommanda‑tion169).Dans laplupartdesÉtats, lemêmeprincipes’appliqueaussiauxsûretésougarantiespersonnellesouréellesconcernantd’autresdroitsàpaiement,commeledroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant.LeGuiderecommandecetteapproche(voirrecommandation25,chap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière).

3. Réalisation en cas de transfert pur et simple d’une créance

99. LeGuides’appliqueauxtransfertspursetsimplesdecréancesainsiqu’auxsûretésréellesmobilièressurlescréances(voirrecommandation3,chap.Isurlechampd’applica‑tion).Danslecasd’untransfertpuretsimple,toutefois,lecédanttransmetgénéralementl’ensembledesesdroitssurlacréance.Ilneconservedoncaucundroitsurelleetnesepréoccupepasdelaméthodeutiliséepoursonrecouvrementoupourunautreactededispo‑sition.Lespointsabordésdansleprésentchapitreconsacréàlaréalisationneconcernentdonc le transfert pur et simple d’une créance que lorsque le cessionnaire conserve unepossibilitéderecourscontrelecédantencasdenon‑recouvrement.End’autrestermes,cen’estquelorsquelecédantpeutêtretenuendernierressortenverslecessionnairequ’ilaunintérêtdanslemodeutilisépourrecouvrerlacréanceouendisposerd’uneautremanière(voirrecommandation167).

100. Les possibilités de recours contre le cédant pour défaut de recouvrement descréancestransféréespurementetsimplementdécoulentgénéralementdufaitquelecédantagarantitoutoupartiedupaiementdescréancesparleurdébiteur.Ellespeuventaussinaîtred’autresarrangementsfonctionnellementéquivalents,commelorsque: a)lecédantacceptederacheterunecréancevendueaucessionnairesiledébiteurdelacréancenepaiepas;oub)lecédantacceptesimplementdepayertoutedifférenceentreleprixversépourl’achatd’unensembledecréancesetleproduiteffectifdurecouvrementdecescréanceslorsquecelui‑ciestinsuffisant.

101. Denombreusesraisonspeuventexpliquerqueledébiteurd’unecréancenepaiepassonobligationàl’échéance.Ilpeut,parexemple,refuserdepayerdesbiensmeublescorporelsoudesservicesaumotifqu’ilssontdemauvaisequalitéouqu’ilsnerespectentpaslesspécificationsqu’iladonnéesaucédant.Toutefois,cesrefusnesontgénéralementpas considérés comme des exemples de non‑recouvrement donnant lieu à un recourscontrelecédant.Lorsqu’onparleiciderecourscontrelecédantpourdéfautderecouvre‑ment,onviseuniquementlerecoursencasd’impossibilitépourledébiteurdelacréancede payer pour des motifs d’insolvabilité (autrement dit en raison de son incapacitéfinancière de payer). En cas de non‑paiement pour des motifs d’insolvabilité et si lecessionnaire peut se retourner contre le cédant, la règle générale de conduite à suivreimpérativementdanslecontextedelaréalisation(voirrecommandations131et132)ainsiquelesrèglesrégissantnormalementlerecouvrementdescréancesetlaréalisationd’unesûretés’appliqueraient(voirrecommandation167).

4. Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur un instrument négociable

102. Dans de nombreux États, il est possible d’acquérir une sûreté sur un instrumentnégociable,quecelle‑cisoitrendueopposableparprisedepossessiondel’instrument,ou


parinscriptiond’unavisauregistregénéraldessûretés(voirrecommandations32et37,chap. III sur l’opposabilité d’une sûreté réelle mobilière). En règle générale, mêmelorsqu’une sûreté est prise sur l’instrument, les États renvoient au droit régissant lesinstrumentsnégociables(termepluslargequeceluide“droitdesinstrumentsnégociables”,voir l’Introduction, sect. B, Terminologie et interprétation, par. 19) pour déterminer lesdroitsdesdébiteursdans lecadredecet instrumentainsiqueceuxdesautrespersonnesrevendiquant des droits sur lui (voir recommandation 124 et chap.VII sur les droits etobligationsdestiersdébiteurs,par.27à31).Cesdroitspeuventêtre,parexemple:a)ledroitdudébiteurdanslecadredel’instrumentderefuserdepayerquiconqueàl’exceptionduporteurouuneautrepersonnefondéeàdemanderpaiementenvertududroitrégissantlesinstrumentsnégociables;etb)ledroitdelapersonnedébitricedanslecadredel’instrumentd’invoquercertainesexceptionsrelativesàsadette.

103. Lorsqu’unesûretéestprisesuruninstrumentnégociable,lescréanciersgarantis,normalement,enont lapossession.Encasdedéfaillanceduconstituant,denombreuxÉtatspermettentaucréanciergarantideréalisersasûretéendemandantpaiementouuneautre forme d’exécution de l’instrument. Il pourrait par exemple le présenter pour endemanderlepaiement,voire,siladéfaillanceintervientavantl’échéance,levendreàuntiersetaffecterleproduitaupaiementdel’obligationduconstituant.Leraisonnementestquelanégociabilitédel’instrumentseraitcompromisesilecréanciergarantiétaitobligéd’accomplir toutes les formalités requises, soit pour vendre l’instrument à des fins dedisposition,soitpour l’accepterenpaiementde l’obligationgarantie.Conformémentàces pratiques, le Guide ne recommande pas que soient imposées d’autres formalitésquelles qu’elles soient aux créanciers garantis exerçant des droits sur un instrumentnégociableaprèsladéfaillance(voirrecommandation170).

104. Demêmequepourlescréances,ilestpossiblequel’instrumentnégociablesoitlui‑mêmegarantiparuneautresûretépersonnelleouréelle.DenombreuxÉtatsaccordentau créancier garanti un droit automatique de réaliser ces autres sûretés si le débiteurdanslecadredel’instrumentnes’acquittepasdupaiementsurprésentation.LeGuiderecommanded’adoptercetteapprochedelaréalisationdessûretéspersonnellesouréellesrelativesaupaiementd’uninstrumentnégociable(voirrecommandation171).

5. Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur un droit au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire

105. DenombreuxÉtatsenvisagentlapossibilitédeconstituerunesûretésurundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire.Dansuneconventiondecompte,labanqueestgénéralementconsidéréecommeledébiteurdudéposantetal’obligationde lui payer tout ou partie du montant déposé sur demande. Le droit bancaire étantétroitementliéàdespratiquescommercialestrèsélaborées,leGuiderecommandedes’yconformer et prévoit aussi une protection supplémentaire pour les banques dont lesdéposants peuvent avoir consenti des sûretés sur leurs droits au paiement des fondscréditéssuruncomptebancaire(voirrecommandations32,49,103,104,125et126).Parexemple,ilrecommandeque,mêmesiundéposantaconcluuneconventionconstitutivedesûretéavecuncréancier,labanquedépositaire:a)aitlesmêmesdroitsetobligationsàl’égarddudéposant;b)ait lesmêmesdroitsàcompensation;c)nesoittenuedepayeraucuneautrepersonnequecellequialecontrôleducompte;etd)nesoitpastenuede


répondreauxdemandesd’informations(voirrecommandations125et126,chap.VIIsurlesdroitsetobligationsdestiersdébiteurs).

106. DansdenombreuxÉtats,silebiengrevéestundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire,uncréanciergarantipeutdemanderpaiementouexercerd’uneautremanièresondroitaupaiementdesfondsaprèsladéfaillance,oumêmeavants’ilenestainsiconvenu avec le constituant. La réalisation intervient normalement lorsque le créanciergarantidemandeà labanquede transférer les fondssursonproprecompteouretire lessommescréditéessurlecompte.Cetterèglesejustifieparlefaitquelebiengrevéestledroitderecevoirpaiementdesfondscréditéssurlecompteetqu’ilseraitinefficacequelecréan‑ciergarantisoittenudeprocéderàlaréalisationenvendantcedroitouenleprenantenpaiementdel’obligationgarantie.Conformémentàl’objectifconsistantàrenforcerlasou‑plesseetl’efficacitédelaréalisation,leGuiderecommandequelescréanciersprocédantàlaréalisationd’unesûretésurundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancairepuissentlefaireenrecouvrantlesfondsquisontsurlecompte(voirrecommandation173).

107. Parfois, les États imposent au créancier garanti d’obtenir une décision de justiceavant de réaliser une sûreté sur un droit au paiement de fonds crédités sur un comptebancaire. Une telle exigence est compréhensible lorsque le créancier garanti peut avoirobtenul’opposabilitéparinscriptionauregistregénéraldessûretés.Lebutestdeprotégerlesbanquespourqu’ellesn’aientpasàdéterminersilescréanciersprocédantàlaréalisationontledroitounond’êtrepayés.Enrevanche,lorsquelabanqueaconnaissancedelasûretéparcequ’elleaconcluunaccorddecontrôleaveclecréanciergaranti,exigerunedécisionde justice serait une formalité inutile. Pour cette raison, le Guide recommande que lecréanciergarantinesoitpastenu,lorsqu’unaccorddecontrôleaétéconclu,d’obtenirunedécisiondejusticepourprocéderàlaréalisation(voirrecommandation174).Àl’inverse,lorsqu’iln’apasétéconclud’accorddecontrôle,ilrecommandequ’unedécisiondejusticesoitexigée,àmoinsquelabanqueneconsenteexpressémentàcequelecréanciergarantirecouvrelesfonds(voirrecommandation175).

108. Biensouvent,lecréanciergarantiestenfaitlabanquedépositaireelle‑même.Enpareil cas, un processus de réalisation formel faisant intervenir un acte spécifique derecouvrementetd’affectationdesfondsauremboursementdel’obligationgarantieseraitsuperflu.Encasdedéfaillance,unebanquedépositaireagissantenqualitédecréanciergarantiexercenormalementsondroitàcompensationpouraffecterlesfondsprésentssurlecomptedirectementaupaiementdel’obligationgarantienonacquittée.Conformémentàcettepratique,leGuiderecommandequ’aucunesûretéquepourraitdétenirlabanquedépositairesurledroitaupaiementdesfondscréditéssurlecompten’aitd’incidencesurlaréalisationdesesdroitsàcompensation(voirrecommandation125,al.b, chapVIIsurlesdroitsetobligationsdestiersdébiteurs).

6. Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur un droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant

109. CertainsÉtatspermettentàdespersonnesquiontledroitd’exigerunpaiement(de“tirer”)envertud’unengagementdegarantieindépendantdeconsentirunesûretésurledroitderecevoirleproduitdecedroitdetirage.LeGuiderecommandequel’onpuisseconstituerunesûretésurledroitderecevoirceproduit,sousréserved’unesériederègles


régissantlesobligationsentrelegarant/émetteur,leconfirmateuroulapersonnedésignéeetlecréanciergaranti(voirrecommandations27,48et50,chap.IIetIII).Ledroitetlespratiques commerciales régissant les engagements de garantie indépendants étant trèsspécialisés, le Guide recommande d’adopter un certain nombre de règles destinées àrefléterledroitetlapratiqueexistants(voirrecommandations127à129, chapVIIsurlesdroitsetobligationsdestiersdébiteurs).).Ainsi,lorsquelasûretéestconstituéeautomati‑quement,aucunactedetransfertdistinctdelapartduconstituantnedevraitêtrenéces‑sairepourquelecréanciergarantiréaliseunesûretésurundroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant.

110. LapratiquegénéraledesÉtatsestd’autoriser lecréanciergarantidont lasûretéporte sur le droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant àdemanderpaiementouàexercerd’uneautremanièresondroitaupaiementduproduitaprès la défaillance, ou même avant s’il en est ainsi convenu avec le constituant.Toutefois,laréalisationneluipermetpasderéclamerlepaiementaugarant/émetteur,auconfirmateurouàlapersonnedésignée(voirrecommandation27,chap.IIsurlaconstitu‑tiond’unesûretéréellemobilière).Celaétant,ilestnormalementprocédéàlaréalisationlorsquelecréanciergaranti indiqueaugarant/émetteur,auconfirmateurouàuneautrepersonnedésignéequ’ilestfondéàrecevoirpaiementdetoutproduitdûauconstituant.Cette approche se justifiepar le faitque legarant/émetteur, le confirmateurou l’autrepersonnedésignéenepeuventêtresoumisàaucuneobligationenversquiconqueautreque le bénéficiaire, qui seul peut demander le paiement de l’engagement de garantieindépendant. Le Guide suit la pratique relative aux engagements de garantie indépen‑dants. Il recommande que la réalisation de la sûreté soit limitée au recouvrement duproduitlorsquecelui‑ciaétépayéetnesoitpasétendueaudroitdetirerl’engagement(voirrecommandation176).

7. Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur un document négociable ou un bien meuble corporel représenté par ce document

111. Uncertainnombred’Étatsautorisentlesconstituantsàcréerunesûretésurundocu‑mentnégociable.LeGuiderecommandeunepratiquesemblable(voirrecommandations2,al.a,et28,chap.I).Ledocumentnégociablereprésentelesbiensmeublescorporelsquiysontdécritsetpermetàsonporteurderéclamercesbiensauprèsdel’émetteur.Normale‑ment,lescréanciersgarantisréalisentleursûretéenprésentantledocumentàl’émetteureten réclamant lesbiens.Des règles spécialespeuvent toutefois s’appliquerpourprotégerles prérogatives que le droit régissant les documents négociables reconnaît à certainespersonnes,etleGuides’effacedevantcedroit(voirrecommandation130,chap.VIIsurlesdroitsetobligationsdestiersdébiteurs).

112. Entre le constituant et le créancier garanti, la réalisation intervient lorsque lecréanciergarantiprésenteledocumentàl’émetteur.Àcemoment‑là,lecréancierobtientlapossessiondesbiensmeublescorporelset la réalisationde lasûretéobéitalorsauxprincipes normaux recommandés en matière de réalisation de sûretés sur des biensmeublescorporelsreprésentésparundocumentnégociable(voirrecommandation177).Ce dernier, selon ce que les parties ont convenu, est présenté à l’émetteur soit encasdedéfaillance,soitavantladéfaillanceavecl’autorisationduconstituant.Deplus,ànouveauseloncequelespartiesontconvenu,lecréancierpeutdisposerdudocumentsoit


encasdedéfaillance, soit avant avec l’autorisationduconstituant, conformémentà larecommandationgénérale sur la réalisation formuléepar leGuide, sans leprésenter àl’émetteur.Ildoitlefairedebonnefoietdemanièrecommercialementraisonnable,etleprixobtenudelaventedudocumentseraaffectéaupaiementdel’obligationgarantie.


Objet

Lesdispositionsrelativesàlaréalisationdessûretésréellesmobilièresontpourobjetdeprévoir:

a) Des méthodes claires, simples et efficaces de réalisation après défaillance dudébiteur;

b) Des méthodes conçues pour maximiser le montant net de la réalisation des biensgrevésauprofitduconstituant,dudébiteuroudetouteautrepersonnetenuedepayerl’obliga‑tiongarantie,ducréanciergarantietd’autrescréanciersayantundroitsurcesbiens;et

c) Desméthodesrapidesjudiciaireset,sousréservedesmesuresdeprotectionappro‑priées,extrajudiciairespermettantaucréanciergarantid’exercersesdroits.


Règle générale de conduite dans le contexte de la réalisation

131. Laloidevraitprévoirqu’unepersonnedoitexercersesdroitsetexécutersesobligationsconformémentauxdispositionsrelativesàlaréalisationdebonnefoietdemanièrecommercia‑lementraisonnable.

Limites de l’autonomie des parties

132. Laloidevraitprévoirquelarèglegénéraledeconduiteénoncéedanslarecommanda‑tion131nepeutàaucunmomentfairel’objetd’unerenonciationunilatéralenid’unemodifica‑tionparconvention.

133. La loi devrait prévoir que, sous réserve des dispositions de la recommandation 132,leconstituantettouteautrepersonnetenuedepayerl’obligationgarantieoudel’exécuterd’uneautremanièrepeuventrenoncerunilatéralementàl’unquelconquedesdroitsqueleurconfèrentles dispositions relatives à la réalisation ou le modifier par convention, mais uniquementaprèsdéfaillance.

134. Laloidevraitprévoirque,sousréservedesdispositionsdelarecommandation132,lecréanciergarantipeutrenoncerunilatéralementàl’unquelconquedesdroitsqueluiconfèrentlesdispositionsrelativesàlaréalisationoulemodifierparconvention.

135. La loi devrait prévoir qu’une modification des droits par convention ne peut pasporter atteinte aux droits de quiconque n’est pas partie à cette convention. Il appartient àunepersonnequicontestel’efficacitédelaconventionaumotifquecelle‑ciestcontraireàlarecommandation132,133ou134d’enrapporterlapreuve.


Responsabilité

136. Laloidevraitprévoirquetoutepersonnemanquantauxobligationsquiluiincombentenvertudesdispositionsrelativesà laréalisationest tenuederéparer lepréjudicecauséparcemanquement.

Voies judiciaires ou autres en cas de manquement

137. Laloidevraitprévoirqueledébiteur,leconstituantoutouteautrepersonneintéressée(par exemple un créancier garanti dont le rang de priorité est inférieur à celui du créanciergarantiprocédantàlaréalisation,ungarantouuncopropriétairedesbiensgrevés)sontfondésàsaisiruntribunalouuneautreautoritéàtoutmomentencasdemanquementdelapartducréancier garanti aux obligations qui lui incombent en vertu des dispositions relatives à laréalisation.

Procédure judiciaire rapide

138. Laloidevraitprévoiruneprocédurerapidepourlessituationsoùlecréanciergaranti,leconstituantoutouteautrepersonnequidoitexécuterl’obligationgarantieouquirevendiqueundroitsurunbiengrevésaisituntribunalouuneautreautoritéencequiconcernel’exercicededroitsaprèsdéfaillance.

Droits du constituant après défaillance

139. La loi devrait prévoir qu’après défaillance le constituant est fondé à exercer un ouplusieursdesdroitssuivants:

a) Régler intégralement l’obligationgarantieetobtenir la libérationdetouslesbiensgrevés,commeleprévoitlarecommandation140;

b) Saisiruntribunalouuneautreautoritésilecréanciergarantines’acquittepasdesobligationsquiluiincombentenvertudesdispositionsdelaprésenteloi,commeleprévoitlarecommandation137;

c) Proposeraucréanciergaranti,ourejeterlapropositionducréanciergaranti,d’acqué‑rirunbiengrevéàtitred’exécutionintégraleoupartielledel’obligationgarantie,commeleprévoientlesrecommandations158et159;et

d) Exercertoutautredroitprévudanslaconventionconstitutivedesûretéoudansundroitquelconque.

Extinction de la sûreté réelle mobilière après exécution intégrale de l’obligation garantie

140. Laloidevraitprévoirqueledébiteur,leconstituantoutouteautrepersonneintéressée(par exempleun créancier garanti dont la sûreté aun rangdepriorité inférieur à celleducréanciergarantiprocédantàlaréalisation,ungarantouuncopropriétairedubiengrevé)sontfondés à exécuter l’obligation garantie dans son intégralité, y compris payer les frais deréalisation exposés jusqu’au moment de l’exécution complète. Ce droit peut être exercéjusqu’àcequelecréanciergarantidisposed’unbiengrevé,l’acquièreoureçoivepaiementsurcebienouencoreconclueuneconventionpourendisposer, seloncequi intervientenpremier.Sitouslesengagementsdecréditontprisfin,l’exécutionintégraledel’obligationgarantieéteintlasûretésurtouslesbiensgrevés,sousréservedesdroitsdesubrogationenfaveurdelapersonneexécutantl’obligation.


Droits du créancier garanti après défaillance

141. Laloidevraitprévoirqu’aprèsdéfaillancelecréanciergarantiestfondéàexercerunouplusieursdesdroitssuivantsàl’égardd’unbiengrevé:

a) Obtenir la possession d’un bien meuble corporel grevé, comme le prévoient lesrecommandations146et147;

b) Vendreunbiengrevéouendisposerd’uneautremanière,leloueroulemettresouslicence,commeleprévoientlesrecommandations148à155;

c) Proposerd’acquérirunbiengrevéàtitred’exécutionintégraleoupartielledel’obli‑gationgarantie,commeleprévoientlesrecommandations156à158;

d) Réaliser sa sûreté réelle mobilière sur un bien attaché, comme le prévoient lesrecommandations165et166;

e) Obtenirpaiementouréaliserd’uneautremanièreunesûretéréellemobilièresurunbiengrevéquirevêtlaformed’unecréance,d’uninstrumentnégociable,d’undroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaireoud’undroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant,commeleprévoientlesrecommandations167à176;

f) Exercerdesdroitsenvertud’undocumentnégociable,commeleprévoitlarecom‑mandation177;et

g) Exercertoutautredroitprévudanslaconventionconstitutivedesûreté(saufs’ilestcontraireauxdispositionsdelaprésenteloi)oudansundroitquelconque.

Méthodes judiciaires et extrajudiciaires pour l’exercice de droits après défaillance

142. La loi devrait prévoir qu’après défaillance le créancier garanti peut exercer les droitsprévusdanslarecommandation141ensaisissantuntribunalouuneautreautorité,ousanssaisirdetribunaloud’autreautorité.S’ilexercesesdroitsparvoieextrajudiciaire,ilsesoumetàlarèglegénéraledeconduiteprévuedanslarecommandation131etauxrèglesprévuesdanslesrecommandations147à155concernantlaprisedepossessionetladispositionextrajudiciairesd’unbiengrevé.

Cumul des droits après défaillance

143. Laloidevraitprévoirquel’exerciced’undroitaprèsdéfaillancen’empêchepasl’exer‑ciced’unautredroit,saufdanslamesureoùl’exerciced’undroitarenduimpossiblel’exerciced’unautredroit.

Droits après défaillance en ce qui concerne l’obligation garantie

144. Laloidevraitprévoirquel’exerciced’undroitaprèsdéfaillanceencequiconcerneunbiengrevén’empêchepasl’exerciced’undroitaprèsdéfaillanceencequiconcernel’obligationgarantieparcebienetvice‑versa.

Droit du créancier garanti de rang supérieur de prendre le contrôle de la réalisation

145. Laloidevraitprévoirque,lorsqu’uncréanciergarantiacommencéàréalisersasûretéenprenantl’unequelconquedesmesuresdécritesdanslesdispositionsrelativesàlaréalisation,oulorsqu’un créancier judiciaire a pris les mesures mentionnées dans la recommandation 84(chap.V sur la priorité d’une sûreté réelle mobilière), un créancier garanti dont la sûreté a


prioritésurcelleducréanciergarantiouducréancierjudiciaireprocédantàlaréalisationaledroitdeprendrelecontrôleduprocessusderéalisationàtoutmomentavantladispositionoul’acquisitiond’unbiengrevé,l’obtentiond’unpaiementsurcebien,oulaconclusion,parlecréanciergarantiprocédantà la réalisation,d’uneconventionpourendisposer, seloncequiintervientenpremier.Cedroitcomprendaussiceluideprocéderàlaréalisationparl’unedesméthodesprévuesdanslesrecommandationsduprésentchapitre.

Droit du créancier garanti à la possession d’un bien grevé

146. Laloidevraitprévoirqu’aprèsdéfaillancelecréanciergarantiadroitàlapossessiond’unbienmeublecorporelgrevé.

Obtention de la possession d’un bien grevé par des voies extrajudiciaires

147. Laloidevraitprévoirquelecréanciergarantipeutchoisird’obtenirlapossessiond’unbienmeublecorporelgrevésanssaisirdetribunaloud’autreautoritéuniquement:

a) Sileconstituantyaconsentidanslaconventionconstitutivedesûreté;

b) Silecréanciergarantiaaviséleconstituantettoutepersonneenpossessiondubiengrevéde ladéfaillanceetde son intentiond’obtenir lapossession sans saisirde tribunaloud’autreautorité;et

c) Si,aumomentoùlecréanciergarantichercheàobtenirlapossessiondubiengrevé,leconstituantettoutepersonneenpossessiondubiengrevénes’yopposentpas.

Disposition extrajudiciaire d’un bien grevé

148. Laloidevraitprévoirqu’aprèsdéfaillanceuncréanciergarantialedroit,sanssaisirdetribunaloud’autreautorité,devendreunbiengrevéoud’endisposerd’uneautremanière,deleloueroude lemettre sous licencedans la limitedesdroitsduconstituant surcebien.Sousréservedelarègledeconduiteénoncéedanslarecommandation131,uncréanciergarantiquidécide d’exercer ce droit peut choisir la méthode, les modalités, la date, le lieu et d’autresaspectsdeladisposition,delalocationoudelamisesouslicence.

Préavis de disposition extrajudiciaire d’un bien grevé

149. La loi devrait prévoir qu’après défaillance le créancier garanti doit adresser un avisfaisantpartdesonintentiondevendreunbiengrevéoud’endisposerd’uneautremanière,deleloueroudelemettresouslicencesanssaisirdetribunaloud’autreautorité.Cetavisn’estpasnécessairesilebiengrevéestpérissable,peutsedéprécierrapidementouestd’untypevendusurunmarchéreconnu.

150. Laloidevraiténoncerdesrèglespermettantd’adresserl’avismentionnéàlarecomman‑dation149demanièreefficace,rapideetfiableafindeprotégerleconstituantoud’autrespartiesintéressées,toutenévitantd’avoiruneffetnégatifsurlesvoiesdedroitducréanciergarantietsurlavaleurpotentiellenettederéalisationdesbiensgrevés.

151. S’agissantdel’avismentionnédanslarecommandation149,laloidevrait:

a) Prévoirqu’ildoitêtreadressé:

i) Auconstituant,audébiteuretàtouteautrepersonnetenued’exécuterl’obliga‑tiongarantie;


ii) Àtoutepersonneayantdesdroitssurlebiengrevéqui,plusde[délaiàspécifier]joursavant l’envoidel’avisauconstituantpar lecréanciergaranti,aavisécedernierparécritdecesdroits;

iii) À tout autre créanciergaranti qui, plusde [brefdélai à spécifier] jours avantl’envoide l’avisauconstituant, a inscritunavisconcernantune sûreté réellemobilièresurlebiengrevéquiest indexésousl’élémentidentifiantleconsti‑tuant;et

iv) Àtoutautrecréanciergarantiquiétaitenpossessiondubiengrevéaumomentoùlecréanciergarantiprocédantàlaréalisationenaprispossession;

b) Indiquerlamanièredontl’avisdoitêtreadressé,lemomentoùildoitl’êtreetqueldoitenêtrelecontenuminimaletprécisersil’avisdoitcontenirundécomptedumontantdûetuneréférenceaudroitdudébiteurouduconstituantd’obtenir lalibérationdesbiensgrevés,commeleprévoitlarecommandation140;et

c) Prévoirquel’avisdoitêtreformulédansunelanguedontilestraisonnabledepenserqu’ellepermetàsesdestinatairesd’encomprendrelecontenu.Ilsuffitentoutétatdecausequel’avisauconstituantsoitformulédanslalanguedelaconventionconstitutivedesûretéquiestexécutée.

Répartition du produit de la disposition d’un bien grevé

152. Laloidevraitprévoirqu’encasdedispositionextrajudiciaired’unbiengrevélecréanciergarantiquiprocèdeàlaréalisationdoitaffecterleproduitnetdelaréalisation(aprèsdéductiondesfraisderéalisation)aupaiementdel’obligationgarantie.Sousréservedesdispositionsdelarecommandation153, ildoitverser tout excédent restant àun réclamantconcurrentde ranginférieurqui,avantrépartitiondecetexcédent,l’aavisédesesdroits,àconcurrencedumontantdecesdroits.Lesolderestant,lecaséchéant,doitêtreremisauconstituant.

153. Laloidevraitaussiprévoirqu’encasdedispositionextrajudiciaired’unbiengrevé,qu’ilyaitounonlitigeconcernantlemontantauqueladroitunréclamantconcurrentquelconqueou l’ordre de priorité des paiements, le créancier garanti qui procède à la réalisation peut,conformément aux règles de procédure généralement applicables, verser l’excédent à uneautoritéjudiciaireouautreautoritécompétenteouàunorganismepublicdeconsignationpourrépartition.L’excédent devrait être réparti conformément auxdispositionsde la présente loirelativesàlapriorité.

154. Laloidevraitprévoirqueleproduitobtenupardispositionjudiciaireouparuneautreprocédurederéalisationadministréeparuneautoritéofficielledoitêtreréparticonformémentauxrèglesgénéralesdel’Étatrégissantlesprocéduresd’exécution,sousréservetoutefoisdesdispositionsdelaprésenteloirelativesàlapriorité.

155. Laloidevraitprévoirqueledébiteurettouteautrepersonnetenuedepayerl’obligationgarantiedoiventréglertoutsolderestantdûaprèsaffectationduproduitnetdelaréalisationaupaiementdel’obligationgarantie.

Acquisition d’un bien grevé à titre d’exécution de l’obligation garantie

156. La loidevraitprévoirqu’aprèsdéfaillance lecréanciergarantipeutproposerparécritd’acquérirunouplusieursdesbiensgrevésàtitred’exécutionintégraleoupartielledel’obliga‑tiongarantie.


157. Laloidevraitprévoirquelapropositionmentionnéedanslarecommandation156:

a) Doitêtreadressée:

i) Auconstituant,audébiteuretàtouteautrepersonnetenuedepayerl’obligationgarantieoudel’exécuterd’uneautremanière(parexempleungarant);

ii) Àtoutepersonneayantdesdroitssurlebiengrevéqui,plusde[délaiàspécifier]joursavant l’envoide lapropositionauconstituantpar lecréanciergaranti,aaviséparécritcedernierdecesdroits;

iii) À tout autre créanciergaranti qui, plusde [brefdélai à spécifier] jours avantl’envoidelapropositionauconstituantparlecréanciergaranti,ainscritunavisconcernantunesûretéréellemobilièresurlebiengrevéquiestindexésousl’élé‑mentidentifiantleconstituant;et

iv) Àtoutautrecréanciergarantiquiétaitenpossessiondubiengrevéaumomentoùlecréanciergarantienaprispossession;et

b) Doitspécifierlemontantdûàladated’envoidelapropositionainsiquelemontantdel’obligationdontl’exécutionestproposéemoyennantl’acquisitiondubiengrevé.

158. Laloidevraitprévoirquelecréanciergarantipeutacquérirlebiengrevé,commelepré‑voitlarecommandation156,àmoinsqu’ilnereçoiveuneobjectionparécritd’unepersonnefondéeàrecevoirunepropositionauxtermesdelarecommandation157dansundélaide[brefdélaiàspécifier]joursàcompterdel’envoidecetteproposition.Danslecasd’unepropositiond’acquisitiondubiengrevéàtitred’exécutionpartielledel’obligationgarantie,leconsentementexprèsdechaquedestinatairedelapropositionestnécessaire.

159. Laloidevraitprévoirqueleconstituantpeutfaireunepropositionviséeàlarecomman‑dation156etque,silecréanciergarantil’accepte,cedernierdoitprocédercommeprévudanslesrecommandations157et158.

Droits acquis par disposition judiciaire

160. La loi devrait prévoir que, si un créancier garanti dispose d’un bien grevé par uneprocédurejudiciaireouautreprocédureadministréeparuneautoritéofficielle,lesdroitsacquispar lapersonneàqui lebienest transférésontdéterminéspar les règlesgénéralesde l’Étatrégissantlesprocéduresd’exécution.

Droits acquis par disposition extrajudiciaire

161. Laloidevraitprévoirque,siuncréanciergarantivendunbiengrevéouendisposed’uneautremanièresanssaisirdetribunaloud’autreautorité,conformémentauxprésentesdisposi‑tions,unepersonnequiacquiertledroitduconstituantsurlebienprendlebiensousréservedesdroitsquiontprioritésurlasûretéréellemobilièreducréanciergarantiprocédantàlaréalisationmaislibredesdroitsducréanciergarantiprocédantàlaréalisationetdetoutréclamantconcur‑rentderanginférieuràceluiduditcréancier.Lamêmerègles’appliqueauxdroitssurunbiengrevéacquisparuncréanciergarantimoyennantacquisitiondubienàtitred’exécutionintégraleoupartielledel’obligationgarantie.

162. Laloidevraitprévoirque,silecréanciergarantiloueoumetsouslicenceunbiengrevésanssaisirdetribunaloud’autreautorité,conformémentauxprésentesdispositions,lepreneuràbailoulepreneurdelicencesevoitaccorderlebénéficedubailoudelalicencependantsa


durée,saufàl’encontredesdroitsquiontprioritésurledroitducréanciergarantiprocédantàlaréalisation.

163. Laloidevraitprévoirque,silecréanciergarantivendlebiengrevéouendisposed’uneautremanière,leloueoulemetsouslicencesansrespecterlesrecommandationsduprésentchapitre,unacquéreur,unpreneuràbailouunpreneurde licencedebonnefoiacquiert lesdroitsoulebénéficedécritsdanslesrecommandations161et162.

Recoupements entre le régime de réalisation des sûretés mobilières et le régime de réalisation des droits réels immobiliers


a) Lecréanciergarantipeutchoisirderéaliserunesûretéréellemobilièregrevantunbien attaché àun immeuble conformément aux recommandationsduprésent chapitreou audroitrégissantlaréalisationdesdroitsréelssurlesimmeubles;et

b) Siuneobligationestgarantieàlafoisparunbienmeubleetunbienimmeubleduconstituant,lecréanciergarantipeutchoisir:

i) De réaliser la sûreté réelle mobilière sur le bien meuble conformément auxdispositionsrelativesàlaréalisationd’unesûretéréellemobilièresurunbienmeubleetledroitréelsurlebienimmeubleconformémentaudroitrégissantlaréalisationdesdroitsréelssurlesimmeubles;ou

ii) Deréaliseràlafoislasûretéréellemobilièreetledroitréelconformémentaudroitrégissantlaréalisationdesdroitsréelssurlesimmeubles.

Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur un bien attaché

165. Laloidevraitprévoirqu’uncréanciergarantititulaired’unesûretéréellemobilièresurunbienattachéàunimmeublen’estfondéàréalisersasûretéquesicelle‑ciaprioritéparrapportaux droits concurrents sur l’immeuble. Un créancier titulaire d’un droit concurrent de ranginférieursurl’immeubleestfondéàrembourserl’obligationgarantieparlasûretéducréanciergaranti procédant à la réalisation sur le bien attaché. Ce dernier est responsable de toutdommagecauséàl’immeubleparlefaitderetirerlebienattachémaisnondeladiminutiondesavaleurdueuniquementàl’absencedubienattaché.

166. Laloidevraitprévoirqu’uncréanciergarantititulaired’unesûretéréellemobilièresurunbienattachéàunmeubleestfondéàréalisersasûretésurlebienattaché.Uncréancierderangsupérieur a le droit de prendre le contrôle du processus de réalisation, comme le prévoitlarecommandation145.Uncréancierderanginférieurpeutrembourserl’obligationgarantieparlasûretéducréanciergarantiprocédantàlaréalisationsurlebienattaché.Cedernierestresponsabledetoutdommagecauséaumeubleparlefaitderetirerlebienattachémaisnondeladiminutiondesavaleurdueuniquementàl’absencedubienattaché.


Application du chapitre sur la réalisation au transfert pur et simple d’une créance

167. Laloidevraitprévoirquelesrecommandationsduprésentchapitrenes’appliquentpasaurecouvrementouàuneautreformederéalisationd’unecréancecédéeparuntransfertpuretsimple,àl’exception:


a) Desrecommandations131et132encasdetransfertpuretsimpleavecrecours;et

b) Desrecommandations168et169.

Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur une créance

168. Laloidevraitprévoirque,s’agissantd’unecréancecédéepartransfertpuretsimple,lecessionnaireestendroitdelarecouvreroudelaréaliserd’uneautremanièresousréservedesdispositionsdesrecommandations117à123(chap.VIIsurlesdroitsetobligationsdestiersdébiteurs).S’agissantd’unecréancecédéeautrementquepartransfertpuretsimple,lecessionnaireestendroitdelarecouvreroudelaréaliserd’uneautremanièreaprèsdéfaillance,ouavantdéfaillanceavecl’accordducédant,sousréservedesdispositionsdesrecommanda‑tions117à123.

169. Laloidevraitprévoirqueledroitducessionnairederecouvrerouderéaliserd’uneautremanièreunecréancel’autoriseàrecevoirpaiementautitred’unesûretépersonnelleouréellegarantissantlepaiementdelacréanceouàréalisercettesûretépersonnelleouréelled’uneautremanière.

Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur un instrument négociable

170. Laloidevraitprévoirqu’aprèsdéfaillance,ouavantdéfaillanceavecl’accordduconsti‑tuant,lecréanciergarantiestendroit,sousréservedesdispositionsdelarecommandation124(chap.VIIsurlesdroitsetobligationsdestiersdébiteurs),d’obtenirlepaiementouuneautreformed’exécutiond’uninstrumentnégociablegrevéauprèsd’unepersonnedébitricedanslecadredecetinstrument.

171. Laloidevraitprévoirqueledroitducréanciergarantid’obtenirlepaiementouuneautreforme d’exécution d’un instrument négociable l’autorise à recevoir paiement au titre d’unesûretépersonnelleouréellegarantissantlepaiementdel’instrumentouàréalisercettesûretépersonnelleouréelled’uneautremanière.

Répartition du produit de la disposition lorsque le bien grevé est une créance, un instrument négociable ou un autre droit

172. Laloidevraitprévoirquelecréanciergaranti,quiprocèdeàlaréalisationenobtenantlepaiementd’unecréanceoud’uninstrumentnégociableouuneautreformed’exécutionautitredecettecréanceoudecetinstrumentouenexerçantunautredroit,doitaffecterleproduitnetdelaréalisation(aprèsdéductiondesfraisderéalisation)aupaiementdel’obligationgarantie.Il doit verser tout excédent restant aux réclamants concurrents de rang inférieur qui, avantrépartitiondecetexcédent,l’ontavisédeleursdroits,àconcurrencedumontantdecesdroits.Lesolderestant,lecaséchéant,doitêtreremisauconstituant.

Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur un droit au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire

173. Laloidevraitprévoirqu’aprèsdéfaillance,ouavantdéfaillanceavecl’accordduconsti‑tuant,uncréanciergaranti titulaired’unesûretéréellemobilièresurundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaireestfondé,sousréservedesdispositionsdesrecomman‑dations125et126(chap.VIIsurlesdroitsetobligationsdestiersdébiteurs),àobtenirpaiementouàexercerd’uneautremanièresondroitaupaiementdesfonds.


331

174. Laloidevraitprévoirqu’uncréanciergarantiquialecontrôleestfondé,sousréservedesdispositionsdesrecommandations125et126(chap.VIIsurlesdroitsetobligationsdestiersdébiteurs), à réaliser sa sûreté réelle mobilière sans avoir à saisir de tribunal ou d’autresautorités.

175. La loi devrait prévoir qu’un créancier garanti qui n’a pas le contrôle est fondé, sousréservedesdispositionsdesrecommandations125et126(chap.VIIsurlesdroitsetobligationsdes tiers débiteurs), à obtenir paiement ou à réaliser d’une autre manière la sûreté réellemobilièresurledroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancairecontrelabanquedépositaire uniquement sur décision d’un tribunal, à moins que la banque n’en convienneautrement.

Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur un droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant

176. La loi devrait prévoir qu’après défaillance, ou avant défaillance avec l’accord duconstituant,uncréanciergarantititulaired’unesûretéréellemobilièresurundroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendantestfondé,sousréservedesdispositionsdesrecommandations127à129(chap.VIIsurlesdroitsetobligationsdestiersdébiteurs),àobtenirpaiementouàréaliserd’uneautremanièresasûretésurledroitderecevoirceproduit.

Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur un document négociable ou un bien meuble corporel représenté par ce document

177. Laloidevraitprévoirqu’aprèsdéfaillance,ouavantdéfaillanceavecl’accordduconsti‑tuant,lecréanciergarantiestfondé,sousréservedesdispositionsdelarecommandation130(chap.VIIsurlesdroitsetobligationsdestiersdébiteurs),àréaliserunesûretéréellemobilièresurundocumentnégociableousurunbienmeublecorporelreprésentéparledocument.

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IX. Financement d’acquisitions


1. Introduction

1. L’achatet laventedebiensmeublescorporelsreprésententuneactivitéessentielledansuneéconomiecommercialemoderne.Pratiquementtouteslesentreprisesacquièrentou vendent de tels biens à un moment ou à un autre. Pour certaines, l’acquisition dematièrespremièresdestinéesàêtretransforméesetrevenduesoul’achatdestocksengrosenvuedelesdistribueràdesdétaillantsoudelesrevendreaudétailsontdesactivitésprimordiales.Pourd’autres,l’achatetlaventedebiensmeublescorporelsneconstituentpasleuractivitécentralemaissontnéanmoinsimportantsdanslamesureoùcesentre‑prisesontbesoind’investirdansdumatérieletpeut‑êtred’augmenter,demettreàniveauouderemplacercelui‑cirégulièrement.

2. L’acquisition de biens meubles corporels ne concerne toutefois pas que les entre‑prises.Lesconsommateursfontconstammentl’achatdetelsbiens,qu’ils’agissedebiensde consommationde faible valeur, debiensdurables devaleur intermédiaire, tels quemobilier, appareils électroniques et matériel de cuisine, ou de biens de grande valeurcommelesvoituresetlesautocaravanes.

3. Si,dansdenombreuxcas,lesentreprisesoulesconsommateursfontl’acquisitiondebiensmeublescorporelsaucomptant,ilarrivedansbeaucoupd’autresquelesbienssoientachetésàcrédit.Lorsqu’uneentrepriseouunconsommateuracquiertdetelsbiensàcréditetque lesdroitssurcesbiensserventdegarantiepourcecrédit, il s’agitd’uneformed’opérationgarantie,queleGuideappelle“opérationdefinancementd’acquisition”.Ledroitque levendeurou lecréancierconserveouobtientsur lesbiensacquispeutêtreappelé,enfonctiondelanatureprécisedel’opération,“sûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acquisition”,“droitderéservedepropriété”ou“droitdecrédit‑bail”.

4. Les opérations de financement d’acquisitions non seulement constituent l’une desplus importantes sources de crédit pour de nombreux acheteurs de biens meublescorporels,maisellessontaussiprimordialespourdenombreuxvendeurs.Ainsi,dansdenombreux États, la vente d’automobiles repose normalement sur une opération definancementd’acquisition.Lapossibilitépourlesacheteursd’utilisercetyped’opération,àlaquelleilsontd’ailleursrarementrecourspourd’autresachats,estessentiellepourlesvendeursd’automobiles.Àdenombreuxégards,lesopérationsdefinancementd’acquisi‑tions sont identiques aux opérations garanties ordinaires décrites dans les précédentschapitresduGuide.Àd’autreségards,cependant,ellesprésententdesparticularitésquiontconduitlesÉtatsàprévoirdesrèglesspécialesdansplusieurssituations.LeprésentchapitreexaminelafaçondontlesÉtatspourraientmettreenplaceunrégimeefficaceeteffectifpourtouslestypesd’opérationdefinancementd’acquisitions.


5. LasectionA.2ci‑aprèstraiteenparticulierdestermesemployésdansleGuidecomptetenudeladiversitédesformesdefinancementd’acquisitions.Pourclarifierdavantagelasubstancedesopérationsdefinancementd’acquisitions,lasectionA.3traiteducontextecommercialdans lequel elles s’inscriventet la sectionA.4desdifférentesméthodesdefinancementd’acquisitionsadoptéesdanslesdifférentssystèmesjuridiques.LasectionA.5présenteleschoixcruciauxquedoiventfairelesÉtatsquiadoptentunelégislationdestinéeàrégir lesdiverstypesd’opérationsdefinancementd’acquisitions.Leresteduchapitreexaminecommentlesmultiplesélémentsd’unrégimedesopérationsgarantiestraitésdansd’autreschapitresduGuides’appliquentdanslecasspécifiquedufinancementd’acquisi‑tions.Sontexaminés,àlasectionA.6,laconstitutiondetelsmécanismes(leurefficacitéentre lesparties),à lasectionA.7, leuropposabilité,à lasectionA.8, laprioritésur lesdroitsdes réclamants concurrents, à la sectionA.9, lesdroits et obligationsdespartiesavantdéfaillance,àlasectionA.10,laréalisation,àlasectionA.11,leconflitdelois,àlasectionA.12,lesquestionsliéesàlatransitionet,àlasectionA.13,lesquestionsliéesautraitementdesopérationsdefinancementd’acquisitionsdanslecadredel’insolvabilité.Lechapitreseconclut,àlasectionB,parunesériederecommandationsspécifiques.

2. Terminologie et diversité des formes de financement d’acquisitions

6. Enraisondunombreetdeladiversitédesopérationsdefinancementd’acquisitions,ilimported’indiquerclairementcommentleGuideutiliseceterme,ainsiqu’uncertainnombre d’autres termes. Dans plusieurs cas, ces autres termes coïncident avec ceuxemployésactuellementdansdenombreuxÉtats.LeGuides’abstientvolontairementdansle présent chapitre d’inventer une terminologie nouvelle et par conséquent inconnue(à l’exception du terme “financement d’acquisitions”). Les termes employés ici ontcependantlasignificationqueleurdonnelasectionduGuideconsacréeàlaterminologie(voirIntroduction,sect.B,Terminologieetinterprétation),laquellepeutfortbiendifférerdecelledonnéeauxmêmestermesdansteloutelÉtat.

7. Dans le présent chapitre, le Guide emploie le concept générique de “financementd’acquisition”pourdésignerl’ensembledesopérationsquelesacheteurspeuventutiliserpour acquérir des biens meubles corporels à crédit. Il y a opération de financementd’acquisition lorsqu’une personne (par exemple un vendeur ou un prêteur) peut fairevaloirundroitréelsurdesbiensmeublescorporelspourgarantirl’obligationqu’auneautrepersonnederemboursertoutefractionnonpayéeduprixd’achat(ousonéquivalentéconomique).Uneopérationdans laquelleunvendeur conserve lapropriétédesbiensvendus à cet effet est également une opération de financement d’acquisition. Uneopérationdefinancementd’acquisitioncomportedonctroisélémentsclefs:a)lecréditestutilisédanslebutprécisdepermettreàl’acheteurouaupreneuràbaild’acquérirunbienmeublecorporel;b)lesdroitsquisontrevendiquésouconservéssontenrapportdirectaveclebienacquis;etc)lesdroitsquisontrevendiquésdécoulentd’uneconvention.

8. CommecelaestnotéàlasectionCduchapitrepremierduGuide,lesÉtatsontmisaupointunegrandediversitédemécanismesjuridiquesquipermettentauxfournisseursde crédit de s’assurer le remboursement de l’obligation contractée par leur débiteur.Siseulscertainsdonnentnaissanceàcequel’onnommetraditionnellementdessûretésréelles mobilières, tous ont pour fonction économique de garantir l’obligation deremboursement.

Chapitre IX. Financement d’acquisitions 333

9. Unediversitésimilairedemécanismesjuridiquess’offregénéralementauxcréanciersquifinancentl’acquisitiondebiensmeublescorporelsparunacheteur.Unvendeur,parexemple,quirestepropriétairedesbiensvendusjusqu’àcequel’acheteuraitpayéinté‑gralementleprixd’achat(vendeurréservataire)accordeàcetacheteuruncréditetfinance,parconséquent,l’acquisitiondecesbiens.Ledroitderéservedepropriétén’estquel’undes divers mécanismes qui s’offrent à lui. Il peut également transférer la propriété àl’acheteur étant entenduquecettepropriété s’éteindra rétroactivement si l’acheteurneremboursepasleprixd’achatconvenu(onditd’unetelleventequ’elles’effectuesous“conditionrésolutoire”);ouilpeuttransférerlapropriétéàl’acheteurtoutenconstituantunesûretéréellemobilièresurlesbiensvendus.

10. Lesvendeursnesontquel’unedescatégoriesdefournisseursdefinancementquipeuventaccorderuncréditàunepersonnepourluipermettred’acquérirunbienmeublecorporel.Lesprêteursaussipeuventaccorderuncréditàunacheteurpourluipermettreprécisémentd’acheterdesbiensàunvendeur.Enpareilcas,leprêteurprendraitnormale‑mentunesûretéréellemobilièresurlebienacheté,maispourraitaussiacheterlebienetlerevendreàl’acheteursousréservedepropriétéouencoresefairecéderparlevendeurlacréancesur leprixd’achatet ledroitderéservedepropriétéquis’yrattache.Étantdonnéquevendeuretprêteurpeuventtousdeuxaccorderuncréditàunacheteur,ilsepeutque plusieurs personnes revendiquent un droit sur le même bien dans le cadre d’uneopérationdestinéeàenfinancerl’acquisition.

11. Une autre forme encore d’opération de financement d’acquisition peut même nereposersuraucuncontratdevente.Unbailleurqui loueunbienmeublecorporelàunpreneurdansdesconditionséconomiquementéquivalentesàcellesd’uneventeàcréditfournitdelamêmefaçonunfinancementquipermetaupreneurd’acquérirl’usageetlajouissance de ce bien comme s’il en était propriétaire, même si la propriété ne passejamaisdubailleuraupreneur.Commedanslecasdesvendeurs,ilexistedifférentesfaçonsdont les bailleurs peuvent structurer la convention de façon à permettre au preneurd’acquérirl’équivalentéconomiqued’undroitdepropriétésurlesbiensloués.LeGuideappelleledroitdubailleurdanscecas“droitdecrédit‑bail”(voirIntroduction,sect.B,Terminologieetinterprétation).

12. Enfin,unprêteurquiaccordeuncréditàunpreneuràbailpour luipermettredepayertouslesloyersàl’échéancepeut,enfonctiondesconditionsducrédit,êtrefondéàrevendiquerunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acquisitiondubienmisenlocation.Silecréditaccordépermeteffectivementaupreneurdeconclurel’accorddecrédit‑bailaveclebailleur,leprêteurfinancel’utilisation(quicorrespondenfaitàuneacquisition)decebienparlepreneur.

3. Contexte commercial

a) Généralités

13. La sectionA.2 du présent chapitre a résumé plusieurs façons différentes dont unacheteur peut financer l’acquisition de biens meubles corporels, tels que du matériel etdesstocks(qu’ils’agissedematièrespremièresoudeproduitsfinis).Laprésentesection


examineplusendétaillecontextecommercialdecesdiversesopérationsetleurfonctionne‑menteffectifdansdifférentsÉtats.Cetteanalyseapourbutd’illustrerlagrandediversitédesopérations, faisant intervenirunegrandediversitédefournisseursdecrédit,quisontutiliséespourfinancerl’acquisitiondebiensmeublescorporels,etdemontrerlafaçondontdenombreusesopérationsserventàcettefinbienqu’ellesnesoientpasdésignéescommetelles. Elle a pour but aussi de faire ressortir que la portée et les effets de ces diversesopérationsvarient considérablementparmi lesnombreuxÉtats qui yont recours.Enfin,en examinantbrièvement les avantages et les inconvénientsqueprésente chacunde cestypestraditionnelsd’opérations,cetteanalysechercheàmettreencontexteetàexpliquerl’approcheparticulièrequeleGuiderecommandepourlefinancementd’acquisitions.

b) Financement d’acquisitions non garanti et financement d’acquisitions garanti

14. Lorsqu’onenvisagel’achatetlaventedebiensmeublescorporelsdansuncontextecommercial,ilfauttoutd’abordopérerunedistinctionentreventesaucomptantetventesàcrédit.Parfois,lesacheteursontassezdeliquiditéspouracheterlesbiensdontilsontbesoinaucomptant.Généralement,cependant,lesentreprisescommercialesacquièrentunepartieimportantedeleurmatérieletdeleursstocksàcrédit.

15. Lorsque des biens meubles corporels sont achetés à crédit, l’acheteur obtientsouventcecréditsansapporterdegarantie,enrèglegénéraledel’unedesdeuxfaçonssuivantes.D’unepart,ilpeutsimplementemprunteràuntiersunmontantégalauprixd’achatsansapporterdegarantie.Ainsi, l’opérationdeventepeut, toutens’effectuantelle‑mêmeaucomptant,êtrefinancéeenfaitparunelignegénéraledecréditémiseparleprêteurprincipaldel’entreprise.Cetteméthodeestsimple,maislacotedesolvabilitéoularéputationdel’acheteurpourraientfairequecedernierrisqued’avoirdumalàobtenircetypedecréditoudel’obteniràuncoûtprohibitif.

16. D’autrepart,l’acheteurpeutconveniraveclevendeurd’acheterlebienàdescondi‑tionsdecréditquiluipermettentd’effectuerlepaiementaprèslavente.Danscecas,levendeurtransfèrelapossessionetlapropriétédubienàl’acheteurmaisnereçoitleprixd’achatqu’ultérieurementsoitenunseulversement,soitenversementspériodiques.Cetteméthodenediffèrepasréellementd’unfinancementpardestiers,àceciprèsquec’estlevendeur,etnonplusdestiers,quiassumelerisquedenon‑paiement.Cependant,nombredevendeurssoitnepeuventpassoitneveulentpasassumeruntelrisquenongaranti.

17. C’estpourquoi lesacheteursconstatentsouventqu’unfinancementd’acquisitionsnongaranti leuresten fait impossibleetdoivent,parconséquent, fournirunecertaineformedegaranties’ilsveulentacquérirdesbiensmeublescorporelsàcrédit.Unacheteurpourraittoutàfaitaffecterengarantiesesbiensexistantsautresqueceuxqu’ilachète.Parexemple,uneentreprisepourraitconsentirunesûretésursonusineousursonentrepôtpourgarantirleremboursementd’unprêtdestinéàl’acquisitiondematérieletdestocks.Généralement,cependant,lebienleplusévidentsurlequell’acheteurpuisseoctroyerunesûreté—etsouventleseuldontildispose—estlebienencoursd’acquisition.

18. Lagarantiepourlefinancementdel’acquisitiondebienspeutnaîtredeplusieursfaçons.DanscertainsÉtats,laloireconnaîtauxvendeursdesdroitsspéciauxquilesauto‑risent à annuler laventeet à récupérer lebienvendu si l’acheteurnepaiepas leprix


d’achatdansundélaidonnéaprèsquelebienluiaétéremis.D’autresÉtatsaccordentauxvendeursuneprioritéoupréférencelégaleautomatiquelorsdelarépartitionduproduitd’uneventejudiciairedubienqu’ilsontfourni.Souvent,cependant,lasûretéquereven‑dique une partie finançant l’acquisition ne naît pas de plein droit, mais résulte d’uneconventionentrelevendeurouleprêteuretl’acheteur.

19. Danslapratiquecommerciale,laplupartdesopérationsdefinancementd’acquisi‑tionssontgénéralementdutypequivientd’êtredécrit.Commeonl’avu(voirpar.8à12ci‑dessus),cesopérationspeuventprendredenombreusesformesetfaireintervenirunegrande diversité de fournisseurs de crédit. Par exemple, l’acheteur peut accorder unesûreté réellemobilièreproprementditesur lebienàun tiersfinançant l’acquisition; ilpeutaccordercettesûretéauvendeur;oul’acheteuretlevendeurpeuventconvenird’unautremécanismejuridiquequi,sansrevêtirlaformed’unesûretéréellemobilière,serasonéquivalentéconomique.Àce jour,deuxdecesautresmécanismes,quiutilisent lapropriétédubienpourgarantirlepaiement,ontjouéunrôlecentraldanslefinancementd’acquisitions:a) laréservedepropriétéduvendeurjusqu’aupaiementduprixd’achat;et b)l’utilisationd’uneopérationstructuréesousformedebailetdénomméecommetel.Ilssontexaminéstouràtourci‑après.Onanalyseraensuitelesmécanismesmodernesdefinancementd’acquisitionsauxquelspeuventrecourirlesvendeursetlesprêteurs.

c) Vente sous réserve de propriété et opérations similaires

20. Poursatisfairelebesoindecréditdesonclient,unvendeurdestocksoudematérielpeutluifournirlesbiensenvertud’uneconventionparlaquellelapropriétédecesbiensn’estpastransféréeàl’acheteurtantqueleprixd’achatn’aurapasétéacquittéintégrale‑ment.Souvent,laconventionestconclueentrelevendeuretl’acheteursansintermédiaire.Parfois,cependant,levendeurpeutvendrelesbiensaucomptantàunebanqueouautreinstitutionfinancière,qui les revendensuiteà l’acheteurenvertud’uneconvention luipermettantdes’enréserverlapropriétéjusqu’aupaiementintégralduprixd’achat.

21. Ilexistedifférentstypesdeconventionsparlesquelleslesvendeurspeuventresterpropriétairesdesbiensvendusjusqu’aupaiementintégraldeleurprixd’achat.Leméca‑nismederéservedepropriétéesttrèscourant.Danscetteopération,ledroitdel’acheteurdedevenirpropriétaireestsubordonnéaupaiementduprixd’achat.Tantquelepaiementn’estpasintervenu,levendeurn’estpastenudetransférerlapropriétédubienacquisàl’acheteur,mêmesicedernierobtientgénéralementlapossessionimmédiatedubienetledroitdel’utiliser.

22. Lesconventionsreposantsur la réservedepropriétésontparfoisappelées“ventessouscondition”.Généralement,cependant,cetermeestimpropre.Danslaplupartdesopé‑rationsappelées“ventessouscondition”,cen’estpaslaventeelle‑mêmequiestcondition‑nelle(c’est‑à‑direquelecontratdeventenedépendpasdelasurvenued’unévénementfuturetincertainnonliéàlaventeelle‑même),maisletransfertdelapropriétéàl’acheteur.Levendeurretientlapropriétédesbiensvendusjusqu’àcequel’acheteuraitintégralementrembourséleprixd’achatourespectétouteautreconditionducontratdevente.

23. Hormislesconventionsreposantsurlaréservedepropriété,ilexisteplusieursautresopérationsdanslesquelleslevendeurutiliselapropriétédesbiensvenduscommegarantie


dupaiementde leurprixd’achatnonacquitté.Parfois,par exemple, celui‑ci structurel’opérationsouslaformed’uneventeàterme,letransfertdelapropriétén’intervenantqu’àl’échéancestipulée.Dansd’autresopérations,lapossessiondubienesttransféréeàl’acheteurdanslecadred’une“promessedevente”oud’une“optiond’achat”.CertainsÉtats tentent de réglementer ces opérations en disposant qu’une promesse de ventecomportantremisedesbiensvautvente.Parfois,unvendeurtransféreraeffectivementlapropriétéàunacheteuraumomentdelavente,étantentenduquecedroitdepropriétés’éteindrarétroactivementsicedernierneremboursepasleprixd’achatconvenuconfor‑mémentaucontrat.

24. Danschacundecescas,l’élémentclefestlefaitquelevendeurquiconsentàrepous‑serlepaiementintégral(etoctroiedoncuncrédit)estprotégésoitenretardantletransfertdelapropriétédubienàl’acheteur,soit—cequiestmoinsfréquent—entransférantlapropriétéàl’acheteurétantentenduqu’ilaledroitdelarécupérersil’acheteurnepaiepas.L’idéedanschaquecasestquel’acheteurnedevientirrévocablementpropriétairedubienvenduquelorsqueleprixd’achatestentièrementpayé.

25. Le“dépôt‑vente”estuneautre formed’opérationquiestutiliséepour remplir lamêmefonctionéconomique.Ilprésentegénéralementlastructuresuivante.Ledéposant(quiestenfaitlevendeur)restepropriétairedesbiensmeublescorporels(habituellementdesstocksdestinésàlarevente)maisentransfèrelapossessionaudépositaire.Cedernierestautoriséàlesvendreàuntiers.Lorsquecetteventeestformée,ledépositaireesttenuderemettreaudéposantunmontantconvenu.Danslecasd’unvéritabledépôt‑vente,ledépositairen’apasl’obligationabsolued’acheterlesbiensmisendépôtnidepayerleprixconvenu;ilal’obligationsoitdepayerceprix,soitderestituerlesbiensaudéposant(droit dont un “véritable” acheteur ne peut se prévaloir). Il est donc primordial de sepenchersurlanaturedel’obligationfaiteaudépositaire:sicelui‑cidoitabsolumentpayerle prix, mais seulement lorsqu’il aura vendu les biens, et si le déposant conserve lapropriété des biens à titre de garantie (comme dans une opération avec réserve depropriété),cetteopérationrelèvedufinancementd’acquisitionsexaminédansleprésentchapitre. Il en sera enoutre ainsimêmesi lapropriétédesbiensendépôt‑venten’estjamais formellement transférée audépositaire,maispassedirectementdudéposant autiersquilesaachetésaudépositaire.

26. Leplusfréquentdecesarrangementsoùlevendeursesertdelapropriétédesbiensvenduspourgarantirlepaiementdeleurprixd’achatestlaclausederéservedepropriété.DanscertainsÉtats,l’opérationdebasepeutêtreaménagéeaumoyendediversesclausesquiaccroissentgrandementsonutilitéentantquemécanismedefinancementd’acquisi‑tions.Ainsi,lespartiespeuventêtreautoriséesàconvenird’uneclause“toutescréances”ou“comptecourant”.Cetypedeclausestipulequelevendeurrestepropriétairedesbiensvendusjusqu’àcequetouteslesdettesquel’acheteuracontractéesàsonégard(etpasseulement celles nées du contrat de vente en question) soient acquittées. Le vendeurpourraainsiopposeràtouslesautresréclamantséventuelssapropriétéréservéesurlebienvendu jusqu’aucompletpaiementduprixd’achatnonacquittéde tous lesautresbiensqu’ilavendusàcetacheteur.

27. Dans certains États, en outre, les parties sont autorisées à ajouter des clauses“produits finis” en vertu desquelles soit la propriété du vendeur s’étend aux produitsfinisfabriquésàpartirdesbiensdontilaconservélapropriété,soitlevendeurestréputé


détenir une sûreté réelle mobilière sur ces produits finis. De même, certains Étatsautorisentlesclausesconcernantle“produit”,envertudesquelleslevendeurpeutreven‑diquer soit lapropriétéduproduit (parexempledescréances)générépar laventedesbiensdontilestrestépropriétaire,soitunesûretéréellemobilièresurceproduit,bienquecelasoitrarissime(pourletraitementduproduitdanslecasdessûretésréellesmobilièresordinaires,voirlechapitreIIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.72à85;voir aussi les recommandations19et20).Dans laplupartdesÉtatsqui autorisent lesclauses“produit”,ledroitduvendeursurleproduitn’estpasundroitdepropriété,maisunesûretéréellemobilièreordinairequinebénéficied’aucuneprioritéspéciale.

28. Lalatitudequiestaccordéepourmodifierlaclausederéservedepropriétédebasevarieconsidérablementd’unÉtatàl’autre,maisnombreuxsontlesÉtatsquiadoptentunepositiontraditionnelle.DanscesÉtats,ledroitapplicablelimitestrictementlechampdelapropriétéréservéeduvendeur.Habituellement,cedroitnepeutêtrerevendiqué:a) quesurlesbiensmeublescorporelsvendus,etnonsurlescréancesouautreproduitdeleurdispositionnisurlesbiensvenusenremplacement;b)quetantquelesbiensconserventleuridentitéinitiale,nonmodifiéeparlatransformation;c)quepourgarantirleprixdeventedecesbiensetnond’autresmontantsquel’acheteurdoitauvendeur.

29. Vul’importanceprimordialequecontinuentderevêtir lesmécanismesderéservedepropriétédansbonnombred’États (etnonobstant le faitquedenombreuxpaysdecommon law utilisent le terme “vente sous condition” pour décrire ces mécanismes),l’expression “droit de réserve de propriété” est employée dans le présent chapitre demanièregénérique.Elledésigneledroitdufournisseurdanstouslestypesd’opérationsdeventeoùl’acheteurnedevientirrévocablementpropriétairedubienvenduquelorsqueleprixd’achatestpayéintégralement.

d) Locations, opérations de location-vente et crédits-bails

30. Unfournisseurpeutégalement recourirà la locationpourpermettreà sesclientsd’acquérir l’usaged’unbiensansavoiràenpayer immédiatement leprixd’achat.Demêmequepourlesopérationsdevente,plusieursopérationsdelocationsontsusceptiblesdeservirdemécanismedefinancementd’acquisitions.Ilarrivesouventqu’unfournisseurdematérielpuissesimplementlouerdumatérielàuneentreprise,quienprendpossessionetversedesloyersmensuels.Danscetyped’accord,lefournisseur,entantquebailleur,restepropriétairedumatériel,lepreneuràbailsecontentantderéglerlesloyersàleuréchéance. S’il est concevable qu’un tel contrat de location porte sur des matièrespremièresoud’autresstocks,enrèglegénérale,lespartiesyontrecourspourpermettreàdesentreprisesd’acquérirl’usagedematérielcommedesmachines,desvéhiculesauto‑mobiles,desordinateurs,desphotocopieuses,desprésentoirsetdumobilierdebureau.

31. Dans de nombreux cas, le contrat de location est structuré de façon à obtenirl’équivalentfonctionneld’uneventesousréservedepropriété.Lebail,parexemple,peutcorrespondreà laduréedevieutiledumatérielvendu,desortequ’àsonexpiration lepreneurauraeudumatériellamêmejouissanceques’ilenavaitétépropriétaire,qu’ilendeviennepropriétaireounonetqu’ilaitounonl’obligationdel’acheteràlafindubail.Dansd’autrescas,lebailpourraitêtreinférieuràladuréedevieutiledumatérielmais,àsonexpiration,lepreneuralapossibilitéd’achetercelui‑ciàunprixsymboliqueoude


prolongerlebailjusqu’àlafindeladuréedevieutile.DanscertainsÉtats,cetypedebailnepeutexisterquesilepreneurn’estpasobligéd’acquérirlebienloué,voiren’enapasledroit.DanscesÉtats,cequidistinguelebaildelaventesousréservedepropriété,c’estquelapropriétén’estjamaistransférée.Néanmoins,lefaitqu’ilexisteounonundroitàobtenirfinalementletransfertdelapropriéténejouepaspourdéterminers’ilconvientdequalifiercetteopérationdefinancementd’acquisitions.Lorsquel’opérationestappelée“bail”ou“location”,cequienfaitvéritablementuneopérationdefinancementd’acquisi‑tionsc’estdesavoirsilepreneuràbailacquiertl’usagedubienpourlaplusgrandepartieaumoinsdesaduréedevieutilecontredesloyersnominauxquireprésententl’équivalentéconomiquedesonprixs’ilavaitétévendudanslecadred’uneventeàtempérament.

32. Dansuncertainnombred’États,desmécanismesappelés“opérationsdelocation‑vente” permettent d’obtenir un résultat semblable à celui d’une vente sous réserve depropriété.TouslesÉtatsn’emploienttoutefoispascetteexpressionpourdésignerlemêmetyped’arrangement.Danscertains,l’opérationdelocation‑ventesedéroulecommesuit:pourcommencer,lepreneuràbail(loueur‑acheteur)choisitlematérielchezlefournisseur(loueur‑vendeur). Il demande ensuite à une société de crédit‑bail (généralement uneinstitutionfinancièreoul’unedesesfiliales)d’acheterlematérielaucomptantetdeleluilouer.Commedansuncrédit‑bailordinaire, trèssouvent, lebailcorrespondàladuréedevieutiledumatériel; à l’expirationdecebail, lepreneurdevientautomatiquementpropriétaireoualapossibilitéd’acheterlematérielpourunmontantsymbolique.Dansd’autresÉtats,cetteexpressiondésignedesopérationsparlesquellesuneentrepriseprendlebienenlocationdirectementauprèsdufabricantetsoitenacquiertautomatiquementlapropriété,soitalapossibilitéd’acheterlematérielàlafindubail.AuxfinsduGuide,cetteexpressions’entenddetouteopérationquicommencecommeuncontratdelocationmaisquiprévoitquelepreneuràbailacquiertlapropriétédubienàlafindubail.

33. Uneautreopérationdefinancementd’acquisitionencoreprenantlaformed’unbailestcequedenombreuxÉtatsappellentle“crédit‑bail”.DanscesÉtats,lescrédits‑bailsbénéficientd’avantagesfiscauxspéciauxquiontpoureffetéconomiqued’enréduirelecoûtpourlepreneur.Quelecontratdecrédit‑bailsoitunarrangementbipartiteentreunbailleuretunpreneurouunarrangementtripartiteauquelparticipeuntiersquiapportelefinancementenachetant lebieneten le louantaupreneur, l’opérationprend la formed’unelocation.Malgré laformedel’opération, laréalitééconomiquedanschaquecasestquelepreneurpaiel’équivalentduprixd’achatdumatérielenplusieursversements,tandisquelebailleurrestelepropriétairejusqu’aupaiementintégral.Ilimportedenotertoutefoisquel’incidenceéconomiquedecetteopérationentantquemécanismeservantàfinancer une acquisition n’a pas nécessairement de rapport avec la façon dont lecrédit‑bailpeutêtrequalifiéàdesfinsfiscales.Parvoiedeconséquence,uneopérationpeutconstitueruncrédit‑bailauxfinsdesopérationsgarantiessanstoutefoisconstitueruncrédit‑bailàdesfinsfiscales,ouinversement(voirIntroduction,par.26et27).

34. Les États où des opérations prenant la forme de locations sont généralementutiliséespourfinancerdes acquisitionsnon seulement emploientdes termesdifférentspour désigner ces opérations, mais leur attribuent aussi des conséquences différentes.DanscertainsÉtats, lepreneuràbaila la facultédevendre lebienprisen locationetl’acquéreurdebonnefoipourrafairevaloirsondroitdepropriétésurlebienàl’encontredubailleur.Dansquelques‑unsdecesÉtatstoutefois,lebailleurpeutrevendiquerundroitsur leproduitdelavente.Dansd’autresÉtats, ilpeut toujoursfairevaloirsesdroitsà


l’encontred’unepersonnequiprétendavoiracquislebienauprèsdupreneur.Enoutre,danscertainsÉtats,lebailleurpeutreprendresonbiensansdécisiondejusticeencasdedéfaillancedupreneur.Dansd’autres,ildoitd’aborddemanderqu’ilsoitmisformelle‑mentfinaucontratetquelebienluisoitrestituéparvoiedejustice.Enfin,danscertainsÉtats,cesopérationssontstrictementencadréespardesrègles impératives, tandisque,dansd’autres,lesmodalitésdelocationsontadaptéesauxbesoinsdetrésoreriedupreneuràbail,aurégimefiscaldel’Étatetàd’autresbesoinsdubailleuretdupreneur.

35. L’analyseci‑dessusfaitapparaîtreunegrandediversitéd’opérationsdelocation.Enfonctionde lanaturedumatériel, lesbauxpeuventallerdequelquesmoisàplusieursannéesetlesarticleslouéspeuventallerdematérieldegrandevaleur,telquedesaéronefs,àdumatérieldeplusfaiblevaleur,telquedesordinateurs.Danstouslescas,toutefois,et quelle que soit la manière dont un État définit le crédit‑bail à des fins fiscales oucomptables,l’expression“droitdecrédit‑bail”,auxfinsduprésentchapitre,seraemployéedemanièregénériquepourdésignertouteslesopérationsquiprennentlaformed’unbailmaisdontlaréalitééconomiqueestcelled’uneventesousréservedepropriété(c’est‑à‑direquelepreneuràbailjouitdel’équivalentfonctionneldelapropriétépendantladuréedelalocation,quelapropriétéluisoitounontransférée).

e) Sûretés réelles mobilières et privilèges des vendeurs

36. DenombreuxÉtatsdisposentdeplusieursautresdispositifsjuridiquespourgarantirl’exécutiondesobligationsdepaiementdel’acheteur.Lesdroitsduvendeurdanslecadredecesdispositifsnaissentparfoisparl’effetdelaloi.Cesdroitslégauxprésupposentenprincipequelapropriétédubienvenduaététransféréeàl’acheteur.Levendeurdebiensmeubles corporels peut, par exemple, se voir accorder un “privilège”dehaut rangouun “droit de préférence” (souvent dénommé “privilège du vendeur”) sur les sommesgénéréesparuneventejudiciairedecesbiensouautreventeenexécution.Quelaventesoitlefaitduvendeurquiaobtenuunjugementcontrel’acheteur,d’unautrecréancierjudiciairedel’acheteuroud’uncréanciergarantiquiréaliseunesûretéréellemobilièresurlesbiens,levendeurpeutrevendiquersaprioritélégale.Cedroitpréférentiellégalagénéralementunrangdeprioritésupérieurmêmeàceluidescréanciersgarantisquiontacquisleursdroitsparconvention.

37. DanscertainsÉtats,unvendeuraégalementledroitderefuserderemettredesbiensmeublescorporelsàunacheteurquin’estpasdisposéàenpayerleprixlorsdelaremise.Ce droit comprend généralement aussi celui d’interrompre le transport des biens parun transporteur, aussi dénommé “droit d’arrêter des marchandises en cours de route”.Parfois, ce droit est prorogé sous forme de droit de revendication pendant une courtepériode (30 jours, par exemple) après la livraison des biens.Aucun des droits légauxmentionnés dans le présent paragraphe et au paragraphe précédent, cependant, n’estparticulièrementefficacepourfinancerl’acquisitiondebienscarilsnécessitenttoujoursquelesbiensconserventleuridentitéoriginale.

38. Àcesdroitslégauxdécoulantducontratdeventes’esttoujoursajoutéelapossibilitépour lesvendeursdeprendreune sûreté réellemobilièreordinaire sur lesbiensqu’ilsvendaient.DansdenombreuxÉtats,toutefois,cemécanismen’étaitpasefficaceenraisonde l’absencede sûretés sansdépossession.Parexemple,unvendeurayant transféré la


propriétéd’unbienàunacheteurdevaitensuiteconserverou reprendrepossessiondubiencommegage.Àl’inverse,d’autresÉtatsautorisentdepuislongtempslesvendeursàprendredessûretéssansdépossession,généralementsous la formed’une“hypothèquemobilière”.Plusrécemment,uncertainnombred’Étatsquin’autorisaientpasauparavantleshypothèquessurdesbiensmeublesontmodifiéleurdroitpourautoriserunvendeuràconclureuncontratenvued’obtenirunesûretéréellemobilièresansdépossessionsurlesbiensqu’ilvend.Cetypedesûretén’existegénéralementquedanslesÉtatsquiontégalementdécidédepermettreauxprêteursdeprendredessûretéssansdépossessionsurdesbiensmeublescorporels.

39. Ledéveloppementdessûretéssansdépossessionauprofitduvendeurs’estgénéra‑lementaccompagnéd’uneautreévolution.Lesvendeursquiprennentunesûretépeuvent,s’ilssuiventlaprocédureappropriée,revendiquerlaprioritésurtouteslesautressûretésréellesmobilièresconsentiesparl’acheteursurlebienacquis.Detelsdroitsconcurrentsnaîtraient, notamment, lorsque l’acheteur avait précédemmentoctroyéune sûreté àunprêteur sur des biens futurs du type de ceux acquis. Dans certains États, cette sûretéspécialeduvendeurestappelée“hypothèqueduvendeur”;dansd’autres“privilègedufournisseur”(supplier’s lien)ou“chargedufournisseur”(supplier’s charge);dansd’autresencore“sûretéengarantieduprixd’achat”ou“sûretéengarantieduprixd’acquisition”.Lenomimportepeu.Cequicompte,c’estque:a)lasûretésansdépossessionduvendeurest identique, par la forme, à la sûreté sansdépossessionquepeut prendreunprêteurordinaire;etb)levendeurquiprendunetellesûretépeutgénéralementrevendiquerunrangdeprioritésupérieuràceluidetoutautrecréanciergarantiquifaitvaloirunesûretéconsentiesurlebienparl’acheteur.

f) Financement d’acquisitions par des prêteurs

40. Danslaplupartdeséconomiesmodernes,lesprêteursfournissentunepartimpor‑tante du financement d’acquisitions. Néanmoins, de nombreux États ont toujoursfortementrestreintlacapacitéduprêteuràfinancerdesacquisitions.Parexemple,ilétaitsouventimpossiblepourlesacheteursdeconsentirdessûretéssansdépossessionsurdesbiens qu’ils étaient en train d’acquérir.Aujourd’hui, plusieurs États qui autorisent lesprêteursàprendredessûretéssansdépossessionneleurpermettenttoujourspasd’obtenirégalement une priorité spéciale lorsqu’ils financent une acquisition. De ce fait, mêmelorsquelessommesavancéesàl’acheteurontspécifiquementpourbutdefinancerl’achatdebiens,etsonteffectivementutiliséesàceteffet,leprêteurquiprendunesûretésurcesbiens est considéré être un créancier garanti ordinaire soumis aux règles de prioritéordinaires qui régissent les sûretés réellesmobilières.En conséquence, unprêteur quifinancespécifiquementl’acquisitiond’unbienparticulierauraunranginférieuràceluid’unprêteurgarantipréexistantquidétientunesûretéréellemobilièresurlesbiensfutursdel’acheteurdutypedubienacheté.

41. DanscesÉtats,laseulefaçon,pourleprêteur,d’obtenirlamêmepréférencequelevendeuretlebailleurétaitd’acquérirlesdroitsdecesderniers.Ainsi,lorsqu’unvendeurconservait lapropriétédesbienspourengarantir lepaiementpar l’acheteur, leprêteurpayaitparfoisdirectementleprixd’achatauvendeurpoursefairecéderledroitàpaiementdécoulantducontratdevente,ainsiqueledroitderéservedepropriété.Demême,lorsqueledroitpermettaitauvendeurdeprendreunesûretéconventionnelleassortied’unepriorité


spécialesurlebienvendu,leprêteurpouvaitachetercettesûreté.Enfin,danslecasd’uncrédit‑bail,leprêteurachetaitparfoislecontratdelocationaubailleur.Bienquecesdroitsobtenus des vendeurs permettent aux prêteurs de pénétrer le marché du financementd’acquisitions,ilsnefavorisentpaslalibreconcurrenceentrefournisseursdecréditdanslamesureoù:a) le consentementduvendeur est exigé, cequi a souventuncoûtpour leprêteur (coût supporté en définitive par l’acheteur), ou le prêteur doit s’engager dansplusieursopérationscommel’achatdesdroitsduvendeuretlasubrogationdecedernierdanssesdroitspourobtenirlerésultatsouhaité;etb)leprêteurdoitdevenirpropriétairedubienacquis,unstatutqu’ilnesouhaitepeut‑êtrepasassumerpourdes raisonsfiscales,d’expositionàlaresponsabilitédufaitdesproduitsfinisoud’autresraisons.

42. Afindepromouvoirlaconcurrenceenmatièredefinancementd’acquisitions,certainsÉtatsautorisentlesprêteursquifinancentl’acquisitiondebiensmeublescorporelsàobtenir,pourleurproprecompte,unesûretéréellemobilièresurcesbiensbénéficiantd’undroitdepréférence. Autrement dit, dans ces États, il est possible, pour les prêteurs, d’accéderdirectementaustatutprioritaireauquelilsnepouvaientauparavantaccéderqu’enacquérantledroitpréférentieldontjouissentlesvendeurs.Lesprêteursquioctroientàuneentrepriseunfinancementquipourraitêtreutiliséenfindecomptepouracheterdesbiensmeublescorporelsnepourronttoutefoispastousrevendiquerunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acquisition.Pourpouvoirlefaire,leprêteurdoitconsentirlecréditpourpermettreàl’acheteurd’acquérirlesbiensetlecréditdoiteffectivementêtreutiliséàceteffet;entoutétatdecause,ledroitnepeutêtrerevendiquéquesurlesbiensainsiacquis.

43. Bienquecetypeparticulierdesûretédétenueparunprêteurengarantiedupaiementd’uneacquisitionexistedansuncertainnombred’États,l’idéeselonlaquelleunprêteurpourrait directement faire valoir une sûreté en garantie du paiement d’une acquisitionbénéficiant d’un droit de préférence n’est pas largement acceptée. En effet, la plupartdesÉtatsquipermettentauxvendeursdegarantirleprixd’achatdesbiensvendusparundroitdistinctderéservedepropriéténepermettentpasauxprêteursderevendiquerdessûretésprioritairesgarantissantlepaiementd’acquisitions.DanscesÉtats,lesprêteursetlesvendeurspeuventprendreunesûretésansdépossession,maisseulslesvendeurssontenprincipeautorisésàrevendiquerunesûretéprioritaireengarantiedupaiementd’uneacquisition,cequ’ilspeuventfaireaulieuderetenirlapropriété.

4. Approches en matière de financement de l’acquisition de biens meubles corporels

a) Généralités

44. Parlepassé,lesÉtatsontadoptédesapprochestrèsdiversespourréglementerlesopérations de financement d’acquisitions. Généralement, cependant, l’objectif centralétaitdeprotégerlesdroitsdesvendeurs.Jusqu’àunedaterécente,desurcroît,iln’étaitpas possible pour un acheteur, dans de nombreux États, d’accorder une sûreté sansdépossession sur des biens meubles corporels, même à un vendeur. Ces deux raisonsexpliquentquelatechniquedelaréservedepropriétésoitdevenueunepratiquequoti‑diennedanslessystèmesdedroitcivil,decommon lawetdansd’autressystèmes.LesÉtatsontparfoisadoptéunelégislationreconnaissantetréglementantcettetechniquede


financementd’acquisitions.Leplussouvent,cependant,ilsnel’ontpasfaitetleurdroitactuelenmatièredefinancementd’acquisitionsestlefruitdepratiquescontractuellesquiontensuiteétéreconnuesofficiellementetdéveloppéesparlestribunaux.

45. Afin de bien comprendre les options fondamentales qui s’offrent actuellementauxÉtatsenmatièredefinancementd’acquisitions, il estutiled’examinerbrièvementtroisdesapprochescourantesquiontétésuiviesdanscedomaine:a)promouvoirl’offrede financement d’acquisitions par le vendeur; b) promouvoir l’offre de financementd’acquisitionsparlevendeuretparleprêteurcommemécanismescomplémentairesmaisdistincts;etc)adopteruneapprochepleinementintégréequinefassepasdedistinctionconceptuelleentrevendeursetprêteurs.

b) Approches consistant à promouvoir le financement d’acquisitions par le vendeur

46. Commeonl’avuplushaut,ledroitenmatièredefinancementd’acquisitionsdansde nombreux États s’est développé avec pour but principal de protéger les vendeurs.Aucun parlement ou tribunal d’un État quel qu’il soit n’a entrepris d’empêcher lesinstitutionsfinancièresdefinancerdesacquisitions.Toutefois,danscesÉtats,parcequece domaine était perçu comme complémentaire du droit de la vente, la réserve depropriétéet lesmécanismeséconomiquementéquivalentsétaientaccessiblesauxseulsvendeurs,etnonauxinstitutionsfinancières.Decefait,cesmécanismessontdevenuslesprincipaux,sinonlesseuls,mécanismesdefinancementd’acquisitionsquipermettaientauxacheteursd’obtenirlapossessiondesbiensachetés.

47. Lecaractèreetleseffetsdelaréservedepropriétévarientconsidérablementd’unÉtatàl’autre.Cesdifférencessontsouventleproduitdel’histoireetdespratiquescontrac‑tuellesspécifiquesadoptéesenréponseauxrèglesjuridiquesexistantesdanschaqueÉtatet souvent pour échapper aux restrictions qu’elles imposaient. Dans ce domaine, parconséquent,ledroitaeutendanceàsedévelopperdefaçondésordonnée,denouveauxcontrats et des clauses additionnelles à des types de contrat connus étant inventés aucoupparcoup,aufildesbesoins,fauted’unrégimepleinementdéveloppéquirégiraitlesopérationsdefinancementd’acquisitions.Lespratiquescontractuellescourantesneconcordentdoncpastoujoursaveclesprincipesénoncésdanslalégislationactuelledel’Étatetnecorrespondentpasàcequelesentreprisesferaientsilerégimejuridiqueétaitconçupourpromouvoiruncréditgarantiefficace.

48. L’approche selon laquelle les vendeurs sont la principale source de financementd’acquisitionssefondeparfoissurladécisiondeprincipedeprotégerlespetitsetmoyensfournisseursdebiensmeublescorporelscontrelesgrandesinstitutionsfinancières.Elleprendactedel’importancequecesfabricantsetcesdistributeursrevêtentpourl’écono‑mienationale et de la positiondominanteque lesgrandes institutionsoccupent sur lemarchéducrédit.Ladécisiondeprincipeconsistantàaccorderuntraitementspécialauxvendeursreposesouventsurplusieursarguments.L’und’euxestque,pouraccroîtreleursventes,lesfournisseursontintérêtàproposeruncréditàfaibletaux.Unautreestquelecoûtdececréditestabordable,cardenombreuxfournisseursneréclamentpasd’intérêtsavantladéfaillance.Untroisièmeestque,commelesfournisseursserontgénéralementplusieursàvouloirvendredesbiensmeublescorporelsàunacheteurdonné,celui‑ciseverraproposerdesprixcompétitifs.


49. Un État qui envisage de réformer son droit des opérations garanties devra pesersoigneusementcesarguments.Certainspourrontsejustifier,d’autresnon.Parexemple,lepremierest toujoursvrai.Parcontre,s’agissantdudeuxième, le faitqu’unfournisseurvendedesbiens sous réservedepropriéténe signifiepasnécessairementque lecréditqu’ilconsentseragratuitpourl’acheteur.Pourobtenirlesfondsquiluipermettrontdeconsentircecrédit,lefournisseurdoitlui‑mêmeacquitteruncoût,lequelseraprobable‑ment répercutésur leprixdesbiensvendusetdoncsupportépar l’acheteur.Quantautroisièmeargument,bienqu’ilsoitpossibled’attiserlaconcurrenceentrevendeurs,unedosedeconcurrencesupplémentaire(quipourraitréduireencorelecoûtsdesbiens)pour‑raitêtreintroduitesilesnon‑vendeurspouvaientaussifinancerl’acquisitiondecesbiens.

50. Mêmelorsqu’unÉtatdésireuxdepromouvoirlafabricationetlafournituredebiensmeublescorporelssouhaiteinciterlesvendeursàoctroyerducrédit,iln’apasbesoindelefaire,etnedevraitpaslefaire,aupointqued’autrespartiesnepuissentplusproposer,àdesfinsd’acquisition,desfinancementscompétitifs.Delamêmefaçonquelaconcur‑renceentrevendeursfaitgénéralementbaisserlesprixpourlesacheteurs,laconcurrenceentrefournisseursdecréditréduitnormalementlecoûtdecedernierpourlesacheteursetenaccroît l’offre.Outrequ’ellepermettraauxacheteursd’emprunterauxtauxlesplusabordables,elledonneraprobablementnaissanceàdenouvellessourcesdecréditpourlesacheteurs,quiserontdavantageenmesured’acheterdesbiensmeublescorporelssansquelesvendeursaienteux‑mêmesàfournirunfinancementàtousleursacheteurspotentiels.

51. Lesobstacles juridiquesqui empêchent lesparties autresque lesvendeurs et lesbailleursdeconsentirdirectementunfinancementd’acquisitionsàdesacheteursouquiexigent de ces autrespartiesqu’ellesn’accordent un crédit quepar l’intermédiaireduvendeuroudubailleurensefaisantcéderledroitderéservedepropriétéouledroitdecrédit‑bail peuvent également se révéler inefficaces à d’autres égards. Ce qui est trèsimportant, c’est qu’en ne traitant le financement d’acquisitions que sous l’angle de laprotectiondesdroitsréelsdesvendeursetdesbailleurs,onrisqueenfaitderéduirelaportéedesdroitspouvantêtrerevendiquésparcesderniers.Eneffet,denombreuxrégimesmodernes d’opérations garanties offrent aux créanciers garantis un certain nombre dedroitsquisouventn’étaientpasoupastoujoursaccessiblesauxvendeursquiutilisentlaréservedepropriétépourgarantirleurscréances.Ils’agit,parexemple:a) dudroitauto‑matiquederevendiquerunesûretéréellemobilièresurdesproduitsfinisfabriquésàpartirdesbienssurlesquelsunesûretéaétéconsentieetsurtoutproduitgénéréparlaventedesbiensgrevés;etb)delapossibilitéd’utiliserlasûretéréellemobilièrepourgarantirtouteslesdettesdel’acheteurenverslevendeur.

c) Approches consistant à promouvoir le financement d’acquisitions par le vendeur et le prêteur

52. Enpartiepourélargirl’éventaildeceuxquipeuventfinanceruneacquisitionetenpartiepourpermettreauxvendeursdedisposerd’unepanopliecomplètededroitsdontdisposaient auparavant les prêteurs qui prenaient des sûretés réelles mobilières, denombreux États ont modifié leur régime de financement d’acquisitions de façon àpromouvoirl’offredefinancementàlafoisparlevendeuretleprêteur.Pourobtenircerésultat,différentesapprochesontétéadoptées.


53. DanscertainsÉtatsquireconnaissentdesdroitsspéciauxreposantsurlaréservedepropriété aux vendeurs finançant une acquisition, les vendeurs réservataires peuventmaintenantétendreleursdroitsparcontratenintroduisantdesclausessupplémentairesdanslecontratdevente.DanscesÉtats,lesvendeursréservatairessontsouventautorisésàinséreruneclausequiétendleurdroitauxbiensfabriquésàpartirdubieninitialementvenduouquipermetd’utiliserlaréservedepropriétésurcertainsbiensmeublescorporelscommeunesûretépourgarantirl’ensembledesobligationsduesauvendeurparl’ache‑teur(onparlesouventdeclause“toutessommes”).Ilarrivedansderarescasqu’unÉtatautoriseégalementunvendeurréservataireàinsérerdanslecontratdeventeuneclauseétendantsondroitauxcréancesouauxautresproduitsprovenantdelaventedesbiensmeublescorporels.Néanmoins,danslaplupartdesÉtatsquicontinuentd’accorderauxvendeursdesdroitsspéciauxreposantsurlaréservedelapropriété,seulelaréservesimpleesttraitéecommeunmécanismedetransfertdepropriété;lesréservespluscomplexes,oubiennesontpasreconnues,oubiensonttraitéescommedonnantnaissanceàdessûretésréellesmobilières,àdesdroitsfiduciairesouàd’autresdroits.IlconvientégalementdenoterquecertainsÉtatsontaussi renforcé lesdroitsde l’acheteurdans lecadred’uneventesousréservedepropriétéenreconnaissantàcedernierundroitd’expectativesurlesbiensacquisdanslecadred’unetelleventeetenluipermettantd’accorderunesûretéderanginférieursurlesbiens(ou,danslecasdebiensmeublescorporelsquiserontacquisdansl’avenir,l’expectativederecevoircesbiens)àunautrecréancier.

54. QuelquesÉtatsontréforméleurlégislationsurlesopérationsgarantiespourpermettreauxvendeursdeprendredessûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’uneacqui‑sitionbénéficiantd’undroitdepréférence,maiscontinuentdepermettrequelaréservedepropriété, les crédits‑bails et des mécanismes similaires coexistent comme opérationsdistinctesdefinancementd’acquisitions.DanscesÉtats,lesdiversmécanismesparlesquelslapropriétéestutiliséepourgarantirl’obligationd’unacheteursonttoutefoishabituelle‑mentrégispardesrèglespourl’essentielidentiquesàcellesquis’appliquentauxsûretésprisesparunvendeur engarantiedupaiementd’uneacquisition.D’autresÉtats encorecontinuentd’accorderauxvendeurs,parallèlementauxsûretésréellesmobilièresengaran‑tiedupaiementd’acquisitions,lesdroitstraditionnelsliésaufinancementdecesdernièrestoutenpermettantégalementauxprêteursderevendiquerdessûretéssurlesbiensvendus.Pouréviter tout risquedecoordination imparfaite entre lesdivers typesdefinancementd’acquisitions,cesÉtatsvontsouventplusloinetimposentauxvendeursd’inscrireunavisrelatifàleurdroitderéservedepropriétésurleregistredessûretésetdesuivrelesmêmesprocéduresderéalisationquecellesquis’appliqueraientauxsûretésréellesmobilières.

55. Cette dernière approche se fonde sur une décision de principe d’assurer, autantque possible, l’égalité de traitement de toutes les opérations utilisées pour financerl’acquisitiondebiensmeublescorporels.DanscesÉtats,l’objectifestdoncd’étendrelesbénéficesdurégimedessûretésréellesmobilièresauxvendeursquirestentpropriétaireset,danslemêmetemps,desoumettrecesvendeursaumêmerégimeprocéduralqueceluiqui s’applique aux prêteurs. On suppose qu’en s’efforçant, de cette manière, de créerdespossibilitésplusoumoins égalespour tous les fournisseursde crédit on accroîtralaconcurrenceentreeux,cequiaugmentera l’offredecréditet réduirasoncoût,dansl’intérêtdesvendeurscommedesacheteurs.Cestypesderégimeréforméintègrentdonclesdroitsdesvendeursetdesbailleursdanslerégimedesopérationsgaranties,facilitantainsilefinancementgarantiparledroitd’expectativedel’acheteuroudupreneuràbail.Danslemêmetemps,toutefois,cesrégimesnepermettentpasauxprêteursquifinancent


l’acquisitionderevendiquerdirectementundroitdepremierrangsurlesbiensachetés.End’autrestermes,bienquecesÉtatsaientadoptédesrégimesquicontribuentlargementàlacréationdepossibilitéségalespour la fournituredefinancementsd’acquisitions,unstatutprioritaireestencoreaccordéauxvendeursparrapportauxprêteursquifinancentl’acquisition.

d) Approches fondées sur le concept pleinement intégré de sûreté réelle mobilière “en garantie du prix d’achat”

56. CertainsÉtatssontallésencoreplusloin.Ilsontadopténonseulementuneapprochequipermetetencouragel’offredefinancementd’acquisitionsparlevendeuretleprêteur,maisaussidesrégimesquitraitentdemanièreégaletouslesfournisseursdecetypedefinancement.DanscesÉtats,lesprêteurspeuventacquérirlemêmedroitdepréférenceque les vendeurs qui prennent des sûretés sur les biens qu’ils vendent. À des fins deréglementation, les divers droits liés au financement d’acquisitions que possèdent lespropriétaires(réservedepropriété,crédit‑bailetmécanismessimilaires)sont:a) pleine‑mentintégrésdansunesûretéréellemobilièreuniqueetfonctionnelle;etb)traitésdelamêmefaçonquelessûretésréellesmobilièrescourantesquepeuventprendrelesprêteursetlesvendeursengarantiedupaiementd’uneacquisition.DansdenombreuxÉtatsquiont adoptécette approche, cesdiverses sûretés engarantiedupaiementd’acquisitionssonttoutesqualifiéesdesûretésréellesmobilières“engarantieduprixd’achat”.

57. DanslesÉtatsquiontadoptéleconceptdesûretéréellemobilièreengarantieduprixd’achat,deuxprincipesimportantsrégissentsonapplication.Lepremierestquecettesûreté, appelée,dans leGuide, “sûreté réellemobilièreengarantiedupaiementd’uneacquisition”,estunconceptgénériqueetglobal.Ils’appliquedoncàtouteopérationparlaquelleunepersonne fournitàunacheteuruncréditpour luipermettred’acheterdesbiensmeublescorporelsetdétientsurlesbiensachetésundroitquigarantiralerembour‑sementducrédit.Ledeuxièmeestquelessûretésengarantieduprixd’achatsontunecatégorie de sûreté réelle mobilière. Par conséquent, sauf lorsque les circonstancesparticulièresd’unfinancementd’acquisitionexigentunerèglespécialeapplicableunique‑mentàcessûretés,touteslesrèglesapplicablesauxsûretésréellesmobilièresengénérals’appliquent également aux sûretés engarantiedupaiementd’une acquisition (voir leterme“sûretéréellemobilièreengarantiedupaiementd’uneacquisition”,Introduction,sect.B,Terminologieetinterprétation).

58. Dans les États qui ont adopté le concept pleinement intégré de sûreté réellemobilièreengarantieduprixd’achat,lerégimeadoptéprésentelesprincipalescaractéris‑tiquessuivantes:

a) Lasûretépeutêtreprisenonseulementparlesfournisseursdebiensmeublescorporels,maisaussipard’autresfournisseursdefinancementd’acquisitions,ycomprislesprêteursetlescrédit‑bailleurs;

b) Lecréanciergarantifinançantl’acquisitionreçoit,àdesfinsd’opérationsgaran‑ties,unesûretéréellemobilière,qu’ilresteounonpropriétairedesbiensacquis;

c) L’acheteurpeutproposeràd’autrescréanciersunesûretéderanginférieursurlesmêmesbiensetutiliserainsilapleinevaleurdesesdroitssurlesbiensacquispourobteniruncréditsupplémentaire;


d) Quelaconventionconstituantlasûretéengarantiedupaiementdel’acquisitionsoitqualifiéedesûretéréellemobilière,dedroitderéservedepropriétéoudedroitdecrédit‑bail, le créancier garanti finançant l’acquisition doit normalement, comme lesautrescréanciersgarantis, inscrireunavisconcernantsasûretéau registregénéraldessûretés;

e) Unefoisl’avisinscrit,lasûretéestopposable;

f) Lorsquel’avisestinscritpeudetempsaprèslaremisedesbiensàl’acheteur,ouavantlaremisedanslecasdestocks,lasûretéengarantiedupaiementdel’acquisitionaura normalement priorité sur les réclamants concurrents, y compris sur un créanciertitulaired’unesûretéréellemobilièreantérieuregrevantdesbiensfutursdel’acheteur;et

g) S’il estvendeuroucrédit‑bailleur, le créanciergarantifinançant l’acquisitionpeut,danslecadreouendehorsd’uneprocédured’insolvabilité,exercersesdroitsdelamêmefaçonquetoutautrecréanciergarantietnepossèdeaucundroitderéalisationfondésurlapropriété.

59. DurantlesdernièresdécenniesduXXesiècleetlapremièredécennieduXXIesiècle,unnombrecroissantd’Étatsontadoptécetteapprochepleinementintégréedufinancementd’acquisitions. Cette tendance peut également s’observer au niveau international.Par exemple, dans le cas de certains aéronefs et d’autres biens d’équipement mobilesdevaleur, laConvention relativeauxgaranties internationalesportant surdesmatérielsd’équipement mobiles1 régit l’opposabilité des ventes sous réserve de propriété et descrédits‑bailspardesrèglesdistinctes,maissimilairespourl’essentielàcellesquirégissentlessûretés.Elleétendainsiau‑delàdessûretésleregistreinternationalquiyestprévupourenglober les réserves de propriété et les crédits‑bails. En outre, dans la ConventiondesNationsUniessurlacession2,lesmêmesrègless’appliquent:a)aunantissementdecréances;b)auxcessionsdecréanceseffectuéesàdesfinsdegarantie;etc)auxcessionspuresetsimples(voirart.2,al. a),cequiévited’établirunedistinctionentrelessûretésetlesmécanismesdetransfertdelapropriété.L’article22delaConvention,eneffet,quiviseexpressément divers conflits de priorité, comprend un conflit entre un cessionnaire decréancesetuncréancierducédantdont lesdroitsderéservedepropriétésurdesbiensmeublescorporels s’étendent auxcréancesnéesde laventedecesbiens.Enfin, laLoimodèlesurlessûretésdelaBanqueeuropéennepourlareconstructionetledéveloppe‑ment3, laLoi type interaméricainerelativeauxsûretésmobilièresde l’OrganisationdesÉtatsaméricains4etleGuidesurlesregistresdebiensmeublesdelaBanqueasiatiquededéveloppement5suiventlamêmeapprochedufinancementd’acquisitions.

5. Choix fondamentaux

a) Généralités

60. Le chapitre premier, section C, du Guide examine les approches fondamentalesenmatièredesûretéseten recommandeunequepourraitadopterunÉtatcherchantà

1VoirIntroduction,note8.2VoirIntroduction,note7.3VoirIntroduction,note3.4VoirIntroduction,note9.5VoirIntroduction,note6.


réformersondroitdesopérationsgaranties.Ilposenotammentlaquestionfondamentaledesavoircommenttraiterlesopérationsquiremplissentlafonctionéconomiqued’unesûretéréellemobilière,maiss’effectuentenutilisantlapropriétésurunbienpourgarantirlepaiementintégraldelasommedueàlapartieapportantlefinancement.Cettequestionseposeaussibiendanslecontexted’uneinsolvabilitéqu’endehors.LesÉtatsquiontrécemment réformé leur droit des opérations garanties suivent généralement quatreapprochesdifférentes.

61. Premièrement,nombredecesÉtatscontinuentdemaintenirdanstouteslessitua‑tionsunediversitéformelledemécanismesdefinancement.Ainsi,ilsreconnaissentàlafoislessûretésetdesmécanismestelsquelaréservedepropriété,lestransfertsfiduciairesdepropriété,leshypothèquesetlesventesàrémérédanslesquelslapropriétédesbiensd’unemprunteuresttransféréepourgarantirl’exécutiond’uneobligation.DanscesÉtats,chaqueopérationestrégieparsaproprelogiqueconceptuelleparticulière,quecesoitentantquesûreté,venteoulocation.

62. Deuxièmement,d’autresÉtatsconserventcettediversitéformelledesmécanismesdefinancementendehorsducontextedel’insolvabilitémais,dansleurrégimed’insolva‑bilité, ils qualifient de sûretés toutes les opérations où le droit de propriété est utilisépourgarantir lepaiementd’uneobligationdueaucréancier.DanscesÉtats, toutes lesopérations qui remplissent le rôle économique d’une sûreté sont traitées comme étantfonctionnellementéquivalentesdanslecontextedel’insolvabilité.

63. Troisièmement, d’autres États appliquent l’approche de l’“équivalence fonction‑nelle” aussi bien dans le contexte de l’insolvabilité qu’en dehors. Ils reconnaissent lecaractère spécifique de chacune des différentes opérations utilisant la propriété. Ilscontinuent de permettre aux vendeurs de pratiquer la réserve de propriété ou la ventesousconditionrésolutoire,etauxprêteursderéaliserdesopérationsgarantiesoudeventeà réméré. Toutefois, pour bien coordonner ces diverses opérations et afin aussi deleuraccorderdanslamesuredupossiblelemêmetraitement,ilslessoumettenttoutes,quellequesoitleurappellation,àuncadreréglementaireglobalquiproduitdesrésultatsfonctionnellementéquivalents.

64. Quatrièmement,desÉtatsdeplusenplusnombreuxvontauboutdecettelogiquefonctionnelle et adoptent ce qu’on pourrait appeler une approche fonctionnellementintégréeet“unitaire”.Leurrégimed’opérationsgarantiesqualifiedesûretél’ensembledesdiversesopérationsqui remplissent,quellequesoit leur forme, la fonctionécono‑miqued’unesûretéetlesnommeexpressément“sûretésréellesmobilières”.Autrementdit,danscesÉtats,lerégimenesecontentepasdemaintenirdifférentsmécanismesdepropriététraitéscommeétantfonctionnellementéquivalentsauxopérationsgaranties.Enréalité,illesrequalifietousd’opérationsgarantiesdanslamesureoùilsenremplissentlafonctionéconomique.

65. Le Guide recommande aux États d’adopter cette dernière approche en matièred’opérationsgarantiesnon liées àuneacquisition.Toutes lesopérationsgarantiesnonliéesàuneacquisition,danslesquelleslesdroitssurlesbiensduconstituant,ycomprislapropriété,sontutiliséspourgarantiruneobligationderemboursementordinairecontrac‑téeparunemprunteurenversunfournisseurdecrédit,devraientêtretraitéescommedessûretésetidentifiéescommetelles,aussibiendanslecontexted’uneinsolvabilitéqu’en


dehors (voir recommandation8,chap. I sur lechampd’application). Il s’agit, selon laterminologieduGuide,del’approche“fonctionnelle,intégrée,globaleetuniforme”(voirchap.Isurlechampd’application,par.110à114).Cetteapprocheprésenteprincipale‑menttroisavantages:a)elleencouragedefaçonplusévidentelaconcurrenceentrefour‑nisseursdecréditfondéesurleprixetestdoncplusàmêmed’accroîtrel’offredecréditgaranti;b)ellefacilitelechoixdesprincipeslégislatifsfondésurdesmotifsd’efficacitécomparative;etc)danslamesureoùtouteslesopérationsconstitutivesdesûretésréellesmobilières sont traitées de la même manière, le régime est plus facile à adopter et àappliquer.

66. Lorsquel’obligationgarantieestlepaiementduprixd’achatd’unbienmeublecor‑porel(c’est‑à‑direlorsqu’ilyauneopérationdefinancementd’acquisition),laquestionestpluscomplexed’unpointdevueconceptuelcar lespartiesconcernéesnesontpastoutesdesprêteurs.Ellessontégalementdesvendeurs.Parconséquent,poursavoirs’ilsdoivent adopter l’approche fonctionnellement intégrée, les États devront déterminer:a) s’il faudraitquela logiquedesopérationsgaranties l’emportesurcelledudroitdesventesetdelalocation(ou,plusparticulièrement,celledudroitrégissantlapropriété)lorsquedesvendeursetdesbailleursutilisentcesopérationspourgarantirlepaiementduprixd’achatdebiensmeublescorporels(ousonéquivalentéconomique);oub)s’ilfau‑draitquelalogiquedelaventeetdelalocationl’emporte,commeprincipefondamentald’organisation,surcelledesopérationsgaranties.Pourtranchercesquestions,lesÉtatsdoivent d’abord examiner s’ils devraient adopter l’approche consistant à produire desrésultats fonctionnellement équivalents en tant que moyen le plus efficace d’atteindrel’objectifd’égalitésubstantielleentrelespartiesquifinancentdesacquisitions;ensuite,sitelestlecas,ilsdoiventexaminers’illeurfaudraitadopterl’approcheintégréecommeétant lamanière laplusefficaced’élaboreruncadrede règles instaurant l’équivalencefonctionnelledesrésultats.

b) L’équivalence fonctionnelle: concept générique du financement d’acquisitions

67. L’adoptionparlesÉtatsdel’approchefonctionnellementintégréedufinancementd’acquisitionssejustifiepardebonnesraisonsdepolitiqueéconomique.Danslesécono‑miesdemarché, l’instaurationde l’égalitédeschancesentre les fournisseursdecréditrenforceralaconcurrenceentreeux,cequipeutaccroîtrelevolumedecréditdisponibleetenréduirelecoût.Iln’yaaucuneraisonéconomiqueimpérativepourquelefabricantouledistributeurdebiensmeublescorporelsaitunmonopolesurl’offredecréditauxacheteurs.Unefoisacceptéleprincipeselonlequellespartiesaccordantdesfinancementsdevraientpouvoirentrerenconcurrencepourproposerunfinancementd’acquisitionsauxacheteurs,ilnefaudraitpasquelerégimejuridiquedanslequels’exercecetteconcurrencecréedesincitationspourl’unoul’autresous‑groupedepartiesapportantunfinancement.Lemoyenleplusefficacedeveilleràcequelaconcurrencesefondeuniquementsurlesconditionsproposéesparcespartiesestdefixerdesrèglesjuridiquesquilestraitenttoutesd’unemanièrequiproduisedesrésultatsfonctionnellementéquivalents.

68. Ils’ensuitque lesacheteursdevraientêtreautorisésàrechercher lameilleureoffrepossiblepoursatisfaireleursbesoinsenmatièredefinancementd’acquisitions.Ilsdevraientavoirlesmêmespossibilitésdenégocier,aveclespartiessusceptiblesd’accorderunfinan‑cement,lesconditionsduprêtoudetouteautreformedecrédit,ycomprislesconditionsderemboursement,lesintérêtsquiserontdemandés,lesévénementsquiconstitueraientune


défaillance et l’assiette de la sûreté. Un régime juridique qui permettrait à certaines decespartiesd’obtenirdemeilleures sûretés compromettrait cette égalitédepossibilitédenégociation.Autrementdit,dupointdevueéconomique,iln’existe,danslefinancementd’acquisitions,rienquidoiveinciterunÉtatàadopter,enmatièredeconcurrenceducrédit,uneapprochedifférentedecellequ’iladoptepourlesfinancementsordinairesnonliésàuneacquisition.

69. LaconfigurationdesinstitutionsjuridiquesestuneautreraisonpouvantinciterunÉtatàadopterl’approchevisantàproduiredesrésultatsfonctionnellementéquivalents.Commeilaéténotéci‑dessus(voirpar.36à39), lesÉtatsontdetouttempsorganiséle crédit destiné aux acheteurs de biens meubles corporels en accordant des droitsspécifiques auxvendeurs (peut‑être enpartantde l’hypothèsequeceux‑ci fourniraientl’essentiel du financement d’acquisitions et que la plupart des ventes seraient desopérationsponctuellesportantsurdesbiensuniques).Danscettehypothèse,laprincipalepréoccupationétaitsimplementdefaireensorteque,sil’acheteurnepayaitpasleprixd’achat,levendeurpuisserécupérerlebienvendurapidement,efficacementetlibredetous droits détenus par des tiers.Autrement dit, le crédit ne faisait que s’adjoindre àla vente et le principal souci du vendeur était de recevoir la valeur du bien fourni àl’acheteur.Deuxévolutions,aucoursdesdernièresdécennies,ontcontraint lesÉtatsàrevoircetteposition.

70. Premièrement,avecledéveloppementdeséconomies, lesbesoinsenfinancementd’acquisitionsontaugmentéetlesvendeursontconstatéque,souvent,ilsn’étaientpasenmesuredelessatisfairetous.Ilestdevenudeplusenplusfréquent,enparticulier,quedesbanques, des sociétés de financement et d’autres prêteurs accordent aux fabricants,grossistesetdétaillantssouhaitantacheterd’importantesquantitésdematièrespremièresetdestocksuncréditdanslebutprécisdeleurpermettredelefaire.Deuxièmement,lestypesdematérielnécessairesàlafabricationetladistributionsontdevenusdeplusenplusperfectionnésetonéreux.Lesfournisseursétaientsouventdansl’impossibilitéd’accorderà leurs acheteurs potentiels le financement dont ils avaient besoin. En outre, souventpourdesraisonsfiscales,lesacheteursontdécouvertqu’ilétaitparfoisplusavantageuxéconomiquementd’acquérir lematérielnécessaireparuneopérationstructuréesous laformed’unelocation,etainsidénommée,plutôtqueparuneopérationd’achat.Parleurstructure,cesopérationsdelocationétaientsouventconçuespourreprésenterl’équivalentéconomiqued’uneventeàcrédit.

71. Danscesdeuxcas,unepersonneautrequelevendeurdirectdesbiensfournissaitunfinancementd’acquisitionàunacheteur(ou,danslecasd’unpreneuràbail,àunacheteurpotentiel).LesÉtatsontalorsdûdéciders’ilétaitjustifiédecontinuerdeseréférerauxdroitsduvendeurentantqueparadigmedesopérationsdefinancementd’acquisitions.Lesprincipalespréoccupationstenaientaufaitque:a) lesvendeurspouvaient toujoursobtenirundroitgarantidepremierrangsurlesbiensdufaitqu’ilsenrestaientproprié‑taires,alorsquelesautrespartiesfinançantl’acquisitiontellesquelesprêteursn’étaientpasautoriséesàobtenirunteldroit;etb)lorsquel’opérationétaitstructuréecommeunelocation et non comme une vente dans laquelle le vendeur transférait la propriété àl’acheteurcontreledroitd’annulerlaventeencasdenon‑paiementduprixd’achat,ilétaitgénéralementimpossible,pourlepreneuràbail,d’utiliserlebienlouépourgarantird’autres crédits. Ces préoccupations ont conduit les États à faire un premier choixfondamental,ensedemandantsiunconceptgénériqueglobald’opérationdefinancement


d’acquisition ne serait pas une meilleure façon d’organiser cette branche du droit desopérationsgaranties.

72. De nombreux États ont conclu que le régime juridique serait moins incertain etentraîneraitmoinsdedifférendss’iln’opéraitpasdedistinctionformelleentrelesdroitsdes différents fournisseurs de financement d’acquisitions. Ainsi, même lorsqu’ils ontdécidé que les vendeurs devraient continuer à pouvoir protéger leurs droits en restantpropriétairesdesbiensvendusjusqu’àleurpaiementintégralparl’acheteur,cesÉtatsontchoisidesimplifierlerégimeenadoptantl’approchequiproduitdesrésultatsfonctionnel‑lement équivalents: toutes les opérations utilisées pour financer l’acquisition de biensmeublescorporelsseraienttraitéesfondamentalementdelamêmemanière,indépendam‑mentdeleurformeetdustatutjuridiqueducréancier(vendeur,bailleurouprêteur).

73. Suivant en cela la recommandation selon laquelle les États devraient adopterl’approchefonctionnellementintégréepourlesopérationsgarantiesnonliéesàdesacqui‑sitions(voirrecommandation8,chap.Isurlechampd’application),leprésentchapitrerecommandeauxÉtatsdesuivrecettemêmeapprochepourtouteslesopérationsdefinan‑cementd’acquisitions,quellequesoitleurappellation(voirlarecommandation9,chap.Isur lechampd’applicationet ladéfinitionde l’objetquiprécède lesrecommandationsdans les optionsA et B à la fin du présent chapitre). Le Guide leur recommande parconséquentd’adopterdesrégimesquiproduisentdesrésultatsfonctionnellementéquiva‑lents, indépendamment du fait qu’ils décident de suivre l’approche unitaire ou nonunitairede l’équivalence fonctionnelledesopérationsdefinancementd’acquisitionsetdes opérationsde financement non liées à des acquisitions (voir recommandation 178pourl’approcheunitaireetrecommandation188pourl’approchenonunitaire).

c) Approches unitaire et non unitaire de l’équivalence fonctionnelle

74. Le deuxième choix fondamental que doivent faire les États a trait à la façon deconcevoir leur législation pour obtenir des résultats fonctionnellement équivalents. Iciencore, leprincipalobjectifestdefaireensorteque,danstoutelamesurepossible, lerégimejuridiquequicréecetteéquivalencefonctionnellefacilitel’offredecréditlapluslargepossibleauprixleplusbas.Cetyped’efficacitédansunrégimejuridiquepeutêtreobtenudedeuxfaçons.

75. Premièrement,lesÉtatspeuventchoisird’effacertoutedistinctionentrelesdiversesformesd’opérationdefinancementd’acquisitionsetadopterunequalificationuniquepourcesmécanismes.C’estcequerecommandeleGuidepourlessûretésréellesmobilièresengénéral. Cette méthode pour parvenir à des résultats fonctionnellement équivalents estappelée,dansleprésentchapitre,“approcheunitairedufinancementd’acquisitions”.Danscette approche, toutes lesopérationsdefinancementd’acquisitionsdonneront lieuàdes“sûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’uneacquisition”ettouteslespartiesapportant un financement seront considérées comme des “créanciers garantis finançantl’acquisition”.

76. Deuxièmement,lesÉtatspeuventchoisirdeconserverlaformedesopérationsdefinancement d’acquisitions existantes et la qualification donnée par les parties à leurconvention(vente,locationouprêtparexemple),saufsiuntribunalcompétentdéclaredansuncasparticulierquecettequalificationestunleurre.Pourcefairecependant,ils


vontdevoirajusteretrationaliserleursrèglestechniquespourchaqueopérationdefaçonàassurerl’équivalencefonctionnelledansl’ensembledurégime.LeGuidequalifiecettefaçond’assurer des résultats fonctionnellement équivalents d’“approchenonunitaire”.Danscetteapproche,lesopérationsdefinancementd’acquisitionsdonnerontlieusoitàdes“droitsderéservedepropriété”etàdes“droitsdecrédit‑bail”lorsqu’unmécanismedetransfertdelapropriétéserautilisé,soitàdes“sûretésréellesmobilièresengarantiedupaiement d’une acquisition” en faveur de “créanciers garantis finançant l’acquisition”lorsqu’unesûreté(quecesoitenfaveurd’unprêteuroud’unvendeurtransférantlapro‑priétéàunacheteur)auraétéconstituée.

77. Selonledroitautrequeceluidesopérationsgaranties,ladécisiond’adoptertelleoutelleapprochepourraitavoirdesconséquencesimportantes.Parexemple,lesdroitsdestiers,quecesoitdanslecadreouendehorsdelaprocédured’insolvabilité,peuventêtreaffectés (les questions relatives à l’insolvabilité sont examinées dans la sectionA.13ci‑dessouset auchapitreXII).Enoutre, après avoiroptépour l’uneou l’autredecesapproches,lesÉtatsvontégalementdevoirdéterminerexactementlafaçondontilsélabo‑rerontlesrèglesparticulièresquirégironttouslesaspectsdesopérationsdefinancementd’acquisitionsetlesintégreraudroitcommundelaventeetdelalocation.

i) L’approche unitaire

78. Troisconséquencesprincipalesdécoulentdeladécisiond’unÉtatd’adopterl’ap‑procheunitaire.Premièrement,touslesmécanismesdefinancementd’acquisitions,quellequesoitleurforme,serontconsidéréscommedessûretésetsoumisauxmêmesrèglesquirégissentlessûretésréellesmobilièresnonliéesàuneacquisition(saufencequiconcernelesconflitsdepriorité).Deuxièmement,lesdroitsdétenusparuncréanciersurdesbiensmeublescorporelsdanslecadred’uneventeavecréservedepropriété,d’uneventesousconditionrésolutoire,d’uncontratdelocation‑vente,d’uncrédit‑bailoud’uneopérationsimilaireserontconsidéréscommeunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementd’uneacquisitionetrégisparlesmêmesrèglesquecellesquis’appliqueraientàunesûretéengarantiedupaiementd’uneacquisitionaccordéeàunprêteur.Troisièmement,danscescas,l’acheteurseraconsidérécommeayantacquislapropriétédubien,indépendammentdufaitdesavoirsilevendeuroulebailleurprétendresterpropriétaireparcontrat.

79. LesÉtatsontdeuxmoyensd’adopterl’approcheunitairelorsquelesvendeursutili‑sentlaréservedepropriétéouuncrédit‑bail.Ilspeuventprévoirquel’acheteurdevientpropriétaireàtoutesfins,auquelcasilsdevraientexplicitementmodifierd’autrestextesdeloi(législationfiscale,parexemple,s’ilssouhaitaientquelesvendeursdanscesopéra‑tionssoienttaxéscommedespropriétaires).Oubien,ilspourraientprévoirquel’acheteurne devient propriétaire qu’aux fins du droit des opérations garanties et des branchesconnexesdecedroit(droitrégissantlesrelationsentredébiteursetcréanciersetdroitdel’insolvabilité,enparticulier).Ilesttoutefoisimportantdenoterque,pourquelerégimesoitcohérent,lesÉtatsdoiventsuivrelamêmedémarchepourlesopérationsdefinance‑mentd’acquisitionsquepourlesopérationsdefinancementnonliéesàdesacquisitions.

ii) Approche non unitaire

80. ÉtantdonnéqueleGuideadopteuneapprocheunitairedufinancementnonliéàdesacquisitions, lesopérations traditionnellementaccompliespardesprêteurs,comme les


ventesà réméré, lescessions‑bailset les transfertsfiduciairesdepropriété, sont toutesconsidéréescommedessûretésréellesmobilièresordinaires.C’estuniquementdanslecasd’opérationsaccompliespardesvendeurs(etcellesquileursontapparentées,commelescrédits‑bails)queleGuideenvisagelapossibilitéd’adopteruneapprochenonunitaire.Celadit,mêmelorsquelesÉtatsadoptentuneapprochenonunitaire,ilsdevraientconce‑voirlerégimedefaçonàintégrerleprincipedel’équivalencefonctionnelle(voirrecom‑mandation188).Lerégimedevrait,parexemple,traitertouslesfournisseursdefinance‑mentd’acquisitionsdemanièrefonctionnellementéquivalente:lesvendeursquirestentpropriétaires;ceuxquinerestentpaspropriétairesmaisconserventledroitd’annulerlavente;ceuxquinerestentpaspropriétairesmaisprennentunesûretéordinaireengarantiedupaiementdesbiensvendus;lesbailleursquirestentpropriétaires;etlesprêteursquiprennentunesûretéordinaireengarantiedupaiementdesbiensvendusouloués.

81. En principe, les États qui adoptent l’approche non unitaire pourraient obtenirl’équivalencefonctionnelleentre,d’unepart,lesdroitsdesvendeursquirestentproprié‑tairesetdescrédit‑bailleurset,d’autrepart, lesdroitsdescréanciersgarantisfinançantl’acquisition de deux façons. Ils pourraient soit: a) calquer les droits accordés auxréclamantsréservatairesetsimilairessurceuxaccordésauxcréanciersgarantisquifinan‑centl’acquisitionetquinesontnivendeursnibailleurs;soit b)calquerlesdroitsaccordésàcesdernierssurceuxdéjàaccordésauxcréanciersréservataires.Danslepremiercas,touteslespartiesquifinancentl’acquisitionseraienttraitéesdelamêmemanière(commedescréanciersgarantisfinançantl’acquisition),maisceuxquirestentpropriétairesauraientdes droits légèrement différents de ceux des propriétaires ordinaires. Dans le secondcas,lespartiesetlescréanciersgarantisquifinancentl’acquisitionseraienttoustraitésde lamêmemanière (commedespropriétaires),mais les créanciersgarantisfinançantl’acquisitionetceuxquipossèdentunesûreténonliéeàl’acquisitionseraientsoumisàdesrègleslégèrementdifférentes.Mêmesi,danslaforme,cesoptionssemblenttoutesdeuxviables, étantdonnéque l’objectifgénéral estdepermettreauxpartiesd’obteniruncréditgarantidefaçonsimpleetefficace,plusieurs raisonsmilitentenfaveurde lapremièrepourassurerl’équivalencefonctionnelledansunrégimenonunitaire.

82. LesÉtatsdevrontsedemanderquellesolutionseralaplusàmêmedepromouvoirun crédit transparent au coût le plus faible, indépendamment de la source du crédit.Premièrement,ilseraittrèsdifficiledeconcevoirdesrèglesquitraiteraientlesprêteurscomme des propriétaires (notamment parce que les prêteurs n’ont généralement pasd’expérience de la vente ou de l’entretien des biens qu’ils financent). Deuxièmement,mêmesicesprêteursétaientqualifiésdepropriétaires,ilsnejouiraientpasd’unepropriétéordinairepuisqueleursdroitsderéalisationseraientajustéspourprotéger lesdroitsdecertainstiersquipourraientavoirprisdessûretéssurledroitd’expectativedel’acheteur.Troisièmement,ilseraittrèsdifficiledeconcevoirdesrèglesquidistingueraientlesdroitsaccessoires accordés à deux catégories de prêteurs, à savoir les prêteurs garantisordinairesetlesprêteursgarantisquifinancentl’acquisition.Quatrièmement,ilestbienplus simple de calquer les droits et obligations d’un vendeur qui possède un droit liéaufinancementdel’acquisition(parexemplepourcequiestdelaconstitution,del’oppo‑sabilité,delaprioritésurdesréclamantsconcurrentsetdelaréalisation)surceuxd’unvendeuroud’unprêteurquidétientunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acquisition(créanciergarantifinançantl’acquisition).LaraisonenestquecettesolutionamélioreraitlacohérenceglobaledurégimedesopérationsgarantiestoutenpermettantauxÉtatsd’apporterlesajustementsrequispourmaintenirlacohérencedeleurrégimede


propriétételqu’ils’exprimedansledroitdesventesetdelalocation.C’estpourquoileGuide recommande aux États qui choisiront d’adopter une approche non unitaire desopérationsdefinancementd’acquisitionsdechercheràobtenir l’équivalence fonction‑nelle en calquant les droits de réserve de propriété et les droits de crédit‑bail sur lessûretés réelles mobilières en garantie du paiement d’acquisitions, plutôt que l’inverse(voir recommandation188).Quellequesoit l’approche retenueparunÉtat, il lui seranécessairedemodifiersonrégimeactueldesdroitsderéservedepropriétéetdesdroitsdecrédit‑bail comme indiqué dans le présent chapitre afin d’assurer l’équivalencefonctionnelle.

iii) Comparaison des deux approches

83. Le Guide recommande aux États d’adopter l’approche unitaire pour obtenirl’équivalencefonctionnelleentrefinancementd’acquisitionetopérationsdefinancementnonliéesàuneacquisition.Danslecadredecetteorientationgénérale,illeursuggère,dans la mesure où ils peuvent le faire, d’adopter également l’approche unitaire pourobtenir l’équivalence fonctionnelle entre l’ensemble des mécanismes de financementd’acquisitions. Nonobstant cette suggestion, cependant, il reconnaît que certains Étatspourrontéprouverlebesoindeconserver,pourlesdroitsdesvendeurs,descrédit‑bailleursetd’autresfournisseurs,laformedesmécanismesdetransfertdepropriété(voirrecom‑mandation 9, chap. I sur le champ d’application). C’est pourquoi chacune des sous‑sectionssuivantesduprésentchapitre(A.6àA.13)examinelesquestionsquiseposentdanslessystèmesjuridiquesactuels.Chaquesous‑sectionconclutenexaminantcommentilfaudraitréformeraumieuxledroitdufinancementd’acquisitionsencasd’adoptiondel’uneoul’autredecesapproches(unitaireounonunitaire)pourparveniràl’équivalencefonctionnelle.

84. Des recommandations parallèles sont présentées en tant qu’optionA et option B.L’optionAcontientdesrecommandationssurlafaçondontlesÉtatsdevraientconcevoirpointparpointuneapprochefonctionnellementintégréeetunitairedesopérationsdefinan‑cementd’acquisitions.LesÉtatsquiadoptentpourlapremièrefoisunelégislationdevantrégir l’ensemble des opérations garanties jugeront l’option A plus facile à appliquer,quoiquelesÉtatsayantunrégimeglobald’opérationsgarantiespeuventcertainementaussientirerprofit.L’optionBtraitedelafaçondontlesÉtatsquichoisissentl’approchenonunitaire devraient définir les règles qui régissent le financement d’acquisitions par desmécanismesdetransfertdelapropriété,enparticulierlaréservedepropriétéetlesopéra‑tionsdecrédit‑bail,ainsiquepardessûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’acquisitions, de sorte que les avantages économiques d’un régime fonctionnellementintégrépuissentégalementêtreobtenusparuneapprochenonunitaire.

6. Constitution (efficacité entre les parties)

85. DanslechapitreIIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,leGuideexaminelesconditionsàréunirpourrendreunesûretéefficaceentreleconstituantetlecréanciergaranti.Commeilestexpliquédanscechapitre,l’objectifestderendrecesconditionsaussisimplesquepossible(voirchap.II,par.6;voiraussirecommandation1,al. c,Introduction).Lafaçonprécisedontcesconditionspourrontêtretransposéespourréglementerl’efficacitéentre lespartiesdesdroitsnaissantd’uneopérationdefinancementd’acquisitionvariera


selon que l’État adoptera une approche unitaire ou non unitaire. Dans les États quicontinuentdeconsidérerlesopérationsavecréservedepropriétéetlescrédits‑bailscommedes sûretésdistinctes, iln’estenoutrepascertainque lemot“constitution”soit leplusapproprié pour décrire la manière dont le vendeur dans une opération avec réserve depropriétéetlebailleurdanslecadred’uncrédit‑bail“acquièrent”leursdroits.Parexemple,levendeurquirestepropriétairene“constitue”pasunnouveaudroitensafaveur;ilnefaitquecontinuerdefairevaloirledroitdepropriétéqu’ilpossédaitavantdeconclurel’accordavecl’acheteur.Demême,lesdroitsdepropriétédubailleurnesontpas“constitués”parlecontratdelocation;lebailleurestdéjàpropriétaireaumomentoùilconclutlecontrataveclepreneuràbail.Néanmoins,parcommodité,lesaccordsenvertudesquelsunvendeurouunbailleurpeuventcontinuerd’opposerleurdroitdepropriétéàunacheteurouàunpreneurà bail auquel ils auront accordé la possession d’un bien meuble corporel seront parfoisdécrits comme des accords “constituant” les droits liés au financement d’acquisition enquestion.Onpourradire,certes,danslesÉtatsoùl’acheteuracquiertundroitdepropriétééventueldanslecadred’uneopérationavecréservedepropriété,qu’unnouveautypedepropriétéscindéeestconstitué.Dansunetelleanalyse,ilconvientdeparlerdela“constitu‑tion”d’undroitderéservedepropriétécarledroitdepropriétéqueconservelevendeurnecorrespondpasexactementàlapropriététraditionnelle.

86. Les États qui ne traitent pas toutes les opérations de financement d’acquisitionsdelamêmemanièreimposentdesconditionstrèsdiversespourrendrelesdroitsliésaufinancement d’acquisition efficaces entre les parties. Pour commencer, ces conditionspeuventvarierauseind’unmêmeÉtatenfonctiondutyped’opérationdefinancementd’acquisition(réservedepropriété,crédit‑bail,sûretéréellemobilière)dontilestques‑tion.Enoutre, elles peuvent grandement varier d’unÉtat à l’autre, y compris pour lemêmetyped’opérationdefinancementd’acquisition.Defait,lesÉtatsneconçoiventpastous lesdroitsde réservedepropriété et lesdroitsdecrédit‑bailde lamême façonetn’imposentdoncpastouslesmêmesconditionspourconstituerouseréserverunteldroit.

87. Entantquedroit liéaufinancementd’uneacquisition,laréservedepropriétéestgénéralementconsidéréecommeundroitréelquinaîtdel’unedesclausesducontratdevente. Il s’ensuit que, dans de nombreux États, les conditions de forme à réunir pourconstituerundroitde réservedepropriétésontcellesquis’appliquentauxcontratsdeventeengénéral, sansautre formalitéparticulière.Enconséquence, siunÉtatacceptequ’uncontratdeventedebiensmeublescorporelssoitconcluverbalement,laclausequiprévoitquelevendeurrestepropriétairejusqu’aupaiementintégralduprixd’achatpourraégalementêtreverbale.Danscescas,ledroitderéservedepropriétéduvendeurpourraêtreconvenuverbalementouparréférenceàunecorrespondanceentrelesparties,àunecommandeouàunefactureoùlesconditionsgénéralesfigurentencaractèresimprimés.Cesdocumentsn’ontmêmepasbesoindeporterlasignaturedel’acheteur,celui‑cipou‑vantimplicitementaccepterlesconditionsqu’ilsénoncentenacceptantlalivraisondesbiensetenpayantunefractionduprixd’achatindiquésurlacommandeousurlafacture,parexemple.Dansd’autresÉtats,mêmesiuncontratdeventeordinairepeutêtreconcluverbalement,unécrit(mêmeminimal),unedatecertaine,uneauthentification,voireuneinscriptionpeuventêtreexigéspourqu’uneclausederéservedepropriétéfigurantdansuncontratdeventesoitefficacemêmeentrelesparties.

88. Lesfournisseursdecréditquiutilisentdescrédits‑bails,descontratsde location‑venteetdes typesapparentésd’opérationsrestentégalementpropriétairesdufaitdela


nature de ces contrats. L’efficacité entre les parties du droit du bailleur, par exemple,dépendradurespectparlespartiesdesformalitésordinairesapplicablesaucrédit‑bailouaucontratdelocation‑venteenquestion.

89. DanslaplupartdesÉtats,seullevendeuroulecrédit‑bailleureffectifpeutobtenirundroitderéservedepropriétéouundroitdecrédit‑bailetêtretenudesuivrelesformalitésquis’yrattachent.D’autresfournisseursdefinancementd’acquisitions,telslesprêteurs,nepeuventpasobtenirdirectementundroitderéservedepropriétéouundroitdecrédit‑bail.Ilsdoiventàcettefinse fairecéder lecontratdeventepar levendeurou lecontratdelocationparlebailleur.Ainsi,lesformalitésd’efficacitéd’unteldroitrevendiquéparleprêteursont,premièrement,cellesapplicablesàl’opérationinitialeavecl’acheteuroulepreneuràbailet,deuxièmement,cellesapplicablesàlacessiondecetypedecontrat.

90. DansdenombreuxÉtatsquiautorisentdesdroitsderéservedepropriétéetdesdroitsde crédit‑bail distincts, les vendeurs, bailleurs et prêteurs quifinancent une acquisitionpeuvent aussi prendre une sûreté réelle mobilière sur le bien acquis ou loué. En règlegénérale, cesÉtats confèrent auvendeurquiprendune telle sûretéundroitdeprioritééquivalentàceluid’unvendeur.Ilsn’autorisenttoutefoispaslesprêteursquifinancentuneacquisitionàrevendiquerlesdroitsdepréférenced’unvendeurquiconservelapropriétéouprendunesûretésurlebienacheté.

91. LesdiversÉtatsquinetraitentpaslesventessousréservedepropriétéoulescrédits‑bailscommedessûretésréellesmobilièresadoptentégalement,pourcequiestdel’exten‑siondecesdroitsàd’autresbiens,desapprochesdifférentes.Danscertains,silesbiensquifontl’objetd’undroitderéservedepropriétésontmélangésàd’autresbiens,ledroits’éteint.Dansquelquesautres,enrevanche,ledroitderéservedepropriétécontinuedeproduireeffetentrelesparties;danscesÉtats,parexceptionauxprincipesgénérauxdudroitdesbiens,aussilongtempsquedesbienssimilairessetrouvententrelesmainsdel’acheteur,levendeurn’apasbesoind’entreprendred’autresformalitéspourprotégersondroitdepropriété.Demême,danslaplupartdesÉtats,ledroitderéservedepropriéténepeutpass’étendreàdesbienstransformésendenouveauxproduitsfinis.Toutefois,dansunpetitnombred’États,cedroitestautomatiquementconservémêmelorsquelesbienssonttransformés.DanscertainsÉtatsquiadoptentcettedernièreapproche,levendeurestautomatiquementautoriséàrevendiquersondroitderéservedepropriétésurlenouveauproduit fini, tandis que dans d’autres, le vendeur deviendra simplement un créanciergaranti ordinaire dépourvu de la priorité spéciale qu’un vendeur réservataire pourraitrevendiquer.CertainsÉtatspermettentégalementauxbailleursdecontinueràrevendiquerlapropriétédesbienslouésquiontétélégèrementmodifiésou,selonlesconditionsdubail,duproduitd’unedispositionautorisée.Danscescaségalement,aucuneformalitésupplémentairen’estrequisegénéralementpourconserverl’efficacitéentrelespartiesdelasûretéréellemobilièresurlesbiensmodifiésouleproduit.

92. Lesprincipesquirégissentlesconditionsd’efficacité,entrelesparties,dessûretésréelles mobilières en garantie du paiement d’acquisitions présentent une plus grandesimilaritéentrelesÉtatsquiontadoptéuneapprochepleinementintégrée.Cesconditionsneprésentent,enfait,pratiquementaucunedifférence.DanschaqueÉtat,desurcroît,lesconditionsdeformeàréunirpourrendreefficacesentrelespartiesdestellessûretéssontidentiques,quelefinancementémaned’unvendeur,d’uncrédit‑bailleur,d’unprêteurou


de touteautrepersonne.Enoutre,comme lecréditgarantiquifinance l’acquisitionesttraitésimplementcommeuntypeparticulierdesûretéréellemobilière,cesconditionsdeformeserontlesmêmes,relativementminimales,quecellesrequisespourlesopérationsgarantiesnonliéesàuneacquisition.Commementionnéprécédemment(voirchap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.26à29),cesformalitésselimitentàunaccordécritetsignéidentifiantlespartiesetdécrivantsuffisammentlesbiensvendusetleurprix,ouàunaccordverbals’accompagnantdutransfertdelapossessiondesbiensaucréanciergaranti(voirrecommandations13à15,chap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière).Enfin,commelasûretéengarantiedupaiementd’uneacquisitionestunesûreté réellemobilière, elle seraautomatiquementmaintenue sur lesbiensattachés, lesbienstransformésetleproduitdeladisposition(voirrecommandations19à22,chap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière).

93. La différence entre les deux approches et entre les systèmes juridiques décritsplushaut tientrarementàl’exigencedelaformeécrite.Defait, laplupartd’entreeuxconsidèrent qu’une correspondance, une facture, une commande ou tout documentsimilaireoùfigurentlesconditionsgénérales,qu’ilssoientsousformepapierouélectro‑nique,satisfontàl’exigenced’unécrit.C’est,desurcroît,lapositiongénéraleconcernantl’exigence d’un écrit recommandée dans le Guide (voir recommandations 11 et 12,chap. Isur lechampd’application).Ladifférencesemble tenirdavantageà l’exigenceounond’unesignaturepourl’efficacitéentrelesparties.DanscertainsÉtats,lasignaturede l’acheteurn’estpasnécessaire tantque levendeur réservataire, lecréanciergarantifinançant l’acquisition ou le crédit‑bailleur peut prouver par d’autres moyens quel’acheteur ou le crédit‑preneur a accepté les conditions de l’accord. Ces éléments depreuvepourraientêtresimplementl’acquisitionetl’utilisation,parl’acheteuroulecrédit‑preneur, des biens sans contestation après réception de l’écrit. Enfin, vu le nombred’opérationsd’achatdebiensmeublescorporelsquisontbiendocumentéespourd’autresraisons,cettequestionseposerarement.

94. Dansl’approcheunitaire,lesconditionsd’efficacitéentrelespartiessontlesmêmesque celles qui s’appliquent aux sûretés réelles mobilières non liées à une acquisition,quellequesoitlaformejuridiquedel’opération(voirrecommandation178).

95. S’ils adoptent une approche non unitaire, les États qui souhaitent bénéficierd’un régime instaurant une concurrence égale en matière de crédit devraient mettresur pied des règles pour la constitution d’une sûreté réelle mobilière en garantie dupaiement d’une acquisition qui permettent aux prêteurs d’acquérir le même droit depréférencequeceluiaccordéauxvendeurs réservataireset auxcrédit‑bailleurs.Pourcela,ilsdevraientveilleràcequelesrèglesquirégissentl’efficacitéentrelespartiessoient fonctionnellement équivalentes quelle que soit la forme de l’opération definancement d’acquisition (voir recommandation 188). Il faudrait, en particulier,coordonnerétroitement les règlesqui régissent:a) lacapacitédespartiesaucontrat; b)lecaractèreetlesmodalitésdel’obligationgarantie;c)lesbienssurlesquelsledroitlié aufinancementde l’acquisitionpourrait êtrepris;d) les exigences enmatièredepreuve,commeunécritetunesignature;ete) ladatedeprised’effetdelaconventionentre les parties, de façon à ne pas favoriser un type d’opération de financementd’acquisitionsparrapportàunautre.


7. Opposabilité (efficacité à l’égard des tiers)

a) Généralités

96. LeGuideétablitunedistinctionentrel’efficacitéd’unesûretéréellemobilièreentreleconstituantetlecréanciergarantietsonefficacitéàl’égarddestiersouopposabilité(voirchap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière,par.1à7,etchap.IIIsurl’oppo‑sabilitéd’unesûretéréellemobilière,par.6à8).Cepointrevêtuneimportanceparticulièreencequiconcernelesdroitsliésaufinancementd’acquisitions,carselonquel’onadopteuneapprocheunitaireounonunitaire,cettedistinctionpeutenfaitnepasexister.

97. LaplupartdesÉtatsquineconsidèrentpaslesdroitsderéservedepropriétéetlesdroitsdecrédit‑bailcommedessûretésréellesmobilièresn’exigentpasl’inscriptiondecesopérations.Ilsn’exigentpasnonplusduvendeuroudubailleurqu’ilentreprennedesformalitéspourassurerl’opposabilitéautresquecellesnécessairespourrendreledroitefficaceentre lesparties.Aucontraire,danscesÉtats, lorsquelevendeuret l’acheteurconcluentuneventesousréservedepropriété,ledroitdepropriétéduvendeursurlebienmeublecorporelquiaétévenduestopposableàtous.

98. Àl’inverse,ilestobligatoire,danscertainsÉtats,d’inscrireundroitderéservedepropriétéouundroitdecrédit‑bailsoitdemanièregénérale,soitpourcertainstypesdebiensmeublescorporels.DanscesÉtats,ilestfréquentquel’inscriptionnesoitrequisequepourrendreledroitderéservedepropriétéouledroitdecrédit‑bailopposable.Ilarrivecependantqu’aucunedistinctionnesoitfaiteentrel’efficacitédudroitderéservedepropriétéoududroitdecrédit‑bail entre lesparties et sonopposabilité.DanscertainsÉtats,l’inscriptiondecesdroitsestuneconditionnécessairepourl’efficacitémêmeentrelesparties.

99. Danstouscesrégimesderéservedepropriété,levendeurconservelapropriétédesbiensvendusetremisàl’acheteur.Enconséquence,l’acheteurn’anormalementaucundroitréelsurlesbiensacquisjusqu’autransfertdelapropriété,quiintervienthabituelle‑mentlorsqueleprixd’achatestpayéentotalité.Enconséquence,saufdanslessystèmesjuridiquesoùl’acheteuraundroitdepropriétééventuelqu’ilpeutgrever,aucunautredesescréanciersnepeutfairevaloirdedroitssurlesbiensmeublescorporelsachetés,aussilongtempsquelevendeurrestepropriétaire.Ilenseraitainsimêmesiunautrecréancieraccordait un crédit à l’acheteur pour l’acquisition des biens et si la valeur des biensdel’acheteursoumisàundroitderéservedepropriétéétaitsupérieureaumontantdelafraction encore impayée du prix d’achat due au vendeur. En pareil cas, le seul biende l’acheteur sur lequel un autre créancier pourrait faire valoir une sûreté serait unbienmeuble incorporel (ledroit de l’acheteur sur lavaleurduprixd’achatpayé).Onobtiendraitégalementlemêmerésultatdanslecasd’uncrédit‑bail.Àmoinsquelebailn’accordeaupreneurledroitd’acheterlebienlouéautermeducontratetneluiconfèredoncundroitdepropriétééventuelqu’ilpeutgrever,leseulbiendupreneursurlequelsescréancierspourraientfairevaloirdessûretésseraitunbienmeubleincorporel(ledroitdupreneurd’utiliserlebienlouépourlerestantdubail).

100. DanslesÉtatsquin’autorisentpasl’acheteurdebienssousréservedepropriétéoulecrédit‑preneuràaccorderunesûretéréellemobilièresurlesbiensacquisouloués,ilest


impossibleoudifficilepour les emprunteursd’utiliser toute lavaleurdesdroitsqu’ilspeuventavoiracquissurleursbiensmeublescorporelssoumisàdesdroitsderéservedepropriétéoudesdroitsdecrédit‑bail.Ainsi,lalogiqueconceptuelledelaclausederéservedepropriétéouducontratdecrédit‑bailempêchel’acheteuroulepreneurdeconsentirunesûretéréellemobilièresansdépossessionsurlesbiensacquisouloués.Ilestcepen‑dantintéressantdeconstaterquecesmêmesÉtatspermettentgénéralementàl’acheteurd’accorderdemultiplesdroitsréelssurdesbiensimmeubles(hypothèquesparexemple)dontlerangdeprioritéestdéterminéenfonctiondumomentdeleurinscription,mêmesiles biens immeubles ont été vendus dans le cadre d’une opération avec réserve depropriétéetqueleprixd’achatn’apasencoreétépayéentotalité.DanslesÉtatsquiontadopté une approche pleinement intégrée, la réserve de propriété et ses équivalentséconomiques doivent faire l’objet d’une inscription au registre général des sûretés oud’autresformalitésdestinéesàlesrendreopposables,toutcommen’importequelleautresûretéréellemobilière.Deplus,danscetteapproche,ledroitduvendeurquiseréservelapropriétéparcontratoudubailleurquirestepropriétairedeparlanaturedubaildevientle droit d’un créancier garanti finançant l’acquisition. L’acheteur ou le preneur à bailpeutdoncutilisersondroitsurlebienachetéoulouépourgarantirunnouveaucrédit.Ainsi,danscesÉtats,ledroitduvendeurréservataireouducrédit‑bailleurquiestrenduopposablen’estpasundroitdepropriété,maisplutôtunesûretéréellemobilièreaveclamêmeopposabilitéquedanslecasd’unvendeurquivendpurementetsimplementlesbiensmeublescorporelsetquiprendunesûretésurlesbiensvendus.

101. Dansl’approcheunitaire, lesconditionsdel’opposabilité(saufdanslecadredel’acquisition de biens de consommation; voir recommandation 179 et par. 112 à 115ci‑après)sontlesmêmesquecellesapplicablesauxsûretésréellesmobilièresnonliéesàdesacquisitionsetsontidentiquesquellequesoitlaformejuridiquedel’opération(voirrecommandation178).

102. LesÉtatsquiadopteraientuneapprochenonunitairedevraientveilleràcequ’iln’yaitpasdedifférencestropimportantesentrelesconditionsd’opposabilitéapplicablesauxdifférentstypesd’opérationsdefinancementd’acquisitions(voirrecommandations188et192).Ilfaudraitcoordonnerétroitementuncertainnombrederèglesafindenepasfavoriserune forme d’opération par rapport à une autre, en particulier les règles qui régissent:a)lesmodalitésdel’opposabilité;b)lemomentoùlesdroitsdeviennentopposableslorsqueles conditions sont réunies; c) les conséquences de l’opposabilité pour la faculté qu’al’acheteuroulepreneuràbaild’accorderdesdroitssurlesbiens;etd)lerégimedesbiensdeconsommation.Plusprécisément,pourquel’acheteuroulepreneuràbailpuissetirerlemaximumdeprofit desbiensmeubles corporels en coursd’acquisitiondans l’approchenonunitaire,lesÉtatsdevraientprévoirquecesderniersontlepouvoird’accorderunesûretésurdesbiensfaisantl’objetd’undroitderéservedepropriétéoud’undroitdecrédit‑bail(voirrecommandation190).

b) Opposabilité des opérations de financement d’acquisitions d’un point de vue général

103. Comme il a déjà été noté (voir chap. III sur l’opposabilité d’une sûreté réellemobilière,par.29à46), lemécanismegénéralpar lequel les sûretés réellesmobilièresordinaires peuvent être rendues opposables est l’inscription (voir recommandation 32,


chap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière).Demêmequ’aveclessûretésnonliéesàuneacquisition,l’inscriptiond’unesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementd’uneacquisitionapourbutd’avertirlestiersqu’unetellesûretépourraitexisteretdeser‑virdebaseàl’établissementdurangdeprioritéentreuncréanciergarantietunréclamantconcurrent.Généralement,l’inscriptionfavoriselaconcurrencesurlemarchéducréditenfournissantauxpartiesquiapportentunfinancementdesinformationsquileurpermettentdemieuxévaluerlesrisquesqu’ellesprennent.

104. Pour cette raison, le Guide recommande de subordonner, de manière générale,l’opposabilitédetouslestypesd’opérationsdefinancementd’acquisitionsàl’inscriptiond’un avis au registre général des sûretés. Lorsque le Guide recommande aussi d’autresmécanismes destinés à assurer l’opposabilité des sûretés réelles mobilières ordinaires(parexemplelaprisedepossession,l’inscriptionsurunregistrespécialiséoul’annotationsur un certificat de propriété), il faudrait également prévoir la possibilité d’utiliser cesmécanismespourassurerl’opposabilitédessûretésengarantiedupaiementd’acquisitions(voirrecommandations178et188).

105. Dansl’approcheunitaire,ilfaudracoordonnerl’inscriptiondesavissurlessûretésengarantiedupaiementd’uneacquisitionetsurcellesnonliéesàdesacquisitionsauregistregénéraldessûretésafindelevertoutdoutequantaurangdeprioritédechaqueréclamantconcurrent (pour un examen de la priorité dans le cas du financement d’acquisitions,voirpar.116à182plusbasetrecommandations180à185).Pourunmaximumd’efficacité,il est généralement nécessaire que les parties qui accordent déjà un financement et quiproposentdeverserdesavancesdanslefutursachentsiunesûretéengarantiedupaiementd’une acquisition est revendiquée par un autre créancier garanti. Cela est parfois le casdufaitquelecréancierrevendiquantunetellesûretéestdansl’obligationd’aviserlescréan‑ciersgarantisexistantsavant la remisedesbiens (voir recommandation180,varianteA,al.biib.danslecasdesstocks).Parfois,enrevanche,iln’estpasnécessaired’adresserunetelle notification (voir recommandation 180, varianteA, dans le cas des biens meublescorporelsautresquedesstocksoudesbiensdeconsommation,etrecommandation180,varianteB,danslecasdetouslesbiensmeublescorporelsautresquedesbiensdeconsom‑mation). Dans ces cas, et en particulier si la variante B de la recommandation 180 estadoptée,lesÉtatspourraients’ilslesouhaitentenvisagerd’exigerdescréanciersrevendi‑quant une sûreté en garantie du paiement d’une acquisition qu’ils indiquent dans l’avisinscritauregistregénéraldessûretésqu’ilsfontvaloirunetellesûreté.

106. Dans l’approche non unitaire, il faudra également coordonner les règles quirégissentl’inscriptiond’unavisrelatifauxdroitsderéservedepropriété,auxdroitsdecrédit‑bailetauxsûretés réellesmobilièresengarantiedupaiementd’uneacquisition,avec celles générales qui ont trait à l’inscription d’un avis relatif aux sûretés réellesmobilières.Pourcela,ilfaudraadaptersoitlesrèglessurlesdroitsderéservedepropriétéetlesdroitsdecrédit‑bailauxrèglesgénéralesrégissantl’inscriptiondessûretésréellesmobilières, soit (ce qui est moins plausible) ces règles générales aux règles régissantl’inscriptiondesdroitsderéservedepropriétéetdesdroitsdecrédit‑bail,etétablirunregistre général des sûretés où puissent être inscrits tous les avis relatifs à ces droits.Toutescesmesurespermettrontdelevertoutdoutequantaurangdeprioritérelatifdesréclamantsconcurrentsdétenantdifférentstypesdedroitsliésaufinancementd’acquisi‑tions(voirpar.116à182plusbasetrecommandations191à193,195et198).Deplus,lorsqu’uncréancierrevendiqueundroitderéservedepropriétéouundroitdecrédit‑bail,


ilseratoujoursévidentpourlesautrescréanciers,deparl’emploidestermes“réservedepropriété”ou“crédit‑bail”,queledroitenquestionserattacheàl’acquisitiond’unbienmeublecorporel,quel’ÉtatchoisisselavarianteAouBdelarecommandation192.Enfin,siuncréancierdansl’approchenonunitairerevendiquaitunesûretéordinaireengarantiedupaiementd’uneacquisition,lesrecommandationssurlecontenudel’avisconcernantcetypedesûretédansl’approcheunitaire(recommandation180,varianteAetvarianteB)seraientapplicables(voirrecommandation187,al.a).Danscescas,etenparticuliersilavarianteBdelarecommandation180estadoptée,lesÉtatspourraientégalements’ilsle souhaitent envisagerd’exigerdescréanciers revendiquantune sûretéengarantiedupaiement d’une acquisition qu’ils indiquent dans l’avis inscrit au registre général dessûretésqu’ilsfontvaloirunetellesûreté.

107. Les principes qui devraient déterminer quels types de conflits sont à considérercommedesconflitsdeprioritédansl’approcheunitaire,ycomprisceuxquisurviennentlorsquedifférentesméthodesontétéutiliséespourassurerl’opposabilité(voirrecomman‑dations180à185),etquirelèventsouventdel’opposabilitédansl’approchenonunitaire(voirrecommandations191à193,195et198),sontexaminésplusloindanslasectionA.8.

c) Délai de grâce pour l’inscription de certaines opérations de financement d’acquisitions

108. Danslepassé,denombreuxÉtatsnedemandaientpasauxvendeursdeprendredesmesuressupplémentairespourrendreleursdroitsopposables.Demême,siunvendeurrestaitpropriétaire,iln’étaitleplussouventpasnécessaired’inscrireledroitderéservedepropriété.Àl’inverse,etconformémentàl’approcheadoptéeparlaplupartdesÉtatsquiontmodernisérécemmentleurdroitdesopérationsgaranties,leGuiderecommandequelesvendeurs,lescrédit‑bailleursoulesprêteursfournissantunfinancementd’acqui‑sitionprocèdentàl’inscriptionouprennentd’autresmesuresafind’assurerl’opposabilité(voirrecommandations178et192).

109. ParmilesÉtatsquiexigentl’inscriptiondanslecadredufinancementd’acquisi‑tions,lapluparts’efforcentderendreleprocessusd’inscriptionplusefficaceenaccordantaux vendeurs et autres fournisseurs de financement d’acquisitions un bref délai degrâce(de20ou30jours,parexemple)aprèslaremisedesbiensvendusoulouéspourinscrireunavisrelatifàl’opérationdefinancementd’acquisitionenquestion.OntrouvedetelsdélaisdegrâceaussibiendanslesÉtatsquineconsidèrentpaslesdroitsderéservedepropriétéet lesdroitsdecrédit‑bailcommedessûretés réellesmobilièresquedansceux qui les considèrent tous comme des sûretés réelles mobilières en garantie dupaiementd’acquisitions.Lerecoursaudélaidegrâce,entreautresavantages,facilitelabonnecirculationdesbiensmeublescorporelsenpermettantauxvendeursderemettrelesbiens à l’acheteur sansdevoir attendrequ’eux‑mêmesouqued’autres fournisseursdefinancementd’acquisitionsaientinscritunavis.

110. Dansl’approcheunitaire,sil’avisestinscritavantl’expirationdudélaidegrâce,ledroitd’uncréanciergarantifinançantl’acquisitionsurdesbiensautresquedesstocksa,parrapportauxautresréclamants,lemêmerangdeprioritéquesil’inscriptionavaiteulieuaumomentdelaremiseouavantlaremise.Cetterèglenepeuts’appliquerqu’auxbiensautresquedesstocks,étantdonnéquedanslecasdestocks,l’inscriptiond’unavis


etlanotificationauxpartiesinscritesoctroyantunfinancementsurstocksdoiventavoirlieuavantlaremisedesbiensmeublescorporelsafinquelescréanciersgarantisantérieursoctroyantunfinancementnon liéàuneacquisitionsoientprotégés (voir recommanda‑tion180,variantesAetB).

111. SiunÉtatdevaitadopterl’approchenonunitaire,ilfaudraitquelesrèglesrelativesaudélaidegrâceetàseseffetss’appliquentégalementàtouteslesopérationsdefinance‑ment d’acquisitions quelle que soit leur forme juridique (voir recommandation 192,variantesAetB).

d) Exceptions à l’inscription pour les opérations de consommateurs

112. DanscertainsÉtatsoùl’inscriptiond’unavisrelatifauxopérationsdefinancementd’acquisitionsseraitnormalementnécessaire,ilestfaitexceptionàcetterèglelorsquecesopérationsportentsurdesbiensdeconsommation.Enconséquence,danslecasdebiensmeublescorporelsachetéspourl’usagepersonnel,domestiqueoufamilialdel’acquéreur,levendeuroutoutautrefournisseurdufinancementdel’acquisitionn’estpastenudeprocéderàl’inscriptiondel’opération;ilsnesontgénéralementpasnonplustenusd’accomplirlesautresformalitésnormalementnécessairespourassurerl’opposabilité.Cetyped’opérationdevientopposableaumomentmêmeoùelleprendeffetentrelesparties.L’idéeestqu’enpareil cas, la nécessité d’avertir d’éventuels tiers accordant un financement est moinsimpérieuse,enparticulierlorsqu’ils’agitdebiensdeconsommationdefaiblevaleur.Dansd’autressystèmesjuridiquesquiimposentgénéralementl’inscription,seuleslesopérationsde consommateurs portant sur des montants relativement peu élevés sont exemptées del’obligationd’inscription(parexemplejusqu’àunevaleurde3000eurosousonéquivalent,ou lorsqu’il s’agitd’opérations relevantde lacompétencedes tribunauxconnaissantdeslitigesmineurs).

113. Danslesdeuxtypesdesystèmes,l’importantmarchéducréditàlaconsommationautomobilebénéficiegénéralementd’unsystèmequiimposel’inscriptiond’unavis,nonauregistregénéraldessûretés,maisdansunregistrespécialisé,oul’annotationsuruncertificatdepropriété.Enoutre,onnoteraquedanslesÉtatsquicréentuneexemptiond’inscriptionpourlesbiensdeconsommation,celle‑cines’appliquequ’auxopérationsdeconsommateurs:ellenes’appliquedoncpasàuntypeparticulierdebiensàproprementparler(àsavoir,lesbiensdeconsommation),maisuniquementàuntyped’opérationserapportantàcesbiens(àsavoirlaventedebiensmeublescorporelsàunacheteuràdesfinspersonnelles, domestiquesou familiales). Il demeurenécessaired’inscrireun avispourassurerl’opposabilitélorsquedesbiensnormalementvendusàdesconsommateurssontvendusàungrossisteouàundétaillantentantquestocks.

114. L’exemptiond’inscriptions’appliqueauxbiensmeublescorporelsachetésàcréditpourl’usagepersonnel,domestiqueoufamilialdel’acquéreur.Néanmoins,siundélaidegrâce était adopté pour l’inscription au registre général des sûretés d’un avis relatif àuneopérationdefinancementd’acquisitiondematériel,cedélaipourrait jouerunrôleéquivalent à celui de l’exemption pour les opérations de crédit à court terme danslesquellesleremboursementauraitétéeffectuéentotalitéavantl’expirationdudélaidegrâcecar,enpratique, lapartiefinançant l’acquisitionn’auraitpasbesoindeprocéderà l’inscription avant l’expiration du délai. S’agissant des opérations de financementd’acquisition de matériel dont les délais de remboursement sont plus longs et des


opérationsrelativesauxstocksengénéral,ilneseraitpeut‑êtrepasnécessairedemettreenplaceuneexemptionsilapartiequifinancel’acquisitionpouvaitinscrireauregistredes opérations garanties un avis unique pour un ensemble d’opérations à court termeréaliséessurunepériodepluslongue(cinqans,parexemple)(voirrecommandations178et193).CesquestionssontexaminéesendétailplusloinàlasectionA.8.

115. Dans l’approche unitaire, l’exemption d’inscription (ou de toute autre méthoded’opposabilité) pour les opérations de consommateurs s’appliquerait, que le créanciergarantifinançantl’acquisitionsoitunvendeur,unbailleurouunprêteur,puisqu’ilsreven‑diqueraienttousdesdroitsidentiques.Dansuneapprochenonunitaire,lesrèglesrelativesàl’exemptiond’inscription(oudetouteautreméthoded’opposabilité)pourlesopérationsportantsurdesbiensdeconsommationdevraientproduirelesmêmesconséquencesquellequesoitlaformejuridiquedel’opération(voirrecommandations179et191).

8. Priorité

a) Généralités

116. LeprésentGuideutiliseleterme“priorité”pourlessituationsdeconflitentreuncréanciergarantiettouteautrepersonnequipeutavoirdesdroitssurunbiengrevéd’unesûreté réellemobilière.Ainsi, lanotiondepriorité s’appliqueauxsituationsdeconflitopposantuncréanciergarantifinançantuneacquisitionàd’autrescréanciers(ycomprislescréanciersgarantisfinançantounonuneacquisition,lescréancierspouvantsepréva‑loird’unprivilègelégaletlescréanciersjudiciaires)etàd’autresréclamants(ycomprislespropriétairesprécédents,lesacheteurs,preneursàbail,preneursdelicenceetlerepré‑sentantdel’insolvabilité).Néanmoins,certainsÉtats,enparticuliercertainsdeceuxquineconsidèrentpaslesdroitsderéservedepropriétéetlesdroitsdecrédit‑bailcommedessûretésengarantiedupaiementd’acquisitions,interprètentlanotiondeprioritédemanièreplusrestrictive,estimantqueseuleslessituationsdeconflitentreuncréanciergarantietunautrecréancierfontintervenirdesquestionsdepriorité.Lesautresconflitspossibles(notammentaveclespropriétairesantérieursetlesacheteurspostérieurs)sontrésolusparréférenceaudroitdepropriété.Celaétant,quellequesoitlamanièredontonqualifiecettesituationdeconflitentredifférentsréclamantspotentiels,lesdroitsdechacundoiventêtresoigneusementdéfinis.

b) Position prioritaire des fournisseurs de financement d’acquisitions

117. Le Guide recommande, au chapitre II sur la constitution d’une sûreté réellemobilière,quelecréancierpuisseprendreunesûretéréellemobilièreordinairetantsurdesbiensprésentsquesurdesbiensfuturs(voirrecommandation13,chap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière).Ilrecommandeégalement,auchapitreV,quelaprioritésoitgénéralementdéterminéeparladatedel’inscriptiond’unavisconcernantlasûreté,mêmedanslecasdesbiensfuturs(voirrecommandations76et99,chap.Vsurlaprioritéd’unesûreté réelle mobilière). Pour favoriser l’octroi de nouveaux crédits destinés à financerl’acquisitiondebiens, il fautparconséquentétablirdes règlesspécialesapplicablesauxsituationsdeconflitentre lesvendeurs réservataires, lescrédit‑bailleurset lescréanciersgarantisfinançant l’acquisition,d’unepart,et lescréanciersgarantisantérieursoctroyantun financement non lié à l’acquisition qui détiennent des droits sur les biens futurs duconstituant,d’autrepart.


118. Dans les États qui ne considèrent pas les droits de réserve de propriété et decrédit‑bailcommedessûretésréellesmobilières,lerangdeprioritérelatifdesdifférentsdroits est déterminé par rapport au droit de propriété du vendeur ou du bailleur. Levendeurréservataireoulecrédit‑bailleurl’emporteenfaitsurtouslesautresréclamantsconcurrentsdontlesdroitsdécoulentdel’acheteuroudupreneuràbail(àl’exceptiondecertainsacheteursdebonnefoi).Deplus,danslaplupartdessystèmesdecetype,aucundesautrescréanciersdel’acheteuroudupreneuràbailnepeutrevendiquerdedroitssurlebienvenduoulouéjusqu’àcequel’acheteuroulepreneuracquièrelapropriétédubienenpayantl’intégralitéduprixd’achatou,danscertainscas,enversantledernierloyer.Enparticulier,niuncréanciergarantititulaired’unesûretésurdesbiensfutursniunprêteurqui afinancé l’acquisitionnepeuvent revendiquerune sûreté sur lesbiens acquis.Aumieux, ces créanciers garantis peuvent se prévaloir d’un droit sur la valeur payée parl’acheteurou lepreneuràbail, à conditionqu’ils aient inclusce typedebienmeubleincorporeldansladescriptiondesbiensvisésparl’avisinscrit.Demême,lescréanciersjudiciairesetlereprésentantdel’insolvabilitépeuventrevendiquerlesdroitsdel’acheteuroudupreneur,maisnieuxnilescréanciersgarantisnepeuventsaisirlebienlui‑même,àmoinsquelesystèmejuridiquenepermetteàl’acheteurouaucrédit‑preneurdetransféreroudegreversondroitd’expectative.

119. Enfin,danslaplupartdecesÉtats,ilnepeutenaucuncasyavoirconflitentredesprêteursfaisantvaloirundroitentantquefournisseursdufinancementdel’acquisitionetunvendeurréservataireouuncrédit‑bailleur.Toutd’abord,pourlesraisonsdonnéesplushaut,l’acheteuroulepreneuràbailnedétientaucunbiensurlequelleprêteurpourraiteffectivementfairevaloirunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acqui‑sition.Ensuite,ilestrarequeleprêteurpuisseacquérirledroitd’expectativedel’acheteuroudupreneuràbail(parexempleensefaisantcéderconditionnellementcedroitsousréserved’unnouveautransfertàl’acheteurouaupreneurlorsqueleprêtestremboursédans son intégralité); et même s’il le pouvait, ce droit serait normalement considérécommeuntypedegageouuneventeàréméréetnoncommeundroitdécoulantd’uneopérationdefinancementd’acquisition.Danslessystèmesjuridiquesquipermettentcetyped’opérations,leprêteurquiaacquisledroitdepropriétééventuelpourraitl’invoqueràl’encontredesautresréclamantsfaisantvaloirlesdroitsquileurontétéconférésparl’acheteuroulepreneur,ycomprisdesacheteurs,descréanciersgarantis,descréanciersjudiciairesetlereprésentantdel’insolvabilité.Maiscedroitseraittoujourssubordonnéauxdroitsdepropriétéduvendeurréservataireouducrédit‑bailleur.Autrementdit,dansces systèmes juridiques, leprincipalmoyenpar lequelunprêteurpourrait acquérirundroitdepréférenceparrapportauxautrescréanciersetréclamantsseraitd’acheterledroitderéservedepropriétéduvendeurouledroitdecrédit‑baildubailleur.

120. DanslesÉtatsquiontadoptél’approchepleinementintégrée,lesdroitsprioritairesd’unvendeuroud’unbailleurquifinancentuneacquisitionsontégalementprotégés.Àcondition que le vendeur réservataire, le crédit‑bailleur ou un réclamant analoguedétenant un droit de propriété inscrive un avis au registre général des sûretés peu detempsaprèslaremisedesbienset,danslecasdestocks,prennecertainesautresmesuresprésentéesplus loin, ilsaurontprioritésur tous lesautresréclamants(à l’exceptiondecertainsacheteursdebonnefoi).DanscesÉtats,enoutre,unprêteurquiapporteunfinan‑cement pour permettre à un acheteur d’acquérir un bien sera également un créanciergarantifinançantl’acquisitionetaura,àcetitre,prioritésurtouslesautresréclamantsdelamêmemanièrequelevendeuroulebailleur.Celasignifieque,contrairementauxÉtats


quin’ontpasadoptél’approchepleinementintégrée,plusieurscréancierspeuventfairevaloirunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementd’uneacquisition.Parconsé‑quent, dans l’approche pleinement intégrée, une règle de priorité supplémentaire estnécessairepourtraitercessituations.TouscesÉtatsprévoientquelevendeurquiprétendresterpropriétaire,lecrédit‑bailleuretlevendeurquitransfèrelapropriétémaisquiprendune sûreté ordinaire en garantie du paiement de l’acquisition auront priorité sur touteautrepartiefinançantl’acquisition,commeunebanque,mêmesicetteautrepartiearendusa sûreté en garantie du paiement de l’acquisition opposable avant le vendeur ou lebailleur.Ainsi,danslesÉtatsquiappliquentl’approchepleinementintégrée,levendeuretlebailleurpeuvents’assurer,parrapportàtouslesautresréclamants,lamêmepositionprioritaire que le vendeur réservataire ou le crédit‑bailleur dans les systèmes qui netraitentpascesopérationscommedesopérationsgaranties.

121. Bien que les droits découlant d’opérations de financement d’acquisitions soientnormalement rendus opposables par inscription au registre général des sûretés, denombreuxÉtatsprévoientégalementd’autresméthodespourassurerl’opposabilité.DanscesÉtats,unedecesméthodes(àsavoirlaprisedepossessionparlecréanciergaranti)produit généralement les mêmes conséquences que l’inscription, dont elle peut êtreconsidéréecommeunealternative.Enconséquence,siunepartiequifinancel’acquisition,parexempleunvendeurréservataire,uncrédit‑bailleurouunvendeurquiprendunesûretéréelle mobilière en garantie du paiement de l’acquisition, rend ses droits opposablesparprisedepossessionavantl’expirationdudélaidegrâceprévu,leprincipegénéraldepriorités’appliquera.Étantdonné lesobjectifsdufinancementd’uneacquisition, l’idéequelapartiefinançantl’acquisitionconservelapossessionest,évidemment,extrêmementimprobable,mais théoriquementpossible.Dans lesÉtatsquipermettentégalementauxprêteursd’obtenirdessûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’uneacquisition,onobtiendraitlemêmerésultat.

122. Lorsqu’un créancier garanti qui n’a pas financé l’acquisition rend sa sûretéopposableparinscriptionsurunregistrespécialisé,lesÉtatsprévoientgénéralementquele créancier qui a procédé à l’inscription au registre spécialisé a priorité sur ceux quiauront,mêmeantérieurement,procédéàuneinscriptionauregistregénéraldessûretésou assuré l’opposabilité par prise de possession. Pour renforcer l’utilité des registresspécialisés, ces États adoptent une règle analogue en rapport avec les fournisseurs definancementd’acquisitions.Ilendécoulequ’unesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementd’uneacquisitionquiaétéinscriteauregistrespécialisén’auraitpasprioritésurunesûretéréellemobilièrenonliéeaufinancementd’acquisitionquiauraitétéinscriteantérieurementauditregistrespécialisé.

123. Selonl’approcheunitaireduGuide,touslescréanciersgarantisfinançantl’acqui‑sition(qu’ilssoientvendeurs,bailleursouprêteurs)relèventdumêmerégimedeprioritéetdoiventprendrelesmêmesmesurespours’assurerunepositionprioritaire(voirrecom‑mandation178).Aprèsquoi,ilspeuventrevendiquerlaprioritémêmesurdescréanciersantérieursdétenantdessûretésréellesmobilièresnonliéesaupaiementd’uneacquisitionsur les biens futurs du constituant. La sûreté en garantie du paiement d’acquisitionéchappantàlarèglegénéraleselonlaquellelesrangsdeprioritésontdéterminésparladate d’inscription, on dit souvent qu’elle bénéficie d’une “superpriorité”. En cas deconflitentredescréanciersgarantisfinançantuneacquisitionayantpristouteslesmesuresnécessaires pour rendre leurs droits opposables, la date d’inscription déterminera


généralementleurrangdeprioritérespectifenvertudesmêmesprincipesqueceuxquis’appliquent aux sûretés réelles mobilières non liées au paiement d’acquisitions (voirrecommandations178et180).Laseuledifférenceentrelesdiversescatégoriesdecréan‑ciersgarantisfinançantl’acquisitionestqu’encasdeconflitentreunfournisseur(vendeuroubailleur)etunautrecréancierfaisanttousvaloirunesûretéengarantiedupaiementdel’acquisition,lefournisseurauraittoujourspriorité,quellequesoitladated’inscriptionde chacun des droits (voir recommandation 182). Lorsqu’un créancier rend sa sûretéopposable par inscription sur un registre spécialisé ou annotation sur un certificat depropriété,ildeviendranéanmoinsprioritaireparrapportauxfournisseursdefinancementd’acquisitionsquiontprocédéàune inscriptionauregistregénéraldessûretésouprispossessionavant l’expirationdudélaidegrâce (voir recommandation181).Bienqu’ilsoit possible de prévoir qu’une sûreté réelle mobilière en garantie du paiement d’uneacquisitioninscritedansleregistrespécialiséaitpriorité,mêmeparrapportàunesûreténonliéeàuneacquisitioninscriteantérieurementdansceregistrespécialisé,leGuideneformuleaucunerecommandationàcetégardetrenvoiecettequestionàd’autresrèglesdedroitafindenepasinterféreravecesregistres.

124. Les États qui adoptent l’approche non unitaire devraient probablement pourassurerl’équivalencefonctionnelleprocéderàdesaménagementsmineursdeleurrégimeexistant.Ilsdevraient,toutd’abord,permettreauxpartiesquifinancentuneacquisition,autres que les vendeurs réservataires et les crédit‑bailleurs, d’acquérir le droit depréférencedesvendeursetdesbailleursenprenantunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acquisition.Enpareilcas,ilimported’établir,pourcequiestdurangdeprioritédesdroitsduvendeuroudubailleur,desrègleséquivalentesquellequesoit laformejuridiquedel’opération(voirrecommandations187et188).Ensuiteetparallèle‑ment,encasdeconflitentre,d’uncôté,unvendeurréservataire,uncrédit‑bailleurouunvendeurayantprisunesûretéengarantiedupaiementd’uneacquisitionet,del’autre,unepartiefinançantl’acquisitionsansêtrelevendeuroulebailleur,ilfaudraitprévoirquelaprioritévaauvendeurouaubailleur,quellequesoitladated’inscriptiondecesdifférentsdroitsliésaufinancementd’acquisitionsetsûretésengarantiedupaiementd’acquisitions(voirrecommandations187,al.a,et192).Ilenseraévidemmentainsidanslecasd’unvendeurréservataireoud’uncrédit‑bailleur,maislorsquelevendeurtransfèrelapropriétéàl’acheteuretprendunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acquisition,ilseraitnécessairedepréciserquelasûretéduvendeurauratoujourslaprioritésurtouteslesautressûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementdel’acquisition.Pourcequiestdesregistresspécialisés,levendeurréservataireoulecrédit‑bailleuryserainscritentantquepropriétaire.Aucunautrecréancierdel’acheteuroudupreneurnepeutinscrireunesûretéréellemobilièreauditregistre,desortequelevendeuroulecrédit‑bailleuraurala priorité simplement envertududroit depropriétéqu’il a inscrit.Leprincipe selonlequellaprioritéestdéterminéeparl’inscriptiondansdesregistresspécialisésnes’appli‑queraitquedans lescasoù levendeur transfère lapropriétéà l’acheteuretprendunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acquisition.

c) Priorité des droits découlant du financement de l’acquisition de biens de consommation

125. Lesprincipesgénérauxdeprioritéexposésci‑dessusconstituentuncadrepermet‑tantd’organiserlesdroitsdespartiesquifinancentl’acquisitionlorsqueplusieursd’entre


ellespeuventavoirdesdroitsconcurrentssurlemêmebienmeublecorporel.Cependant,touslesbiensmeublescorporelsn’ontpaslamêmefinalitééconomique,ettousnefontpasl’objetdesmêmesopérationscommerciales.Pourcetteraison,denombreuxÉtatsontétablidesdistinctionsentrelesdifférentstypesdebiens(notammententrelematérieletlesstocks,maissouventaussientrelesbienscommerciauxetlesbiensdeconsommation)dans lecontextedufinancementnon liéàuneacquisition.Parexemple,certainsÉtatsprévoientdesmécanismesdesûretédontl’appellationvarieselonletypedebien(nantis‑sementagricoleoucommercialpourlematériel;transfertdestocksouchargeflottantesurlesstocks).DanslesÉtatsdotésdesystèmespleinementintégrés,oùlasûretéréellemobilière est un conceptgénérique, cesdifférentsmécanismesde sûretésontdisparu.Cependant,mêmedanscesÉtats,oncontinuedefaireunedistinctionentrelesdifférentstypesdebienslorsquedessûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’uneacqui‑sitionsonten jeu.C’estpourquoi ilest instructifd’examiner lamanièredont lesÉtatstraitentlaquestiondufinancementd’acquisitionspourlesdifférentescatégoriesdebiens.

126. Qu’ilsaientounonadoptéuneapprochepleinementintégréedesopérationsgaran‑ties,denombreuxÉtatsprévoientdes règles spécialespour lesbiensdeconsommation.Parexceptionauprincipegénéral,danscesÉtats,lesdroitsd’unepartiefinançantl’acquisi‑tiondebiensdeconsommationsontopposablessansinscriptiondansleregistregénéraldessûretésni transfertde lapossessionaucréancier.Parconséquent, lemomentquisertderéférence pour déterminer l’opposabilité est celui où la convention a pris effet entre levendeur,lebailleurouleprêteuretl’acheteur,lepreneuràbailoul’emprunteur,selonlecas.Partant,laprioritéd’unesûretéengarantiedupaiementdel’acquisition,d’undroitderéservedepropriétéoud’undroitdecrédit‑bailparrapportàunesûretéréellemobilièrenonliéeà l’acquisitionconstituéepar l’acheteur, lepreneuroul’emprunteurdevraitêtreautomatiquementacquisedèslorsquecedroitprendeffetentrelesparties.

127. Dansl’approcheunitaireduGuide,lespartiesquifinancentl’acquisitiondebiensdeconsommationpeuventrevendiquerlaprioritésurlescréanciersgarantisquinefinancentpas l’acquisitionsansavoirà rendre leurdroitopposablepar inscriptionouparprisedepossession.Saufsilesbiensdeconsommationsontsoumisàinscriptiondansunregistrespécialisé ou annotation sur un certificat de propriété, une partie finançant l’acquisitiondevientprioritaireaumomentde laconstitutionde lasûretéengarantiedupaiementdel’acquisition(voirrecommandation179).

128. Les États qui adoptent une approche non unitaire devraient prévoir des règleséquivalentes qui accordent la priorité audroit duvendeur oudubailleur sur les sûretésréellesmobilièresqu’unacheteurdebiensdeconsommationpourraitavoirprécédemmentconsenties sur des biens futurs, sans qu’il soit nécessaire de rendre ce droit opposablepar inscriptionouprisedepossession.Cetteprioritépourraitdécouler soitdesdroitsdepropriétéduvendeurréservataireouducrédit‑bailleur,soit,danslecasd’unvendeuroud’unprêteurquiprendraitunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acquisi‑tion, du principe général applicable aux sûretés réelles mobilières grevant des biens deconsommationengarantiedupaiementdeleuracquisition(voirrecommandation191).

d) Priorité des droits découlant du financement de l’acquisition de biens meubles corporels autres que des stocks ou des biens de consommation

129. DanslaplupartdesÉtatsquineconsidèrentpasledroitderéservedepropriétéetledroitdecrédit‑bailcommedessûretésréellesmobilières,laquestionduconflitentreles


partiesfinançantl’acquisitionetentrecespartiesetd’autrespartiesoctroyantunfinance‑mentnonliéà l’acquisitionneseposenormalementpas. Ilest rareque lescréanciersgarantispréexistantsquinefinancentpasl’acquisitionpuissentacquérirdesdroitssurdesbiensdontleconstituantn’estpasencorepropriétaire,etlesautresprêteursnepeuventgénéralement pas faire valoir de priorité spéciale lorsqu’ils financent l’acquisition debiens meubles corporels par un acheteur. Même lorsqu’il est possible de prendre unesûreté réelle mobilière sur un droit de propriété éventuel, ce droit ne se réalisera quelorsquelevendeuroulebailleurauraététotalementpayé.Cen’estqu’àcestadequ’ilpeutyavoirunréelconflitentrelesréclamants,commelescréanciersgarantis,lescréanciersjudiciaires,lereprésentantdel’insolvabilité,lessous‑acquéreursetlessous‑locatairesquitiennentleursdroitsdel’acheteuroudupreneuràbail.Lorsque,malgrétout,levendeurlui‑mêmeprendunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acquisitionaulieudeconserverlapropriétédubien,etquesondroitsetrouveenconflitavecunesûretépréexistante non liée à l’acquisition, il faut prévoir des règles qui déterminent à quelmomentcettesûretépriseparlevendeurseraprioritaire.S’agissantdematériel,laventeoulalocationconcernegénéralementunbienuniqueou,toutauplus,unnombrerelative‑mentfaibledebienspouvantêtreindividualisés.Enoutre,cesbiensnesontgénéralementpasdestinésàêtrerevendusàcourtterme.C’estpourquoi,danslaplupartdesÉtats,lesvendeurs réservataires ou les crédit‑bailleurs de matériel ne sont pas tenus, pour fairevaloir leur droit depropriété, d’accomplir des formalités autres que celles nécessairespourassurerl’opposabilité.

130. DanslesÉtatsquiappliquentuneapprochepleinementintégrée,touslescréanciersfinançant l’acquisition sont tenus de procéder exactement de la même manière afin derevendiquer leurpriorité spéciale.À l’inscription, avant l’expirationd’undélaidegrâceconsécutif à la remise du matériel au constituant, la sûreté réelle mobilière grevant lenouveaumatérielengarantiedupaiementdesonacquisitionestprioritaireparrapportauxsûretésquipréexistentsurlematérielfuturduconstituant.Enoutre,dufaitque,danscesÉtats,lefinancementdematérielconcernesoitunbienunique,soitunnombrerelativementfaibledebienspouvantêtre individualisés,quine sontgénéralementpasdestinésàêtrerevendusàcourtterme,lescréanciersgarantisfinançantl’acquisitionnesontpasnormale‑menttenus,pourfairevaloirleursûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acqui‑sition,d’accomplirdeformalitésautresquecellesnécessairespourlarendreopposable.

131. Dansl’approcheunitaireduGuide,touslescréanciersgarantisfinançantl’acquisi‑tiondematérielpeuvent revendiquer lapriorité sur lescréanciersgarantisquin’ontpasfinancél’acquisition,àconditiondeprocéder,avantl’expirationdudélaidegrâceprévu,àl’inscriptiond’unavisauregistregénéraldessûretés(voirrecommandation180,varianteA,al.a,etvarianteB).

132. LesÉtatsquiadoptentl’approchenonunitairedevraientprévoirdesrègleséquiva‑lentesconcernantlaprioritédesdroitsduvendeuroudubailleurparrapportauxdroitspréexistantssur lematériel futur,quellequesoit la forme juridiquede l’opération.End’autrestermes,mêmesil’acheteuroulepreneuràbailestautoriséàconsentirunesûretéréellemobilièresurdumatérielsur lequel iln’auraqu’undroitd’expectative jusqu’aucomplet remboursementduprixd’achatou jusqu’à lafinde l’accorddecrédit‑bail,etmêmesicettesûretéportesurdumatérielfuturetestrendueopposableavantladatedelavente,levendeurréservataireoulecrédit‑bailleurseraprioritaires’ilfaitinscrireunavisconcernantsesdroitsavantl’expirationdumêmedélaidegrâcequeceluidontbénéficie


toute partie finançant l’acquisition. De même, dans cette approche, un vendeur quitransfèrelapropriétémaisquiconserveunesûretéréellemobilièreengarantiedupaie‑mentde l’acquisitionouunprêteurquifinance l’acquisitionetprendunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acquisitionseraprioritaires’ilfaitinscrireunavisavantl’expirationdudélaidegrâceindiqué(voirrecommandation192,varianteA,al.a,etvarianteB).

e) Priorité des droits découlant du financement de l’acquisition de stocks

133. Il arrive fréquemment que le conflit entre les droits d’une partie finançant uneacquisitionetunesûretéréellemobilièrenonliéeàl’acquisitionportesurdesstocks.Enpareilcas,d’autresconsidérationsquecellesquis’appliquentàl’acquisitiondematérielentrentenjeu.Àladifférencedespartiesoctroyantunfinancementsurdumatériel,cellesquioctroientunfinancementsurstocksaccordentgénéralementuncréditensefondantsurdesstocksexistantsoufuturspourdespériodescourtes,parfoismêmedel’ordredelajournée.Lesstockspeuventêtreenévolutionconstante,certainsétantvendusetd’autresfabriquésouacquis.Pourobtenirdenouveauxfondssurstocks,leconstituantprésentegénéralementauprêteurdesfacturesoudescertificatsquiattestentdel’étatactueldesstocksquigarantirontlenouveaucrédit.

134. DanslesÉtatsquineconsidèrentpaslesdroitsderéservedepropriétéetlesdroitsde crédit‑bail comme des sûretés réelles mobilières, le rang de priorité relatif desdifférents droits est déterminé par rapport aux droits de propriété du vendeur ou dubailleur.Ilestpeuplausiblequedesstocks,quiontpourprincipalecaractéristiqued’êtrevendus, soient acquis dans le cadre d’un crédit‑bail. Lorsque des droits de réserve depropriété sont en jeu, la position du prêteur qui finance l’acquisition des stocks estparticulièrementprécaire. Ilestgénéralemententendu, lorsquedesavancessont faites,quetouslesnouveauxstockssontacquisdanslecadred’uneopérationavecréservedepropriété.Ildevientalorsnécessaire,pourlecréancier,dedéterminerquelsstocksontétépayésentotalité,cequiapoureffetderendreplusdifficile,pourl’emprunteur,l’obtentiond’avancesfuturesgarantiespar lesstocks. Iln’enrestepasmoinsque levendeurauraundroitprioritairedu faitqu’ilestpropriétairedesstocksquin’aurontpasencoreétépayésetcen’estqu’àpartirdumomentoùilsl’aurontétéparl’acheteurquelesautrescréancierspourrontfairevaloirdessûretésréellesmobilièressurcesstocks.

135. DanslesÉtatsquiappliquentl’approchepleinementintégrée,lesdroitsdelapartiequioctroieunfinancementsurstockssontmieuxprotégés.Lorsquelesnouveauxbiensacquisparleconstituantsontdesstocks,lasûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acquisitionaprioritésurunesûretégrevantlesstocksfutursnonliéeàl’acquisitionpourautantqu’unavisaitétéinscritauregistregénéraldessûretésavantlaremisedesstocksauconstituant.Enoutre,danscertainsÉtatsquiappliquentl’approchepleinementintégrée,lespartiesoctroyantdéjàunfinancementsurstocksquiontinscritleursdroitsdoiventêtreaviséesdirectementdufaitqu’unesûretéderangsupérieurestrevendiquéesurlesnouveauxstocksfournisengarantiedupaiementdeleuracquisition.Cetterègleestdueaufaitqu’ilneseraitpasefficaced’imposerauxpartiesoctroyantunfinancementsurstockssansrapportavecleuracquisitiondeconsulterleregistregénéraldessûretéschaquefoisqu’ellesaccordentuncréditgarantipardesstocksenconstanteévolution.Pouréviter,cependant,defairepeserunechargetroplourdesurlescréanciersgarantis


finançant l’acquisition, une notification unique et générale adressée aux parties déjàinscrites octroyant un financement sur stocks sans rapport avec leur acquisition peutproduireseseffetspourtouslesenvoisadressésaumêmeacheteurpendantunepériodesignificative donnée (par exemple cinq ans, ou la durée d’inscription prévue pourpréserverl’opposabilitédelasûreté).Celasignifieraitqu’unefoisquecespartiesauraientété avisées, il ne serait pas nécessaire, pendant la période considérée, d’adresser unenouvellenotificationpourchacunedesmultiplesopérationssurstocksentrelecréanciergarantifinançantl’acquisitionetl’acquéreurdesstocks.

136. Dansl’approcheunitaire, lesrèglessupplémentairesgénéralementprévuesdanslesÉtatsquisuiventl’approchepleinementintégréesontadoptéespourlessûretésgrevantlesstocksengarantiedupaiementdeleuracquisition.End’autrestermes,lescréanciersgarantis finançant l’acquisition peuvent revendiquer une superpriorité sur les partiesoctroyantunfinancementsurstockssansrapportavecleuracquisitionàconditionunique‑ment, avant la remise des stocks au constituant, d’inscrire un avis au registre généraldes sûretés et d’aviser par écrit les parties inscrites antérieurement qui octroient unfinancementnonliéàl’acquisition(voirrecommandation180,varianteA,al.betc.Danscette approche, les créanciers garantis finançant l’acquisition ne bénéficient pasdedélaidegrâceaprèsquel’acheteuraobtenulapossessiondesbiensdanslequel ilspourraientinscrireunavisconcernantleursûretéréellemobilière.

137. AlorsquetouslesÉtatsquiontsuivil’approchepleinementintégréeadoptentlapositionexposéeci‑dessus,onpeutimaginerunrégimen’établissantaucunedistinctionentrelesstocksetlesbiensautresquedesstocksoudesbiensdeconsommation.Enpareilcas, les principes régissant les biens autres que des stocks s’appliqueraient aussi auxsûretésréellesmobilièresgrevantdesstocksengarantiedupaiementdeleuracquisition.Lamêmerèglevaudraitpourtouslesbiensmeublescorporels,àsavoirquel’inscriptiond’unavisdansuncertaindélaiaprèsremisedecesbiensseraitsuffisante(voirrecomman‑dation180,varianteB).

138. SiunÉtatdevaitadopter l’approchenonunitaire, il seraitconfrontéàunchoixanalogue.D’unepart,illuifaudraitétablirdesrègleséquivalentesconcernantlaprioritédesdroitsduvendeurparrapportauxdroitspréexistantssurlesstocksfuturs,quellequesoit la forme juridique de l’opération. Ainsi, même si le vendeur réservataire restepropriétairedubienremis,ilfaudraitadapterlesrèglesquirégissentlaventedestocksdemanièrequeledroitduvendeurnesoitprioritaireparrapportauxdroitspréexistantssurlesstocksfutursqu’auxconditionsauxquellessesdroitsl’emporteraients’ilsnaissaientd’unesûretéqu’ilauraitpriseengarantiedupaiementdel’acquisition(voirrecommanda‑tion 192, varianteA, al. b et c). En d’autres termes, dans cette approche, le vendeurréservataire, le crédit‑bailleur ou le vendeur ou prêteur revendiquant une sûreté réellemobilièreengarantiedupaiementdel’acquisitionseraittenu,avantlaremisedesstocksàl’acheteurouaupreneuràbail,d’inscrireunavisconcernantsapropriétéréservéeousasûreté,selonlecas,dans leregistregénéraldessûretésetd’aviserparécrit lespartiesinscritesantérieurementquioctroientunfinancementnonliéàl’acquisition.

139. D’autre part, les États pourraient également décider qu’aucune distinction nedevraitêtreétablieentrelematérieletlesstocks.Encecas,unvendeurréservataire,uncrédit‑bailleurouunvendeurouprêteurquirevendiqueraitunesûretéréellemobilièresurdesstocksengarantiedupaiementdeleuracquisitionneseraittenuqued’inscrireunavis


concernant sa sûretédans le registregénéraldessûretésavant l’expirationdudélaidegrâceconsécutifàlaprisedepossessiondesbiensparl’acheteuroulepreneuràbail(voirrecommandation192,varianteB).

f) Opérations multiples de financement d’acquisitions

140. Dansbiendescas,unvendeurouuneautrepartiefinançantl’acquisitionapporteraunfinancementpermettantd’acheterplusieursbiens.Cefinancementpourraitconcerner,parexemple,desventesmultiplesdestocksremisenplusieursfoisoudesventesmultiplesdeplusieursmatériels.Ilfaudradoncdécidersurleplandesprincipessi,danscetypedesituation,lesdroitsdeprioritéspéciauxconférésàlapartiequifinancel’acquisitiondevraients’étendreàl’ensembledumatérieloudesstocksqu’elleafinancéssansqu’ilsoitnécessairedepréciser leprixd’achatdûpourchacunedesventes.Dansl’affirmative,onditquelesystèmejuridiquepermetlaconstitutionde“sûretésmultiples”(cross-collateralization).

141. DansdenombreuxÉtatsquineconsidèrentpaslesdroitsderéservedepropriétéetlesdroitsdecrédit‑bailcommedessûretésréellesmobilières,laquestiondessûretésmultiples ne se pose généralement pas. Dans le cas normal d’une vente sous réservedepropriétéoud’uneopérationanaloguereposantsurlapropriété,lecontratdeventeoude location ne s’applique qu’aux biens vendus ou loués qu’il vise.Ainsi, bien que lamêmeconventionpuisseprévoirlaremisedesbiensenplusieursfois,elleneporteraitpassurdesventesmultiples.Ledroitprioritaireduvendeuroudubailleur,entantquepropriétaire,seraitliéauxconditionsparticulièresdechaqueventeoudechaquelocation.CertainsdecesÉtatspermettenttoutefoisd’élargirledroitderéservedepropriété,parexemple en donnant aux parties la possibilité de convenir, lors de la vente de stocks,declauses“toutessommes”ou“comptecourant”.Cesclausesdisposentquelevendeurconservelapropriétédesbiensvendusjusqu’àcequetouteslesdettesquel’acquéreura envers lui, et pas seulement celles nées du contrat de vente en question, aient étéacquittées.DanscertainsÉtats,cependant,lestribunauxqualifientsouventdesûretéslesventessousréservedepropriétécomprenantdetellesclauses.

142. DanslesÉtatsquisuiventl’approchepleinementintégrée,larèglehabituelleveutque la constitutionde sûretésmultiplesneportepas atteinte à la priorité spécialedessûretés réelles mobilières en garantie du paiement d’acquisitions, du moins de cellesgrevantdesstocks.Enconséquence,lecréanciergarantifinançantl’acquisitionpeutfairevaloirsonrangdeprioritéspécialàl’égarddesstocksfinancéssansêtreobligédelierexpressémenttoutmontantdûàuneopérationdeventeoudelocationparticulière,ouàunbiengrevéparticulier.Enpareilcas,toutefois,ledroitdeprioritéspécialnes’étendpasauxautresstocksouauxautresbiensdontiln’apasfinancél’acquisition.

143. Dans l’approche unitaire du Guide, l’objectif est d’offrir un maximum desouplesseaucréanciergarantifinançantl’acquisitiondestocksetderéduireauminimumladocumentation liéeàdesopérationsd’acquisitionsmultiplesfinancéespar lemêmecréancier garanti. C’est pourquoi une seule inscription suffit pour couvrir plusieursopérations et un seul avis adressé aux créanciers titulaires de sûretés sur des stocksfutursdumêmetypequelesstocksfournispeutconcernerdessûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’acquisitionsdécoulantdeplusieursopérationsconcluesentreles mêmes parties, sans qu’il soit nécessaire d’identifier chaque opération (voir


recommandations68,chap.IVsurlesystèmederegistre,178et180,varianteA,al. c).SiunÉtatdécidaitden’établiraucunedistinctionentrelesstocksetlematériel,uneseuleinscriptionsuffiraitetilneseraitpasnécessaired’envoyerunenotificationàunepartieoctroyantunfinancementsurstocksquiseseraitinscriteantérieurement(voirrecomman‑dations68,178et180,varianteB,al.b).

144. Dans l’approche non unitaire du Guide, du fait qu’un contrat de vente ou delocationnes’appliquenormalementqu’auxbiensvendusoulouésenl’espèce,ilfaudraitmodifierlesrèglesrelativesauxdroitsderéservedepropriétéetauxdroitsdecrédit‑bailafin de permettre la constitution de sûretés multiples. En outre, si un vendeur ou uncréanciergarantiquifinancel’acquisitionsansêtrelevendeurprenaitunesûretéréellemobilièresurlesstocksengarantiedupaiementdeleuracquisition,ilfaudraitluidonnerlapossibilitédeconstituerdessûretésmultiplesdelamêmemanièrequedansl’approcheunitaire(voirrecommandations192,varianteA,al.c,et193).SiunÉtatdécidaitqu’au‑cunedistinctionnedevraitêtreétablieentrelesstocksetlematériel,uneseuleinscriptionsuffiraitetilneseraitpasnécessaired’envoyerunenotificationàunepartieoctroyantunfinancementsurstocksquiseseraitinscriteantérieurement(voirrecommandations192,varianteB,al.b,et193).

g) Priorité des droits des parties finançant une acquisition sur les droits des créanciers judiciaires

145. AuchapitreVsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière,leGuiderecommandequelesdroitsducréancierqui,ayantobtenuunedécisiondejustice,prendlesmesuresderéalisationnécessairescontrelesbiensdudébiteurjudiciairel’emportentgénéralementsur les sûretés réelles mobilières garantissant des avances que les créanciers garantisexistantsontaccordéesaprèsavoirétéinformésdesdroitsducréancierjudiciaire(voirrecommandation84,chap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière).Lorsqueledroitconcurrentenquestionestundroitderéservedepropriété,undroitdecrédit‑bailouunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementd’uneacquisition,onpourraittenircomptede considérations légèrement différentes, selon le type de biens meubles corporelsconcerné.Si,parexemple,cesbienssontdesbiensdeconsommation,lapartiequifinancel’acquisitionn’apas,pourrendresesdroitsopposables,àprocéderàl’inscriptiond’unavisniàprendrepossessiondesbiens.Ainsi,lesdroitsdepropriétéd’unvendeurréserva‑taireoud’uncrédit‑bailleurserontopposablesdèsledébutdel’opérationsansqu’aucunconflitdeprioritépuissenaîtreavecuncréancierjudiciaire,lequeln’esttoutsimplementpasendroitdesaisirlesbiensd’unepersonneautrequesondébiteur.Demême,danslecas des biens de consommation, les conflits entre un créancier garanti finançant leuracquisitionetuncréancier judiciaireseront rarescar lesopérationsdeconsommateursdonnentrarementlieuàl’octroidecréditsdanslefutur.

146. Silesbienssontdesstocks,lapartiequifinanceleuracquisitiondoitêtreenleurpossessionouavoirinscritsesdroitset(silavarianteAdesrecommandations180et192est adoptée) en avoir avisé les créanciers garantis déjà inscrits avant que l’acheteurn’obtiennelapossessiondesstocks.Lecréancier judiciaireneseradoncpasavisédesdroitspotentielsde lapartieouducréanciergarantiquifinance l’acquisition.LorsquelesÉtatsautorisent lecréancier judiciaireà inscrireunavisconcernant le jugementauregistregénéraldessûretésetconsidèrentlescréanciersjudiciairesayantprocédéàune


telle inscriptioncommedescréanciersgarantis, ceux‑ci seront avisésparuncréanciergarantiultérieurfinançant l’acquisition.Danscertainscas,cependant (commeceuxdumatérieldanslavarianteAdesrecommandations180et192,oudesstocksetdumatérieldanslavarianteBdesrecommandations180et192),lapartiequifinancel’acquisitionbénéficied’undélaidegrâcepourinscriresesdroits.Commepourlesbiensdeconsom‑mation, il est rare qu’une partie finançant l’acquisition de matériel octroie un créditdanslefutur.Celaétant,lorsqu’uncréancierjudiciairedemandel’exécutiondujugementqu’ilaobtenusurlesbiensdudébiteur,sesdroitsnedevraientgénéralementpaspouvoirl’emportersurceuxd’unepartiefinançantl’acquisitionquiconfèreàlamassedudébiteurjudiciaireunevaleursupplémentaire.

147. Dans l’approche unitaire du Guide, dès lors qu’un créancier garanti finançantl’acquisitionrendsesdroitsopposablesavantl’expirationdudélaidegrâce,ilaprioritémêmesurlescréanciersjudiciairesquiinscriventleurjugementaucoursduditdélai(voirrecommandation183).

148. Dans l’approche non unitaire, il faudrait accorder une protection semblable auxvendeurs réservataires, aux crédit‑bailleurs, ainsi qu’aux créanciers garantis finançantl’acquisitionqui inscriventunavisconcernant leursdroitsavant l’expirationdudélaidegrâceindiqué.Danslesdeuxpremierscas,ilenestainsiparcequelevendeurréservataireetlecrédit‑bailleurconserventtoutsimplementlapropriétédubien.Si,toutefois,lapartiefinançantl’acquisitionestunvendeurouunprêteurquirevendiqueunesûretéengarantiedupaiementde l’acquisition, lapriorité spécialedecettedernièresemaintiendrait s’ilétaitprocédéàl’inscriptiondansledélaidegrâce(voirrecommandations187,al.a,et183).

h) Priorité des droits des parties finançant une acquisition sur des biens attachés à des meubles et des masses ou des produits finis

149. LeGuiderecommande,auchapitreVsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière,qu’unesûretésurunbienattachéàunmeublequiestrendueopposableparinscriptionsurunregistrespécialiséouannotationsuruncertificatdepropriétéaitprioritésurunesûretégrevantlebienmeubleconcernéinscritepostérieurementauregistregénéraldessûretésouannotéesurlecertificatdepropriété(voirrecommandation89,chap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière).Cetterecommandationsejustifieparlefaitquelessûretésréelles mobilières qui sont opposables le restent même après que les biens qu’ellesgrèventontétéattachésàd’autresbiens.Enpareilcas,sideuxsûretésouplusgrèventlesbiens au moment de leur rattachement, elles conserveront leur rang de priorité relatifaprèslerattachement.S’agissantd’unemasseoud’unproduitfini(autrementdit,debiensmélangés), le Guide recommande que les sûretés réelles mobilières s’y étendent et,s’ilyenadeuxouplus,qu’ellesconserventleurrangdeprioritérelatifsurcettemasseouceproduitfini (voir recommandation90,chap.Vsur laprioritéd’unesûreté réellemobilière).

150. Dans lecasdebiensattachésetdebiensmélangés,cependant, ilestégalementnécessairededéterminerlerangdeprioritérelatifdesdroitsprissurlesdifférentsbiensmeublescorporelsunisparrattachementouparmélange.LeGuideprévoitquelesrèglesdeprioritéordinaires s’appliquent,de sorteque lemomentde l’inscriptionau registregénéral des sûretés déterminerait le rang de priorité, à moins que l’une des sûretésn’aitétéconstituéeengarantiedupaiementd’uneacquisition:unetellesûretéprisesur


unepartiedesbiensmélangésauraitprioritésurunesûretéantérieurementinscritenonliée à l’acquisition (etprobablementmême surune sûreté engarantiedupaiementdel’acquisition),accordéeparlemêmeconstituantsurl’ensembledelamasseouduproduitfini(voirrecommandation92,chap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière).LeGuide,toutefois,netranchepaslaquestiondesavoirsiunesûretésurunbienattachéengarantiedupaiementdesonacquisitiondevraitêtreprioritaireparrapportàunesûretéantérieurementinscritenonliéeà l’acquisition(voirepriseengarantiedupaiementdel’acquisition)accordéeparlemêmeconstituantsurlebienmeublecorporelauquellebienestattaché.

151. Dans les États qui ne considèrent pas le droit de réserve de propriété et le droitde crédit‑bail comme des sûretés réelles mobilières, les règles générales de prioritéénoncéesauchapitreVsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilièrenes’appliqueraientpasdirectement au financement d’acquisitions. Ce chapitre traite de situations où toutes lesformes d’opérations garanties sont considérées comme des sûretés réelles mobilièresselon l’approchegénéraleunitaire et fonctionnelle.Or, dans le contextedufinancementd’acquisitions, lesdroits relatifsdespartiesdépendentdes règlesgénéralesdudroit desbiens qui régissent les biens attachés. Normalement, le vendeur réservataire resteraitpropriétairedubienattaché,sicelui‑cipeutêtredétachésansendommagerlebienauquelilestrattaché.Danslecascontraire,ilestnécessairededéterminerlequel,dubienattachéoudubienauquelilestattaché,aleplusdevaleur.Silebienmeublecorporeldontlevendeurréservataire est resté propriétaire a plus de valeur, ledit vendeur acquiert un droit depropriétésurl’ensemble,sousréserveseulementd’uneobligationderembourserlavaleurdel’autrebien.Si,àl’inverse,lebienmeublecorporeldontlevendeurestrestépropriétaireest d’une valeur inférieure, le vendeur perd son droit de propriété et ne dispose plus, àl’encontredunouveaupropriétaire,qued’undroitàlavaleurdesonancienbien.

152. Selonl’approcheunitaireduGuide,lescréanciersgarantisfinançantl’acquisitionquiontdesdroits surdesbiensattachésoudesbiensmélangéspeuventgénéralementrevendiqueruneprioritéspécialesurlescréanciersgarantisnefinançantpasl’acquisition.End’autrestermes,ilsontprioritésurlesautrescréanciersgarantisquirevendiquentundroitsurlesbiensattachésousurlesbiensmeublescorporelsmélangésoutransformés.Ilsontpriorité,également,surlescréanciersgarantisquinefinancentpasl’acquisitiondesbiensauxquelslebienestattaché,àhauteuraumoinsdelavaleurdubienattaché.Ilsontpriorité,enfin,surlescréanciersgarantisquinefinancentpasl’acquisition,maisquiontprisunesûretéréellemobilièresurl’ensembledelamasseouduproduitfini(voirrecommandations90à92,chap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière).

153. SiunÉtatdevaitadopterl’approchenonunitaire,illuifaudraitétablirdesrègleséquivalentesconcernantlaprioritédesdroitsduvendeurparrapportauxautresdroitssurlesbiensattachésoulesbiensmeublescorporelsdevantêtremélangésoutransformés,quellequesoitlaformejuridiquedel’opération.End’autrestermes,mêmes’ilrisquedeperdre son droit de propriété lors du rattachement, le vendeur réservataire d’un bienattachédevraitpouvoirrevendiquersaprioritésoitsurlapartdelamasseouduproduitfiniqu’ilavendue,soitsurlebienattachéqu’ilavendu.Lemécanismeprécisparlequelles règles relatives aux biens attachés à des biens meubles devraient être adaptéesdépendraducontenududroitdanschacundesÉtatsquiaurachoisid’adopterl’approchenon unitaire. Le Guide recommande un principe général qui permet aux vendeursréservatairesetauxcrédit‑bailleursderevendiquerunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acquisitiondanslessituationsoùleursdroitsdepropriéténesontpas


opposables(voirrecommandation194).Ceprincipepourraitêtreadaptéauxsituationsoù,parl’effetdelaloi,ledroitdepropriétéduvendeuroudubailleurestéteint.

i) Priorité des droits des parties finançant une acquisition sur des biens attachés à des immeubles

154. AuchapitreVsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière,leGuiderecommandequ’aprèslerattachement,unesûretésurdesbiensattachésàunimmeublequiaétérendueopposableconformémentaudroitimmobilieraitprioritésurunesûretégrevantcesbiensattachésquiaétérendueopposableconformémentàlaloisurlesopérationsgaranties.Àl’inverse, si la sûreté surdesbiensmeublescorporels est rendueopposableavant leurrattachementetqu’elleestinscriteauregistreimmobilier,elledevraitavoirprioritésurlessûretésgrevantl’immeubleconcernéinscritesultérieurement(voirrecommandations87et88,chap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière).Lalogiquedecesdispositionsdevraitégalements’appliquerauxdroitsderéservedepropriété,auxdroitsdecrédit‑bailetauxsûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’acquisitions.

155. Lesdroitsd’unepartiequifinancel’acquisitiond’unbienmeublecorporelquiserarattachédevraientavoirprioritésurlesdroitsréelsquiexistentsurl’immeublepourautantqu’unavisrelatifauxdroitsdecettepartiesoitinscritauregistreimmobilierdansundélairaisonnableaprèslerattachement.Danscecas,lapersonnequirevendiquesurl’immeubleun droit réel existant s’est fondée, pour octroyer le crédit, sur la valeur qu’avaitl’immeubleaumomentoùelleaconsenticelui‑cietn’avaitalorsprobablementpasprévuqu’ilyauraitunbienattachépoursatisfairel’obligationluiétantdue.Lorsqueledroitréelquipréexiste sur lebien immeublegarantitunprêtdestinéàfinancerdes travauxdeconstruction,cettehypothèsen’est toutefoisplusvalable, et il estmoins justifiédepréserverlerangdeprioritésupérieurdelapartiequifinancel’acquisition.

156. Selonl’approcheunitaireduGuide,ilestpossible,pourrégircesdifférentscas,d’adopterunerègleuniquecarledroitducréanciergarantifinançantl’acquisitionseratoujoursunesûretéréellemobilière.Lecréanciergarantifinançantl’acquisitionquiaprislesmesuresnécessairespourrendresesdroitsopposablesenlesinscrivantdansleregistreimmobilier aura la priorité, sauf face à un prêt pour la construction garanti par lebienimmeuble(voirrecommandation184).Bienentendu,s’iln’inscritpassesdroitsauregistregénéraldessûretésdansledélaidegrâce,ilauraitsimplementunesûreténonliéeà l’acquisition soumise aux recommandations généralement applicables aux sûretésréellesmobilières.

157. SiunÉtat,cependant,devaitadopterl’approchenonunitaire,illuifaudraitadapterlesrèglesrelativesauxbiensattachéspourobtenirunrésultatfonctionnellementéquiva‑lent,quellequesoitlaformedel’opération.Illuifaudraitdoncpréciserqu’undroitderéservedepropriétéetundroitdecrédit‑baildemeurentopposablesauxtiersayantdesdroitssurlebienimmeuble,àconditionquelevendeuroulebailleurinscrivesondroitdansleregistreimmobilierdansunbrefdélaiaprèsquelebienaétéattachéàl’immeuble.Enrevanche,levendeurréservataireetlecrédit‑bailleurperdraientleurprioritéfaceàlapartiequifinancedestravauxdeconstruction,mêmelorsquelapropriétédubienattachénepassepasautomatiquementaupropriétairedubienimmeuble(commedanslecasdebiens vendus sous réserve de propriété ou loués dans le cadre d’un crédit‑bail et quiseraienttotalementincorporésaubienimmeuble)(voirrecommandation195).Demême,


levendeurouprêteurtitulaired’unesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acquisitionauraitlapriorités’ilréinscrivaitsesdroitsdansleregistreimmobilierdanscemêmebrefdélai.Enfin,ilseraitnécessairedeprévoirquelevendeuroulebailleurquin’inscrit pas son droit dans le registre général des sûretés avant l’expiration du délaidegrâce (voir recommandation195) sera simplement titulaired’une sûreténon liée àl’acquisitionsoumiseauxrecommandationsgénéralementapplicablesauxsûretésréellesmobilières(voirrecommandation196).

j) Priorité des parties finançant l’acquisition sur le produit en général

158. Dansbiendescas,lapartiequifinancel’acquisitionsaitquel’acheteurrevendralebienqu’ilacquiert.C’estévidemmentlecasdesstocks,maisilpeutaussiarriverqu’unfabriquantouuneautreentreprisevendesonmatérielpourenacquérirunplusmoderne.Comme l’explique le chapitre II sur la constitution d’une sûreté réelle mobilière, unesûretéordinairesurdesbiensmeublescorporelss’étendnormalementauproduitdeleurdisposition(voirrecommandation19).Danslecadredufinancementd’acquisitions,cereport soulève trois questions de principe. La première est de savoir s’il devrait êtrepossibled’étendreainsiunesûretéauproduitlorsquel’acquisitionestfinancéeaumoyend’undroitderéservedepropriétéoud’undroitdecrédit‑bail;ladeuxième,desavoirsilaprioritéspécialedespartiesfinançantl’acquisitiondevraitaussis’étendreauproduit;etlatroisième,desavoirsilesrèglesquirégissentl’exercicedecetteprioritédoiventêtrelesmêmes,quelesbiensachetéssoientdumatérieloudesstocks.

159. Bienquecelasoitextrêmementrare,certainsÉtatsquineconsidèrentpaslesdroitsderéservedepropriétéetlesdroitsdecrédit‑bailcommedessûretésréellesmobilièrespermettentauvendeurouaubailleurd’étendresondroitdepropriétéauproduitgénéréparlaventedesbienslorsqueceproduitprendlaformedebiensmeublescorporelsdumêmetypequeceuxquiontétévendus,commelorsquelevendeurreçoitunvéhiculedanslecadredel’achatd’unnouveauvéhiculeavecreprise.Lorsqueleproduitdeladis‑positiond’unbienprendlaformedecréances,ledroitdepropriétéprendinvariablementfin.Iln’enrestepasmoinsque,danscertainsÉtats,ledroitderéservedepropriétéetledroitdecrédit‑bailsurdesbiensinitialementgrevéssonttransformésenunesûretéréellemobilièresurleproduitincorporel,mais,làencore,cen’estpaslapratiquecourante.

160. LeGuiderecommandequ’undroitderéservedepropriétéouundroitdecrédit‑bailpermetteauvendeurouaubailleurderevendiquerundroitsurleproduitetque,commeleprévoientlaplupartdesraresÉtatsquiétendentdéjàledroitderéservedepropriétéauproduit,cedroitsoittoujoursunesûretéréellemobilièreetnonunecontinuationdudroitdepropriété(voirrecommandation197).Lesdeuxièmeettroisièmequestionsdeprinciperelativesauproduitdebiensfaisantl’objetd’uneventeavecréservedepropriétéoud’uncrédit‑bailsonttraitéesdanslesdeuxsous‑sectionsci‑après.

k) Priorité des parties finançant une acquisition sur le produit de biens meubles corporels autres que des stocks ou des biens de consommation

161. DanslesÉtatsquineconsidèrentpaslesdroitsderéservedepropriétéetlesdroitsdecrédit‑bailcommedessûretésréellesmobilières,laquestiond’éventuelsdroitsspéciaux


duvendeuroudubailleursurleproduitgénéréparlaventedumatériel,théoriquementenvisageable,neseposegénéralementpascarledroitdelaventeoudelalocationlimitegénéralementledroitderéservedepropriétéduvendeurouledroitdepropriétédubailleurauseulbienvenduouloué.Encasdedispositionnonautorisée,levendeuroulebailleurpeutrecouvrerlebienennatureentrelesmainsdelapersonneàquiilaététransféré.Ilarrivecependantquel’onnepuisseretrouverlebien,alorsqu’onpeutidentifierlesbiensoulesespècesissusdesadisposition.Ilarriveaussiquelevendeuroulebailleurautoriselaventedesbiensàconditionquesondroitdepropriétés’étendeauproduitdelavente.Danscesdeuxcas,quelquesÉtatspermettentauvendeurouaubailleurderevendiquer,conformémentauprincipede la subrogation réelle,undroitdepropriété sur leproduitdubienquiafaitl’objetdelaventeavecréservedepropriétéouducrédit‑bail,àconditionque ceproduit prenne la formedebiensmeubles corporels dumême typeque le bieninitialement grevé. En cas de vente, on désigne fréquemment les droits du vendeurpar l’expression“réservedepropriétéprolongée”.Dans laplupartdes casoùune telleextensionestpossible,cependant,ledroitderéservedepropriétéouledroitdecrédit‑bailne se maintient pas en tant que droit de propriété mais est transformé en sûreté réellemobilièresurleproduit.

162. Dans certains États qui appliquent l’approche pleinement intégrée, la prioritéspécialedelasûretéréellemobilièreengarantiedupaiementd’uneacquisitionnes’étendqu’auxbiensdontl’acquisitionestainsifinancéemaisnonauproduitdeleurdisposition.End’autrestermes,tandisquelapartiefinançantl’acquisitionconserveunesûretésurleproduitenvertuduprincipegénéral,ellenepeutrevendiquerlaprioritéspécialed’undroitliéaufinancementdel’acquisition.Dansd’autresÉtats,laprioritéspécialepeuts’étendreauproduitidentifiableégalement,dumoinsdanslecasd’opérationsrelativesàdumatériel.Leconstituantn’acquérantgénéralementpaslematérielenvuedelerevendreimmédiate‑ment,ilyapeuderisquesdeporterpréjudiceauxautrescréanciersgarantisenétendantlaprioritéspécialedelasûretégrevantlematérielengarantiedupaiementdesonacquisitionauproduitdesadisposition.Silematérieldevientobsolèteousileconstituantn’enaplusbesoinetlevendouendispose,ildemanderasouventaucréanciergarantiunemainlevéede la sûreté pour pouvoir disposer du bien libre de la sûreté. Sans cette mainlevée, ladispositionseferaitsousréservedelasûretéetilseraitimprobablequ’unacheteurouunautrebénéficiairedutransfertsoitdisposéàpayerlavaleurtotalepouracquérirlematériel.Enéchangede lamainlevée, le créanciergaranti contrôlenormalement lepaiementduproduit de la disposition, par exemple en exigeant qu’il lui soit versé directement afinqu’il puisse l’affecter au paiement de l’obligation garantie. Dans ces conditions, il estimprobablequ’unautrecréanciercomptesurunesûretégrevantdirectementunbienduconstituantquireprésenteleproduitdeladispositiondumatérielinitialementgrevéparunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdesonacquisition.

163. Dans l’approcheunitaire duGuide, onpart duprincipeque, contrairement auxstocks,lematérieln’estpasconstammentrenouvelé.Lecontrôlequ’a,surladispositiondesbiens,lecréanciergarantiquienfinancel’acquisitiontendàprouverquelaprioritéspécialeaccordéeàcetypedecréancierdevraitêtreétendueauproduitdeladispositionetauxproduitsfinisissusdesbiensgrevésparlasûretéréellemobilièreengarantiedupaiement de leur acquisition (voir recommandation 185, varianteA, al. a). Si un Étatdécidequ’aucunedistinctionnedevraitêtreétablieentrelesstocksetlematériel,ilseranécessairededéterminersilaprioritédelasûretégarantissantlepaiementdel’acquisitiondevraits’étendreauproduit.Étantdonnéquecesontessentiellementlesventesdestocks


quiengendrentunproduit,leGuiderecommandeque,danslecasdumatériel,lasûretésurleproduitaitlaprioritéd’unesûreténonliéeàl’acquisition(voirpar.169et170plusbasetrecommandation185,varianteB).

164. DansunÉtatquiadopteraitl’approchenonunitaire,lesrèglesrelativesaumaintiende la priorité spéciale sur le produit dumatériel devraient produire lesmêmes effets àl’égarddesautresréclamantsquellequesoitlaformejuridiquedel’opérationdefinance‑mentdel’acquisition.End’autrestermes,levendeurréservataireoulecrédit‑bailleurdematérieldevraitpouvoirseprévaloirdelaprioritéspécialesurleproduitdeladisposition,soitdufaitdelacontinuationdesondroitdepropriétésurleproduit,soitenbénéficiantd’unesûretéréellemobilièrederemplacementluidonnantlemêmerangdeprioritéqu’unvendeur ou prêteur qui aurait pris une sûreté en garantie du paiement de l’acquisition.Puisqu’ilestrarequelesÉtatsautorisentlesvendeursetlesbailleursàrevendiquerleurdroitdepropriétésurleproduitincorporel,afind’assurerlacohérenceconcernanttoutesles formesdeproduit, leGuide recommandeque la sûreté engarantiedupaiementdel’acquisitiondétenuepar levendeur et lebailleur sur lesbiens initialementgrevés soittransforméeensûretésurleproduit(voirrecommandation197).

165. Ilseraitégalementnécessairedeprévoirdesrèglesindiquantquecettesûretésurleproduitpeutêtrerendueopposableparl’inscriptiond’unavisouparuneautreméthoded’opposabilité(voirrecommandation198).Enfin,ilseraitnécessairedeprévoirque,enpareilcas,ellealemêmerangdeprioritéàl’égarddesautresréclamantsques’ils’agissaitd’unesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acquisitionpriseparunvendeurouunprêteur.SiunÉtatdécidequ’unedistinctiondevraitêtreétablieentrelesstocksetlematériel,lecontrôleduvendeurréservataireouducrédit‑bailleursurladispositiondubieninciteàpenserquelaprioritéspécialeaccordéeauxcréanciersgarantisfinançantl’acquisi‑tiondoitêtremaintenuedans lecasdumatériel(voirrecommandation199,varianteA,al.a).SiunÉtatdécidequ’aucunedistinctionnedevraitêtrefaiteentrelesstocksetlematériel,ilseranécessairededéterminersilaprioritédudroitderéservedepropriétéoududroitdecrédit‑baildevraitpouvoirêtrerevendiquéesurleproduit.Étantdonnéquecesontessentiellementlesventesdestocksquiengendrentunproduit,leGuiderecommandequelasûretésurleproduitaitlaprioritéd’unesûreténonliéeàl’acquisition(voirpar.171et172plusbasetrecommandation199,varianteB,premièrephrase).Unprincipesimilairedevraits’appliquerpourlamêmeraisonauproduitdetouslestypesdebiensgrevésd’unesûretéengarantiedupaiementdeleuracquisition(voirrecommandation199,varianteB,deuxièmephrase).

l) Priorité des parties finançant une acquisition sur le produit de stocks

166. Danslecasduproduitdesstocks,lasituationdiffèredecelleduproduitdumatériel,etcepourtroisraisons.Toutd’abord,lesstocksontvocationàêtrevendusdanslecoursnormaldesaffairesd’uneentreprise.Ensuite,leproduitdeleurventeseraessentiellementconstituédecréancesplutôtqued’unecombinaisondebiens reprisetdecréances.Parexemple, un vendeur de meubles ne reprend généralement pas les meubles usagers del’acheteuràtitredepaiementpartielduprixd’achat.Enfin,ilestfréquentqu’uncréanciergarantipréexistant, lorsqu’ilaccordeauconstituantuncréditdestinéaufondsderoule‑ment,avancelesfondsrégulièrement,voirequotidiennement,ensefiantàlasûretéderangsupérieur qu’il détient sur un ensemble de créances existantes et futures en évolution


constantequiconstituentlesbiensinitialementgrevés.Ilpeutêtreimpossibleoumalaisé,pourleconstituant,deséparerlescréancesquisontleproduitdesstocksfaisantl’objetd’undroitderéservedepropriété,d’undroitdecrédit‑bailoud’unesûretéengarantiedupaiementdeleuracquisitiondesautrescréancessurlesquelleslecréancierpréexistantaprisunesûreté.Mêmes’ilpouvaitséparercesdifférentescréances,leconstituantdevraitlefaired’unemanièrequisoittransparentepourlesdeuxpartiesoctroyantunfinancementetquinenécessitequ’unminimumdecontrôledeleurpart.

167. À défaut d’une telle séparation, le créancier préexistant qui accorde un créditgarantiparleditensembledecréancesrisquefortbiendecroireàtortqu’ildétientunesûretéderangsupérieursurtouteslescréancesduconstituant.Unrisquedeconflitexisteaussientrelecréanciergarantipréexistantetlevendeurréservataire,lecrédit‑bailleuroulecréanciergarantifinançantl’acquisitionquantàlaquestiondesavoirquialaprioritésurquelproduit.Tousces risqueset tous les coûts liés aucontrôledevant être exercépourraientdonnerlieuàdesrefusdecréditouàuneaugmentationducoûtducrédit.Silaprioritédudroitdelapartiequifinancel’acquisitiondesstocksnes’étendpasàleurproduit,cettepartiepeutelle‑mêmerefuserdeconsentirlecréditouneleconsentirqu’àuncoûtplusélevé.

168. Onpeut,cependant,considérablementréduirecerisque.Parexemple,silaprioritédudroitderéservedepropriété,dudroitdecrédit‑bailoudelasûretégarantissantlepaie‑mentdel’acquisitionsurlesstocksnes’étendpasàleurproduitsousformedecréances,lapartieoctroyantdéjàunfinancementpar cessiondecréancesquidétientune sûretéantérieuresurlescréancesfuturesduconstituantpourraitaccorderuncréditsurlabasedecescréancesensachantqu’elleasurcesdernièresunesûretéderangsupérieuràcellede lapartiefinançant l’acquisitiondes stocks.Lemontantde l’avancequeconsent cecréanciergarantipréexistantdevraitêtresuffisantpourpermettreauconstituantdepayerauvendeurdesstocksleprixd’achatentempsvoulucarlestauxd’avancesurcréancessontgénéralementbienplusélevésqueceuxconsentissurlesstocksetlemontantdescréancescorrespondàunprixdereventepourl’achatdesstocksbiensupérieuraucoûtdesstockspourlevendeur.Enréglantainsileproblèmedepriorité,onfavoriseàlafoislefinancementdel’acquisitiondestocksetlefinancementparcessiondecréances.

169. Dansl’approcheunitaire,ladifficultédedéterminerquellescréancesnaissentdeladispositiondesbiensgrevésd’une sûretéengarantiedupaiementde leuracquisitionetl’usagegénéralisédescréancescommebiensfaisantl’objetd’unesûretédistincteconsti‑tuent deux excellentes raisonsde limiter auproduit de la dispositionqui ne soit ni unecréanceniunautredroitàpaiement,telqu’uninstrumentnégociable,undroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaireouundroitderecevoirleproduitd’unengagementde garantie indépendant, la priorité spéciale accordée aux sûretés grevant des stocks engarantiedupaiementdeleuracquisition.Parconséquent,lorsquelesÉtatsétablissentunedistinctionentreleproduitdumatérieletleproduitdesstocks,ilsétablissentgénéralementaussiunedistinctionentrelestypesdeproduit.Si,danscesÉtats,leproduitdesstocksprendlaformedecréancesetautresdroitsàpaiement,lasûretéalaprioritéd’unesûreténonliéeàl’acquisition.Sileproduitprendunequelconqueautreforme,lasûretécontinueraàavoirlaprioritéd’unesûretéengarantiedupaiementdel’acquisition,àconditionquelecréanciergarantifinançantl’acquisitionaitnotifiésondroitauxcréanciersgarantisayantinscritunavisconcernantunesûretégrevantdesbiensdumême typeque leproduitavantquecederniernenaisse(voirrecommandation185,varianteA,al.b).


170. Alorsque tous lesÉtatsqui suivent l’approchepleinement intégréeadoptent lapositionexposéeci‑dessus,onpeutimaginerqu’aucunedistinctionnedevraitêtreétablieentre leproduitdestockset leproduitdebiensautresquedesstocksoudesbiensdeconsommation. En pareil cas, les États pourraient prévoir que les principes régissantles biens autres que des stocks et des biens de consommation devraient égalements’appliquerauxsûretésréellesmobilièresgrevantdesstocksengarantiedupaiementdeleuracquisition.Cependant,dufaitqueledroitsurleproduits’étendraitaussiauxcréancesetautresdroitsàpaiementenrapportaveclesstocksetque,partant,lesconflitsaveclesparties octroyant un financement par cession de créances seraient fréquents, le Guiderecommandequelasûretéréellemobilièregrevanttouslestypesdeproduitn’aitpaslaprioritéspécialed’unesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementd’uneacquisition,maisuniquementcelleconformeauxrèglesgénéralesapplicablesauxsûretésnonliéesàuneacquisition(voirrecommandation185,varianteB).

171. Un État qui adopterait l’approche non unitaire recommandée dans le Guideseraitconfrontéaumêmechoix.Lorsqu’unedistinctionestétablieentrelematérieletlesstocks,laprioritéspécialeaccordéeauvendeurréservataire,aucrédit‑bailleuretaucréan‑cier garanti finançant l’acquisition de stocks ne devrait pas s’étendre au produit de ladispositionsousformedecréancesetd’autresdroitsàpaiementetce,quellequesoitlaforme juridique de l’opération de financement de l’acquisition. Les États pourraienttoutefoischoisirdemaintenirlaprioritéspécialeduvendeurréservataire,ducrédit‑bailleurouducréanciergarantifinançantl’acquisitionsurleproduitdesstocksprenantlaformed’autres biens meubles corporels, à condition que ces derniers notifient leurs droitsaux créanciers garantis ayant inscrit un avis concernant une sûreté grevant des biensdumêmetypequeleproduitavantquecederniernenaisse(voirrecommandation199,varianteA,al.b).

172. D’autrepart,onpeutimaginerqu’aucunedistinctionnedevraitêtreétablieentreleproduitdestocksetleproduitdebiensautresquedesstocksoudesbiensdeconsomma‑tion.Dans cettehypothèse, lesÉtats pourraient prévoir que lesprincipes régissant lesbiens autres que les stocks devraient aussi s’appliquer aux sûretés réelles mobilièresgrevantdesstocksengarantiedupaiementdeleuracquisition.Toutefois,étantdonnéqueledroitsurleproduits’étendraitaussiauxcréancesetautresdroitsàpaiementenrelationaveclesstocksetque,partant,lesconflitsaveclespartiesoctroyantunfinancementparcessiondecréancesseraientfréquents,leGuiderecommandequelasûretésurtouslestypesdeproduitn’aitpas lapriorité spécialed’une sûretéengarantiedupaiementdel’acquisition,maisuniquementlaprioritéprévueparlesrèglesgénéralesapplicablesauxsûretésnonliéesàl’acquisition(voirrecommandation199,varianteB).

m) Priorité entre les droits de fournisseurs de financement d’acquisitions concurrents

173. Danslesdifférentsconflitsdeprioritédécritsjusqu’icidanslaprésentesection,lesréclamantsconcurrentsfontvaloirdifférentsdroitssurdesbiensmeublescorporels.End’autrestermes,ils’agitdeconflitsentre,d’unepart,lesdroitsd’unvendeurréservataire,d’un crédit‑bailleur ou d’un créancier garanti finançant l’acquisition et, d’autre part,principalement,uncréanciergarantinefinançantpas l’acquisition.Dansquelquescas,toutefois,leconflitpourraitsurvenirentredeuxréclamantsfaisantl’unetl’autrevaloirdesdroitsnésd’uneopérationdefinancementd’acquisition.SelonlaloiapplicabledansunÉtatdonné,ils’agitgénéralementducasoùunprêteuroctroieuncréditàunacheteur


afinqu’ilpuisseverserunacomptepourunbien,etlevendeurluiproposeégalementuncréditpourlesoldeduprixd’achat.

174. DanslesÉtatsquineconsidèrentpaslesdroitsderéservedepropriétéetlesdroitsdecrédit‑bailcommedessûretésréellesmobilières,lerangdeprioritérelatifestdéter‑minéparrapportaudroitdepropriétéduvendeuroudubailleur.Àmoinsquelesystèmene permette aux autres créanciers de prendre une sûreté sur le droit d’expectative del’acheteur,lespropriétairesetlescréanciersgarantisn’entrerontpasenconflit.Enoutre,mêmesiuncréancierpouvaitprendreunesûretésurledroitd’expectatived’unacheteuroud’unpreneuràbail,cedroitneseconcrétiseraitqu’unefoislevendeuroulebailleurtotalementremboursé.Ainsi,danslaplupartdesÉtatsayantcegenredesystème,ilnepeutjamaisyavoirdeconflitdirectentreunprêteurquirevendiquedesdroitsdécoulantd’uneopérationdefinancementd’acquisitionetunvendeurouunbailleur.Laseulefaçon,pourunprêteur,d’acquérirundroitliéaufinancementd’acquisitionseraitd’obtenirduvendeurréservataireouducrédit‑bailleurlacessiondel’obligationgarantie.

175. Enoutre,danslesÉtatsquineconsidèrentpaslesdroitsderéservedepropriétéetlesdroitsdecrédit‑bailcommedessûretés réellesmobilières, levendeur (maisnon lebailleur)asouventlapossibilitédetransférerlapropriétédubienvenduàl’acheteuretdeprendreunesûreté.Cesdroitsduvendeursontparfoisprévusparlaloi,maisilsdécoulentsouventd’uneconventionqu’ilconclutavecl’acheteur.Enpareilcas,l’acheteurpeuttoutà fait consentir des sûretés concurrentes sur le bien qu’il acquiert. Il s’agit parfois desûretésconstituéesaprès l’achatdubien.Mais,plus rarement,ellespeuventaussiêtreconsentiesavant,sous la formed’unesûretégénéraleportantsurdesbiensprésentsetfuturs.Néanmoins,mêmelorsqueleprêteuraccordeuncréditpourpermettreàl’acheteurd’acquérirlebien,lasûretéqu’ilprendsurcebienesttoujoursconsidéréecommeunesûreténon liée à l’acquisition.Ainsi, dans la plupart desÉtats qui ne considèrent paslesdroitsderéservedepropriétéet lesdroitsdecrédit‑bailcommedessûretés réellesmobilières, les prêteurs n’ont pas la possibilité d’accéder directement à la positionprioritairespécialeaccordéeauvendeurquitransfèrelapropriétéàunacheteuretprendunesûretéengarantiedupaiementdel’acquisition.DanslaplupartdecesÉtats,égale‑ment, la seule façonpourunprêteurd’acquérir cettepositionprioritaire spécialedontbénéficielasûretéengarantiedupaiementdel’acquisitionseraitd’obtenirduvendeurquiauraitprisunetellesûretéunecessiondel’obligationgarantie.

176. DanslesÉtatsquiappliquentl’approchepleinementintégrée,laprioritéduvendeuretdubailleurestprotégéeparcequelesdroitsqu’ilsferaientvaloirnormalemententantquepropriétairessontconsidéréscommedessûretésengarantiedupaiementd’acquisitionsetbénéficient,grâceàlanotiondeprioritéspécialedes“sûretésengarantieduprixd’achat”,de lamêmepositionprioritaire.Cettepositionestégalementaccordéeauxvendeursquiprennent simplement une sûreté sur les biens fournis, et aux prêteurs qui avancent unesommeàdesemprunteurspourleurpermettred’acquérircesbiens.End’autrestermes,ilestpossible,avecl’approchepleinementintégrée,quenaisseunvéritableconflitentreplusieurssûretésengarantiedupaiementdel’acquisition.LarègledeprioriténormaledanscesÉtatsveutque,entredessûretésconcurrentesdumêmetype,lapremièreàêtreinscriteou,siuneautreméthoded’opposabilitéestutilisée,lapremièreàêtrerendueopposableestprioritaire.Ainsi,entredeuxprêteursquirevendiquentl’unetl’autreunesûretéengarantiedupaie‑mentd’uneacquisition,lepremieràl’inscrireseraprioritaire.Ilpeuttoutefoisarriverqu’unvendeur,quirevendiqueunesûretéengarantiedupaiementd’uneacquisition,l’enregistreaprèsunprêteurayantégalementfinancél’acquisition.Danscecas,cessystèmesdérogent


àlarègledeprioritéusuelleafindeprotégerlevendeur.Levendeurquirendopposablesasûretéengarantiedupaiementdel’acquisitionauraprioritémêmesurdesprêteursayantdessûretéspréexistantesengarantiedupaiementdel’acquisition.

177. Dansl’approcheunitaireduGuide,encasdeconflitentreunvendeuretunprêteurfaisantl’unetl’autrevaloirunesûretéengarantiedupaiementdel’acquisition,celleduvendeur est prioritaire, quelles que soient les dates auxquelles ces deux sûretés ont étérenduesopposables(voirrecommandation182).Deplus,encasdeconflitentredeuxsûre‑tésprisespardesprêteursengarantiedupaiementdel’acquisition,lesrèglesdeprioriténormaless’appliquent.Autrementdit,lemomentoùlesdroitsrespectifsdesdeuxprêteurssontenregistrésousontdevenusopposables,seloncequiintervientenpremier,détermineleurrangdeprioritérespectif(voirrecommandation76,al. c,chap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière).

178. DanslesÉtatsquiadoptentl’approchenonunitaire,laquestionseposetoutd’aborddesavoirs’ilfautounonpermettreàunepartiequioctroieunfinancementsansêtreniven‑deurnibailleurdeprendresurlebienacquisparl’emprunteurunesûretépouvantbénéficierdudroitdepréférenced’unesûretéengarantiedupaiementdel’acquisition.Silaréponseestnégative,iln’yaurajamaisdeconflitentredeuxpartiesouplusquioctroientunfinance‑ment.LeGuiderecommandeque,mêmesilesbienssontvendussousréservedepropriétéoufontl’objetd’uncrédit‑bail,l’acheteurpuisseconsentirunesûretésureux(voirrecom‑mandation190,premièrephrase).Ilrecommandeégalementqueleprêteurquioctroieunfinancementd’acquisitionàunacheteursoitautoriséàrevendiquerunesûretéengarantiedupaiementdel’acquisition(voirrecommandations187et188).Enconséquence,lesÉtatsquiadoptentl’approchenonunitairedevrontégalementfairefaceàdepossiblesconflitsentrelesfournisseursdefinancementd’acquisitions.Sileconflitsurviententreunvendeurréser‑vataireouuncrédit‑bailleuretunprêteur,levendeuroulebailleurauratoujourslaprioritéenraisondesondroitdepropriété.Lesdroitsduprêteurquifinancel’acquisitionserontnécessairementsubordonnésaudroitdepropriétéduvendeuroudubailleur.C’estpourquoilemontantmaximalqueleprêteurpourraitrevendiquerautitredesasûretéengarantiedupaiementdel’acquisitionseraitlavaleurdubienquidépasselemontantdûauvendeurouaucrédit‑bailleur(voirrecommandation190,deuxièmephrase).Sileconflitsurviententreunvendeurouunbailleurquirevendiqueunesûretéengarantiedupaiementdel’acquisitionetunprêteurquirevendiqueluiaussiunetellesûreté,lesÉtats,pourobtenirlemêmerésul‑tat,devrontadopterunerègleprévoyantlaprioritédessûretésduvendeuroudubailleur,quellesquesoientlesdatesauxquellesellesontétérenduesopposables.Ilsdevrontenoutreprévoirque,entredessûretésengarantiedupaiementdel’acquisitionprisespardespartiesoctroyantunfinancementautresquedesvendeursoubailleurs,laprioritéseradéterminéeparladateàlaquellecessûretésontétéinscritesousontdevenuesopposablesseloncequiintervientenpremier,indépendammentdelaformedel’opération.Cetteposition,àsavoirquelerégimedessûretésengarantiedupaiementdel’acquisitionapplicabledanslecontextenonunitairedevraitêtreidentiqueaurégimeadoptédanslecontextedel’approcheunitaire,estcellequeleGuiderecommande(voirrecommandation187,al.a,incorporantleprincipeposéàlarecommandation182).

n) Conséquence de l’inopposabilité des droits liés à une acquisition

179. Normalement,unvendeurréservataire,uncrédit‑bailleurouunvendeurouprêteurquiobtientunesûretésurdesbiensacquisparunacheteurs’assureraqu’ilabienpris


touteslesmesuresnécessairespourrendresesdroitsopposables.Danslecasd’undroitderéservedepropriétéoud’undroitdecrédit‑bail,ilfaudrasuivrel’unedesméthodespourassurerl’opposabilitéet,sicelaimpliquel’inscriptiondansleregistregénéraldessûretés,respecterlesdélaisprévus(voirrecommandation192).Danslecasd’unesûretéengaran‑tiedupaiementdel’acquisition,qu’ils’agissedel’approcheunitaireounonunitaire,lecréanciergarantidoitprendrelesmesuresnécessairespourassurer l’opposabilitéet,sil’inscriptiondansleregistregénéraldessûretésestnécessaire,ildoitrespecterlesdélaisprévus(voirrecommandations180et192).

180. Sil’opposabilitén’apasétéassuréedanslesdélaisapplicables,desconséquencesimportantesendécoulerontpourtouslesfournisseursdefinancementd’acquisitions.Siuncréanciergarantifinançantl’acquisitionneprocèdepasàl’inscriptiondanslesdélais(voirpar.108à111ci‑dessus),iln’enperdpaspourautantsasûreté:celle‑ciresteefficaceentre les parties. S’il prend les mesures nécessaires pour assurer l’opposabilité mêmeaprèsl’expirationdudélaidegrâce,ilserauncréanciergarantiordinairequinefinancepasl’acquisitionetquiestsoumisauxrèglesgénéralesdeprioritéapplicablesauxsûretésréellesmobilières.Ilnepourradoncpasrevendiquerunesûretéengarantiedupaiementdel’acquisitionoufairevaloirlaprioritéspécialeassociéeàcettesûreté.

181. La situation est légèrement différente lorsqu’un vendeur réservataire ou uncrédit‑bailleurnerendpassesdroitsopposablesdanslesdélais.Danscecas,levendeuroulebailleurperdlebénéficedelapropriétéet,s’agissantdesdroitsdestiers,lapropriétédubienvenduoulouéesttransféréeàl’acheteurouaupreneuràbail.Lapertecomplètededroitsestuneconséquencesévèrequesubissentceuxquineprennentpaslesmesuresnécessairespourassurerl’opposabilitéentempsvoulu.Afindepalliercesconséquencesetdereproduirelerésultatatteintpourlessûretésengarantiedupaiementd’acquisitions,ilestnécessairedeconvertirledroitduvendeuroudubailleurquin’apasétérenduoppo‑sabledans lesdélais enune sûretéordinaire, soumiseaux règlesgénéralesdeprioritéapplicablesauxsûretésréellesmobilières(voirrecommandation194).

182. Unrésultatsimilairedevraitêtreatteintdanslesautrescasoùunvendeurréservataireouuncrédit‑bailleurestprivédesesdroitsdepropriété.Parexemple,silevendeuroulebailleurn’inscritpasd’avisconcernantsondroitderéservedepropriétéousondroitdecrédit‑bailsurunbienmeublecorporelquiestattachéàunimmeubleaprèsrattachementetdansledélaiprévuparlarecommandation195,ilperdsondroitdepropriétésurlebienattaché.Toutefois,unefoisl’opposabilitéassurée,levendeuroulebailleurpeutrevendiquerunesûretéordinaire(voirrecommandation196).

9. Droits et obligations des parties avant défaillance

183. Commeiladéjàétédit(voirchap.VIsurlesdroitsetobligationsdesparties,par.8à13),ilexiste,danslaplupartdesÉtats,trèspeuderèglesimpérativesquirégissentlesdroitsetobligationsdespartiesavantdéfaillance.Dansleurvastemajorité,lesrèglesetprincipes applicables sont denature non impérative et les parties peuvent librement ydéroger.Deplus,lesdroitsetobligationsdespartiesavantdéfaillancedépendent,pourlaplupart,delamanièredontestenvisagée,dansl’Étatenquestion,lanaturejuridiquedel’opérationparlaquellelefinancementdel’acquisitionestassuré.

184. DanslesÉtatsquineconsidèrentpaslesdroitsderéservedepropriétéetlesdroitsdecrédit‑bailcommedessûretésréellesmobilières,lerégimequirégitlesdroitsetobligations


avantdéfaillanceenmatièredesûretésnonliéesàdesacquisitionsnepeutêtrepurementetsimplementtransposédanslerégimedufinancementd’acquisitions.Lesrèglesapplicablesaux sûretés en garantie du paiement d’acquisitions, que celles‑ci soient prises par unvendeur,parunbailleurouparunprêteur,ferontéchoàcellesquis’appliquentauxsûretésnonliéesàdesacquisitions.Toutefois,lorsqu’undroitderéservedepropriété,undroitdecrédit‑bailouundroitanalogueestutilisé,ildevientnécessaired’adapterlamanièredontcesrèglessontformulées.

185. L’objectifétantd’assurerl’équivalencefonctionnelledetouteslesopérationsdefinancementd’acquisitions,ilfaudrasouvent,pourcefaire,renverserlesprésomptionsnormalementapplicablesauxprérogativesde lapropriété.Ainsi, c’estnormalement lepropriétaire(levendeurréservataireoulecrédit‑bailleur)quialedroitd’utiliserunbienetd’enrecueillirlesfruitscivilsetnaturels.C’estluiencorequi,normalement,supportelerisquedeperteoudedommage,etc’estdoncprincipalementsurluiquereposel’obli‑gationdeprendresoindubien,del’entretenir,delemaintenirenbonétatetdel’assurer.C’estluienfinquialedroit,normalement,degreverlebienetd’endisposer.Pourobtenirles résultats souhaités en termes d’équivalence fonctionnelle, ces États devront doncprévoirunecombinaisonderèglesimpérativesetnonimpérativesquiattribuentàl’ache‑teuretnonauvendeurouaubailleurchacunedecesprérogativesetobligations.

186. Les États qui adoptent l’approche unitaire n’ont pas besoin de se préoccuperdirectementdecettequestion,unesûretéengarantiedupaiementd’uneacquisitionn’étantqu’untypedesûretéréellemobilière.Partant,ilsuffiraitd’appliquerlesrèglesordinairesrelativesauxdroitsetobligationsavantdéfaillanceàtouteslesopérationsdefinancementd’acquisitions, indépendamment de la forme de l’opération concernée.Ainsi, il n’y apasderaisondeprésumerquelesobligationsrelativesà l’utilisationdesbiensgrevés,l’obligationd’enpréserverlavaleur,ledroitd’enrecueillirlesfruitscivilsetnaturelsoules revenus, ledroitde lesgreveroud’endisposerdevraient êtredifférentsdu simplefaitquelasûretéconcernéeestunesûretéengarantiedupaiementdel’acquisition.Lescréanciersgarantisfinançantl’acquisitionetlesconstituantsquisouhaitentprévoirunerépartitiondifférentedesdroitsetobligationsdevraientpouvoirlefairestrictementdansle même cadre que celui qui s’applique aux sûretés non liées à des acquisitions (voirrecommandations110à113,chap.VIsurlesdroitsetobligationsdespartiesàlaconven‑tionconstitutivedesûreté).

187. DansunÉtatquiadopterait l’approchenonunitaire, toutefois, il faudraiténoncerplusendétaillesdroitsetobligationsspécifiquesdespartiesavantdéfaillancepourparveniràl’équivalencefonctionnelle.S’agissantdesvendeursréservatairesetdescrédit‑bailleurs,cesrèglesdevrontsouventdérogeraurégimeordinairedesdroitsdepropriété.Commeilestdéjàindiqué(voirchap.VIsurlesdroitsetobligationsdesparties,par.14et15),laplupartdesrèglesapplicablesavantdéfaillanceneserontpasimpératives.Cependant,puisquelerégime général non impératif devrait poser, s’agissant des droits et obligations avantdéfaillance,unensemblede règlesque, selon le législateur, lespartieschoisiraientpourrendre la sûreté la plus efficace possible, les États qui suivent l’approche non unitairedevraientadopterdes règlesnon impérativesqui fassentéchoàcellesadoptéespour lessûretés en garantie du paiement d’acquisitions prises par les vendeurs ou les prêteurs.Cettedémarcheprésenteraitl’avantagesupplémentaired’énoncerclairementledroitqu’al’acheteur de consentir une sûreté sur son droit d’expectative et de confirmer son droitd’utiliseretdetransformerlebiendemanièreraisonnableconformémentàsanatureetàsa


destination(voirrecommandations110à113,chap.VIsur lesdroitsetobligationsdespartiesàlaconventionconstitutivedesûreté).

10. Réalisation

188. L’analyse développée dans le chapitreVIII sur la réalisation d’une sûreté réellemobilière montre que, dans la plupart des systèmes juridiques, les règles relatives àl’exercicedesdroitsaprèsdéfaillancedécoulentdirectementdelamanièredontlesystèmejuridique qualifie ces différents droits. De nombreux systèmes, par exemple, qualifientcertainsdroitsde“droitsréels”etprévoientdesmoyensspéciauxpourassurerleurexerciceeffectif.D’autresdroitssontqualifiésde“droitspersonnels”etsontgénéralementexercésaumoyend’uneactionordinaireintentéecontreunepersonne.Danscessystèmes,ledroitde propriété comme les sûretés réelles mobilières sur des biens meubles corporels sontconsidérés commeune catégoriede “droits réels”, que l’onpeut exercerparune actionin remouactionréelle(“actioncontrelesbiens”).Bienquelemoded’exercicedesdroitsréelsparuneactionin rempuissevarierénormémentselonletypededroitréelexercéetlaconfiguration particulière des règles de procédure de l’État, ces règles qui régissentl’exercicedesdroitsaprèsdéfaillancesont,pourlaplupart,impératives.Lespartiesàuneopérationdefinancementd’acquisitionsnepeuventdoncydéroger.

189. DanslesÉtatsquineconsidèrentpaslesdroitsderéservedepropriétéetlesdroitsdecrédit‑bailcommedessûretésréellesmobilières,laprocédurederéalisationdesdroitsduvendeuroudubailleurseranormalementlamêmequepourtoutepersonnequirevendiquelapropriétéd’unbienmeublecorporel.Ainsi,encasdedéfaillancedel’acheteur,levendeurréservatairepeutmettrefinaucontratdeventeetexigerlarestitutiondubiendontilestlepropriétaire.Enpareilcas,etsousréservedetouteclausecontrairedanslecontrat,ilestnormalementaussitenuderembourseraumoinsunepartieduprixpayéparl’acheteur.Lemontantdupaiementdûparlevendeurestsouventcalculéàpartirdutotaldessommesperçuesdel’acheteur,dontondéduitlavaleurlocativedubienpourladuréependantlaquelleilaétéenpossessiondel’acheteuretlavaleurqu’ilaperdueenraisondesonutilisationparcedernier.

190. DanscesÉtats,unvendeurquimetfinàlaventen’estgénéralementpasobligéderemettreàl’acheteurleprofitqu’ilpourraitréaliserlorsdelareventeultérieuredubien,maisilnepeutpasnonplus,saufclausecontrairedanslecontrat,seretournercontrel’acheteursicelui‑ciluiestencoreredevabled’argent,sicen’estpourdemanderréparationdupréju‑dicequirésulteraitdirectementdumanquementaucontratdeventeinitial.Danscertainssystèmesjuridiques,lajurisprudenceaégalementconsidérédanscertainscasqu’ilexiste,danslesaccordsderéservedepropriété,uneclausetaciteselonlaquellelevendeurnepeutreprendrepossessiond’unepartiedesbiensvendusplusimportantequecellenécessaireauremboursementdusoldeduprixd’achatrestantdû.DanslaplupartdecesÉtats,enfin,nil’acheteurdéfaillantniaucuntiers,parexempleuncréancierjudiciaireouuncréancierquidétientunesûretégrevantledroitd’expectativedel’acheteursurlesbiensrevendiquésparlevendeur,nepeuventexigerdecedernierqu’ilabandonnesondroitderecouvrerlesbiens.Étant et ayant toujours été propriétaire des biens revendiqués, le vendeur ne peut êtrecontraintdelesvendrecommes’ilétaitsimplementuncréanciergarantifinançantl’acqui‑sitionetréalisantunesûretéengarantiedupaiementdecetteacquisition.Lesseulsrecourspossibles pour des créanciers judiciaires, des créanciers garantis et d’autres créanciers


garantisfinançant l’acquisition sont les suivants: a) acheter lesdroits duvendeuroudubailleur,pourêtreainsisubrogésdanslesdroitsdecesderniers,sousréservedeleuraccord;oub)payercequirestedûauxtermesducontrat,puisexercerleursdroitssurlesbiensqui,enraisondecepaiement,sontlapropriétédel’acheteuroudupreneuràbail.

191. Lasituationd’unvendeurquirevendiquelapropriétéetlapossessiondubienenvertu d’une clause qui lui permet, après avoir transféré la propriété à l’acheteur, derésoudrerétroactivementlaventesil’acheteurnepaiepasleprixd’achatconvenu(condi‑tionrésolutoire)estsemblableàcelled’unvendeurréservataire:encasdedéfaillance,laventeestannuléeet levendeur recouvre lapropriété. Ilpeutensuite revendiquer lapossessionen tantquepropriétaire, sous réservequ’il rembourseà l’acheteurcequiaétépayé(calculédelamanièredéjàindiquée).End’autrestermes,unefoislaconditionrésolutoire réalisée, lesdroits etobligationsduvendeurqui recouvre lapropriété sontidentiquesàceuxduvendeurréservataire.

192. Lasituationducrédit‑bailleurest,normalement,unpeudifférente.Lebailestuncontratàexécutionsuccessive.Lepreneuràbailalapossessionetl’usagecontinusdubientandisquelebailleurbénéficied’undroitcontinuaupaiementduloyer.Parconséquent,iln’estmisfinaucontratdelocationnormalementquepourl’avenir.Celasignifiequelepreneuràbailperdraledroitquepourraitluiconférerlecontratd’acheterlebienlouéàlafindubailoud’enacquérirautomatiquementlapropriété.Celasignifieaussiquelebailleurconservelatotalitédesloyersqu’ilaperçusetquelepreneuràbailestobligédeluirendrelebien.Cependant,etsousréserved’unedispositioncontraireducontrat,lecrédit‑bailleurnepourrademanderdesdommages‑intérêtspour ladépréciationnormaledubien.Ilnepourraprétendreàuneindemnisationqu’encasdedilapidationoudedépréciationextra‑ordinaire.Enoutre,saufdispositioncontraireducontratdebail,lecrédit‑bailleurnepeutgénéralementpasdemanderlepaiementdeladifférenceentrelesmontantsqu’ilreçoitàtitredeloyeretladépréciationnormaledubienloué.

193. Dansl’approcheunitaire,lecréanciergarantifinançantl’acquisitionauraitlemêmedroitdereprendrepossessiondubien,commen’importequelautrecréanciergaranti.Qu’ilsoitunvendeur,unbailleurouunprêteur,ilpourra,commel’indiquelechapitreVIIIsurla réalisationd’unesûreté réellemobilière (voirpar.57à70), soitvendre lebien, soit,sileconstituantouunautrecréanciergarantin’yvoientpasd’objection,prendrelebienenpaiementdel’obligationgarantie.Danslepremiercas, lecréancierquiprocèdeà laréalisationpourraorganiseruneventejudiciaireouuneventeprivée.Unefoisqu’ilavendulebien,lecréanciergarantidoitrestituerauconstituanttoutexcédentdépassantlemontantdel’obligationduegénéréparlarevente,maisilpossèdeégalementunecréancechirogra‑phaireencasd’insuffisancedumontantrapportéparlavente(voirrecommandations152à155,chap.VIIIsurlaréalisationd’unesûretéréellemobilière,et178).

194. Si un État adopte l’approche non unitaire, il lui faudrait apporter plusieursadaptationsauxrèglesquirégissentl’exercicedudroitdepropriétéduvendeurréserva‑taireouducrédit‑bailleurpourassurerl’égalitédetraitemententretouslesfournisseursde financement d’acquisitions. Il pourrait par exemple permettre à l’acheteur ou aupreneuràbail,etàtoutcréanciergarantiayantunesûretésurledroitd’expectativedel’acheteuroudupreneur,decontraindre levendeurou lebailleuràvendre lebiensurlequelilaundroitdepropriétéapparent,aulieudesimplementfairevaloircedroitdepropriétépourrecouvrerlapossessiondubienetlegarderouendisposer.Lesvendeurset


lesprêteursavecdessûretésengarantiedupaiementdel’acquisitionpeuventproposerdeprendrelebienenpaiementdel’obligationnonacquittéedel’acheteur,maisl’acheteuroutouteautrepartieintéresséepeutcontraindrelecréanciergarantifinançantl’acquisitionàvendrelebienàlaplace.Pourassureruneéquivalencefonctionnelleintégrale,ilfaudraitquelesacheteursetlesautrespartiesintéresséespuissentcontraindrelevendeurréserva‑taireàrenonceràl’exercicedesondroitdepropriétéetàvendrelebiencommes’ilétaituncréanciergarantifinançant l’acquisition. Il faudrait égalementadapter lesdroitsduvendeuroudubailleurdesortequ’ilssoienttenusderemettretoutexcédentgénéréparuneventedanslecadredelaréalisation,toutenleurpermettant,encasd’insuffisance,derecouvrerlessommesmanquantescommedesimplesréclamantscontractuels,sansdevoirintroduireuneactiondistincteendommagesetintérêts.

195. Laventegénèrebienplussouventunesommeinsuffisantequ’unexcédent.Iln’enreste pas moins qu’en imposant à tous les fournisseurs de financement d’acquisitions(notammentlesvendeursréservatairesetlescrédit‑bailleurs)deremettreàl’acheteuretauxautrescréanciersquidétiennentunesûretésurledroitd’expectativedel’acheteurtoutexcédentproduitparlaréalisation,onincitecesautrescréanciersàsurveillerdeprèslaréalisationetonamélioreainsileschancesd’entirerlavaleurlaplusélevéepossible.Demême,enaccordantau fournisseurdefinancementd’acquisition ledroitdedemanderpaiementencasd’insuffisance,onpermetaucréancierderéaliserpleinementsesdroitsetl’onamélioreainsileschancesderemboursementintégral.Unerèglequinepermettraitpas,enl’absencedeclausecontractuelleindemnitaire,àcertainsfournisseursdefinance‑ment d’acquisitions (notamment des vendeurs réservataires ou des crédit‑bailleurs) dedemanderlepaiementdessommesrestantduesaprèslavente,alorsqu’unvendeurouunprêteurquiréaliseraitunesûretéengarantiedupaiementdel’acquisitionpourraitlefaire,seraitinjusteetcontre‑performante.Lesdroitsduvendeur,enparticulier,nedevraientpasêtresensiblementdifférents(quecesoitàsonavantageouàsondésavantage)selonqu’ila choisi de réserver la propriétéoudeprendreune sûreté engarantiedupaiementdel’acquisition.

196. Du point de vue de la stricte logique juridique, on peut obtenir, en matière deréalisation, des résultats fonctionnellement équivalents, que l’on adopte une approcheunitaireounonunitaire.Lanécessitéd’apportercesdiversesadaptationsauxrégimesderéservedepropriétéetdecrédit‑bailexistantspourassurerpleinementl’égalitédetraite‑mentdetouteslessourcesdefinancementdel’acquisitionmontreégalementqu’ilestpeut‑êtrepréférable,pourlesÉtatsquin’ontpasencoreobtenucerésultatcoordonnéaumoyend’adaptations législatives, judiciaires ou contractuelles de leurs règles qui régissent lesdroitsderéservedepropriétéetlesdroitsdecrédit‑bail,delefaireenadoptantl’approcheunitaire. Néanmoins, l’approche non unitaire, si elle est mise en œuvre conformémentauxrecommandationsduGuide(voirrecommandation200)pourobtenir,enmatièrederéalisation,desrésultatsfonctionnellementéquivalents,permettrad’obtenirunrégimederéalisationefficacepourlesopérationsdefinancementd’acquisitions.

11. Conflit de lois

197. Denombreuxsystèmesjuridiques,lorsqu’ilsprésententlesrèglesrelativesàlaloiapplicable,établissentunedistinctionentrelesdroitsdepropriétédécoulantd’uncontratdeventeoudebailet lessûretésréellesmobilières.Ainsi, lesrèglesdeconflitde lois


relativesauxobligations(parexemplenonseulementlesventesetlesbaux,maisaussileslicencesetlescréances)peuventêtredifférentesdecellesquis’appliquentauxconven‑tionsportant constitutiond’une sûreté surdesbiensmeubles corporels.L’examendesquestionsdeconflitdeloisenrelationaveclessûretésréellesmobilièresfiguredanslechapitreX.Laprésenteanalyses’occupeuniquementdesavoirsilesdroitsderéservedepropriété, lesdroitsdecrédit‑bailet lessûretésengarantiedupaiementd’acquisitionsdevraientfairel’objetderecommandationsdistinctes.

198. Malgrélesdifférencesconceptuellesentrelesdroitsquidécoulentdelapropriétéetlessûretésréellesmobilières,lorsqu’undroitderéservedepropriétéestutilisépourgarantirl’exécutiond’uneobligationdepaiementetquelapossessionaététransféréeàl’acheteur,l’opérationestenapparenceidentiqueàlaconstitutiond’unesûretéréellemobilièresansdépossession.Enoutre,lebienconcernéesttoutaussimobileet,parconséquent,aautantdechancesdetraverserdesfrontièresinternationales.CommeleGuiderecommandequedesprêteurspuissentacquérirnonseulementdessûretésréellesmobilières,maisaussidessûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’acquisitionssurledroitéventueld’unacheteur,ilestpossibleque,unefoisqu’unbienafranchiunefrontière,etàmoinsquelesmêmesrèglesdeconflitdeloisnes’appliquentàtouslesdroitsdecetype,différentesloisrégissentledroitderéservedepropriétéetlasûretéengarantiedupaiementdel’acquisition.LesobjectifsduGuideenmatièred’efficacitéetdetransparencedesopérationsfontquecetypedeconflitdevraitêtreévitédanslamesuredupossible,etlesmêmesrèglesdeconflitdeloisdevraientrégirlesdeuxtypesd’opérations.

199. Dans l’approche unitaire, le fait qu’une opération de financement d’acquisitionreposesurundroitderéservedepropriété,undroitdecrédit‑bailouunesûretéengarantiedupaiementdel’acquisitionn’aaucuneimportanceenmatièredeconflitdelois.Touscesmécanismes seront considérés comme des sûretés réelles mobilières et traités commetelles(voirrecommandation178).

200. En revanche, un État qui décide de retenir l’approche non unitaire devra sedemandersi lesrèglesdeconflitdeloisapplicablesàlaconstitution, l’opposabilité, lapriorité et l’exercice des droits de réserve de propriété, des droits de crédit‑bail et demécanismessemblablesdevraientêtrelesmêmesquecellesquis’appliquentauxsûretésen garantie du paiement d’acquisitions ou, d’une manière plus générale, aux sûretésordinairesprisessurlemêmetypedebiens.L’objectifd’équivalencefonctionnelleestunargumentpuissantquidevraitinciterlesÉtatsàqualifier,pourdesraisonsdeconflitdelois,lesdroitsdepropriétédesvendeursréservatairesetdescrédit‑bailleursdesûretésengarantiedupaiementd’acquisitions(voirrecommandation201).

12. Transition

201. Les règles recommandées dans le Guide relatives au traitement d’opérationsqui,dansdenombreuxÉtats,n’étaientpasconsidéréescommedessûretésreprésentent,pour la plupart des systèmes juridiques, un changement important. En particulier, laqualificationdesdroitsderéservedepropriétéetdesdroitsdecrédit‑bail(ycomprislesdroits dans le cadrede contrats de location‑vente) en sûretés engarantie dupaiementd’acquisitionsmodifierademanièreimportantelaportéedudroitdesopérationsgaranties


danslessystèmesjuridiquesquin’ontpasdéjàadoptéuneapprocheunitaireetfonction‑nelleenmatièred’opérationsgarantiesengénéral.LechapitreXIsurlatransitionexposeles principes qui devraient régir la transition vers le nouveau régime pour les sûretésréellesmobilièresordinairesrecommandédansleGuide.Cesmêmesprincipesdevraientrégirlatransitionpourcequiestdesopérationsdefinancementd’acquisitions.

202. Si un État adopte l’approche unitaire, la fluidité de la transition dépendra del’attention prêtée aux détails du régime précédent régissant les droits de réserve depropriétéetlesdroitsdecrédit‑bail.Ainsi,s’ilétaitdéjàobligatoire,pourlesvendeursréservatairesetlescrédit‑bailleurs,deprocéderàl’inscriptiondeleursdroits,ilfaudraitseulementprévoiruncertaindélaidans lequel l’inscriptiondevraêtre renouveléedanslenouveauregistregénéraldessûretés.Uneautresolutionseraitquelaloidisposequel’inscription existante produira effet suffisamment longtemps (trois à cinq ans, parexemple)pourcouvrirladuréedelaplupartdesmécanismesderéservedepropriétéoudecrédit‑bail(voirrecommandation231,al.b,chap.XIsurlatransition).

203. Dans les États où aucune inscription de ces droits n’était nécessaire jusqu’àprésent,onpourraitassurerlafluiditédelatransitionenpréservant,conformémentauxrèglesde transitionapplicablesauxopérationsdefinancementnon liéesàdesacquisi‑tions,l’opposabilitédesdroitsdesvendeursréservatairesetdescrédit‑bailleursainsiqueleurpositionprioritaireparl’inscriptiond’unavisadéquatauregistregénéraldessûretés.Uneautresolutionseraitque la loidisposeque l’obligationd’inscriptionprendraeffetsuffisammenttardaprèsl’entréeenvigueurdelanouvelleloi(auboutdetroisàcinqans,par exemple), de sorte que la plupart des conventions qui font appel aux mécanismesderéservedepropriétéetdecrédit‑bailexistantaumomentdel’entréeenvigueurdelaloisoientdéjàparvenuesàleurterme(voirrecommandation231,al.b,chap.XIsurlatransition).Afind’assurer la cohérencede la transition, et conformémentà l’approchesuivie dans le chapitre XI sur la transition, quelle que soit la longueur de la périodetransitoireadoptée,elledevraitêtreidentiquepourlesdroitsquidevaientêtreinscritsauxtermesdelaloiantérieure,lesdroitsquin’étaientpassoumisàinscriptionauxtermesdelaloiantérieureetlessûretésnonliéesàdesacquisitions.

204. SiunÉtatdécided’adopter l’approchenonunitaire, il lui faudra,pourmettreenplaceune loi sur lesopérationsgarantiesefficace,modifieruncertainnombrede règlesrelativesauxdroitsderéservedepropriétéetauxdroitsdecrédit‑bail.CommeleGuiderecommandequ’unavissoitinscritauregistregénéraldessûretés,lesrèglesdetransitions’appliquantauxsûretésdansl’approcheunitairepourraientêtreadoptéesdansl’approchenonunitaireencequiconcernelessûretés,lesdroitsderéservedepropriétéetlesdroitsdecrédit‑bail.Pourcequiestdessûretésengarantiedupaiementd’acquisitionsexistantes,latransitiondevraitêtrerégieparlesmêmesprincipesqueceuxquis’appliquentàlatransitiondansl’approcheunitaire.

205. Afind’appliquercesprincipesdemanièreàproduiredesrésultatsfonctionnellementéquivalentsàceuxquepermetl’approcheunitaire,toutefois,ilfaudraitprocéderàdiversesadaptationsducontenudesrèglesrelativesauxdroitsderéservedepropriétéetauxdroitsdecrédit‑bail.Ilfaudrait,enparticulier,déterminerlemomentdel’entréeenvigueurdesrèglesrelativesauxquestionssuivantes:a)prioritédesdroitsliésaufinancementd’acquisi‑tionssurleproduit;b)droitsdestiersd’acquérirdessûretéssurdesbiensfaisantl’objetd’undroitderéservedepropriétéoud’undroitdecrédit‑bail;etc)procéduresderéalisationde


cestypesdemécanismesdefinancementd’acquisitions,ycomprisdroitsdestiersdanscesprocéduresderéalisation.L’échelleetlaportéedelatransitionnécessairedansl’approchenon unitaire pourraient sembler moindres dans un premier temps, mais les questionsquiseposentdanslapratiqueserontlesmêmesquedansl’approcheunitaireetlesprincipesgénérauxquirégissentl’adoptiond’unrégimeunitairedevraientégalements’appliqueràlatransitionversunrégimenonunitaireréformé.

13. Insolvabilité

206. L’unedesidéescentralesduGuideestqu’unesûretén’apasoun’aquepeudevaleurpouruncréanciergarantisiellenebénéficiepasd’unereconnaissanceadéquatedansuneprocédured’insolvabilitévisant leconstituant.C’estpourquoiun régimedesopérationsgarantiesefficacedoitallerdepairavecundroitdel’insolvabilitéefficace.Lesdeuxsontessentielssil’onveutencouragerlecréditgaranti.C’estpourquoileprésentGuidevadepairavecleGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité.

207. L’interaction générale entre le droit de l’insolvabilité et le droit des opérationsgarantiesest traitéedans lechapitreXIIduprésentGuide.Lesrecommandationsdecedernieràcesujetsontclasséesendeuxparties:lapartieAreproduitlesrecommandationsduGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitéquiontuneincidencedirectesurlesopérationsgaranties,etlapartieBcomprenddesrecommandationsadditionnellesvenantcomplétercellesduGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité.Cederniers’enremetgénéralementàuneloiautrequelaloisurl’insolvabilité(parexemplelaloisurlesopérationsgarantiesd’unÉtat)pourcequiestdelaqualificationd’uneopérationdefinancementd’acquisitiondonnéeetdesesimplicationsjuridiques.End’autrestermes,lefaitqu’unÉtatqualifieuncertaintyped’opérationdefinancementd’acquisitiondesûretéengarantiedupaiementdel’acquisitionoudedroitdepropriété,telqu’undroitderéservedepropriété,relèvedudroitdesopérationsgarantiesetnondudroitdel’insolvabilité6.

208. Leprincipeselonlequelledroitdel’insolvabilités’enremetgénéralementàunautredroitpourlesquestionsdequalificationauneconséquence:danslesÉtatsoùledroitdesopérationsgarantiesintègretouteslesformesdedroitsliésaufinancementd’acquisi‑tions,lesopérationsavecréservedepropriétéetlescrédits‑bailsseronttraités,danslecasd’uneprocédured’insolvabilitévisantleconstituant,delamêmemanièrequ’unesûreténonliéeàl’acquisition,comptetenudetouteprioritéspécialequ’accordeàlasûretéengarantiedupaiementdel’acquisitionundroitautrequeceluidel’insolvabilité.Ils’ensuitquelesdispositionsduGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitéapplicablesauxsûretésréellesmobilièress’appliqueraientauxsûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’uneacquisition.Parconséquent,siunÉtatadoptel’approcheunitaire,laloisurl’insol‑vabilitédevraittraiterlesbiensgrevésdetouttypedesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdeleuracquisitiondelamêmemanièrequelesbiensgrevésdesûretésréellesmobilièresengénéral(recommandation186).

209. Uneanalyselégèrementpluscompliquées’imposedanslesÉtatsquineconsidèrentpaslesopérationsavecréservedepropriétéetlescrédits‑bailscommedessûretés.Certainsd’entreeuxconservent,dansunecatégoriedistincte,lesopérationsavecréservedepropriété

6Voirlanote6delarecommandation35duGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité.


etlescrédits‑bails,maislessoumettent,ainsiquelesarrangementssimilaires,auxmêmesrèglesquecellesapplicablesauxsûretésréellesmobilièresnonliéesàdesacquisitions,touten reconnaissant le rangdepriorité spécialqu’undroitautrequeceluide l’insolvabilitéaccordeaux sûretésengarantiedupaiementd’uneacquisition.Ainsi,danscesÉtats, lapropriété des vendeurs réservataires et des crédit‑bailleurs est convertie en sûreté réellemobilièreparledroitdesopérationsgarantieslorsqueleconstituantdevientinsolvable.Parconséquent,encasdeprocédured’insolvabilité,lemêmerésultatestatteintquedansdesÉtatsavecunrégimepleinementintégré.IlendécoulequelesdispositionsduGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitéquis’appliquentauxsûretésréellesmobilièress’appliquerontàcesopérations,mêmesiundroitautrequeceluidel’insolvabiliténeconsidèrepasquecesopérationsdonnentlieuàdessûretésréellesmobilières(recommandation202,varianteA).

210. D’autres États qui conservent, dans une catégorie distincte, les opérations avecréserve de propriété et les crédits‑bails prévoient néanmoins une certaine équivalencefonctionnelleentrecesdroitsetlessûretésengarantiedupaiementd’acquisitions.DanscesÉtats,lesopérationsassortiesdeclausesderéservedepropriétéetlescrédits‑bailssonttraitésentantqu’actifsdontlevendeuroulebailleurestpropriétaire.Ils’ensuitquelesdispositionsduGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitérelativesauxactifsapparte‑nantàdestierss’appliqueraientàcesopérations(voirrecommandation202,varianteB).

211. Cessolutionspeuventavoirdesconséquencestrèsdifférentesdansuneprocédured’insolvabilité,surtoutlorsqueleredressementestunepossibilité.DanslesÉtatsoùledroitdesopérationsgarantiesintègretouteslesformesdedroitsliésaufinancementd’ac‑quisitions,lesopérationsavecréservedepropriétéetlescrédits‑bailssonttraités,danslecas d’une procédure d’insolvabilité visant le constituant, de la même manière que lessûretésnonliéesàuneacquisition,comptetenudetouteprioritéspécialequ’undroitautrequeceluidel’insolvabilitéaccordeàlasûretéengarantiedupaiementdel’acquisition.Dans ces États, le représentant de l’insolvabilité peut normalement utiliser, vendre oulouerlesactifsgrevésàconditiondedonneraucréanciergarantiunesûretéderemplace‑mentoudeprotégercontretoutedépréciationlavaleurdudroitquececréancierdétientsurlesbiens.Dansdetellessituations,toutepartiedesobligationsgarantiesquidépassela valeurdudroit que le créancier garanti détient sur les actifs est traitée commeunecréancechirographaireordinaireet, lorsduredressementduconstituant, lacréanceducréanciergarantipeut,àconcurrencedelavaleurdelasûreté,êtreréaménagée(commec’estlecasd’autressûretésnonliéesàdesacquisitions)avec,notamment,uneéchéance,unéchéancieretun tauxd’intérêtdifférents (voir chap.XIIconcernant l’incidencedel’insolvabilitésurunesûretéréellemobilière,par.64à66).

212. L’analyseci‑dessusmontreque,danslesÉtatsoùlesopérationsassortiesdeclausesde réserve de propriété et les crédits‑bails ne sont pas considérés comme des opérationsgaranties,lereprésentantdel’insolvabilitéasouventledroit,pendantunepériodedéterminéeet s’il le souhaite et ena lapossibilité, d’exécuter le contrat:a) en s’acquittantdu soldeimpayéduprixetenintégrantl’actifàlamasse;ou b)encontinuantdeverserlesloyersdus.Danscertainscas,ilpeutcéderlecontrat,assortidudroitd’utiliserlesbiens(cequi,danslecasd’unbail,peutrequérirleconsentementdubailleur),àuntiers.Ilpeutégalementrejeterlecontrat,restituerlesbiensetréclamerleremboursementdelapartieduprixd’achatpayéeparl’acheteur,moyennantunedéductionpourdépréciationetutilisationavantlaprocédured’insolvabilité.Danslecasd’unbail,lereprésentantdel’insolvabilitépeutrejetercedernierpourl’aveniretrestituerl’actifaubailleur.Toutefois,sil’actifestindispensablepourassurer


lesuccèsduredressementdel’acheteur,ilnepourra,danslapratique,quechoisirlapremièrepossibilité(exécutionducontratcommeconvenu).Lanécessitéd’exécuterlecontratcommeconvenupourra,parexemple,silavaleuractuelledumatérielestinférieureausoldeduprixd’achat, obliger le représentant de l’insolvabilité à utiliser, pourfinancer cette exécution,d’autresactifsdelamasseaudétrimentd’autresaspectsduredressementduconstituant.

213. DanslesÉtatsoùdesactifsfaisantl’objetdedroitsderéservedepropriétéetdedroitsdecrédit‑bailsontconsidéréscommedesactifsappartenantàdestiers,lesvendeursréservataires et les crédit‑bailleurs voient leurs droits renforcés au détriment d’autrescréanciersdanslaprocédured’insolvabilité.Celaaurainévitablementdesincidencessurlacapacitédureprésentantdel’insolvabilitéàprocéderauredressement.Enconséquence,les États qui adoptent l’approche non unitaire du financement d’acquisitions hors descontextesd’insolvabilitédoiventégalementsedemandersicettequalificationdesdroitsde réserve de propriété, des droits de crédit‑bail et d’autres droits similaires doit êtremaintenuedans lesprocéduresd’insolvabilité.Laquestionestdesavoirsi lapolitiquevisantàencouragerlafournitureetlefinancementdematérieloudestocksenconférantdesdroitsspéciauxauxvendeursréservatairesetauxcrédit‑bailleursdevraitl’emportersurlapolitiqueenmatièred’insolvabilitévisantàfavoriserleredressement.


Option A: approche unitaire*

Objet

Lesdispositionsrelativesauxsûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’acqui‑sitionsontpourobjet:

a) Dereconnaîtrel’importanceetdefaciliterl’utilisationdufinancementd’acquisitionsentantquesourcedecréditabordable,enparticulierpourlespetitesetmoyennesentreprises;

b) D’assurerl’égalitédetraitementdetouslesfournisseursdefinancementd’acquisi‑tions;et

c) Defaciliterlesopérationsgarantiesengénéraleninstaurantlatransparencedanslefinancementd’acquisitions.

La sûreté en garantie du paiement d’une acquisition en tant que sûreté réelle mobilière

178. Laloidevraitqualifierdesûretéréellemobilièretoutesûretégarantissantlepaiementd’uneacquisition.Parconséquent,touteslesrecommandationsrégissantlessûretésréellesmobilières,notamment celles relatives à la constitution, à l’opposabilité (sous réservedesdispositionsdelarecommandation179),àl’inscription,àlaréalisationetàlaloiapplicable,s’appliquentauxsûretés en garantie du paiement d’acquisitions. Les recommandations relatives à la priorités’appliquentégalement(sousréservedesdispositionsdesrecommandations180à185).

*UnÉtatpeutadopterl’optionA(approcheunitaire),c’est‑à‑direlesrecommandations178à186,oul’optionB(approchenonunitaire),c’est‑à‑dire les recommandations187à202.Lesrecommandationsdesautreschapitressontgénéralementapplicablesaufinancementd’acquisitions,saufdanslamesureoùellessontmodifiéesparlesrecommanda‑tionsduprésentchapitre.


Opposabilité et priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant des biens de consommation en garantie du paiement de leur acquisition

179. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièregrevantdesbiensdeconsommationengarantiedupaiementdeleuracquisitionestopposabledèssaconstitutionetque,sousréservedesdispositionsdelarecommandation181,elleaprioritésurunesûretéréellemobilièreconcur‑rentenonliéeàleuracquisitionquiaétécrééeparleconstituant.

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un bien meuble corporel en garantie du paiement de son acquisition

180. Laloidevraitprévoirque,sousréservedesdispositionsdelarecommandation181:

Variante A*

a) Unesûretéréellemobilièregrevantdesbiensmeublescorporelsautresquedesstocksoudesbiensdeconsommationengarantiedupaiementdeleuracquisitionaprioritésurunesûretéréellemobilièreconcurrentenonliéeàleuracquisitionquiaétécrééeparleconstituant(mêmesiunavisconcernantlasecondeaétéinscritdansleregistregénéraldessûretésavantquelesoitunavisconcernantlapremière),àcondition:

i) Quelecréanciergarantifinançantl’acquisitionresteenpossessiondesditsbiens;ou

ii) Qu’un avis concernant la sûreté réelle mobilière en garantie du paiement del’acquisitionsoitinscritdansleregistregénéraldessûretésdansundélaide[brefdélai,parexemple20ou30jours,àspécifier]aprèsqueleconstituantaobtenulapossessiondesbiens;

b) Unesûretéréellemobilièregrevantdesstocksengarantiedupaiementdeleuracqui‑sitionaprioritésurunesûretéréellemobilièreconcurrentenonliéeàleuracquisitionquiaétécréée par le constituant (même si la seconde est devenue opposable avant la première), àcondition:

i) Quelecréanciergarantifinançantl’acquisitionresteenpossessiondesstocks;ou

ii) Que,avantlaremisedesstocksauconstituant:

a. Unavisconcernant lasûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acquisitionsoitinscritdansleregistregénéraldessûretés;et

b. Uncréanciergarantititulaired’unesûretéréellemobilièreinscriteantérieu‑rement,quiaétécrééepar leconstituant surdes stocksdumême typeàdesfinsautres que la garantie du paiement de leur acquisition, soit avisé par le créanciergarantifinançantuneacquisitiondufaitqu’ilaunesûretéréellemobilièreengarantiedu paiement de l’acquisition ou qu’il a l’intention d’en acquérir une. L’avis doitdécrirelesstocksdefaçonsuffisantepourquelecréanciergarantinefinançantpasl’acquisitionpuisseidentifierlesstocksquifontl’objetdelasûretéengarantiedupaiementdeleuracquisition;

c) Unavisenvoyéconformémentàl’alinéabiib.delaprésenterecommandationpeutconcernerdessûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’acquisitionsdécoulantdeplusieurs opérations conclues entre les mêmes parties, sans qu’il soit nécessaire d’identifier

*UnÉtatpeutadopterlavarianteAoulavarianteBdelarecommandation180.


chaqueopération.L’avis suffituniquementpour les sûretés surdesbiensmeublescorporelsdontleconstituantobtientlapossessiondansundélaide[spécifierledélai,parexemplecinqans]aprèsqu’ilaétéadressé.

Variante B

Une sûreté réelle mobilière grevant des biens meubles corporels autres que des biens deconsommation en garantie du paiement de leur acquisition a priorité sur une sûreté réellemobilièreconcurrentenonliéeàleuracquisitionquiaétécrééeparleconstituant(mêmesiunavisconcernantlasecondeaétéinscritdansleregistregénéraldessûretésavantquelesoitunavisconcernantlapremière),àcondition:

a) Quelecréanciergarantifinançantl’acquisitionresteenpossessiondesditsbiens;ou

b) Qu’unavisconcernantlasûretéréellemobilièreengarantiedupaiementdel’acqui‑sitionsoitinscritdansleregistregénéraldessûretésdansundélaide[brefdélai,parexemple20ou30jours,àspécifier]aprèsqueleconstituantaobtenulapossessiondesbiens.


181. Laloidevraitprévoirquelaprioritéd’unesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementd’uneacquisitionprévueà la recommandation179ou180ne l’emportepas surcelled’unesûretéréellemobilièreoud’unautredroitinscritdansunregistrespécialiséouannotésuruncertificatdepropriétéconformémentaux recommandations77et78 (chap.Vsur laprioritéd’unesûretéréellemobilière).

Priorité entre des sûretés réelles mobilières concurrentes en garantie du paiement d’acquisitions

182. La loidevraitprévoirque lapriorité entredes sûretés réellesmobilièresconcurrentesengarantiedupaiementd’acquisitionsestdéterminéeconformémentauxrèglesgénéralesdeprioritéapplicablesauxsûretésréellesmobilièresnonliéesàdesacquisitions,àmoinsquel’unedessûretésenconcurrencenesoitcelled’unfournisseurquiaétérendueopposabledansledélai indiqué à la recommandation 180, auquel cas celle‑ci a priorité sur toutes les sûretésréellesmobilièresconcurrentesengarantiedupaiementd’acquisitions.

Priorité d’une sûreté réelle mobilière en garantie du paiement d’une acquisition sur le droit d’un créancier judiciaire

183. La loi devrait prévoir qu’une sûreté réelle mobilière en garantie du paiement d’uneacquisitionquiestrendueopposabledansledélaiindiquéàlarecommandation180aprioritésur lesdroitsd’uncréancierchirographairequiseraitnormalementprioritaireenvertude larecommandation84(chap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière).

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un bien attaché à un immeuble en garantie du paiement de son acquisition sur un droit réel inscrit antérieurement sur cet immeuble

184. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièregarantissantlepaiementdel’acqui‑sitiond’unbienmeublecorporelquiestattachéàunimmeubleaprioritésurlesdroitsdétenuspardestierssurl’immeuble(autresqu’undroitréelgarantissantunprêtdestinéàfinancerlaconstructiondel’immeuble),sousréservequ’unavisconcernantlasûretésoitinscritdansle


registreimmobilierdansundélaide[brefdélai,parexemple20à30jours,àspécifier]joursaprèsquecebienaétéattaché.

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant le produit d’un bien meuble corporel en garantie du paiement de son acquisition


Variante A*

a) Unesûretéréellemobilièregrevantleproduitdebiensmeublescorporelsautresquedesstocksoudesbiensdeconsommationengarantiedupaiementdeleuracquisitionalamêmepriorité que la sûreté réelle mobilière grevant lesdits biens en garantie du paiement de leuracquisition;et

b) Unesûreté réellemobilièregrevant leproduitdestocksa lamêmeprioritéque lasûreté réelle mobilière grevant ces stocks en garantie du paiement de leur acquisition, sauflorsqueleproduitprendlaformedecréances,d’instrumentsnégociables,dedroitsaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaireoudedroitsderecevoirleproduitd’unengagementdegarantie indépendant.Toutefois,pourobtenir cettepriorité, le créanciergarantifinançantl’acquisitiondoitaviserlescréanciersgarantisdufaitqu’ila,avantquenaisseleproduit,inscritunavisconcernantunesûretéréellemobilièresurdesbiensdumêmetypequeleproduit.

Variante B

Siunesûretéréellemobilièregrevantunbienmeublecorporelengarantiedupaiementdesonacquisitionestopposable,lasûretéréellemobilièresurleproduitalaprioritéd’unesûreténonliéeàl’acquisition.

La sûreté en garantie du paiement d’une acquisition en tant que sûreté réelle mobilière dans une procédure d’insolvabilité

186. Laloidevraitprévoirque,danslecasd’uneprocédured’insolvabilitévisantledébiteur,lesdispositionsquis’appliquentauxsûretésréellesmobilièress’appliquentégalementauxsûre‑tésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’acquisitions.

Option B: approche non unitaire**

Objet

Lesdispositionsrelativesaufinancementd’acquisitions,quicomprendlessûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’acquisitions,lesdroitsderéservedepropriétéetlesdroitsdecrédit‑bail,ontpourobjet:

a) Dereconnaîtrel’importanceetdefaciliterl’utilisationdufinancementd’acquisitionsentantquesourcedecréditabordable,enparticulierpourlespetitesetmoyennesentreprises;

*UnÉtatpeutadopterlavarianteAdelarecommandation185,s’iladoptelavarianteAdelarecommandation180,oulavarianteBdelarecommandation185,s’iladoptelavarianteBdelarecommandation180.

**UnÉtatpeutadopterl’optionA(approcheunitaire),c’est‑à‑direlesrecommandations178à186,oul’optionB(approchenonunitaire),c’est‑à‑direlesrecommandations187à202.


b) D’assurerl’égalitédetraitementdetouslesfournisseursdefinancementd’acquisi‑tions;et

c) Defaciliterlesopérationsgarantiesengénéraleninstaurantlatransparencedanslefinancementd’acquisitions.

Méthodes de financement d’acquisitions


a) Lerégimedessûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’acquisitionsdansl’approchenonunitaireestidentiqueàceluiquiestadoptédansl’approcheunitaire;

b) Touslescréanciers,qu’ilssoientfournisseursouprêteurs,peuventacquérirunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementd’uneacquisitionconformémentaurégimequirégitcetypedesûretés;

c) Unfinancementd’acquisitionsfondésurlesdroitsderéservedepropriétéetlesdroitsdecrédit‑bailpeutêtrefourniconformémentàlarecommandation188;et

d) Unprêteurpeutbénéficierd’undroitde réservedepropriétéetd’undroitdecré‑dit‑bailparcessionousubrogation.

Équivalence entre un droit de réserve de propriété ou un droit de crédit-bail et une sûreté réelle mobilière en garantie du paiement d’une acquisition

188. Laloidevraitprévoirquelesrèglesrégissantlefinancementd’acquisitionsproduisentdesrésultatséconomiquesfonctionnellementéquivalents,quelecréancieraitundroitderéservedepropriété,undroitdecrédit‑bailouunesûretéréellemobilièreengarantiedupaiementd’uneacquisition.

Efficacité d’un droit de réserve de propriété et d’un droit de crédit-bail

189. Laloidevraitprévoirqu’undroitderéservedepropriétéouundroitdecrédit‑bailsurunbienmeublecorporeln’aeffetquesil’accorddeventeoudebailaétéconcluouconstatéparunécritqui,aveclecomportementdesparties,exprimelavolontéduvendeuroudubailleurderesterpropriétaire.L’écritdoitexisterauplustardaumomentoùl’acheteuroulepreneurobtientlapossessiondubien.

Droit de l’acheteur ou du preneur de constituer une sûreté réelle mobilière

190. La loi devrait prévoir qu’un acheteur ou un preneur peut constituer une sûreté réellemobilièresurunbienmeublecorporelquifaitl’objetd’undroitderéservedepropriétéoud’undroitdecrédit‑bail.Lemontantmaximalquipeutêtretirédelaréalisationdelasûretéestlavaleurdubienquidépasselemontantdûauvendeurouaucrédit‑bailleur.

Opposabilité d’un droit de réserve de propriété ou d’un droit de crédit-bail sur des biens de consommation

191. Laloidevraitprévoirqu’undroitderéservedepropriétéouundroitdecrédit‑bailsurdesbiensdeconsommationestopposabledèslaconclusiondelaventeoudubail,sousréservequecedroitsoitconstatéconformémentàlarecommandation189.


Opposabilité d’un droit de réserve de propriété ou d’un droit de crédit-bail sur un bien meuble corporel


Variante A*

a) Undroitderéservedepropriétéouundroitdecrédit‑bailsurdesbiensmeublescor‑porelsautresquedesstocksoudesbiensdeconsommationn’estopposableque:

i) Silevendeuroulebailleurresteenpossessiondesditsbiens;ou

ii) Siunavisconcernantcedroitestinscritdansleregistregénéraldessûretésdansundélaide[brefdélai,parexemple20ou30jours,àspécifier]joursaprèsquel’acheteuroulepreneuraobtenulapossessiondesbiens;

b) Undroitderéservedepropriétéouundroitdecrédit‑bailsurdesstocksn’estoppo‑sableque:

i) Silevendeuroulebailleurresteenpossessiondesditsstocks;ou

ii) Si,avantlaremisedesstocksàl’acheteurouaupreneur:

a. Unavisconcernantcedroitestinscritdansleregistregénéraldessûretés;et

b. Un créancier garanti titulaire d’une sûreté réelle mobilière inscriteantérieurement,quiaétéconstituéeparl’acheteuroulepreneursurdesstocksdumêmetypeàdesfinsautresquelagarantiedupaiementdeleuracquisition,estaviséparlevendeuroulebailleurdesonintentiondefairevaloirundroitderéservedepropriété ou un droit du crédit‑bail. L’avis devrait décrire les stocks de façonsuffisantepourquelecréanciergarantipuisseidentifierlesstockssoumisaudroitderéservedepropriétéouaudroitducrédit‑bail;

c) Unavisenvoyéconformémentàl’alinéabiibdelaprésenterecommandationpeutconcernerdesdroitsderéservedepropriétéetdesdroitsdecrédit‑baildécoulantdeplusieursopérations conclues entre les mêmes parties sans qu’il soit nécessaire d’identifier chaqueopération.L’avisneproduitd’effetquepour lesdroitssurdesbiensmeublescorporelsdontl’acheteuroulepreneurobtientlapossessiondansundélaide[spécifierledélai,parexemplecinqans]ansaprèsqu’ilaétéadressé.

Variante B

Undroitderéservedepropriétéouundroitdecrédit‑bailsurdesbiensmeublescorporelsautresquedesbiensdeconsommationn’estopposableque:

a) Silevendeuroulebailleurresteenpossessiondesditsbiens;ou

b) Siunavisconcernantcedroitestinscritdansleregistregénéraldessûretésdansundélaide[brefdélai,parexemple20ou30jours,àspécifier]joursaprèsquel’acheteuroulepreneuraobtenulapossessiondesbiens.

Larègleénoncéedans laprésenterecommandations’appliqueégalementàunesûretéréellemobilièregrevantdesbiensmeublescorporelsautresquedesbiensdeconsommationengaran‑tiedupaiementdeleuracquisition.



Une seule inscription suffit

193. Laloidevraitprévoirquel’inscriptiond’unseulavisdansleregistregénéraldessûretéssuffitpourassurerl’opposabilitéd’undroitderéservedepropriétéoud’undroitdecrédit‑baildanslecadredeplusieursopérationsentrelesmêmesparties,qu’ellesaientétéconcluesavantouaprèsl’inscription,surdesbiensmeublescorporelsquientrentdansladescriptionfigurantsurl’avis.Lesdispositionsrelativesausystèmederegistres’appliquent,aveclesmodificationsappropriéesconcernantlaterminologie,àl’inscriptiond’undroitderéservedepropriétéetd’undroitdecrédit‑bail.

Conséquence de l’inopposabilité d’un droit de réserve de propriété ou d’un droit de crédit-bail

194. Laloidevraitprévoirque,siundroitderéservedepropriétéouundroitdecrédit‑bailn’estpasopposable, lapropriétédubienà l’égarddes tiersest transféréeà l’acheteurouaupreneur,etlevendeuroulebailleurdétientunesûretéréellemobilièresurlebien,sousréservedesrecommandationsapplicablesauxsûretésréellesmobilières.

Opposabilité d’un droit de réserve de propriété ou d’un droit de crédit-bail sur un bien attaché à un immeuble

195. Laloidevraitprévoirqu’undroitderéservedepropriétéouundroitdecrédit‑bailsurunbienmeublecorporelquiestattachéàunimmeublen’estopposableauxtiersayantdesdroitssurl’immeublequisontinscritsdansleregistreimmobilierques’ilestlui‑mêmeinscritdansceregistredansundélaide[brefdélai,parexemple20à30jours,àspécifier]joursaprèsquelebienaétéattaché.

196. Laloidevraitprévoirque,silevendeuroulebailleurn’inscritpasd’avisconcernantsondroitderéservedepropriétéousondroitdecrédit‑bailsurunbienmeublecorporelquiaétéattachéàunimmeubledansledélaiprévuparlarecommandation195,cedroitderéservedepropriétéoucedroitdecrédit‑bailestconsidérécommeunesûretéréellemobilière.

Existence d’une sûreté réelle mobilière sur le produit d’un bien meuble corporel soumis à un droit de réserve de propriété ou à un droit de crédit-bail

197. Laloidevraitprévoirqu’unvendeurouunbailleurtitulaired’undroitderéservedepro‑priétéoud’undroitdecrédit‑bailsurunbienmeublecorporelaunesûretéréellemobilièresurleproduitdecebien.

Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur le produit d’un bien meuble corporel soumis à un droit de réserve de propriété ou à un droit de crédit-bail


a) Unesûretéréellemobilièresurleproduitmentionnéedanslarecommandation197n’estopposablequesiceproduitestdécritentermesgénériquesdansl’avisinscritparlequelledroitderéservedepropriétéouledroitdecrédit‑bailaétérenduopposableousi leproduitprendlaformed’espèces,decréances,d’instrumentsnégociablesoudedroitsaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire;

b) Sileproduitn’estpasdécritentermesgénériquesdansl’avisinscritouneprendpaslaformedestypesdebiensmentionnésàl’alinéaadelaprésenterecommandation,lasûreté


réellemobilièresurleproduitestopposablependant[brèveduréeàspécifier]joursaprèsquenaîtleproduitetdemanièrecontinueparlasuite,àconditionqu’elleaitétérendueopposableparl’unedesméthodesmentionnéesdanslarecommandation32ou34(chap.IIIsurl’opposa‑bilitéd’unesûretéréellemobilière)avantl’expirationdecettepériode.

Priorité d’une sûreté réelle mobilière sur le produit d’un bien meuble corporel


Variante A*

a) Siundroitderéservedepropriétéouundroitdecrédit‑bailestopposable,lasûretéréellemobilièresurleproduitmentionnéedanslarecommandation197aprioritésuruneautresûretéréellemobilièregrevantlemêmebien;et

b) Siundroitderéservedepropriétéouundroitdecrédit‑bailestopposable,lasûretéréellemobilièresurleproduitdestocksmentionnéedanslarecommandation197alamêmeprioritéqu’undroitderéservedepropriétéouundroitdecrédit‑bailsurcesstocks,sauflorsquele produit prend la forme de créances, d’instruments négociables, de droits au paiement defondscréditéssuruncomptebancaireoudedroitsderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant.Toutefois,pourobtenircettepriorité,levendeuroulebailleurdoitaviserlescréanciersgarantisquiont inscritunavisconcernantune sûreté réellemobilière surdesbiensdumêmetypequeleproduitavantquenaisseleproduit.

Variante B

Siundroitderéservedepropriétéouundroitdecrédit‑bailsurunbienmeublecorporelestopposable,lasûretéréellemobilièresurleproduitmentionnéedanslarecommandation197alaprioritéd’unesûretéréellemobilièrenonliéeàl’acquisitionsielleestopposableconformé‑mentàlarecommandation198.Laprésenterègles’appliqueégalementauproduitd’unbienmeuble corporel grevé d’une sûreté réelle mobilière en garantie du paiement de sonacquisition.

Réalisation d’un droit de réserve de propriété ou d’un droit de crédit-bail


a) Lesrèglesrelativesàlaréalisationaprèsdéfaillanced’undroitderéservedepropriétéoud’undroitdecrédit‑bailsurunbienmeublecorporelindiquent:

i) Commentlevendeuroulebailleurpeutobtenirlapossessiondubien;

ii) Silevendeuroulebailleuresttenudedisposerdubienet,dansl’affirmative,comment;

iii) Silevendeuroulebailleurpeutconservertoutexcédent;et

iv) Si le vendeur ou le bailleur peut demander à l’acheteur ou au preneur lepaiementdusolderestantdû;

*UnÉtatpeutadopterlavarianteAdelarecommandation199,s’iladoptelavarianteAdelarecommandation192,oulavarianteBdelarecommandation199,s’iladoptelavarianteBdelarecommandation192.


b) Le régime qui s’applique à la réalisation après défaillance d’une sûreté réellemobilière s’applique à la réalisation après défaillance d’un droit de réserve de propriété oud’undroitdecrédit‑bail,saufdanslamesurenécessairepourpréserverlacohérencedurégimeapplicableàlaventeetaubail.

Loi applicable à un droit de réserve de propriété ou à un droit de crédit-bail

201. Laloidevraitprévoirquelesdispositionsrelativesauconflitdeloisquis’appliquentauxsûretésréellesmobilièress’appliquentégalementauxdroitsderéservedepropriétéetauxdroitsdecrédit‑bail.

Droit de réserve de propriété ou droit de crédit-bail dans une procédure d’insolvabilité

202. Laloidevraitprévoirque,danslecasd’uneprocédured’insolvabilitévisantledébiteur,

Variante A*

les dispositions qui s’appliquent aux sûretés réelles mobilières s’appliquent également auxdroitsderéservedepropriétéetauxdroitsdecrédit‑bail.

Variante B

lesdispositionsdudroitde l’Étatadoptantquis’appliquentauxdroitsdepropriétédes tierss’appliquentégalementauxdroitsderéservedepropriétéetauxdroitsdecrédit‑bail.


401

X. Conflit de lois


1. Introduction

1. L’objet principal du Guide est d’aider les États à élaborer des lois modernes surlesopérationsgarantiesafindepromouvoirl’offredecréditgarantietfavoriserainsilacroissancedesentreprisesnationaleset,d’unefaçongénérale,accroîtreleséchanges(voirIntroduction,par.1à14).Afind’atteindrecetobjectif,ilfautqu’uneloisurlesopérationsgaranties incite les prêteurs et d’autres fournisseurs de crédit nationaux et étrangers àoctroyerdescrédits.Ledroitdesopérationsgarantiesviseprincipalementlesconstituants,lescréanciersgarantis,lestiersdébiteursetlestierscréanciersquisetrouventdansunmêmeÉtat,ainsiquelesconventionsconstitutivesdesûretésportantsurdesbiensgrevéssituésdanscemêmeÉtat,quecesoitlorsquelasûretéestconstituéeouàtoutmomentparlasuite.Or,unegrandepartiedel’activitécommercialeactuelleéchappeàcetteconfigu‑ration.Deplus enplus, ledroit desopérationsgaranties s’appliqueàdes conventionsqui sontconcluesentredesparties,ouquiaffectentdesparties, situéesdansplusieursÉtats,ouquiportentsurdesbiensdestinésàl’exportationouàl’importationsituésouhabituellementutilisésdansplusieursÉtats.Afind’êtrelepluscompletpossible,leGuide doit donc aborder un large éventail de questions qui découlent des différents typesd’opérationsinternationales.

2. Leprésentchapitreexaminelesrèglesquidéterminentlaloiapplicableàlaconstitu‑tion d’une sûreté réelle mobilière, à son opposabilité, à sa priorité sur les droits desréclamantsconcurrentsetàsaréalisation.Cesrègles,généralementappelées“règlesdeconflit de lois”, déterminent également le champ d’application territorial des règlessubstantielles prévues dans le Guide (autrement dit, quand s’appliquent les règlesmatériellesdel’ÉtatadoptantlerégimeenvisagédansleGuide).Parexemple,siunÉtataadoptélesrèglessubstantiellesprévuesdansleGuide concernantlaprioritéd’unesûreté,celles‑cines’appliquerontàunconflitdeprioritésurvenantdanscetÉtatquesilarègledeconflitde loisquientreen jeupour lesquestionsdeprioritédésigne les loisdecedernier.Silarèglerenvoieàlaloid’unautreÉtat,lerangdechaqueréclamantconcurrentseraalorsdéterminéconformémentauxrèglesmatériellesdecetautreÉtat.Lorsqu’unequestion est déjà portée devant un tribunal ou devant une autre autorité d’un État (le“for”),larègledeconflitdeloisquientreenjeuestcellequiestenvigueurdanscetÉtat.Siaucuneprocédurejudiciairen’estencoreengagéeetsilaquestionestdesavoirquellerègledeconflitdeloiss’appliqueraitencasd’ouvertured’unetelleprocédure,ilfautpourdéterminerlaloiapplicableexaminerlesrèglesdeconflitenvigueurdanstouslesÉtatsoùlasûretépourraitêtreréalisée.Cesrèglespourraientrenvoyeràdesrèglesmatériellescomplètementdifférentesrégissantlaquestionposée.


3. Les règlesdeconflitde loisproposées icine s’appliquerontque si l’Étatdu for aadoptélesrèglesquerecommandeleGuide.Ellesnepeuvents’appliquerdansunÉtatquin’apasadoptécesrègles.Eneffet,unÉtatnepeutpaslégiférersurlesrèglesdeconflitdeloisquidoiventêtreappliquéesdansunautreÉtat.Lestribunauxouautresautoritésdel’autreÉtatutilisentleurspropresrèglesdeconflitdeloispourdéterminers’ilsdoiventappliquerledroitsubstantieldeleurpropreÉtatouceluid’unautreÉtat.

4. Lesrèglesdeconflitdeloisdésignentl’Étatdontledroitsubstantiels’appliqueraàunesituationenidentifiantlesfacteursquirattachentlasituationàcetÉtat(“facteursderattachement”).LesprincipauxfacteursderattachementrecommandésparleGuide sontlelieudesituationdesbiensgrevésetlelieudesituationduconstituant.Ainsi,lorsquelefacteurderattachementestlelieudesituationdesbiens,laloiapplicableseracelledel’Étatoùsetrouventlesbiens.

5. Unefoisqu’unesûretéréellemobilièreaétéconstituéeetrendueopposable, ilestpossible que la localisation d’un ou de plusieurs facteurs de rattachement change.Par exemple, si l’opposabilité d’une sûretégrevant des stocks situésdans l’ÉtatAestrégie,envertudesrèglesdeconflitdeloisdecetÉtat,parlaloidulieudesituationdesstocks,laquestionestdesavoircequ’iladvientlorsqu’unepartiedesstocksesttransféréepar la suite dans l’État B (dont les règles de conflit de lois prévoient également quel’opposabilitédessûretéssurdesbiensmeublescorporelsestsoumiseàlaloidulieudesituationdesbiens).Unesolutionseraitquelasûretéresteopposabledansl’ÉtatBsansqu’ilsoitnécessairedeprendred’autresmesuresdanscetÉtat.Uneautresolutionseraitd’exiger qu’unenouvelle sûreté soit obtenue conformément aux lois de l’État B.Uneautreencoreseraitdepréserverlasûretépréexistanteducréanciergarantisousréservedel’accomplissement,dans l’ÉtatB,decertainesformalitésdansundélaidéterminé(parexemple,dansles30joursquisuiventletransfertdesbiensmeublescorporelsdanscetÉtat).Étantdonnéquelaquestionrelèvedudroitsubstantieletnonduconflitdelois,elleestexaminéedanslechapitreIIIduGuide (voirchap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréelle mobilière, par. 117 à 119, et recommandation 45). Le présent chapitre traiteseulementdupointdesavoiràlaloidequelÉtatserasoumiselaquestion.

6. Dansunrégimeefficaceenmatièred’opérationsgaranties,lesrèglesdeconflitdeloisapplicables à ces opérations répondent normalement aux objectifs de ce régime. Celasignifiequelaloiapplicableauxaspectsréelsd’unesûretédevraitêtrefacileàdéterminer.Lasécuritéjuridiqueestunobjectifessentieldel’élaborationderègles—tantdedroitsubstantielquedeconflitdelois—concernantlesopérationsgaranties.Unautreobjectifestlaprévisibilité.Commel’illustrel’exempledonnéauparagrapheprécédent,lesrèglesde conflit de lois devraient répondre à la question de savoir si une sûreté obtenueconformémentàlaloidel’ÉtatAresterégieparlaloidecetÉtatoutombesousl’empiredelaloidel’ÉtatBsi,suiteauchangementdelocalisationdufacteurderattachement,laloi de l’État B était désignée pour une sûreté du même type. Un troisième objectifessentield’unbonsystèmedeconflitdeloisestquelesrèglesdecesystèmedevraientcorrespondre aux attentes raisonnables des parties intéressées (en l’occurrence, ducréancier,duconstituant,dudébiteuretdestiers).Àcettefin,lefacteurderattachementquiindiquelaloiapplicableàunesûretédevraavoirunvéritablelienaveclasituationdefaitquecetteloiseraappeléeàrégir.

7. L’utilisationduGuide (ycomprisduprésentchapitre)pourl’élaborationdeloissurlesopérationsgarantiesaideraàréduirelesrisquesetlescoûtsrésultantdedifférences

Chapitre X. Conflit de lois 403

entre les régimes actuels de conflit de lois. Dans une opération garantie, le créanciersouhaitenormalementquesesdroits soient reconnusdans tous lesÉtatsoù ilpourraitréalisersasûreté,ycomprisdansunÉtatoùestadministréeuneprocédured’insolvabilitévisantleconstituantetsesbiens.SicesÉtatsontdesrèglesdeconflitdeloisdifférentespourlemêmetypedebiengrevé,lecréancierdevraseconformeràplusieursrégimesafind’êtrepleinementprotégé,cequiestdetouteévidencesusceptibledenuireàl’offreetaucoût du crédit. Le fait que différents États harmonisent leurs règles de conflit de loisprésenteunavantage:uncréancierpeutsefondersurlamêmerègledeconflit(aboutissantauxmêmesrésultats)pourdéterminerlasituationdesasûretédanstouscesÉtats.C’estundesobjectifsatteintsparlaConventiondesNationsUniessurlacession1pourcequiestdescréances.

8. Des règles de conflit de lois seraient nécessaires même si tous les États avaientharmoniséleursrèglessubstantiellessurlesopérationsgaranties.Ilsubsisteraiteneffetdes cas où les parties devraient déterminer l’État dont les règles s’appliqueront. Parexemple, si les lois de tous les États prévoyaient qu’une sûreté sans dépossession estrendueopposablepar inscriptionsurunregistrepublic, il faudraitencoresavoirsur leregistredequelÉtatlasûretédoitêtreinscrite.

9. Leprésentchapitreexaminedanssesdifférentessections:lesrèglesdeconflitdeloisconcernant laconstitution, l’opposabilitéet laprioritéd’unesûreté réellemobilièreengénéral (sect.A.2), la loi applicable à la constitution, à l’opposabilité et à la prioritéd’unesûretéréellemobilièresurdesbiensmeublescorporels(sect.A.3),laloiapplicableà la constitution, à l’opposabilité et à la priorité d’une sûreté réelle mobilière sur desbiensmeublesincorporels(sect.A.4),laloiapplicableàlaconstitution,àl’opposabilitéetàlaprioritéd’unesûretéréellemobilièresurleproduit(sect.A.5),laloiapplicableauxdroitsetobligationsdespartiesàlaconventionconstitutivedesûreté(sect.A.6),laloiapplicableauxdroitsetobligationsdestiersdébiteurs(sect.A.7),laloiapplicableàlaréalisationd’unesûretéréellemobilière(sect.A.8),lesrèglesetlemomentdevantservirderéférencepourdéterminerlelieudesituation(sect.A.9),l’ordrepublicetlesloisdepolice(sect.A.10)etl’incidencedel’ouvertured’uneprocédured’insolvabilitésurlaloiapplicableàunesûreté(sect.A.11).LasectionBtraitedesrèglesspécialeslorsquelaloiapplicableestcelled’unÉtatàplusieursunités.Lechapitreseconclut,àlasectionC,parunesériederecommandations.

2. Champ d’application des règles de conflit de lois

10. Leprésentchapitrenedéfinitpaslessûretésréellesmobilièresauxquelless’appli‑querontlesrèglesdeconflitdelois.Cesontnormalementlesrèglessubstantiellesrégis‑sant les opérations garanties dans un État donné qui déterminent si un droit peut êtrequalifiéde“sûretéréellemobilière”auxfinsduconflitdelois.Enprincipe,untribunalouuneautreautoritéappliqueraledroitdesonÉtatchaquefoisqu’illuifaudraqualifierunequestion pour choisir la règle de conflit de lois appropriée. La question est toutefoisdesavoirsilesrèglesdeconflitdeloisd’unÉtatconcernantlessûretésréellesmobilièresdevraient également s’appliquer à d’autres opérations fonctionnellement similaires,mêmesiellesnesontpasrégiesparlesrèglessubstantiellesdecetÉtatsurlesopérationsgaranties(parexemplelesventessousréservedepropriété,lescrédits‑bailsetd’autres

1VoirIntroduction,note7.


opérationsanalogues).Lefaitquecesautresopérationsnesoientpassoumisesauxditesrèglessubstantiellesnedevraitpasempêcherl’Étatdelessoumettreauxrèglesdeconflitdeloisapplicablesauxsûretésréellesmobilières.LeGuide recommandecettesolutionauxÉtatsquiadoptentl’approchenonunitairedufinancementd’acquisitions(voirrecom‑mandation201,chap.IXsurlefinancementd’acquisitions).

11. Une question similaire se pose à propos de certains transferts qui ne sont paseffectués à titre de garantie. Dans ce cas, il est souhaitable que la loi applicable à laconstitution,àl’opposabilitéetàlaprioritédutransfertsoitlamêmequepourunesûretéréelle mobilière grevant le même type de bien. C’est ce que prévoit par exemple laConventiondesNationsUniessur lacession,dont lesdispositionssubstantielleset lesrègles de conflit de lois s’appliquent tant aux transferts purs et simples de créancesqu’auxsûretéssurdescréances(voirart.2,al.a,delaConvention).Cechoixdeprincipeestmotivénotammentpar lanécessitédeseréféreràuneseule loipourdéterminer laprioritéentreréclamantsconcurrentsrevendiquantundroitsurlamêmecréance.LeGuide recommandelemêmeprincipe(voirrecommandation208).Autrement,encasdeconflitdeprioritéentrel’acquéreurd’unecréanceetuncréancierdétenantunesûretésurcettemêmecréance,ilseraitplusdifficile(etparfoisimpossible)dedéterminerquialaprioritésilerangdel’acquéreurétaitrégiparlaloidel’ÉtatAetceluiducréanciergarantiparlaloidel’ÉtatB.

12. Quelle que soit la décision d’un État concernant les catégories d’opérations quiserontrégiesparlesrèglesdeconflitdelois,laportéedecesrèglesconcernantlaconsti‑tution,l’opposabilitéet laprioritéd’unesûretéréellemobilièreselimiteraauxaspectsréels de ces opérations.Ainsi, une règle concernant la loi applicable à la constitutiond’unesûretédétermineuniquementquelleloirégitlesconditionsàremplirpourlaconsti‑tutiond’undroitréelsurlesbiensgrevés.Ellenes’appliquerapasauxobligationsperson‑nellesdespartiesdanslecadredeleurcontrat.DanslaplupartdesÉtats,lesobligationspurementcontractuellesquidécoulentd’uneopérationcommercialesonthabituellementsoumisesàlaloichoisieparlespartiesdansleurconventionconstitutivedesûretéou,enl’absenced’untelchoix,àlaloirégissantcetteconventiontellequ’elleestdéterminéeparlesrèglesdeconflitdeloisdel’Étatconcerné(parexemple,laConventionsurlaloiapplicableauxobligationscontractuelles,conclueàRomeen1980,dénomméeci‑aprèsla“ConventiondeRome”).LeGuide recommandelamêmeapprochepourlaloiapplicableà la détermination des droits et obligations réciproques du constituant et du créanciergaranticoncernantunesûreté(voirrecommandation216).

13. Sil’autonomiedespartiesestreconnuepourcequiestdesobligationspersonnelles,lesrèglesdeconflitdeloisapplicablesauxaspectsréelsdesopérationsgarantieséchap‑pent en revanche à la liberté contractuelle. Par exemple, le constituant et le créanciergarantine sontnormalementpasautorisésàchoisir la loi applicableauxquestionsdepriorité,carcelapourraitnonseulementavoiruneincidencesurlesdroitsdestiersmaiségalemententraînerunconflitdeprioritéentredeuxsûretésconcurrentessoumisesàdeuxloisdifférentesaboutissantàdesrésultatsopposés.

14. Les règles de conflit de lois de nombreux États prévoient désormais que touteréférence à la loi d’un autreÉtat en tant que loi régissant unequestiondésigne la loiapplicabledanscetÉtatàl’exceptiondesesrèglesdeconflitdelois.Lerenvoi(principe


selonlequellaloid’unÉtatinclutsesrèglesdeconflit)estexcluparsoucideprévisibilitéetaussiparcequ’ilpeutavoirdesconséquencescontrairesauxattentesdesparties.LeGuide recommandelamêmeapproche(voirrecommandation221).

3. Règles de conflit de lois concernant la constitution, l’opposabilité et la priorité d’une sûreté réelle mobilière

15. Ladéterminationde l’étenduedesdroitsconférésparunesûreté réellemobilièreexigegénéralementuneanalyseentroisétapes:

a) Enpremierlieu,ilfautdéterminersilasûretéaétéconstituée(pourlesquestionsdeconstitution,voirchap.II);

b) Ensuite, il faut déterminer si la sûreté est opposable (pour les questionsd’opposabilitéetd’inscription,voirchap.IIIetIV);et

c) Enfin,ilfautétablirlerangdeprioritédudroitd’uncréanciergarantiparrapportaudroitd’unréclamantconcurrent,parexempleunautrecréancieroulereprésentantdel’insolvabilitéduconstituant(pourlesquestionsdepriorité,voirchap.V).

16. Il est indéniable qu’une sûreté n’est guère utile en pratique si elle ne peut êtreréalisée efficacement. La question de la réalisation est toutefois sans rapport avecl’étenduedesdroitsducréanciergarantisurlesbiensgrevés.Lesrèglesdeconflitdeloisrelativesàlaréalisationserontexaminéesdansuneautresectionduprésentchapitre(voirpar.64à72plusloin).

17. Tous lesÉtatsne fontpasdedistinctionentre les troisquestionsmentionnéesauparagraphe15ci‑dessus.Dansnombred’entreeux,unesûreté(outoutautredroitréel)qui a été constituée est, par définition, efficace à l’égard de tous (erga omnes) sansqu’aucune formalité supplémentairene soit nécessaire.Dans cesÉtats, lamême règledeconflitde lois s’appliqueà laconstitutiond’unesûretéetà sonefficacitéà l’égarddestiers.Laprioritépeutaussiêtreanalyséecommeunequestiond’efficacité.LesÉtatsqui en revanche distinguent clairement l’efficacité entre les parties (ou constitution),l’efficacitéàl’égarddestiers(ouopposabilité)etlaprioriténeprévoientcependantpastoujoursune règledeconflitde loisdistinctepourchacunedecesquestions; lamêmerèglepeutdoncs’appliqueretaboutiràcequelarèglededroitsubstantieldumêmeÉtatrégissetoutescesquestions.

18. Parconséquent,l’essentielestdesavoirsiunerègledeconflitdeloisuniquedevraitêtre appliquée aux trois questions. Des considérations d’ordre pratique, telles que lasimplicitéetlasécuritéjuridique,militentenfaveurdel’applicationd’unerègleunique.Comme cela a été indiqué plus haut, la distinction entre ces trois questions n’est pastoujours établie ou comprise de la même manière dans tous les États, de sorte quel’élaborationderèglesdeconflitdeloisdifférenteslesconcernantrisquedecompliquerl’analyse ou de créer une incertitude. Cependant, il y a des cas où le choix d’une loidifférentepourlesquestionsdeprioritétiendraitmieuxcomptedesintérêtsdestiers,telsquelespersonnesdétenantdessûretéslégales,lescréanciersjudiciairesoulereprésentantdel’insolvabilité.


19. Uneautrequestionimportanteestdesavoirsi,pourl’unequelconquedecestroisquestions (constitution, opposabilité ou priorité), la règle de conflit de lois applicabledevrait être la même pour les biens meubles corporels et incorporels. Une réponseaffirmativemiliteraitenfaveursoitd’unerèglereposantsurlaloidulieudesituationdesbiensgrevés (lex rei sitae), soitd’une règle reposant sur la loidu lieude situationduconstituant.

20. Pourcequiestdescréances,uneapprochereposantsurlalex rei sitae neseraitpasconformeàlaConventiondesNationsUniessurlacession(dontl’article22faitréférenceàlaloidel’Étatdanslequelestsituélecédant).Enoutre,lesbiensmeublesincorporelsnepouvantpasfaire l’objetd’unepossessionphysique,si la lex rei sitaeétaitadoptéecommerègledeconflitdeloisapplicable,ilfaudraitélaborerdesrèglesspécialesetdesfictionsjuridiquespourdéterminerlelieudesituationeffectifdesdifférentstypesdebiensmeublesincorporels.Pourcetteraison,leGuide neconsidèrepaslelieudesituationdubiencommelefacteurderattachementappropriépourlesbiensmeublesincorporelsetpréconiseuneapprocheglobalementfondéesurlaloidulieudesituationduconstituant(voirrecommandation208).

21. En outre, par souci de cohérence avec la Convention des Nations Unies sur lacession,ilfaudraitdéfinirlelieudesituationduconstituantdelamêmemanièrequedansla Convention (voir recommandation 219). Aux termes de cette dernière, le lieu desituationduconstituantestsonétablissementou,s’iladesétablissementsdansplusd’unÉtat,celuioùs’exercesonadministrationcentrale.Sileconstituantn’apasd’établisse‑ment,ilestfaitréférenceàsarésidencehabituelle(voirart.5,al.h,delaConvention).CettedéfinitionaétéadoptéedanslaConventionprincipalementparcequecelieuétaitconsidérécommelelieudesituationvéritableduconstituantetaussiparcequ’ilconduità la loi de l’État dans lequel la procédure d’insolvabilité principale à l’encontre duconstituant serait le plus susceptible d’être ouverte (pour la signification du terme“procédureprincipale”,voir,parexemple,lesarticles2,alinéab,et16,paragraphe3,delaLoitypedelaCNUDCIsurl’insolvabilitéinternationale).

22. Desconsidérationsdesimplicitéetdesécuritépourraientmêmeinciteràadopterlamêmerègledeconflitdelois(àsavoirlaloidulieudesituationduconstituant)nonseu‑lementpourlesbiensmeublesincorporels,maisaussipourlesbiensmeublescorporels,surtout si la même loi s’appliquait à la constitution, à l’opposabilité et à la prioritéd’unesûretéréellemobilière.Suivantcetteapproche,uneseulerecherchesuffiraitpours’assurerdel’étenduedessûretésgrevanttouslesbiensd’unconstituant.Enoutre,ilneseraitpasnécessairededonnerdesindicationsencasdechangementdulieudesituationdes biens grevés ni d’établir de distinction entre la loi applicable aux sûretés avecdépossessionetcelleapplicableauxsûretéssansdépossession(nidedéterminercellequiprimelorsqu’unesûretéavecdépossessionrégieparlaloidel’ÉtatAentreenconflitavecunesûretésansdépossessionsurlesmêmesbiensrégieparlaloidel’ÉtatB).

23. Cependant,lesÉtatsneconsidèrentpastouslaloidulieudesituationduconstituantcommesuffisammentrattachéeauxsûretéssurdesbiensmeublescorporels,dumoinsencequiconcernelesbiens“nonmobiles”(voiresurcertainsbiensmeublesincorporels,telsque les droits au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire ou la propriétéintellectuelle).Enoutre,dansdenombreuxcas,l’adoptiondelaloidulieudesituationdu


constituantaboutiraitàcequ’uneloirégisseuneopérationgarantieetuneautreuntrans‑fertdepropriétéportantsurlesmêmesbiens.Pourévitercerésultat,lesÉtatsdevraientadopterlaloidulieudesituationduconstituantpourtouslestransfertsdepropriété.

24. Deplus,ilestpresqueuniversellementadmisqu’unesûretéavecdépossessiondevraitêtrerégieparlaloidulieuoùlesbienssontdétenus.L’adoptiondelaloidulieudesitua‑tionduconstituantpourcetypedesûretéiraitdoncàl’encontredesattentesraisonnablesdescréanciersgarantis.Enconséquence,mêmesilaloidulieudesituationduconstituantétaitlarèglegénérale,ilfaudraitfaireuneexceptionpourlessûretésavecdépossession.

25. Pourtoutescesraisons,leGuide recommandedeuxrèglesgénéralesdeconflitdelois sur la loiapplicableà laconstitution,à l’opposabilitéetà laprioritéd’unesûretéréellemobilière,àsavoir:

a) Pourlesbiensmeublescorporels,laloiapplicabledevraitêtrecelledulieudesituationdesbiens(voirrecommandation203);

b) Pourlesbiensmeublesincorporels,laloiapplicabledevraitêtrecelledulieudesituationduconstituant(voirrecommandation208).

26. Comme les règles de conflit de lois varieront généralement selon qu’il s’agit debiensmeublescorporelsouincorporels,laquestionseposedesavoirquelleestlarèglede conflit appropriée lorsque des biens meubles incorporels sont susceptibles d’êtregrevés d’une sûreté avec dépossession. À cet égard, la plupart des États assimilentcertainescatégoriesdedroitsreprésentésparundocument(parexempleuninstrumentnégociable)àdesbiensmeublescorporels,reconnaissantainsilapossibilitédeconstituersurcesbiensunesûretéréellemobilièreavecdépossessionparlaremisedecedocumentaucréancier.LeGuide considèrecestypesdebiensmeublesincorporelscommedesbiensmeublescorporels,desortequelarègledeconflitdeloispourlesbiensmeublescorporelss’appliquegénéralementàcesbiensmeublesincorporels.Enconséquence,laloidel’Étatdanslequell’instrumentnégociableestdétenurégiralaconstitutiond’unesûretéréellemobilièresurl’instrument,sonopposabilitéetsapriorité(voirrecommandation203).

27. Unproblèmesimilaireseposelorsquedesbiensmeublescorporelssontreprésentésparundocumentnégociableformanttitre(telqu’unconnaissement).Ilestgénéralementadmisqu’undocumentnégociableformanttitreestégalementassimiléàunbienmeublecorporeletpeutfairel’objetd’unesûretéavecdépossession.Laloidulieudesituationdudocument,etnondesbiensmeublescorporelsqu’ilreprésente,régiraitalorslasûreté.Laquestionesttoutefoisdesavoirquellelois’appliqueraitàunconflitdeprioritéentreuncréancierayantunesûretésurundocumentformanttitreetunautrecréancierauquelledébiteur aurait consenti une sûreté sans dépossession sur les biens eux‑mêmes, si ledocumentetlesbiensnesetrouventpasdanslemêmeÉtat.Dansuntelcas,lesrèglesdeconflitdeloisdevraientdonnerpréséanceàlaloigouvernantlasûretésurledocument,aumotifquecettesolutionrépondraitdavantageauxattenteslégitimesdespartiesintéres‑sées(voir recommandation206),cequiseraitégalementconformeauxrèglesdedroitsubstantielproposéesdansleGuide encequiconcernelaconstitution,l’opposabilitéetlapriorité d’une sûreté réelle mobilière sur un document négociable (voir recommanda‑tions28,52et108,chap.II,IIIetV).


4. Loi applicable à la constitution, l’opposabilité et la priorité d’une sûreté réelle mobilière sur un bien meuble corporel

28. Lesconsidérationsdeprincipemilitantenfaveurdesrèglesgénéralesdeconflitdeloisexposéesci‑dessusnes’appliquentpasnécessairementdanstoutescirconstancesetd’autresrèglespeuvententrerenjeuconcernantcertainstypesdéterminésdebienspourlesquelslelieudesituationdubienouduconstituantn’estpaslefacteurderattachementleplusapproprié.Enoutre,parsoucid’efficacité,d’autresrègless’appliquentauxbiensen transit et aux biens destinés à l’exportation. Ces biens ne sont pas censés resterdansleurlieudesituationinitialetpeuventfranchirlesfrontièresdeplusieursÉtatsavantd’atteindre leur destination finale. Les paragraphes ci‑après exposent les deux règlesgénéralesdeconflitdeloisénoncéesplushautainsiqueleursexceptions.

a) Règle générale: loi du lieu de situation du bien grevé(lexreisitae)

29. Commeilaétéindiquéplushaut,laconstitutiond’unesûretéréellemobilièresurdesbiensmeublescorporels,sonopposabilitéetsaprioritésontgénéralementrégiesparlaloide l’État dans lequel se trouve le bien grevé (voir recommandation 203). Un exemplefréquentd’applicationdecetterègleestceluidessûretésréellesmobilièresgrevantdesstocks.SiunconstituantestpropriétairedestockssituésdansunÉtatquiappliquecetterègle(ÉtatA),laloidecetÉtatrégiracesquestions.Larèglesignifieégalementque,sileconstituantestégalementpropriétaired’autresstockssituésdansunautreÉtat(ÉtatB),lesconditionsrequisesdansl’ÉtatBdevrontêtrerempliespourquelestribunauxdel’ÉtatAreconnaissentquelesstockssituésdansl’ÉtatBsontsoumisauxdroitsducréanciergaranti.

30. Larèglegénéraledeconflitdeloisconcernantlesbiensmeublescorporelsnefaitpasdedistinctionentresûretésréellesmobilièresavecdépossessionetsansdépossession.Enconséquence, la loidu lieudesituationdubienestgénéralementappliquée,que lecréanciergarantisoitounonenpossessiondubien.Ainsiqu’iladéjàétévu(par.26et27ci‑dessus),celaestparticulièrementimportantpourlesbiensmeublesincorporelsassimi‑lésàdesbiensmeublescorporels,telsquedesinstrumentsetdesdocumentsnégociables.Parexemple,laloidulieudesituationdel’instrumentoududocumentnégociablerégiralesquestionsdeprioritémêmesilasûretéestrendueopposableautrementqueparprisedepossession.

b) Règle supplémentaire pour la constitution et l’opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur des biens en transit ou destinés à l’exportation

31. S’agissant desbiens en transit oudestinés à l’exportation, l’applicationde la loidulieudesituationdesbiensconduitàappliquerlaloidel’Étatoùsetrouventlesbiensaumoment où la question se pose.L’une des conséquences de cette règle est que lescréanciers garantis doivent suivre les biens et satisfaire aux conditions imposées parchaqueÉtatoùsetrouventlesbienspours’assurerqueleursûretéproduitseseffetsàtoutmoment.Pouréviterunetellecharge,unesolutionseraitquel’Étatdedestinationfinaleetdechaquedestinationintermédiairereconnaissel’efficacitéd’unesûretéconstituéeetrendueopposableenvertudelaloidulieudesituationinitial.Cetteapprocherépondraitauxattentesdespartiesaulieudesituationinitialdesbiens,maiscontrarieraitlesattentes


despartiesquiontoctroyéuncréditauconstituantconformémentauxconditionsrequisesparlaloidulieudedestinationfinaledecesbiens.

32. Uneautresolutionseraitquel’Étatdulieudedestinationfinalereconnaissependantunedurée limitéeunesûretéconstituéeet rendueopposableconformémentà la loidulieu de situation initial des biens. Les parties du lieu de situation initial disposeraientainsid’undélaipourremplirlesconditionsd’opposabilitérequisesparlaloidel’Étatdedestinationfinalepourconserverl’opposabilitéobtenueaulieudesituationinitial.Cettesolutionpermettraitdeconcilier les intérêtsdespartiessituéesdanslesdifférentspays(etest,de fait, recommandéepar leGuide pour laplupartdes typesdebiensmeublescorporels;voirrecommandations45,chap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobi‑lière,et203).

33. Une troisième solution consisterait à donner au créancier garanti la possibilité deconstituersasûretéetdelarendreopposableconformémentàlaloidel’Étatoùlesbienssetrouvent initialement ou conformément à la loi de l’État de leur destination finale àcondition, dans ce dernier cas, que les biens y parviennent dans un délai spécifié (voirrecommandation 207). Cette approche permettrait à un créancier garanti assuré que lesbiensarriverontàleurlieudedestinationprévudesefondersurlaloidecelieupourconsti‑tuersasûretéetlarendreopposable.Unerègleprévoyantcettepossibilitéestparticulière‑mentutilelorsquelesbienssontsusceptiblesdetransiterrapidementpard’autresÉtatsetd’arriveràleurdestinationfinalepeudetempsaprèsavoirétéexpédiés.Autrement,siunesûretéestconstituéealorsquelesbienssetrouventdansleurlieuinitial,ilfaudrait,pourmaintenirsonopposabilité,quelecréanciergarantiremplisselesconditionsd’opposabilitédanslelieuinitialdesbiens,ainsiquedanschaqueÉtatàtraverslequelilspourraienttran‑siteretdansleurlieudedestinationfinale.Entoutétatdecause,laprioritéresteraitsoumiseàlaloidulieuoùsontsituéslesbiensaumomentoùsurvientunconflitdepriorité.

c) Règle spéciale pour l’opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur un instrument négociable

34. Comme il a été indiquéplushaut, il estgénéralement admisque la loide l’Étatdanslequelestsituéuninstrumentnégociable(lex rei sitae)devraitrégirlaconstitution,l’opposabilitéetlaprioritéd’unesûretéréellemobilièresurcetinstrument(voirrecom‑mandation203).Toutefois,danscertainsÉtats,l’opposabilitéd’unesûretésuruninstru‑mentnégociablepeutégalementêtreassuréeparinscriptiondanslelieudesituationduconstituant.Danscecas, ilest logiquedese fondersur la loide l’Étatdans lequel setrouveleconstituantpourdéterminersil’opposabilitéaétéassuréeparinscription(voirrecommandation211). Ilest intéressantdenoterquecettepossibiliténeconcernequel’opposabilité.La loidu lieudesituationde l’instrumentnégociable régira toujours laconstitutionetlaprioritéd’unesûretésurcetinstrument.

d) Exceptions à l’application de lalexreisitaepour les biens mobiles et les biens meubles corporels soumis à un système d’inscription sur un registre spécialisé

35. Larèglegénéraledeconflitdeloisconcernantlessûretésréellesmobilièressurdesbiensmeublescorporelsfaitnormalementl’objetdecertainesexceptions,lorsquelelieudesituationdesbiensneconstitueraitpasunfacteurderattachementefficace(parexemple


bienshabituellementutilisésdansplusieursÉtats)ounecorrespondraitpasauxattentesraisonnablesdesparties(parexemplebiensdont lapropriétédoitêtre inscritedansunregistrespécial).

i) Biens mobiles

36. Lesbiensmobiles,parexemplelesaéronefs,lesnavires,lesvéhiculesautomobilesetparfoislesmachines,sontdesbiensquidanslecoursnormaldesaffairesfranchissentles frontières des États. Ainsi, un constituant ayant des activités de constructiondansplusieursÉtatspeutavoirbesoindeconstituerdessûretéssurdesmachinesquisontrégulièrementdéplacéesd’unÉtatàunautre;ouunconstituantquiexploiteuneentreprisede transport peut avoir besoin de constituer des sûretés sur les véhicules de transportutilisés (quoique les véhicules automobiles ne peuvent normalement pas franchir lesfrontièresd’Étatsinsulaires).Silarèglegénéraledeconflitdeloispourlesbiensmeublescorporels(àsavoirlalex rei sitae)étaitappliquéeauxbiensmobiles,lecréanciergarantiserait tenu de déterminer le lieu de situation exact de chaque machine ou de chaquevéhiculeaumomentdelaconstitutiondelasûreté.Pourmaintenirl’opposabilitédesasûreté, il devrait aussi se renseigner sur les conditions requisesdans tous lesÉtatsoùchacundecesbienspourraitsetrouveràunmomentdonnéetremplircesconditions.Enoutre,ilneseraitpaspossiblededéterminerdansquelÉtatsetrouveraitlebienaumomentoù un conflit de priorité se produirait dans l’avenir et donc de déterminer le régimeà appliquer pour résoudre ce conflit. Pour éviter ces problèmes ainsi que les coûts etincertitudes qui en résultent, dans certains États, la constitution, l’opposabilité et laprioritéd’unesûretéréellemobilièresurlesbiensmeublescorporelsdutypehabituelle‑mentutilisédansplusieursÉtatssontrégiesparlaloidel’Étatoùsetrouveleconstituant(saufsilapropriétédecetypedebiensestsoumiseàinscriptionsurunregistrespécialisé,quipermetaussil’inscriptiondessûretésréellesmobilières;voirpar.37et38ci‑dessous).LeGuide recommandecetteapproche(voirrecommandation204).

ii) Biens meubles corporels, dans le cas desquels les droits s’y rapportant sont soumis à inscription sur un registre spécialisé ou à annotation sur un certificat de propriété

37. Lapropriétédecertainescatégoriesdebiensmeublescorporelsestparfoisinscritesurdesregistresspécialisésouattestéeparuncertificatdepropriété,cequiestgénérale‑mentlecasdesaéronefsetdesnavireset,danscertainsÉtats,desvéhiculesautomobiles.Si le registre, ou le systèmed’annotation, concernépermet également l’inscriptionoul’annotationdessûretésréellesmobilières,ilpeutêtrefaitréférenceàlaloidel’Étatsousl’autoritéduquelleregistreesttenu,oulecertificatdepropriétédélivré,pourdéterminerlaloirégissantlaconstitution,l’opposabilitéetlaprioritéd’unesûretésurunbienlorsquelesdroitsserattachantàcebiensontsoumisàinscriptionsuruntelregistrespécialiséouàannotationsuruncertificatdepropriété.Ainsi,unerecherchedans leregistre,ouunexamenducertificatdepropriété,feraitapparaîtreàlafoislapropriétédecesbiensetlessûretés dont ils sont grevés. Une telle règle peut s’appuyer sur le droit national (voirrecommandation205)oudesconventionsinternationales,quiprévalent(parexemplelaConventionrelativeauxgarantiesinternationalesportantsurdesmatérielsd’équipementmobilesetlesprotocoless’yrapportant).

38. Pourquelarèglesoitefficace,cependant,ilfautquelesdroitssurlebienenquestionsoient généralement reconnus comme étant soumis à un système d’inscription sur un


registrespécialiséoud’annotationsuruncertificatdepropriétéfacileàsituer.Danslecascontraire,unprêteurpotentieldevraitétudierledroitsubstantieldetouslesÉtatsdanslesquelsunbienpourraitavoirétésituéparlepassépourdéterminersil’unquelconquedecesÉtats tientun tel système.Enoutre, la règlenedevrait pas s’appliquer àunbien,lorsque les droits s’y rattachant peuvent être soumis à des systèmes d’inscription surregistrespécialiséoud’annotationsurcertificatdepropriétédansplusieursÉtats,cardanscecas,ellenedonneraitaucuneindicationquantàlaloiapplicableàunconflit.Pourcesraisons,certainsÉtatspourraientpréférers’abstenird’adoptercetterègledanslescasnonrégispardesconventionsinternationales.

5. Loi applicable à la constitution, l’opposabilité et la priorité d’une sûreté réelle mobilière sur un bien meuble incorporel

a) Règle générale: loi du lieu de situation du constituant

39. Dans certains États, la constitution d’une sûreté réelle mobilière sur des biensmeublesincorporels,sonopposabilitéetsaprioritésontrégiesparlaloidel’Étatdanslequelestsituéleconstituant.Parexemple,siunexportateurquisetrouvedansl’ÉtatAconstitueunesûretésurdescréancesduespardesclientsse trouvantdans lesÉtatsBetC, la loide l’ÉtatArégira lesaspectsréelsde lasûreté.Cetterègleestconformeàl’approche adoptée dans la Convention des Nations Unies sur la cession pour ce quitoucheàlaloiapplicableàlacessiondecréances(voirart.22et30delaConvention).

40. Dansd’autresÉtats,laloidulieudesituationdubien(lex rei sitae)régitencorelaconstitutiond’unesûretéréellemobilièresurdesbiensmeublesincorporels,sonopposa‑bilitéetsapriorité.DanscesÉtats,ilestnécessairededéterminerlelieudesituationd’unbien meuble incorporel (par exemple, pour une créance, le lieu de situation de sondébiteur).

41. Laloidulieudesituationduconstituantprésenteplusieursavantagesparrapportàla lex rei sitae, en particulier lorsque les biens meubles incorporels grevés sont descréances.Uneloiuniques’applique,mêmesilacessionportesurplusieurscréancesduespardifférentsdébiteurs.Enoutre,ilestfacilededéterminerlaloidulieudesituationduconstituantaumomentdelacession,mêmes’ils’agitdelacessiondecréancesfuturesoud’unecessionglobaledecréances.Deplus,laloidulieudesituationduconstituant(lieudel’administrationcentrale,si leconstituantadesétablissementsdansplusd’unÉtat)est la loi de l’État dans lequel la procédure d’insolvabilité principale à l’encontre duconstituant sera probablement administrée (pour la signification du terme “procédureprincipale”,voir,parexemple,lesarticles2,alinéab,et16,paragraphe3,delaLoitypedelaCNUDCIsurl’insolvabilitéinternationale).

42. Alorsquelaloidulieudesituationdubiengrevé(lex rei sitae)fonctionnebiendanslaplupartdescaspourlesbiensmeublescorporels,ilarrivequesonapplicationauxbiensmeubles incorporelsposedegrandsproblèmes tantsur leplanconceptuelquedans lapratique.Surleplanconceptuel,lelieudesituationd’unecréancenefaitl’objetnid’unconsensusnid’une réponseclaire.Pourcertains,c’est le lieuoù lepaiementdoitêtreeffectué. Ce lieu n’est pas, cependant, toujours facile à identifier, le contrat donnantnaissanceàlacréancepouvantêtresilencieuxsurcepoint(etquandbienmêmelecontrat


traiteraitexpressémentlaquestion,ilneseraitpasfacilepourlestiersdedéterminerlelieu de paiement); la loi devrait alors prévoir d’autres moyens d’identification. Pourd’autres,c’estledomicilelégal,l’établissementoularésidenceprincipaledudébiteurdelacréance.Quellequesoitl’optionretenue,ilappartiendraitàuncessionnairepotentieldeprocéderàunexamendétaillédelasituationfactuelleetjuridique.Deplus,dansdenombreuxcas,ilpourraitêtreimpossiblepourlecessionnairededétermineraveccerti‑tudelelieudesituationexactd’unecréancepuisquelescritèresdedéterminationpeuventdépendredespratiquescommercialesoude lavolontédespartiesaucontratd’oùnaîtlacréance.Parconséquent,fairedela lex rei sitae la loiapplicableauxsûretésréellesmobilières sur des créances ne favoriserait ni la sécurité juridique ni la prévisibilitéqui sont des objectifs fondamentaux d’un régime de conflit de lois solide en matièred’opérationsgaranties.

43. Par ailleurs, même si un État avait des dispositions détaillées permettant à uncréanciergarantipotentielouexistantdedéterminerfacilementetobjectivementlaloidulieu de situation d’une créance, des problèmes d’ordre pratique se poseraient tout demêmelorsdenombreusesopérationscommercialesparcequ’unesûretépeutporternonseulementsurunecréanceexistanteetidentifiéeavecprécision,maisaussisurbeaucoupd’autres.Unesûretépeutdonccouvrirunensembledecréancesprésentesetfutures.Dansuntelcas,choisirlalex rei sitaecommeloirégissantlaprioriténeseraitpasunedécisionefficace,étantdonnéquedesrèglesdeprioritédifférentespourraients’appliquerpourlesdiversescréancescédées.Enoutre,lorsquedescréancesfuturessontgrevéesd’unesûreté,le créancier garanti ne pourrait pas déterminer l’étendue de ses droits de priorité aumomentdelacession,puisquelelieudesituationdecesfuturescréancesluiestencoreinconnu.

44. CertainsÉtatstournentladifficultéqu’ilyaàappliquerlalex rei sitaeauxcréancesenutilisantlaloiquirégitlacréanceelle‑même(parexemplelaloiquirégitlecontratdonnantnaissanceà lacréance).Ce faisant, cesÉtatsontprincipalementà l’esprit lesopérationsdesmarchésdescapitauxetdesopérationssimilaires.L’undesavantagesdecette approche réside dans le fait que la même loi s’appliquerait non seulement à laconstitutiondelasûreté,àsonopposabilitéetàsapriorité,maisaussiauxeffetsdecettesûretésurledébiteurdelacréance.Elleéviteégalementd’avoiràs’interrogersurlefaitdesavoirsiunecréancenoncessibleenvertudelaloiquilarégitpourraitnéanmoinsêtregrevéed’unesûretéenvertud’uneloidifférentequipermettraitdeconstituerunesûretésurunecréancenoncessible.Elleécarte,enfin,lerisqued’unchangementultérieurdulieudesituationduconstituant,cequiseproduiraitsicederniereffectuaitunecession,changeaitdelieudesituation,puiseffectuaituneautrecession.

45. Unerèglefondéesurlaloiquirégitlacréancefonctionneraitbienpourunesûretéportantsurunecréancebienidentifiée,ainsiquepourunesûretésurunecréancenéedevaleursmobilières,d’uncontratfinancieroud’uneopérationdechange,oùl’onexercehabituellement une diligence raisonnable pour chaque créance devant être cédée. Enrevanche, dans une cession globale portant sur un grand nombre de créances (où ilseraitsoittropcoûteux,soitimpossibled’exercerunediligenceraisonnablepourchaquecréance), une telle règleposerait lesmêmesdifficultés qu’une approche fondée sur lalex rei sitae,enparticulierlorsquelacessionporteraitsurdescréancesfutures;danscecas,uncréanciergarantin’auraitaucunmoyendedétermineràl’avancelesconditionsàrespecterpourprotégersesdroitssurcescréances.


46. Comptetenudecequiprécède,leGuide recommandeque,àl’exceptiondessûretéssurcertainsbiensmeublesincorporelspourlesquelsilrecommandedesrèglesdeconflitdifférentes(voirpar.48à54ci‑après),laconstitutiond’unesûretésurunbienmeubleincorporel,sonopposabilitéetsaprioritésoient,d’unemanièregénérale,régiesparlaloide l’État dans lequel se trouve le constituant (voir recommandation208).Les critèresdéfinissant le lieu de situation du constituant sont conformes à ceux énoncés dans laConventiondesNationsUniessurlacession(voirpar.21ci‑dessuset74ci‑dessous;voiraussirecommandation219).Larèglefondéesurlaloidulieudesituationduconstituantne s’applique pas aux sûretés grevant des valeurs mobilières et des droits à paiementnaissant de contrats financiers régis par des conventions de compensation globale oud’opérationsdechange,maispouruneraisondifférente:leGuidenes’appliquepasauxsûretéssurces typesdebiens (voir recommandation4,al.càe,chap. I sur lechampd’application).

47. Lebutd’unerèglefondéesur le lieudesituationduconstituantétantd’accroîtrela sécurité juridique en ce qui concerne la loi applicable, les États qui adoptent leGuide doiventsepréoccuperdel’effetd’unchangementdecelieu.Danscecas,laloidunouveaulieudesituations’appliqueraitpourdéterminerlaloiapplicableàl’opposabilitéetàlaprioritéd’unesûreté,àl’exceptiond’unconflitdeprioritéquiconcerneraitunique‑ment des réclamants concurrents dont les droits seraient devenus opposables avant lechangementdelieu(voirpar.78ci‑après).

b) Exceptions à la règle fondée sur la loi du lieu de situation du constituant pour certains types de biens meubles incorporels

48. Ilyatroiscatégoriesdebiensmeublesincorporelsauxquelless’appliquentdifférentesconsidérations et pour lesquelles le lieu de situation du constituant n’est pas le facteurde rattachement leplus (ou leseul)appropriépourdéterminer la loiapplicable: ledroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire;ledroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendant;etunecréancenéed’uneopérationconcernantdesbiensimmeubles.

i) Droits au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire

49. S’agissant de la constitution, de l’opposabilité, de la priorité et de la réalisationd’unesûretéréellemobilièresurundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire,desapprochesdifférentesontétéadoptéesdansdiversÉtats.Dansunsoucidesimplicité,etparceque ledroitaupaiementde fondscréditéssuruncomptebancaireconstitueunecréance,certainsÉtatsconsidèrentquelaloirégissantlescréancesd’unemanièregénéraledevraitaussis’appliqueràuncomptebancaire.D’autresÉtatssuiventuneapprochedifférente,quiestdeseréféreràlaloidel’Étatoùsetrouvelasuccursalequi tient lecompte(voirrecommandation210,varianteA).Cetteapprochepermettraitd’améliorerlasécuritéjuridiqueetlatransparenceencequiconcernelaloiapplicable,puisquelelieudesituationdelasuccursaleconcernéeseraitfacileàdéterminerdansunerelationbilatéraleentrelabanqueetsonclient,etrépondraitdeplusauxattentesnormales


desparties auxopérationsbancaires actuelles.Elle conduirait enoutre à ceque la loirégissantunesûretésurundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancairesoitlamêmequecelleapplicableauxquestionsréglementaires.Lelieudesituationdelasuccursaleestsouventconsidérécommeétantlelieudesituationd’undroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaireauxfinsdesquestionsréglementairesouautrespourlesquellescelieudoitêtredéterminé.

50. Une autre approche consiste à se référer à la loi spécifiéedans la conventiondecompte comme régissant celle‑ci ou à toute autre loi expressément indiquée dans laconventionde compte, sous réserveque labanquedépositaire ait une succursaledansl’Étatdontlaloiestainsidésignée.Silaconventiondecompteestsilencieusesurcepoint,la loi applicable est déterminée conformément aux mêmes règles de rattachementsubsidiairequecellesénoncéesàl’article5delaConventiondeLaHayesurlestitres(voirrecommandation210,varianteB).Laloiapplicablerépondraitainsiauxattentesdespartiesàlaconvention.Lestierspourraientsavoirquelleloiaétédésignéedanslaconven‑tion de compte, étant donné que le constituant (titulaire du compte) communiqueraitnormalementdesinformationssurcetteconventionpourobtenirunprêtsurlabasedesfondscréditéssurlecompte.

51. Comme pour les instruments négociables, et pour les mêmes raisons, la loi del’Étatoùsetrouveleconstituantpourraits’appliqueràl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière sur un droit au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire lorsquel’opposabilitépeut être assuréepar inscriptiondans le lieude situationduconstituant(voirpar.34ci‑dessusetrecommandation211).

ii) Droits de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant

52. Dans de nombreux États, l’opposabilité et la priorité d’une sûreté sur un droitde recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant sont régies par la loispécifiéedansl’engagementdegarantie(pourcetteapproche,voirrecommandation212).Sil’engagementdegarantieestsilencieuxsurcepoint,laloiquirégitcesquestionsestcelledel’Étatoùsetrouvel’établissementdelapersonnequiaémisl’engagement(ouquiaacceptédes’exécuterautitredel’engagement,selonlecas)(voirrecommandation213).Onestimequecetteloiestcellequiprésentelelienleplusétroitavecl’engagement.Sonapplicationcorrespondégalementauxattentesnormalesdespartiesàdetellesopérations.S’agissantdelaconstitutiond’unesûretésuruntelbien,larèglegénéraledeconflitdeloispourlessûretéssurlesbiensmeublesincorporels(àsavoirlaloidulieudesituationduconstituant)continueà s’appliquercompte tenudu faitque laconstitutionentraîneseulementl’efficacitédelasûretéentrelespartiesàlaconventionconstitutivedesûretéetn’apasd’incidencesurlesdroitsdesautresparties.

53. Toutefois,siunengagementdegarantieindépendantestémispourgarantirl’exécu‑tiond’uneobligationautitred’unecréanceoud’uninstrumentnégociable,laloirégissantlaconstitutionetl’opposabilitéd’unesûretésurlacréanceoul’instrumentnégociabledéter‑minerasilasûretés’étendautomatiquementàl’engagement(voirrecommandation214).Cetteapprochesejustifieparlanécessitéd’appliquer,dansunsoucidecohérence,lamêmeloiàlaconstitutionetàl’opposabilitéd’unesûretégrevantunecréanceouuninstrumentnégociableetundroitderecevoirleproduitd’unengagementdegarantieindépendantquiengarantitlepaiementouuneautreformed’exécution.


iii) Créances liées à des biens immeubles

54. Lorsqu’unecréancenaîtdelaventeoudelalocationd’unimmeubleouqu’elleestgarantieparunimmeuble,laloidel’Étatoùsetrouveleconstituantdevraitnormalement,commepourtouteautrecréance,régirlesaspectsréelsd’unesûretéréellemobilièresurlacréance.Cependant,leGuide recommandequ’unconflitdeprioritéoùaumoinsl’undesréclamantsconcurrentsainscritsondroitdansleregistreimmobilierdel’Étatdanslequelestsituél’immeublesoitrégiparlaloidel’Étatsousl’autoritéduquelleregistreesttenu(voirrecommandation209).Cettedernièrerègleapourobjetdefaireensortequelaloidel’Étatdanslequelesttenuleregistres’appliqueeffectivementauxpartiesauxquellesellepermetd’utiliserleregistre.Pourlamêmeraison,cetterèglenes’appliquequ’àlasituationoù,conformémentàlaloidel’Étatduregistre,l’inscriptionjoueunrôlepourl’opposabilitéetlapriorité.

6. Loi applicable à la constitution, l’opposabilité et la priorité d’une sûreté réelle mobilière sur le produit

55. Ilyagénéralementtroisapprochesencequiconcernelaloiapplicableàlaconsti‑tution,l’opposabilitéetlaprioritéd’unesûretéréellemobilièresurleproduit.

56. Lapremièreconsisteàrenvoyeràlaloiapplicableàlasûretésurlesbiensinitiale‑mentgrevéspourdéterminerlaloiapplicableàlasûretésurleproduit.Si,parexemple,lesbiensinitialementgrevéssontdesstockssituésdansl’ÉtatA,leproduitrevêtlaformedecréancesetleconstituantsetrouvedansl’ÉtatB,laloidel’ÉtatAs’appliqueraitàlaconstitutiond’unesûretésurlescréances,àsonopposabilitéetàsapriorité.Unconflitdeprioritéentreunesûretésurlescréancesentantqueproduitdécoulantdesstocksetunesûretésurlescréancesentantquebiensinitialementgrevésseraitdoncrégiparlaloidel’ÉtatA(c’est‑à‑dire la loidu lieudesituationdesstocks).Ainsi, lasécurité juridiquequantàlaloiapplicableseraitamélioréeauprofitdespartiesoctroyantunfinancementsurstockssurlabasedescréancesentantqueproduit.

57. Cetteapprocheatoutefoisdesinconvénientsmajeurspourlespartiesoctroyantunfinancementparcessiondecréances.Elleconduiraitparexempleàl’applicationd’uneautreloiquecellequi,seloncesparties,devraits’appliqueràleursdroitssurlescréancesentantquebiensinitialementgrevés.Unautreinconvénientestquecespartiesseraientincapables de prévoir la loi applicable, étant donné qu’elle dépendrait de la questiondesavoirsi leconflitnaîtaveclespartiesoctroyantunfinancementsurstocks(auquelcass’appliquerait la loidu lieudesituationdecesstocks)ouavecunautre réclamantconcurrent (auquel cas s’appliquerait la loi du lieu de situation du constituant). Cetteapprochen’apportepasnonplusdesolutionauxconflitstripartitesentrelapartieoctroyantunfinancementparcessiondecréances,lapartieoctroyantunfinancementsurstocksetunautreréclamantconcurrent.Deplus,ellecompromettraitlechoixdelaloidulieudesituationduconstituantcommeloiapplicableàunesûretésurdescréancescarlescréancesdécoulentsouventdelaventedebiensmeublescorporels.Lapartieoctroyantunfinance‑mentparcessiondecréancesnepourraitalors,dansbiendescas,s’appuyersurlaloidulieudesituationduconstituant.

58. Unedeuxièmeapprocheconsisteàrenvoyeràlaloiapplicableauxsûretésréellesmobilièressurlesbiensdemêmetypequeleproduit.Dansl’exempledonnéci‑dessus,la


loidel’ÉtatB(laloidulieudesituationduconstituant)s’appliqueraitàlaconstitution,l’opposabilitéetlaprioritéd’unesûretésurdescréances.Desconsidérationsdesimplicitéetdesécuritémiliteraientenfaveurdecetteapprochequipermettraittoujoursdedétermi‑nerlaloiapplicableindépendammentdespartiesenconflit.

59. Unetroisièmeapprocheencoreconsisteàcombinerlesdeuxapprochesci‑dessus,enretenantladeuxièmepourl’opposabilitéetlaprioritéd’unesûretésurleproduitetlapremièrepourlaconstitutiond’unetellesûreté.Ainsi,laquestiondesavoirsiunesûretés’étendauproduitseraitrégieparlaloiapplicableàlaconstitutiond’unesûretésurlesbiensinitialementgrevésdontdécouleleproduit,tandisquel’opposabilitéetlaprioritéd’unesûretésurleproduitseraientsoumisesàlaloiquileurauraitétéapplicablesileproduitavaitétélebieninitialementgrevé.

60. Cetteapprocherépondraitauxattentesd’uncréancierquiobtientunesûretésurdesstocksconformémentaudroitinterneprévoyantlereportautomatiquedecettesûretésurle produit.Elle répondrait aussi aux attentes desparties octroyant unfinancement parcessiondecréancesquantàlaloiapplicableàlaconstitution,l’opposabilitéetlaprioritéd’unesûretésurdescréancesentantquebiensinitialementgrevés.Enfin,ellepermettraitàlapartieoctroyantunfinancementsurstocksdes’appuyersurlaloirégissantsasûretépoursavoirsilasûretés’étendauproduitetpermettraitàtouslesréclamantsconcurrentsd’identifieraveccertitudelaloiquirégiraunéventuelconflitdepriorité.Pourtoutescesraisons,cetteapprocheestcellequeleGuide recommande(voirrecommandation215).

7. Loi applicable aux droits et obligations des parties à la convention constitutive de sûreté

61. Comme il a été indiqué (voir par. 12 ci‑dessus), les règles sur la constitution,l’opposabilitéet laprioritéd’unesûretéréellemobilièreneportentquesur lesaspectsréels(in rem)delasûreté.Ellesnes’appliquentpasauxdroitsetobligationsréciproquesdespartiesà laconventionconstitutivedesûreté,qui sont régispar la loiqu’ellesontchoisieet,enl’absencedechoix,parlaloirégissantcetteconventionconformémentauxrèglesdeconflitdeloisgénéralementapplicablesauxobligationscontractuelles.Telleestl’approche recommandée par le Guide (voir recommandation 216). Il existe plusieursrèglesdeconflitdeloisapplicablesauxobligationscontractuelles.Parexemple,dansunÉtatoùs’appliquelaConventiondeRome,fautepourlespartiesàlaconventionconstitu‑tivedesûretéd’avoirchoisilaloiapplicable,leursdroitsetobligationsréciproquesserontrégisparlaloiquiprésenteleslienslesplusétroitsavecladiteconvention(voirart.4,par. 1, de la Convention de Rome). On peut présumer qu’une convention de prêt parlaquelleestaussiconsentieunesûretéprésenteleslienslesplusétroitsavecl’Étatdanslequellapartiedevantfournirlaprestationcaractéristiqueasonadministrationcentraleousa résidencehabituelle (voirart.4,par.2,de laConventiondeRome).Dans laditeconvention,cettepartiepeutêtreleprêteur.Dansuneventesousréservedepropriété,cepeutêtrelevendeur.

8. Loi applicable aux droits et obligations des tiers débiteurs

62. Lessûretéssurdesbiensmeublesincorporelsfontgénéralementintervenirdestierstelsqueledébiteurd’unecréance,undébiteurdanslecadred’uninstrumentnégociable,


labanquedépositairedanslecasd’undroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire,legarant/émetteur,leconfirmateuroulapersonnedésignéedansunengagementdegarantieindépendantoul’émetteurd’undocumentnégociable.Lesrèglesdeconflitdeloisrégissantlesaspectsréelsoularéalisationd’unesûreténesontpasnécessairementappropriées pour déterminer la loi applicable aux obligations des tiers à l’encontredesquels le créancier garanti peut vouloir exercer les droits découlant de sa sûreté.L’applicationdecesrèglesiraitàl’encontredesattentesdespartiesquiontuneobligationdepaiement,ouautre,découlantdubiengrevémaisquineparticipentpasàl’opérationviséedanslaconventionconstitutivedesûreté.

63. En particulier, le fait qu’une créance ait été grevée d’une sûreté ne devrait pasemportersoumissiondesobligationsdudébiteurdelacréanceàuneloidifférentedecellerégissant ladite créance. Des considérations similaires valent pour les obligations dudébiteurdanslecadred’uninstrumentnégociable,delabanquedépositaire,dugarant/émetteur,duconfirmateuroudelapersonnedésignéedansunengagementdegarantieindépendantoudel’émetteurd’undocumentnégociablelorsqu’unesûretéaétéconsti‑tuéesurl’instrumentnégociable,ledroitaupaiementdesfondscréditéssurlecomptebancaire, le droit de recevoir le produit de l’engagement ou le document négociable.D’unemanièregénérale,ilestadmisquel’existencedelasûreténedevraitpasévincerlaloiapplicableàlarelationentretoutescespartiesetleconstituantetquecetteloidevraitaussirégirlarelationdecespartiesaveclecréanciergaranti.LesrèglesdeconflitdeloisqueleGuide recommandesuiventcetteapproche(voirrecommandation217).

9. Loi applicable à la réalisation d’une sûreté réelle mobilière

64. DanslaplupartdesÉtats,lesquestionsdeprocéduresontrégiesparlaloidel’Étatdanslequelestpriselamesureprocéduraleconsidérée.Or,laréalisationpeutsouleverdesquestionsdefondoudeprocédure.Engénéral,l’Étatduforseréfèreàsapropreloipourdéterminercequirelèvedufondetcequirelèvedelaprocédure.Ontrouveraci‑aprèsdesexemplesdequestionsgénéralementconsidéréescommeétantde fond: lanatureet laportéedesvoiesdedroitquis’offrentaucréancierpourréalisersasûretésurlesbiensgrevés; la possibilité d’utiliser ou non ces voies de droit (ou certaines d’entre elles)sanssaisirdetribunal;lesconditionsauxquelleslecréanciergarantidoitsatisfairepourpouvoir prendre possession des biens et en disposer (ou en obtenir la dispositionjudiciaire);lepouvoirqu’alecréanciergarantiderecouvrerdescréancesgrevées;etlesobligationsducréanciergarantienversd’autrescréanciersduconstituant.

65. Pourcequiestdesquestionsdefondconcernantlaréalisation,lorsqu’unesûretéaétéconstituéeetrendueopposableconformémentàlaloid’unÉtatmaisquesaréalisationest demandée dans un autre État, il s’agit de savoir quelle est la loi applicable pourdéterminerlesvoiesdedroitquis’offrentaucréanciergaranti.CettequestionrevêtunegrandeimportancepratiquelorsquelesrèglesmatériellesderéalisationdesdeuxÉtatsdiffèrent considérablement.Par exemple, la loi régissant la sûretépourrait autoriser laréalisationparlecréanciergarantisansrecourspréalableausystèmejudiciaire,alorsquelaloidulieuderéalisationpourraitexigeruneinterventionjudiciairepréalable.Chacunedessolutionspossiblesàcettequestioncomportedesavantagesetdesinconvénients.

66. Unepossibilitéseraitdesoumettrelesmoyensderéalisationdelasûretéàlaloidulieuderéalisation,c’est‑à‑direàlaloidel’Étatdufor(lex fori).Lelieuderéalisation


d’unesûretéréellemobilièresurunbienmeublecorporelseraitdanslaplupartdescasl’Étatoùsetrouvecebien,tandisqu’unesûretéréellemobilièresurunbienmeubleincor‑porel,telleunecréance,pourraitêtreréaliséedansl’Étatoùsetrouveledébiteurdelacréance.Lesraisonsmilitantpourcetteapprochesontnotammentlessuivantes:

a) Laloiapplicableauxmoyensderéalisationcoïncideraitaveccellegénéralementapplicableauxquestionsdeprocédure;

b) Laloiapplicableauxmoyensderéalisationcoïnciderait,dansdenombreuxcas,aveclaloidel’Étatoùsetrouventlesbiensquifontl’objetdelaréalisation(etpourraitaussicoïncideravec la loi régissant lapriorité si les règlesdeconflitde loisde l’Étatconcernérenvoientàcelieupourlesquestionsdepriorité);et

c) Les règles seraient les mêmes pour tous les créanciers ayant l’intentiond’exercerdesdroitsaulieuderéalisationcontrelesbiensd’unconstituant,quecesdroitssoientd’originenationaleouétrangère.

67. Choisirlalex fori,cependant,peutêtresourced’incertitudesilesbiensgrevéssontdesbiensmeublesincorporels.Parexemple,quelseralelieuderéalisationlorsquelebiengrevéestunecréance?Laréponseàcettequestionrisqued’êtretrèsproblématique,carelleexigeraitdedéfinirdanslaloilescritèrespermettantdedéterminerlelieudesituationdelacréance(voirpar.41ci‑dessus).Enoutre, lecréanciergarantipourraitsetrouverdansunautreÉtataumomentoù lespremièresétapesde la réalisationsontengagées.Danslecasd’unecessionglobaledecréancesduespardesdébiteurssituésdansplusieursÉtats,demultiplesloispeuvents’appliqueràlaréalisation.LeproblèmeseraitlemêmesiunemesurederéalisationdevaitêtreexécutéedansunÉtat(parexemplelanotificationaudébiteurdelacréance)etuneautredansunÉtatdifférent(parexemplelerecouvrementou la vente de la créance). Dans le cas de créances futures, le créancier garanti peutignoreraumomentdelacessionquelleloirégirasesmoyensderéalisation.Toutescesincertitudesquantàlaloiapplicablepourraientavoirunimpactnégatifsurl’offreetlecoûtducrédit.

68. Un autre problème est que la lex fori pourrait ne pas répondre aux attentes desparties.Celles‑cis’attendrontsansdoutequeleursdroitsetobligationsrespectifsencasderéalisationsoientceuxprévusparlaloisousl’empiredelaquellelaprioritédelasûretésera déterminée. Par exemple, si la réalisation extrajudiciaire est permise par la loirégissant laprioritéde la sûreté, elledevrait également êtrepossibledans l’Étatoù lecréanciergarantidoitréalisersasûretémêmesiellen’estgénéralementpasautoriséeparledroitinternedecetÉtat.

69. Uneautrepossibilitéseraitdoncdesoumettrelesquestionsdefondconcernantlaréalisationàlaloirégissantlaprioritéd’unesûreté.L’avantagedecetteapprocheseraitdelier étroitement les questions de réalisation aux questions de priorité (par exemple, lamanièredontuncréanciergarantiréaliserasasûretépeutavoiruneincidencesurlesdroitsdesréclamantsconcurrents).Ellepourraitégalementprésenterunautreavantage:laloirégissantlaprioritéétantsouventaussicellequirégitlaconstitutionetl’opposabilitédelasûreté,ilenrésulteraitenfindecomptequelesquestionsdeconstitution,d’opposabi‑lité,deprioritéetderéalisationseraientgénéralementsoumisesàlamêmeloi.

70. Une troisième possibilité serait une règle en vertu de laquelle la loi régissant larelationcontractuelledespartiess’appliqueraitégalementauxquestionsderéalisation,ce


quipermettraitdefaireensortequelaloiapplicablecorrespondesouventàl’attentedesparties. De cette manière, cette loi coïnciderait en outre dans bien des cas avec la loiapplicable à la constitution de la sûreté, étant donné que cette loi est fréquemmentretenuecommeétantégalementlaloirégissantlesobligationscontractuellesdesparties.Cependant, selon cette approche, les parties pourraient librement choisir, en ce quiconcernelesquestionsderéalisation,uneloiautrequecelledel’Étatdufor ouautrequela loi régissant la priorité. Cette solution serait défavorable aux tiers, qui n’auraientprobablementaucunmoyendedéterminerlanaturedesvoiesdedroitsusceptiblesd’êtreutilisées par un créancier garanti contre les biens de leur débiteur commun. Enconséquence,larègleconsistantàsoumettrelesquestionsderéalisationàlaloirégissantlarelationcontractuelledespartiesdevraitcomporterdesexceptionsvisantàtenircomptedesintérêtsdestiers,ainsiquedesrèglesimpérativesdel’Étatduforoudelaloirégissantlaconstitution,l’opposabilitéetlapriorité.

71. Unequatrièmepossibilitéseraitd’essayerdeconcilierlesavantagesdesapprochesfondées sur la loidu lieude réalisation (lex fori) et sur la loi régissant lapriorité.Laréalisationd’unesûretésurdesbiensmeublescorporelspourraitalorsêtrerégieparlalex fori,tandisquelaréalisationd’unesûretésurdesbiensmeublesincorporelstomberaitsousl’empiredelaloiapplicableàlapriorité.C’estlasolutionrecommandéeparleGuide car elle préserve les avantages de l’utilisation de la lex fori pour les biens meublescorporels,toutenévitantlesdifficultésquipourraientsurvenirsicetteloidevaits’appli‑querauxbiensmeublesincorporels(voirrecommandation218).

72. On notera que les règles de conflit de lois ci‑dessus relatives à la réalisation nerégissentpaslarelationentreuncréanciergarantietdestiersdébiteurs.Commeonl’avu(par.62et63ci‑dessus),lesobligationsdecesderniersenverslecréanciergarantisontgénéralementrégiesparlamêmeloiquecellequiestapplicableàleurrelationavecleconstituant.Enoutre,lesrèglesdeconflitdeloisrelativesàlaréalisationn’ontpourobjetquederégirlesquestionsdefondetnes’appliquentpasauxquestionsdeprocédure(qui,danscertainsÉtats,nepourraientseposerquedanslecasd’uneréalisationjudiciaire).

10. Règles et moment devant servir de référence pour déterminer le lieu de situation

73. Étantdonnéquelesrèglesgénéralesdeconflitdeloisconcernantlessûretésréellesmobilièressurdesbiensmeublescorporelsetincorporelsdésignentlelieudesituationdesbiensgrevésetlelieudesituationduconstituant,respectivement,ilestessentieldepouvoiridentifieraisémentceslieux.Pourlesbiensmeublescorporels,ils’agitgénérale‑mentdulieuoùilssetrouventphysiquementetiln’estdoncpasnécessairedeprévoirunerègle spécifique à cet égard. Pour déterminer le lieu de situation du constituant, enrevanche,unetellerègleestnécessaire.Ledomicilelégaletlarésidenced’unepersonnephysiquepourraientsetrouverdansdesÉtatsdifférents.Demême,unepersonnemoralepeutavoirsonsiègestatutairedansunautreÉtatqueceluioùsetrouvesonétablissementprincipalousoncentrededécision.

74. Commeilaétéindiquéplushaut,laConventiondesNationsUniessurlacessiondéfinitlelieudesituationduconstituantcommesuit:leconstituantestsituédansl’Étatoùilasonétablissementou,s’iladesétablissementsdansplusd’unÉtat,dansl’Étatoù


s’exercesonadministrationcentrale.Sileconstituantn’apasd’établissement,ilestfaitréférenceàl’Étatoùilasarésidencehabituelle(voirart.5,al.h,delaConvention).LadéfinitionduGuide estidentique(voirrecommandation219).

75. Quelquesoitlecritèrederattachementretenuafindedéterminerlarègledeconflitdeloislaplusappropriéepourunequestiondonnée,lelieudesituationservantdecritèrepeutchangeraprèslaconstitutiond’unesûreté.Parexemple,quandlaloiapplicableestcelledel’Étatoùsetrouvelesiègesocialduconstituant,cedernierpourraittransférerparlasuitesonsiègedansunautreÉtat.Demême,lorsquelaloiapplicableestcelledel’Étatoùlesbiensgrevéssontsitués,cesbienspeuventêtredéplacésversunautreÉtat.Ilfautdonc aussi définir le moment devant servir de référence pour déterminer le lieu desituation.

76. Sicettequestionn’estpasrégléedefaçonexpresse,lesrèglesgénéralesdeconflitdeloisconcernant laconstitution, l’opposabilitéet laprioritéd’unesûretépourraientêtreinterprétéescommesuit:encasdechangementdulieudesituation, la loi initialementapplicablecontinuederégirlesquestionsdeconstitution(parcequ’ellessesontposéesavantcechangement),tandisquelaloiapplicableultérieurementrégiraitlesévénementspostérieursquisoulèventdesquestionsd’opposabilitéoudepriorité.Parexemple,lorsquelaloiapplicableàl’opposabilitéestcelledulieudesituationduconstituant,l’opposabilitédelasûretéaureprésentantdel’insolvabilitéduconstituantseraitdéterminéeparapplica‑tiondelaloidel’Étatdunouveaulieuoùsetrouveleconstituantaumomentdel’ouver‑turedelaprocédured’insolvabilité.

77. Cependant, le silence de la loi sur ces questions pourrait donner lieu à d’autresinterprétations. Par exemple, une interprétation possible serait que la loi applicableultérieurementrégitégalementlaconstitutionentrelespartiesencasdeconflitdeprioritésurvenant après le changement du lieu de situation au motif que les tiers concluantdesopérationsavecleconstituantontledroitdedéterminerlaloiapplicableàtouteslesquestionsensefondantsurlelieueffectifdel’élémentderattachement,àsavoirlelieuoùcelui‑cisetrouveaumomentdeleursopérations.

78. Par conséquent, il est nécessaire de formuler des orientations sur ces questionspour permettre aux parties intéressées de déterminer avec certitude si un changementde lieu de situation conduirait à l’application d’une loi autre que celle initialementescomptéeparlespartiesdanslecasoùl’Étatdunouveaulieudesituationdesbiensoudu constituant posséderait une règle de conflit de lois différente. Aussi, le Guide recommande‑t‑ilcequisuit:a)pourdéterminerlaloiapplicableàlaconstitution,lelieude référence devrait normalement être le lieu dans lequel se situe le bien grevé ou leconstituantaumomentdelaconstitutionprésumée(prétendueouaffirmée)(ainsi,encasdecessionsdesmêmescréancesdansdeslieuxdesituationdifférents,lesdeuxauraienteffet entre les parties); et b) pour déterminer la loi applicable à l’opposabilité et à lapriorité,lelieuderéférencedevraitêtrelelieudesituationaumomentoùlaquestionsepose(ainsi,laloidunouveaulieudesituationduconstituant‑cédantrégiraitl’opposabilitéet la priorité). Toutefois, en cas de conflit concernant uniquement des créanciersconcurrents dont les droits sont devenus opposables avant que le lieu de situation dubienouduconstituantne change, lesquestionsd’opposabilité et deprioritédevraientêtre régiespar la loidu lieude situation initial (voir recommandation220).LeGuide recommandeégalementqu’uncréanciergaranti(cessionnairedanslecasd’unecréance)


qui satisfait aux conditions d’opposabilité au premier lieu de situation du constituant(cédantdanslecasd’unecréance)disposed’unbrefdélaipourrendresasûretéopposableenvertude la loidunouveaulieudesituationduconstituantpourmaintenirainsisonopposabilitéetsapriorité(desortequelepremierconstituant‑cédantseraitprotégé;voirrecommandation45,chap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière).

11. Ordre public et lois de police

79. Selon les règlesdeconflitde loisdenombreuxÉtats, l’Étatdufornepeut refuserd’appliquerlaloidésignéeparsesrèglesdeconflitdeloisquesielleconduitàunrésultatmanifestementcontraireàsonordrepublicouauxdispositionsdesondroitqui,mêmedansles situations internationales, sont impératives.Cette règlevise àpréserver lesprincipesfondamentauxdejusticedel’Étatdufor.Si,parexemple,laloidel’Étatduforn’autorisepas la constitution d’une sûreté réelle mobilière sur des prestations de retraite pour desraisonsd’ordrepublic,cetÉtatpeutrefuserd’appliquerunedispositiondelaloiapplicablequireconnaîtraitlaconstitutiond’unetellesûreté(voirrecommandation222).Ceprincipenedevraittoutefoispasautoriserl’Étatduforàappliquersespropresrèglesd’opposabilitéetdeprioritéàlaplacedecellesdelaloiapplicable(voirrecommandation222,al.c).Ildoitappliquerlesautresdispositionsdecetteloipourdéterminerl’opposabilitéet lapriorité.Cetteapprochesejustifieparlanécessitéd’assurerlasécuritéjuridiquequantàlaloiappli‑cableàl’opposabilitéetàlapriorité.Ontrouvelamêmeapprocheauparagraphe2del’ar‑ticle23,auparagraphe2del’article30etàl’article31delaConventiondesNationsUniessurlacession,ainsiqu’auparagraphe3del’article11delaConventiondeLaHayesurlestitres.

12. Incidence de l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité sur la loi applicable aux sûretés réelles mobilières

80. Ladéterminationdelaloiapplicableàlaconstitution,àl’opposabilitéetàlaprioritéd’unesûretéetauxdroitsducréanciergarantiaprèsdéfaillancepeutposerdesproblèmessupplémentaires lorsqu’une procédure d’insolvabilité est ouverte dans un État et quecertainsdesactifsoucréanciersdudébiteursetrouventdansunautreÉtat,oulorsquedesprocéduresd’insolvabilitésontouvertesdansdeuxÉtatsdifférentsdu faitde lanaturemultinationaledel’entreprisedudébiteur.Toutefois,dansuncascommedansl’autre,laplupartdesÉtatsprévoientquelesrèglesgénéralesdeconflitdeloisapplicablesendehorsde ces procédures régiraient ces questions, sous réserve des limitations examinéesci‑dessous. Cela est conforme à la recommandation 30 du Guide de la CNUDCI surl’insolvabilité,selonlaquellel’Étatoùuneprocédured’insolvabilitéestouverte(c’est‑à‑direl’Étatdufor)devraitappliquersesrèglesdeconflitdeloispourdéterminerlaloiquirégitdesquestions tellesque lavaliditéet l’opposabilitédesdroitsetcréances (etdessûretés)quiexistentaumomentdel’ouverturedelaprocédure(voiraussilarecomman‑dation223duprésentGuide).

81. Unefoislavaliditéetl’opposabilitéd’unesûretédéterminéesconformémentàlaloiautrequecellesurl’insolvabilitéquis’appliqueendehorsdesprocéduresd’insolvabilitéenvertudesrèglesdeconflitdeloisdel’Étatdufor,ilseposeunedeuxièmequestion,quiconcerne les effets de l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité sur la priorité des


sûretés.Ilestgénéralementadmisquelaloisurl’insolvabilitédel’Étatd’ouverturedelaprocédured’insolvabilité(lex fori concursus)s’appliqueàl’ouverture,audéroulement,ycompris le classement des créances, à l’administration et à la conclusion de cetteprocédure(onparledes“effetsde l’insolvabilité”) (voir recommandation31duGuidede la CNUDCI sur l’insolvabilité). Ce principe risque de modifier la priorité relativequ’unesûretéauraitenvertududroitdesopérationsgarantiesetd’établirdescatégoriesdecréancesquiprimeraient,lorsdelarépartition,unesûretédansuneprocédured’insol‑vabilité.Enoutre,indépendammentdesquestionsdepriorité,ilsepeutqu’unesûretésoitsoumiseauxdispositionsd’annulationdelaloisurl’insolvabilitédel’Étatdufor(voirrecommandation88duGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité).

82. Sileseffetsdel’insolvabilitésurlessûretéssonthabituellementrégisparlalex fori concursus,certainsÉtatsn’enontpasmoinsadoptédesexceptions.Ainsi,unÉtatduforpeut s’en remettre, pour ce qui est des effets de l’insolvabilité sur les sûretés grevantdesbiensattachésàdesimmeubles,àlaloisurl’insolvabilitédel’Étatdanslequellesbiensimmeublessontsitués(lex rei sitae).LeGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitétraitedecesexceptionsplusendétail(voirdeuxièmepartie,chap.I,par.85à91),maisnerecommandepasd’appliquerunerèglefondéesurlalex rei sitaeauxeffetsdel’insol‑vabilitésurdesbiensattachésàdesimmeubles,voire,généralement,àdesbiensmeubles.Au lieu de cela, il recommande, d’une manière générale, que toutes exceptions àl’applicabilité de la lex fori concursus aux effets de l’insolvabilité soient limitées ennombreetclairementénoncéesdanslaloisurl’insolvabilité(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.I,par.88,etrecommandation34).

B. Remarques particulières concernant les États à plusieurs unités

83. Leterme“État”,dansleprésentGuide,désigneunÉtatsouverain.Laquestionsepose toutefoisdesavoirquelle loi s’appliquera lorsque,pourunequestiondonnée, lesrèglesdeconflitde lois renvoientàunÉtatquicomprendplusieursunités territorialesayantchacunesonpropresystèmejuridiqueenlamatière,cequipourraitêtrelecasdansdesÉtatsfédérauxoùledroitdesopérationsgarantiesrelèvegénéralementdelacompé‑tencelégislativedesunitésterritoriales.Pourquelesrèglesdeconflitdeloisfonctionnentlorsquelaloiapplicableestlaloid’untelÉtat(mêmesil’Étatduforn’estpasunÉtatàplusieurs unités), il est nécessaire de déterminer l’unité territoriale dont la lois’appliquera.

84. Normalement,lorsquel’onrenvoieàlaloid’unÉtatàplusieursunités,ondésignelaloienvigueurdansl’unitéterritorialeconcernée,déterminéeenfonctiondufacteurderattachement applicable (tel que le lieu de situation du bien ou du constituant). Parexemple,silaloiapplicableestlaloid’unÉtatàtroisunités(A,BetC),laréférenceàlaloidulieudesituationduconstituantcommeloiapplicableàunesûretésurunecréancerevientàdésignerlaloidel’unitéAsilelieuoùleconstituantexercesonadministrationcentralesesituedansl’unitéA(voirrecommandation224).

85. Pourpréserverlacohérencedesrèglesinternesdeconflitdeloisd’unÉtatcompre‑nantplusieursunités,leGuide adopteuneapprochesuiviepardenombreusesconventions


internationalesetrecommandequecesrèglescontinuentdes’appliquer,maisseulementsur le plan interne (voir recommandation 225). Si on prend l’exemple donné dans leparagrapheprécédent,lorsqueleconstituantsetrouvedansl’unitéA,laloidel’unitéBs’appliqueraitsi lesrèglesdeconflit internesdel’unitéAdésignent la loidel’unitéBcommeétantapplicable,cequipourraitêtre lecassi lesrèglesdeconflitde l’unitéAprévoient (comme dans le Guide) que la loi du lieu de situation du constituant régitl’opposabilité et la priorité d’une sûreté sur une créance mais définissent le lieu desituationdifféremment.Si lelieudesituationduconstituanttelqu’ilestdéfinidansleGuide (autrementditlelieudesonadministrationcentrale)sesituedansl’unitéA,maisquelaloidel’unitéAdéfinitlelieudesituationduconstituantcommelelieuoùsesituesonsiègesocialetquecelui‑cisetrouvedansl’unitéB,l’opposabilitéetlaprioritéd’unesûreté sur la créance seront régies par la loi de l’unité B, ce qui semble déroger à larègle générale sur l’exclusion du renvoi (voir recommandation 221). Cependant, cettedérogation concerne seulement le renvoi interne, cequi ne comprometpas la sécuritéjuridiquequant à la loi applicable.Dans l’exemple cité ci‑dessus, il n’y aurait pas deréférenceàuneloiautrequecelledel’unitéA,silesiègesocialduconstituantétaitsituédansunautreÉtatquedansl’Étatdontl’unitéAfaitpartie.

86. CesrèglessurlesÉtatsàplusieursunitésneconcernentquelesquestionsqui,dansunÉtatdecetype,sontrégiesparlesloisdesunitésterritoriales.Ainsi,ellesn’ontaucuneincidencedansunÉtatfédéraldontlaconstitutionprévoitquelesquestionsrelativesauxopérationsgarantiessontrégiesparlesloisfédérales.

87. Pourcequiestdelaloiapplicableàunesûretésurundroitaupaiementdefondscré‑ditéssuruncomptebancaire,leGuide proposeplusieursvariantesàtitrederecommanda‑tions(voirpar.49à51plushaut).DanslavarianteA,laloiapplicablelorsqu’unebanquequitientlecompteadesétablissementsdansplusd’unÉtatestlaloidel’Étatoùsetrouvelasuccursalequitientlecompte(voirrecommandation210,varianteA).Enconséquence,lefaitquel’Étatsecomposed’uneoudeplusieursunitésn’auraaucuneincidencesurladéterminationdelaloiapplicable.DanslavarianteB,parcontre,lespartiespeuvent,danscertainscas,choisirlaloiquis’appliqueaucompte.Danslecasd’unÉtatàplusieursunités,parconséquent,lesréférencesà“l’État”figurantdanslarecommandation210renverrontàl’unitéterritorialeetilfaudraprévoirdesrèglessupplémentairespourrégirladéterminationdecetteunitéterritoriale(voirrecommandations226et227).

C. Recommandations 203 à 227*

Objet

Lesdispositionsrelativesauconflitdeloisontpourobjetdedéterminerlaloiapplicableauxquestions suivantes: la constitutiond’une sûreté réellemobilière, sonopposabilité et sapriorité;ainsiquelesdroitsetobligationsduconstituant,ducréanciergarantietdestiers,avantetaprèsdéfaillance2.

2 Les questions de conflit de lois se posant dans le cadre du financement d’acquisitions sont traitées dans lechapitreIX.Cellesseposantdanslecadredel’insolvabilitélesontdansleprésentchapitreetauchapitreXII.

*LesrecommandationsrelativesauconflitdeloisontétéélaboréesenétroitecollaborationavecleBureauperma‑nentdelaConférencedeLaHayededroitinternationalprivé.



Loi applicable à une sûreté réelle mobilière sur un bien meuble corporel

203. Laloi3devraitprévoirque,sousréservedesdispositionsdesrecommandations204à207et211, la loiapplicableà laconstitution,à l’opposabilitéetà laprioritéd’unesûreté réellemobilièresurunbienmeublecorporelestcelledel’Étatdanslequelestsituélebien.

204. Laloidevraitprévoirquelaloiapplicableauxquestionsmentionnéesdanslarecomman‑dation203concernantunesûretéréellemobilièresuruntypedebienmeublecorporelhabituel‑lementutilisédansplusieursÉtatsestlaloidel’Étatoùestsituéleconstituant.

205. Laloidevraitprévoirque,siunesûretéréellemobilièregrevantunbienmeublecorporelest soumise à inscription dans un registre spécialisé ou à annotation sur un certificat depropriété,laloiapplicableauxquestionsmentionnéesdanslarecommandation203estlaloidel’Étatsousl’autoritéduquelleregistreesttenuoulecertificatdepropriétéestémis.

206. La loi devrait prévoir que la loi applicable à la priorité d’une sûreté réelle mobilièregrevantunbienmeublecorporelrendueopposablepartransfertdelapossessiond’undocumentnégociablesurunesûretéréellemobilièreconcurrenterendueopposableparuneautreméthodeestlaloidel’Étatdanslequelestsituéledocument.

Loi applicable à une sûreté réelle mobilière sur un bien meuble corporel en transit ou destiné à l’exportation

207. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièresurunbienmeublecorporel(autrequ’uninstrumentoudocumentnégociable)entransitoudevantêtreexportédepuisl’Étatoùilse situe au moment de la constitution de la sûreté peut être constituée et rendue opposableconformémentàlaloidel’Étatoùlebiensesitueaumomentdelaconstitution,commelepré‑voitlarecommandation203ouconformémentàlaloidel’Étatdesadestinationfinale,àcondi‑tionquecebienparviennedanscetÉtatdansundélaide[brefdélaiàspécifier]joursàcompterdeladatedelaconstitution.

Loi applicable à une sûreté réelle mobilière sur un bien meuble incorporel

208. Laloidevraitprévoirquelaloiapplicableàlaconstitution,àl’opposabilitéetàlaprioritéd’unesûretéréellemobilièresurunbienmeubleincorporelestlaloidel’Étatdanslequelsesitueleconstituant.

Loi applicable à une sûreté réelle mobilière grevant des créances nées d’une vente, d’une location ou d’une opération garantie par une convention constitutive de sûreté se rapportant à un bien immeuble

209. Laloidevraitprévoirquelaloiapplicableàlaconstitution,àl’opposabilitéetàlaprioritéd’unesûretéréellemobilièresurunecréancenéed’unevente,d’unelocationoud’uneopérationgarantieparuneconventionconstitutivedesûretéserapportantàunbienimmeuble,estlaloidel’Étatdanslequelestsituélecédant.Toutefois,laloiapplicableàunconflitdeprioritéavecledroitd’unréclamantconcurrentquiestinscritdansunregistreimmobilierestlaloidel’Étatsousl’autoritéduquelleregistreesttenu.Larègleénoncéedanslaphraseprécédentes’appliqueuniquement si l’inscription sert, dans cette loi, à déterminer la priorité d’une sûreté réellemobilièresurlacréance.

3Leterme“loi”dansleprésentchapitredésignelaloisurlesopérationsgarantiesoutouteautrerèglededroitdanslaquelleunÉtatpeutincluredesdispositionsrelativesauconflitdelois.


Loi applicable à une sûreté réelle mobilière sur un droit au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire

210. Laloidevraitprévoirquelaloiapplicableàlaconstitution,àl’opposabilité,àlaprioritéetàlaréalisationd’unesûretéréellemobilièresurundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire,ainsiqu’auxdroitsetobligationsdelabanquedépositaireconcernantlasûreté,est

Variante A*

laloidel’Étatoùlabanquequitientlecomptebancaireasonétablissement.Sicelle‑ciadesétablissementsdansplusieursÉtats,ilestfaitréférenceaulieuoùsesituelasuccursalequitientlecompte.

Variante B

laloidel’Étatexpressémentindiquéedanslaconventiondecomptecommerégissantcelle‑ciou,si laconventiondecomptedésigneexpressémentuneautre loiapplicableà toutescesquestions,cetteautreloi.Toutefois,laloidésignéeconformémentàlaphraseprécédentenes’appliquequesilabanquedépositairea,aumomentdelaconclusiondelaconventiondecompte,unétablissementdanscetÉtatquiexerceà titrehabitueluneactivitéde tenuedecomptesbancaires.Silaloiapplicablen’estpasdéterminéeconformémentauxdeuxphrasesprécédentes,elledoitl’êtreconformémentàdesrèglesderattachementsubsidiairefondéessurl’article5delaConventiondeLaHayesurlaloiapplicableàcertainsdroitssurdestitresdétenusauprèsd’unintermédiaire4.

Laprésenterecommandationestsoumiseàl’exceptionprévuedanslarecommandation211.

Loi applicable à l’opposabilité par inscription d’une sûreté réelle mobilière sur certains types de biens

211. La loi devrait prévoir que, si l’État où se situe le constituant reconnaît l’inscriptioncomme une méthode permettant de rendre opposable une sûreté réelle mobilière sur uninstrumentnégociableouundroitaupaiementdefondscréditéssuruncomptebancaire,saloiest celle qui est applicable pour déterminer si l’opposabilité a été assurée par inscriptionconformémentàseslois.

Loi applicable à une sûreté réelle mobilière sur le droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant

212. La loi devrait prévoir que la loi de l’État spécifiée dans l’engagement de garantieindépendant d’un garant/émetteur, d’un confirmateur ou d’une personne désignée est la loiapplicable:

a) Aux droits et obligations du garant/émetteur, du confirmateur ou de la personnedésignée qui a reçu une demande d’acceptation ou qui a effectué ou pourrait effectuer unpaiement, ou qui s’est exécutée ou pourrait s’exécuter d’une autre manière, au titre del’engagement;

4UnÉtatquiadoptelavarianteBdelarecommandation210doitaussiadopterlesrecommandations226et227.



b) Audroitderéaliserunesûretéréellemobilièresurledroitderecevoirleproduitdel’engagementdegarantieindépendantàl’encontredugarant/émetteur,duconfirmateuroudelapersonnedésignée;et

c) Sous réserve des dispositions de la recommandation 213, à l’opposabilité et à lapriorité d’une sûreté réelle mobilière sur le droit de recevoir le produit de l’engagement degarantieindépendant.

213. Laloidevraitprévoirque,silaloiapplicablen’estpasspécifiéedansl’engagementdegarantie indépendantdugarant/émetteurouduconfirmateur, la loi applicable auxquestionsmentionnées dans la recommandation 212 est celle de l’État où se trouve la succursale oul’établissement du garant/émetteur ou du confirmateur qui est indiqué dans l’engagement.Cependant,danslecasd’unepersonnedésignée,laloiapplicableestcelledel’Étatoùsetrouvela succursale ou l’établissement de la personne désignée qui effectue un paiement ou quis’exécuted’uneautremanièreautitredel’engagement.

214. La loi devrait prévoir que la loi applicable à la constitution et à l’opposabilité d’unesûreté réellemobilièresurunecréance,un instrumentnégociableouunautredroit,dontunengagementdegarantieindépendantgarantitlepaiementouuneautreformed’exécution,estégalementlaloiapplicableàlaquestiondesavoirsiunesûretéréellemobilièresurledroitderecevoirleproduitdecetengagementestconstituéeetestdevenueopposableautomatiquement,commeenvisagédanslesrecommandations25(chap.IIsurlaconstitutiond’unesûretéréellemobilière)et48(chap.IIIsurl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilière).

Loi applicable à une sûreté réelle mobilière sur le produit


a) Laloiapplicableàlaconstitutiond’unesûretéréellemobilièresurleproduitestlaloiapplicableàlaconstitutiondelasûretésurlebieninitialementgrevédontdécouleleproduit;et

b) Laloiapplicableàl’opposabilitéetàlaprioritéd’unesûretéréellemobilièresurleproduitestlaloiapplicableàl’opposabilitéetlaprioritéd’unesûretéréellemobilièresurunbiendumêmetypequeleproduit.

Loi applicable aux droits et obligations du constituant et du créancier garanti

216. Laloidevraitprévoirquelaloiapplicableauxdroitsetobligationsréciproquesduconsti‑tuantetducréanciergaranti,quidécoulentdeleurconventionconstitutivedesûreté,estlaloiqu’ilsontchoisieet,enl’absencedechoix,laloirégissantcetteconvention.

Loi applicable aux droits et obligations des tiers débiteurs et des créanciers garantis

217. Laloidevraitprévoirquelaloiapplicableàunecréance,uninstrumentnégociableouundocumentnégociableestégalementlaloiapplicable:

a) Àlarelationentreledébiteurdelacréanceetlecessionnairedelacréanceetàlarelationentreundébiteurdanslecadred’uninstrumentnégociableetletitulaired’unesûretéréellemobilièresurcetinstrument;

b) Auxconditionsdanslesquellesunecessiondelacréance,unesûretéréellemobilièresurl’instrumentnégociableouunesûretéréellemobilièresurledocumentnégociablepeutêtreopposéeaudébiteurdelacréance,audébiteurdanslecadredel’instrumentnégociableouàl’émetteurdudocumentnégociable(ycomprislepointdesavoirsiuneconventiond’incessibi‑litépeutêtreinvoquéeparcesderniers);et


c) À la question de savoir si le débiteur de la créance, le débiteur dans le cadre del’instrumentnégociableoul’émetteurdudocumentnégociableaétélibérédesesobligations.

Loi applicable à la réalisation d’une sûreté réelle mobilière

218. Laloidevraitprévoirque,sousréservedesdispositionsdelarecommandation223,laloiapplicableauxquestionstouchantlaréalisationd’unesûretéréellemobilière:

a) Surunbienmeublecorporelestlaloidel’Étatoùalieularéalisation;et

b) Surunbienmeuble incorporelest la loiapplicableà laprioritéde lasûretéréellemobilière.

Signification du “lieu de situation” du constituant

219. Laloidevraitprévoirque,auxfinsdesdispositionssurleconflitdelois,leconstituantestsituédansl’Étatoùilasonétablissement.Sileconstituantadesétablissementsdansplusd’unÉtat, l’établissementpertinent est celuioù s’exerce sonadministrationcentrale.S’il n’apasd’établissement,sarésidencehabituelleentientlieu.

Moment devant servir de référence pour déterminer le lieu de situation


a) Sousréservede l’alinéabde laprésente recommandation, le lieudesituationdesbiensouduconstituantdanslesdispositionsrelativesauconflitdeloisdésigne,pourlesques‑tionsdeconstitution,leurlieudesituationaumomentdelaconstitutionprésuméedelasûretéréellemobilière et, pour lesquestionsd’opposabilité etdepriorité, leur lieude situationaumomentoùcesquestionsseposent;

b) Silesdroitsdetouslesréclamantsconcurrentssurunbiengrevéontétéconstituésetrendusopposablesavantquelelieudesituationdubienouduconstituantnechange,lelieudesituationdubienouduconstituantdanslesdispositionsrelativesauconflitdeloisdésigne,pourlesquestionsd’opposabilitéetdepriorité,leurlieudesituationavantcechangement.

Exclusion du renvoi

221. Laloidevraitprévoirquelaréférencedanslesdispositionsrelativesauconflitdeloisàla“loi”d’unautreÉtatentantqueloiapplicableàunequestiondésignelaloienvigueurdanscetÉtatàl’exclusiondesesdispositionsrelativesauconflitdelois.

Ordre public et lois de police


a) L’applicationdelaloidéterminéeconformémentauxdispositionsrelativesauconflitdeloisnepeutêtreécartéequesielleconduitàunrésultatmanifestementcontraireàl’ordrepublicdufor;

b) Lesdispositionsrelativesauconflitdeloisneportentpasatteinteauxdispositionsdelaloidufordontl’applications’imposemêmeauxsituationsinternationalesquellequesoitlaloidésignéeparlesdispositionsrelativesauconflitdelois;et


429

c) Lesdispositionsde la loidufornepeuventêtreappliquéesà l’opposabilitéetà laprioritéd’unesûretéréellemobilièreenvertudesalinéasaetbdelaprésenterecommandation.

Incidence de l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité sur la loi applicable à une sûreté réelle mobilière

223. La loi devrait prévoir que l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité n’écarte paslesdispositionsrelativesauconflitdeloisquidéterminentlaloiapplicableàlaconstitution,àl’opposabilité,àlaprioritéetàlaréalisationd’unesûretéréellemobilière(et,danslecontextede l’approche non unitaire, d’un droit de réserve de propriété et d’un droit de crédit‑bail).Toutefois, la présente disposition devrait être soumise aux effets, sur ces questions, del’applicationdelaloidel’Étatd’ouverturedelaprocédured’insolvabilité(lex fori concursus)àdesquestionstellesquel’annulation,letraitementdescréanciersgarantis,leclassementdescréancesoularépartitionduproduit5.

2. Recommandations spéciales lorsque la loi applicable est celle d’un État à plusieurs unités

224. Laloidevraitprévoirque,danslessituationsoùlaloiapplicableàunequestionestcelled’unÉtatàplusieursunités,sousréservedelarecommandation225,lesréférencesàlaloid’unÉtatàplusieursunitésvisentlaloidel’unitéterritorialeconcernée(déterminéeenfonctiondulieudesituationduconstituantoud’unbiengrevéouautrementconformémentauxdispositionsrelativesauconflitdelois)et,danslamesureoùelleestapplicabledansladiteunité,laloidel’Étatàplusieursunitésconcerné.

225. La loi devrait prévoir que si, conformément à ses dispositions sur le conflit de lois,laloiapplicableestlaloid’unÉtatàplusieursunitésoudel’unedesesunitésterritoriales,lesdispositions internessur leconflitde loisenvigueurdanscetÉtatoucetteunité territorialedéterminerontsicesontlesdispositionsdedroitmatérieldecetÉtatoud’uneunitéterritorialeparticulièredecetÉtatquis’appliquent.

226. Laloidevraitprévoirque,siletitulaireducompteetlabanquedépositaireontchoisilaloid’uneunitéterritorialed’unÉtatàplusieursunitésentantqueloiapplicableàlaconventiondecompte:

a) Laréférenceà“l’État”danslapremièrephrasedelarecommandation210(varianteB)visecetteunitéterritoriale;

b) Laréférenceà“cetÉtat”dansladeuxièmephrasedelarecommandation210(varianteB)visel’Étatàplusieursunitésconcerné.

227. Laloidevraitprévoirquelaloid’uneunitéterritorialeestlaloiapplicablesi:

a) Danslesrecommandations210(varianteB)et226, la loidésignéeestcelled’uneunitéterritorialed’unÉtatàplusieursunités;

b) ConformémentaudroitdecetÉtat,laloid’uneunitéterritorialeestlaloiapplicableuniquementsilabanquedépositaireaunétablissementdanscetteunitéterritorialequiremplitlaconditionprévueàladeuxièmephrasedelarecommandation210(varianteB);et

c) Ladispositionénoncéeàl’alinéabdelaprésenterecommandationestenvigueuraumomentoùlasûretéréellemobilièresurlecomptebancaireestconstituée6.

5Voirlarecommandation31duGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité.6SeulunÉtatquiadoptelavarianteBdelarecommandation210abesoind’adopterlesrecommandations226et

227.

429

XI. Transition


1. Introduction

1. Leprécédentchapitreavaitpourthèmele“conflitdelois”,àsavoirl’ensembledesrèglesvisantàdéterminer,danslescasoùledroitsubstantieldedeuxsystèmesjuridiquesoupluspourraits’appliqueràuneopérationparticulière,queldroits’appliqueraenfait.Onconsidèregénéralementquecesrèglesrégissentleconflitdelois“dansl’espace”,afindelesdistinguerd’unautretypederègles,àsavoircellesrégissantleconflitdelois“dansle temps”.L’adoptiond’uneloisoulèvedesquestionsdeconflitdeloisdansle temps.C’estpourquoilaplupartdesÉtatsdisposentdeprincipesélaboréspourdéterminer,parexemple,lemomentoùunenouvelleloientreenvigueur,leseffetsqu’elleproduitsurlesdroitsacquissousl’empiredelaloiantérieureetlamesuredanslaquelleelles’appliqueauxrelationsjuridiquesexistantes.Lorsque,cependant,uneréformemajeuredudroitestenvisagée,lesÉtatsincorporenthabituellementdanslanouvelleloiunensemblederèglesprécisespourrésoudrelesconflitsdeloisdansletempsquiseposentavecsonentréeenvigueur.Cesrèglessontleplussouventdénommées“dispositionstransitoires”.Comptetenudelaportéedesprécédentschapitres,leGuide recommandeauxÉtatsd’introduireunesériededispositionstransitoiresdecetypequisoientspécialementadaptéesàlanou‑velleloiqu’ilsadoptent.

2. LanouvelleloisurlesopérationsgarantiesreflétantlesrecommandationsduGuide serasansdoutesensiblementdifférentedelaloiantérieure.Unetelledifférenceauraunimpactévidentsurlesconventionsquelesconstituantsetlescréanciersgarantisconclu‑rontaprèssonadoption.Toutefois,denombreusesopérationsconcluesdanslecadredelaloiantérieureseronttoujoursencourslorsquelanouvelleloientreraenvigueur.Comptetenudesdifférencesentrelerégimejuridiqueantérieuretlenouveauetenraisondelacontinuitédesopérationsconcluesetdessûretésréellesmobilièresconstituéessousl’em‑piredurégimeantérieur,ilimporte,pourlesuccèsdelanouvelleloi,quecelle‑ciénoncedesrègleséquitablesetefficacesdetransition.Desdispositionstransitoiressontégale‑mentnécessaireslorsquelesrèglesdeconflitdeloisdurégimeantérieurdésignaient,auxfinsdelaconstitution,del’opposabilitéoudelaprioritéd’unesûreté,laloid’unÉtatautrequecelui auquel renvoientpourcesquestions les règlesdeconflitde loisdunouveaurégime.Ainsi,ilsepourraitquelesrèglesdeconflitdeloisdurégimeantérieurrenvoientàlaloidulieudesituationdudébiteurd’uneobligationpourlesquestionsd’opposabilité,etquecellesdunouveaurégimedésignentlaloidulieudesituationduconstituant.

3. Deuxquestionsfondamentalesliéesàlatransitionentrelaloiantérieureetlanouvelleloidoiventêtreexaminées.Lanouvelleloidevraitpréciser,premièrement(voirsect.A.2),àquelledateelle‑mêmeousesdiversélémentsentrerontenvigueur(“dated’entréeenvigueur”)et,deuxièmement (voir sect.A.3),dansquellemesureelle s’applique,après


ladated’entréeenvigueur,auxopérationsouauxsûretésantérieuresàcettedate.Lesprincipes particuliers qui régissent diverses situations de transition sont exposés à lasectionA.4.OntrouveraenfinàlasectionBduchapitreunesériederecommandations.

2. Date d’entrée en vigueur de la nouvelle loi

4. Ilfautprendreuncertainnombredefacteursenconsidérationpourdéterminerladated’entréeenvigueurdelanouvelleloi.L’exploitationrapidedesavantageséconomiquesqueprocurecettedernièreestl’unedesraisonspourlesquelleslesÉtatsluidonnenteffetleplustôtpossibleaprèssonadoption.Cesavantagesdevronttoutefoisêtremisenbalanceaveclanécessitédenepasdéstabiliserouperturberlesmarchésquiserontrégisparlanouvelle loi. Il faut laisserauxacteursdecesmarchéssuffisammentde tempspoursepréparer à réaliser, dans le cadre de cette loi, des opérations qui pourront être trèsdifférentes,surlaformecommesurlefond,decellesrégiesparlaloiantérieure.Decefait,etselonlamesuredanslaquellelanouvelleloiaurafaitl’objetd’undébatpublic,unÉtatpeutdéciderquecelle‑cin’entrerapasenvigueurimmédiatementaprèssonadoption.End’autrestermes,pourquecesmarchésetleursacteursadaptentleurconduiteenvuedesnouvellesrèglesetpourquedesprogrammesappropriésvisantàinformerlesjuges,lesarbitres, lesavocatset lesmilieuxd’affairespuissentêtreélaborésetprésentés, lesÉtats pourront raisonnablement différer la date d’entrée en vigueur de la nouvelle loiaprèssonadoption.

5. Lorsqu’ils choisiront une date d’entrée en vigueur, les États pourront prendre enconsidérationdiversfacteurs,dont:a) l’impactdecettedatesurlesdécisionsd’octroyerdescrédits;b)lamaximisationdesavantagespouvantêtreretirésdelanouvelleloi;c)lesmesuresqu’ilsdoiventadopterenmatièrenotammentderéglementation,d’institutionsetd’informationoulesaméliorationsqu’ilsdoiventapporterauxinfrastructures; d)l’étatdelaloipréexistanteetd’autresinfrastructures; e)l’harmonisationdelanouvelleloisurlesopérationsgarantiesavecd’autres lois; f) les limitesconstitutionnelleséventuellesà larétroactivitédelanouvelleloi;etg)lapratiquesuiviehabituellementouparcommoditépourl’entréeenvigueurdelanouvelleloi(parexemplelepremierjourdumois).

6. Engénéral,lesÉtatsappliquentl’unedestroistechniquesci‑aprèspourfaireentrerenvigueuruneloiàunedateultérieureàsonadoption.Premièrement,parfois,ledroitgénéraloulaloiadoptantlesrecommandationsduGuideprévoitsimplementquecelle‑cientreraenvigueuràunedatefuturefixéepar“décret”ou“proclamation”.Deuxièmement,dansd’autrescas,cettedateestpréciséedanslaloielle‑même.Parexemple,siuneloiaétéadoptée le17 janvierd’uneannéedonnée,ellepeutexpressémentdisposerqu’elleentreraenvigueurle1erseptembredecettemêmeannée.Troisièmement,souvent,laloicontientuneformuleprécisepourdéterminerladatedesonentréeenvigueur.Ilexistedenombreuxexemplesdeformules.Selonl’uned’elles,ladated’entréeenvigueurseralepremier jourdumois civil suivant l’expirationd’undélaide sixmois après ladated’adoption.Uneautreformulepourraitconsisteràfixercommedated’entréeenvigueurle1erjanvieroule1erjuillet,ladatelaplusrapprochéeétantretenue,suivantl’expirationd’undélaidesixmoisaprèsladated’adoption.Onutilisesouvent,encore,unautretypede formule lorsqu’il faut différer la date d’entrée en vigueur pour laisser le temps demettreenplaceuneinfrastructuretechnique,parexempleunregistreinformatisé.Danscecas,lesÉtatsprocèdentgénéralementpar“décret”desorteque,parexemple,ladateà

Chapitre XI. Transition 431

laquelleleregistreseraopérationnelserviradepointdedépartaudélaidesixmois.LeGuide n’indique pas laquelle de ces techniques un État devrait utiliser, car celles‑cirelèvent inévitablement de la pratique nationale. Il recommande néanmoins aux Étatssoit de spécifier la date d’entrée en vigueur, dans la loi ou dans une proclamationl’accompagnant,soitd’énonceruneformulepourdéterminercettedatedanslaloisurlesopérationsgarantiesmême(voirrecommandation228).

3. Approche générale concernant les droits acquis

7. Comme le remboursement des obligations garanties s’échelonne souvent sur unecertaine période, de nombreux droits constitués avant la date d’entrée en vigueurcontinueront probablement d’exister après cette date, garantissant ainsi des dettes quin’ontpasencoreétéintégralementpayées.C’estpourquoilesÉtatsdoiventégalementsedemandersilanouvelleloidevraits’appliqueràdesquestionsquiseposentaprèsladated’entréeenvigueurmaisquionttraitàdesopérationsconcluesavantcettedate.

8. Unesolutionconsisteraitàn’appliquerlanouvelleloiquepourl’avenir:celle‑cinerégiraitdoncaucunaspectdesopérationsconcluesavantsadated’entréeenvigueur.Bienquecettesolutionprésenteuncertainattrait,enparticulierpourlesquestionsquiseposententreleconstituantetlecréanciergaranti,ellecréeraitd’importantsproblèmeslorsquelesdroits de tiers sont en jeu, notamment en matière de priorité. Le principal de cesproblèmesseraitdedevoirréglerunconflitdeprioritéentreuncréanciergarantiayantobtenusasûretéavantladated’entréeenvigueuretuncréanciergaranticoncurrentayantobtenu sa sûreté sur les mêmes biens grevés après cette date. Comme le concept deprioritéimpliqueunecomparaison,lamêmerègledeprioritédoits’appliquerauxdeuxsûretésquisontcomparées.Iln’estdoncpaspossiblequelesrèglesanciennesrégissentlerangdeprioritédelasûretéantérieureàladated’entréeenvigueuretquelesnouvellesrèglesrégissentceluidelasûretépostérieureàcettedate.

9. Ladéterminationdelarègledeprioritéquidevraits’appliquerauxconflitsentrelessûretésantérieuresetpostérieuresàladated’entréeenvigueurnevapassansdifficulté.L’applicationdesrèglesanciennesenl’espèceauraitessentiellementpourconséquencederetarder l’effetdecertainsdesprincipauxaspectsdelanouvelle loi,sibienquelesavantageséconomiquesimportantsqu’offrecettedernièrepourraienttarderconsidérable‑ment à se matérialiser. Ce retard aurait des répercussions sur toutes les nouvellesopérations,mêmes’iln’estnécessairequepourcertainesdesopérationsantérieures.Enoutre,ilempêcheraitlespartiesàuneconventionconstitutivedesûretévisantdesbiensfutursdemettreàprofitlanouvelleloipourdesbiensacquisouproduitsaprèssadated’entrée en vigueur. L’application, en revanche, des nouvelles règles à ces conflits deprioritépourrait injustement léser lespartiesquisesont fondéessur l’ancienne loi,enparticuliercellesquil’ontfaitsanssavoirqu’ellepourraitêtremodifiée.Enoutre,lefaitd’appliquer les règles de priorité rétroactivement risquerait d’inciter les parties à desconventionsconstitutivesdesûretésexistantesàcontesterlanouvelleloiouàpréconiserunedated’entréeenvigueurtropéloignée.

10. Selonuneautresolution,onpourraitassureruneplusgrandesécuritéjuridiqueetuneconcrétisationplusrapidedesavantagesdelanouvelleloienappliquantcetteder‑nièreàtouteslesopérationsàcompterdeladated’entréeenvigueur,toutenprévoyant


cependant des dispositions transitoires appropriées pour les sûretés antérieures à cettedate. Ces dispositions transitoires permettraient l’intégration de ces sûretés dans lanouvelleloisansqu’ellesperdentlerangdeprioritéqu’ellesoccupaientàcettedate.Cettesolutionéviteraitd’avoiràchoisirentrel’uneoul’autredessolutions(àsavoir“toutourien”)décrites auparagrapheprécédent.Enprévoyantunmécanismepourprotéger laprioritéacquise,elleconcilierait,demanièreéquitableetefficace,lesintérêtsdespartiesqui ont observé la loi antérieure avec les intérêts des parties qui se conforment à lanouvelleloi.

11. Laprioritén’estpaslaseulequestionquiintéresseralespersonnesdétentricesdesûretésantérieuresàladated’entréeenvigueur.Uneactionenjusticepeutêtreencoursaumomentoùlaloientreenvigueur.Cetteprocédurepourraitconcerneruneréalisationaprèsdéfaillance,voireundifférendavantdéfaillanceentreleconstituantetuncréanciergaranti,ouentreunréclamantconcurrentetleconstituant.Conformémentàlalogiquegénéraleconsistantàprotégerlesdroitsacquis,ilfaudraitdonneraucréanciergaranti,auconstituantouauréclamantconcurrentquiaengagéuneactionenjusticemaisnel’apasconclueavantladated’entréeenvigueurdelanouvelleloi,lapossibilitédechoisirlafaçondecontinuerderéglerledifférend.Ilfaudraitpermettreàlapersonnequiaengagélaprocéduresoitdepoursuivrecettedernièresousl’empiredelaloiantérieure,soitdel’abandonneretd’enengagerunenouvellesousl’empiredelanouvelleloi.

12. Compte tenu de ces considérations, le Guide recommande aux États d’adopterl’approche générale suivante: a) application immédiate de la nouvelle loi à toutes lesopérationsconcluesaprès sadated’entréeenvigueur;b) pasd’application rétroactivegénéralede lanouvelle loiauxopérationsconcluesavant sadated’entréeenvigueur;c)applicationdelanouvelleloiauxquestionsetprocédures(parexempleconflitsdeprio‑rité et mécanismes de réalisation) intervenant après sa date d’entrée en vigueur,mêmepourlesconventionsconcluesenvertudelaloiantérieure;etd)inclusion,dansla nouvelle loi, de dispositions transitoires précises protégeant les droits des partiesacquis dans le cadre d’opérations conclues avant la date d’entrée en vigueur (voir larecommandation228,deuxièmephrase).

4. Questions devant être traitées par les dispositions transitoires

a) Généralités

13. Denombreusessûretésconstituéesavantladated’entréeenvigueurdelanouvelleloicontinuerontd’existeraprèscettedateetrisquentd’entrerenconflitavecdessûretésconstituées en vertu de la nouvelle loi. Des dispositions transitoires claires sont doncnécessairespourdéterminerdansquellemesurelanouvellelois’appliqueraàcessûretéspréexistantes.Cesdispositionstransitoiresdevraientrépondredemanièreappropriéetantauxattentesétabliesdespartiesqu’àlanécessitéd’assurerlasécuritéetlaprévisibilitédanslesopérationsfutures.Ellesdevrontindiquerdansquellemesurelesnouvellesrègless’appliqueront, après la date d’entrée envigueur, dans les relations entre les parties àune opération ayant emporté constitution d’une sûreté avant cette date. Elles devrontégalementpréciserdansquellemesurelesnouvellesrègless’appliqueront,aprèsladated’entréeenvigueur,aurèglementdesconflitsdeprioritéentreletitulaired’unesûretéet


unréclamantconcurrent,lorsquelasûretéouledroitdecedernieraétéconstituéavantcettedate.

14. Iln’estpaspossibled’établirunerègleouuneformuleuniquepourrégirtouslescasenprésence,carmêmesitouslesÉtatsappliquaientleGuide defaçonidentique,chacund’euxpartiraitd’unrégimepréexistantdifférent.Enoutre, lesparticularitésdurégimepréexistant auront une incidence sur les décisions prises auxfinsde la transition. LesÉtats, par exemple, devront prendre en considération les aspects suivants: dans quellemesureilserafacilededéterminerquelesbiensétaientgrevésd’unesûretéenvertudurégimeantérieur,combiendetempslesopérationsexistantesdevrontrester“intouchées”par lanouvelle loiet,dans lescasoù la loiantérieureobligeaituncréanciergarantiàrenouveleruneinscriptionouàprendred’autresmesurespourmaintenirl’opposabilité,commentetàquelledatecerenouvellementdevraitintervenirenvertudelanouvelleloi.La discussion ci‑après porte sur les principales questions que les États doivent traiterlorsqu’ilsélaborentcesdispositionstransitoires.

b) Différends soumis à une juridiction étatique ou à un tribunal arbitral

15. Lorsqu’undifférendfaitdéjàl’objetd’uneprocédurejudiciaireàladated’entréeenvigueur,lesdroitsdespartiesontsuffisammentcristallisé,desortequel’entréeenvigueurdunouveaurégimejuridiquenedevraitpasmodifier l’issuedecedifférend.Lemêmeprincipedevraits’appliquer lorsqueledifférendestsoumisàunsystèmederèglementdeslitigescomparable,telquel’arbitrage,dontlesdécisionsquidéterminentlesdroitss’imposentauxparties.Ilnedevraitpas,enrevanche,s’appliquerlorsquelespartiesontrecours à un mode de règlement non contraignant comme la conciliation (égalementappeléemédiation).Lecaractèrenoncontraignantdelaprocédureindiquequelesdroitsdespartiesn’ontpassuffisammentcristallisé.Undifférendencoursnedevraitdoncpasêtre réglé en vertu du nouveau régime juridique (voir recommandation 229, premièrephrase).Enoutre,danslecadred’uneprocédurederéalisationencours, lespartiesaudifférendnedevraientgénéralementpaspouvoirseprévaloirdemécanismesoudedroitsprévusdanslanouvelleloiquiportentspécifiquementsurlespointslitigieux.Touslesaspectsdelaréalisationdevraient,enprincipe,continuerd’êtrerégisparlaloiantérieure(voirrecommandation229,deuxièmephrase).

16. Laprocédurejudiciairepourra,bienentendu,portersurdesquestionsautresquelaréalisation.Desdifférendsavantdéfaillancepeuvent survenir entre le constituant et lecréanciergarantiouentreunréclamantconcurrent,telqu’unacheteurdubiengrevé,etlecréancier garanti. Dans ce cas, une procédure judiciaire en cours sur un aspect d’uneopérationgarantienedevraitpasempêcherl’applicationdelanouvelleloiàdesaspectsde l’opérationquine sontpas soumisà laditeprocédure.Ellenedevraitpasnonplusempêcherlespartiesd’engageruneprocédurejudiciairevisantundecesaspectsenvertudelanouvelleloi.Ainsi,leconstituantpeutavoirengagéuneactionenjusticepourcontes‑terledroitducréanciergarantiàutiliserunbiengrevéensapossession.Cetteprocédureencourssousl’empiredelaloiantérieurenedevraitpasempêcherlecréanciergarantid’engageruneactionenréalisationenvertudelanouvelleloiunefoiscelle‑cientréeenvigueur.Enfin,commecelaadéjàétémentionné(voirpar.11ci‑dessus),siuneprocédureaétéengagéesousl’empiredelaloiantérieure,ilfaudraitpermettreàl’initiateurdecetteprocéduresoitdelapoursuivresousl’empiredelaloiantérieure,soitdel’abandonneretd’enengagerunenouvellesousl’empiredelanouvelleloi.


c) Efficacité entre les parties des droits antérieurs à la date d’entrée en vigueur

17. Lorsqu’unesûretéaétéconstituéeavantladated’entréeenvigueurdelanouvelleloi, deux questions se posent en ce qui concerne l’efficacité de cette sûreté entre leconstituantetlecréancier.Lapremièreestdesavoirsiunesûretéquiavaitétévalablementconstituéeenvertude la loiantérieuremaisquineremplitpas lesconditionsrequisespourêtreconstituéeenvertude lanouvellecessed’êtreefficaceà ladated’entréeenvigueurdecelle‑ci.Lasecondeestde savoir siunesûretéquin’étaitpasvalablementconstituéeenvertude la loi antérieuremaisqui remplit toutes les conditions requisespourêtreconstituéeenvertudelanouvelledevientefficaceàladated’entréeenvigueurdecelle‑ci.

18. S’agissantdelapremièrequestion,différentessolutionssontpossibles.Parexemple,ilpourraitêtreétabliunepériodetransitoirependantlaquellelasûretéresteraitefficaceentre les parties, afin que le créancier puisse prendre les mesures nécessaires pourconstituercettesûretéconformémentàlanouvelleloi.Àl’expirationdecettepériode,silesmesuresnécessairesn’ontpasétéprises,lasûretécesseraitd’êtreefficaceconformé‑mentàlanouvelleloi.Unesolutionplussimple,cependant,quiestcellerecommandéedansleGuide,estdeprévoirque,siunesûretéestconstituéeetrendueefficaceentrelespartiesavantladated’entréeenvigueurdelanouvelleloi,elleresteefficaceentreellesaprèsl’entréeenvigueur(voirrecommandation230).

19. S’agissantdelasecondequestion,ilfaudraitenvisagerderendreefficacelasûretéantérieurement inefficace à compter de la date d’entrée envigueur de la nouvelle loi,puisqu’ilestpermisdesupposerquelespartiessouhaitaientquelasûretésoitefficaceentre elles au moment où elles ont conclu leur convention. Néanmoins, certains Étatsexigentduconstituantqu’ilconfirmeexpressémentsavolontéderendreefficace,envertudelanouvelleloi,lasûretéquijusque‑lànel’étaitpas.Toutefois,unetelleexigenceestdifficileàmettreenpratique,carellesuppose,cequiestpeuvraisemblable,qu’unedespartiesaumoinsavaitconnaissanceduvice,n’arienfaitpourlecorrigerenvertudelaloiantérieuremaisveutmaintenantrendrelasûretéefficace.Lasituationlaplusvraisem‑blableseraitquelevicesoitdécouvertaprèsl’entréeenvigueurdelanouvelleloi,auquelcasune règleprévoyant l’efficacitéautomatiqueaumomentde l’entréeenvigueurestjustifiée. C’est l’approche recommandée dans le Guide (voir recommandation 228,deuxièmephrase).

d) Opposabilité des droits antérieurs à la date d’entrée en vigueur

20. Différentes questions se posent en ce qui concerne l’opposabilité d’un droitconstituéavantladated’entréeenvigueurdelanouvelleloi.Étantdonnéquelanouvelleloicontiendradesdispositionsd’ordrepublicsurlesmesuresappropriéesàprendrepourrendre une sûreté opposable, il est préférable qu’elle s’applique aussi largement quepossible.Cependant,ilpeutêtredéraisonnabled’exigerd’uncréancierdontledroitétaitopposableenvertudurégimejuridiqueantérieurdel’Étatadoptant(oududroitdel’Étatdontlaloirégissaitl’opposabilitéconformémentauxrèglesdeconflitdeloisdurégimeantérieur) qu’il se conforme immédiatement à toute prescription supplémentaire de lanouvelleloi.Cetteexigenceseraitparticulièrementdifficileàsatisfairepourlescréanciersinstitutionnels, qui seraient tenus de se conformer simultanément aux prescriptions


supplémentairesdelanouvelleloipourunemultituded’opérationsantérieuresàladated’entréeenvigueur.

21. Ilseraitpréférablequ’unesûretéquiétaitopposableenvertudurégimejuridiqueantérieurmaisquineleseraitpasenvertudesdispositionsnouvellesdemeureopposablependantunepérioderaisonnable(fixéedanslesdispositionstransitoiresdelanouvelleloi)afinquelecréancieraitletempsdeseconformerauxprescriptionsdecettedernière.À l’expirationde lapériode transitoire, la sûreténe serait plusopposable, sauf si ellel’étaitdevenueconformémentàlanouvelleloi.C’estl’approcherecommandéedansleGuide(voirrecommandation231).Pourdéterminerladuréedelapériodependantlaquellelescréancierssontautorisésàrendreleurssûretésexistantesopposables,lesÉtatsdevraientexamineruncertainnombredequestionspratiques.Parexemple,lorsqu’ilexistedéjàunsystèmederegistredessûretésréellesmobilières,unepériodepluslonguepourraitêtreenvisagée. Tant que l’ancien registre reste opérationnel, les tiers continueraient dedisposerd’unmoyendedéterminersiunesûretégrèveunbienparticulier.Enrevanche,lorsqu’iln’existepasderegistrepour lessûretés,unepériodepluscourtepourraitêtreprévue,dumoinsencequiconcernelessûretéspourlesquellesiln’étaitpasnécessaired’inscrireunavisenvertudelaloiantérieure.Enl’absenced’inscriptionoud’avis,lestiersnedisposeraientpasdemoyenfacilededéterminersiunesûretépréexistantegrèvelesbiensd’unconstituantpotentiel.

22. Silasûretén’étaitpasopposableenvertudurégimejuridiqueantérieur,maisestopposable en application de la nouvelle loi, elle devrait l’être dès la date d’entrée envigueur.Commementionnéplushaut(voirpar.19ci‑dessus),onpeutsupposerquelespartiesavaient l’intentionque la sûretésoitefficaceentreelles sous l’empirede la loiantérieure,mêmesiellenel’étaitpas.Puisqu’unesûreténepeutêtreopposablequesielleestd’abordconstituéeetefficaceentrelesparties,dansl’éventualitéoùlasûretéquiétaitauparavantinopposabledeviendraitopposableenvertudelanouvelleloi,lestierssontprotégésdanstoutelamesureprévueparlanouvelleloi.C’estl’approcherecommandéedansleGuide (voirrecommandation228,deuxièmephrase).

e) Conflits de priorité

23. Desquestionstoutàfaitautresseposentdanslecasdesconflitsdepriorité.Ceux‑ciimpliquent en effet nécessairement l’application d’une série de règles à deux droitsdifférents (ouplus)constituésàdesdatesdifférentesenvertude régimesdifférents.Unsystèmejuridiquenesauraitprévoirsimplementquelarègledeprioritéenvigueuràladatedeconstitutiond’unesûretérégitlaprioritédecettedernière,carunetellerèglen’apporte‑raitpasderéponsecohérentelorsqu’undesdroitsquel’oncompareaétéconstituésousl’empiredelaloiantérieureetl’autreenvertudelanouvelleloi.Ildoitplutôtprévoirdesrèglespourchacunedessituationssuivantes:a)lorsquelesdeuxdroitssontconstituésetrendus opposables après la date d’entrée en vigueur de la nouvelle loi; b) lorsque lesdeuxdroitssontconstituésetrendusopposablesavantcettedate;et c)lorsqu’undroitestconstituéetrenduopposableavantladated’entréeenvigueuretl’autreaprès.

24. Lasituationlaplussimpleestcelleoùilyaconflitdeprioritéentredesréclamantsconcurrentsdontlesdroitsontétéconstituésetrendusopposablesaprèsladated’entréeenvigueurdelanouvelleloi.Ilestévidentdanscecasquelesrèglesdeprioritéprévues


dans lanouvelle loidevraient s’appliquerau règlementdececonflit.C’est l’approcherecommandéedansleGuide(voirrecommandation232).

25. Si,enrevanche,lesdeuxdroitsconcurrentsontétéconstituésetrendusopposablesavantladated’entréeenvigueur,d’autresélémentsdoiventêtreprisenconsidération.Ilimportenonseulementquelerangdechaquedroitsurlesbiensgrevésaitétéétabliavantcette date, mais aussi qu’aucun événement, autre que l’entrée en vigueur, de nature àmodifiercerangnesoitsurvenu.Danscecas,lastabilitédesrelationsconduitàpenserqu’ilnefaudraitpas,auseulmotifquelanouvelleloiestentréeenvigueur,modifierlaprioritéétablieavantladated’entréeenvigueur.Si,enrevanche,ilseproduitaprèsladated’entréeenvigueurunévénementquiauraiteuuneffetsurlaprioritésousl’empiredurégimejuri‑diqueantérieur(parexemplesiunesûretédevientoucessed’êtreopposable),ilyamoinsderaisonsdecontinueràappliquerl’ancienneloiàunconflitdeprioritéquiaétémodifiéparuneactionouunévénementpostérieuràcettedate.Ilestbeaucoupplusjustifiéd’appli‑querlesnouvellesdispositionsàunetellesituation.End’autrestermes,lesdroitsexistantsdespartiestelsqu’ilsseprésentaientlorsquelanouvelleloiestentréeenvigueursontpro‑tégés,maislespartiesnedevraientpasêtredéchargéesdel’obligationdes’abstenirdetoutacteouomissionquiferaitqueleursdroitsneseraientplusprotégésenvertudelanouvelleloi.C’estl’approcherecommandéedansleGuide(voirrecommandations232à234).

26. Lasituation lapluscomplexeestcelleoù ilyaconflitdeprioritéentreundroitconstituéetrenduopposableavantladated’entréeenvigueuretunautredroitconstituéet rendu opposable après. Dans ce cas, s’il est préférable que les règles nouvelless’appliquentàterme(enfait,mieuxvaudraitqu’elless’appliquentplustôtqueplustard),il convientdeprévoirunedisposition transitoireprotégeant le rangducréancierqui aobtenusondroitenvertudurégimeantérieur.Sousréservequececréancierprennetouteslesmesuresnécessairespourmaintenircetteprotectiondanslecadredunouveaurégimedanslesdélaisprescritsparladispositiontransitoire,lanouvelleloidevraitoctroyeraucréancierlamêmeprioritéquecellequ’ilauraiteuesilesnouvellesrèglesavaientétéenvigueurlorsdel’opérationinitialeetsicesmesuresavaientétéprisesentempsvouluenvertudelaloiantérieure.C’estl’approcherecommandéedansleGuide(voirrecomman‑dation232).Voiciunexemplequiillustreracetteidée.Uncréanciergarantiaacquisunesûreté opposable sans l’avoir inscrite en vertu de la loi antérieure, et la nouvelle loidisposequelasûreté,pourresteropposable,doitêtreinscritedansles60joursàcompterdesonentréeenvigueur.Dansl’éventualitéoùcecréanciergaranti inscriraitsasûreté50joursaprèsladated’entréeenvigueur,ilauraitprioritésuruncréanciergarantiquiauraitacquisunesûretéaprèsladated’entréeenvigueuretl’auraitrendueopposableenl’inscrivant30joursaprèscettedate.Autrementdit,lepremiercréancierconserveraitsonrang de priorité car sa sûreté n’a jamais cessé d’être opposable et il avait acquis sapremièreprioritéenvertudelaloiantérieure.

f) Réalisation

27. Undifférendpeutdéjàfairel’objetd’uneprocédurejudiciaireoud’unmodealterna‑tifderèglementdeslitiges,telqu’unarbitrage,àladated’entréeenvigueurdelanouvelleloi.Commenotéplushaut(voirpar.15et16plushaut),danscecas,lesdroitsdespartiesontsuffisammentcristallisé,desortequel’entréeenvigueurd’unnouveaurégimejuri‑diquenedevraitpasmodifierl’issuedecedifférend.C’estl’approchequerecommandele


Guide(voirrecommandation229).Desurcroît,lespartiesaudifférendnedevraientpas,engénéral,pouvoirseprévaloirdesmécanismesoudesdroitsprévusdanslanouvelleloi.Parexemple,silaréalisationextrajudiciaireestinterditeparl’ancienneloi,maisautoriséeparla nouvelle, les parties procédant à la réalisation ne devraient paspouvoir transformerunprocessusde réalisation judiciaire en cours enunprocessusderéalisationextrajudiciaire.Demême,danslecadred’uneprocédurederéalisationencours,les parties ne devraient normalement pas être autorisées à invoquer des exceptions oud’autres droits énoncés uniquement dans la nouvelle loi. Cela étant, le champd’applicationdeceprincipeestsujetàinterprétation.Selonunpointdevue,dèslorsqu’uncréancieraengagéuneprocédurederéalisationenvertudel’ancienneloi,ildevraitêtreréputé avoir choisi de se référer à cette loi et il ne peut par la suite tenter de seprévaloirdesmoyensoffertsparlanouvelleloi.Selonunautrepointdevue,ceprincipesignifieuniquementque lecréanciernepeutêtrecontraintde transformer laprocédureengagée en vertu de l’ancienne loi en procédure relevant de la nouvelle loi. Il peutpoursuivrelaprocédurederéalisationcommesilanouvelleloin’étaitpasencoreentréeenvigueur.Sitoutefoislecréancierprocédantàlaréalisationdevaitabandonnerlaprocédurederéalisationjudiciaireouarbitraleengagée,seloncepointdevue,riennepourraitl’em‑pêcherd’engageruneautreprocédurederéalisation(ycomprisuneprocédurederéalisa‑tionnonjudiciaire)envertudelanouvelleloi.Pourdesraisonsdéjàmentionnées(voirpar.11ci‑dessus),leGuide recommandequelecréanciergarantipuissepoursuivrelaréa‑lisationsousl’empiredelaloiantérieure(voirrecommandation229,deuxièmephrase)oupuisseabandonnercetteprocédureetenengagerunenouvelleenvertudelanouvelleloi.

28. Laplupartdesdifférendsportantsurdesopérationsconcluesavantladated’entréeenvigueurdelanouvelleloisurgironttoutefoisaprèscettedate.Deuxsituationspeuventseproduire.D’unepart,ilsepeutquelescréanciersgarantissoientautorisésàexercercertainesvoiesdedroitetlesconstituantsàinvoquercertainesexceptionsquelanouvelleloin’autoriseplus.Del’autre,ilsepeutquelanouvelleloipermetteauxcréanciersd’userde nouvelles voies de droit et aux débiteurs d’invoquer de nouvelles exceptions quijusque‑làn’étaientpasautorisées.Lesdeuxexemplesci‑aprèsillustrentcepoint.

29. On estime que, lorsque la nouvelle loi supprime certaines voies de droit ou lessoumetàuneprocédurenouvellepluscontraignante,ellenedevraitpasporterpréjudiceaux créanciers. Par exemple, dans certains États, les créanciers en possession du biengrevépeuvent,encasdedéfaillance,simplementconserverunbienengagésansavoiràenaviserleconstituantoulestiers.Enrevanche,leGuide prévoitqu’uncréancierdevraitdonnernotificationdesonintentiond’accepterlebienàtitred’exécutiondel’obligationgarantie(voirrecommandations156à159,chap.VIIIsurlaréalisationd’unesûretéréellemobilière).

30. Unraisonnementanaloguevautlorsquelesconstituantssontprivésdesexceptionsoudesdroitsprocédurauxqu’ilsauraientpuexercerconformémentà la loiantérieure.Dans certains États, par exemple, les constituants défaillants peuvent suspendre laprocédurederéalisationenréparantl’omissionàl’originedeladéfaillance,cequileurpermetderégulariserl’inexécutiondel’obligationgarantieetd’arrêterlaréalisation.Enrevanche,leGuide prévoitquelesconstituantsontledroitdelibérerlebiendesasûretéens’acquittantdumontantdel’obligationrestantdû,maisn’ontpasledroitderemédieràladéfaillanceetde régulariser l’inexécutionde l’obligation (voir recommandation140,chap.VIIIsurlaréalisationd’unesûretéréellemobilière).


31. Danslesdeuxcas,onavancel’argumentselonlequellepréjudicequel’entréeenvigueur de la nouvelle loi peut causer à un créancier garanti ou à un constituant estsuffisantpourjustifierquelesdroitsdécoulantdelaloiantérieurenesoientpassuppri‑més,mêmedanslecasd’uneréalisationengagéeaprèsladated’entréeenvigueur.L’uncommel’autredevraientpouvoirexécuter laconvention initialeconformémentà la loiapplicablelorsquecetteconventionaétéconclue.D’unautrecôté,onavanceunargumenttoutaussifortselonlequel,danslamesureoùlenouveaurégimederéalisationestlefruitd’uneréflexionattentivedel’Étatsurlameilleurefaçond’établirunéquilibreentrelesdroitsdetouteslesparties,ildevraits’appliqueràtouslesmoyensderéalisationexercésaprèsladated’entréeenvigueur.Cetargumentestparticulièrementconvaincantlorsquelaréalisationauneincidencesurlesdroitsdestiersquiontprisunesûretésurlesbiensaprèsladated’entréeenvigueurdelanouvelleloi.Enoutre,étantentenduquel’équilibrerelatifquidoitêtreétablidépenddelaconfigurationparticulièredesdroitsderéalisationdescréanciersgarantisetdesexceptionsdesconstituantsdanslesdifférentsÉtatsenvertudelaloiantérieure,leGuide recommandeleprincipegénéraldel’applicationimmédiate(voirrecommandation228).

32. Cela étant dit, d’autres règles de droit dans un État donné (par exemple le droitgénéral des obligations ou les principes constitutionnels relatifs aux effets rétroactifssurlesdroitsréels)peuventinfluersurlamesureprécisedanslaquellelaprocédurederéalisationengagéeaprèsl’entréeenvigueurdelanouvelleloiestaffectéeparleprinciped’applicationimmédiate.

33. S’agissant du cas contraire où la nouvelle loi donne aux créanciers garantis denouvellesvoiesdedroitouauxconstituantsdenouveauxdroitsprocéduraux,l’argumentenfaveurdel’applicationdelanouvelleloiauxopérationsexistantavantsonentréeenvigueurestconvaincant.Lecréanciergarantienvertudelaloiantérieurequiaprislesmesuresnécessairespourassurerl’opposabilitéenvertudelanouvelleloinedevraitpasêtredansunesituationdifférentedecelled’uncréancierquiaprisinitialementunesûretéconformémentàlanouvelleloi.Demême,toutenouvelleexceptionoutoutnouveaudroitprocéduralaccordéauxconstituantsetauxtiersparlanouvelleloidevraitpouvoirêtreutilisé dans le cadre de la procédure de réalisation engagée par tous les créanciersgarantis, y compris ceux qui exercent des droits découlant d’opérations qui existaientavantl’entréeenvigueurdelanouvelleloi.Eneffet,lenouveaurégimederéalisationestsupposérefléterl’idéequesefaitunÉtatsurlameilleurefaçondeconcevoirunrégimeéquitableetefficacederéalisationdessûretés.Parconséquent,silanouvelleloiconvientpour les sûretés qui ont été constituées et rendues opposables après sa date d’entréeenvigueur,elledevraitégalements’appliqueràlaréalisationpostérieureàcettedatedessûretésconstituéesetrenduesopposablesavantcettedate.C’estl’approchequerecom‑mandeleGuide (voirrecommandation228,deuxièmephrase).


Objet

Lesdispositionsrelativesàlatransitionontpourobjetd’assurerunetransitionéquitableetefficaceentrelerégimeenvigueuravantladated’entréeenvigueurdelaprésenteloietcettedernière.


Date d’entrée en vigueur

228. Laloidevraitspécifiersoitunedate,postérieureàsonadoption,àcompterdelaquelleelleentreraenvigueur(“dated’entréeenvigueur”),soitunmécanismepermettantdedétermi‑nercettedate.Àpartirdecettedate,lalois’appliqueàtouteslesopérationsentrantdanssonchamp d’application, qu’elles aient été conclues avant ou après cette date, sous réserve desdispositionsdesrecommandations229à234.

Inapplicabilité de la loi aux actions intentées avant la date d’entrée en vigueur

229. La loi devrait prévoir qu’elle ne s’applique pas à une question qui fait l’objet d’uneprocédure judiciaire, ou d’une procédure alternative de règlement des litiges dont l’issues’imposeauxparties,ouverteavantladated’entréeenvigueur.Silaréalisationd’unesûretéréellemobilièreacommencéavantladated’entréeenvigueur,ellepeutsepoursuivreconfor‑mémentàlaloienvigueuravantcettedate(“loiantérieure”).


230. Laloidevraitprévoirquelaloiantérieuredéterminesiunesûretéréellemobilièreaétéconstituéeavantladated’entréeenvigueur.

Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière

231. Laloidevraitprévoirqu’unesûretéréellemobilièrequiestopposableconformémentàlaloiantérieurelereste:

a) jusqu’àcequ’ellecessed’êtreopposableenvertudelaloiantérieure;ou

b) jusqu’àexpirationd’unepériodede[spécifierladurée]moisaprèsladated’entréeenvigueur(“lapériodetransitoire”),seloncequiintervientenpremier.

Silesconditionsd’opposabilitéprévuesparlaprésenteloisontsatisfaitesavantquelasûretécessed’êtreopposableconformémentàlaphraseprécédente,l’opposabilitéestcontinue.

Priorité d’une sûreté réelle mobilière

232. Sous réserve des dispositions des recommandations 233 et 234, la loi devrait prévoirqu’elle régit la priorité d’une sûreté réelle mobilière. La date à laquelle une sûreté réellemobilièrementionnéedanslarecommandation231aétérendueopposableouafaitl’objetd’unavisinscritenvertudelaloiantérieureestladatedevantservirderéférencepourdéterminerlaprioritédecettesûreté.

233. Laloidevraitprévoirquelaprioritéd’unesûretéréellemobilièreestdéterminéeparlaloiantérieuresi:

a) La sûreté et les droits de tous les réclamants concurrents sont nés avant la dated’entréeenvigueur;et

b) Lerangdeprioritén’achangépouraucund’euxdepuisladated’entréeenvigueur.

234. Laloidevraitprévoirquelerangdeprioritéd’unesûretéréellemobilièreachangési:

a) Elleétaitopposableàladatedel’entréeenvigueurconformémentàlarecommanda‑tion231etacessédel’êtreensuite;ou

b) Ellen’étaitpasopposableàladatedel’entréeenvigueuretl’estdevenueensuite.

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XII. Incidence de l’insolvabilité sur une sûreté réelle mobilière


1. Introduction

1. LeschapitresprécédentsduGuide présententdescommentairesetdesrecommanda‑tionsvisantàaiderlesÉtatsàélaborerdesloisefficaceseteffectivessurlesopérationsgaranties.Leurobjectifestd’établiruncadrepourréglementerlesdroitsduconstituant,ducréanciergarantietdestierslorsqueleconstituantveutgreverdesbiensd’unesûretéréellemobilière.LeGuide n’abordepasengénérallesquestionsliéesaudroitfondamen‑taldesobligationsetdesbiens,etne traitepasnonplusdirectementdesquestionsdeprocédurecivilenidurégimerégissantl’exécutiondesjugements.Cesquestionsrelèventd’unautredroit.Ilestcependantundomaine,celuidudroitdel’insolvabilité,aveclequellerégimedesopérationsgarantiesinteragitprofondémentdanslapratique.Ilfautdoncl’aborderdirectementdansleprésentGuide.

2. Laloisurlesopérationsgarantiesetlaloisurl’insolvabilitévisentdesaspectsetdesobjectifs différents, dont certains peuvent se recouper lorsque les droits régis par lapremièresontaffectésparl’ouvertured’uneprocédured’insolvabilité.Laloisurlesopé‑rationsgaranties apourobjetdepromouvoir le créditgaranti, carune sûreté réduit lerisquedenon‑paiementde l’obligationqu’ellegarantit (“défaillance”).Ellepermet audébiteurdetirerpartidetoutelavaleurdesesbienspourobteniruncréditetdéveloppersonactivitécommerciale.Encasdedéfaillancedesapart,elleviseàfaireensortequelavaleurdesbiensgrevésprotègelecréanciergaranti.Elles’intéresseàl’exerciceeffectif,parchaquecréancier,dudroitd’accroîtreaumaximumleschancesderéaliserlavaleuréconomiquedesbiensgrevésàtitred’exécutiondesobligationsgarantieslorsquecelles‑cinesontpassatisfaites.

3. La loi sur l’insolvabilité, en revanche, porte principalement sur des questionscommercialesetéconomiquescollectives.Ellevise,entreautresobjectifs,àpréserveretmaximiserlavaleurdesactifsdudébiteurauprofitcollectifdescréanciersetàfaciliterunerépartitionéquitableentrelescréanciers.Pourfavoriserlaréalisationdecesobjectifs,ilfautempêcherquelescréanciersseprécipitentpourexercerleursdroitsindividuelle‑ment à l’encontre d’un débiteur commun et faciliter le redressement des entreprisescommercialesviablesetlaliquidationdecellesquinelesontpas.C’estpourquoilaloisurl’insolvabilitépeutaffecterlesdroitsd’uncréanciergarantidedifférentesmanièreslorsques’ouvreuneprocédured’insolvabilité.

4. Étant donné que la réforme d’une loi risque d’obliger les parties concernées parl’autreloiàassumerdescoûtsimprévuspourréaliserleursopérationsetseconformerauxrèglesetdecréerunetensionentrelesdeuxlois,lelégislateurquiréviseuneloiexistante


ou en adopte une nouvelle dans le domaine soit de l’insolvabilité, soit des opérationsgarantiesdevracefaisant tenirdûmentcomptedetouteloiexistanteouproposéedansl’autre domaine. Dans certains cas, la révision de la loi dans un domaine peut faireapparaîtrelanécessitéderéviserlaloioud’enadopterunenouvelledansl’autredomaine.Entoutétatdecause,danslamesureoùuneloisurl’insolvabilitéadeseffetssurlesdroitsdescréanciersgarantis,ceseffetsdevraientrésulterdeprincipessoigneusementconçusetêtreclairementspécifiésdanscetteloi,commelerecommandeleGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,quelaCNUDCIaadoptéle25juin20041.

5. Leseffetsd’uneprocédured’insolvabilitésurlessûretéssontdécritsendétail,pourcequiconcerneledroitdel’insolvabilité,dansleGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité.Leprésentchapitreapourbutdemettreenévidencecertainsdesprincipauxpointsderecoupe‑ment entre le droit de l’insolvabilité et le droit desopérationsgaranties.Sa sectionA.3examinelesprincipesgénérauxapplicablesauxsûretésencasd’insolvabilité,sasectionA.4laloiapplicabledanslaprocédured’insolvabilité,etsasectionA.5letraitementdesactifsgrevés.LasectionA.6examine lefinancementpostérieurà l’ouverturede laprocédure,lasectionA.7letraitementdescontratsetlasectionA.8l’actionenannulation.Lestroissectionssuivantestraitentdelaparticipationdescréanciersgarantisàlaprocédured’insol‑vabilité (sect.A.9), de la procédure de redressement (sect.A.10) et de la procédure deredressementaccélérée(sect.A.11).Lesquatredernièressectionsexaminentletraitementdes créancesgaranties (sect.A.12), le classementdes créancesgaranties (sect.A.13), lefinancementd’acquisitions(sect.A.14)etlescréancesayantfaitl’objetd’untransfertpuretsimpleavantl’ouverturedelaprocédured’insolvabilité(sect.A.15).

6. PourdonnerdansleprésentGuide uneanalysesuffisantedeseffetsd’uneprocédured’insolvabilitésurlessûretésréellesmobilières,lesrecommandationsfondamentalesduGuidede laCNUDCIsur l’insolvabilitéquiserapportentparticulièrementauxsûretéssont incluses dans le présent chapitre. Pour une analyse plus complète, toutefois, ilfaudraitlireleprésentchapitreenparallèleaveclescommentairesetrecommandationsduGuide de la CNUDCI sur l’insolvabilité. Le présent chapitre examine aussi quelquesrecommandationssupplémentairessurdesquestionsquisontabordéesdansleGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,oùellesn’ontcependantpasfaitl’objetderecommanda‑tions.OntrouveralesrecommandationsduGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitéetlesrecommandationssupplémentairesàlasectionBduprésentchapitre.

2. Terminologie

7. LeGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitéetleprésentGuide emploientuncertainnombredetermes(voirleGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,Introduction,sect.B,Glossaire,etleprésentGuide,Introduction,sect.B,Terminologieetinterprétation).Outrelestermesquiviennentd’êtrementionnés,leprésentchapitrereprendquelquestermesduGuide de la CNUDCI sur l’insolvabilité, qui permettent de mieux en comprendre lesrecommandations.

1LadécisiondelaCommissiondesNationsUniespourledroitcommercialinternationaletlarésolutiondel’Assembléegénérale (résolution 59/40 du 2 décembre 2004) figurent dans le Guide de la CNUDCI sur l’insolvabilité, annexe II.Ceguide,dont l’annexe III reproduit laLoi typede laCNUDCIsur l’insolvabilité internationaleet leGuidepour sonincorporation,peutêtreconsultéàl’adresse:http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/insolvency/2004Guide.html.

Chapitre XII. Incidence de l’insolvabilité sur une sûreté réelle mobilière 443

8. CertainstermesexpliquésdansleGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabiliténelesontpasànouveaudansleprésentGuide,oùilsontdonclemêmesens2.D’autres,enrevanche,soitontétélégèrementmodifiés,soitsontexpliquésdifféremmentdansleprésentGuide etontdoncunsensdifférentdansleprésentchapitre,ainsiqu’ilestindiquéci‑dessous.

9. Leterme“sûretéréellemobilière”estexpliquédansleprésentGuide.Telqu’ilestemployé dans le présent chapitre, il n’est pas synonyme du terme “sûreté réelle”. CederniertermeestdéfinidansleGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,oùsonacceptionest plus large en ce qu’il désigne généralement un droit sur un actif garantissant lepaiementouautreexécutiond’uneoudeplusieursobligations.Ilpeutdoncengloberlessûretéssurlesbiensimmeubles(quin’entrentpasdanslechampd’applicationduprésentGuide; voir recommandation 5, chap. I sur le champ d’application) et les sûretés nonconventionnelles(quenerecouvrepasleterme“sûretéréellemobilière”dansleprésentGuide, Introduction,sect.B,Terminologieetinterprétation).

10. Demême,leterme“priorité”,telqu’ilestemployédansleprésentchapitre,alesensquiluiestdonnédansleprésentGuide,etnondansleGuidedelaCNUDCIsurl’insol‑vabilité.Danscedernier,sasignificationestplusrestreintepuisqu’elleneconcernequelaprioritédescréancesdanslecontextedel’insolvabilité(“droitd’unecréancedeprimeruneautrecréance,lorsquecedroitnaîtparl’effetdelaloi”;voirterminologieci‑aprèsdanslasectionB.1).DansleprésentGuide,leterme“priorité”désigne“ledroitd’unepersonnedejouirdeseffetséconomiquesdesasûretéréellemobilièreparpréférenceàunréclamantconcurrent”(voirIntroduction,sect.B,Terminologieet interprétation).Pourévoquer la “priorité” dans une procédure d’insolvabilité, le présent chapitre parle de“classementdescréances”oude“rang”(voir,parexemple,par.59à63ci‑après).

11. Dans leprésentGuide, le terme“débiteur”désigne lapersonnequidoitexécuterl’obligationgarantie(voirIntroduction,sect.B,Terminologieetinterprétation).Commecettedéfinitionnefonctionneraitpasbiendansleprésentchapitre,leterme“débiteur”ya le sens que lui donne le Guide de la CNUDCI sur l’insolvabilité et désigne doncune personne qui remplit les conditions d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité(voirGuidedelaCNUDCIsur l’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.I,par.1à11,etrecommandation8,chap.Isurlechampd’application).

12. En outre, comme les autres chapitres du présent Guide emploient le terme“constituant” (personne qui constitue une sûreté réelle mobilière; voir Introduction,sect.B,Terminologieetinterprétation)plutôtque“débiteur”(personnequidoitexécuterl’obligationgarantie),cedernierterme,telqu’ilestemployédansleprésentchapitre,doitêtreinterprétécommerenvoyantàdessituationsoùleconstituantestledébiteurdanslaprocédured’insolvabilité.

3. Principes généraux applicables aux sûretés réelles mobilières en cas d’insolvabilité

13. LeGuidede laCNUDCIsur l’insolvabilité reconnaîtenprincipe laconstitution,l’opposabilité,lecaractèreréalisable(voirrecommandation4duGuidedelaCNUDCI

2Leterme“contratfinancier”,parexemple,estemployédansleprésentGuidedelamêmemanièrequedansleGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,àsavoircommeàl’alinéakdel’article5delaConventiondesNationsUniessurlacession.LanotequifaitsuiteàcetermedansleprésentGuidenefaitquel’expliquer.


sur l’insolvabilité) et lapriorité (voir recommandation1duGuidede laCNUDCIsurl’insolvabilité)d’unesûretéréellemobilièretelsqu’ilssontétablisparuneloiautrequecelledel’insolvabilité(voirrecommandations238et239duprésentGuide).Toutefois,pouratteindrelesobjectifsdelaprocédured’insolvabilité,ilfaudraparfois,àl’ouverturedecetteprocédure,modifierlesdroitsdontjouitlecréanciergarantiendehorsdecelle‑ci.Ilestsouhaitable,danscecas,qu’uneloisurl’insolvabilitéprévoieégalementdesmesuresdeprotectionappropriéespourlecréanciergaranti.Ainsiqu’ilestindiquédansleGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,l’important,pourl’offredecréditgaranti,estquelaloisurl’insolvabilitécontiennedesrèglesclairesquantauxeffetsdelaprocédured’insolva‑bilité sur les droits du créancier garanti, de façon que ce dernier puisse quantifier lesrisquesassociésàl’insolvabilitéetentenircomptepourdéterminers’ildoitaccorderounonuncrédit,etàquellesconditions.

4. Loi applicable dans la procédure d’insolvabilité

14. Ilpeutêtredifficilededéterminerlaloiapplicableàlaconstitution,àl’opposabilitéet à la priorité d’une sûreté réelle mobilière et aux droits du créancier garanti aprèsdéfaillancelorsquelaprocédured’insolvabilitéestouvertedansunÉtatetquecertainsdes actifs ou créanciers du débiteur se trouvent dans un autre État, ou lorsque desprocéduressontouvertesdansdeuxÉtatsdifférentsdufaitdelanaturemultinationaledel’entreprisedudébiteur.Dansuncascommedansl’autre,lesrèglesgénéralesdeconflitdeloisapplicablesendehorsdesprocéduresd’insolvabilitérégiraientcesquestions,sousréserve des limites exposées aux sections 4 a et 4 b ci‑dessous et de l’applicationdesdispositionsd’annulationdelaloisurl’insolvabilité(voirrecommandation223duprésentGuide,chap.Xsurleconflitdelois).C’estcequiressortclairementdelarecom‑mandation30duGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,selonlaquellel’Étatoùuneprocédure d’insolvabilité est ouverte (c’est‑à‑dire l’État du for) devrait appliquer sesrèglesdeconflitdeloispourdéterminerlaloiquirégitdesquestionstellesquelaconsti‑tutionetl’opposabilitéd’unesûretéexistantaumomentdel’ouverturedelaprocédure.

a) Effets de l’insolvabilité: lexforiconcursus

15. Unefoisquelaconstitutionetl’opposabilitéd’unesûretéréellemobilièreontétédéterminéesconformémentaudroitautrequeceluidel’insolvabilitéquis’appliqueendehorsdesprocéduresd’insolvabilitéenvertudesrèglesdeconflitdeloisdel’Étatdufor,une deuxième question se pose, qui concerne l’effet de l’ouverture d’une procédured’insolvabilitésurlasûreté.Ilfautsedemander,parexemple,silaréalisationdelasûretéest soumise à l’arrêt des poursuites et si la sûreté sera reconnue dans la procédured’insolvabilitéet,dansl’affirmative,quelserasonrangparrapportàd’autresdroits.Ilestgénéralementadmisqueledroitdel’insolvabilitédel’Étatd’ouverturedelaprocé‑dure d’insolvabilité (lex fori concursus) s’applique à l’ouverture, au déroulement (ycomprisauclassementdescréances),àl’administrationetàlaconclusiondecetteprocé‑dure(les“effetsdel’insolvabilité”;voirrecommandation31duGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité).

16. Ledroitdel’insolvabilitéquirégitleclassementdelasûretépeutmodifierlaprioritérelativequecelle‑ciauraitenvertududroitdesopérationsgarantiesetétablirdescatégories


de créances qui primeraient la sûreté au moment de la répartition dans la procédured’insolvabilité.Pourétablircescatégoriesdecréances, il faudraitse référeraudroitdesopérationsgarantiespourcequi concerne laconstitution, l’opposabilité, laprioritéet laréalisationde la sûreté avant d’examiner dansquellemesure, le cas échéant, sa prioritédevrait être affectée par l’ouverture et l’administration d’une procédure d’insolvabilité.Indépendammentdesquestionsdeclassementdesdroits,unesûretépourraitêtresoumiseauxdispositionsd’annulationdudroitdel’insolvabilité(voirrecommandation88duGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité).

b) Exceptions à la lexforiconcursus

17. Sileseffetsdel’insolvabilitésurlessûretésréellesmobilièressonthabituellementrégisparlalex fori concursus,certainsÉtatsontadoptédesexceptions.Parexemple,unÉtatduforpeuts’enremettre,pourcequiestdeseffetsdel’insolvabilitésurunesûretégrevantunbienattachéàunimmeuble,audroitdel’insolvabilitédel’Étatdanslequellebienimmeubleestsitué(lex rei sitae).LeGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitétraitedecesexceptionsplusendétail(voirdeuxièmepartie,chap.I,par.85à90,deceguide).Il ne recommande toutefois pas d’appliquer la règle de la lex rei sitae aux effets del’insolvabilitésurdesbiensattachésàdesimmeubles,voireàdesbiensmeublesengéné‑ral.Aulieudecela,ilrecommandequetoutesexceptionsàl’applicabilitédelalex fori concursus pour les effets de l’insolvabilité soient limitées en nombre et clairementénoncées dans la loi sur l’insolvabilité (voir Guide de la CNUDCI sur l’insolvabilité,recommandation34etdeuxièmepartie,chap.I,par.88).

5. Traitement des actifs grevés

18. Une sûreté réelle mobilière peut être affectée, après l’ouverture d’une procédured’insolvabilité,par lesdispositionsdudroitde l’insolvabilitéquidélimitentou traitentd’uneautremanièreplusieursquestions.Cesquestionsconcernent,parexemple:lesactifsdudébiteurquifontl’objetdelaprocédured’insolvabilité;l’arrêtdespoursuitescontrele débiteur; le financement postérieur à l’ouverture de la procédure; l’annulation desopérationsquionteulieuavantl’ouverture;l’approbationd’unplanderedressement;etleclassementdescréances.

a) Identification des actifs qui font l’objet de la procédure d’insolvabilité

19. L’identificationdesactifsdudébiteurquiferontl’objetdelaprocédured’insolvabi‑litéestdéterminantepourlabonneconduitedecettedernière.Lesactifsdontlereprésen‑tantdel’insolvabilitéalecontrôleetquifontl’objetdelaprocédureconstituentla“masse”(voir le terme “actifs du débiteur” au paragraphe 20 ci‑après). Ainsi, le Guide de laCNUDCI sur l’insolvabilité recommande que la masse constituée à l’ouverture de laprocédure comprenne, en règle générale, l’ensemble des biens et droits du débiteur,notammentlesdroitssurdesbiens,corporels(meublesouimmeubles)ouincorporels,oùqu’ilssetrouvent(danslepaysouàl’étranger),etqu’ilssoientensapossessionounonaumoment de l’ouverture de la procédure. La masse devrait aussi englober les droits dudébiteursurdesactifsgrevésetsurdesactifsappartenantàdestiers,ainsiquelesactifs


acquisparledébiteuroulereprésentantdel’insolvabilitéaprèsl’ouverturedelaprocédureetlesactifsrecouvrésaumoyend’uneactionenannulation(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,recommandation35).

i) Actifs grevés

20. Lefaitd’incluredanslamasselesdroitsdudébiteursurdesactifsgrevéspeutaidernonseulementàgarantirl’égalitédetraitementdescréanciersquisetrouventdanslamêmesituation,maiségalementàatteindrelesobjectifsdelaprocédured’insolvabilitélorsque,parexemple,lesactifsenquestionsontessentielspourleredressementdudébiteuroulaventedesonentrepriseenvuedelapoursuitedel’activitéencasdeliquidation.LeGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitéexaminelesactifsdudébiteurquientrentdanslamasse(ainsiqueceuxquiensontexclus)etleseffetsdel’ouvertured’uneprocédured’insolvabi‑litésurlesactifsgrevés.Ilsouligne,enparticulier,qu’ilimporte,pourlesuccèsduredres‑sement,d’incluredanslamasselesdroitsdudébiteursurlesactifsgrevésetsurlesactifsappartenantàdestiers(pourlasignificationduterme“actifsdudébiteur”,voirsect.B.1ci‑dessous;pourunediscussionsurlamasse,voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.II,par.7à9)etd’arrêter,àl’ouverture,certainesactionsconcernantlessûretés(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.II,par.36à40,56,57et59à69,etrecommandation46,ainsiquepar.26et27ci‑après).

ii) Actifs acquis après l’ouverture de la procédure d’insolvabilité

21. LeGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitéprévoitqu’unactifacquisparledébiteuraprès l’ouverture de la procédure d’insolvabilité entre généralement dans la masse del’insolvabilité(voirrecommandation35,al.b).

22. Parconséquent,mêmesi lecréanciergaranti est titulaired’unesûreté sur lesactifsfutursdudébiteur,lasûreténedevraitpass’étendreauxactifsacquisparcedernieraprèsl’ouverturede laprocédured’insolvabilité (voir aussi la recommandation235duprésentGuide),àmoinsquelecréanciernefournisseunfinancementsupplémentaire.Silasûretés’étendaitgénéralementauxactifsacquisparledébiteuraprèsl’ouverturedelaprocédured’insolvabilité,lecréanciergarantibénéficieraitinjustement,sansaccorderdecréditsupplé‑mentaireaudébiteur,del’accroissement—résultantdecetteacquisition—desactifsgrevéspouvantserviràsatisfairel’obligationgarantie.Àl’inverse,lesautrescréanciersdelamasseseraientinjustementléséssilesactifsnongrevésdecettemasseétaientutilisésaprèsl’ouver‑turedelaprocédurepouracquérirdesactifssupplémentairessurlesquelslasûretéducréan‑ciergarantiporteraitautomatiquementetquiserviraientàsatisfairel’obligationgarantie.

23. Toutefois,silesactifsacquisparledébiteuraprèsl’ouverturedelaprocéduresontleproduitd’actifssur lesquels lecréanciergarantidétenaitunesûretéopposableavantl’ouverturedelaprocédure(ourendueopposableaprèsl’ouverturedelaprocéduremaispendantledélaidegrâceapplicable),lasûretédevraits’étendreàceproduit(voirrecom‑mandation236duprésentGuide).Danslecascontraire,lecréanciergarantinetireraitpaspartidesasûretésurunactifgrevédontilestdisposéousurlequelilestreçupaiementaprès l’ouverture de la procédure et serait, compte tenu de ce risque, moins enclin àaccorderdescréditsaudébiteur,mêmesilesperspectivesd’ouvertured’uneprocédured’insolvabilitéàl’encontredecedernierétaientinexistantes.


24. Onpourrait,pourillustrercespoints,donnerunexemple.Soituncréanciergarantititulaire d’une sûreté non annulable sur l’ensemble des stocks existants et futurs dudébiteur. Après l’ouverture de la procédure d’insolvabilité, le débiteur vend un bienimmeublequin’estgrevéd’aucunesûretéetutiliseleproduitenespècesdelaventepouracheterdesstocks.Lasûreténedevraitpass’étendreàcesstocksacquispostérieurementà l’ouverturede laprocédure.Lecréanciergarantin’aaccordéaucuncréditqui seraitgarantiparunesûretésurlesnouveauxstocks.Enétendantlasûretéauxnouveauxstocks,onléseraitlesautrescréanciersdelamassepuisquelebienimmeuble,actifnongrevéquiaurait autrement pu servir à rembourser les créances de ces créanciers, aurait servi àaccroîtrelesactifsdisponiblespoursatisfairel’obligationgarantie.

25. Parcontre,silesnouveauxstocksétaientacquisgrâceauproduitenespècesdelavente,parledébiteur,destocksquiexistaientàl’ouverturedelaprocédured’insolvabilitéetsurlesquelslecréanciergarantidétenaitunesûreténonannulable,cettedernièredevraits’étendre aux stocks acquis après l’ouverture de la procédure. Les nouveaux stocksremplacentenfaitlesstocksvendus.Lecréanciergarantin’estpasinjustementfavoriséetlesautrescréanciersnesontpasinjustementlésés.

b) Protection de la masse grâce à l’arrêt des poursuites

26. Uneloisurl’insolvabilitéefficaceadeuxobjectifsessentiels:premièrement,éviterquelavaleurdelamassedel’insolvabiliténesubisseunedépréciationdueauxactionsdesdiversespartieset,deuxièmement,permettrequelamassesoitadministréed’unemanièreéquitableetordonnée(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,recommandation1).Nombredeloissurl’insolvabilitéyparviennentenimposantunarrêtdespoursuitesquiempêchelescréanciersd’engagerdesactionsindividuellesoucollectivespourrecouvrerleurscréancesouexercertoutevoiededroitcontreledébiteuroulesbiensdelamasse,et qui suspend toute action de ce type qui pourrait être en cours. Lorsque l’arrêt despoursuitess’appliqueàcompterdel’ouverturedelaprocédured’insolvabilité(voirGuidede la CNUDCI sur l’insolvabilité, recommandation 46), il peut être complété par desmesuresprovisoiresordonnéesparletribunalpourprotégerlesactifsdudébiteuretl’inté‑rêtcollectifdescréanciersentrelemomentoùlademanded’ouverturedelaprocédureestdéposéeetceluioùletribunalydonnesuite(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,recommandations39à45).LeGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitéexamineletyped’actionsauxquellesunarrêtimpératifouprovisoiredespoursuitess’applique(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.II,par.30à40);lemomentàpartirduquels’applique l’arrêtdespoursuiteset ladurée(ycompris laprorogation)del’arrêt(voirdeuxièmepartie,chap.II,par.41à53et58);etlesmesuresdestinéesàproté‑gerlesintérêtsdescréanciersgarantis(voirdeuxièmepartie,chap.II,par.59à69;voiraussiGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,recommandations39à51).

i) Portée de l’arrêt des poursuites

27. Un certain nombre d’États appliquent l’arrêt des poursuites à toutes les actionscontre le débiteur, qu’elles soient judiciaires ou non, y compris celles des créanciersgarantisetdestierspropriétaires.L’arrêts’étendhabituellementauxactionstendantàlaréalisationd’unesûretéréellemobilièreparprisedepossessionetvente,locationouautremodededispositiondesactifsgrevés(ouparunautremoyenderéalisationexposéau


chapitreVIIIduprésentGuidesurlaréalisationd’unesûretéréellemobilière).Ils’étendaussiauxactionstendantàconstituerunesûretéouàlarendreopposable(voirGuidedela CNUDCI sur l’insolvabilité, recommandation 46). Dans certains États, le droit del’insolvabilitéopèreunedistinctionentreliquidationetredressementpourcequiconcernel’application de l’arrêt des poursuites aux actions des créanciers garantis ou des tierspropriétaires et sa durée. Le droit de l’insolvabilité d’un nombre croissant d’Étatsreconnaîtque,silefaitdelimiterlaréalisationdessûretésrisqued’influernégativementsurlecoûtducréditetl’offredecrédit,lefaitdenepasarrêterlesactionsdescréanciersgarantis pourrait contrarier lesobjectifs fondamentauxde laprocédured’insolvabilité.Celaestparticulièrementvraiencasderedressement,puisqu’ilestbiensouventindispen‑sablequeledébiteurpuissecontinueràutiliserdesactifsgrevéspourfairefonctionneret,parconséquent, redresser l’entreprise.Tous leseffetsnéfastesde l’arrêtdespoursuitespeuventêtreatténuéspardesmesuresvisantàprotégerlavaleuréconomiquedesactifsgrevéscontretoutedépréciation(voirpar.31à34ci‑après).

28. Siunesûretéréellemobilièreétaitopposableaumomentdel’ouverturedelaprocé‑dured’insolvabilité,ilfautexcluredel’arrêtdespoursuitestouteactionquelecréanciergarantidevrapeut‑êtreengagerpourmaintenirl’opposabilité.Parexemple,ledroitdesopérationsgarantiespeutprévoirundélaidegrâcepourl’inscriptiondecertainessûretésréellesmobilières,commecellesengarantiedupaiementd’acquisitions,surleregistregénéraldessûretés(voirlesrecommandations180et192duprésentGuide,chap.IXsurle financement d’acquisitions); en règle générale, l’arrêt des poursuites ne devrait pasempêcherl’inscriptiondanscedélai(mêmesicedernierexpireaprèsl’ouverturedelaprocédured’insolvabilité).

ii) Durée de l’arrêt des poursuites

29. Danslesprocéduresderedressement,sousréservedesmesuresdeprotectionexami‑néesci‑dessous,ilestsouhaitablequel’arrêtdespoursuitess’appliqueauxsûretésréellesmobilièrespendantunepériodesuffisante,pourassurerlabonneadministrationduredres‑sementetempêcherquedesactifsgrevésnesoientsoustraitsde lamasseavantqu’onpuissedéterminers’ilssontnécessairesauredressement.

30. Ilestégalementsouhaitablequel’arrêtdespoursuitess’appliqueauxsûretésréellesmobilières dans les procédures de liquidation, en particulier pour faciliter la vente del’entrepriseenvuedelapoursuitedel’activité.LeGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabi‑lité recommandeque l’arrêt s’appliquependantunecourtepériode (30à60 jours,parexemple),clairementindiquéedanslaloisurl’insolvabilitéetprorogeableparletribunaldans certaines circonstances limitées (voir Guide de la CNUDCI sur l’insolvabilité,recommandation49).

iii) Protection des créanciers garantis

31. Une loi sur l’insolvabilité devrait prévoir des mesures destinées à protéger lescréanciersgarantistitulairesdesûretésréellesmobilièresdontlavaleuréconomiquepâtitde l’arrêt des poursuites (voir Guide de la CNUDCI sur l’insolvabilité, recommanda‑tion50).Cesmesurespeuventprendrelaformenotammentd’unaménagementdel’arrêt


despoursuitesoud’uneremisedesactifsgrevés.Mêmesil’aménagementdel’arrêtdespoursuitesn’estpasdemandé,ilestsouhaitabledeprévoirdanslaloisurl’insolvabilitéqu’uncréanciergarantialedroitd’êtreprotégécontreladépréciationdesactifsgrevésetqueletribunalpeutprononcerlesmesuresdeprotectionappropriées.

32. LeGuidede laCNUDCIsur l’insolvabilité recommandequ’unaménagementdel’arrêtdespoursuitesou la remisede l’actif grevépuissent êtredemandésnotammentpourlesmotifssuivants:cetactifn’estpasnécessaireàunéventuelredressementouàuneéventuellecessiondel’entreprisedébitrice;savaleurdiminuedufaitdel’ouverturedelaprocédured’insolvabilitéetlecréanciergarantin’estpasprotégécontrecettediminution;et,danslecasd’unredressement,aucunplann’aétéapprouvédansledélaiapplicable(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,recommandation51).DanscertainsÉtats,ledroitdel’insolvabilitéprévoitégalementqu’unefoisl’aménagementaccordéetl’arrêtdespoursuiteslevévis‑à‑visd’unactifgrevé,cetactifpeutêtreremisaucréanciergaranti,quiseraitlibrealorsderéalisersasûretéconformémentàlaloiapplicable.Toutexcédentrestantaprèspaiementdel’obligationgarantieentreraitdanslamasse.

33. Au centre de la notion de protection de la valeur des actifs grevés contre toutedépréciationsetrouvelemécanismequipermetdedétermineràlafoislavaleurdecesactifset lemomentauquel ils serontévalués,en fonctiondubutdans lequelcesdeuxélémentsdoiventêtredéterminés.Ilpeutêtrenécessaired’évaluerlesactifsàdifférentsmomentsdelaprocédured’insolvabilité,parexempleàl’ouverture,lavaleurétantensuiterevue au fil de la procédure. Il faut également savoir sur quelle base cette évaluationdevraitêtrefaite(parexemplevaleurd’exploitationouvaleurdeliquidation).Lavaleurd’unactifgrevépeut,dumoinsdansunpremier temps,êtredéterminéed’uncommunaccordentrelespartiesavantl’ouverturedelaprocédureoudevoirl’êtreparletribunalsurlabasedecertainséléments(étudedesmarchés,situationdumarchéettémoignagesd’experts,notamment).

34. LeGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitéexaminelemomentdel’évaluationetles différents mécanismes d’évaluation (voir Guide de la CNUDCI sur l’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.II,par.66à68).

c) Utilisation et disposition des actifs grevés

35. Les créanciers garantis seront toujours préoccupés par la manière dont les actifsgrevéssonttraitésaprèsl’ouverturedelaprocédured’insolvabilité.Letraitementdecesactifsdépenddesdispositionsdudroitdel’insolvabilitéencequiconcerne,parexemple,les questions suivantes: l’application de l’arrêt des poursuites, la constitution d’unenouvelle sûreté sur les actifs grevés, l’utilisation des actifs au cours de la procédured’insolvabilité,laventeouladispositiondesactifs,larenonciationàdesactifsetlaventedesactifsgrevéslibresdetoutesûreté.

36. LeGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitérecommandequelaloisurl’insolvabilitépermette d’utiliser des actifs grevés, d’en disposer ou de les grever de nouveau dansla procédure d’insolvabilité. Il énonce des recommandations sur les conditions danslesquellesdesactifsgrevéspeuventêtrevenduslibresdetoutesûreté(parexemple,sousréservequelasûretésurunactifsereportesurleproduitdelaventedecetactif)etles


mesuresdeprotectiondontdoiventbénéficierlescréanciersgarantisencasdeventedesactifsgrevés,notammentlanécessitéd’avisercescréanciersdetoutprojetdeventeouautreactededispositionetdeleurdonnerlapossibilitédes’yopposer(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.II,par.74à89,etrecommandations52à59).

6. Financement postérieur à l’ouverture de la procédure

37. Danslesprocéduresdeliquidationetderedressement,unreprésentantdel’insolva‑bilitéaurapeut‑êtrebesoindefondspourcontinueràfairefonctionnerl’entreprise.Lesactifs liquidesde lamasse, sous la formed’espècesoud’autres actifs convertibles enespèces (tels que le produit attendu de créances) et libres de toute sûreté antérieureopposable, peuvent être insuffisants pour couvrir les dépenses prévues. Si les actifsliquidesnongrevésoulatrésorerieattenduesontinsuffisants,lereprésentantdel’insol‑vabilitédoitobtenirunfinancementauprèsde tiers.Cesderniers,quisontsouvent lesprêteursquiontaccordéuncréditaudébiteuravantl’ouverturedelaprocédured’insolva‑bilité, ne seront généralement disposés à accorder le financement nécessaire ques’ilsreçoiventl’assurance(sousformededroitoudesûretéprioritairesurlesactifsdelamasse)qu’ilsserontremboursés.

38. Pour tous ces arrangements de financement (dénommés collectivement “finance‑mentpostérieuràl’ouverturedelaprocédure”),ilestessentielquelesdroitsqu’ontlescréanciersgarantisantérieursàl’ouverturedelaprocéduresurlavaleuréconomiquedesactifsgrevéssoientdûmentprotégéscontretoutedépréciation.AlorsquecertainsÉtatsautorisent,dansdescaslimités,pourgarantirunfinancementpostérieuràl’ouverturedelaprocédure, laconstitutiond’unesûretéprimantunesûretéantérieure, leGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitérecommandequelaconstitutiondecetypedesûreté(parfoisdénommé “privilège”) ne soit permise que lorsque certaines conditions sont remplies,notammentquelesdroitsdescréanciersgarantisantérieursàl’ouverturedelaprocéduresurlavaleuréconomiquedesactifsgrevéssoientdûmentprotégéscontretoutedéprécia‑tion.Laquestiondufinancementpostérieuràl’ouverturedelaprocédureestexaminéeendétaildansladeuxièmepartie,chap.II,par.94à107,etlesrecommandations63à68,duGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité.

7. Traitement des contrats

a) Clauses de résiliation automatique ou de déchéance du terme

39. Lespartiesàuneconventionconstitutivedesûretés’intéressentautraitement,dansuneprocédured’insolvabilité,desclausesquidéfinissentlescasdedéfaillancedonnantlieuàlarésiliationautomatiquedelaconventionouàl’exigibilitéimmédiatedespaie‑mentsdusdanslecadredelaconvention.DanscertainsÉtats,ledroitdel’insolvabilitéautorisel’annulationdecetypedeclausesàl’ouverturedelaprocédured’insolvabilité,maiscetteapprochenes’estpasencoregénéralisée.L’impossibilitéderemettreainsienquestiondesprincipesgénérauxdudroitdescontratspeuttoutefoisrendreimpossibleleredressementlorsquelecontratporte,parexemple,surunactifnécessaireauredresse‑mentouàlacessiondel’entrepriseenvuedelapoursuitedel’activité.LeGuidedelaCNUDCI sur l’insolvabilité recommande que de telles clauses soient inopposables au


représentantdel’insolvabilitéetaudébiteur(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabi‑lité,recommandation70).

40. Onpeutcontrebalancerleseffetsnégatifsdel’annulationdecetypedeclausesenprévoyant le dédommagement des créanciers pouvant démontrer qu’ils ont subi unpréjudiceenraisondelacontinuationducontrataprèsl’ouverturedelaprocédured’in‑solvabilité ou en prévoyant une exception à l’annulation générale de ces clauses pourcertainstypesdecontrats.LeGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitérecommandequelescontratséchappantàlarègledel’annulationcomprennentlescontratsfinanciersetquedes règles spéciales s’appliquent dans le cas des contrats de travail (voir Guide de laCNUDCIsurl’insolvabilité,recommandations70et71).

41. Laloisurl’insolvabilitépourraitaussiprévoir,parexemple,qu’unetelleclausenerendpasinopposablenin’invalideuneclausecontractuellelibérantuncréancierd’uneobligationdeconsentirunprêtoud’octroyeruncréditoud’autresfacilitésfinancièresauprofit dudébiteur après l’ouverturede la procédured’insolvabilité. Il ne serait paséquitabled’exigerd’unprêteurqu’ilaccordedesprêtsoud’autresfacilitésdecréditàunepartieinsolvablelorsqueleschancesderemboursementsontconsidérablementréduites.Ilseraitparticulièrementinéquitabled’exigerl’octroidecréditsaprèsl’ouverturedelaprocédured’insolvabilitési,commecelaestdécritauparagraphe22ci‑dessus,aucunactifgrevésupplémentairen’estaccordéaucréanciergarantiaprès l’ouverture(voir recom‑mandation237duprésentGuide).

b) Continuation ou rejet des contrats

42. LesÉtatsadoptentdansleurdroitdel’insolvabilitédessolutionsdifférentesencequiconcernelapoursuitedel’exécutionoulerejetdescontrats.LeGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitéfaituncertainnombrederecommandationsrelativesautraitementdescontratsàl’ouverturedelaprocédured’insolvabilité,notammentdesrecommandationssurlamanièrededéterminers’ilconvientdepoursuivrel’exécutiondescontratsoudelesrejeter, le traitement des contrats lorsque le débiteur est défaillant à l’ouverture de laprocédure,leseffetsdelapoursuitedel’exécutionoudurejet,lesbaux,lescessionsdecontrats,lestypesdecontratpourlesquelsdesexceptionspourraientêtrenécessairesetles contrats postérieurs à l’ouverture de la procédure (voir Guide de la CNUDCI surl’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.II,par.108à147,etrecommandations69à86).Entout état de cause, ce qui importe, pour un créancier garanti, c’est que le rejet d’uneconventionconstitutivedesûreténemetpasfinnineporteatteinted’aucuneautremanièreauxobligationsgarantiesdéjàsouscrites,nin’éteintlasûreté,etquelescontratsfinanciersetlesengagementsdeprêtsontfréquemmentexclusduchampd’applicationdesdisposi‑tionsdudroitdel’insolvabilitéquirégissentletraitementdescontratsdemanièreplusgénérale(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.II,par.208à215,etrecommandation101).

8. Action en annulation

43. Commementionnéci‑dessus,laloisurl’insolvabilitédevraitreconnaîtreenprincipeleseffetsd’unesûretéréellemobilièrequiestefficaceenvertudelaloisurlesopérationsgaranties. Dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité, toutefois, la sûreté peut être


annuléepourlesmêmesmotifsquen’importequelleautreopération.Parexemple,uneopérationréaliséependantunepériodedéterminéeprécédantl’ouverturedelaprocédured’insolvabilité(généralementappelée“périodesuspecte”)peutêtreannuléeaumotifqu’ils’agit d’une opération préférentielle, d’une opération à un prix sous‑évalué ou d’uneopérationquiviseàfaireéchouer,àentraverouàretarderlerecouvrementdescréancespar lescréanciers (voirGuidede laCNUDCIsur l’insolvabilité, recommandation87).Parconséquent,siledébiteurgrevaitsesactifspourprivilégieruncréancierparrapportàun autre à la veille de l’ouverture de la procédure d’insolvabilité ou, sans obtenir decontrepartie,audétrimentd’autrescréanciers,l’opérationseraitsusceptibled’annulationen tantqu’opérationpréférentielleouopérationàunprix sous‑évalué.LeGuidede laCNUDCIsurl’insolvabilitéexaminelestypesd’opérationssusceptiblesd’annulation,lapériode suspecte, la conduite de l’action en annulation et la responsabilité des autrespartiesàuneopérationannulée(voirdeuxièmepartie,chap.II,par.148à203,etrecom‑mandations87à99deceguide).

44. Parmi les sûretés réelles mobilières susceptibles d’annulation, on peut citer, parexemple,unesûretéconstituéepeudetempsavantl’ouverturedelaprocédured’insolva‑bilitépourgarantirunedetteantérieure;unesûretépour laquelleuneouplusieursdesmesuresrequisespour larendreopposableontétéprisesaprèssaconstitutionetaprèsl’expirationdudélaidegrâceapplicable(voirlesrecommandations180et192duprésentGuide, chap. IX sur le financement d’acquisitions), mais pendant la période suspecte;etl’acquisitiond’unactifgrevéparlecréanciergarantiàtitred’exécutionintégraleoupartielledel’obligationgarantie(voirlesrecommandations156à159duprésentGuide,chap.VIIIsurlaréalisationd’unesûretéréellemobilière)àunprixnettementinférieuràsavaleurréelle.

9. Participation des créanciers garantis à la procédure d’insolvabilité

45. Lorsquedesactifsgrevésfontpartiedelamassedel’insolvabilitéetquelesdroitsdescréanciersgarantissontaffectésparlaprocédured’insolvabilité,cescréanciersdevraientavoir ledroitdeparticiperà laprocédure(voirGuidede laCNUDCIsur l’insolvabilité,recommandation126).Cetteparticipationpeutprendredifférentesformes.DanscertainsÉtats, elle comprend le droit d’être entendu et de comparaître pendant la procédure,tandisque,dansd’autres,elle inclut ledroitdeseprononcerparvote surdesquestionsdéterminées, comme la sélection (et la révocation) du représentant de l’insolvabilité etl’approbationd’unplanderedressement,ledroitdedonnerdesconseilsaureprésentantdel’insolvabilitésurdemandeousurdesquestionsspécifiéesdansledroitdel’insolvabilité,etd’exercer d’autres devoirs et fonctions déterminés par le droit de l’insolvabilité, lestribunauxoulereprésentantdel’insolvabilité.Danscertainscas,l’étenduedudroitdeseprononcerparvotesurcertainesquestionspeutvarierselonquel’obligationgarantieexcèdeounon lavaleurde l’actifgrevé; si le créanciergarantin’apasune sûreté suffisante, ilpourrait participer comme créancier chirographaire dans la mesure où l’actif grevé nepermetpasdesatisfairesonobligation.

46. Le Guide de la CNUDCI sur l’insolvabilité examine d’une manière générale lesquestionsliéesàlaparticipationdescréanciersetlesmécanismesquipeuventêtreutiliséspourfacilitercetteparticipation(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.III,par.75à115,etrecommandations126à137).


10. Procédure de redressement

a) Approbation d’un plan de redressement

47. La question de savoir si un créancier garanti est autorisé ou non à participer àl’approbationd’unplanderedressementdépendradelamanièredontledroitdel’insol‑vabilitétraitelescréanciersgarantiset,enparticulier,delamesuredanslaquelleunplanderedressementpeutmodifierouaffecterleurssûretésainsiquedelamesuredanslaquellelavaleurdel’actifgrevéserasuffisantepourrembourserl’obligationgarantie.Lorsquelavaleurdel’actifgrevén’estpassuffisante,lecréancierpeutparticiperàlafoisentantquecréanciergarantietcréancierchirographaire.

48. Lorsqu’un plan de redressement propose d’affecter ou de modifier les droits descréanciersgarantis,cesderniersdevraientavoir lapossibilitédeseprononcerparvotesurl’approbationdeceplan(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,recommanda‑tion146).Àceteffet,certainsÉtatsprévoientdansleurdroitdel’insolvabilitél’établisse‑mentdeclassesdecréanciers,ycomprisdecréanciersgarantis,enfonctiondelanaturedeleursdroitsetintérêts.Certainsprévoientquelescréanciersgarantisvotentensembleentantqueclassedistinctedecelledescréancierschirographaires.D’autresprévoientquechaquecréanciergaranticonstitueuneclasseensoi.

49. Lorsquelescréanciersgarantisparticipentàl’approbationduplan,laquestionseposedesavoirs’ilssontliésparleplanmêmes’ilss’ysontopposésousesontabstenus.Lorsquelescréanciersgarantisvotentparclasse,ledroitdel’insolvabilitédanscertainsÉtatsprévoitque,silamajoritérequiseauseindelaclassevoteenfaveurduplan,lesmembres de cette classe qui ont voté contre seront liés par le plan, sous réserve decertainesprotections(ilsrecevront,parexemple,aumoinsautantdanslecadreduplanque ce qu’ils auraient reçu en cas de liquidation ou se verront, dans un certain délai,rembourserlatotalitédeleurcréancemajoréed’intérêtsautauxdumarché).LeGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitéexaminelaprocédurederedressementdemanièreassezdétaillée(voirdeuxièmepartie,chap.IV,par.26à75,etrecommandations139à159),ycomprislevotedescréanciersgarantis(voirdeuxièmepartie,chap.IV,par.34à39,etrecommandations146,150et151).

50. Plusieursexemplesillustrentlafaçondontonpeut,dansunplanderedressement,préserver la valeur économique des sûretés réelles mobilières, même si elles sontaffectées ou modifiées par ce plan. Si le plan prévoit, à titre d’exécution intégrale oupartielledel’obligationgarantie,unversementenespècesoudespaiementséchelonnésenespècesàuncréanciergaranti,ceversementoulavaleuractualiséedecespaiementsnedevraientpasêtreinférieursàcequelecréanciergarantiauraitreçuencasdeliquida‑tion.Pourdéterminercettevaleur,ilfaudraittenircomptedel’utilisationdesactifsetdel’objectifdel’évaluation.Unetelleévaluationpeutsefondernonseulementsurlavaleurdeliquidationstrictedel’actif,maisaussisursavaleurd’exploitation.Parexemple,siledébiteurresteenpossessiondel’actifetcontinuedel’utiliserdanslecadreduplanderedressementenvuedepoursuivresonactivitéous’ilvendl’entrepriseàunrepreneur,l’évaluationdevraitsefaireparrapportàlavaleurdel’actifdanslecadredel’entrepriseenexploitationetnonàcelledel’actifentantquebienséparédel’entreprise.


51. Sileplanobligelecréanciergarantiàlibérerunepartiedesactifsgrevés,ilpourraitégalementprévoirlapossibilitédesoumettreàsasûretédesactifsderemplacementd’unevaleuraumoinségale,àmoinsqueladispositiondesactifsgrevésrestantsnepermettedelerembourserintégralement.

b) Évaluation des actifs grevés

52. Lesrecommandations49,alinéa cii,50,51,alinéa b,54,alinéaa,58,alinéad,59,alinéac,et67,alinéac,duGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitéprévoient,demanièregénérale,laprotectiondelavaleurdesactifsgrevésdanslesprocéduresd’insolvabilité.L’alinéabde la recommandation152dumêmeGuideprévoitquechaquecréancier,ycomprisuncréanciergaranti,devrait recevoiraumoinsautantdans lecadred’unplanhomologuéparuntribunalquecequ’ilauraitreçuencasdeliquidation.Lesquestionsàprendreencomptepourdéterminer lavaleurdesactifsgrevés sontexaminéesdans leGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.II,par.66à69,etpar.33ci‑dessusduprésentchapitre).

53. Pourdéterminer lavaleurde liquidationdesactifsgrevésdansuneprocédurederedressement(auxfinsdel’applicationdelarecommandation152,alinéab,duGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité),ilfaudraittenircomptedel’utilisationdesactifsgrevés,desobjectifsdel’évaluationetd’autresaspects.Lavaleurdeliquidationdesactifspourrasefonder,parexemple,sur leurvaleurdans lecadrede lapoursuitede l’activité (voirrecommandation242duprésentGuide),quireprésentepeut‑êtredefaçonplusexactelavaleurdesactifsgrevéscomptetenudel’utilisationquienserafaite.

11. Procédure de redressement accélérée

54. Ces dernières années, une attention particulière a été accordée au développementde la procédure de redressement accélérée (procédure ouverte pour donner effet à unplan négocié et convenu par les créanciers concernés lors de négociations volontairesderestructurationquionteulieuavantl’ouverturedelaprocédured’insolvabilité,lorsqueledroitdel’insolvabilitéautoriseletribunalàaccélérerlaconduitedecetteprocédure).Lesnégociationsvolontairesderestructurationmenéesavantl’ouverturedelaprocédurefontgénéralement intervenir lescréanciers,ycomprisgarantis,dont laparticipationestrequise pour assurer un redressement efficace ou dont les droits seront affectés par leredressement.

55. Lesrèglesdefondapplicablesàlaprocédurederedressementaccéléréeprévoientpourl’essentiellesmêmesgarantiesetlesmêmesprotectionsquecellesapplicablesauxprocéduresderedressementordinairessuperviséesparuntribunal.Étantdonné,toutefois,queleplanderedressementadéjàéténégociéetconvenuparlamajoritérequisedescréanciersaumomentdel’ouverturedelaprocédureaccélérée,plusieursdesdispositionsprocéduralesdudroitdel’insolvabilité concernant la procédure ordinaire supervisée par un tribunal peuvent êtremodifiéesoun’ontpasbesoindes’appliquer(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.IV,par.87à92,etrecommandations160à168).


12. Traitement des créances garanties

56. Une question importante pour les créanciers garantis est de savoir s’ils seronttenusdedéclarer leurs créancesdans laprocédured’insolvabilité.Lorsque ledroit del’insolvabilitén’inclutpaslesactifsgrevésdanslamassedel’insolvabilitéetautoriselescréanciersgarantisàréaliserlibrementleursûretésurcesactifs,cescréancierspeuventêtredispensésdel’obligationdedéclarerleurcréance.Dansdetelscas,ilsnedoiventlefairequedanslamesureoùleurcréancen’apasétéentièrementcouverteparlavaleurdevente de l’actif grevé (voir Guide de la CNUDCI sur l’insolvabilité, deuxième partie,chap.V,par.1à50,etrecommandations169à184).

57. Uneautreapprocheconsisteàexigerdescréanciersgarantisqu’ilsdéclarentunecréancepourlavaleurtotaledeleursûreté,indépendammentdufaitqu’unepartiedeleurcréance soit ounon chirographaire.Cette obligationnevaut, dans le droit de certainsÉtats, que pour les détenteurs de types particuliers de sûreté, tels que les chargesflottantes,lesactesdeventeouleshypothèquesmobilières.CertainsÉtatsdansleurdroitde l’insolvabilité autorisent aussi les créanciers garantis à remettre leur sûreté aureprésentantdel’insolvabilitéetàdéclarerunecréanced’unmontantcorrespondantàlavaleurtotaledel’obligationgarantie.L’obligationdedéclarationimposéeauxcréanciersgarantisapourbutderenseignerlereprésentantdel’insolvabilitésurl’existencedetouteslescréances,surlemontantdel’obligationgarantieetsurladescriptiondesactifsgrevés.Quellequesoitlasolutionretenue,ilestsouhaitablequ’uneloisurl’insolvabilitéénoncedesrèglesclairessurletraitementdescréanciersgarantisenmatièrededéclarationdecréances.

58. Lorsquelemontantdelacréancenepeutêtredéterminé,ounel’apasété,aumomentoù celle‑ci doit être déclarée, le droit de l’insolvabilité de nombreux États autorisel’admissionprovisoiredelacréance,sousréservequeluisoitattribuéeunevaleurthéorique(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,recommandation178).Ladéterminationdelavaleurd’unetellecréancesoulèveuncertainnombredequestions,commecelledesavoiràquelledatelavaleurdoitêtredéterminéeetsielledoitêtreliquide(auquelcaselledevraêtreexaminéeparuntribunal)ouestimative(auquelcaslereprésentantdel’insolvabilité,letribunalouquelqueautrepersonnedésignéeàceteffetpourraitsechargerdel’estimation)(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,recommandation179).Lorsqu’untribunalesttenudetrancher,unequestionconnexeestdesavoirqueltribunalseracompétent(letribunaldel’insolvabilitéouautre)etqueleffettoutretarddansladécisionaurasurlaconduitedelaprocédured’insolvabilité.Pourcequiestdumomentdel’évaluation,denombreuxÉtatsexigentdansleurdroitdel’insolvabilitéquecesoitladateeffectivedel’ouverturedelaprocédure(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.V,par.38,etrecommandation179).

13. Classement des créances garanties

59. Ledroitdesopérationsgarantiesétablitlaprioritédessûretésréellesmobilièresparrapportauxdroitsdesréclamantsconcurrents(pourlasignificationdestermes“réclamantconcurrent” et “priorité”, voir Introduction, sect. B,Terminologie et interprétation, duprésentGuide),ycomprisdesautrescréanciersgarantisetchirographairesd’undébiteur,descréanciersjudiciairesquidétiennentundroitsurlesactifsgrevésetdesacheteursdes


actifsgrevés.Ledroitdel’insolvabilitédenombreuxÉtatsreconnaîtlaprioritédessûre‑tésantérieureàl’insolvabilitéetclassecessûretésavantd’autrescréances,tellesquelesdépenses afférentes à l’administration de la procédure et autres (créances fiscales oucréances salariales, par exemple). Il prévoit que les créances garanties devraient êtrepayéessurleproduitdelaventedesactifsgrevésconcernésousurlesfondsgénéraux,suivantlamanièredontsonttraitéslesactifsgrevésdanslaprocédured’insolvabilité(voirGuidede laCNUDCIsur l’insolvabilité, recommandation188).Cependant, lorsque lereprésentant de l’insolvabilité a dépensé les ressources non grevées de la masse pourmainteniroupréserverlavaleurdesactifsgrevés,cesdépensespourrontsevoirattribuerunrangplusélevéquelescréancesgaranties.Enconséquence,ellesdevrontpeut‑êtreêtrerecouvréessurleproduitdelaventedesactifsgrevésousuruneautrevaleurquipeutleurêtreattribuée(voirlarecommandation241duprésentGuide).

60. Dansd’autresÉtats,ledroitdel’insolvabilitéclasselescréancesgarantiesaprèslesdépenses afférentes à l’administration et d’autres créances déterminées (généralementnongaranties) (créancessalarialesoufiscales,parexemple)ou limite lemontantpourlequelunecréancegarantieseverraaccorderunrangplusélevéàuncertainpourcentagedecettedernière.L’octroid’unrangplusélevéàcertainescréancesnongaranties,quisefondesouventsurdesconsidérationsdepolitiquesociale,adesrépercussionssurl’offreetsurlecoûtducréditgaranti.Onlimiteparfoislemontantquerecouvreuncréanciergarantisurlavaleurdesactifsgrevésencasdesûretéconstituéesurlatotalitédesactifsdu débiteur afin d’accorder une certaine protection aux créanciers chirographaires(souventàhauteurd’unmontantlimité).

61. Selon une autre approche, les créanciers garantis postérieurs à l’ouverture de laprocédurepeuventprimerlescréanciersgarantisexistantaumomentdel’ouverture(voirpar.37et38ci‑dessus)àconditionquelessûretésdecesdernierspuissentêtreprotégées(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,recommandations66et67).

62. Dans les situations où le droit de l’insolvabilité confère des privilèges spéciaux àcertainstypesdecréancesprimantlessûretésréellesmobilières(privilègepourlepaiementd’unecréancefiscaleoud’autrescréancesnongaranties,parexemple),ilestsouhaitabledelimiterauminimumcesprivilègesetdelesénonceroudelesmentionnerclairementdanslaloisurl’insolvabilité(voirlarecommandation83duprésentGuide,chap.Vsurlaprioritéd’unesûretéréellemobilière).Ainsi,lerégimedel’insolvabilitéseratransparentetprévi‑siblepourcequiestdesonimpactsurlescréanciers,etpermettraauxcréanciersgarantisd’évaluer plus précisément les risques auxquels ils s’exposent en octroyant des crédits.CesquestionssontexaminéesplusavantdansleGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité(deuxièmepartie,chapitreV,paragraphes51à79,etrecommandations185à193).

63. Commeonl’avuplushaut,ledroitdel’insolvabilitérespecteengénérallaprioritédessûretésréellesmobilièresantérieureàl’ouverturedelaprocédure(lorsquelasûretéaétérendueopposableavantl’ouverturedelaprocédureouaprès,maispendantundélaidegrâce),sousréservedesprivilègesqu’ilpourraitaccorderàd’autrescréances.Ilenvademêmepourlaprioritédessûretésréellesmobilièresétablieparcessionderang(autrementditlamodificationdurangdeprioritéd’unesûretéparconvention,ordredutribunaloumêmedécisionunilatérale;voirlarecommandation240duprésentGuide).Cettemodifi‑cationnedevraittoutefoispasavoirpoureffetd’accorder,àuncréanciergaranti,unrangsupérieuràceluiquiluiauraitétéaccordéentantquecréancierindividuelouentantquemembred’uneclassedecréanciersgarantis,parlaloiapplicable.Ceprincipesignifieque


silescréanciersgarantisA,BetCseclassentdesortequeAestpremier,BestdeuxièmeetCest troisième,etAacceptedesubordonnersacréancegarantieàcelledeC,Bnebénéficierapasd’unrangsupérieuràceluiqueAauraiteuparrapportaumontantdesacréance.End’autrestermes,CnepeutexercerlaprioritédeAqu’àhauteurdumontantdelacréancedecedernier.Ceprincipesignifieenoutreque,silecréanciergarantiAdanslaclasseXsubordonnesacréancegarantieàcelleducréanciergarantiBdelamêmeclasse,ce dernier ne peut bénéficier d’un rang supérieur à celui de cette classe. En d’autrestermes,BnepeutexercerlaprioritédeAqu’àconcurrencedumontantdelacréancedecedernier.

14. Financement d’acquisitions

64. Letraitement,encasd’insolvabilité,dessûretésréellesmobilièresetd’autresdroitsgarantissant l’exécution d’une obligation est un sujet de préoccupation majeur pourles créanciers d’un acheteur, d’un preneur à bail ou d’un emprunteur. Ce traitementpeutparfoisvarierselonlamanièredontundroitparticulierestqualifiéparledroitdesopérationsgaranties;lamanièredontcessûretésetautresdroitssonttraitésdansledroitdesopérationsgarantiesdétermineengénérallamanièredontilsleserontdansl’insolva‑bilité. En conséquence, le Guide de la CNUDCI sur l’insolvabilité n’aborde pas laquestiondesavoircommentceux‑cisontqualifiésdansledroitdesopérationsgarantiesmaisseulementleurtraitementdansl’insolvabilité,comptetenudecettequalification.

65. LesÉtatsquiintègrentdansleurdroitdesopérationsgarantiestouteslesformesdedroits découlant du financement d’acquisitions (ce que le présent Guide nommel’“approcheunitaire”dufinancementd’acquisitions)traitentlesopérationssousréservedepropriétéetlescrédits‑bails,encasd’insolvabilitédudébiteur,delamêmemanièrequ’unesûreté réellemobilière engarantiedupaiementd’uneacquisition, en tenant comptedetouteprioritéspécialequ’accordeàcettesûretéundroitautrequeceluidel’insolvabilité(voir la recommandation186duprésentGuide, chap. IXsur lefinancementd’acquisi‑tions).Lemêmerésultatseproduirait,danscequeleprésentGuidenommel’“approchenon unitaire” du financement d’acquisitions, toutes les fois que le droit des opérationsgaranties qualifie une opération de sûreté réelle mobilière (voir recommandation 202,varianteA,chap.IXsurlefinancementd’acquisitions).Ils’ensuitquelesdispositionsduGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitéapplicablesauxsûretésréellesmobilièress’appli‑queraientàcesdiversessûretésréellesmobilièresengarantiedupaiementd’acquisitions.LorsquelesÉtatstraitentséparémentlesopérationssousréservedepropriétéetlescrédits‑bails,lesactifsquifontl’objetdecesopérationsnesontsouventpastraitésparledroitdesopérationsgarantiescommedesactifsgrevésd’unesûretéréellemobilière,maiscommedesactifsappartenantauvendeurouaubailleur.Parconséquent,lesdispositionsduGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitérelativesauxactifsappartenantàdestierss’applique‑raientàcesopérations(voirrecommandation202,varianteB,duprésentGuide,chap.IXsurlefinancementd’acquisitions).

66. Entoutétatdecause,qu’undroitdécoulantdufinancementd’uneacquisitionsoittraité,danslaprocédured’insolvabilité,conformémentauxrèglesapplicablesauxsûretésréellesmobilièresouconformémentàcellesapplicablesauxcontratsetauxactifsappar‑tenantàdestiers,touslesdroitsliésaufinancementd’uneacquisitiondevraientêtresou‑misauxeffetsdel’insolvabilitéspécifiésdansleGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité.


Avec l’uneou l’autre variante de l’approchenonunitaire (voir variantesAetBde larecommandation 202 du présent Guide, chap. IX sur lefinancementd’acquisitions), ilimporterapeut‑êtredenoterqueleGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilitérecommandesouventd’appliquer lemêmetraitementauxdétenteursdesûretésréellesmobilièresetauxactifsappartenantàdestiers.C’estlecasparexempledelarecommandation88duGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité(applicationdespouvoirsd’annulation,notam‑ment,auxsûretésréelles);delarecommandation35(inclusiondesdroitsdudébiteursurlesactifsgrevésdanslamassedel’insolvabilité);desrecommandations39à51(applica‑tiondemesuresprovisoiresetdel’arrêtdespoursuitesauxactifsgrevésetaménagementdel’arrêtdespoursuites);delarecommandation52(utilisationetdispositiondesactifsdelamasse,ycomprislesactifsgrevés);delarecommandation54(utilisationd’actifsappar‑tenantàdestiers);etdesrecommandations69à86(traitementdescontrats).

15. Créances ayant fait l’objet d’un transfert pur et simple avant l’ouverture de la procédure

67. Un transfert pur et simple d’une créance entre dans le champ d’application duprésentGuide,bienqu’ilnesoitpaseffectuépourgarantirl’exécutiond’uneobligation(voirrecommandations3et167duprésentGuide,chap.IetVIII).Entoutétatdecause,quellequesoitlamanièredontilesttraitédansundroitautrequeceluidel’insolvabilité,ledroitdel’insolvabilitétraiteletransfertpuretsimpled’unecréancecommetoutautretransfertpar ledébiteurd’unactifavant l’ouverturedelaprocédure(voir,d’unefaçongénérale,GuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,recommandation35,al.a).

B. Recommandations

Objet

Les recommandations du présent chapitre traitent de l’incidence de l’insolvabilité surlessûretés réellesmobilièresd’unemanièreglobalequisoitcompatibleavec leGuidede laCNUDCIsurl’insolvabilité.C’estpourquoilesrecommandationsfondamentalesdecedernierquionttrait toutparticulièrementauxsûretéssontinclusesdansleprésentchapitre.Pourunexamenpluscompletdel’incidenced’uneprocédured’insolvabilitésurlessûretés,cependant,ilfaudraitlireleprésentchapitreenparallèleaveclecommentaireetlesrecommandationsduGuidesurl’insolvabilité.Leprésentchapitreexamineaussiplusieursrecommandationssupplé‑mentairesportantsurdesquestionsabordéesdansleGuidesurl’insolvabilité,oùellesn’ontcependantpasfaitl’objetderecommandations.

1. Guide législatif de la CNUDCI sur le droit de l’insolvabilité*: terminologie et recommandations

a) Terminologie

12.c) “Actifsdudébiteur”:biensetdroitsdudébiteur,notammentlesdroitssurdesbiens,ensapossessionounon,corporelsouincorporels,meublesouimmeubles,ycomprislesdroitssurdesactifsgrevésousurdesactifsappartenantàdestiers;

*PublicationdesNationsUnies,numérodevente:F.05.V.10.ConventiondesNationsUniessurlacession,art.5,al. l.


12.j) “Compensationglobale”(netting):compensationd’obligationsmonétairesounonmonétairesenvertudecontratsfinanciers;

12.k) “Contratfinancier”:touteopérationaucomptant,àterme,suroptionoudecontratd’échange portant sur des taux d’intérêt, matières premières, devises, actions, obligations,indices ou tout autre instrument financier, toute opération de rachat ou de prêt sur valeursmobilières,ettouteautreopérationanalogueàl’unedesprécédenteseffectuéesurlesmarchésfinanciersettoutecombinaisondesopérationsviséesci‑dessus;

12.l) “Conventiondecompensationglobale” (netting): formedecontratfinancierentredeuxpartiesouplusprévoyantuneouplusieursdesmodalitéssuivantes:

i) Lerèglementnetdespaiementsdusdans lamêmemonnaieà lamêmedateparnovationouautrement;

ii) Lorsdel’insolvabilitéd’unepartieouautredéfaillancedesapart,laliqui‑dationdetouteslesopérationsàleurvaleurderemplacementouàleurjustevaleurdemarché,laconversiondessommescorrespondantesdansuneseulemonnaieetlacompensationglobalesousformed’unpaiementuniqueeffectuéparunepartieàl’autre;ou

iii) Lacompensation(set-off)desmontantscalculéscommeprévuàl’alinéaiide laprésentedéfinitionau titrededeuxconventionsde compensationglobale,ouplus3.

12.q) “Créanceprioritaire”:créancequiestpayéeavantledésintéressementdel’ensembledescréancierschirographaires;

12.bb) “Lex fori concursus”:loidel’Étatd’ouverturedelaprocédured’insolvabilité;

12.cc) “Lex rei sitae”:loidel’Étatoùsetrouvel’actif;

12.ii) “Partieintéressée”:toutepartiesurlesdroits,obligationsouintérêtsdelaquelleuneprocédured’insolvabilitéoudesaspectsparticuliersd’uneprocédured’insolvabilitéontdesincidences,notammentledébiteur,lereprésentantdel’insolvabilité,uncréancier,unaction‑naire,uncomitédescréanciers,uneautoritépubliqueoutouteautrepersonneainsiconcernée.Nedevraientpasêtreconsidéréescommedespartiesintéresséeslespersonnesayantunintérêtlointainoudiffussurlequellaprocédured’insolvabilitéauraitdesincidences;

12.mm) “Priorité”:droitd’unecréancedeprimeruneautrecréance,lorsquecedroitnaîtparl’effetdelaloi;

12.pp) “Protection de la valeur”: mesures visant à maintenir la valeur économiquedes actifs grevés et des actifs appartenant à des tiers pendant la procédure d’insolvabilité(certaineslégislationsparlentde“protectionadéquate”).Uneprotectionpeutêtreassuréepardesversementsenespèces,laconstitutiond’unesûretéréellesurdesactifsderemplacement

3ConventiondesNationsUniessurlacession,art.5,al.l.


oudesactifssupplémentairesoupard’autresmoyensqui,del’avisdutribunal,sontdenatureàapporterlaprotectionnécessaire;

12.ss) “Sûretéréelle”:droitsurunactifgarantissantlepaiementouautreexécutiond’uneoudeplusieursobligations;

12. tt) “Traitement préférentiel”: opération au terme de laquelle un créancier obtient unavantageoubénéficied’unpaiementirrégulier.

b) Recommandations

Principaux objectifs d’une loi sur l’insolvabilité efficace et effective

1. Pourélaboreretdévelopperuneloisurl’insolvabilitéefficace,ilfaudraitprendreencomptelesprincipauxobjectifssuivants:

a) Sécuriserlemarchépourpromouvoirlastabilitéetlacroissanceéconomiques;

b) Maximiserlavaleurdesactifs;

c) Établirunéquilibreentreliquidationetredressement;

d) Garantirletraitementéquitabledescréancierssetrouvantdanslamêmesituation;

e) Prévoirlerèglementrapide,efficaceetimpartialdel’insolvabilité;

f) Préserverlamassedel’insolvabilitépourpermettreunerépartitionéquitableentrelescréanciers;

g) Élaborer une loi sur l’insolvabilité transparente et prévisible qui contienne desmesuresd’incitationpourlacollecteetladiffusiond’informations;et

h) Reconnaîtrelesdroitsdescréanciersexistantsetétablirdesrèglesclairespourclasserlescréancesprioritaires.

4. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierque,siunesûretéréelleestopposableetréalisableenvertud’uneautreloi,elleserareconnuecommetelledanslaprocédured’insolvabilité.

7. Pourconcevoiruneloisurl’insolvabilitéefficaceeteffective,ilfaudraitprendreenconsi‑dérationlesélémentscommunssuivants:

a)àd) …

e) Protectiondelamassedel’insolvabilitécontrelesactionsdescréanciers,contreledébiteurlui‑mêmeetcontrelereprésentantdel’insolvabilitéet,lorsquelesmesuresdeprotec‑tions’appliquentauxcréanciersgarantis,manièredontlavaleuréconomiquedeleurssûretésréellesseraprotégéependantlaprocédured’insolvabilité;

f)àr) …

Loi applicable à la validité et à l’opposabilité des droits et créances

30. Laloiapplicableàlavaliditéetàl’opposabilitédesdroitsetcréancesexistantaumomentde l’ouverturede laprocédured’insolvabilitédevrait êtredéterminéepar les règlesdedroitinternationalprivédel’Étatoùestouvertecetteprocédure.


Loi applicable dans la procédure d’insolvabilité: lexforiconcursus

31. La loide l’Étatoùestouverte laprocédured’insolvabilité (lex fori concursus)devraits’appliqueràtouslesaspectsdel’ouverture,dudéroulement,del’administrationetdelaconclu‑siondecetteprocédureetàseseffets,àsavoirnotamment:

a)ài) …

j) Letraitementdescréanciersgarantis;

k)àn) …

o) Leclassementdescréances;

p)às) …

Exceptions à l’application de la loi de la procédure d’insolvabilité

…

34. Toutesexceptionsensusdecellesprévuesdanslesrecommandations32et33devraientêtrelimitéesennombreetclairementénoncéesounotéesdanslaloisurl’insolvabilité.

Actifs constituant la masse de l’insolvabilité

35. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierquelamassedevraitcomprendrenotamment:

a) Lesactifsdudébiteur4,ycomprissesdroits surdesactifsgrevéset surdesactifsappartenantàdestiers;

b) Lesactifsacquisaprèsl’ouverturedelaprocédured’insolvabilité;et

c) …

Mesures provisoires5

39. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierqueletribunalpeutprononcer,àlademandedudébiteur,decréanciersoudetiers,desmesuresprovisoires,lorsquecelles‑cisontnécessairespourprotégeretpréserverlavaleurdesactifsdudébiteur6oulesintérêtsdescréanciers,entrelemomentdudépôtd’unedemanded’ouvertured’uneprocédured’insolvabilitéetl’ouverturedelaprocédure7.Cesmesurespeuventnotammentêtrelessuivantes:

a) Interdire ou suspendre les mesures d’exécution contre les actifs du débiteur, ycompris lesmesuresvisantà rendredessûretés réellesopposablesaux tierset la réalisationdesûretésréelles;

b)àd) …

4Lapropriétédesactifsseraitdéterminéeconformémentàlaloiapplicableenl’espèce,leterme“actifs”étanticidéfinidemanièrelargecommedésignantdesbiensetdesdroitsdudébiteur,ycomprisdesdroitssurdesactifsapparte‑nantàdestiers.

5LeprésenttextesuitlesdispositionscorrespondantesdelaLoitypedelaCNUDCIsurl’insolvabilitéinternationale,voirart.19(annexeIIIduGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité).

6Lesactifsvisésauxalinéasaàcsontuniquementceuxquientreraientdanslamassedel’insolvabilitéunefoislaprocédureouverte.

7Laloisurl’insolvabilitédevraitindiqueràpartirdequandprendeffetunedécisiond’accorderdesmesuresprovi‑soires,parexempleaumomentoùladécisionestrendue,rétroactivementàpartirdudébutdujouroùladécisionaétérendueouàunautremomentprécis(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.II,par.44).


Indemnisation en rapport avec les mesures provisoires

40. Laloisurl’insolvabilitépeuthabiliterletribunal:

a) Àexigerdelapersonnedemandantlesmesuresprovisoiresuneindemnisationet,s’ilyalieu,lepaiementdefraisoudroits;ou

b) Àimposerdessanctionsenrapportavecunedemandedemesuresprovisoires.

Répartition des droits entre le débiteur et le représentant de l’insolvabilité

41. Laloisurl’insolvabilitédevraitindiquerclairementcommentlesdroitsetobligationsserépartissent entre ledébiteur et tout représentantde l’insolvabiliténomméà titredemesureprovisoire.Entrelemomentdudépôtd’unedemanded’ouvertured’uneprocédured’insolvabi‑litéetl’ouverturedelaprocédure,ledébiteurestautoriséàcontinuerd’exploitersonentrepriseainsiqu’àutiliserlesactifsetàendisposerdanslecoursnormaldesaffaires,saufrestrictionsimposéesparletribunal.

Notification

42. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierque,saufsiletribunalenlimiteouenexclutlanécessité, une notification appropriée doit être adressée aux parties intéressées qui sontconcernées:

a) Parunedemandedemesuresprovisoiresouunedécisiondutribunald’accorderdesmesuresprovisoires(ycomprisunedemandederéexamenetdemodificationoudemainlevée);et

b) Parunedécisiondutribunald’accorderdesmesuressupplémentairesapplicablesàl’ouverture.

Mesures provisoires exparte

43. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierque,s’ilsnesontpasavisésdelademandedemesuresprovisoires,ledébiteurouuneautrepartieintéresséetouchéeparcesmesuresontledroit,s’ilsenfontlademanded’urgence,d’êtreentendusrapidement8surlemaintienounondesmesures.

Modification ou mainlevée des mesures provisoires

44. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierqueletribunal,agissantd’officeouàlademandedureprésentantdel’insolvabilité,dudébiteur,d’uncréancieroudetouteautrepersonnetouchéeparlesmesuresprovisoires,peutréexamineretmodifieroulevercesmesures.

Fin des mesures provisoires

45. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierquelesmesuresprovisoiresprennentfin:

a) Lorsquelademanded’ouvertureestrejetée;

b) Lorsqu’une décision ordonnant des mesures provisoires est contestée avec succèsconformémentàlarecommandation43;et

c) Lorsquelesmesuresapplicablesàl’ouverturedelaprocédureprennenteffet,saufsiellessontmaintenuesparletribunal.

8Toutdélaifixédanslaloisurl’insolvabilitédevraitêtrebrefpouréviterladépréciationdel’entreprisedébitrice.


Mesures applicables à l’ouverture de la procédure

46. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierqu’àl’ouverturedelaprocédured’insolvabilité9:

a) L’engagementd’actionsoudeprocéduresindividuelles10visantlesactifs,lesdroitsou les obligations du débiteur est interdit et la poursuite desdites actions ou procédures estsuspendue;

b) Lesactionsvisantàrendredessûretésréellesopposablesauxtiersetàréaliserdessûretésréellessontinterditesoususpendues11;

c) Lesmesuresd’exécutionouautresvoiesdedroitcontrelesactifsdelamassesontinterditesoususpendues;

d) Ledroitd’uncocontractantdemettrefinàtoutcontratconcluavecledébiteurestsuspendu12;et

e) Ledroitdetransférertoutactifdelamasse,delegreveroud’endisposerautrementestsuspendu13.

Durée des mesures automatiquement applicables à l’ouverture de la procédure

49. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierquelesmesuresapplicablesàl’ouverturedelaprocédured’insolvabilitéauronteffetpendanttoutecetteprocédure:

a) Jusqu’auprononcédeleuraménagementparletribunal14;

b) Dansuneprocédurederedressement,jusqu’àlaprised’effetd’unplanderedresse‑ment15;ou

c) S’agissantdescréanciersgarantisdansuneprocéduredeliquidation,jusqu’àexpira‑tiond’unepériodefixespécifiéeparlaloi16,àmoinsqueletribunalneprorogecettepériodes’ilestmontréque:

i) Uneprorogationestnécessairepourmaximiserlavaleurdesactifsdansl’intérêtdescréanciers;et

ii) Lescréanciersgarantisserontprotégéscontreunedépréciationdel’actifgrevésurlequelilsdétiennentunesûretéréelle.

9Cesmesuresprendraientgénéralementeffetaumomentoùestrendueladécisiond’ouverture.10Voirl’article20delaLoitypedelaCNUDCIsurl’insolvabilitéinternationale(annexeIIIduGuidedelaCNUDCI

sur l’insolvabilité). Les actions et procédures individuelles mentionnées à l’alinéa a de la recommandation 46 sontcenséesengloberégalementlesactionsdevantuntribunalarbitral.Ilneserapastoujourspossible,toutefois,d’arrêterautomatiquementuneprocédurearbitrale,parexemplelorsquecelle‑cisedérouleàl’étranger.

11Siune loiautreque la loi sur l’insolvabilitéautorise l’accomplissementdes formalitésd’opposabilitédansuncertaindélai,ilestsouhaitablequelaloisurl’insolvabilitéreconnaissecedélaietautorisel’accomplissementdesforma‑litésenquestionsilaprocédured’insolvabilitéestouverteavantl’expirationdesditsdélais.Lorsquelaloiautrequelaloisurl’insolvabiliténeprévoitpasdeteldélai,l’arrêtdespoursuitesapplicableàl’ouvertureauraitpoureffetd’empêcherl’accomplissement des formalités d’opposabilité (pourplusdedétails, voirGuidede laCNUDCI sur l’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.II,par.32,etprésentGuide).

12VoirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.II,par.114à119.Cetterecommandationnevisepasàinterdirequ’ilsoitmisfinàuncontratsicelui‑cidoitarriveràexpirationàunedatepostérieureàcelledel’ouverturedelaprocédured’insolvabilité.

13S’agissantdelalimitationdudroitdetransférerdesactifsdelamasse,delesgreveroud’endisposerautrement,uneexceptionpeutêtreprévuedanslescasoùledébiteurestautoriséàcontinuerd’exploiterl’entrepriseetpeuttransférerdesactifs,lesgreverouendisposerautrementdanslecoursnormaldesaffaires.

14 L’aménagement devrait être prononcé pour les motifs indiqués dans la recommandation 51 du Guide de laCNUDCIsurl’insolvabilité.

15Unplanpeutprendreeffetdèssonapprobationparlescréanciersouaprèssonhomologationparletribunal,selonlesconditionsposéesparlaloisurl’insolvabilité(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.IV,par.54etsuiv.).

16L’arrêtdespoursuitesnedevraits’appliquerauxcréanciersgarantisquependantunecourtepériode,del’ordrede30à60jours,périodequidevraitêtreclairementspécifiéedanslaloisurl’insolvabilité.


Protection contre la dépréciation des actifs grevés

50. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierque,surdemandefaiteautribunal,uncréanciergarantidevraitavoirdroitàlaprotectiondelavaleurdesactifssurlesquelsildétientunesûretéréelle.Letribunalpeutprononcerlesmesuresdeprotectionappropriées,quipeuventnotam‑mentprendrelaforme:

a) Deversementsenespèceseffectuésparlamasse;

b) Delaconstitutiondesûretésréellessupplémentaires;ou

c) D’autresmoyensdéterminésparletribunal.

Aménagement des mesures applicables à l’ouverture de la procédure

51. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierqu’uncréanciergarantipeutdemanderautribu‑naldeprononcerunaménagementdesmesuresapplicablesàl’ouverturedelaprocédured’in‑solvabilitépourcertainsmotifs,dontnotammentlessuivants:

a) L’actif grevén’est pasnécessaire àun éventuel redressementou àune éventuellecessiondel’entreprisedébitrice;

b) Lavaleurdel’actifgrevédiminuedufaitdel’ouverturedelaprocédured’insolvabi‑litéetlecréanciergarantin’estpasprotégécontrecettediminution;et

c) Dans le cas d’un redressement, aucun plan n’a été approuvé dans tout délaiapplicable.

Pouvoir d’utiliser les actifs de la masse et d’en disposer

52. Laloisurl’insolvabilitédevraitautoriser:

a) L’utilisationetladispositiondesactifsdelamasse(ycomprisdesactifsgrevés)danslecoursnormaldesaffaires,àl’exceptionduproduitenespèces;et

b) L’utilisationetladispositiondesactifsdelamasse(ycomprisdesactifsgrevés)endehorsducoursnormaldesaffaires,sousréservedesconditionsprévuesdanslesrecommanda‑tions55et58.

Constitution d’une nouvelle sûreté réelle sur des actifs grevés

53. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierquelesactifsgrevéspeuventêtregrevésd’unenouvellesûretéréelle,sousréservedesconditionsprévuesdanslesrecommandations65à67.

Utilisation d’actifs appartenant à des tiers

54. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierquelereprésentantdel’insolvabilitépeututiliserdesactifsappartenantàdestiersetsetrouvantenpossessiondudébiteursousréservequesoientrempliescertainesconditions,notamment:

a) Quelesdroitsdestierssoientprotégéscontreladiminutiondelavaleurdesactifs;et

b) Que les frais, prévus au contrat, qui sont liés à la poursuite de l’exécution de cedernieretàl’utilisationdesactifssoientassimilésàunedépenseafférenteàl’administrationdelaprocédure.

Faculté de vendre des actifs de la masse libres de toutes sûretés et autres droits réels

58. Laloisurl’insolvabilitédevraitautoriserlereprésentantdel’insolvabilitéàvendredesactifsquisontgrevésdesûretésousoumisàd’autresdroitsréelslibresdecessûretésetautresdroitsendehorsducoursnormaldesaffaires,àcondition:


a) Qu’ilnotifielaventeproposéeauxtitulairesdessûretésouautresdroitsréels;

b) Quelestitulairesaientlapossibilitéd’êtreentendusparletribunals’ilss’opposentàlaventeproposée;

c) Qu’aucunaménagementdel’arrêtdespoursuitesn’aitétéprononcé;et

d) Quelaprioritédesdroitssurleproduitdelaventedesactifssoitpréservée.

Utilisation du produit en espèces

59. La loi sur l’insolvabilité devrait autoriser le représentant de l’insolvabilité à utiliser leproduitenespècesetàendisposersi:

a) Lecréanciergarantititulaired’unesûretéréellesurceproduitenespècesconsentàcetteutilisationoudisposition;ou

b) Lecréanciergarantiaétéavisédel’utilisationoudeladispositionproposéesetaeulapossibilitéd’êtreentenduparletribunal;et

c) Lesdroitsducréanciergarantiserontprotégéscontreladiminutiondelavaleurduproduitenespèces.

Actifs constituant une charge

62. Laloisurl’insolvabilitédevraitautoriser lereprésentantdel’insolvabilitéàdéciderdutraitementdesactifsconstituantunechargepourlamasse.Enparticulier,ellepeutl’autoriseràrenonceràde telsactifsaprèsquelescréanciersenontétéavisésetonteulapossibilitédes’opposeràl’actionproposée,sauflorsquelemontantd’unecréancegarantieexcèdelavaleurdel’actifgrevéetquel’actifn’estpasnécessaireauredressementouàlacessiondel’entrepriseenvuedelapoursuitedel’activité,auquelcaslaloisurl’insolvabilitépeutpermettreaurepré‑sentantdel’insolvabilitéderenonceràl’actifenfaveurducréanciergarantisansenaviserlesautrescréanciers.

Attirer et autoriser un financement postérieur à l’ouverture de la procédure

63. Laloisur l’insolvabilitédevraitprévoirdesmesuresdefacilitationetd’incitationpourpermettreaureprésentantdel’insolvabilitéd’obtenirunfinancementpostérieuràl’ouverturedelaprocédurelorsqu’iljugeuntelfinancementnécessairepourlapoursuitedel’exploitationoulasurviedel’entreprisedudébiteuroupourpréserverouaugmenterlavaleurdelamasse.Laloisurl’insolvabilitépeutexigerqueletribunalautoriseouquelescréanciersapprouventl’oc‑troidecefinancement.

Garantie d’un financement postérieur à l’ouverture de la procédure

65. Laloisurl’insolvabilitédevraitpermettrelaconstitutiond’unesûretéréelleengarantieduremboursementd’unfinancementpostérieuràl’ouverturedelaprocédure,notammentd’unesûretésurdesactifsnongrevés,ycomprisdesactifsacquisaprèsl’ouverturedelaprocédure,oud’unesûretéderanginférieursurdesactifsdelamassedéjàgrevés.

66. Laloi17devraitspécifierqu’unesûretéréelleconstituéesurdesactifsdelamassepourgarantirleremboursementd’unfinancementpostérieuràl’ouverturedelaprocédureneprimepasunesûretéréelleantérieuresurlesmêmesactifs,saufsilereprésentantdel’insolvabilitéobtientl’accordduoudescréanciersgarantisantérieursous’ilappliquelaprocéduredécritedanslarecommandation67.

17Cetterèglepeutfigurerdansuneloiautrequelaloisurl’insolvabilité,auquelcascettedernièredevraitenmen‑tionnerl’existence.


67. La loi sur l’insolvabilitédevrait spécifierque, lorsque lecréanciergaranti antérieurnedonnepassonaccord,letribunalpeutautoriserlaconstitutiond’unesûretéréelleprimantlessûretésréellesantérieures,sousréservequesoientrempliescertainesconditions,notamment:

a) Quelapossibilitéaitétédonnéeaucréanciergarantiantérieurd’êtreentenduparletribunal;

b) Queledébiteurpuisseprouverqu’ilnepeutobtenirlefinancementparaucunautremoyen;et

c) Quelesdroitsducréanciergarantiantérieursoientprotégés18.

Effet de la conversion de la procédure sur le financement postérieur à son ouverture

68. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierque,lorsqu’uneprocédurederedressementestconvertieenliquidation,touteprioritéaccordée,danslecadreduredressement,àunfinance‑mentpostérieuràl’ouverturedelaprocéduredevraitcontinueràêtrereconnuedanslecadredelaliquidation19.

Clauses de résiliation automatique et de déchéance du terme

70. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierquetouteclausecontractuelleprévoyantlarési‑liationautomatiqueoul’exécutionanticipéed’uncontratdansl’unquelconquedescassuivantsestinopposableaureprésentantdel’insolvabilitéetaudébiteur:

a) Demanded’ouvertureououvertured’uneprocédured’insolvabilité;

b) Nominationd’unreprésentantdel’insolvabilité20.

71. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierlescontratsquisortentduchampd’applicationdelarecommandation70,commelescontratsfinanciers,ousontsoumisàdesrèglesspéciales,commelescontratsdetravail.

Continuation ou rejet

72. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierquelereprésentantdel’insolvabilitépeutdéciderdepoursuivrel’exécutiond’uncontratdontilaconnaissancelorsquelacontinuationseraitpro‑fitableàlamassedel’insolvabilité21.Elledevraitspécifierque:

a) Ledroitdecontinuations’appliqueaucontratdanssonintégralité;et

b) Lacontinuationapoureffetderendretouteslesclausesducontratexécutoires.

18VoirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.II,par.63à69.19 Il n’est pas nécessaire que soit reconnu le même ordre de priorité. Par exemple, le financement postérieur à

l’ouverturepeutêtrepriméparlescréancesafférentesàl’administrationdelaliquidation.20Cetterecommandationnes’appliqueraitqu’auxcontratsdanslesquelsdetellesclausespourraientêtreannulées

(voirGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité,deuxièmepartie,chap.II,par.143à145,surlesexceptions)etn’entendpasêtreexclusive,maisétablirunminimum:letribunaldevraitêtreenmesured’examinerd’autresclausescontractuellesquiauraientpoureffetderésilieruncontratlorsquesurviennentdesévénementssimilaires.

21Sousréservequel’arrêtautomatiquedespoursuitess’appliquepourempêcherlarésiliation(consécutiveàuneclausederésiliationautomatique)descontratsavecledébiteur,touslescontratsdevraientêtremaintenuspourquelereprésentantdel’insolvabilitépuisseexaminerlapossibilitédelespoursuivre,àmoinsqueladated’expirationducontratnetombeaprèsl’ouverturedelaprocédured’insolvabilité.


73. Laloisurl’insolvabilitépeutautoriserlereprésentantdel’insolvabilitéàdéciderderejeteruncontrat22.Elledevraitspécifierquecedroitderejets’appliqueaucontratdanssonintégralité.

Continuation d’un contrat en cas de manquement du débiteur

79. La loi sur l’insolvabilité devrait spécifier qu’en cas de manquement du débiteur à sesobligations contractuelles, le représentant de l’insolvabilité peut poursuivre l’exécution ducontrat,àconditionquelemanquementsoitréparé,quelecocontractantnondéfaillantretrouvepourl’essentiellasituationéconomiquequiétaitlasienneavantlemanquementetquelamassesoitenmesuredes’acquitterdesobligationsdécoulantducontratpoursuivi.

Exécution avant la continuation ou le rejet du contrat

80. La loi sur l’insolvabilité devrait spécifier que le représentant de l’insolvabilité peutaccepterouexigerducocontractantqu’ilexécutelecontratavantsacontinuationousonrejet.Les créances du cocontractant découlant de cette exécution devraient être assimilées à unedépenseafférenteàl’administrationdelaprocédure:

a) Silecocontractantaexécutélecontrat,lemontantdecettedépensedevraitcorres‑pondreauprixcontractueldel’exécution;ou

b) Silereprésentantdel’insolvabilitéutilisedesactifsappartenantàuntiersquisontenpossessiondudébiteursoumisaucontrat,cetiersdevraitêtreprotégécontreladépréciationdeces actifs et avoir une créance afférente à l’administration de la procédure conformément àl’alinéaa.

Dommages-intérêts pour inexécution ultérieure d’un contrat poursuivi

81. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierqu’encasdedécisiondecontinueruncontrat,lesdommages‑intérêtsduspourinexécutionultérieuredececontratdevraientêtreassimilésàunedépenseafférenteàl’administrationdelaprocédure.

Dommages-intérêts pour rejet du contrat

82. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierquetousdommages‑intérêtsduspourrejetd’uncontrat antérieur à l’ouverture de la procédure seraient déterminés conformément à la loiapplicableetdevraientêtretraitéscommeunecréanceordinairenongarantie.Ellepeutlimiterlescréancesliéesaurejetd’uncontratdelonguedurée.

Cession des contrats

83. Laloisurl’insolvabilitépeutspécifierquelereprésentantdel’insolvabilitépeutdéciderde céder un contrat, nonobstant les restrictions énoncées dans celui‑ci, à condition que lacessionsoitbénéfiquepourlamasse.

84. Lorsquelecocontractantestopposéàlacessiond’uncontrat,laloisurl’insolvabilitépeuthabiliterletribunalàapprouvernéanmoinslacessionàconditionque:

a) Lereprésentantdel’insolvabilitécontinuelecontrat;

b) Lecessionnairepuisses’acquitterdesobligationscontractuellescédées;

22Unesolutionautrequelafacultéderejeterlescontratsestdeprévoir,commelefontcertainspays,quel’exécutiond’uncontratcessepurementetsimplementsaufsilereprésentantdel’insolvabilitédécidedepoursuivrecelle‑ci.


c) Lecocontractantnesoitpasfortementdésavantagéparlacession;et

d) Lemanquementdudébiteuraucontratsoitréparéavantlacession.

85. Laloisurl’insolvabilitépeutspécifierque,lorsquelecontratestcédé,lecessionnairesesubstitueraaudébiteurcommepartiecontractanteaveceffetàcompterdeladatedelacessionetlamassen’auraplusd’obligationauregardducontrat.

Opérations annulables23

87. Laloisurl’insolvabilitédevraitprévoirdesdispositionsquis’appliquentrétroactivementetquivisentàdéfairedesopérationsimpliquantledébiteuroudesactifsdelamasseetayantpoureffetsoitderéduirelavaleurdelamasse,soitd’enfreindreleprincipedutraitementéqui‑tabledescréanciers.Elledevraitspécifierquelestypesd’opérationsci‑aprèssontannulables:

a) Lesopérationsvisantàfaireéchouer,àretarderouàentraverlerecouvrementdescréancesparlescréancierslorsquel’opérationaeupoureffetdemettredesactifshorsdeportéedes créanciers ou des créanciers potentiels ou de léser d’une autre manière les intérêts descréanciers;

b) Lesopérationsdanslesquellesledébiteuratransféréundroitsurunbienouasouscrituneobligationàtitregratuitoupourunecontrepartiesymbolique,inférieureouinsuffisanteetquisontintervenuesàunmomentoùilétaitinsolvableouquil’ontrenduinsolvable(opérationsàunprixsous‑évalué);et

c) Les opérations intervenues à un moment où le débiteur était insolvable, danslesquellesuncréancieraobtenuunepartdesactifsdecederniersupérieureàlaproportionquiluirevientouenareçulebénéfice(opérationspréférentielles).

Sûretés réelles

88. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierque,bienqu’ellesoitopposableetréalisableenvertud’uneautreloi,unesûretéréellepeutêtresoumiseauxdispositionsd’annulationqu’elleprévoitpourlesmêmesmotifsqued’autresopérations.

Opérations échappant aux actions en annulation

92. La loi sur l’insolvabilité devrait spécifier les opérations qui échappent aux actions enannulation,notammentlescontratsfinanciers.

Contrats financiers et compensation globale

103. Unefoislescontratsfinanciersdudébiteurrésiliés,laloisurl’insolvabilitédevraitper‑mettreauxcocontractantsderéaliserleurssûretésréellesgarantissantlesobligationsdécoulantdecescontrats.Lescontratsfinanciersnedevraientpasêtre soumisàunéventuel arrêtdespoursuitesappliquéàlaréalisationdessûretésparlaloisurl’insolvabilité.

Participation des créanciers

126. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierquelescréanciers,tantgarantisquechirographaires,

23Leterme“opération”estemployédanslaprésentesectionpourdésignergénéralementundesnombreuxactesjuridiques—oulacombinaisondeplusieursd’entreeux—permettantdedisposerd’actifsoudecontracterdesobliga‑tions,notammentuntransfert,unpaiement,laconstitutiond’unesûretéréelleoud’unegarantie,laconclusiond’unprêt,larenonciationàundroitouuneactionvisantàrendreunesûretéréelleopposableauxtiers.


ontledroitdeparticiperàlaprocédured’insolvabilitéetindiquerquellesfonctionsilspeuventrem‑plirdanslecadredecetteparticipation.

Droit d’être entendu et de former un recours

137. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierqu’unepartieintéresséealedroitd’êtreenten‑duedanslecadredelaprocédured’insolvabilitésurtoutequestionquiporteatteinteàsesdroits,obligationsouintérêts.Parexemple,unepartieintéresséedevraitêtrefondée:

a) Àcontestertoutactesoumisàl’approbationdutribunal;

b) Àdemanderautribunald’examinertoutactepourlequelsonapprobationn’étaitpasnécessaireourequise;et

c) À demander toute mesure dont elle peut se prévaloir dans la procédured’insolvabilité.

Droit de faire appel24

138. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierqu’unepartieintéresséepeutfaireappeldetoutedécisiondutribunalprisedanslecadred’uneprocédured’insolvabilitésicettedécisionporteatteinteàsesdroits,obligationsouintérêts.

Plan de redressement

Mécanismes de vote

145. La loi sur l’insolvabilitédevraitétablir,pour l’approbationduplan,unmécanismedevoteindiquantlescréanciersetlesactionnairesquiontledroitdeseprononcersurleplanparunvote;lesmodalitésdevote,àsavoirlorsd’uneassembléeconvoquéeàceteffetouparcor‑respondanceoupard’autresmoyens,notammentparvoieélectroniqueetparprocuration;etsilescréanciersetlesactionnairesdevraientounonvoterparclasseenfonctiondeleursdroitsrespectifs.

146. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierqu’uncréancierouunactionnairedontlesdroitssontmodifiésouaffectésparleplannedevraitpasêtreliéparlesstipulationsdecederniersaufs’illuiaétédonnélapossibilitédevotersurleplan.

147. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierque,lorsqueleplanprévoitquelesdroitsd’uncréancier,d’unactionnaireoud’uneclassedecréanciersoud’actionnairesneserontnimodifiésniaffectésparsesstipulations,cecréancieroucetactionnaireoucetteclassedecréanciersoud’actionnairesnesontpashabilitésàvotersurleplan.

148. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierquelescréanciershabilitésàvotersurleplandevraientêtrerangésdansdesclassesséparéesselonleursdroitsrespectifsetquechaqueclassedevraitvoterséparément.

24Conformémentàsesprincipauxobjectifs,laloisurl’insolvabilitédevraitprévoirquelesappelsformésdanslecadredelaprocédured’insolvabiliténedevraientpasavoird’effetsuspensifsaufsiletribunalendécideautrement,afinquel’insolvabilitépuisseêtretraitéeetrégléedemanièreordonnée,rapideetefficacesansinterruptioninutile.Lesdélaisd’appeldevraient êtreconformesà la loigénéralementapplicable,maisdoivent êtrepluscourtsdans le cadred’uneprocédured’insolvabilitépourévitertouteinterruptiondecettedernière.


149. Laloisurl’insolvabilitédevraitspécifierquetouslescréanciersetlesactionnairesd’unemêmeclassedevraientsevoiroffrirlemêmetraitement.

Approbation par classe

150. Lorsque,pourl’approbationduplan,ilestprocédéàunvoteparclasse,laloisurl’insol‑vabilitédevraitspécifiercommentseronttraités,auxfinsdecetteapprobation,lesrésultatsobte‑nusdanschaqueclasse.Différentessolutionssontpossibles:parexemple,exigerl’approbationpartouteslesclassesoul’approbationparunemajoritéspécifiéedeclasses,àconditiontoutefoisqu’aumoinsuneclassedecréanciersdontlesdroitssontmodifiésouaffectésapprouveleplan.

151. Lorsquelaloisurl’insolvabilitén’exigepasl’approbationduplanpartouteslesclasses,elledevrait indiquerletraitementàréserveràcellesquinevotentpasenfaveurduplanquipar ailleurs est approuvé par les classes requises. Ce traitement devrait être conforme auxconditionsénoncéesdanslarecommandation152.

Homologation d’un plan approuvé

152. Lorsquelaloisurl’insolvabilitéexigequ’unplanapprouvésoithomologuéparletribunal,elledevraitexigerquecelui‑cihomologueceplansilesconditionssuivantessontremplies:

a) Les approbations requises ont été obtenues et le processus d’approbation a étérégulier;

b) Lescréanciersrecevrontaumoinsautantdanslecadreduplanquecequ’ilsauraientreçuencasde liquidation,àmoinsqu’ilsn’aientexpressémentacceptéun traitementmoinsfavorable;

c) Leplannecomportepasdedispositioncontraireàlaloi;

d) Lescréancesetdépensesafférentesàl’administrationdelaprocédureserontintégra‑lementpayées,saufdanslamesureoùlecréancierconcernéaccepteuntraitementdifférent;et

e) Saufdanslamesureoùlesclassesconcernéesensontconvenuesautrement,siuneclassedecréanciersavotécontreleplan,elleseverrareconnaîtrepleinementparcelui‑cilerangquelaloisurl’insolvabilitéluiaccordeetlapartquiluirevientenvertuduplandevraitêtreconformeàcerang.

Contestation de l’approbation (lorsque aucune homologation n’est exigée)

153. Lorsqu’un plan devient contraignant après son approbation par les créanciers, sansqu’ildoiveêtrehomologuéparletribunal,laloisurl’insolvabilitédevraitpermettreauxpartiesintéressées,notammentaudébiteur,d’encontesterl’approbation.Elledevraitspécifierlescri‑tèrespermettantd’apprécierlebien‑fondédelacontestation,parmilesquelsdevraientfigurer:

a) Lerespectdesconditionsénoncéesdanslarecommandation152;et

b) La fraude, auquel cas les dispositions de la recommandation 154 devraients’appliquer.

Créances garanties

172. Laloisurl’insolvabilitédevraitprécisersilescréanciersgarantissonttenusdedéclarerleurscréances.


Créances non liquides

178. La loi sur l’insolvabilité devrait autoriser l’admission provisoire des créances nonliquides,enattendantqueleurmontantsoitdéterminéparlereprésentantdel’insolvabilité.

Évaluation des créances garanties

179. La loi sur l’insolvabilité devrait prévoir que le représentant de l’insolvabilité peutdéterminerlafractiongarantieetlafractionnongarantiedelacréanced’uncréanciergarantienévaluantl’actifgrevé.

Créances garanties

188. La loi sur l’insolvabilité devrait spécifier que les créances garanties devraient êtrerembourséessurlesactifsgrevésdanslecadred’uneliquidationoud’unplanderedressement,sous réserve des créances ayant éventuellement un rang de priorité supérieur. Les créancesayant un rangdepriorité supérieur à celui des créances garanties devraient être limitées auminimumet clairement indiquéesdans la loi sur l’insolvabilité.Lorsque lavaleurde l’actifgrevéestinsuffisantepourrembourserlacréanceducréanciergaranti,cedernierpeutparticiperentantquecréancierchirographaireordinaire.

2. Recommandations supplémentaires concernant l’insolvabilité

Actifs acquis après l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité

235. Sousréservedesdispositionsdelarecommandation236,laloisurl’insolvabilitédevraitprévoirqu’unactifdelamasseacquisaprèsl’ouvertured’uneprocédured’insolvabilitén’entrepasdansl’assietted’unesûretéréellemobilièreconstituéeparledébiteuravantl’ouverturedelaprocédure.

236. Laloisurl’insolvabilitédevraitprévoirqu’unactifdelamasseacquisaprèsl’ouvertured’uneprocédured’insolvabilitévisantledébiteurentredansl’assietted’unesûretéréellemobi‑lièreconstituéeparcedernieravantl’ouverturedelaprocéduresicetactifestleproduit(enespècesousousuneautreforme)d’unactifgrevéentantqu’actifdudébiteuravantl’ouverturedelaprocédure.

Clauses de résiliation automatique dans une procédure d’insolvabilité

237. Silaloisurl’insolvabilitéprévoitl’inopposabilitéaureprésentantdel’insolvabilitéouaudébiteurd’uneclausecontractuellequi,à l’ouvertured’uneprocédured’insolvabilitéoulorsd’unautreévénementliéàl’insolvabilité,metautomatiquementfinàtouteobligationdécoulantd’uncontratouenaccélèrel’échéance,elledevraitprévoiraussiqu’unetelledispositionnerendpasinopposablenin’invalideuneclausecontractuellelibérantuncréancierd’uneobligationdeconsentirunprêtoud’octroyeruneautreformedecréditoud’autresfacilitésfinancièresauprofitdudébiteur.

Opposabilité d’une sûreté réelle dans une procédure d’insolvabilité

238. Laloisurl’insolvabilitédevraitprévoirque,siunesûretéréelleestopposableaumomentde l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, des dispositions peuvent être prises aprèsl’ouverturedelaprocédurepourconserver,préserveroumaintenircetteopposabilitédanslamesureetdelamanièreautoriséesparlaloisurlesopérationsgaranties.


Priorité d’une sûreté réelle dans une procédure d’insolvabilité

239. Laloisurl’insolvabilitédevraitprévoirque,siunesûretéréelleestprioritaireenvertud’uneautreloi,cetteprioritéresteintactedansuneprocédured’insolvabilitésaufsi,conformémentàlaloisurl’insolvabilité,unautredroitsevoitaccorderlapriorité.Detellesexceptionsdevraientêtrelimitéesauminimumetclairementénoncéesdanslaloisurl’insolvabilité.Laprésenterecomman‑dationestsoumiseàlarecommandation188duGuidedelaCNUDCIsurl’insolvabilité.

Effet d’un accord de cession de rang dans une procédure d’insolvabilité

240. Laloisurl’insolvabilitédevraitprévoirque,siletitulaired’unesûretéréellesurunactifentrantdanslamassedel’insolvabilitérenonceunilatéralementouconventionnellementàsapriorité en faveur de tout réclamant concurrent existant ou futur, cette renonciation a forceobligatoiredansuneprocédured’insolvabilitévisantledébiteurdelamêmemanièrequ’elleaeffetenvertud’uneautreloi.

Frais et dépenses liés au maintien de la valeur de l’actif grevé dans une procédure d’insolvabilité

241. La loi sur l’insolvabilité devrait prévoir que le représentant de l’insolvabilité est endroitderecouvrerdemanièreprioritairesurlavaleurd’unactifgrevélesfraisetlesdépensesraisonnablesqu’ilaexposésenvuedemaintenir,depréserveroud’accroîtrelavaleurdel’actifgrevéauprofitducréanciergaranti.

Évaluation des actifs grevés dans une procédure de redressement

242. La loi sur l’insolvabilitédevrait prévoirque, pourdéterminer lavaleurde liquidationd’actifsgrevésdansuneprocédurederedressement,ilfaudraittenircomptedel’utilisationdecesactifsetdesobjectifsdel’évaluation.Lavaleurdeliquidationdecesactifspeutêtrefondéesurleurvaleurd’exploitation.

473

Annexe I

Terminologie et recommandations du Guide législatif de la CNUDCI

sur les opérations garanties

Table des matières

Recommandations Page

Terminologie�� 474Principaux�objectifs�d’une�loi�sur�les�opérations�garanties��efficace�et�effective��

�1

�481

� I�� Champ�d’application,�approches�fondamentales�en�matière�d’opérations�garanties�et�thèmes�généraux�communs�à�tous�les�chapitres�du�Guide��

��

2-12

��

482

� II�� Constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière�(efficacité�entre�les�parties)��

�13-28

�486

� � A�� Recommandations�générales �� 13-22 486

� � B�� Recommandations�sur�des�biens�particuliers�� 23-28 488

� III�� Opposabilité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�(efficacité�à�l’égard�des�tiers) ��

�29-53

�491



� IV�� Le�système�de�registre�� 54-75 496

� V�� Priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière �� 76-109 501



� VI�� Droits�et�obligations�des�parties�à�la�convention�constitutive�de�sûreté��

�110-116

�509



�VII�� Droits�et�obligations�des�tiers�débiteurs�� 117-130 511

� � A�� Droits�et�obligations�du�débiteur�de�la�créance�� 117-123 512

� � B�� Droits�et�obligations�du�débiteur�dans�le�cadre�d’un�instrument�négociable�

�124

�514

474� Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties

Recommandations Page

�VIII�� Réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière�� 131-177 517



� IX�� Financement�d’acquisitions�� 178-202 526

� � Option�A:�approche�unitaire�� 178-186 526

� � Option�B:�approche�non�unitaire�� 187-202 530

� X�� Conflit�de�lois�� 203-227 535


� � B�� Recommandations�spéciales�lorsque�la�loi�applicable�est�celle�d’un�État�à�plusieurs�unités��

�224-227

�540

� XI�� Transition�� 228-234 541

�XII�� Incidence�de�l’insolvabilité�sur�une�sûreté�réelle�mobilière ��

�235-242

�543

� � �A�� Guide�législatif�de�la�CNUDCI�sur�le�droit�de�l’insolvabilité:�terminologie�et�recommandations�

�543

� � �B�� Recommandations�supplémentaires�concernant�l’insolvabilité ��

�235-242

�558

Annexe I. Terminologie et recommandations 475

Terminologie*

Le�terme�“acceptation”�en�ce�qui�concerne�le�droit�de�recevoir�le�produit�d’un�engagement�de�garantie�indépendant�signifie�que�le�garant/émetteur,�le�confirmateur�ou� la�personne�désignée�qui�effectuera�un�paiement�ou�s’exécutera�de� toute�autre�manière�suite�à�une�demande�de�paiement�(“tirage”)�de�l’engagement,�a�unilatérale-ment�ou�conventionnellement:

a) Accepté�la�constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�ce�droit�(que�cette�sûreté� soit� appelée� cession� ou� autrement)� en� faveur� du� créancier� garanti,� ou� y� a�consenti� (quelle�que�soit� la� façon�dont�cette�acceptation�ou�ce�consentement� sont�constatés);�ou

b) Pris� l’engagement� de� payer� le� créancier� garanti� ou� de� s’exécuter� d’une�autre�manière�en�sa�faveur�suite�à�un�tirage�de�l’engagement;

Le�terme�“accord�de�contrôle”�désigne�l’accord�entre�une�banque�dépositaire,�un�constituant�et�un�créancier�garanti,� constaté�par�un�écrit� signé1,�dans� lequel� la�banque�est�convenue�de�suivre�les�instructions�du�créancier�concernant�le�paiement�de� fonds�crédités� sur� le�compte�bancaire� sans�que� le�constituant�ait� à�donner� son�consentement;

Le�terme�“avis”�désigne�une�communication�par�écrit2;

Le�terme�“bien�attaché�à�un�immeuble”�désigne�le�bien�meuble�corporel�qui�est�physiquement�attaché�à�un�immeuble�au�point�que,�même�s’il�n’a�pas�perdu�son�iden-tité� distincte,� il� est� traité� comme� un� immeuble� par� le� droit� de� l’État� où� est� situé�l’immeuble;

Le�terme�“bien�attaché�à�un�meuble”�désigne�le�bien�meuble�corporel�qui�est�physiquement� attaché� à� un� autre� bien� meuble� corporel,� sans� perdre� toutefois� son�identité�distincte;

Le�terme�“bien�grevé”�désigne�le�bien�meuble�corporel�ou�incorporel�sur�lequel�porte�une�sûreté�réelle�mobilière��Il�inclut�aussi�une�créance�qui�a�fait�l’objet�d’un�transfert�pur�et�simple3;

Le�terme�“bien�meuble�corporel”�désigne�notamment�les�stocks,�le�matériel,�les�biens�de�consommation,� les�biens�attachés,� les� instruments�négociables,� les�docu-ments�négociables�et�les�espèces;

Le�terme�“bien�meuble�incorporel”�désigne�notamment�les�droits�incorporels,�les�créances�et�les�droits�à�l’exécution�d’obligations�autres�que�des�créances;

1�Pour� la� signification� de� l’expression� “écrit� signé”� dans� le� contexte� des� communications� électroniques,� voir� les�recommandations�11�et�12��

2�Pour�les�équivalents�électroniques�des�termes�“écrit”�et�“écrit�signé”,�voir�les�recommandations�11�et�12��3�Voir�le�terme�“sûreté�réelle�mobilière”,�ainsi�que�la�recommandation�3�et�le�commentaire�correspondant��

*�La�terminologie�fait�partie�du�commentaire�(voir�Introduction,�section�B,�sur�la�terminologie�et�l’interprétation)��Pour�la�signification�des�mots�“la�loi”�ou�“la�présente�loi”,�voir�la�recommandation�1�


Le� terme�“biens�de�consommation”�désigne� les�biens�meubles�corporels�que� le�constituant�utilise�ou�entend�utiliser�à�des�fins�personnelles,�familiales�ou�domestiques;

Le�terme�“cédant”�désigne�la�personne�qui�cède�une�créance4;

Le�terme�“cession”�désigne�la�constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�une�créance�en�garantie�du�paiement�ou�d’une�autre�forme�d’exécution�d’une�obligation��Pour�plus�de�commodité,�il�englobe�aussi�le�transfert�pur�et�simple�d’une�créance,�bien�que�cette�forme�de�cession�ne�garantisse�pas�le�paiement�ou�une�autre�forme�d’exécution�d’une�obligation5;

Le�terme�“cession�subséquente”�désigne�la�cession�effectuée�par�le�cessionnaire�initial�ou� tout�autre�cessionnaire6��Dans�une�cession�subséquente,� la�personne�qui�effectue�la�cession�est�le�cédant�et�la�personne�à�qui�la�cession�est�effectuée�est�le�cessionnaire;�

Le�terme�“cessionnaire”�désigne�la�personne�à�laquelle�une�créance�est�cédée;

Le�terme�“compte�bancaire”�désigne�le�compte�tenu�par�une�banque�sur�lequel�des�fonds�peuvent�être�crédités��Il�inclut�le�compte�chèque�ou�autre�compte�courant,�le�compte�d’épargne�ou�le�compte�à�terme��Il�inclut�aussi�un�droit�au�paiement�de�fonds�transférés�à�la�banque�à�titre�de�remboursement�anticipé�d’une�obligation�de�paiement�futur�que�la�banque�a�contractée�et�un�droit�au�paiement�de�fonds�transférés�à� la� banque� à� titre� de� sûreté� en� espèces� garantissant� une� obligation� due� à� cette��dernière�dans�la�mesure�où�l’auteur�du�transfert�a�un�droit�sur�ces�fonds�si,�en�vertu�du�droit�national,�l’obligation�de�la�banque�est�un�compte�bancaire��Il�n’inclut�pas�un�droit�à�paiement�contre�la�banque�constaté�par�un�instrument�négociable;

Le�terme�“confirmateur”�désigne�la�banque�ou�une�autre�personne�qui�ajoute�son�propre�engagement�de�garantie�indépendant�à�celui�du�garant/émetteur7;

Le�terme�“connaissance”�désigne�la�connaissance�effective�et�non�la�connais-sance�supposée;

Le� terme� “constituant”� désigne� la� personne� qui� constitue� une� sûreté� réelle�mobilière�pour�garantir�sa�propre�obligation�ou�celle�d’une�autre�personne8��Dans�l’approche� unitaire� du� financement� d’acquisitions,� le� terme� “constituant”� d’une�sûreté�réelle�mobilière�en�garantie�du�paiement�d’une�acquisition�inclut�l’acheteur�dans�le�cadre�d’une�vente�avec�réserve�de�propriété�ou�le�crédit-preneur��Pour�plus�de�commodité,�il�inclut�aussi�le�cédant�dans�le�cadre�du�transfert�pur�et�simple�d’une�créance,�bien�que�celui-ci�ne�cède�pas�la�créance�dans�le�but�de�garantir�l’exécution�d’une�obligation9;

4�Pour�les�termes�“cédant”,�“cession”�et�“cessionnaire”,�voir�aussi�l’article�2,�alinéa�a,�de�la�Convention�des�Nations�Unies�sur�la�cession��

5 Voir�le�terme�“sûreté�réelle�mobilière”,�ainsi�que�la�recommandation�3�et�le�commentaire�correspondant��6�Voir l’article 2, alinéa b, de la Convention des Nations Unies sur la cession. 7�Comme�à�l’alinéa�e�de�l’article�6�de�la�Convention�des�Nations�Unies�sur�les�garanties�indépendantes�et�les�lettres�

de� crédit� stand-by� (publication� des� Nations� Unies,� numéro� de� vente:� F�97�V�12),� une� confirmation� donne� au� bénéfi-ciaire�la�possibilité�de�demander�paiement�au�confirmateur,�au�lieu�du�garant/émetteur,�conformément�aux�conditions�de�l’engagement�confirmé��

8�Voir�le�terme�“débiteur”�9�Voir�le�terme�“sûreté�réelle�mobilière”,�ainsi�que�la�recommandation�3�et�le�commentaire�correspondant�


Le�terme�“contrat�financier”�désigne�toute�opération�au�comptant,�à�terme,�sur�option�ou�de�contrat�d’échange�portant�sur�des� taux�d’intérêt,�matières�premières,�devises,�actions,�obligations,�indices�ou�tout�autre�instrument�financier,�toute�opéra-tion�de�rachat�ou�de�prêt�sur�valeurs�mobilières,�et�toute�autre�opération�analogue�à�l’une�des�précédentes�effectuée�sur�les�marchés�financiers,�et�toute�combinaison�des�opérations�visées�ci-dessus10;

Le�terme�“contrat�initial”�désigne,�dans�le�cas�d’une�créance�créée�contractuel-lement,�le�contrat�entre�le�cédant�et�le�débiteur�de�la�créance�d’où�naît�la�créance;

Le�“contrôle”,�en�ce�qui�concerne�le�droit�au�paiement�de�fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire,�existe:

a) Automatiquement� dès� la� constitution� d’une� sûreté� réelle� mobilière� si� le�créancier�garanti�est�la�banque�dépositaire;

b) Si�la�banque�dépositaire�a�conclu�un�accord�de�contrôle�avec�le�constituant�et�avec�le�créancier�garanti;�ou

c) Si�le�créancier�garanti�est�le�titulaire�du�compte;

Le�“contrôle”,�en�ce�qui�concerne�le�droit�de�recevoir�le�produit�d’un�engage-ment�de�garantie�indépendant,�existe:

a) Automatiquement� dès� la� constitution� d’une� sûreté� réelle� mobilière� si� le�créancier�garanti�est�le�garant/émetteur,�le�confirmateur�ou�la�personne�désignée;�ou

b) Si�le�garant/émetteur,�le�confirmateur�ou�la�personne�désignée�a�émis�une�acceptation�en�faveur�du�créancier�garanti;

Le� terme� “convention� constitutive� de� sûreté”� désigne� la� convention,� quelle�qu’en�soit�la�forme�ou�l’appellation,�entre�un�constituant�et�un�créancier�par�laquelle�est�créée�une�sûreté� réelle�mobilière��Pour�plus�de�commodité,� il� inclut�aussi�une�convention�en�vue�du�transfert�pur�et�simple�d’une�créance,�bien�que�ce�type�de�trans-fert�ne�garantisse�pas�l’exécution�d’une�obligation11;

Le� terme�“convention�de�compensation�globale”�désigne� la�convention�entre�deux�parties�ou�plus�prévoyant�une�ou�plusieurs�des�modalités�suivantes:

a) Le�règlement�net�des�paiements�dus�dans�la�même�monnaie�à�la�même�date�par�novation�ou�autrement;

b) Lors�de�l’insolvabilité�d’une�partie�ou�autre�défaillance�de�sa�part,�la�liqui-dation�de�toutes�les�opérations�à�leur�valeur�de�remplacement�ou�à�leur�juste�valeur�

10�Voir�l’article�5,�alinéa�k,�de�la�Convention�des�Nations�Unies�sur�la�cession�ainsi�que�la�définition�du�terme�dans�le�Guide�de�la�CNUDCI�sur�l’insolvabilité��La�référence�dans�cette�définition�à�“toute�autre�opération�analogue�à�l’une�des� précédentes� effectuée� sur� les� marchés� financiers”� englobe� l’ensemble� des� opérations� réalisées� sur� les� marchés��financiers��Le�terme�est�souple��Il�inclut�toute�opération�effectuée�sur�les�marchés�financiers�où�les�droits�à�paiement�sont�déterminés�par�référence�à:�a)�des�catégories�de�biens�sous-jacents;�ou�b)�des�mesures�quantitatives�du�risque�ou�de�la�valeur�économique�ou�financière,�associée�à�un�événement�ou�à�une�éventualité,�par�exemple�en�fonction�de�statistiques�climatiques,�de�taux�de�fret,�de�droits�d’émissions�ou�de�statistiques�économiques��

11 Voir�le�terme�“sûreté�réelle�mobilière”,�ainsi�que�la�recommandation�3�et�le�commentaire�correspondant��


de�marché,�la�conversion�des�sommes�correspondantes�dans�une�seule�monnaie�et�la�compensation�globale� sous� forme�d’un�paiement�unique�effectué�par�une�partie�à�l’autre;�ou

c) La�compensation�des�montants�calculés�comme�prévu�à�l’alinéa�b�précé-dent�au�titre�de�deux�conventions�de�compensation�globale,�ou�plus12;

Le�terme�“créance”�désigne�le�droit�au�paiement�d’une�obligation�monétaire�à�l’exclusion�d’un�droit�à�paiement�constaté�par�un�instrument�négociable,�d’un�droit�de� recevoir� le� produit� d’un� engagement� de� garantie� indépendant� et� d’un� droit� au�paiement�de�fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire13;

Le�terme�“créancier�garanti”�désigne�le�créancier�titulaire�d’une�sûreté�réelle�mobilière�� Pour� plus� de� commodité,� il� inclut� aussi� le� cessionnaire� d’une� créance�transférée�purement�et�simplement,�bien�que�ce�type�de�transfert�ne�garantisse�pas�l’exécution�d’une�obligation14;

Le�terme�“créancier�garanti�finançant� l’acquisition”�(employé�tant�dans� l’ap-proche� unitaire� que� dans� l’approche� non� unitaire� du� financement� d’acquisitions)�désigne� le� créancier� garanti� titulaire� d’une� sûreté� réelle� mobilière� en� garantie� du�paiement�d’une�acquisition��Il�englobe,�dans�l’approche�unitaire,�le�vendeur�réserva-taire�et�le�crédit-bailleur�(termes�employés�dans�l’approche�non�unitaire);

Le� terme� “débiteur”� désigne� la� personne� qui� doit� exécuter� une� obligation��garantie�et�inclut�un�débiteur�subsidiaire,�tel�qu’un�garant�de�l’obligation��Le�débiteur�peut�être�ou�non�la�personne�qui�constitue�la�sûreté�réelle�mobilière�(voir�le�terme�“constituant”�plus�haut);

Le� terme� “débiteur� de� la� créance”� désigne� la� personne� tenue� de� payer� une�créance�et�inclut�un�garant�ou�une�autre�personne�tenue�au�paiement�de�la�créance�à�titre�subsidiaire15;

Le�terme�“document�négociable”�désigne�le�document�représentatif�d’un�droit�à�la�remise�de�biens�meubles�corporels,�tel�qu’un�récépissé�d’entrepôt�ou�un�connais-sement,�qui�satisfait�aux�conditions�de�négociabilité�prévues�par�le�droit�régissant�les�documents�négociables;

Le� terme� “droit� de� crédit-bail”� (employé� uniquement� dans� l’approche� non��unitaire� du� financement� d’acquisitions)� désigne� le� droit� du� bailleur� sur� un� bien�meuble�corporel�(autre�qu’un�instrument�ou�un�document�négociable)�faisant�l’objet�d’un�bail�à�la�fin�de�la�durée�duquel:

12�Voir également l’article 5, alinéa l, de la Convention des Nations Unies sur la cession. 13�Voir� l’article� 2,� alinéa� a,� de� la� Convention� des� Nations� Unies� sur� la� cession�� On� notera� que� cette� convention�

s’applique�uniquement�aux�créances�contractuelles,�alors�que�le�Guide�s’applique�également�aux�créances�non�contrac-tuelles�(voir�chapitre�I�sur�le�champ�d’application,�par��6)��Pour�l’exclusion�des�dépôts�bancaires,�des�lettres�de�crédit�et�des�instruments�négociables,�voir�les�paragraphes�2�f,�2�g�et�3�de�l’article�4,�respectivement,�de�cette�même�convention��

14�Voir�le�terme�“sûreté�réelle�mobilière”,�ainsi�que�la�recommandation�3�et�le�commentaire�correspondant��15�Voir�aussi�l’article�2,�alinéa�a,�de�la�Convention�des�Nations�Unies�sur�la�cession��Un�garant�dans�le�cadre�d’une�

sûreté�personnelle�accessoire�n’est�pas�seulement�débiteur�de�la�créance�principale�dont�il�a�garanti�le�paiement,�mais�aussi�débiteur�de�sa�propre�créance�découlant�de�la�sûreté,�étant�donné�que�cette�dernière�fait�naître�un�engagement�per-sonnel�du�garant�envers�le�créancier�(autrement�dit,�il�y�a�deux�créances)��


a) Le�preneur�devient�automatiquement�propriétaire�du�bien�objet�du�bail;

b) Le�preneur�peut�acquérir�la�propriété�du�bien�en�payant�tout�au�plus�un�prix�symbolique;�ou

c) Le�bien�a�tout�au�plus�une�valeur�résiduelle�symbolique�

Le�terme�inclut�un�accord�de�location-vente,�même�s’il�n’est�pas�appelé�“bail”�ou�“location”�pour�autant�qu’il�satisfasse�aux�conditions�énoncées�à�l’alinéa�a,�b�ou�c;

Le�terme�“droit�de�recevoir�le�produit�d’un�engagement�de�garantie�indépen-dant”�désigne�le�droit�de�recevoir�un�paiement�dû,�une�traite�acceptée,�un�paiement�différé�contracté�ou�un�autre�article�de�valeur,�que�doit�dans�chaque�cas�payer�ou�remettre�le�garant/émetteur,�le�confirmateur�ou�la�personne�désignée�s’exécutant�au�titre�du�tirage�de�l’engagement��Il�inclut�également�le�droit�de�recevoir�un�paiement�en�rapport�avec�l’achat�par�une�banque�négociatrice�d’un�instrument�négociable�ou�d’un�document�suivant�une�présentation�conforme��Il�ne�désigne�pas:

a) Le�droit�de�tirer�un�engagement�de�garantie�indépendant;�ni

b) Ce� qui� est� reçu� après� que� l’engagement� de� garantie� indépendant� a� été�honoré16;

Le�terme�“droit�de�réserve�de�propriété”�(employé�uniquement�dans�l’approche�non�unitaire�du�financement�d’acquisitions)�désigne�le�droit�du�vendeur�sur�un�bien�meuble� corporel� (autre� qu’un� instrument� ou� un� document� négociable)� découlant�d’un� arrangement� avec� l’acheteur� en� vertu� duquel� la� propriété� du� bien� n’est� pas�transférée�(ou�transférée�irrévocablement)�à�l’acheteur�tant�que�n’a�pas�été�rembour-sée�la�fraction�non�payée�de�son�prix�d’achat;

Le� terme� “émetteur”� d’un� document� négociable� désigne� la� personne� qui� est�tenue�de�remettre�les�biens�meubles�corporels�représentés�par�le�document�confor-mément�au�droit�régissant�les�documents�négociables,�que�cette�personne�ait�convenu�ou�non�de�s’acquitter�de�toutes�les�obligations�découlant�du�document;

Le� terme�“engagement�de�garantie� indépendant”�désigne�une� lettre�de�crédit�(commerciale� ou� stand-by),� une� confirmation� de� lettre� de� crédit,� une� garantie��indépendante�(y�compris�une�garantie�bancaire�sur�demande�ou�à�première�demande�ou� une� contre-garantie)� ou� tout� autre� engagement� de� garantie� considéré� comme��indépendant� par� les� règles� de� droit� ou� de� pratique,� telles� que� la� Convention� des�Nations� Unies� sur� les� garanties� et� les� stand-by,� les� Règles� et� usances� uniformes��relatives�aux�crédits�documentaires,�les�Règles�et�pratiques�internationales�relatives�aux�stand-by�et�les�Règles�uniformes�relatives�aux�garanties�sur�demande;

Le�terme�“espèces”�désigne�la�monnaie�fiduciaire�actuellement�autorisée�par�un�État�comme�ayant�cours�légal��Il�n’englobe�pas�les�fonds�crédités�sur�un�compte�ban-caire�ni�les�instruments�négociables�tels�que�les�chèques;

16�Une�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�droit�de�recevoir�le�produit�d’un�engagement�de�garantie�indépendant�(en�tant�que�bien�initialement�grevé)�diffère�d’une�sûreté�sur�le�“produit”�(concept�clef�du�Guide)�de�biens�visés�par�le�Guide�(voir�le�terme�“produit”�et�la�recommandation�19)��Ainsi,�ce�qui�est�reçu�après�que�l’engagement�de�garantie�indépendant�a�été�honoré�(en�d’autres�termes�du�fait�d’une�présentation�conforme�en�vertu�de�cet�engagement)�est�le�“produit”�du�droit�de�recevoir�le�produit�de�cet�engagement��


Le�terme�“garant/émetteur”�désigne�la�banque�ou�une�autre�personne�qui�émet�un�engagement�de�garantie�indépendant;

Le�terme�“instrument�négociable”�désigne�l’instrument�représentatif�d’un�droit�à�paiement,�tel�qu’un�chèque,�une�lettre�de�change�ou�un�billet�à�ordre,�qui�satisfait�aux� conditions� de� négociabilité� prévues� par� le� droit� régissant� les� instruments�négociables17;

Le� terme� “masse� de� l’insolvabilité”� désigne� les� actifs� du� débiteur� qui� font��l’objet�de�la�procédure�d’insolvabilité;

Les�termes�“masse�ou�produit�fini”�désignent�les�biens�meubles�corporels�autres�que�des�espèces�qui�sont�physiquement�associés�ou�unis�à�d’autres�biens�meubles�corporels�au�point�de�perdre�leur�identité�distincte;

Le�terme�“matériel”�désigne�le�bien�meuble�corporel�utilisé�par�une�personne�dans�le�cadre�de�son�entreprise�ou�toute�autre�activité�professionnelle;

Le�terme�“notification�de�la�cession”�désigne�une�communication�par�écrit�qui�identifie�suffisamment�la�créance�cédée�et�le�cessionnaire18;

Le� terme� “obligation� garantie”� désigne� l’obligation� garantie� par� une� sûreté�réelle�mobilière;

Le� terme�“opération�garantie”�désigne� l’opération�par� laquelle�est�constituée�une�sûreté�réelle�mobilière��Pour�plus�de�commodité,�il�inclut�aussi�le�transfert�pur�et�simple�d’une� créance,� bien�que� ce� type�de� transfert� ne�garantisse�pas� l’exécution�d’une�obligation19;

Le�terme�“personne�désignée”�désigne�la�banque�ou�une�autre�personne�qui�est�identifiée� dans� un� engagement� de� garantie� indépendant� par� un� nom� ou� type� (par�exemple,�“une�banque�quelconque�dans�un�pays�X”)�comme�étant�la�personne�dési-gnée�pour�exécuter�l’engagement�et�qui�agit�conformément�à�cette�désignation�et,�dans� le� cas� d’un� engagement� de� garantie� indépendant� librement� réalisable,� toute�banque�ou�autre�personne;

Le�terme�“possession”�(sauf�tel�qu’il�est�employé�dans�les�recommandations�28�et�51�à�53�en�ce�qui�concerne�l’émetteur�d’un�document�négociable)�désigne�unique-ment� la� possession� effective� d’un� bien� meuble� corporel� par� une� personne,� ou� un�mandataire� ou� un� salarié� de� cette� personne,� ou� encore� un� tiers� indépendant� qui�accepte�de�le�détenir�pour�cette�personne��Il�n’inclut�pas�la�possession�non�effective�qualifiée�de�virtuelle,�fictive,�supposée�ou�symbolique;

17�Pour�élaborer�le�Guide,�on�s’est�fondé�sur�les�instruments�et�les�documents�négociables�sous�forme�papier�étant�donné�qu’il�serait�particulièrement�difficile�de�créer�un�équivalent�électronique�pour�ces�instruments�et�documents��Cela�étant,�le�Guide�ne�devrait�pas�être�interprété�comme�décourageant�l’utilisation�de�tels�équivalents�électroniques��Ainsi,�un�État�adoptant�qui�souhaite�traiter�cette�question�devra�formuler�des�règles�spéciales��La�Convention�des�Nations�Unies�sur�l’utilisation�de�communications�électroniques�dans�les�contrats�internationaux�ne�traite�pas�non�plus�de�l’équivalent�élec-tronique�des�instruments�et�documents�négociables�sous�forme�papier�pour�la�même�raison�(voir�publication�des�Nations�Unies,�numéro�de�vente:�F�07�V�2,�note�explicative,�par��7)��

18�Pour�savoir�quand�la�notification�de�la�cession�produit�effet,�voir�la�recommandation�118��19�Voir�le�terme�“sûreté�réelle�mobilière”,�ainsi�que�la�recommandation�3�et�le�commentaire�correspondant��


Le�terme�“priorité”�désigne�le�droit�d’une�personne�de�jouir�des�effets�écono-miques� de� sa� sûreté� réelle� mobilière� par� préférence� au� droit� d’un� réclamant�concurrent;

Le�terme�“procédure�d’insolvabilité”�désigne�la�procédure�collective,�soumise�à�la�supervision�d’un�tribunal�de�l’insolvabilité,�en�vue�d’un�redressement�ou�d’une�liquidation;

Le�terme�“produit”�désigne�tout�ce�qui�est�reçu�en�relation�avec�un�bien�grevé,�notamment�ce�qui�est�reçu�de�la�vente�ou�d’un�autre�acte�de�disposition,�du�recouvre-ment,�de�la�location�ou�de�la�mise�sous�licence�du�bien�grevé,�le�produit�du�produit,�les�fruits�naturels�et�civils�ou�les�revenus,�les�dividendes,�les�indemnités�d’assurance�et�les�droits�nés�d’un�vice,�de�l’endommagement�ou�de�la�perte�du�bien�grevé20;

Le�terme�“propriété�intellectuelle”�désigne�les�droits�d’auteur,�les�marques�de�produits,� les�brevets,� les�marques�de�services,� les�secrets�d’affaires,� les�dessins�et�modèles�et�tout�autre�bien�considéré�comme�de�la�propriété�intellectuelle�par�le�droit�interne�de�l’État�adoptant�ou�par�un�accord�international�auquel�il�est�partie21;

Le�terme�“réclamant�concurrent”22�désigne�un�créancier�du�constituant�qui�est�en�concurrence�avec�un�autre�créancier�de�ce�constituant�titulaire�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�grevé�du�constituant��Il�englobe:

a) Un�autre�créancier�titulaire�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�même�bien�grevé�(qu’il�s’agisse�du�bien�initialement�grevé�ou�du�produit);

b) Dans�l’approche�non�unitaire�du�financement�d’acquisitions,�le�vendeur�ou�le�crédit-bailleur�du�même�bien�grevé�qui�en�est�resté�propriétaire;

c) Un�autre�créancier�du�constituant�ayant�un�droit�sur�le�même�bien�grevé;

d) Le�représentant�de�l’insolvabilité�dans�la�procédure�d’insolvabilité�visant�le�constituant23;�ou

e) Tout�acheteur�ou�autre�bénéficiaire�du�transfert�(y�compris�un�preneur�à�bail�ou�un�preneur�de�licence)�du�bien�grevé;

20��Voir�l’article�5,�alinéa�j,�de�la�Convention�des�Nations�Unies�sur�la�cession��21�La�définition�du�terme�“propriété�intellectuelle”�est�conçue�de�sorte�que�le�Guide soit�conforme�au�droit�et�aux�

traités�régissant�la�propriété�intellectuelle,�tout�en�laissant�au�législateur�d’un�État�adoptant�les�recommandations�du�Guide la�faculté�d’aligner�la�signification�du�terme�sur�son�droit�interne�et�ses�obligations�internationales��Un�État�adoptant�peut�ajouter�à�la�liste�ou�en�supprimer�des�types�de�propriété�intellectuelle�pour�se�conformer�à�son�droit�interne��Les�accords�internationaux�visés�sont,�par�exemple,� la�Convention�instituant� l’Organisation�mondiale�de� la�propriété� intellectuelle�et�l’Accord�sur�les�aspects�des�droits�de�propriété�intellectuelle�qui�touchent�au�commerce�(“Accord�sur�les�ADPIC”)��Dans�les�définitions�des�termes�“sûreté�réelle�mobilière�en�garantie�du�paiement�d’une�acquisition”,�“droit�de�réserve�de�propriété”�et�“droit�de�crédit-bail”,�on�parle�de�“biens�meubles�corporels”�pour�bien�montrer�que�ces�termes�ainsi�que�les�recommandations�qui�s’y�réfèrent�visent�uniquement�ce�type�de�biens�(et�non�les�biens�meubles�incorporels�tels�que�la�propriété�intellectuelle)��Dans�la�définition�du�terme�“créance”,�il�n’est�pas�fait�référence�à�l’“exécution�d’une�obliga-tion�non�monétaire”�pour�bien�montrer�que,�comme�il�en�a�été�convenu,�ce�terme�et�les�recommandations�relatives�aux�“créances”�se�rapportent�uniquement�aux�créances�“de�sommes�d’argent”�et�non,�par�exemple,�aux�droits�d’un�preneur�de�licence�ou�aux�obligations�d’un�donneur�de�licence�découlant�d’un�contrat�de�licence�de�propriété�intellectuelle��

22�Pour�le�terme�“réclamant�concurrent”,�voir�aussi�l’article�5,�alinéa�m,�de�la�Convention�des�Nations�Unies�sur�la�cession��

23�Dans�le�chapitre�concernant�l’incidence�de�l’insolvabilité�sur�une�sûreté�réelle�mobilière�(chapitre�XII�du�présent�Guide),�il�est�fait�référence�à�“l’insolvabilité�du�débiteur”�afin�de�suivre�la�terminologie�employée�dans�le�Guide�de�la�CNUDCI�sur�l’insolvabilité��


Le� terme� “représentant� de� l’insolvabilité”� désigne� la� personne� ou� l’organe,�même�nommé(e)�à�titre�provisoire,�habilité(e)�dans�une�procédure�d’insolvabilité�à�administrer�le�redressement�ou�la�liquidation�de�la�masse�de�l’insolvabilité;

Le�terme�“stocks”�désigne�les�biens�meubles�corporels�destinés�à�être�vendus�ou� loués�dans� le�cours�normal�des�affaires�d’une�personne,�ainsi�que� les�matières�premières�et�les�produits�semi-finis�(produits�en�cours�de�fabrication);

Le� terme� “sûreté� réelle� mobilière”� désigne� le� droit� réel� sur� un� bien� meuble�constitué� par� une� convention� en� garantie� du� paiement� ou� d’une� autre� forme��d’exécution�d’une�obligation,�que� les�parties�aient�ou�non�appelé�ce�droit� “sûreté�réelle�mobilière”��Dans�l’approche�unitaire�du�financement�d’acquisitions,�ce�terme�englobe�à�la�fois�les�sûretés�réelles�mobilières�en�garantie�du�paiement�d’acquisitions�et� les� sûretés� réelles� mobilières� non� liées� au� paiement� d’acquisitions�� Dans��l’approche�non�unitaire,�il�n’inclut�pas�le�droit�de�réserve�de�propriété�ni�le�droit�de�crédit-bail��Pour�plus�de�commodité,�il�inclut�aussi�le�droit�du�cessionnaire�dans�le�transfert�pur�et�simple�d’une�créance,�bien�que�ce�type�de�transfert�ne�garantisse�pas�le�paiement�ou�une�autre�forme�d’exécution�d’une�obligation24��Il�ne�désigne�pas�un�droit�personnel�contre�un�garant�ou�contre�une�autre�personne�tenue�au�paiement�de�l’obligation�garantie;

Le�terme�“sûreté�réelle�mobilière�en�garantie�du�paiement�d’une�acquisition”�(employé�tant�dans�l’approche�unitaire�que�dans�l’approche�non�unitaire�du�finance-ment�d’acquisitions)�désigne�la�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�meuble�corporel�(autre� qu’un� instrument� ou� un� document� négociable)� qui� garantit� l’obligation� de�rembourser�toute�fraction�non�payée�de�son�prix�d’achat�ou�encore�une�obligation�contractée�ou�un�crédit�octroyé�pour�permettre�au�constituant�d’acquérir�ce�bien��Une�“sûreté� réelle� mobilière� en� garantie� du� paiement� d’une� acquisition”� ne� doit� pas�nécessairement� être� désignée� comme� telle�� Dans� l’approche� unitaire,� ce� terme�englobe�le�droit�de�réserve�de�propriété�et�le�droit�de�crédit-bail�(termes�employés�dans�l’approche�non�unitaire);

Le� terme� “tribunal� de� l’insolvabilité”� désigne� l’autorité,� judiciaire� ou� autre,�compétente�pour�contrôler�ou�superviser�une�procédure�d’insolvabilité�

Principaux objectifs d’une loi sur les opérations garanties efficace et effective*

1�� Une� loi� sur� les�opérations�garanties�efficace�et� effective� (la�“loi� sur� les�opérations�garanties”�est�dénommée�ci-après�“la�loi”�ou�“la�présente�loi”)�devrait�viser�les�objectifs�suivants,�qui�constituent�le�cadre�général�dans�lequel�elle�devrait�s’inscrire:

a) Promouvoir�le�crédit�bon�marché�en�augmentant�l’offre�de�crédit�garanti;

b) Permettre�aux�débiteurs�d’utiliser� la�valeur� intrinsèque� totale�de� leurs�biens�à�titre�de�garantie�pour�obtenir�des�crédits;

24��Voir�chapitre�I,�recommandation�3�et�commentaire�correspondant�du�Guide�*��Les�principaux�objectifs�pourraient�être�insérés�dans�un�préambule�ou�une�autre�déclaration�accompagnant�la�loi�sur�

les�opérations�garanties�adoptant�les�recommandations�du�Guide�afin�de�donner�des�indications�sur�les�principes�législatifs�fondamentaux�à�prendre�en�considération�pour�interpréter�et�appliquer�celle-ci�


c) Permettre�aux�parties�d’obtenir�des�sûretés�réelles�mobilières�de�manière�simple�et�efficace;

d) Assurer� l’égalité� de� traitement� des� diverses� sources� de� crédit� et� des� diverses�formes�d’opérations�garanties;

e) Valider� les� sûretés� réelles� mobilières� sans� dépossession� sur� tous� les� types� de�biens;

f) Renforcer� la� sécurité� et� la� transparence� en� prévoyant� l’inscription� d’un� avis�concernant�une�sûreté�réelle�mobilière�dans�un�registre�général�des�sûretés;

g) Établir�des�règles�de�priorité�claires�et�prévisibles;

h) Aider�les�créanciers�garantis�à�exercer�leurs�droits�efficacement;

i)� Laisser�aux�parties�le�maximum�de�latitude�pour�négocier�les�conditions�de�leur�convention�constitutive�de�sûreté;

j) Concilier� les� intérêts� de� toutes� les� personnes� concernées� par� une� opération�garantie;�et

k) Harmoniser�les�lois�sur�les�opérations�garanties,�y�compris�les�règles�de�conflit�de�lois�concernant�les�opérations�garanties�

I. Champ d’application, approches fondamentales en matière d’opérations garanties et thèmes généraux

communs à tous les chapitres du Guide

Objet

� Les�dispositions�relatives�au�champ�d’application�de�la�loi�ont�pour�objet�d’établir�un�régime�unique�et�global�pour�les�opérations�garanties��Elles�spécifient�les�sûretés�réelles�mobilières�et�les�autres�droits�auxquels�la�loi�s’applique��Les�dispositions�relatives�aux�approches�fondamentales�en�matière�d’opérations�garanties�visent�à�faire�en�sorte�que�la�loi:

a)� S’applique�à� tous� les�droits�créés�contractuellement�sur�des�biens�meubles�en�garantie�du�paiement�ou�d’une�autre�forme�d’exécution�d’une�obligation�(“approche�fonc-tionnelle”);�et

b)� Permette�d’appliquer�de�façon�appropriée�l’approche�fonctionnelle�de�sorte�que�toutes� les�parties�octroyant�un�financement�garanti� soient� traitées�conformément�à�des�règles�qui�produisent�des�résultats�fonctionnellement�équivalents�


2�� Sous�réserve�des�recommandations�3�à�725,�la�loi�devrait�s’appliquer�à�tous�les�droits�sur�des�biens�meubles�constitués�par�convention�en�garantie�du�paiement�ou�d’une�autre�forme�d’exécution�d’une�obligation,�quels�que�soient�la�forme�de�l’opération,�le�type�de�bien�meuble,�le�statut�du�constituant�ou�du�créancier�garanti�ou�la�nature�de�l’obligation�garantie��Elle�devrait�donc�s’appliquer:

25�Lorsqu’une�recommandation�renvoie�à�des�recommandations�figurant�dans�le�même�chapitre,�elle�n’indique�que�le�numéro�de�ces�recommandations��Lorsqu’elle�renvoie�à�des�recommandations�d’un�autre�chapitre,�elle�indique�aussi�le�numéro�et�le�sujet�de�ce�chapitre�


a) Aux�sûretés�réelles�mobilières�grevant�tous�les�types�de�biens�meubles�corporels�ou� incorporels,� présents� ou� futurs,� notamment� les� stocks,� le� matériel� et� autres� biens�meubles�corporels,� les�créances�contractuelles�et�non�contractuelles,� les�droits�contrac-tuels�à�l’exécution�d’une�obligation�non�monétaire,�les�instruments�négociables,�les�docu-ments�négociables,�les�droits�au�paiement�de�fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire,�les�droits� de� recevoir� le� produit� d’un� engagement� de� garantie� indépendant� et� la� propriété�intellectuelle;

b) Aux� sûretés� réelles� mobilières� constituées� ou� acquises� par� toutes� personnes�morales�ou�physiques,�y�compris�les�consommateurs,�sans�toutefois�avoir�d’incidence�sur�les�droits�découlant�de�la�législation�sur�la�protection�des�consommateurs;

c) Aux� sûretés� réelles� mobilières� garantissant� tous� les� types� d’obligations,� pré-sentes�ou�futures,�déterminées�ou�déterminables,�y�compris�les�obligations�dont�le�mon-tant�fluctue�et�les�obligations�décrites�en�termes�génériques;�et

d) À�tous�les�droits�réels�créés�contractuellement�pour�garantir�le�paiement�ou�une�autre�forme�d’exécution�d’une�obligation,�notamment�le�transfert�de�la�propriété�de�biens�meubles�corporels�à�titre�de�garantie,�la�cession�de�créances�à�titre�de�garantie,�ainsi�que�les�différentes�formes�de�clauses�de�réserve�de�propriété�et�de�crédits-bails�

La�loi�devrait�aussi�s’appliquer�aux�sûretés�réelles�mobilières�grevant�le�produit�de�biens�grevés�

Transferts purs et simples de créances

3�� La� loi�devrait�s’appliquer�aux�transferts�purs�et�simples�de�créances�bien�qu’ils�ne�garantissent�pas�le�paiement�ou�une�autre�forme�d’exécution�d’une�obligation��La�présente�recommandation� est� soumise� à� l’exception� prévue� dans� la� recommandation� 167� (cha-pitre�VIII�sur�la�réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière)�

Limitation du champ d’application

4�� Nonobstant�la�recommandation�2,�la�loi�ne�devrait�pas�s’appliquer:

a) Aux�aéronefs,�au�matériel�roulant�ferroviaire,�aux�objets�spatiaux,�aux�navires�ni�à�d’autres�catégories�de�matériels�d’équipement�mobiles�dans�la�mesure�où�ces�biens�sont�régis�par�le�droit�national�ou�un�accord�international�auquel�l’État�adoptant�une�législation�fondée�sur�les�présentes�recommandations�(ci-après�“l’État”�ou�“le�présent�État”)�est�par-tie�et�où�les�matières�régies�par�la�présente�loi�le�sont�aussi�par�ce�droit�national�ou�cet�accord�international;

b) À�la�propriété�intellectuelle�dans�la�mesure�où�les�dispositions�de�la�présente�loi�sont�incompatibles�avec�le�droit�national�contenant�des�dispositions�ayant�trait�à�la�pro-priété�intellectuelle�ou�avec�des�accords�internationaux�concernant�la�propriété�intellec-tuelle�auxquels�l’État�est�partie;

c) Aux�valeurs�mobilières;

d) Aux�droits�à�paiement�naissant�de�contrats�financiers�régis�par�des�conventions�de�compensation�globale,�sauf�dans�le�cas�d’une�créance�due�après�la�liquidation�de�toutes�les�opérations;�ni


e) Aux�droits�à�paiement�naissant�d’opérations�de�change�

5�� La�loi�ne�devrait�pas�s’appliquer�aux�biens�immeubles��Toutefois,�les�recommanda-tions� 21,� 25� (chapitre� II� sur� la� constitution� d’une� sûreté� réelle� mobilière),� 43,� 48��(chapitre�III�sur�l’opposabilité�d’une�sûreté�réelle�mobilière),�87�et�88�(chapitre�V�sur�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière),�164�et�165�(chapitre�VIII�sur�la�réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière),�184,�195�et�196�(chapitre�IX�sur�le�financement�d’acquisitions)�peuvent�concerner�les�biens�immeubles�

6�� La�loi�devrait�prévoir�que�si,�en�vertu�d’un�autre�droit,�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�type�de�bien�exclu�(par�exemple�un�bien�immeuble)�s’étend�à�un�type�de�produit�(par�exemple,�une�créance)�auquel� la�présente� loi� s’applique,� cette�dernière� s’applique�à� la�sûreté�sur�le�produit�sauf�dans�la�mesure�où�l’autre�droit�s’y�applique�

7�� La�loi�ne�devrait�pas�prévoir�d’autres�limites�à�son�champ�d’application��Si�d’autres�limites�sont�néanmoins�prévues,�elles�devraient�être�énoncées�dans�la�loi�de�manière�claire�et�précise�

Approche fonctionnelle

8�� La�loi�devrait�adopter�une�approche�fonctionnelle�et�s’appliquer�ainsi�à�tous�les�droits�sur�des�biens�meubles�créés�par�convention�en�garantie�du�paiement�ou�d’une�autre�forme�d’exécution�d’une�obligation,�quelle�que�soit�la�forme�de�l’opération�ou�la�terminologie�employée�par�les�parties�(y�compris�les�droits�du�bénéficiaire�d’un�transfert�de�la�propriété�de� biens� meubles� corporels� à� titre� de� garantie,� d’un� cessionnaire� dans� le� cadre� d’une��cession�de�créances�à�titre�de�garantie�ainsi�que�des�vendeurs�ou�des�crédit-bailleurs�dans�le�cadre�de�diverses�formes�de�clauses�de�réserve�de�propriété�et�de�crédits-bails�respecti-vement)��Sauf�dans�le�contexte�du�financement�d’acquisitions,�l’approche�fonctionnelle�devrait�être�mise�en�œuvre�de�manière�à�qualifier�de�sûretés�réelles�mobilières�tous�les�droits�qui�garantissent�l’exécution�d’une�obligation�et�à�les�soumettre�à�un�ensemble�de�règles�communes�

9�� Dans� le�contexte�du�financement�d’acquisitions,� l’approche�fonctionnelle�peut�être�mise�en�œuvre:

a)� Soit�de�manière�à�qualifier�de�sûretés�réelles�mobilières�en�garantie�du�paiement�d’acquisitions� tous� les� droits� sur� des� biens� meubles� qui� garantissent� le� paiement� ou��une�autre�forme�d’exécution�d’une�obligation�et�à�les�soumettre�à�un�ensemble�de�règles�communes�(“approche�unitaire”);

b)� Soit�(suivant�une�“approche�non�unitaire”)�de�manière�à�qualifier:

� �i)� �De�sûretés�réelles�mobilières�en�garantie�du�paiement�d’acquisitions�tous�les�droits�sur�des�biens�meubles�qui�garantissent�le�paiement�ou�une�autre�forme�d’exécution�d’une�obligation,�à�l’exclusion�des�droits�d’un�vendeur�décou-lant� d’une� clause� de� réserve� de� propriété� et� d’un� bailleur� découlant� d’un�crédit-bail;�et

� �ii)� �De� droits� de� propriété� les� droits� d’un� vendeur� découlant� d’une� clause�de�réserve�de�propriété�et�d’un�bailleur�découlant�d’un�crédit-bail,�tout�en�


soumettant�ces�droits�de�propriété�à�des�règles�qui�produisent�des�résultats�fonctionnellement�équivalents�à�ceux�que�produit� le� régime� régissant� les�sûretés�réelles�mobilières�en�garantie�du�paiement�d’acquisitions,�de�sorte�que� toutes� les� parties� finançant� des� acquisitions� bénéficient� du� même�traitement�


10�� La�loi�devrait�prévoir�que,�sauf�disposition�contraire�des�recommandations�14�et�15�(chapitre� II� sur� la� constitution� d’une� sûreté� réelle� mobilière),� 111� et� 112� (chapitre�VI��sur�les�droits�et�obligations�des�parties�à�la�convention�constitutive�de�sûreté),�132�à�136�(chapitre�VIII�sur�la�réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière),�178�à�186�(chapitre�IX�sur�le�financement�d’acquisitions,�option�A:�approche�unitaire),�187�à�202�(chapitre�IX�sur�le�financement�d’acquisitions,� option�B:� approche�non�unitaire),� 203� à�215� et� 217� à�227�(chapitre� X� sur� le� conflit� de� lois),� le� créancier� garanti� et� le� constituant� ou� le� débiteur��peuvent,�par�convention,�déroger�à�ses�dispositions�relatives�à�leurs�droits�et�obligations�respectifs� ou� les� modifier�� Une� telle� convention� n’a� pas� d’incidence� sur� les� droits� de��quiconque�n’y�est�pas�partie26�

Communications électroniques

11�� La�loi�devrait�prévoir�que,�lorsqu’elle�exige�qu’une�communication�ou�un�contrat�soit�sous�forme�écrite,�ou�prévoit�des�conséquences�juridiques�en�l’absence�d’un�écrit,�une�communication�électronique�satisfait�à�cette�exigence�si�l’information�qu’elle�contient�est�accessible�pour�être�consultée�ultérieurement�

12�� La�loi�devrait�prévoir�que,�lorsqu’elle�exige�qu’une�communication�ou�un�contrat�soit�signé�par�une�personne,�ou�prévoit�des�conséquences�en�l’absence�d’une�signature,�cette�exigence�est�satisfaite�dans�le�cas�d’une�communication�électronique:

a) Si�une�méthode�est�utilisée�pour�identifier�la�personne�et�pour�indiquer�la�volonté�de�cette�personne�concernant�l’information�contenue�dans�la�communication�électronique;�et

b) Si�la�méthode�utilisée�est:

� �i)� �Soit�une�méthode�dont�la�fiabilité�est�suffisante�au�regard�de�l’objet�pour�lequel� la� communication� électronique� a� été� créée� ou� transmise,� compte�tenu�de�toutes�les�circonstances,�y�compris�toute�convention�en�la�matière;

� �ii)� �Soit�une�méthode�dont�il�est�démontré�dans�les�faits�qu’elle�a,�par�elle-même�ou� avec� d’autres� preuves,� rempli� les� fonctions� visées� à� l’alinéa� a�ci-dessus27�

26�Voir�l’article�6�de�la�Convention�des�Nations�Unies�sur�la�cession�27�Pour�les�recommandations�11�et�12,�voir�l’article�9,�paragraphes�2�et�3,�de�la�Convention�des�Nations�Unies�sur�

l’utilisation�de�communications�électroniques�dans�les�contrats�internationaux�


II. Constitution d’une sûreté réelle mobilière (efficacité entre les parties)

Objet

� Les�dispositions�relatives�à�la�constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière�ont�pour�objet�d’énoncer�les�exigences�à�satisfaire�pour�qu’une�sûreté�produise�effet�entre�les�parties�

A. Recommandations générales*


13�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�est�constituée�par�une�convention�conclue�entre�le�constituant�et�le�créancier�garanti��La�sûreté�est�constituée�au�moment�de�la�conclusion�de�la�convention�si�le�constituant�a�des�droits�sur�ce�bien�ou�le�pouvoir�de�grever�ce�bien�à�ce�moment��S’il�acquiert�ces�droits�ou�ce�pouvoir�ultérieu-rement,�elle�est�constituée�au�moment�de�l’acquisition�de�ces�droits�ou�de�ce�pouvoir�

Contenu minimal de la convention constitutive de sûreté

14�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�convention�constitutive�de�sûreté�doit:

a) Exprimer�la�volonté�des�parties�de�constituer�une�sûreté�réelle�mobilière;

b) Identifier�le�créancier�garanti�et�le�constituant;

c) Décrire�l’obligation�garantie;�

d) Décrire�les�biens�grevés�de�façon�à�ce�qu’ils�soient�suffisamment�identifiables;�et

e) Indiquer�le�montant�monétaire�maximal�pour�lequel�la�sûreté�peut�être�réalisée�si�l’État�estime�qu’il�serait�utile�de�le�mentionner�pour�faciliter�les�prêts�subordonnés�

Forme de la convention constitutive de sûreté

15�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�convention�constitutive�de�sûreté�peut�être�verbale�si�elle�s’accompagne�d’un�transfert�de�la�possession�du�bien�grevé�au�créancier�garanti��Dans�le�cas�contraire,�elle�doit�être�conclue�ou�constatée�par�un�écrit�qui�exprime,�par�lui-même�ou�compte�tenu�du�comportement�des�parties,�la�volonté�du�constituant�de�créer�une�sûreté�réelle�mobilière��

Obligations garanties par une sûreté réelle mobilière

16�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�peut�garantir�tout�type�d’obliga-tion,�qu’elle�soit�présente�ou�future,�déterminée�ou�déterminable,�conditionnelle�ou�incon-ditionnelle,�et�que�son�montant�soit�fixe�ou�fluctuant�

*�Les�recommandations�générales�s’appliquent�aux�sûretés�réelles�mobilières�sur�tous�les�types�de�biens�visés�par�le�Guide,�telles�qu’elles�sont�modifiées�par�les�recommandations�sur�des�biens�particuliers�


Biens pouvant être grevés d’une sûreté réelle mobilière

17�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�peut�grever�tout�type�de�bien,�y�compris�des� fractions�de�biens�et�des�droits� indivis�sur�des�biens��Elle�peut�grever�des�biens�qui,�au�moment�de�la�conclusion�de�la�convention�constitutive�de�sûreté,�n’existent�pas�encore�ou�dont�le�constituant�n’est�pas�encore�propriétaire�ou�qu’il�n’a�pas�encore�le�pouvoir�de�grever��Elle�peut�aussi�grever�tous�les�biens�d’un�constituant��Les�exceptions�à�ces�règles�devraient�être�limitées�et�décrites�dans�la�loi�de�manière�claire�et�précise�

18�� La�loi�devrait�prévoir�que,�sous�réserve�des�dispositions�des�recommandations�23�à�25,�elle�ne�prévaut�pas�sur�les�dispositions�d’un�autre�droit�si�celles-ci�limitent�la�constitu-tion�ou�la�réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�des�types�de�biens�particuliers�ou�la�transférabilité�de�tels�biens��

Extension d’une sûreté réelle mobilière au produit

19�� La�loi�devrait�prévoir�que,�sauf�accord�contraire�des�parties�à�une�convention�consti-tutive�de�sûreté,�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�grevé�s’étend�à�son�produit�iden-tifiable�(y�compris�au�produit�du�produit)�

Produit mélangé

20�� La� loi�devrait�prévoir�que,� lorsque� le�produit�sous�forme�d’espèces�ou�de�fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire�a�été�mélangé�avec�d’autres�biens�du�même�type�de�sorte�qu’il�n’est�plus�identifiable,�son�montant�immédiatement�avant�qu’il�ait�été�mélangé�doit�être� traité� comme� un� produit� identifiable� après� qu’il� a� été� mélangé��Toutefois,� si� à� un�moment�quelconque�après�le�mélange,�le�montant�total�du�bien�est�inférieur�au�montant�du�produit,�ce�montant�total�au�moment�où�il�est�le�plus�faible,�plus�le�montant�de�tout�produit�ultérieurement�mélangé�au�bien,�doit�être�traité�comme�un�produit�identifiable�

Constitution et continuation d’une sûreté réelle mobilière sur un bien attaché

21�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�peut�être�constituée�sur�un�bien�meuble�corporel�déjà�attaché�au�moment�de�sa�constitution�ou�qu’elle�se�maintient�sur�un�bien�meuble�corporel�qui� est� attaché�par� la� suite��Une� sûreté� sur�un�bien�attaché�à�un�immeuble�peut�être�constituée�en�vertu�de�la�présente�loi�ou�du�droit�régissant�les�biens�immeubles�

Report d’une sûreté réelle mobilière sur une masse ou un produit fini

22�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�constituée�sur�des�biens�meubles�corporels�avant�qu’ils�ne�soient�mélangés�pour�former�une�masse�ou�un�produit�fini�se�reporte�sur�cette�masse�ou�ce�produit�fini��Le�montant�garanti�par�une�sûreté�qui�se�reporte�sur�la�masse�ou�le�produit�fini�se�limite�à�la�valeur�des�biens�grevés�immédiatement�avant�qu’ils�ne�soient�incorporés�dans�la�masse�ou�le�produit�fini�


B. Recommandations sur des biens particuliers

Efficacité d’une cession globale de créances et d’une cession de créance future, de frac‑tion de créance ou de droit indivis sur une créance

23�� La�loi�devrait�prévoir�que:

a)� La�cession�de�créances�contractuelles�non�identifiées�précisément,�d’une�créance�future,�d’une� fraction�de�créance�ou�d’un�droit� indivis� sur�une�créance�a�effet�entre� le�cédant�et�le�cessionnaire�et�à�l’égard�du�débiteur�de�la�créance�à�condition�que�celle-ci�soit�identifiable,�à�la�date�de�la�cession�ou,�dans�le�cas�d’une�créance�future,�à�la�date�où�elle�naît,�comme�étant�celle�qui�fait�l’objet�de�la�cession;�et

b)� Sauf�convention�contraire,�la�cession�d’une�ou�plusieurs�créances�futures�a�effet�sans�qu’un�nouvel�acte�de�transfert�soit�nécessaire�pour�chacune�des�créances28�

Efficacité d’une cession de créance faite en dépit d’une clause d’incessibilité


a) La�cession�d’une�créance�a�effet�entre�le�cédant�et�le�cessionnaire�et�à�l’égard�du�débiteur�de�la�créance�nonobstant�toute�convention�entre�le�cédant�initial�ou�tout�cédant�subséquent�et� le�débiteur�de�la�créance�ou�tout�cessionnaire�subséquent,� limitant�d’une�quelconque�manière�le�droit�du�cédant�de�céder�ses�créances;

b) Aucune� disposition� de� la� présente� recommandation� n’a� d’incidences� sur� les�obligations�ou�la�responsabilité�du�cédant�découlant�de�la�violation�de�la�convention�men-tionnée�à�l’alinéa�a�de�la�présente�recommandation,�mais�l’autre�partie�à�la�convention�ne�peut,�au�seul�motif�de�cette�violation,�résoudre�le�contrat�initial�ou�le�contrat�de�cession��Une�personne�qui�n’est�pas�partie�à�une� telle�convention�n’est�pas�responsable�au�seul�motif�qu’elle�en�avait�connaissance;

c) La�présente�recommandation�s’applique�uniquement�aux�cessions�de�créances:

� �i)� �Nées�d’un�contrat�initial�visant�la�fourniture�ou�la�location�de�biens�meubles�corporels,�la�prestation�de�services�autres�que�des�services�financiers�ou�la�réalisation� de� travaux� de� construction� ou� encore� la� vente� ou� la� location�d’immeubles;

� �ii)� �Nées�d’un�contrat�initial�de�vente,�de�location�ou�de�concession�de�licence�d’un�droit�de�propriété�industrielle�ou�autre�propriété�intellectuelle�ou�d’in-formations�protégées�ayant�une�valeur�commerciale;

� �iii)� �Représentant�l’obligation�de�paiement�au�titre�d’une�opération�sur�carte�de�crédit;�ou

� �iv)� �Exigibles�par� le�cédant� lors�du�règlement�net�des�sommes�dues�en�vertu�d’une�convention�de�compensation�regroupant�plus�de�deux�parties�

28�Pour�les�recommandations�23�à�25,�voir�les�articles�8�à�10�de�la�Convention�des�Nations�Unies�sur�la�cession�


Constitution d’une sûreté réelle mobilière sur une sûreté personnelle ou réelle garan‑tissant une créance, un instrument négociable ou un autre bien meuble incorporel


a) Un�créancier�garanti�détenant�une�sûreté� réelle�mobilière�sur�une�créance,�un�instrument�négociable�ou�un�autre�bien�meuble� incorporel�entrant�dans�le�champ�de�la�présente�loi�bénéficie�automatiquement�de�toute�sûreté�personnelle�ou�réelle�garantissant�le�paiement�ou�une�autre�forme�d’exécution�de�cette�créance,�de�cet�instrument�ou�de�cet�autre�bien�meuble�incorporel,�sans�que�ni�lui�ni�le�constituant�aient�à�accomplir�d’autres�actes;

b) Si�la�sûreté�personnelle�ou�réelle�est�un�engagement�de�garantie�indépendant,�la�sûreté�réelle�mobilière�s’étend�automatiquement�au�droit�de�recevoir�le�produit�de�l’enga-gement,�mais�non�au�droit�de�tirer�l’engagement;

c) La�présente�recommandation�n’a�pas�d’incidence�sur�une�sûreté�grevant�un�bien�immeuble�qui,�en�vertu�d’un�autre�droit,�peut�être�transférée�séparément�de�la�créance,�de�l’instrument�négociable�ou�d’un�autre�bien�meuble�incorporel�qu’elle�garantit;

d) Un�créancier�garanti�détenant�une�sûreté� réelle�mobilière�sur�une�créance,�un�instrument�négociable�ou�un�autre�bien�meuble� incorporel�entrant�dans�le�champ�de�la�présente�loi�bénéficie�de�toute�sûreté�personnelle�ou�réelle�garantissant�le�paiement�ou�une�autre�forme�d’exécution�de�cette�créance,�de�cet�instrument�ou�de�cet�autre�bien�meuble�incorporel�nonobstant�toute�convention�entre�le�constituant�et�le�débiteur�de�la�créance�ou�le�débiteur�dans�le�cadre�de�l’instrument�ou�autre�bien,�limitant�d’une�quelconque�manière�le�droit�du�constituant�de�créer�une�sûreté�sur�cette�créance,�cet�instrument�ou�ce�bien,�ou�sur�toute�sûreté�personnelle�ou�réelle�garantissant�le�paiement�ou�une�autre�forme�d’exé-cution�de�cette�créance,�cet�instrument�ou�ce�bien;

e) Aucune�disposition�de�la�présente�recommandation�n’a�d’incidence�sur�les�obli-gations� ou� la� responsabilité� du� constituant� découlant� de� la� violation� de� la� convention�mentionnée�à�l’alinéa�d�ci-dessus,�mais�l’autre�partie�à�la�convention�ne�peut,�au�seul�motif�de�cette�violation,� résoudre� le�contrat�d’où�naît� la�créance,� l’instrument�négociable�ou�l’autre�bien�meuble�incorporel,�ou�la�convention�constitutive�de�la�sûreté�personnelle�ou�réelle��Une�personne�qui�n’est�pas�partie�à�une�telle�convention�n’est�pas�responsable�au�seul�motif�qu’elle�en�avait�connaissance;

f) Les�alinéas�d�et�e�de�la�présente�recommandation�s’appliquent�uniquement�aux�sûretés�réelles�mobilières�sur�des�créances,�des�instruments�négociables�ou�d’autres�biens�meubles�incorporels:

� �i)� �Nés�d’un�contrat�initial�visant�la�fourniture�ou�la�location�de�biens�meubles�corporels,�la�prestation�de�services�autres�que�des�services�financiers�ou�la�réalisation� de� travaux� de� construction� ou� encore� la� vente� ou� la� location�d’immeubles;

� �ii)� �Nés�d’un�contrat�initial�de�vente,�de�location�ou�de�concession�de�licence�d’un�droit�de�propriété�industrielle�ou�autre�propriété�intellectuelle�ou�d’in-formations�protégées�ayant�une�valeur�commerciale;

� �iii)� �Représentant�l’obligation�de�paiement�au�titre�d’une�opération�sur�carte�de�crédit;�ou


� �iv)� �Exigibles�par� le�cédant� lors�du�règlement�net�des�sommes�dues�en�vertu�d’une�convention�de�compensation�regroupant�plus�de�deux�parties;

g) L’alinéa�a�de�la�présente�recommandation�n’a�pas�d’incidence�sur�les�obligations�que�le�constituant�a�envers�le�débiteur�de�la�créance�ou�le�débiteur�dans�le�cadre�de�l’instru-ment�négociable�ou�autre�bien�meuble�incorporel;�et

h) À�condition�que� les� effets� automatiques�découlant� de� l’alinéa�a� de� la� présente�recommandation�et�de�la�recommandation�48�ne�soient�pas�compromis,�la�présente�recom-mandation�n’a�pas�d’incidence�sur�les�exigences�d’un�autre�droit�relatives�à�la�forme�ou�à�l’enregistrement�de� la�constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�quelconque,�garantissant� le�paiement�ou�une�autre� forme�d’exécution�d’une�créance,�d’un� instrument�négociable�ou�d’un�autre�bien�meuble�incorporel�qui�n’entre�pas�dans�le�champ�de�la�pré-sente�loi�

Constitution d’une sûreté réelle mobilière sur un droit au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire

26�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�droit�au�paiement�de�fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire�a�effet�nonobstant�toute�convention�entre�le�constituant�et�la�banque�dépositaire�limitant�d’une�quelconque�manière�le�droit�du�constituant�de�créer�une�telle�sûreté��Toutefois,�la�banque�dépositaire�n’a�aucune�obligation�de�reconnaître�le�créan-cier�garanti�et�aucune�autre�obligation�concernant�la�sûreté�ne�lui�est�imposée�à�moins�qu’elle�n’y�consente29�

Constitution d’une sûreté réelle mobilière sur le droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant

27�� La�loi�devrait�prévoir�que�le�bénéficiaire�d’un�engagement�de�garantie�indépendant�peut�constituer�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�droit�de�recevoir�le�produit�de�cet�enga-gement,�même�si�le�droit�de�tirage�de�l’engagement�n’est�pas�lui-même�transférable�en�vertu�du�droit�et�de�la�pratique�qui�régissent�les�engagements�de�garantie�indépendants��La�constitution�d’une�sûreté�sur�le�droit�de�recevoir�le�produit�d’un�engagement�de�garantie�indépendant�n’est�pas�un�transfert�du�droit�de�tirage�de�l’engagement�

Extension d’une sûreté réelle mobilière grevant un document négociable au bien meuble corporel représenté par ce document

28�� La� loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté� réelle�mobilière�sur�un�document�négociable�s’étend�au�bien�meuble�corporel�représenté�par�ce�document,�à�condition�que�l’émetteur�soit,�directement�ou�indirectement,�en�possession�du�bien�au�moment�où�la�sûreté�sur�le�document�est�constituée�

29�Pour�les�droits�et�obligations�de�la�banque�dépositaire,�voir�les�recommandations�125�et�126�(chapitre�VII�sur�les�droits�et�obligations�des�tiers�débiteurs)�


III. Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière (efficacité à l’égard des tiers)

Objet

� Les�dispositions�relatives�à�l’opposabilité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�ont�pour�objet�d’établir� une� base� pour� le� classement� prévisible,� équitable� et� efficace� des� rangs� de�priorité:

a) En� exigeant� l’inscription� comme� condition� préalable� à� l’opposabilité,� sauf�lorsque�des�exceptions�et�des�alternatives�à�cette�inscription�se�justifient�par�des�considé-rations�de�politique�commerciale;�et

b) En�établissant�un�cadre�juridique�pour�créer�et�tenir�un�système�de�registre�public�simple,�économique�et�efficace�en�vue�de�l’inscription�d’avis�relatifs�aux�sûretés�réelles�mobilières�

A. Recommandations générales

Opposabilité

29�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�n’est�opposable�que�si�elle�a�été�constituée� et� si� l’une� des� méthodes� d’opposabilité� mentionnées� dans� la� recommanda-tion�32,�34�ou�35�a�été�suivie�

Efficacité à l’égard du constituant d’une sûreté réelle mobilière qui n’est pas opposable

30�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�qui�a�été�constituée�a�effet�entre�le�constituant�et�le�créancier�garanti,�même�si�elle�n’est�pas�opposable�

Opposabilité continue après transfert du bien grevé

31�� La�loi�devrait�prévoir�que,�après�transfert�d’un�droit,�autre�qu’une�sûreté,�sur�un�bien�grevé,�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�ce�bien�qui�est�opposable�au�moment�du�transfert�continue�de�grever�le�bien,�sous�réserve�des�dispositions�des�recommandations�79�à�82�(chapitre�V�sur�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière),�et�reste�opposable�sauf�dans�la�mesure�où�la�recommandation�62�en�dispose�autrement�

Méthode générale d’opposabilité: l’inscription

32�� La� loi� devrait� prévoir� qu’une� sûreté� réelle� mobilière� est� opposable� si� un� avis� la�concernant�est� inscrit�au�registre�général�des�sûretés�mentionné�dans� les� recommanda-tions�54�à�75�(chapitre�IV�sur�le�système�de�registre)�

33�� La�loi�devrait�prévoir�que�l’inscription�d’un�avis�n’emporte�pas�constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière�et�n’est�pas�nécessaire�pour�constituer�une�telle�sûreté�


Alternatives et exceptions à l’inscription

34�� La�loi�devrait�prévoir:

a) Qu’il�est�également�possible�de�rendre�une�sûreté�réelle�mobilière�opposable�par�l’une�des�autres�méthodes�ci-dessous:

� �i)� �S’agissant�de�biens�meubles�corporels,�par�transfert�de�leur�possession�au�créancier�garanti,�comme�le�prévoit�la�recommandation�37;

� �ii)� �S’agissant�de�biens�meubles,�lorsque�les�droits�s’y�rapportant�sont�soumis�à�un�système�d’inscription�sur�un� registre�spécialisé�ou�à�un�système�de�certificat�de�propriété,�par�inscription�sur�le�registre�spécialisé�ou�annota-tion�sur�le�certificat�de�propriété,�comme�le�prévoit�la�recommandation�38;

� �iii)� �S’agissant�d’un�bien�attaché�à�un�meuble,�lorsque�les�droits�s’y�rapportant�sont�soumis�à�un�système�d’inscription�sur�un�registre�spécialisé�ou�à�un�système�de�certificat�de�propriété,�par�inscription�sur�le�registre�spécialisé�ou�annotation�sur�le�certificat�de�propriété,�comme�le�prévoit�la�recomman-dation�42;

� �iv)� �S’agissant�d’un�bien�attaché�à�un�immeuble,�par�inscription�dans�le�registre�immobilier,�comme�le�prévoit�la�recommandation�43;

� �v)� �S’agissant�d’un�droit�au�paiement�de�fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire,�par�contrôle,�comme�le�prévoit�la�recommandation�49;�et

� �vi)� �S’agissant�de�biens�meubles�corporels�représentés�par�un�document�négo-ciable,� par� transfert� de� la� possession� du� document� au� créancier� garanti,�comme�le�prévoient�les�recommandations�51�à�53;

b) Qu’une�sûreté�réelle�mobilière�est�automatiquement�opposable:

� �i)� �S’agissant�du�produit,�si�la�sûreté�sur�le�bien�initialement�grevé�est�oppo-sable,�comme�le�prévoient�les�recommandations�39�et�40;

� �ii)� �S’agissant�d’un�bien�attaché�à�un�meuble,�si�la�sûreté�sur�le�bien�initial�était�opposable�avant�que�celui-ci�ne�soit�rattaché,�comme�le�prévoit�la�recom-mandation�41;

� �iii)� �S’agissant�d’une�masse�ou�d’un�produit�fini,�si�la�sûreté�sur�les�biens�trans-formés�ou�mélangés�était�opposable�avant�qu’ils�ne�soient�incorporés�dans�la�masse�ou�le�produit�fini,�comme�le�prévoit�la�recommandation�44;�et

� �iv)� �S’agissant�de�biens�meubles,�en�cas�de�déplacement�des�biens�ou�du�consti-tuant�vers�le�présent�État,�comme�le�prévoit�la�recommandation�45;�et

c) Qu’une� sûreté� réelle� mobilière� sur� une� sûreté� personnelle� ou� réelle� garantis�-sant� le� paiement� ou� une� autre� forme� d’exécution� d’une� créance,� d’un� instrument��négociable� ou� d’un� autre� bien� meuble� incorporel� est� opposable,� comme� le� prévoit� la�recommandation�48�

Méthode d’opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur le droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant

35�� La�loi�devrait�prévoir�que,�sous�réserve�des�dispositions�de�la�recommandation�48,�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�droit�de�recevoir�le�produit�d’un�engagement�de�garantie�


indépendant�ne�peut�être�rendue�opposable�que�par�contrôle,�comme�le�prévoit�la�recom-mandation�50�

Différentes méthodes d’opposabilité pour différents types de biens

36�� La�loi�devrait�prévoir�que�différentes�méthodes�d’opposabilité�peuvent�être�utilisées�pour�différents�types�de�biens�grevés,�qu’ils�le�soient�ou�non�en�vertu�de�la�même�conven-tion�constitutive�de�sûreté�

Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur un bien meuble corporel par transfert de la possession

37�� La� loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�meuble�corporel�peut�être�rendue�opposable�par�inscription,�comme�le�prévoit�la�recommandation�32,�ou�par�transfert�de�sa�possession�au�créancier�garanti�

Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur un bien meuble soumis à un système d’inscription sur un registre spécialisé ou à un système de certificat de propriété

38�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�meuble�soumis�à�inscription�sur�un�registre�spécialisé�ou�à�annotation�sur�un�certificat�de�propriété�confor-mément�à�un�autre�droit�peut�être�rendue�opposable�par�inscription,�comme�le�prévoit�la�recommandation�32,�ou�par:

a) Inscription�sur�le�registre�spécialisé;�ou

b) Annotation�sur�le�certificat�de�propriété�

Opposabilité automatique d’une sûreté réelle mobilière sur le produit

39�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�grevé�est�oppo-sable,�une�sûreté�sur�tout�produit�découlant�de�ce�bien�(y�compris�le�produit�du�produit)�est� automatiquement� opposable� quand� naît� le� produit,� à� condition� que� ce� dernier� soit�décrit�en�termes�génériques�dans�un�avis�inscrit�ou�qu’il�prenne�la�forme�d’espèces,�de�créances,�d’instruments�négociables�ou�de�droits�au�paiement�de� fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire�

40�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�le�produit�n’est�pas�décrit�dans�l’avis�inscrit,�comme��le� prévoit� la� recommandation� 39,� et� ne� prend� pas� la� forme� d’espèces,� de� créances,��d’instruments� négociables� ou� de� droits� au� paiement� de� fonds� crédités� sur� un� compte��bancaire,� la� sûreté� réelle� mobilière� sur� le� produit� reste� opposable� pendant� [une� brève�période�à�spécifier]�jours�après�que�naît�le�produit��Si�la�sûreté�sur�le�produit�est�rendue�opposable�par�une�des�méthodes�mentionnées�dans�la�recommandation�32�ou�34�avant�l’expiration�de�cette�période,�elle�reste�opposable�par�la�suite�

Opposabilité automatique d’une sûreté réelle mobilière sur un bien attaché

41�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�meuble�corporel�est�opposable�au�moment�où�celui-ci�devient�un�bien�attaché,�elle�le�reste�par�la�suite�sans�qu’aucune�autre�formalité�ne�soit�nécessaire�


Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur un bien attaché soumis à un système d’inscription sur un registre spécialisé ou à un système de certificat de propriété

42�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�attaché�à�un�meuble�soumis�à�inscription�sur�un�registre�spécialisé�ou�à�annotation�sur�un�certificat�de�propriété�conformément� à� un� autre� droit� peut� devenir� opposable� automatiquement,� comme� le��prévoit�la�recommandation�41,�ou�par:

a) Inscription�sur�le�registre�spécialisé;�ou

b) Annotation�sur�le�certificat�de�propriété�

Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur un bien attaché à un immeuble

43�� La� loi� devrait� prévoir� qu’une� sûreté� réelle� mobilière� sur� un� bien� attaché� à� un�immeuble�peut�devenir�opposable�automatiquement,�comme�le�prévoit�la�recommanda-tion�41,�ou�par�inscription�dans�le�registre�immobilier�

Opposabilité automatique d’une sûreté réelle mobilière sur une masse ou un produit fini

44�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�meuble�corporel�est�opposable�au�moment�où�ce�bien�est�incorporé�dans�une�masse�ou�un�produit�fini,�la�sûreté�qui�se�reporte�sur�la�masse�ou�le�produit�fini,�comme�le�prévoit�la�recommandation�22�(chapitre�II�sur�la�constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière),�est�opposable�sans�qu’aucune�autre�formalité�ne�soit�nécessaire�

Continuité de l’opposabilité après un déplacement vers le présent État

45�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�une�sûreté�réelle�mobilière�est�opposable�conformé-ment�à�la�loi�de�l’État�où�est�situé�le�bien�grevé�ou�le�constituant�(selon�ce�qui�détermine�la�loi�applicable�en�vertu�des�dispositions�sur�le�conflit�de�lois)�et�si�ce�bien�ou�ce�consti-tuant�se�situe�ensuite�dans�le�présent�État,�la�sûreté�reste�opposable�conformément�à�la�loi�du�présent�État�pendant�[une�brève�période�à�spécifier]�jours�après�ce�changement�de�lieu�de� situation��Si� les�conditions� requises�par� la� loi�du�présent�État�pour� rendre� la� sûreté�opposable� sont� remplies� avant� l’expiration� de� cette� période,� la� sûreté� reste��opposable�par�la�suite�conformément�à�la�loi�du�présent�État��Aux�fins�de�toute�règle�du�présent�État�selon�laquelle�la�date�de�l’inscription�ou�de�toute�autre�formalité�d’opposabi-lité�sert�de�référence�pour�déterminer� le�rang�de�priorité,�cette�date�est�celle�à� laquelle�ladite�inscription�ou�formalité�a�été�accomplie�conformément�à�la�loi�de�l’État�où�le�bien�grevé�ou�le�constituant�se�trouvait�avant�leur�déplacement�vers�le�présent�État�

Continuité de l’opposabilité d’une sûreté réelle mobilière après un changement de méth‑ode d’opposabilité

46�� La�loi�devrait�prévoir�que�l’opposabilité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�est�continue�nonobstant�un�changement�de�méthode�pour�la�rendre�opposable,�à�condition�que�la�sûreté�ne�soit�inopposable�à�aucun�moment�


Perte de l’opposabilité ou caducité de l’inscription anticipée

47�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�une�sûreté�réelle�mobilière�perd�son�opposabilité�à�un�certain�moment,�cette�opposabilité�peut�être�rétablie,�auquel�cas�elle�prend�effet�à�compter�de�la�date�à�laquelle�elle�est�rétablie��De�même,�une�inscription�réalisée�antérieurement�à�la�constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière,�en�vertu�de�la�recommandation�67,�qui�expire�conformément�à�la�recommandation�69�(chapitre�IV�sur�le�système�de�registre)�peut�être�rétablie,�auquel�cas�l’inscription�prend�effet�à�compter�de�la�date�à�laquelle�le�nouvel�avis�concernant�la�sûreté�est�enregistré��


Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur une sûreté personnelle ou réelle garan‑tissant le paiement d’une créance, d’un instrument négociable ou de tout autre bien meuble incorporel

48�� La� loi� devrait� prévoir� que,� si� une� sûreté� réelle� mobilière� sur� une� créance,� sur� un��instrument�négociable�ou� sur� tout� autre�bien�meuble� incorporel� entrant�dans� son�champ�d’application�est�opposable,�cette�opposabilité�s’étend�à�toute�sûreté�personnelle�ou�réelle�garantissant�le�paiement�ou�une�autre�forme�d’exécution�de�la�créance,�de�l’instrument�ou�du�bien�meuble� incorporel,� sans�que� le�constituant�ni� le�créancier�garanti�aient�à�accomplir�d’autres�actes��Si�la�sûreté�personnelle�ou�réelle�est�un�engagement�de�garantie�indépendant,�son� opposabilité� s’étend� automatiquement� au� droit� de� recevoir� le� produit� d’un� tel��engagement�(mais,�comme�le�prévoit�l’alinéa�b�de��la�recommandation�25�du�chapitre�II�sur�la� constitution� d’une� sûreté� réelle� mobilière,� la� sûreté� ne� s’étend� pas� au� droit� de� tirer��l’engagement)��La�présente�recommandation�n’a�pas�d’incidence�sur�une�sûreté�grevant�un�bien�immeuble�qui,�en�vertu�d’un�autre�droit,�peut�être�transférée�séparément�d’une�créance,�d’un�instrument�négociable�ou�d’un�autre�bien�meuble�incorporel�qu’elle�garantit�

Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur un droit au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire

49�� La� loi�devrait�prévoir�qu’une� sûreté� réelle�mobilière� sur�un�droit� au�paiement�de�fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire�peut�être�rendue�opposable�par�inscription,�comme�le�prévoit�la�recommandation�32,�ou�si�le�créancier�garanti�obtient�le�contrôle�de�ce�droit�

Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur un droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant

50�� La�loi�devrait�prévoir�que,�sous�réserve�des�dispositions�de�la�recommandation�48,�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�droit�de�recevoir�le�produit�d’un�engagement�de�garantie�indépendant�ne�peut�être�rendue�opposable�que�si�le�créancier�garanti�obtient�le�contrôle�de�ce�droit�


Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur un document négociable ou sur un bien meuble corporel représenté par un document négociable

51�� La� loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté� réelle�mobilière�sur�un�document�négociable�peut�être�rendue�opposable�par�inscription,�comme�le�prévoit�la�recommandation�32,�ou�par�transfert�de�la�possession�du�document�au�créancier�garanti�

52�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�document�négociable�est� opposable,� la� sûreté� réelle� mobilière� correspondante� sur� le� bien� représenté� par� ce�document�l’est�également��Pendant�la�période�où�un�document�négociable�représente�un�bien,�il�est�possible�de�rendre�une�sûreté�sur�ce�bien�opposable�par�transfert�de�la�posses-sion�du�document�au�créancier�garanti�

53�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�document�négociable�qui�a�été� rendue�opposable�du� fait�du� transfert�de� la�possession�du�document�au�créancier�garanti�reste�opposable�pendant�[une�brève�période�à�spécifier]�jours�après�sa�restitution�au�constituant�ou�à�une�autre�personne,�afin�que�les�biens�représentés�par� le�document�soient� finalement� vendus� ou� échangés,� chargés� ou� déchargés,� ou� encore� que� d’autres�mesures�soient�prises�à�leur�égard�

IV. Le système de registre

Objet

� Les�dispositions�relatives�au�système�de�registre�ont�pour�objet�d’établir�un�registre�général�des�sûretés�et�d’en�réglementer�le�fonctionnement��Le�système�de�registre�vise�à�offrir:

a) Une�méthode�par�laquelle�une�sûreté�réelle�mobilière�existante�ou�future�sur�des�biens�existants�ou�futurs�du�constituant�peut�être�rendue�opposable;

b) Un�cadre�de� référence�efficace�pour� les� règles�de�priorité� fondées�sur� la�date�d’inscription�d’un�avis�concernant�une�sûreté�réelle�mobilière;�et

c) Une�source�objective�d’information�permettant�aux�tiers�ayant�affaire�à�des�biens�du�constituant�(comme�des�créanciers�garantis�et�des�acheteurs�éventuels,�des�créanciers�judiciaires�et�le�représentant�de�l’insolvabilité�du�constituant)�de�savoir�si�les�biens�sont�grevés�d’une�sûreté�réelle�mobilière�

� Pour�ce�faire,�le�système�de�registre�devrait�être�conçu�de�sorte�que�l’inscription�et�la�recherche�soient�simples,�rapides,�économiques,�commodes�et�accessibles�au�public�

Cadre de fonctionnement pour l’inscription et la recherche

54�� La�loi�devrait�faire�en�sorte�que:

a) Des�guides�clairs�et�concis�sur�les�procédures�d’inscription�et�de�recherche�soient�accessibles�à�un�large�public�et�que�des�informations�relatives�à�l’existence�et�au�rôle�du�registre�soient�largement�diffusées;


b) L’inscription�soit�effectuée�par�enregistrement�d’un�avis�contenant�les�informa-tions�spécifiées�dans�la�recommandation�57,�et�non�par�la�présentation�de�l’original�ou�d’une�copie�de�la�convention�constitutive�de�sûreté�ou�d’un�autre�document;

c) Le�registre�accepte�un�avis�présenté�par�un�moyen�de�communication�autorisé�(par�exemple�sur�papier�ou�par�voie�électronique)�sauf�si�celui-ci:

� ��i)� N’est�pas�accompagné�des�frais�requis;

� �ii)� �N’identifie�pas�suffisamment�le�constituant�pour�permettre�l’indexation;�ou

� iii)� �Ne� contient� pas� d’autres� éléments� d’information� requis� par� la�recommandation�57;

d) Le� conservateur� du� registre� n’exige� pas� la� vérification� de� l’identité� de� la�personne�procédant�à� l’inscription�ni�de� l’existence�d’une�autorisation�pour�procéder�à�l’inscription�de�l’avis,�et�ne�réalise�aucun�examen�approfondi�de�la�teneur�de�l’avis;

e) Le�fichier�du� registre� soit� centralisé� et� contienne� tous� les� avis� concernant� les�sûretés�réelles�mobilières�inscrites�en�vertu�de�la�présente�loi;

f) Les� informations� contenues� dans� le� fichier� du� registre� soient� accessibles� au�public;

g) L’utilisateur�puisse�effectuer�une�recherche�sans�avoir�à�justifier�celle-ci;

h) Les�avis�soient�indexés�et�puissent�être�retrouvés�par�les�utilisateurs�à�partir�de�l’élément�identifiant�le�constituant;

i)� Les�frais�d’inscription�et�de�recherche�éventuels�ne�soient�pas�plus�élevés�que�nécessaire�pour�permettre�le�recouvrement�des�coûts;

j) Le�système�d’inscription�soit,�si�possible,�électronique��En�particulier�que:

� ��i)� �Les� avis� soient� conservés� sous� forme� électronique� dans� une� base� de�données�informatique;

� �ii)� �Les� personnes� qui� procèdent� à� une� inscription� et� celles� qui� font� une�recherche�aient�un�accès� immédiat�au�fichier�du�registre�par�des�moyens��électroniques�ou�similaires,�notamment� Internet�et� l’échange�de�données�informatisées;

� �iii)� �Le�système�soit�programmé�pour�réduire�au�maximum�le�risque�de�saisie�d’informations�incomplètes�ou�inutiles;�et

� �iv)� �Le�système�soit�programmé�pour�faciliter�une�extraction�rapide�et�complète�des�informations�et�pour�réduire�au�maximum�les�conséquences�pratiques�des�erreurs�humaines;

k) Les�personnes�procédant�à�l’inscription�aient�le�choix�entre�plusieurs�modes�et�points�d’accès�au�registre;�et

l) Le�registre,�s’il�est�électronique,�fonctionne�en�continu�sauf�pendant�les�opéra-tions�prévues�de�maintenance�et,�s’il�ne�l’est�pas,�pratique�des�horaires�de�service�fiables�et�réguliers�qui�soient�compatibles�avec�les�besoins�des�utilisateurs�potentiels�

Sécurité et intégrité du registre

55�� Afin�d’assurer�la�sécurité�et�l’intégrité�du�registre,�la�loi�devrait�prévoir�que�le�cadre�de� fonctionnement� et� le� cadre� juridique� du� registre� présenteront� les� caractéristiques�suivantes:


a) Bien�que�l’exploitation�courante�du�registre�puisse�être�déléguée�à�un�organisme�privé,�l’État�reste�tenu�de�veiller�à�ce�que�le�registre�soit�exploité�conformément�au�cadre�juridique�qui�s’applique�à�lui;

b) L’identité�de� la�personne�procédant�à� l’inscription�est�demandée�et�conservée�par�le�registre30;

c) La�personne�procédant�à�l’inscription�est�tenue�de�transmettre�une�copie�de�l’avis�au�constituant�désigné�sur�celui-ci��Un�manquement�de�la�part�du�créancier�garanti�à�cette�obligation�ne�peut�entraîner�que�des�sanctions�mineures�et�la�réparation�de�tout�dommage,�causé�par�ce�manquement,�susceptible�d’être�prouvé;

d) Le�registre�est�tenu�d’envoyer�rapidement�une�copie�de�toute�modification�appor-tée�à�un�avis�inscrit�à�la�personne�qui�y�est�identifiée�comme�le�créancier�garanti;

e) Une�personne�procédant�à�l’inscription�peut�obtenir�une�copie�de�cette�inscrip-tion�aussitôt�après�la�saisie�des�informations�y�relatives�dans�le�fichier�du�registre;�et

f) Toutes�les�informations�contenues�dans�les�fichiers�du�registre�sont�conservées�en�plusieurs�exemplaires�et� l’intégralité�de�ces�fichiers�peut�être�reconstituée�en�cas�de�perte�ou�de�dommage�

Responsabilité en cas de perte ou de dommage

56�� La�loi�devrait�prévoir�à�qui�incombe�la�responsabilité�en�cas�de�perte�ou�de�dommage�causé�par�une�erreur�dans�l’administration�ou�l’exploitation�du�système�d’inscription�et�de�recherche��Si�le�système�est�conçu�pour�permettre�aux�utilisateurs�d’inscrire�et�de�recher-cher�directement�des�avis�sans�intervention�du�personnel�du�registre,�la�responsabilité�du�registre�en�cas�de�perte�ou�de�dommage�devrait�se�limiter�aux�défaillances�du�système�

Teneur exigée de l’avis

57�� La�loi�devrait�prévoir�que�seuls�les�éléments�suivants�doivent�figurer�sur�l’avis:

a) L’élément�identifiant�le�constituant,�conformément�aux�règles�énoncées�dans�les�recommandations� 58� à� 60,� et� le� créancier� garanti� ou� son� représentant,� ainsi� que� leur�adresse;

b) Une�description�du�bien�visé�par�l’avis,�conformément�aux�règles�énoncées�dans�la�recommandation�63;

c) La�durée�de�l’inscription,�conformément�à�la�recommandation�69;�et

d) Si�l’État�estime�qu’il�serait�utile�pour�faciliter�des�prêts�subordonnés�d’indiquer�le�montant�monétaire�maximal�pour�lequel�la�sûreté�peut�être�réalisée,�une�déclaration�de�ce�montant�maximal�

30�S’agissant�de� la�vérification�de� l’identité�de� la�personne�procédant�à� l’inscription,�voir� la� recommandation�54,�alinéa�d�


Caractère suffisant de l’élément identifiant le constituant

58�� La�loi�devrait�prévoir�que�l’inscription�d’un�avis�n’a�effet�que�si�celui-ci�identifie�correctement�le�constituant�ou,�en�cas�d’indication�incorrecte,�si�une�recherche�dans�le�fichier�du�registre�à�partir�de�l’élément�d’identification�correct�permet�de�retrouver�l’avis�

59�� La� loi� devrait� prévoir� que,� lorsque� le� constituant� est� une� personne� physique,��l’élément� permettant� de� l’identifier� pour� que� l’inscription� produise� effet� est� son� nom,��tel�qu’il�figure� sur�un�document�officiel�déterminé��Lorsqu’elles� sont�nécessaires�pour��bien� individualiser� le�constituant,�des� informations�supplémentaires,�comme�la�date�de��naissance�ou�le�numéro�de�carte�d’identité,�devraient�être�exigées�

60�� La�loi�devrait�prévoir�que,�lorsque�le�constituant�est�une�personne�morale,�l’élément�permettant�de�l’identifier�pour�que�l’inscription�produise�effet�est�le�nom�qui�figure�dans�ses�documents�constitutifs�

Incidence d’un changement de l’élément identifiant le constituant sur l’efficacité de l’inscription

61�� La�loi�devrait�prévoir�que�si,�après�enregistrement�d’un�avis,�l’élément�qui�est�utilisé�pour�identifier�le�constituant�change�et,�de�ce�fait,�l’élément�figurant�sur�l’avis�n’est�plus�conforme�aux�règles�énoncées�dans�les�recommandations�58�à�60,�le�créancier�garanti�peut�modifier�l’avis� inscrit�de�manière�à� indiquer� le�nouvel�élément� identifiant� le�constituant�conformément�à�ces�règles��Si�le�créancier�garanti�n’enregistre�pas�la�modification�dans�un�délai�de�[bref�délai�à�spécifier]� jours�après�le�changement,� la�sûreté�réelle�mobilière�est�inopposable:

a) Au� titulaire�d’une�sûreté� réelle�mobilière�concurrente�pour� laquelle�un�avis�a�été�inscrit�ou�qui�a�été�rendue�opposable�par�une�autre�méthode�après�le�changement�de�l’élément�identifiant�le�constituant,�mais�avant�l’enregistrement�de�la�modification;�et

b) À�une�personne�qui�achète,� loue�ou�prend�sous� licence� le�bien�grevé�après� le�changement� de� l’élément� identifiant� le� constituant,� mais� avant� l’enregistrement� de� la�modification�

Incidence du transfert d’un bien grevé sur l’efficacité de l’inscription

62�� La� loi� devrait� prévoir� l’incidence� du� transfert� d’un� bien� grevé� sur� l’efficacité� de�l’inscription��

Caractère suffisant de la description d’un bien visé par un avis

63�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�description�d’un�bien�grevé�figurant�dans�un�avis�est�suffisante�si�elle�satisfait�aux�exigences�de�la�recommandation�14,�alinéa�d�(chapitre�II�sur�la�constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière)�


Conséquences d’une indication incorrecte ou d’une description insuffisante

64�� La� loi� devrait� prévoir� qu’une� indication� incorrecte,� de� la� part� de� la� personne��procédant�à�l’inscription,�dans�l’élément�identifiant�le�créancier�garanti�ou�son�représen-tant�ou�dans�son�adresse,�ou�une�description�du�bien�grevé�non�conforme�aux�exigences�de�la�recommandation�63,�ne�prive�pas�d’effet�un�avis�inscrit�sauf�si�elle�induit�gravement�en�erreur�une�personne�raisonnable�effectuant�une�recherche�

65�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�description�de�certains�biens�grevés�qui�ne�satisfait�pas�aux�exigences�de�la�recommandation�63�ne�prive�pas�d’effet�un�avis�inscrit�concernant�les�autres�biens�décrits�de�façon�suffisante�

66�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�indication�incorrecte�concernant�la�durée�de�l’inscrip-tion�et�le�montant�maximal�garanti,�si�celui-ci�doit�être�mentionné,�ne�prive�pas�d’effet�un�avis�inscrit��Les�tiers�qui�se�sont�fiés�à�cette�indication�devraient�être�protégés�

Moment où un avis peut être inscrit

67�� La�loi�devrait�prévoir�qu’un�avis�relatif�à�une�sûreté�réelle�mobilière�peut�être�inscrit�avant�ou�après:

a) La�constitution�de�la�sûreté;�ou

b) La�conclusion�de�la�convention�constitutive�de�sûreté�

Un avis suffit pour plusieurs sûretés réelles mobilières découlant de plusieurs conventions conclues entre les mêmes parties

68�� La�loi�devrait�prévoir�que�l’inscription�d’un�avis�unique�suffit�pour�assurer�l’opposa-bilité�d’une�ou�de�plusieurs� sûretés� réelles�mobilières,�qu’elles�existent�au�moment�de�l’inscription�ou�soient�constituées�par�la�suite,�et�qu’elles�découlent�d’une�ou�de�plusieurs�conventions�constitutives�de�sûreté�conclues�entre�les�mêmes�parties�

Durée et prorogation de l’inscription d’un avis

69�� La�loi�devrait�soit�spécifier�la�durée�d’effet�de�l’inscription�d’un�avis�soit�autoriser�la�personne�procédant�à�l’inscription�à�spécifier�cette�durée�dans�l’avis�lors�de�l’inscription�et�à�la�prolonger�à�tout�moment�avant�son�expiration��Dans�l’un�ou�l’autre�cas,�le�créancier�garanti�devrait�être�en�droit�de�prolonger�la�durée�d’effet�en�présentant�un�avis�de�modifi-cation�au�registre�à�tout�moment�avant�l’expiration�des�effets�de�l’avis��Si�la�loi�spécifie�la�durée�d’effet�de�l’inscription,�la�durée�de�la�prorogation�résultant�de�l’inscription�de�l’avis�de�modification�devrait�être�égale�à�la�durée�initiale��Si�la�loi�autorise�la�personne�procé-dant�à�l’inscription�à�spécifier�la�durée�d’effet�de�l’inscription,�la�durée�de�la�prorogation�devrait�être�celle�spécifiée�dans�l’avis�de�modification�

Moment où prend effet l’inscription d’un avis ou d’une modification

70�� La�loi�devrait�prévoir�que�l’inscription�d’un�avis�ou�d’une�modification�prend�effet�lorsque�les�informations�qui�y�sont�contenues�sont�saisies�dans�les�fichiers�du�registre�de�manière�à�être�accessibles�aux�personnes�effectuant�une�recherche�dans�lesdits�fichiers�


Autorisation pour procéder à l’inscription

71�� La�loi�devrait�prévoir�que�l’inscription�d’un�avis�est�sans�effet�à�moins�que�le�consti-tuant�l’ait�autorisée�par�écrit��L’autorisation�peut�être�donnée�avant�ou�après�l’inscription��Une�convention�constitutive�de�sûreté�écrite�suffit�pour�autoriser�l’inscription��L’efficacité�de�l’inscription�ne�dépend�pas�de�l’identité�de�la�personne�qui�y�procède�

Radiation ou modification d’un avis

72�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�aucune�convention�constitutive�de�sûreté�n’a�été�conclue,�si� la� sûreté� réelle�mobilière� est� éteinte�du� fait� du�paiement� intégral� ou�pour�une� autre��raison�ou�si�un�avis�inscrit�n’est�pas�autorisé�par�le�constituant:

a)� Le�créancier�garanti�est�tenu�de�présenter�au�registre�un�avis�visant�à�faire�radier�ou� à� modifier,� dans� la� mesure� appropriée,� l’avis� inscrit� dans� un� délai� de� [bref� délai� à��spécifier]�jours�après�avoir�reçu�une�demande�écrite�du�constituant;

b)� Le� constituant� est� en� droit� de� demander� la� radiation� ou� une� modification�appropriée�de�l’avis�par�une�procédure�judiciaire�ou�administrative�simplifiée;

c)� Le� constituant� est� en� droit� de� demander� la� radiation� ou� une� modification�appropriée�de�l’avis�conformément�à�l’alinéa�b,�même�avant�l’expiration�du�délai�prévu�à�l’alinéa� a,� à� condition� que� des� mécanismes� adaptés� soient� prévus� pour� protéger� le�créancier�garanti�

73�� La�loi�devrait�prévoir�que�le�créancier�garanti�est�en�droit�de�présenter�au�registre�un�avis�visant�à�faire�radier�ou�à�modifier�dans�la�mesure�appropriée�un�avis�déjà�inscrit�à�tout�moment�

74�� La�loi�devrait�prévoir�que,�rapidement�après�qu’un�avis�inscrit�a�expiré,�comme�le�prévoit�la�recommandation�69,�ou�a�été�radié,�comme�le�prévoit�la�recommandation�72�ou�73,� les� informations� qui� y� figurent� devraient� être� supprimées� des� fichiers� du� registre��accessibles� au� public�� Toutefois,� les� informations� fournies� sur� l’avis� expiré,� radié� ou�modifié�et�celles�faisant�état�de�son�expiration,�sa�radiation�ou�sa�modification�devraient�être�conservées�pour�pouvoir�être�retrouvées�si�nécessaire�

75�� La�loi�devrait�prévoir�que,�dans�le�cas�d’une�cession�de�l’obligation�garantie,�l’avis�peut�être�modifié�pour�que�soit�indiqué�le�nom�du�nouveau�créancier�garanti,�mais�l’avis�non�modifié�continue�de�produire�effet�

V. Priorité d’une sûreté réelle mobilière

Objet

� Les�dispositions�relatives�à�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�ont�pour�objet:

a) D’énoncer� des� règles� pour� déterminer� de� manière� prévisible,� équitable� et�efficace� la�priorité�d’une� sûreté� réelle�mobilière�par� rapport� aux�droits� des� réclamants�concurrents;�et


b) De� faciliter� les� opérations� par� lesquelles� un� constituant� peut� créer� plusieurs�sûretés�réelles�mobilières�sur�le�même�bien�et�tirer�ainsi�parti�de�la�valeur�totale�de�ses�biens�pour�obtenir�des�crédits�


Priorité entre des sûretés réelles mobilières consenties par le même constituant sur le même bien

76�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�priorité�entre�des�sûretés�réelles�mobilières�concurrentes�consenties�par�le�même�constituant�sur�le�même�bien�est�déterminée�comme�suit:�

a) La� priorité� entre� des� sûretés� rendues� opposables� par� inscription� d’un� avis� est�déterminée�en�fonction�de�l’ordre�d’inscription,�quel�que�soit�l’ordre�de�leur�constitution;

b) La� priorité� entre� des� sûretés� rendues� opposables� par� une� méthode� autre� que�l’inscription� est� déterminée� en� fonction� de� l’ordre� dans� lequel� elles� sont� rendues��opposables;�et

c) La� priorité� entre� une� sûreté� rendue� opposable� par� inscription� et� une� sûreté�rendue�opposable�par�une�autre�méthode�est�déterminée�(indépendamment�du�moment�de�la�constitution)�en�fonction�de�l’ordre�dans�lequel�sont�intervenues�l’inscription�et�l’autre�méthode�d’opposabilité�

La� présente� recommandation� est� soumise� aux� règles� prévues� dans� les� recommanda-tions�77,�78�et�87�à�109,�ainsi�que�les�recommandations�178�à�185�(chapitre�IX�sur� le�financement�d’acquisitions,�option�A:�approche�unitaire)�


77�� La� loi� devrait� prévoir� qu’une� sûreté� réelle� mobilière� sur� un� bien� qui� est� rendue��opposable�par�inscription�dans�un�registre�spécialisé�ou�par�annotation�sur�un�certificat��de� propriété,� comme� le� prévoit� la� recommandation� 38� (chapitre� III� sur� l’opposabilité�d’une�sûreté�réelle�mobilière),�a�la�priorité�sur:

a) Une�sûreté� réelle�mobilière�grevant� le�même�bien�pour� laquelle�un�avis�a�été�inscrit�dans�le�registre�général�des�sûretés�ou�qui�a�été�rendue�opposable�par�une�méthode�autre� que� l’inscription� dans� un� registre� spécialisé� ou� l’annotation� sur� un� certificat� de��propriété,�indépendamment�de�l’ordre;�et

b) Une�sûreté�réelle�mobilière�grevant�le�même�bien�qui�est�inscrite�dans�le�registre�spécialisé�ou�annotée�sur�le�certificat�de�propriété�postérieurement�

78�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�un�bien�grevé�est�transféré,�loué�ou�mis�sous�licence�et�si,�au�moment�du�transfert,�de�la�location�ou�de�la�mise�sous�licence,�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�ce�bien�est�opposable�du�fait�de�son�inscription�dans�un�registre�spécialisé�ou�de�son�annotation� sur� un� certificat� de� propriété,� comme� le� prévoit� la� recommandation� 38��(chapitre� III� sur� l’opposabilité� d’une� sûreté� réelle� mobilière),� les� droits� qu’acquiert� le��bénéficiaire�du�transfert,�le�preneur�à�bail�ou�le�preneur�de�licence�sont�soumis�à�la�sûreté,�


sous�réserve�des�dispositions�des�recommandations�80�à�82��En�revanche,�si�la�sûreté�n’a�pas�été�rendue�opposable�par�inscription�dans�un�registre�spécialisé�ou�par�annotation�sur�un�certificat�de�propriété,�les�droits�qu’acquiert�le�bénéficiaire�du�transfert,�le�preneur�à�bail�ou�le�preneur�de�licence�sont�libres�de�la�sûreté�

Priorité des droits du bénéficiaire du transfert, du preneur à bail et du preneur de licence d’un bien grevé

79�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�un�bien�grevé�est�transféré,�loué�ou�mis�sous�licence�et�si�une�sûreté�réelle�mobilière�grevant�ce�bien�est�opposable�au�moment�du�transfert,�de�la�location�ou�de�la�mise�sous�licence,�les�droits�qu’acquiert�le�bénéficiaire�du�transfert,�le�preneur�à�bail�ou�le�preneur�de�licence�sont�soumis�à�la�sûreté,�sous�réserve�des�disposi-tions�des�recommandations�78�et�80�à�82�


a) Une�sûreté�réelle�mobilière�cesse�de�grever�un�bien�que�le�constituant�vend�ou�dont�il�dispose�d’une�autre�manière,�si�le�créancier�garanti�autorise�cette�vente�ou�cet�autre�acte�de�disposition�du�bien�libre�de�la�sûreté;�et

b) Une�sûreté�réelle�mobilière�est�sans�incidence�sur�les�droits�d’un�preneur�à�bail�ou�d’un�preneur�de�licence�du�bien�grevé�si�le�créancier�garanti�autorise�le�constituant�à�louer�ou�à�mettre�sous�licence�le�bien�sans�que�la�sûreté�n’ait�d’incidence�sur�lui�


a) L’acheteur� d’un� bien� meuble� corporel� (autre� qu’un� instrument� ou� document�négociable)�vendu�dans�le�cours�normal�des�affaires�du�vendeur�prend�le�bien�libre�de�la�sûreté�réelle�mobilière,�à�condition�qu’au�moment�de�la�vente,�il�ne�sache�pas�que�cette�dernière�viole�les�droits�du�créancier�garanti�découlant�de�la�convention�constitutive�de�sûreté;

b) Une�sûreté�réelle�mobilière�grevant�un�bien�meuble�corporel�(autre�qu’un�instru-ment�ou�document�négociable)�est�sans�incidence�sur�les�droits�d’une�personne�prenant�le�bien�à�bail�dans�le�cours�normal�des�affaires�du�bailleur,�à�condition�qu’au�moment�de�la�conclusion�du�bail,�elle�ne�sache�pas�que�ce�dernier�viole�les�droits�du�créancier�garanti�découlant�de�la�convention�constitutive�de�sûreté;�et

c) Une�sûreté�réelle�mobilière�grevant�un�bien�meuble�incorporel�est�sans�incidence�sur� les�droits�d’une�personne�prenant� le�bien�sous� licence�non�exclusive�dans� le�cours�normal�des�affaires�du�donneur�de�licence,�à�condition�qu’au�moment�de�la�conclusion�de�l’accord�de�licence,�elle�ne�sache�pas�que�cette�licence�viole�les�droits�du�créancier�garanti�découlant�de�la�convention�constitutive�de�sûreté�

82�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�le�bénéficiaire�d’un�transfert�acquiert�un�droit�sur�un�bien� grevé� libre� de� la� sûreté� réelle� mobilière,� toute� personne� qui� par� la� suite� acquiert�auprès�de�lui�un�droit�sur�ce�bien�l’acquiert�aussi�libre�de�la�sûreté��Si�une�sûreté�réelle�mobilière� n’a� aucune� incidence� sur� les� droits� d’un� preneur� à� bail� ou� d’un� preneur� de�licence,� elle� n’a� aucune� incidence� non� plus� sur� les� droits� d’un� sous-locataire� ou� d’un��preneur�de�sous-licence�


Priorité des privilèges

83�� La�loi�devrait�limiter�tant�le�type�que�le�montant�des�privilèges�d’origine�légale�qui�ont�priorité�sur�les�sûretés�réelles�mobilières��Si�de�tels�privilèges�existent,�ils�devraient�être�décrits�dans�la�loi�de�manière�claire�et�précise�

Priorité des droits des créanciers judiciaires

84�� La� loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté� réelle�mobilière�a�priorité�sur� les�droits�d’un�créancier�chirographaire�à�moins�que�celui-ci�n’ait�obtenu,�en�vertu�d’autres� règles�de�droit,�un�jugement�ou�une�décision�judiciaire�provisoire�contre�le�constituant�et�n’ait�pris�les�mesures�nécessaires�pour�acquérir�des�droits�sur�le�bien�grevé�sur�le�fondement�de�ce�jugement�ou�de�cette�décision�avant�que�la�sûreté�n’ait�été�rendue�opposable��La�priorité�de�la�sûreté�s’applique�au�crédit�accordé�par�le�créancier�garanti:

a) Avant�l’expiration�d’un�délai�de�[bref�délai�à�spécifier]�jours�après�que�le�créan-cier�chirographaire�l’a�avisé�du�fait�qu’il�a�pris�les�mesures�nécessaires�pour�acquérir�des�droits�sur�le�bien�grevé;�ou

b) En�vertu�d’un�engagement�irrévocable�de�crédit�(d’un�montant�déterminé�ou�à�déterminer�selon�une�formule�spécifiée)�de�la�part�du�créancier�garanti,�si�cet�engagement�a�été�souscrit�avant�que�le�créancier�chirographaire�ne�l’ait�avisé�du�fait�qu’il�a�pris�les�mesures�nécessaires�pour�acquérir�des�droits�sur�le�bien�grevé�

La�présente�recommandation�est�soumise�à�l’exception�prévue�dans�la�recommandation�183�(chapitre�IX�sur�le�financement�d’acquisitions,�option�A:�approche�unitaire)�

Priorité des droits des personnes fournissant des services concernant un bien grevé

85�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�d’autres�règles�de�droit�confèrent�à�un�créancier�qui�a�fourni�des�services�concernant�un�bien�grevé�(par�exemple�en�le�réparant,�en�le�stockant�ou�en�le�transportant)�des�droits�équivalents�à�une�sûreté�réelle�mobilière,�ces�droits�sont�limités�au�bien�en�possession�dudit�créancier�à�concurrence�de�la�valeur�raisonnable�des�services�fournis�et�ont�priorité�sur�les�sûretés�réelles�mobilières�grevant�le�même�bien�qui�ont�été�rendues�opposables�par�l’une�des�méthodes�mentionnées�dans�la�recommandation�32�ou�34�(chapitre�III�sur�l’opposabilité�d’une�sûreté�réelle�mobilière)�

Priorité du droit de revendication du fournisseur

86�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�d’autres�règles�de�droit�confèrent�à�un�fournisseur�de�biens�meubles�corporels�le�droit�de�revendiquer�ces�biens,�ce�droit�de�revendication�est�primé�par�une�sûreté�réelle�mobilière�rendue�opposable�avant�qu’il�n’ait�été�exercé�par�le�fournisseur�

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un bien attaché à un immeuble

87�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�ou�tout�autre�droit�(tel�que�le�droit�d’un�acheteur�ou�d’un�preneur�à�bail)�sur�un�bien�attaché�à�un� immeuble�qui�est�


constitué�et�rendu�opposable�conformément�au�droit�immobilier,�comme�le�prévoient�les�recommandations�21�(chapitre�II�sur�la�constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière)�et�43�(chapitre� III� sur� l’opposabilité� d’une� sûreté� réelle�mobilière),� a� priorité� sur� une� sûreté�réelle�mobilière�grevant�ce�bien�attaché�qui�a�été�rendue�opposable�par�une�des�méthodes�mentionnées� dans� la� recommandation� 32� ou� 34� (chapitre� III� sur� l’opposabilité� d’une�sûreté�réelle�mobilière)�

88�� La� loi�devrait�prévoir�que,� lorsqu’elle�est� rendue�opposable�par� inscription�sur� le�registre�immobilier�conformément�à�la�recommandation�43�(chapitre�III�sur�l’opposabilité�d’une�sûreté�réelle�mobilière),�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�meuble�corporel��qui�est�un�bien�attaché�à�un�immeuble�au�moment�où�elle�est�rendue�opposable�ou�qui��le�devient�par� la� suite�a�priorité� sur�une� sûreté� réelle�mobilière�ou� tout� autre�droit� sur��l’immeuble�concerné�(tel�que�le�droit�d’un�acheteur�ou�d’un�preneur�à�bail)�inscrit�posté-rieurement�dans�le�registre�immobilier�

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un bien attaché à un meuble

89�� La�loi�devrait�prévoir�qu’�une�sûreté�réelle�mobilière�ou�tout�autre�droit�(tel�que�le�droit�d’un�acheteur�ou�d’un�preneur�à�bail)�sur�un�bien�attaché�à�un�meuble�qui�est�rendu�opposable� par� inscription� sur� un� registre� spécialisé� ou� annotation� sur� un� certificat� de��propriété�conformément�à� la� recommandation�42� (chapitre� III� sur� l’opposabilité�d’une�sûreté�réelle�mobilière)�a�priorité�sur�une�sûreté�réelle�mobilière�ou�un�autre�droit�sur�le�meuble�concerné�inscrit�postérieurement�dans�le�registre�spécialisé�ou�annoté�postérieure-ment�sur�le�certificat�de�propriété�

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant une masse ou un produit fini

90�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�deux�sûretés�réelles�mobilières�ou�plus�grevant�le�même�bien�meuble�corporel�se�reportent�sur�une�masse�ou�sur�un�produit�fini,�comme�le�prévoit�la�recommandation�22�(chapitre�II�sur�la�constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière),�elles�conservent�le�rang�de�priorité�qu’elles�avaient�les�unes�par�rapport�aux�autres�immédiate-ment�avant�que�le�bien�ait�été�intégré�à�la�masse�ou�au�produit�fini�

91�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�des�sûretés�réelles�mobilières�grevant�des�biens�meubles�corporels�distincts�se�reportent�sur�la�même�masse�ou�le�même�produit�fini�et�si�chaque�sûreté�est�opposable,�chaque�créancier�garanti�a�droit�à�une�part�égale�au�rapport�entre�la�valeur�de�sa�sûreté�et�la�valeur�maximale�totale�des�sûretés�sur�la�masse�ou�le�produit�fini��Pour� cette� formule,� la� valeur� maximale� d’une� sûreté� est� soit� la� valeur� déterminée��conformément�à�la�recommandation�22�(chapitre�II�sur�la�constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière),�soit�le�montant�de�l’obligation�garantie�si�ce�dernier�est�inférieur�

92�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�grevant�un�bien�meuble�corporel�distinct�en�garantie�du�paiement�de�son�acquisition�qui�se�reporte�sur�une�masse�ou�sur�un�produit�fini�et�qui�est�opposable�a�priorité�sur�une�sûreté�réelle�mobilière�consentie�par�le�même�constituant�sur�la�masse�ou�le�produit�fini�


Caractère indifférent de la connaissance de l’existence d’une sûreté réelle mobilière

93�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�connaissance�de�l’existence�d’une�sûreté�réelle�mobi-lière�de�la�part�d’un�réclamant�concurrent�n’a�aucune�incidence�sur�la�priorité31�

Cession de rang

94�� La� loi�devrait�prévoir�qu’un� réclamant� concurrent�prioritaire�peut� à� tout�moment�renoncer� unilatéralement� ou� conventionnellement� à� sa� priorité� en� faveur� de� tout� autre�réclamant�concurrent�existant�ou�futur�

Incidence de la continuité de l’opposabilité sur la priorité

95�� La�loi�devrait�prévoir�qu’aux�fins�de�la�recommandation�76,�une�modification�de�la�méthode�utilisée�pour�rendre�une�sûreté�réelle�mobilière�opposable�n’a�pas�d’incidence�sur� la�priorité�de� la� sûreté,� à�condition�que�cette�dernière�ne� soit� inopposable�à�aucun�moment�

96�� La� loi�devrait�prévoir�que,� si�une� sûreté� réelle�mobilière�a�été� inscrite�ou� rendue�opposable�et�si,�à�un�certain�moment�par�la�suite,�elle�n’est�ni�inscrite�ni�opposable,�sa�priorité� remonte� à� la� première� date� à� laquelle� elle� est� ensuite� soit� inscrite� soit� rendue�opposable�

Priorité des sûretés réelles mobilières garantissant des obligations existantes ou futures

97�� La�loi�devrait�prévoir�que,�sous�réserve�des�dispositions�de�la�recommandation�84,�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�s’étend�à�toutes�les�obligations�garanties,�indépen-damment�du�moment�auquel�elles�naissent�

Portée de la priorité

98�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�un�État�applique�l’alinéa�d�de�la�recommandation�57�(chapitre�IV�sur�le�système�de�registre),�la�priorité�de�la�sûreté�réelle�mobilière�est�limitée�au�montant�maximal�indiqué�dans�l’avis�inscrit�

Application des règles de priorité à une sûreté réelle mobilière sur un bien futur

99�� La� loi�devrait�prévoir�qu’aux�fins�des�alinéas�a�et�c de� la� recommandation�76,� la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�s’étend�à�tous�les�biens�grevés�visés�par�l’avis�ins-crit,�que�ceux-ci�soient�acquis�par�le�constituant�ou�soient�créés�à�la�date�de�l’inscription�ou�encore�avant�ou�après�cette�date�

31�Concernant�l’incidence�du�fait�de�savoir�qu’une�opération�viole�les�droits�d’un�créancier�garanti,�voir�les�recom-mandations�81,�102,�alinéa�b,�105�et�106��


Application des règles de priorité à une sûreté réelle mobilière sur le produit

100�� La�loi�devrait�prévoir�qu’aux�fins�de�la�recommandation�76�la�date�d’opposabilité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�ou�de�l’inscription�d’un�avis�la�concernant�est�aussi�celle�de�l’opposabilité�ou�de�l’inscription�d’une�sûreté�sur�le�produit�du�bien�grevé�


Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un instrument négociable

101�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�instrument�négociable�qui�est�rendue�opposable�par�transfert�de�la�possession�de�l’instrument,�comme�le�prévoit�la� recommandation�37� (chapitre� III� sur� l’opposabilité�d’une� sûreté� réelle�mobilière),� a�priorité�sur�une�sûreté�réelle�mobilière�grevant�l’instrument�qui�est�rendue�opposable�par�n’importe�quelle�autre�méthode�

102�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�instrument�négociable�qui� est� rendue� opposable� par� une� méthode� autre� que� le� transfert� de� la� possession� de��l’instrument�a�un�rang�inférieur�aux�droits�d’un�créancier�garanti,�d’un�acheteur�ou�d’une�autre�personne�à�qui�l’instrument�est�transféré�(par�convention)�qui:

a) Est�considérée�comme�un�porteur�protégé�par�le�droit�régissant�les�instruments�négociables;�ou

b) Prend� possession� de� l’instrument� négociable� et� s’exécute� de� bonne� foi� sans�savoir�que�le�transfert�est�effectué�en�violation�des�droits�du�créancier�garanti�découlant�de�la�convention�constitutive�de�sûreté�

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un droit au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire

103�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�droit�au�paiement�de�fonds� crédités� sur� un� compte� bancaire� qui� est� rendue� opposable� par� contrôle,� comme��le� prévoit� la� recommandation� 49� (chapitre� III� sur� l’opposabilité� d’une� sûreté� réelle��mobilière),�a�priorité�sur�une�sûreté�réelle�mobilière�concurrente�qui�est�rendue�opposable�par�n’importe�quelle�autre�méthode��Si�une�banque�dépositaire�conclut�des�accords�de�contrôle�avec�plusieurs�créanciers�garantis,�la�priorité�entre�ces�créanciers�est�déterminée�en�fonction�de�l’ordre�dans�lequel�les�accords�sont�conclus��Si�la�banque�est�elle-même�le�créancier�garanti,�sa�sûreté�a�priorité�sur�toute�autre�sûreté�réelle�mobilière�(y�compris�une�sûreté�rendue�opposable�par�un�accord�de�contrôle�passé�avec�elle,�même�si�sa�sûreté�est�postérieure)� à� l’exception� de� celle� d’un� créancier� garanti� qui� a� obtenu� le� contrôle� en��devenant�titulaire�du�compte�

104�� La�loi�devrait�prévoir�que�le�droit�reconnu�à�la�banque�dépositaire�par�un�autre�droit�d’effectuer�une�compensation�entre,�d’une�part,�les�obligations�dont�le�constituant�lui�est�redevable�et,�d’autre�part,�le�droit�du�constituant�au�paiement�des�fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire�a�priorité�sur�une�sûreté� réelle�mobilière�grevant�ce�droit�à�paiement,�


mais�non�sur�une�sûreté�réelle�mobilière�d’un�créancier�garanti�qui�a�obtenu�le�contrôle�en�devenant�titulaire�du�compte�

105�� La�loi�devrait�prévoir�que,�lorsque�le�constituant�transfère�des�fonds�d’un�compte�bancaire,� le� bénéficiaire� de� ce� transfert� prend� ces� fonds� libres� de� toute� sûreté� réelle��mobilière�sur�le�droit�au�paiement�des�fonds�crédités�sur�le�compte,�sauf�s’il�sait�que�le�transfert�viole�les�droits�du�créancier�garanti�découlant�de�la�convention�constitutive�de�sûreté��La�présente�recommandation�ne�porte�pas�atteinte�aux�droits�dont�les�bénéficiaires�de�transferts�de�fonds�provenant�de�comptes�bancaires�jouissent�en�vertu�d’un�autre�droit�

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant des espèces

106�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�personne�qui�entre�en�possession�d’espèces�grevées�d’une�sûreté�réelle�mobilière�prend�ces�espèces�libres�de�la�sûreté,�à�moins�qu’elle�sache�que�le�transfert�viole�les�droits�du�créancier�garanti�découlant�de�la�convention�constitutive�de�sûreté��La�présente�recommandation�ne�porte�pas�atteinte�aux�droits�dont�jouissent�les�détenteurs�d’espèces�en�vertu�d’un�autre�droit�

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant

107�� La� loi�devrait�prévoir�qu’une� sûreté� réelle�mobilière� sur�un�droit�de� recevoir� le��produit�d’un�engagement�de�garantie�indépendant�qui�est�rendue�opposable�par�contrôle�a�priorité�sur�une�sûreté�réelle�mobilière�rendue�opposable�conformément�à�la�recomman-dation�48�(chapitre�III�sur�l’opposabilité�d’une�sûreté�réelle�mobilière)��Si�le�contrôle�a�été�obtenu� par� acceptation� et� si� des� acceptations� contradictoires� ont� été� données� par� une��personne�à�plusieurs�créanciers�garantis,� la�priorité�entre� les� sûretés�est�déterminée�en�fonction�de�l’ordre�dans�lequel�les�acceptations�ont�été�données�

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un document négociable ou un bien meu‑ble corporel représenté par un document négociable

108�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�document�négociable�et�sur�les�biens�meubles�corporels�représentés�par�ce�dernier�est�primée�par�tous�les�droits�supérieurs�qu’acquiert� le�bénéficiaire�du� transfert�du�document�conformément�au�droit�régissant�les�documents�négociables�

109�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�meuble�corporel�qui� a�été� rendue�opposable�par� transfert�de� la�possession�d’un�document�négociable�a�priorité� sur� une� sûreté� réelle� mobilière� concurrente� rendue� opposable� par� une� autre�méthode��La�présente�règle�ne�s’applique�pas�à�une�sûreté�réelle�mobilière�grevant�des�biens�autres�que�des�stocks,�si�la�sûreté�du�créancier�garanti�qui�n’est�pas�en�possession�du�document�négociable�a�été�rendue�opposable�avant�l’une�des�deux�dates�suivantes,�la�plus�rapprochée�étant�retenue:

a) Celle�à�laquelle�le�bien�devient�l’objet�du�document;�ou


b) Celle�à�laquelle�le�constituant�et�le�créancier�garanti�en�possession�du�document�ont�conclu�un�accord�prévoyant�que�le�bien�fera�l’objet�d’un�document�négociable�pour�autant�que�le�bien�fasse�effectivement�l’objet�d’un�tel�document�dans�un�délai�de�[bref�délai�à�spécifier]�jours�à�compter�de�la�date�de�l’accord�

VI. Droits et obligations des parties à la convention constitutive de sûreté

Objet

� Les�dispositions�relatives�aux�droits�et�obligations�des�parties�ont�pour�objet�de�ren-forcer�l’efficacité�des�opérations�garanties�et�de�réduire�le�coût�de�ces�opérations�et�les�risques�de�litige:

a) En�énonçant�des�règles�impératives�sur�les�droits�et�obligations�de�la�partie�en�possession�du�bien�grevé;

b) En�énonçant�des�règles�non�impératives�concernant�les�droits�et�obligations�des�parties�qui�s’appliquent�lorsque�celles-ci�n’ont�pas�traité�ces�questions�dans�leur�conven-tion;�et

c) En�énonçant�des�règles�non�impératives�devant�servir�d’outil�d’aide�à�la�rédac-tion�ou�de�liste�récapitulative�des�questions�que�les�parties�souhaiteront�peut-être�traiter�dans�leur�convention�


Droits et obligations des parties à la convention constitutive de sûreté32

110�� La� loi� devrait� prévoir� que� les� droits� et� obligations� réciproques� des� parties� à� la�convention�constitutive�de�sûreté�sont�déterminés�par:

a) Les�termes�et�conditions�de�leur�convention,�y�compris�toutes�règles�ou�toutes�conditions�générales�qui�y�sont�mentionnées;

b) Les�usages�auxquels�elles�ont�consenti;�et

c) Sauf�convention�contraire,�les�habitudes�qui�se�sont�établies�entre�elles�

Règles impératives

111�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�partie�en�possession�d’un�bien�grevé�doit�prendre�des�mesures�raisonnables�pour�conserver�ce�bien�et�en�préserver�la�valeur�

32�Pour�la�recommandation�110,�voir�l’article�11�de�la�Convention�des�Nations�Unies�sur�la�cession�


112�� Le�créancier�garanti�doit�restituer�un�bien�grevé�en�sa�possession�si,�tous�les�enga-gements�de�crédit�ayant�pris�fin,�la�sûreté�réelle�mobilière�est�éteinte�du�fait�du�complet�paiement�ou�d’une�autre�manière33�

Règles non impératives

113�� La�loi�devrait�prévoir�que,�sauf�convention�contraire,�le�créancier�garanti�a�le�droit:

a) De�se� faire� rembourser� les� frais� raisonnables�exposés�pour�conserver�un�bien�grevé�en�sa�possession;

b) De�faire�un�usage�raisonnable�d’un�bien�grevé�en�sa�possession�et�d’affecter�les�revenus�qu’il�génère�au�paiement�de�l’obligation�garantie;�et

c) D’inspecter�un�bien�grevé�en�possession�du�constituant�


Garanties dues par le cédant34

114�� En�ce�qui�concerne�une�cession�d’une�créance�contractuelle,�la�loi�devrait�prévoir�que:

a) Sauf�convention�contraire�entre�le�cédant�et�le�cessionnaire,�le�cédant�garantit,�à�la�date�de�la�conclusion�du�contrat�de�cession,�que:

� ��i)� �Il�a�le�droit�de�céder�la�créance;

� ��ii)� Il�n’a�pas�déjà�cédé�la�créance�à�un�autre�cessionnaire;�et

� �iii)� �Le�débiteur�de�la�créance�ne�peut�ni�ne�pourra�invoquer�aucune�exception�ni�aucun�droit�à�compensation;�et

b) Sauf�convention�contraire�entre�le�cédant�et�le�cessionnaire,�le�cédant�ne�garantit�pas�que�le�débiteur�de�la�créance�peut�ou�pourra�payer�

Droit de notifier la cession au débiteur de la créance


a) Sauf�convention�contraire�entre�eux,�le�cédant�et�le�cessionnaire�peuvent,�l’un�ou�l’autre�ou�ensemble,�envoyer�au�débiteur�de�la�créance�une�notification�de�la�cession�ainsi�que�des�instructions�de�paiement�mais,�une�fois�la�notification�envoyée,�il�appartient�au�seul�cessionnaire�d’envoyer�ces�instructions;�et

b) Une� notification� de� la� cession� ou� des� instructions� de� paiement,� envoyées� en�violation�d’une�convention�visée�à�l’alinéa�a�de�la�présente�recommandation,�ne�sont�pas�

33�Pour� l’obligation� incombant� au� créancier� garanti� de� faire� radier� un� avis� inscrit,� voir� la� recommandation� 72,�chapitre�IV�sur�le�système�de�registre��

34�Pour�les�recommandations�114�à�116,�voir�les�articles�12�à�14�de�la�Convention�des�Nations�Unies�sur�la�cession��


invalidées�aux�fins�de�la�recommandation�120�(chapitre�VII�sur�les�droits�et�obligations�des� tiers� débiteurs)� en� raison� de� cette� violation�� Toutefois,� aucune� disposition� de� la��présente�recommandation�n’a�d’incidence�sur� les�obligations�ou�la�responsabilité�de� la�partie�ayant�violé�la�convention�à�raison�du�dommage�qui�en�résulte�

Droit du cessionnaire à recevoir paiement


a)� Dans�les�rapports�entre�le�cédant�et�le�cessionnaire,�sauf�convention�contraire�et�qu’une�notification�de�la�cession�ait�ou�non�été�envoyée:

� ��i)� �Si�un�paiement�au� titre�de� la�créance�cédée�est�effectué�au�cessionnaire,�celui-ci�est�fondé�à�conserver�le�produit�et�les�biens�meubles�corporels�res-titués�au�titre�de�cette�créance;

� �ii)� �Si� un� paiement� au� titre� de� la� créance� cédée� est� effectué� au� cédant,� le�cessionnaire�est�fondé�à�recevoir�paiement�du�produit�et�à�se�faire�remettre�les�biens�meubles�corporels�restitués�au�cédant�au�titre�de�la�créance�cédée;�et

� �iii)� �Si� un� paiement� au� titre� de� la� créance� cédée� est� effectué� à� une� autre�personne�sur�laquelle�le�cessionnaire�a�priorité,�celui-ci�est�fondé�à�recevoir�paiement�du�produit�et�à�se�faire�remettre�les�biens�meubles�corporels�res-titués�à�cette�personne�au�titre�de�la�créance�cédée;

b) Le�cessionnaire�n’est�pas�fondé�à�conserver�plus�que�la�valeur�de�son�droit�sur�la�créance�

VII. Droits et obligations des tiers débiteurs

Objet

� Les�dispositions�relatives�aux�droits�et�obligations�des�tiers�débiteurs�ont�pour�objet�de�renforcer�l’efficacité�des�opérations�garanties�lorsque�le�bien�grevé�est�une�obligation�de�paiement�ou�une�autre�forme�d’exécution�due�par�un�tiers�au�constituant:

a) En�énonçant�des�règles�sur�les�droits�et�obligations�des�parties�à�la�cession�d’une�créance�et�sur�la�protection�du�débiteur�de�la�créance;

b) En�énonçant�des�règles�pour�assurer�la�cohérence�entre�la�loi�sur�les�opérations�garanties� et� d’autres� règles� de� droit� relatives� aux� droits� et� aux� obligations� découlant��d’instruments�négociables�et�de�documents�négociables;�et

c) En�énonçant�des�règles�pour�assurer�la�cohérence�entre�le�régime�des�opérations�garanties� et� d’autres� règles� de� droit� régissant� les� droits� et� les� obligations� des� banques�dépositaires� ainsi�que�du�garant/émetteur,�du�confirmateur�ou�de� la�personne�désignée�dans�un�engagement�de�garantie�indépendant�


A. Droits et obligations du débiteur de la créance*

Protection du débiteur de la créance


a) Sauf�disposition� contraire�de� la� présente� loi� et� à�moins�que� le�débiteur�de� la�créance�n’y�consente,�une�cession�de�créance�n’a�pas�d’incidence�sur�les�droits�et�obliga-tions�de�ce�dernier,�y�compris�sur� les�conditions�de�paiement�énoncées�dans� le�contrat�initial;�et

b) Les� instructions� de� paiement� peuvent� être� modifiées� en� ce� qui� concerne� la�personne,� l’adresse� ou� le� compte� auxquels� le� débiteur� de� la� créance� doit� effectuer� le��paiement,�mais�non�en�ce�qui�concerne:

� ��i)� La�monnaie�de�paiement�spécifiée�dans�le�contrat�initial;�ou

� �ii)� �L’État�dans�lequel�il�est�spécifié�dans�le�contrat�initial�que�le�paiement�doit�être�effectué,�sauf�à� le� remplacer�par� l’État�dans� lequel� le�débiteur�de� la�créance�est�situé�

Notification de la cession au débiteur de la créance


a) Une�notification�de�la�cession�ou�des�instructions�de�paiement�produisent�leurs�effets�lorsqu’elles�sont�reçues�par�le�débiteur�de�la�créance,�si�elles�sont�formulées�dans�une�langue�dont�il�est�raisonnable�de�penser�qu’elle�permet�à�celui-ci�d’en�comprendre�le�contenu��Il�suffit�en�tout�état�de�cause�qu’elles�soient�formulées�dans�la�langue�du�contrat�initial;

b) La�notification�de�la�cession�ou�les�instructions�de�paiement�peuvent�porter�sur�des�créances�nées�après�la�notification;�et

c) La� notification� d’une� cession� subséquente� vaut� notification� de� toute� cession�antérieure�

Paiement libératoire du débiteur de la créance


a) Tant�qu’il�n’a�pas�reçu�notification�de�la�cession,�le�débiteur�de�la�créance�est�fondé�à�effectuer�un�paiement�libératoire�conformément�au�contrat�initial;

b) Lorsqu’il�a�reçu�notification�de�la�cession,�sous�réserve�des�alinéas�c�à�h�de�la�présente�recommandation,�le�débiteur�de�la�créance�peut�effectuer�un�paiement�libératoire�uniquement�au�cessionnaire�ou,�si�d’autres�instructions�de�paiement�lui�sont�données�dans�la� notification� de� la� cession� ou� lui� sont� communiquées� ultérieurement� par� écrit� par� le��cessionnaire,�conformément�à�ces�instructions;

*�Pour�les�recommandations�117�à�123,�voir�les�articles�15�à�21�de�la�Convention�des�Nations�Unies�sur�la�cession�


c) S’il�reçoit�plusieurs�instructions�de�paiement�relatives�à�une�seule�cession�de�la�même�créance�effectuée�par�le�même�cédant,�le�débiteur�de�la�créance�peut�effectuer�un�paiement� libératoire� conformément� aux� dernières� instructions� reçues� du� cessionnaire�avant�le�paiement;

d) S’il� reçoit� notification� de� plusieurs� cessions� de� la� même� créance� effectuées�par� le� même� cédant,� le� débiteur� de� la� créance� peut� effectuer� un� paiement� libératoire�conformément�à�la�première�notification�reçue;

e) S’il�reçoit�notification�d’une�ou�plusieurs�cessions�subséquentes,�le�débiteur�de�la� créance�peut� effectuer� un�paiement� libératoire� conformément� à� la� notification�de� la�dernière�de�ces�cessions�subséquentes;

f) S’il�reçoit�notification�de�la�cession�d’une�fraction�d’une�ou�plusieurs�créances�ou�d’un�droit�indivis�sur�celles-ci,�le�débiteur�de�la�créance�peut�effectuer�un�paiement�libératoire�conformément�à�la�notification�ou�conformément�à�la�présente�recommanda-tion�comme�s’il�n’avait�pas�reçu�de�notification��S’il�paie�conformément�à�la�notification,�le�paiement�n’est�libératoire�qu’à�concurrence�de�la�fraction�ou�du�droit�indivis�payé;

g) S’il�reçoit�notification�de�la�cession�du�cessionnaire,�le�débiteur�de�la�créance�est�fondé�à�demander�à�celui-ci�de�prouver�de�manière�appropriée,�dans�un�délai�raisonnable,�que� la� cession� du� cédant� initial� au� cessionnaire� initial� et� toute� cession� intermédiaire��ont�été�effectuées;�faute�pour�le�cessionnaire�de�se�conformer�à�cette�demande,�le�débiteur�de�la�créance�peut�effectuer�un�paiement�libératoire�conformément�à�la�présente�recom-mandation�comme�s’il�n’avait�pas�reçu�de�notification��La�cession�est�considérée�comme�prouvée�de�manière�appropriée�au�moyen,�notamment,�de�tout�écrit�émanant�du�cédant�et�indiquant�qu’elle�a�bien�eu�lieu;�et

h) La�présente� recommandation�n’a�d’incidence�sur�aucun�autre�motif�conférant�valeur�libératoire�au�paiement�effectué�par�le�débiteur�de�la�créance�à�la�personne�fondée�à� le� recevoir,�à�une�autorité� judiciaire�ou�autre�autorité�compétente�ou�à�un�organisme�public�de�consignation�

Exceptions et droits à compensation du débiteur de la créance


a) Lorsque�le�cessionnaire�forme�contre�le�débiteur�de�la�créance�une�demande�de�paiement�de�la�créance�cédée,�celui-ci�peut�lui�opposer�toutes�les�exceptions�et�tous�les�droits� à� compensation� qui� découlent� du� contrat� initial� ou� de� tout� autre� contrat� faisant��partie�de�la�même�opération�et�qu’il�pourrait�invoquer�comme�si�la�cession�n’avait�pas�eu�lieu�et�si�la�demande�était�formée�par�le�cédant;

b) Le� débiteur� de� la� créance� peut� opposer� au� cessionnaire� tout� autre� droit� à�compensation,�à�condition�qu’il�ait�pu�invoquer�ce�droit�au�moment�où�il�a�reçu�notifica-tion�de�la�cession;�et

c) Nonobstant�les�dispositions�des�alinéas�a�et�b�de�la�présente�recommandation,�les�exceptions�et�droits�à�compensation�que�le�débiteur�de�la�créance�peut,�en�vertu�de�l’alinéa�b�de�la�recommandation�24�ou�de�l’alinéa�e�de�la�recommandation�25�(chapitre�II�sur�la�constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière),�invoquer�contre�le�cédant�pour�violation�d’une�convention�limitant�d’une�quelconque�manière�le�droit�du�cédant�à�procéder�à�la�cession�ne�peuvent�être�invoqués�par�le�débiteur�de�la�créance�contre�le�cessionnaire�


Engagement de ne pas opposer d’exceptions ou de droits à compensation


a) Le�débiteur�de�la�créance�peut�convenir�avec�le�cédant,�par�un�écrit�qu’il�signe,�de�ne�pas�opposer�au�cessionnaire�les�exceptions�et�droits�à�compensation�qu’il�pourrait�invoquer�en�vertu�de�la�recommandation�120��Une�telle�convention�empêche�le�débiteur�de�la�créance�d’opposer�au�cessionnaire�ces�exceptions�et�droits�à�compensation;

b) Le�débiteur�de�la�créance�ne�peut�renoncer�à�invoquer:

� ��i)� �Les� exceptions� découlant� de� manœuvres� frauduleuses� de� la� part� du�cessionnaire;�ou

� ii)� Les�exceptions�fondées�sur�son�incapacité;�et

c) Une�telle�convention�ne�peut�être�modifiée�que�par�convention,�consignée�dans�un�écrit�signé�par�le�débiteur�de�la�créance��L’effet�de�la�modification�à�l’égard�du�cession-naire�est�déterminé�par�application�de�l’alinéa�b�de�la�recommandation�122�

Modification du contrat initial


a) Toute�convention�conclue�avant�notification�de�la�cession�entre�le�cédant�et�le�débiteur�de�la�créance�qui�a�des�incidences�sur�les�droits�du�cessionnaire�produit�effet�à�l’égard�de�ce�dernier,�qui�acquiert�alors�les�droits�correspondants;

b) Toute�convention�conclue�après�notification�de�la�cession�entre�le�cédant�et�le�débiteur�de�la�créance�qui�a�des�incidences�sur�les�droits�du�cessionnaire�est�sans�effet�à�l’égard�de�ce�dernier,�sauf:

� �i)� �Si�celui-ci�y�consent;�ou

� ii)� �Si� la� créance� n’est� pas� encore� acquise� en� totalité� du� fait� de� l’exécution�incomplète�du�contrat�initial�et�si,�ou�bien�la�modification�était�prévue�dans�ledit�contrat,�ou�bien�tout�cessionnaire�raisonnable�y�consentirait,�dans�le�contexte�de�ce�contrat;�et

c) Les�alinéas�a�et�b�de�la�présente�recommandation�sont�sans�incidence�sur�tout�droit�du�cédant�ou�du�cessionnaire�résultant�de�la�violation�d’une�convention�conclue�entre�eux�

Recouvrement des paiements

123�� La� loi� devrait� prévoir� que� la� non-exécution� du� contrat� initial� par� le� cédant��n’habilite�pas� le�débiteur�de�la�créance�à�recouvrer�auprès�du�cessionnaire�une�somme�qu’il�a�payée�au�cédant�ou�au�cessionnaire�

B. Droits et obligations du débiteur dans le cadre d’un instrument négociable

124�� La�loi�devrait�prévoir�que�les�droits�d’un�créancier�garanti�découlant�d’un�instru-ment�négociable,�à�l’égard�d’une�personne�débitrice�dans�le�cadre�de�l’instrument,�sont�soumis�au�droit�régissant�les�instruments�négociables�


C. Droits et obligations de la banque dépositaire


a) La�constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�droit�au�paiement�de�fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire�n’a�aucune�incidence�sur�les�droits�et�obligations�de�la�banque�dépositaire�à�moins�qu’elle�n’y�consente;�et

b) Le� fait� que� la�banque�dépositaire�détienne�une� sûreté� réelle�mobilière� sur�un�droit� au�paiement�de� fonds� crédités� sur�un�compte�bancaire� est� sans� incidence� sur� les�droits�à�compensation�que�lui�reconnaît�un�autre�droit�

126�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�banque�dépositaire�n’est�pas�tenue:

a) De�payer�une�personne�autre�que�celle�qui�a�le�contrôle�des�fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire;�

b) De�répondre�aux�demandes�d’information�de�personnes�souhaitant�savoir�si�un�accord�de�contrôle�ou�une�sûreté�réelle�mobilière�existe�en�sa�faveur�et�si�le�constituant�conserve�le�droit�de�disposer�des�fonds�crédités�sur�le�compte;�ni

c) De�conclure�un�accord�de�contrôle�

D. Droits et obligations du garant/émetteur, du confirmateur ou de la personne désignée dans un engagement de garantie indépendant


a) La�sûreté�d’un�créancier�garanti�sur�le�droit�de�recevoir�le�produit�d’un�engage-ment�de�garantie�indépendant�est�soumise�aux�droits�dont�jouissent,�en�vertu�du�droit�et��de� la�pratique�régissant� les�engagements�de�garantie� indépendants,�un�garant/émetteur,��un�confirmateur�ou�une�personne�désignée�et�tout�autre�bénéficiaire�qui�est�désigné�dans��l’engagement�ou�à�qui�le�droit�de�tirage�a�été�transmis;

b) �Une�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�droit�de�recevoir�le�produit�d’un�engagement�de�garantie�indépendant�constituée�par�l’auteur�du�transfert�de�l’engagement�ou�par�tout�auteur�d’un�transfert�antérieur�est�sans�incidence�sur�les�droits�du�bénéficiaire�du�transfert;�et

c) Le� fait� qu’un�garant/émetteur,� un� confirmateur,� une�personne�désignée�ou�un�bénéficiaire�du� transfert�d’un�engagement�de�garantie� indépendant�détienne�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�droit�de�recevoir�le�produit�de�l’engagement�est�sans�incidence�sur�ses�droits�indépendants�

128�� La� loi� devrait� prévoir� qu’un� garant/émetteur,� un� confirmateur� ou� une� personne�désignée�ne�sont�pas�tenus�de�payer�une�personne�autre�qu’un�confirmateur,�une�personne�désignée,�un�bénéficiaire�désigné,�un�bénéficiaire�accepté�du�transfert�de�l’engagement��de�garantie�indépendant�ou�un�cessionnaire�accepté�du�droit�de�recevoir�le�produit�d’un�engagement�de�garantie�indépendant�

129�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�un�créancier�garanti�obtient�le�contrôle�en�devenant�cessionnaire�accepté�du�produit�d’un�engagement�de�garantie�indépendant,�il�est�fondé�à�


opposer�cette�acceptation�au�garant/émetteur,�au�confirmateur�ou�à�la�personne�désignée�qui�l’a�donnée�

E. Droits et obligations de l’émetteur d’un document négociable

130�� La�loi�devrait�prévoir�que�les�droits�d’un�créancier�garanti�découlant�d’un�docu-ment�négociable,�à�l’égard�de�l’émetteur�ou�de�toute�autre�personne�débitrice�dans�le�cadre�de�ce�document,�sont�soumis�au�droit�régissant�les�documents�négociables�

VIII. Réalisation d’une sûreté réelle mobilière

Objet

� Les�dispositions�relatives�à�la�réalisation�des�sûretés�réelles�mobilières�ont�pour�objet�de�prévoir:

a) Des�méthodes�claires,� simples�et� efficaces�de� réalisation�après�défaillance�du�débiteur;

b) Des�méthodes�conçues�pour�maximiser�le�montant�net�de�la�réalisation�des�biens�grevés�au�profit�du�constituant,�du�débiteur�ou�de� toute�autre�personne� tenue�de�payer�l’obligation�garantie,�du�créancier�garanti� et�d’autres� créanciers� ayant�un�droit� sur� ces�biens;�et

c) Des� méthodes� rapides� judiciaires� et,� sous� réserve� des� mesures� de� protection�appropriées,�extrajudiciaires�permettant�au�créancier�garanti�d’exercer�ses�droits�


Règle générale de conduite dans le contexte de la réalisation

131�� La� loi� devrait� prévoir� qu’une� personne� doit� exercer� ses� droits� et� exécuter� ses��obligations�conformément�aux�dispositions�relatives�à� la�réalisation�de�bonne�foi�et�de�manière�commercialement�raisonnable�

Limites de l’autonomie des parties

132�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�règle�générale�de�conduite�énoncée�dans�la�recomman-dation�131�ne�peut�à�aucun�moment�faire�l’objet�d’une�renonciation�unilatérale�ni�d’une�modification�par�convention�

133�� La�loi�devrait�prévoir�que,�sous�réserve�des�dispositions�de�la�recommandation�132,�le�constituant�et�toute�autre�personne�tenue�de�payer�l’obligation�garantie�ou�de�l’exécuter�d’une�autre�manière�peuvent�renoncer�unilatéralement�à�l’un�quelconque�des�droits�que�leur�confèrent�les�dispositions�relatives�à�la�réalisation�ou�le�modifier�par�convention,�mais�uniquement�après�défaillance�


134�� La�loi�devrait�prévoir�que,�sous�réserve�des�dispositions�de�la�recommandation�132,�le�créancier�garanti�peut�renoncer�unilatéralement�à� l’un�quelconque�des�droits�que�lui�confèrent�les�dispositions�relatives�à�la�réalisation�ou�le�modifier�par�convention�

135�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�modification�des�droits�par�convention�ne�peut�pas�porter�atteinte�aux�droits�de�quiconque�n’est�pas�partie�à�cette�convention��Il�appartient�à�une�personne�qui�conteste�l’efficacité�de�la�convention�au�motif�que�celle-ci�est�contraire�à�la�recommandation�132,�133�ou�134�d’en�rapporter�la�preuve�

Responsabilité

136�� La�loi�devrait�prévoir�que�toute�personne�manquant�aux�obligations�qui�lui�incom-bent�en�vertu�des�dispositions�relatives�à�la�réalisation�est�tenue�de�réparer�le�préjudice�causé�par�ce�manquement�

Voies judiciaires ou autres en cas de manquement

137�� La� loi� devrait� prévoir� que� le� débiteur,� le� constituant� ou� toute� autre� personne��intéressée�(par�exemple�un�créancier�garanti�dont�le�rang�de�priorité�est�inférieur�à�celui�du�créancier�garanti�procédant�à�la�réalisation,�un�garant�ou�un�copropriétaire�des�biens�grevés)�sont� fondés�à�saisir�un� tribunal�ou�une�autre�autorité�à� tout�moment�en�cas�de�manquement�de�la�part�du�créancier�garanti�aux�obligations�qui�lui�incombent�en�vertu�des�dispositions�relatives�à�la�réalisation�

Procédure judiciaire rapide

138�� La� loi� devrait� prévoir� une� procédure� rapide� pour� les� situations� où� le� créancier�garanti,�le�constituant�ou�toute�autre�personne�qui�doit�exécuter�l’obligation�garantie�ou�qui�revendique�un�droit�sur�un�bien�grevé�saisit�un�tribunal�ou�une�autre�autorité�en�ce�qui�concerne�l’exercice�de�droits�après�défaillance�

Droits du constituant après défaillance

139�� La�loi�devrait�prévoir�qu’après�défaillance�le�constituant�est�fondé�à�exercer�un�ou�plusieurs�des�droits�suivants:

a) Régler� intégralement� l’obligation� garantie� et� obtenir� la� libération� de� tous� les�biens�grevés,�comme�le�prévoit�la�recommandation�140;

b) Saisir�un�tribunal�ou�une�autre�autorité�si�le�créancier�garanti�ne�s’acquitte�pas�des�obligations�qui�lui�incombent�en�vertu�des�dispositions�de�la�présente�loi,�comme�le�prévoit�la�recommandation�137;

c) Proposer� au� créancier� garanti,� ou� rejeter� la� proposition� du� créancier� garanti,�d’acquérir�un�bien�grevé�à�titre�d’exécution�intégrale�ou�partielle�de�l’obligation�garantie,�comme�le�prévoient�les�recommandations�158�et�159;�et

d) Exercer�tout�autre�droit�prévu�dans�la�convention�constitutive�de�sûreté�ou�dans�un�droit�quelconque�


Extinction de la sûreté réelle mobilière après exécution intégrale de l’obligation garantie

140�� La� loi� devrait� prévoir� que� le� débiteur,� le� constituant� ou� toute� autre� personne��intéressée�(par�exemple,�un�créancier�garanti�dont�la�sûreté�a�un�rang�de�priorité�inférieur�à�celle�du�créancier�garanti�procédant�à�la�réalisation,�un�garant�ou�un�copropriétaire�du�bien�grevé)�sont�fondés�à�exécuter�l’obligation�garantie�dans�son�intégralité,�y�compris�payer�les�frais�de�réalisation�exposés�jusqu’au�moment�de�l’exécution�complète��Ce�droit�peut�être�exercé�jusqu’à�ce�que�le�créancier�garanti�dispose�d’un�bien�grevé,�l’acquière�ou�reçoive�paiement�sur�ce�bien�ou�encore�conclue�une�convention�pour�en�disposer,�selon��ce�qui�intervient�en�premier��Si�tous�les�engagements�de�crédit�ont�pris�fin,�l’exécution�intégrale�de�l’obligation�garantie�éteint�la�sûreté�sur�tous�les�biens�grevés,�sous�réserve�des�droits�de�subrogation�en�faveur�de�la�personne�exécutant�l’obligation�

Droits du créancier garanti après défaillance

141�� La�loi�devrait�prévoir�qu’après�défaillance�le�créancier�garanti�est�fondé�à�exercer�un�ou�plusieurs�des�droits�suivants�à�l’égard�d’un�bien�grevé:

a) Obtenir�la�possession�d’un�bien�meuble�corporel�grevé,�comme�le�prévoient�les�recommandations�146�et�147;

b) Vendre�un�bien�grevé�ou�en�disposer�d’une�autre�manière,�le�louer�ou�le�mettre�sous�licence,�comme�le�prévoient�les�recommandations�148�à�155;

c) Proposer�d’acquérir�un�bien�grevé�à�titre�d’exécution�intégrale�ou�partielle�de�l’obligation�garantie,�comme�le�prévoient�les�recommandations�156�à�158;

d) Réaliser�sa�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�attaché,�comme�le�prévoient�les�recommandations�165�et�166;

e) Obtenir�paiement�ou�réaliser�d’une�autre�manière�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�grevé�qui�revêt�la�forme�d’une�créance,�d’un�instrument�négociable,�d’un�droit�au�paiement�de�fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire�ou�d’un�droit�de�recevoir�le�produit�d’un�engagement�de�garantie�indépendant,�comme�le�prévoient�les�recommandations�167�à�176;

f) Exercer� des� droits� en� vertu� d’un� document� négociable,� comme� le� prévoit� la�recommandation�177;�et

g) Exercer�tout�autre�droit�prévu�dans�la�convention�constitutive�de�sûreté�(sauf�s’il�est�contraire�aux�dispositions�de�la�présente�loi)�ou�dans�un�droit�quelconque�

Méthodes judiciaires et extrajudiciaires pour l’exercice de droits après défaillance

142�� La� loi� devrait� prévoir� qu’après� défaillance� le� créancier� garanti� peut� exercer� les�droits�prévus�dans�la�recommandation�141�en�saisissant�un�tribunal�ou�une�autre�autorité,�ou�sans�saisir�de�tribunal�ou�d’autre�autorité��S’il�exerce�ses�droits�par�voie�extrajudiciaire,�il�se�soumet�à�la�règle�générale�de�conduite�prévue�dans�la�recommandation�131�et�aux�règles�prévues�dans�les�recommandations�147�à�155�concernant�la�prise�de�possession�et�la�disposition�extrajudiciaires�d’un�bien�grevé�


Cumul des droits après défaillance

143�� La�loi�devrait�prévoir�que�l’exercice�d’un�droit�après�défaillance�n’empêche�pas�l’exercice�d’un�autre�droit,�sauf�dans�la�mesure�où�l’exercice�d’un�droit�a�rendu�impossible�l’exercice�d’un�autre�droit�

Droits après défaillance en ce qui concerne l’obligation garantie

144�� La�loi�devrait�prévoir�que�l’exercice�d’un�droit�après�défaillance�en�ce�qui�concerne�un�bien�grevé�n’empêche�pas�l’exercice�d’un�droit�après�défaillance�en�ce�qui�concerne�l’obligation�garantie�par�ce�bien�et�vice-versa�

Droit du créancier garanti de rang supérieur de prendre le contrôle de la réalisation

145�� La�loi�devrait�prévoir�que,�lorsqu’un�créancier�garanti�a�commencé�à�réaliser�sa�sûreté�en�prenant�l’une�quelconque�des�mesures�décrites�dans�les�dispositions�relatives�à�la�réalisation,�ou� lorsqu’un�créancier� judiciaire�a�pris� les�mesures�mentionnées�dans� la�recommandation�84�(chapitre�V�sur�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière),�un�créancier�garanti�dont�la�sûreté�a�priorité�sur�celle�du�créancier�garanti�ou�du�créancier�judiciaire�procédant�à�la�réalisation�a�le�droit�de�prendre�le�contrôle�du�processus�de�réalisation�à�tout� moment� avant� la� disposition� ou� l’acquisition� d’un� bien� grevé,� l’obtention� d’un��paiement�sur�ce�bien,�ou�la�conclusion,�par�le�créancier�garanti�procédant�à�la�réalisation,�d’une�convention�pour�en�disposer,�selon�ce�qui�intervient�en�premier��Ce�droit�comprend�aussi� celui� de� procéder� à� la� réalisation� par� l’une� des� méthodes� prévues� dans� les��recommandations�du�présent�chapitre�

Droit du créancier garanti à la possession d’un bien grevé

146�� La�loi�devrait�prévoir�qu’après�défaillance�le�créancier�garanti�a�droit�à�la�posses-sion�d’un�bien�meuble�corporel�grevé�

Obtention de la possession d’un bien grevé par des voies extrajudiciaires

147�� La�loi�devrait�prévoir�que�le�créancier�garanti�peut�choisir�d’obtenir�la�possession�d’un�bien�meuble�corporel�grevé�sans�saisir�de�tribunal�ou�d’autre�autorité�uniquement:

a) Si�le�constituant�y�a�consenti�dans�la�convention�constitutive�de�sûreté;

b) Si� le� créancier� garanti� a� avisé� le� constituant� et� toute� personne� en� possession�du�bien�grevé�de�la�défaillance�et�de�son�intention�d’obtenir�la�possession�sans�saisir�de�tribunal�ou�d’autre�autorité;�et

c) Si,�au�moment�où�le�créancier�garanti�cherche�à�obtenir�la�possession�du�bien�grevé,�le�constituant�et�toute�personne�en�possession�du�bien�grevé�ne�s’y�opposent�pas�


Disposition extrajudiciaire d’un bien grevé

148�� La�loi�devrait�prévoir�qu’après�défaillance�un�créancier�garanti�a�le�droit,�sans�sai-sir�de�tribunal�ou�d’autre�autorité,�de�vendre�un�bien�grevé�ou�d’en�disposer�d’une�autre�manière,�de�le�louer�ou�de�le�mettre�sous�licence�dans�la�limite�des�droits�du�constituant�sur�ce�bien��Sous�réserve�de�la�règle�de�conduite�énoncée�dans�la�recommandation�131,�un�créancier�garanti�qui�décide�d’exercer�ce�droit�peut�choisir�la�méthode,�les�modalités,�la�date,�le�lieu�et�d’autres�aspects�de�la�disposition,�de�la�location�ou�de�la�mise�sous�licence�

Préavis de disposition extrajudiciaire d’un bien grevé

149�� La�loi�devrait�prévoir�qu’après�défaillance�le�créancier�garanti�doit�adresser�un�avis�faisant�part�de�son�intention�de�vendre�un�bien�grevé�ou�d’en�disposer�d’une�autre�manière,�de�le�louer�ou�de�le�mettre�sous�licence�sans�saisir�de�tribunal�ou�d’autre�autorité��Cet�avis�n’est�pas�nécessaire�si�le�bien�grevé�est�périssable,�peut�se�déprécier�rapidement�ou�est�d’un�type�vendu�sur�un�marché�reconnu�

150�� La� loi� devrait� énoncer� des� règles� permettant� d’adresser� l’avis� mentionné� à� la�recommandation�149�de�manière�efficace,�rapide�et�fiable�afin�de�protéger�le�constituant�ou�d’autres�parties�intéressées,�tout�en�évitant�d’avoir�un�effet�négatif�sur�les�voies�de�droit�du�créancier�garanti�et�sur�la�valeur�potentielle�nette�de�réalisation�des�biens�grevés�

151�� S’agissant�de�l’avis�mentionné�dans�la�recommandation�149,�la�loi�devrait:

a) Prévoir�qu’il�doit�être�adressé:

� ��i)� �Au� constituant,� au� débiteur� et� à� toute� autre� personne� tenue� d’exécuter�l’obligation�garantie;

� ��ii)� �À� toute�personne�ayant�des�droits�sur� le�bien�grevé�qui,�plus�de� [délai�à�spécifier]�jours�avant�l’envoi�de�l’avis�au�constituant�par�le�créancier�garanti,�a�avisé�ce�dernier�par�écrit�de�ces�droits;

� �iii)� �À�tout�autre�créancier�garanti�qui,�plus�de�[bref�délai�à�spécifier]�jours�avant�l’envoi� de� l’avis� au� constituant,� a� inscrit� un� avis� concernant� une� sûreté�réelle�mobilière�sur�le�bien�grevé�qui�est�indexé�sous�l’élément�identifiant�le�constituant;�et

� �iv)� �À�tout�autre�créancier�garanti�qui�était�en�possession�du�bien�grevé�au�moment�où�le�créancier�garanti�procédant�à�la�réalisation�en�a�pris�possession;

b)� Indiquer�la�manière�dont�l’avis�doit�être�adressé,�le�moment�où�il�doit�l’être�et�quel�doit�en�être�le�contenu�minimal�et�préciser�si� l’avis�doit�contenir�un�décompte�du�montant�dû�et�une�référence�au�droit�du�débiteur�ou�du�constituant�d’obtenir�la�libération�des�biens�grevés,�comme�le�prévoit�la�recommandation�140;�et

c) Prévoir�que�l’avis�doit�être�formulé�dans�une�langue�dont�il�est�raisonnable�de�penser�qu’elle�permet�à�ses�destinataires�d’en�comprendre�le�contenu��Il�suffit�en�tout�état�de�cause�que�l’avis�au�constituant�soit�formulé�dans�la�langue�de�la�convention�constitutive�de�sûreté�qui�est�exécutée�


Répartition du produit de la disposition d’un bien grevé

152�� La�loi�devrait�prévoir�qu’en�cas�de�disposition�extrajudiciaire�d’un�bien�grevé,�le�créancier�garanti�qui�procède�à�la�réalisation�doit�affecter�le�produit�net�de�la�réalisation�(après� déduction� des� frais� de� réalisation)� au� paiement� de� l’obligation� garantie�� Sous�réserve�des�dispositions�de�la�recommandation�153,�il�doit�verser�tout�excédent�restant�à�un�réclamant�concurrent�de�rang�inférieur�qui,�avant�répartition�de�cet�excédent,�l’a�avisé�de�ses�droits,�à�concurrence�du�montant�de�ces�droits��Le�solde�restant,�le�cas�échéant,�doit�être�remis�au�constituant�

153�� La�loi�devrait�aussi�prévoir�qu’en�cas�de�disposition�extrajudiciaire�d’un�bien�grevé,�qu’il�y�ait�ou�non� litige�concernant� le�montant�auquel�a�droit�un� réclamant�concurrent�quelconque�ou� l’ordre� de�priorité� des� paiements,� le� créancier� garanti� qui� procède� à� la��réalisation�peut,�conformément�aux�règles�de�procédure�généralement�applicables,�verser�l’excédent�à�une�autorité�judiciaire�ou�autre�autorité�compétente�ou�à�un�organisme�public�de� consignation� pour� répartition�� L’excédent� devrait� être� réparti� conformément� aux��dispositions�de�la�présente�loi�relatives�à�la�priorité�

154�� La�loi�devrait�prévoir�que�le�produit�obtenu�par�disposition�judiciaire�ou�par�une�autre� procédure� de� réalisation� administrée� par� une� autorité� officielle� doit� être� réparti�conformément�aux�règles�générales�de�l’État�régissant�les�procédures�d’exécution,�sous�réserve�toutefois�des�dispositions�de�la�présente�loi�relatives�à�la�priorité�

155�� La� loi� devrait� prévoir� que� le� débiteur� et� toute� autre� personne� tenue� de� payer��l’obligation�garantie�doivent�régler�tout�solde�restant�dû�après�affectation�du�produit�net�de�la�réalisation�au�paiement�de�l’obligation�garantie�

Acquisition d’un bien grevé à titre d’exécution de l’obligation garantie

156�� La�loi�devrait�prévoir�qu’après�défaillance�le�créancier�garanti�peut�proposer�par�écrit�d’acquérir�un�ou�plusieurs�des�biens�grevés�à�titre�d’exécution�intégrale�ou�partielle�de�l’obligation�garantie�

157�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�proposition�mentionnée�dans�la�recommandation�156:

a) Doit�être�adressée:

� ��i)� �Au�constituant,�au�débiteur�et�à�toute�autre�personne�tenue�de�payer�l’obli-gation� garantie� ou� de� l’exécuter� d’une� autre� manière� (par� exemple� un�garant);

� ��ii)� �À� toute�personne�ayant�des�droits�sur� le�bien�grevé�qui,�plus�de� [délai�à�spécifier]�jours�avant�l’envoi�de�la�proposition�au�constituant�par�le�créan-cier�garanti,�a�avisé�par�écrit�ce�dernier�de�ces�droits;

� �iii)� �À�tout�autre�créancier�garanti�qui,�plus�de�[bref�délai�à�spécifier]�jours�avant�l’envoi�de�la�proposition�au�constituant�par�le�créancier�garanti,�a�inscrit�un�avis�concernant�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�bien�grevé�qui�est�indexé�sous�l’élément�identifiant�le�constituant;�et


� �iv)� �À� tout� autre� créancier� garanti� qui� était� en� possession� du� bien� grevé� au�moment�où�le�créancier�garanti�en�a�pris�possession;�et

b) Doit�spécifier�le�montant�dû�à�la�date�d’envoi�de�la�proposition�ainsi�que�le�mon-tant�de�l’obligation�dont�l’exécution�est�proposée�moyennant�l’acquisition�du�bien�grevé�

158�� La�loi�devrait�prévoir�que�le�créancier�garanti�peut�acquérir�le�bien�grevé,�comme�le�prévoit�la�recommandation�156,�à�moins�qu’il�ne�reçoive�une�objection�par�écrit�d’une�personne�fondée�à�recevoir�une�proposition�aux�termes�de�la�recommandation�157�dans�un�délai�de�[bref�délai�à�spécifier]�jours�à�compter�de�l’envoi�de�cette�proposition��Dans�le�cas�d’une�proposition�d’acquisition�du�bien�grevé�à�titre�d’exécution�partielle�de�l’obligation�garantie,�le�consentement�exprès�de�chaque�destinataire�de�la�proposition�est�nécessaire�

159�� La�loi�devrait�prévoir�que�le�constituant�peut�faire�une�proposition�visée�à�la�recom-mandation�156�et�que,�si�le�créancier�garanti�l’accepte,�ce�dernier�doit�procéder�comme�prévu�dans�les�recommandations�157�et�158�

Droits acquis par disposition judiciaire

160�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�un�créancier�garanti�dispose�d’un�bien�grevé�par�une�procédure�judiciaire�ou�autre�procédure�administrée�par�une�autorité�officielle,�les�droits�acquis�par�la�personne�à�qui�le�bien�est�transféré�sont�déterminés�par�les�règles�générales�de�l’État�régissant�les�procédures�d’exécution�

Droits acquis par disposition extrajudiciaire

161�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�un�créancier�garanti�vend�un�bien�grevé�ou�en�dispose�d’une� autre� manière� sans� saisir� de� tribunal� ou� d’autre� autorité,� conformément� aux��présentes�dispositions,�une�personne�qui�acquiert�le�droit�du�constituant�sur�le�bien�prend�le�bien�sous�réserve�des�droits�qui�ont�priorité�sur�la�sûreté�réelle�mobilière�du�créancier�garanti�procédant�à�la�réalisation�mais�libre�des�droits�du�créancier�garanti�procédant�à�la�réalisation�et�de�tout�réclamant�concurrent�de�rang�inférieur�à�celui�dudit�créancier��La�même�règle�s’applique�aux�droits�sur�un�bien�grevé�acquis�par�un�créancier�garanti�moyen-nant�acquisition�du�bien�à�titre�d’exécution�intégrale�ou�partielle�de�l’obligation�garantie�

162�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�le�créancier�garanti�loue�ou�met�sous�licence�un�bien�grevé�sans�saisir�de�tribunal�ou�d’autre�autorité,�conformément�aux�présentes�dispositions,�le�preneur�à�bail�ou� le�preneur�de� licence�se�voit�accorder� le�bénéfice�du�bail�ou�de� la�licence� pendant� sa� durée,� sauf� à� l’encontre� des� droits� qui� ont� priorité� sur� le� droit� du��créancier�garanti�procédant�à�la�réalisation�

163�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�le�créancier�garanti�vend�le�bien�grevé�ou�en�dispose�d’une�autre�manière,�le�loue�ou�le�met�sous�licence�sans�respecter�les�recommandations�du�présent�chapitre,�un�acquéreur,�un�preneur�à�bail�ou�un�preneur�de�licence�de�bonne�foi�acquiert�les�droits�ou�le�bénéfice�décrits�dans�les�recommandations�161�et�162�


Recoupements entre le régime de réalisation des sûretés mobilières et le régime de réalisation des droits réels immobiliers


a) Le�créancier�garanti�peut�choisir�de�réaliser�une�sûreté�réelle�mobilière�grevant�un�bien�attaché�à�un�immeuble�conformément�aux�recommandations�du�présent�chapitre�ou�au�droit�régissant�la�réalisation�des�droits�réels�sur�les�immeubles;�et

b) Si�une�obligation�est�garantie�à�la�fois�par�un�bien�meuble�et�un�bien�immeuble�du�constituant,�le�créancier�garanti�peut�choisir:

� ��i)� �De� réaliser� la� sûreté� réelle� mobilière� sur� le� bien� meuble� conformément�aux�dispositions�relatives�à�la�réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur��un�bien�meuble�et�le�droit�réel�sur�le�bien�immeuble�conformément�au�droit��régissant�la�réalisation�des�droits�réels�sur�les�immeubles;�ou

� �ii)� �De�réaliser�à�la�fois�la�sûreté�réelle�mobilière�et�le�droit�réel�conformément�au�droit�régissant�la�réalisation�des�droits�réels�sur�les�immeubles�

Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur un bien attaché

165�� La�loi�devrait�prévoir�qu’un�créancier�garanti�titulaire�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�attaché�à�un�immeuble�n’est�fondé�à�réaliser�sa�sûreté�que�si�celle-ci�a�priorité�par� rapport� aux� droits� concurrents� sur� l’immeuble�� Un� créancier� titulaire� d’un� droit�concurrent�de�rang�inférieur�sur�l’immeuble�est�fondé�à�rembourser�l’obligation�garantie�par�la�sûreté�du�créancier�garanti�procédant�à�la�réalisation�sur�le�bien�attaché��Ce�dernier�est�responsable�de�tout�dommage�causé�à�l’immeuble�par�le�fait�de�retirer�le�bien�attaché�mais�non�de�la�diminution�de�sa�valeur�due�uniquement�à�l’absence�du�bien�attaché�

166�� La�loi�devrait�prévoir�qu’un�créancier�garanti�titulaire�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur� un�bien� attaché� à� un�meuble� est� fondé� à� réaliser� sa� sûreté� sur� le� bien� attaché��Un��créancier�de�rang�supérieur�a�le�droit�de�prendre�le�contrôle�du�processus�de�réalisation,�comme�le�prévoit�la�recommandation�145��Un�créancier�de�rang�inférieur�peut�rembourser�l’obligation�garantie�par�la�sûreté�du�créancier�garanti�procédant�à�la�réalisation�sur�le�bien�attaché��Ce�dernier�est�responsable�de�tout�dommage�causé�au�meuble�par�le�fait�de�retirer�le�bien�attaché�mais�non�de�la�diminution�de�sa�valeur�due�uniquement�à�l’absence�du�bien�attaché�


Application du chapitre sur la réalisation au transfert pur et simple d’une créance

167�� La�loi�devrait�prévoir�que�les�recommandations�du�présent�chapitre�ne�s’appliquent�pas� au� recouvrement� ou� à� une� autre� forme� de� réalisation� d’une� créance� cédée� par� un��transfert�pur�et�simple,�à�l’exception:

a) Des�recommandations�131�et�132�en�cas�de�transfert�pur�et�simple�avec�recours;�et


b) Des�recommandations�168�et�169�

Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur une créance

168�� La� loi� devrait� prévoir� que,� s’agissant� d’une� créance� cédée� par� transfert� pur� et�simple,�le�cessionnaire�est�en�droit�de�la�recouvrer�ou�de�la�réaliser�d’une�autre�manière�sous�réserve�des�dispositions�des�recommandations�117�à�123�(chapitre�VII�sur�les�droits��et� obligations� des� tiers� débiteurs)�� S’agissant� d’une� créance� cédée� autrement� que� par�transfert�pur�et�simple,�le�cessionnaire�est�en�droit,�de�la�recouvrer�ou�de�la�réaliser�d’une�autre�manière�après�défaillance,�ou�avant�défaillance�avec�l’accord�du�cédant,�sous�réserve�des�dispositions�des�recommandations�117�à�123�

169�� La�loi�devrait�prévoir�que�le�droit�du�cessionnaire�de�recouvrer�ou�de�réaliser�d’une�autre�manière�une�créance�l’autorise�à�recevoir�paiement�au�titre�d’une�sûreté�personnelle�ou�réelle�garantissant�le�paiement�de�la�créance�ou�à�réaliser�cette�sûreté�personnelle�ou�réelle�d’une�autre�manière�

Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur un instrument négociable

170�� La�loi�devrait�prévoir�qu’après�défaillance,�ou�avant�défaillance�avec�l’accord�du�constituant,�le�créancier�garanti�est�en�droit,�sous�réserve�des�dispositions�de�la�recom-mandation�124�(chapitre�VII�sur�les�droits�et�obligations�des�tiers�débiteurs),�d’obtenir�le�paiement�ou�une�autre�forme�d’exécution�d’un�instrument�négociable�grevé�auprès�d’une�personne�débitrice�dans�le�cadre�de�cet�instrument�

171�� La�loi�devrait�prévoir�que�le�droit�du�créancier�garanti�d’obtenir�le�paiement�ou�une�autre�forme�d’exécution�d’un�instrument�négociable�l’autorise�à�recevoir�paiement�au�titre�d’une�sûreté�personnelle�ou�réelle�garantissant�le�paiement�de�l’instrument�ou�à�réaliser�cette�sûreté�personnelle�ou�réelle�d’une�autre�manière�

Répartition du produit de la disposition lorsque le bien grevé est une créance, un instru‑ment négociable ou un autre droit

172�� La� loi� devrait� prévoir� que� le� créancier� garanti,� qui� procède� à� la� réalisation� en��obtenant�le�paiement�d’une�créance�ou�d’un�instrument�négociable�ou�une�autre�forme�d’exécution�au�titre�de�cette�créance�ou�de�cet�instrument�ou�en�exerçant�un�autre�droit,�doit�affecter�le�produit�net�de�la�réalisation�(après�déduction�des�frais�de�réalisation)�au�paiement� de� l’obligation� garantie�� Il� doit� verser� tout� excédent� restant� aux� réclamants�concurrents�de�rang�inférieur�qui,�avant�répartition�de�cet�excédent,�l’ont�avisé�de�leurs�droits,�à�concurrence�du�montant�de�ces�droits��Le�solde�restant,�le�cas�échéant,�doit�être�remis�au�constituant�

Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur un droit au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire

173�� La�loi�devrait�prévoir�qu’après�défaillance,�ou�avant�défaillance�avec�l’accord�du�constituant,� un� créancier� garanti� titulaire� d’une� sûreté� réelle� mobilière� sur� un� droit� au�paiement�de�fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire�est�fondé,�sous�réserve�des�dispositions�


des� recommandations� 125� et� 126� (chapitre� VII� sur� les� droits� et� obligations� des� tiers��débiteurs),�à�obtenir�paiement�ou�à�exercer�d’une�autre�manière�son�droit�au�paiement��des�fonds�

174�� La� loi� devrait� prévoir� qu’un� créancier� garanti� qui� a� le� contrôle� est� fondé,� sous�réserve�des�dispositions�des�recommandations�125�et�126�(chapitre�VII�sur�les�droits�et��obligations�des�tiers�débiteurs),�à�réaliser�sa�sûreté�réelle�mobilière�sans�avoir�à�saisir�de�tribunal�ou�d’autres�autorités�

175�� La�loi�devrait�prévoir�qu’un�créancier�garanti�qui�n’a�pas�le�contrôle�est�fondé,�sous�réserve�des�dispositions�des�recommandations�125�et�126�(chapitre�VII�sur�les�droits�et��obligations�des�tiers�débiteurs),�à�obtenir�paiement�ou�à�réaliser�d’une�autre�manière�la�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�droit�au�paiement�de�fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire�contre�la�banque�dépositaire�uniquement�sur�décision�d’un�tribunal,�à�moins�que�la�banque�n’en�convienne�autrement�

Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur un droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant

176�� La�loi�devrait�prévoir�qu’après�défaillance,�ou�avant�défaillance�avec�l’accord�du�constituant,� un� créancier� garanti� titulaire� d’une� sûreté� réelle� mobilière� sur� un� droit� de�recevoir�le�produit�d’un�engagement�de�garantie�indépendant�est�fondé,�sous�réserve�des�dispositions�des�recommandations�127�à�129�(chapitre�VII�sur�les�droits�et�obligations�des�tiers�débiteurs),�à�obtenir�paiement�ou�à�réaliser�d’une�autre�manière�sa�sûreté�sur�le�droit�de�recevoir�ce�produit�

Réalisation d’une sûreté réelle mobilière sur un document négociable ou un bien meuble corporel représenté par ce document

177�� La�loi�devrait�prévoir�qu’après�défaillance,�ou�avant�défaillance�avec�l’accord�du�constituant,�le�créancier�garanti�est�fondé,�sous�réserve�des�dispositions�de�la�recomman-dation�130�(chapitre�VII�sur�les�droits�et�obligations�des�tiers�débiteurs),�à�réaliser�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�document�négociable�ou�sur�un�bien�meuble�corporel�repré-senté�par�le�document�

IX. Financement d’acquisitions

Option A: approche unitaire*

Objet

� Les� dispositions� relatives� aux� sûretés� réelles� mobilières� en� garantie� du� paiement��d’acquisitions�ont�pour�objet:

*�Un�État�peut�adopter�l’option�A�(approche�unitaire),�c’est-à-dire�les�recommandations�178�à�186,�ou�l’option�B�(approche�non�unitaire),�c’est-à-dire� les� recommandations�187�à�202��Les�recommandations�des�autres�chapitres�sont�généralement�applicables�au�financement�d’acquisitions,�sauf�dans�la�mesure�où�elles�sont�modifiées�par�les�recommanda-tions�du�présent�chapitre�


a) De�reconnaître�l’importance�et�de�faciliter�l’utilisation�du�financement�d’acqui-sitions�en�tant�que�source�de�crédit�abordable,�en�particulier�pour�les�petites�et�moyennes�entreprises;

b) D’assurer� l’égalité� de� traitement� de� tous� les� fournisseurs� de� financement�d’acquisitions;�et

c) De�faciliter�les�opérations�garanties�en�général�en�instaurant�la�transparence�dans�le�financement�d’acquisitions�

La sûreté en garantie du paiement d’une acquisition en tant que sûreté réelle mobilière

178�� La� loi� devrait� qualifier� de� sûreté� réelle� mobilière� toute� sûreté� garantissant� le��paiement� d’une� acquisition�� Par� conséquent,� toutes� les� recommandations� régissant� les�sûretés�réelles�mobilières,�notamment�celles�relatives�à� la�constitution,�à� l’opposabilité�(sous�réserve�des�dispositions�de�la�recommandation�179),�à�l’inscription,�à�la�réalisation�et� à� la� loi� applicable,� s’appliquent�aux�sûretés�en�garantie�du�paiement�d’acquisitions��Les� recommandations� relatives� à� la� priorité� s’appliquent� également� (sous� réserve� des��dispositions�des�recommandations�180�à�185)�

Opposabilité et priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant des biens de consomma‑tion en garantie du paiement de leur acquisition

179�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�grevant�des�biens�de�consom-mation�en�garantie�du�paiement�de�leur�acquisition�est�opposable�dès�sa�constitution�et�que,�sous�réserve�des�dispositions�de�la�recommandation�181,�elle�a�priorité�sur�une�sûreté�réelle�mobilière�concurrente�non�liée�à�leur�acquisition�qui�a�été�créée�par�le�constituant�

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un bien meuble corporel en garantie du paiement de son acquisition

180�� La�loi�devrait�prévoir�que,�sous�réserve�des�dispositions�de�la�recommandation�181:

Variante A*

a)� Une�sûreté�réelle�mobilière�grevant�des�biens�meubles�corporels�autres�que�des�stocks�ou�des�biens�de�consommation�en�garantie�du�paiement�de�leur�acquisi-tion�a�priorité�sur�une�sûreté�réelle�mobilière�concurrente�non�liée�à�leur�acquisition�qui�a�été�créée�par�le�constituant�(même�si�un�avis�concernant�la�seconde�a�été�inscrit�dans�le�registre�général�des�sûretés�avant�que�le�soit�un�avis�concernant�la�première),�à�condition:

� �i)� �Que� le� créancier� garanti� finançant� l’acquisition� reste� en� possession�desdits�biens;�ou

*��Un�État�peut�adopter�la�variante�A�de�la�recommandation�185,�s’il�adopte�la�variante�A�de�la�recommandation�180,�ou�la�variante�B�de�la�recommandation�185,�s’il�adopte�la�variante�B�de�la�recommandation�180�


� � �ii)� �Qu’un�avis�concernant�la�sûreté�réelle�mobilière�en�garantie�du�paie-ment�de�l’acquisition�soit�inscrit�dans�le�registre�général�des�sûretés�dans�un�délai�de�[bref�délai,�par�exemple�20�ou�30�jours,�à�spécifier]�après�que�le�constituant�a�obtenu�la�possession�des�biens;

b)� Une� sûreté� réelle� mobilière� grevant� des� stocks� en� garantie� du� paiement�de�leur�acquisition�a�priorité�sur�une�sûreté�réelle�mobilière�concurrente�non�liée�à�leur�acquisition�qui�a�été�créée�par�le�constituant�(même�si�la�seconde�est�devenue�opposable�avant�la�première),�à�condition:

� � ��i)� �Que� le� créancier� garanti� finançant� l’acquisition� reste� en� possession�des�stocks;�ou

� � �ii)� Que,�avant�la�remise�des�stocks�au�constituant:

� � � �a�� Un�avis�concernant�la�sûreté�réelle�mobilière�en�garantie�du�paie-ment�de�l’acquisition�soit�inscrit�dans�le�registre�général�des�sûretés;�et

� � � �b�� Un�créancier�garanti� titulaire�d’une�sûreté� réelle�mobilière� ins-crite�antérieurement,�qui�a�été�créée�par�le�constituant�sur�des�stocks�du�même�type�à�des�fins�autres�que�la�garantie�du�paiement�de�leur�acquisition,�soit�avisé�par�le�créancier�garanti�finançant�une�acquisi-tion�du�fait�qu’il�a�une�sûreté�réelle�mobilière�en�garantie�du�paiement�de�l’acquisition�ou�qu’il�a�l’intention�d’en�acquérir�une��L’avis�doit�décrire�les�stocks�de�façon�suffisante�pour�que�le�créancier�garanti�ne�finançant�pas�l’acquisition�puisse�identifier�les�stocks�qui�font�l’objet�de�la�sûreté�en�garantie�du�paiement�de�leur�acquisition;

c) Un� avis� envoyé� conformément� à� l’alinéa� b� ii� b�� de� la� présente� recom-mandation� peut� concerner� des� sûretés� réelles� mobilières� en� garantie� du� paiement�d’acquisitions�découlant�de�plusieurs�opérations�conclues�entre� les�mêmes�parties,�sans�qu’il�soit�nécessaire�d’identifier�chaque�opération��L’avis�suffit�uniquement�pour�les�sûretés�sur�des�biens�meubles�corporels�dont�le�constituant�obtient�la�possession�dans�un�délai�de�[spécifier�le�délai,�par�exemple�cinq�ans]�après�qu’il�a�été�adressé�

Variante B

Une�sûreté�réelle�mobilière�grevant�des�biens�meubles�corporels�autres�que�des�biens�de�consommation�en�garantie�du�paiement�de�leur�acquisition�a�priorité�sur�une�sûreté�réelle�mobilière�concurrente�non�liée�à�leur�acquisition�qui�a�été�créée�par�le�consti-tuant�(même�si�un�avis�concernant�la�seconde�a�été�inscrit�dans�le�registre�général�des�sûretés�avant�que�le�soit�un�avis�concernant�la�première),�à�condition:

a)� Que�le�créancier�garanti�finançant�l’acquisition�reste�en�possession�desdits�biens;�ou

b)� Qu’un�avis�concernant�la�sûreté�réelle�mobilière�en�garantie�du�paiement�de�l’acquisition�soit�inscrit�dans�le�registre�général�des�sûretés�dans�un�délai�de�[bref�délai,�par�exemple�20�ou�30�jours,�à�spécifier]�après�que�le�constituant�a�obtenu�la�possession�des�biens�

*�Un�État�peut�adopter�la�variante�A�de�la�recommandation�185,�s’il�adopte�la�variante�A�de�la�recommandation�180,�ou�la�variante�B�de�la�recommandation�185,�s’il�adopte�la�variante�B�de�la�recommandation�180�



181�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�en�garantie�du�paiement�d’une�acquisition�prévue�à�la�recommandation�179�ou�180�ne�l’emporte�pas�sur�celle�d’une�sûreté�réelle�mobilière�ou�d’un�autre�droit�inscrit�dans�un�registre�spécialisé��ou� annoté� sur�un� certificat�de�propriété� conformément� aux� recommandations�77� et� 78�(chapitre�V�sur�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière)�

Priorité entre des sûretés réelles mobilières concurrentes en garantie du paiement d’acquisitions

182�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�priorité�entre�des�sûretés�réelles�mobilières�concurrentes�en�garantie�du�paiement�d’acquisitions�est�déterminée�conformément�aux�règles�générales�de�priorité�applicables�aux�sûretés�réelles�mobilières�non�liées�à�des�acquisitions,�à�moins�que�l’une�des�sûretés�en�concurrence�ne�soit�celle�d’un�fournisseur�qui�a�été�rendue�oppo-sable�dans�le�délai�indiqué�à�la�recommandation�180,�auquel�cas�celle-ci�a�priorité�sur�toutes�les�sûretés�réelles�mobilières�concurrentes�en�garantie�du�paiement�d’acquisitions�

Priorité d’une sûreté réelle mobilière en garantie du paiement d’une acquisition sur le droit d’un créancier judiciaire

183�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�en�garantie�du�paiement�d’une�acquisition�qui�est� rendue�opposable�dans� le�délai� indiqué�à� la� recommandation�180�a�priorité�sur�les�droits�d’un�créancier�chirographaire�qui�serait�normalement�prioritaire�en�vertu�de�la�recommandation�84�(chapitre�V�sur�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière)�

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant un bien attaché à un immeuble en garantie du paiement de son acquisition sur un droit réel inscrit antérieurement sur cet immeuble

184�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�garantissant�le�paiement�de�l’acquisition�d’un�bien�meuble�corporel�qui�est�attaché�à�un�immeuble�a�priorité�sur�les�droits�détenus�par�des�tiers�sur�l’immeuble�(autres�qu’un�droit�réel�garantissant�un�prêt�destiné� à� financer� la� construction� de� l’immeuble),� sous� réserve� qu’un� avis� concernant��la�sûreté�soit�inscrit�dans�le�registre�immobilier�dans�un�délai�de�[bref�délai,�par�exemple�20�à�30�jours,�à�spécifier]�jours�après�que�ce�bien�a�été�attaché�

Priorité d’une sûreté réelle mobilière grevant le produit d’un bien meuble corporel en garantie du paiement de son acquisition


Variante A*

a)� Une�sûreté�réelle�mobilière�grevant�le�produit�de�biens�meubles�corporels�autres�que�des�stocks�ou�des�biens�de�consommation�en�garantie�du�paiement�de�leur�

*�Un�État�peut�adopter�la�variante�A�de�la�recommandation�185,�s’il�adopte�la�variante�A�de�la�recommandation�180,�ou�la�variante�B�de�la�recommandation�185,�s’il�adopte�la�variante�B�de�la�recommandation�180�


acquisition�a�la�même�priorité�que�la�sûreté�réelle�mobilière�grevant�lesdits�biens�en�garantie�du�paiement�de�leur�acquisition;�et

b)� Une� sûreté� réelle� mobilière� grevant� le� produit� de� stocks� a� la� même�priorité�que�la�sûreté�réelle�mobilière�grevant�ces�stocks�en�garantie�du�paiement�de�leur�acquisition,�sauf� lorsque� le�produit�prend� la�forme�de�créances,�d’instruments�négociables,�de�droits�au�paiement�de�fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire�ou�de�droits� de� recevoir� le� produit� d’un� engagement� de�garantie� indépendant��Toutefois,�pour� obtenir� cette� priorité,� le� créancier� garanti� finançant� l’acquisition� doit� aviser��les� créanciers� garantis� du� fait� qu’il� a,� avant� que� naisse� le� produit,� inscrit� un� avis��concernant�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�des�biens�du�même�type�que�le�produit�

Variante B

Si�une�sûreté�réelle�mobilière�grevant�un�bien�meuble�corporel�en�garantie�du�paie-ment�de�son�acquisition�est�opposable,�la�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�produit�a�la�priorité�d’une�sûreté�non�liée�à�l’acquisition�

La sûreté en garantie du paiement d’une acquisition en tant que sûreté réelle mobilière dans une procédure d’insolvabilité

186�� La� loi�devrait�prévoir�que,�dans� le�cas�d’une�procédure�d’insolvabilité�visant� le�débiteur,� les� dispositions� qui� s’appliquent� aux� sûretés� réelles� mobilières� s’appliquent��également�aux�sûretés�réelles�mobilières�en�garantie�du�paiement�d’acquisitions�

Option B: approche non unitaire**

Objet

� Les� dispositions� relatives� au� financement� d’acquisitions,� qui� comprend� les� sûretés�réelles� mobilières� en� garantie� du� paiement� d’acquisitions,� les� droits� de� réserve� de��propriété�et�les�droits�de�crédit-bail,�ont�pour�objet:

a) De�reconnaître�l’importance�et�de�faciliter�l’utilisation�du�financement�d’acqui-sitions�en�tant�que�source�de�crédit�abordable,�en�particulier�pour�les�petites�et�moyennes�entreprises;

b) D’assurer�l’égalité�de�traitement�de�tous�les�fournisseurs�de�financement�d’ac-quisitions;�et

c) De�faciliter�les�opérations�garanties�en�général�en�instaurant�la�transparence�dans�le�financement�d’acquisitions�

��

� **�Un�État�peut�adopter�l’option�A�(approche�unitaire),�c’est-à-dire�les�recommandations�178�à�186,�ou�l’option�B�(approche�non�unitaire),�c’est-à-dire�les�recommandations�187�à�202�


Méthodes de financement d’acquisitions


a) Le�régime�des�sûretés�réelles�mobilières�en�garantie�du�paiement�d’acquisitions�dans� l’approche� non� unitaire� est� identique� à� celui� qui� est� adopté� dans� l’approche�unitaire;

b) Tous�les�créanciers,�qu’ils�soient�fournisseurs�ou�prêteurs,�peuvent�acquérir�une�sûreté�réelle�mobilière�en�garantie�du�paiement�d’une�acquisition�conformément�au�régime�qui�régit�ce�type�de�sûretés;

c) Un�financement�d’acquisitions�fondé�sur�les�droits�de�réserve�de�propriété�et�les�droits�de�crédit-bail�peut�être�fourni�conformément�à�la�recommandation�188;�et

d) Un�prêteur�peut�bénéficier�d’un�droit�de� réserve�de�propriété�et�d’un�droit�de�crédit-bail�par�cession�ou�subrogation�

Équivalence entre un droit de réserve de propriété ou un droit de crédit‑bail et une sûreté réelle mobilière en garantie du paiement d’une acquisition

188�� La�loi�devrait�prévoir�que�les�règles�régissant�le�financement�d’acquisitions�produi-sent� des� résultats� économiques� fonctionnellement� équivalents,� que� le� créancier� ait� un�droit� de� réserve�de�propriété,� un�droit� de� crédit-bail� ou�une� sûreté� réelle�mobilière� en�garantie�du�paiement�d’une�acquisition�

Efficacité d’un droit de réserve de propriété et d’un droit de crédit‑bail

189�� La�loi�devrait�prévoir�qu’un�droit�de�réserve�de�propriété�ou�un�droit�de�crédit-bail�sur�un�bien�meuble�corporel�n’a�effet�que�si�l’accord�de�vente�ou�de�bail�a�été�conclu�ou�constaté�par�un�écrit�qui,�avec�le�comportement�des�parties,�exprime�la�volonté�du�vendeur�ou�du�bailleur�de�rester�propriétaire��L’écrit�doit�exister�au�plus�tard�au�moment�où�l’ache-teur�ou�le�preneur�obtient�la�possession�du�bien�

Droit de l’acheteur ou du preneur de constituer une sûreté réelle mobilière

190�� La� loi� devrait� prévoir� qu’un� acheteur� ou� un� preneur� peut� constituer� une� sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�meuble�corporel�qui�fait�l’objet�d’un�droit�de�réserve�de�pro-priété�ou�d’un�droit�de�crédit-bail��Le�montant�maximal�qui�peut�être�tiré�de�la�réalisation�de� la� sûreté� est� la� valeur� du� bien� qui� dépasse� le� montant� dû� au� vendeur� ou� au�crédit-bailleur�

Opposabilité d’un droit de réserve de propriété ou d’un droit de crédit‑bail sur des biens de consommation

191�� La�loi�devrait�prévoir�qu’un�droit�de�réserve�de�propriété�ou�un�droit�de�crédit-bail�sur�des�biens�de�consommation�est�opposable�dès�la�conclusion�de�la�vente�ou�du�bail,�sous�réserve�que�ce�droit�soit�constaté�conformément�à�la�recommandation�189�


Opposabilité d’un droit de réserve de propriété ou d’un droit de crédit‑bail sur un bien meuble corporel


Variante A*

a) Un�droit�de�réserve�de�propriété�ou�un�droit�de�crédit-bail�sur�des�biens�meubles�corporels�autres�que�des�stocks�ou�des�biens�de�consommation�n’est�oppo-sable�que:

� ��i)� �Si�le�vendeur�ou�le�bailleur�reste�en�possession�desdits�biens;�ou

� �ii)� �Si�un�avis�concernant�ce�droit�est�inscrit�dans�le�registre�général�des�sûretés�dans�un�délai�de�[bref�délai,�par�exemple�20�ou�30�jours,�à�spécifier]�jours�après�que�l’acheteur�ou�le�preneur�a�obtenu�la�possession�des�biens;

b) Un�droit�de�réserve�de�propriété�ou�un�droit�de�crédit-bail�sur�des�stocks�n’est�opposable�que:

� � ��i)� Si�le�vendeur�ou�le�bailleur�reste�en�possession�desdits�stocks;�ou

� � �ii)� Si,�avant�la�remise�des�stocks�à�l’acheteur�ou�au�preneur:

� � � �a�� Un�avis�concernant�ce�droit�est�inscrit�dans�le�registre�général�des�sûretés;�et

� � � �b�� Un�créancier�garanti� titulaire�d’une�sûreté� réelle�mobilière� ins-crite�antérieurement,�qui�a�été�constituée�par�l’acheteur�ou�le�preneur�sur�des�stocks�du�même�type�à�des�fins�autres�que�la�garantie�du�paie-ment�de�leur�acquisition,�est�avisé�par�le�vendeur�ou�le�bailleur�de�son�intention�de�faire�valoir�un�droit�de�réserve�de�propriété�ou�un�droit�du�crédit-bail��L’avis�devrait�décrire�les�stocks�de�façon�suffisante�pour�que�le�créancier�garanti�puisse�identifier�les�stocks�soumis�au�droit�de�réserve�de�propriété�ou�au�droit�du�crédit-bail;

c) Un�avis�envoyé�conformément�à�l’alinéa�b�ii�b��de�la�présente�recommandation�peut�concerner�des�droits�de�réserve�de�propriété�et�des�droits�de�crédit-bail�découlant��de�plusieurs�opérations�conclues�entre� les�mêmes�parties�sans�qu’il�soit�nécessaire�d’identifier�chaque�opération��L’avis�ne�produit�d’effet�que�pour� les�droits� sur�des�biens�meubles�corporels�dont�l’acheteur�ou�le�preneur�obtient�la�possession�dans�un�délai�de�[spécifier�le�délai,�par�exemple�cinq�ans]�ans�après�qu’il�a�été�adressé�

Variante B

Un�droit�de�réserve�de�propriété�ou�un�droit�de�crédit-bail�sur�des�biens�meubles�cor-porels�autres�que�des�biens�de�consommation�n’est�opposable�que:

a) Si�le�vendeur�ou�le�bailleur�reste�en�possession�desdits�biens;�ou

b) Si�un�avis�concernant�ce�droit�est�inscrit�dans�le�registre�général�des�sûretés�dans�un�délai�de�[bref�délai,�par�exemple�20�ou�30�jours,�à�spécifier]�jours�après�que�l’acheteur�ou�le�preneur�a�obtenu�la�possession�des�biens�

*��Un�État�peut�adopter�la�variante�A�ou�la�variante�B�de�la�recommandation�202�


La�règle�énoncée�dans�la�présente�recommandation�s’applique�également�à�une�sûreté�réelle�mobilière�grevant�des�biens�meubles�corporels�autres�que�des�biens�de�consom-mation�en�garantie�du�paiement�de�leur�acquisition�

Une seule inscription suffit

193�� La�loi�devrait�prévoir�que�l’inscription�d’un�seul�avis�dans�le�registre�général�des�sûretés�suffit�pour�assurer�l’opposabilité�d’un�droit�de�réserve�de�propriété�ou�d’un�droit�de�crédit-bail�dans�le�cadre�de�plusieurs�opérations�entre�les�mêmes�parties,�qu’elles�aient�été�conclues�avant�ou�après�l’inscription,�sur�des�biens�meubles�corporels�qui�entrent�dans�la�description�figurant�sur�l’avis��Les�dispositions�relatives�au�système�de�registre�s’appli-quent,�avec�les�modifications�appropriées�concernant�la�terminologie,�à�l’inscription�d’un�droit�de�réserve�de�propriété�et�d’un�droit�de�crédit-bail�

Conséquence de l’inopposabilité d’un droit de réserve de propriété ou d’un droit de crédit‑bail

194�� La� loi� devrait� prévoir� que,� si� un� droit� de� réserve� de� propriété� ou� un� droit� de��crédit-bail�n’est�pas�opposable,� la�propriété�du�bien�à� l’égard�des� tiers�est� transférée�à�l’acheteur�ou�au�preneur,�et�le�vendeur�ou�le�bailleur�détient�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�bien,�sous�réserve�des�recommandations�applicables�aux�sûretés�réelles�mobilières�

Opposabilité d’un droit de réserve de propriété ou d’un droit de crédit‑bail sur un bien attaché à un immeuble

195�� La�loi�devrait�prévoir�qu’un�droit�de�réserve�de�propriété�ou�un�droit�de�crédit-bail�sur�un�bien�meuble�corporel�qui�est�attaché�à�un�immeuble�n’est�opposable�aux�tiers�ayant�des�droits� sur� l’immeuble�qui� sont� inscrits�dans� le� registre� immobilier�que�s’il� est� lui-même�inscrit�dans�ce�registre�dans�un�délai�de�[bref�délai,�par�exemple�20�ou�30�jours,�à�spécifier]�jours�après�que�le�bien�a�été�attaché�

196�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�le�vendeur�ou�le�bailleur�n’inscrit�pas�d’avis�concer-nant�son�droit�de�réserve�de�propriété�ou�son�droit�de�crédit-bail�sur�un�bien�meuble�cor-porel�qui�a�été�attaché�à�un�immeuble�dans�le�délai�prévu�par�la�recommandation�195,�ce�droit�de�réserve�de�propriété�ou�ce�droit�de�crédit-bail�est�considéré�comme�une�sûreté�réelle�mobilière�

Existence d’une sûreté réelle mobilière sur le produit d’un bien meuble corporel soumis à un droit de réserve de propriété ou à un droit de crédit‑bail

197�� La�loi�devrait�prévoir�qu’un�vendeur�ou�un�bailleur�titulaire�d’un�droit�de�réserve�de�propriété�ou�d’un�droit�de�crédit-bail�sur�un�bien�meuble�corporel�a�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�produit�de�ce�bien�

Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière sur le produit d’un bien meuble corporel soumis à un droit de réserve de propriété ou à un droit de crédit‑bail



a) Une�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�produit�mentionnée�dans�la�recommandation�197�n’est�opposable�que�si�ce�produit�est�décrit�en�termes�génériques�dans�l’avis�inscrit�par�lequel�le�droit�de�réserve�de�propriété�ou�le�droit�de�crédit-bail�a�été�rendu�opposable�ou�si�le�produit�prend�la�forme�d’espèces,�de�créances,�d’instruments�négociables�ou�de�droits�au�paiement�de�fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire;

b) Si�le�produit�n’est�pas�décrit�en�termes�génériques�dans�l’avis�inscrit�ou�ne�prend�pas�la�forme�des�types�de�biens�mentionnés�à�l’alinéa�a�de�la�présente�recommandation,�la�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�produit�est�opposable�pendant�[brève�durée�à�spécifier]�jours�après�que�naît�le�produit�et�de�manière�continue�par�la�suite,�à�condition�qu’elle�ait�été�rendue�opposable�par� l’une�des�méthodes�mentionnées�dans� la� recommandation�32�ou�34� (cha-pitre�III�sur�l’opposabilité�d’une�sûreté�réelle�mobilière)�avant�l’expiration�de�cette�période�

Priorité d’une sûreté réelle mobilière sur le produit d’un bien meuble corporel


Variante A*

a)� Si�un�droit�de�réserve�de�propriété�ou�un�droit�de�crédit-bail�est�opposable,�la�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�produit�mentionnée�dans�la�recommandation�197�a�priorité�sur�une�autre�sûreté�réelle�mobilière�grevant�le�même�bien;�et

b)� Si� un� droit� de� réserve� de� propriété� ou� un� droit� de� crédit-bail� est� oppo-sable,�la�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�produit�de�stocks�mentionnée�dans�la�recom-mandation�197�a� la�même�priorité�qu’un�droit�de� réserve�de�propriété�ou�un�droit�de� crédit-bail� sur� ces� stocks,� sauf� lorsque� le� produit� prend� la� forme� de� créances,�d’instruments�négociables,�de�droits� au�paiement�de� fonds�crédités� sur�un�compte�bancaire�ou�de�droits�de�recevoir�le�produit�d’un�engagement�de�garantie�indépendant��Toutefois,�pour�obtenir�cette�priorité,�le�vendeur�ou�le�bailleur�doit�aviser�les�créan-ciers�garantis�qui�ont�inscrit�un�avis�concernant�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�des�biens�du�même�type�que�le�produit�avant�que�naisse�le�produit�

Variante B

Si� un� droit� de� réserve� de� propriété� ou� un� droit� de� crédit-bail� sur� un� bien� meuble��corporel�est�opposable,�la�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�produit�mentionnée�dans�la�recommandation�197�a�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�non�liée�à�l’acquisi-tion�si�elle�est�opposable�conformément�à�la�recommandation�198��La�présente�règle�s’applique�également�au�produit�d’un�bien�meuble�corporel�grevé�d’une�sûreté�réelle�mobilière�en�garantie�du�paiement�de�son�acquisition�

Réalisation d’un droit de réserve de propriété ou d’un droit de crédit‑bail


a) Les� règles� relatives�à� la� réalisation�après�défaillance�d’un�droit�de� réserve�de�propriété�ou�d’un�droit�de�crédit-bail�sur�un�bien�meuble�corporel�indiquent:

*�Un�État�peut�adopter�la�variante�A�ou�la�variante�B�de�la�recommandation�202�


� ��i)� Comment�le�vendeur�ou�le�bailleur�peut�obtenir�la�possession�du�bien;

� ��ii)� �Si�le�vendeur�ou�le�bailleur�est�tenu�de�disposer�du�bien�et,�dans�l’affirma-tive,�comment;

� �iii)� Si�le�vendeur�ou�le�bailleur�peut�conserver�tout�excédent;�et

� �iv)� �Si� le�vendeur�ou�le�bailleur�peut�demander�à�l’acheteur�ou�au�preneur�le�paiement�du�solde�restant�dû;

b) Le�régime�qui�s’applique�à� la�réalisation�après�défaillance�d’une�sûreté�réelle�mobilière�s’applique�à�la�réalisation�après�défaillance�d’un�droit�de�réserve�de�propriété�ou�d’un�droit�de�crédit-bail,�sauf�dans�la�mesure�nécessaire�pour�préserver�la�cohérence�du�régime�applicable�à�la�vente�et�au�bail�

Loi applicable à un droit de réserve de propriété ou à un droit de crédit‑bail

201�� La�loi�devrait�prévoir�que�les�dispositions�relatives�au�conflit�de�lois�qui�s’appli-quent� aux� sûretés� réelles� mobilières� s’appliquent� également� aux� droits� de� réserve� de��propriété�et�aux�droits�de�crédit-bail�

Droit de réserve de propriété ou droit de crédit‑bail dans une procédure d’insolvabilité

202�� La� loi�devrait�prévoir�que,�dans� le�cas�d’une�procédure�d’insolvabilité�visant� le�débiteur,

Variante A*

Les�dispositions�qui�s’appliquent�aux�sûretés�réelles�mobilières�s’appliquent�égale-ment�aux�droits�de�réserve�de�propriété�et�aux�droits�de�crédit-bail�

Variante B

Les�dispositions�du�droit�de�l’État�adoptant�qui�s’appliquent�aux�droits�de�propriété�des�tiers�s’appliquent�également�aux�droits�de�réserve�de�propriété�et�aux�droits�de�crédit-bail�

X. Conflit de lois**

Objet

� Les�dispositions�relatives�au�conflit�de�lois�ont�pour�objet�de�déterminer�la�loi�appli-cable�aux�questions�suivantes:�la�constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière,�son�opposabi-lité�et�sa�priorité;�ainsi�que�les�droits�et�obligations�du�constituant,�du�créancier�garanti�et�des�tiers,�avant�et�après�défaillance35�


35�Les�questions�de�conflit�de�lois�se�posant�dans�le�cadre�du�financement�d’acquisitions�sont�traitées�dans�le�chapitre�IX��Celles�se�posant�dans�le�cadre�de�l’insolvabilité�le�sont�dans�le�présent�chapitre�et�au�chapitre�XII�

*�Un�État�peut�adopter�la�variante�A�ou�la�variante�B�de�la�recommandation�202�� **�Les�recommandations�relatives�au�conflit�de�lois�ont�été�élaborées�en�étroite�collaboration�avec�le�Bureau�perma-nent�de�la�Conférence�de�La�Haye�de�droit�international�privé�


Loi applicable à une sûreté réelle mobilière sur un bien meuble corporel

203�� La�loi36�devrait�prévoir�que,�sous�réserve�des�dispositions�des�recommandations�204�à�207�et�211,�la�loi�applicable�à�la�constitution,�à�l’opposabilité�et�à�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�meuble�corporel�est�celle�de�l’État�dans�lequel�es�situé�le�bien�

204�� La� loi� devrait� prévoir� que� la� loi� applicable� aux� questions� mentionnées� dans� la�recommandation�203�concernant�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�type�de�bien�meuble�corporel� habituellement� utilisé� dans� plusieurs� États� est� la� loi� de� l’État� où� est� situé� le�constituant�

205�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�une�sûreté�réelle�mobilière�grevant�un�bien�meuble�corporel� est� soumise� à� inscription� dans� un� registre� spécialisé� ou� à� annotation� sur� un��certificat�de�propriété,�la�loi�applicable�aux�questions�mentionnées�dans�la�recommanda-tion�203�est�la�loi�de�l’État�sous�l’autorité�duquel�le�registre�est�tenu�ou�le�certificat�de�propriété�est�émis�

206�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�loi�applicable�à�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�grevant�un�bien�meuble�corporel� rendue�opposable�par� transfert�de� la�possession�d’un�document�négociable�sur�une�sûreté�réelle�mobilière�concurrente�rendue�opposable�par�une�autre�méthode�est�la�loi�de�l’État�dans�lequel�est�situé�le�document�

Loi applicable à une sûreté réelle mobilière sur un bien meuble corporel en transit ou destiné à l’exportation

207�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�meuble�corporel�(autre�qu’un�instrument�ou�document�négociable)�en�transit�ou�devant�être�exporté�depuis�l’État�où�il�se�situe�au�moment�de�la�constitution�de�la�sûreté�peut�être�constituée�et�rendue�opposable�conformément�à�la�loi�de�l’État�où�le�bien�se�situe�au�moment�de�la�constitu-tion,�comme�le�prévoit�la�recommandation�203�ou�conformément�à�la�loi�de�l’État�de�sa��destination�finale,�à�condition�que�ce�bien�parvienne�dans�cet�État�dans�un�délai�de�[bref�délai�à�spécifier]�jours�à�compter�de�la�date�de�la�constitution�

Loi applicable à une sûreté réelle mobilière sur un bien meuble incorporel

208�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�loi�applicable�à�la�constitution,�à�l’opposabilité�et�à�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�meuble�incorporel�est� la� loi�de�l’État�dans�lequel�se�situe�le�constituant�

Loi applicable à une sûreté réelle mobilière grevant des créances nées d’une vente, d’une location ou d’une opération garantie par une convention constitutive de sûreté se rapportant à un bien immeuble

209�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�loi�applicable�à�la�constitution,�à�l’opposabilité�et�à�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�une�créance�née�d’une�vente,�d’une�location�ou�

36�Le�terme�“loi”�dans�le�présent�chapitre�désigne�la�loi�sur�les�opérations�garanties�ou�toute�autre�règle�de�droit�dans�laquelle�un�État�peut�inclure�des�dispositions�relatives�au�conflit�de�lois�


d’une�opération�garantie�par�une�convention�constitutive�de�sûreté�se�rapportant�à�un�bien�immeuble,�est�la�loi�de�l’État�dans�lequel�est�situé�le�cédant��Toutefois,�la�loi�applicable�à�un�conflit�de�priorité�avec�le�droit�d’un�réclamant�concurrent�qui�est�inscrit�dans�un�registre�immobilier�est�la�loi�de�l’État�sous�l’autorité�duquel�le�registre�est�tenu��La�règle�énoncée�dans� la�phrase�précédente� s’applique�uniquement� si� l’inscription� sert,� dans�cette� loi,� à�déterminer�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�la�créance�

Loi applicable à une sûreté réelle mobilière sur un droit au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire

210�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�loi�applicable�à�la�constitution,�à�l’opposabilité,�à�la�priorité�et�à�la�réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�droit�au�paiement�de�fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire,�ainsi�qu’aux�droits�et�obligations�de�la�banque�déposi-taire�concernant�la�sûreté,�est

Variante A*

La� loi�de� l’État�où� la�banque�qui� tient� le�compte�bancaire�a� son�établissement��Si�celle-ci�a�des�établissements�dans�plusieurs�États,�il�est�fait�référence�au�lieu�où�se�situe�la�succursale�qui�tient�le�compte�

Variante B

La� loi� de� l’État� expressément� indiquée� dans� la� convention� de� compte� comme��régissant�celle-ci�ou,�si�la�convention�de�compte�désigne�expressément�une�autre�loi�applicable�à�toutes�ces�questions,�cette�autre�loi��Toutefois,�la�loi�désignée�conformé-ment�à�la�phrase�précédente�ne�s’applique�que�si�la�banque�dépositaire�a,�au�moment�de�la�conclusion�de�la�convention�de�compte,�un�établissement�dans�cet�État�qui�exerce�à�titre�habituel�une�activité�de�tenue�de�comptes�bancaires��Si�la�loi�applicable�n’est�pas� déterminée� conformément� aux� deux� phrases� précédentes,� elle� doit� l’être��conformément�à�des�règles�de�rattachement�subsidiaire�fondées�sur�l’article�5�de�la�Convention�de�La�Haye�sur�la�loi�applicable�à�certains�droits�sur�des�titres�détenus�auprès�d’un�intermédiaire37�

La�présente�recommandation�est�soumise�à�l’exception�prévue�dans�la�recommandation�211�

Loi applicable à l’opposabilité par inscription d’une sûreté réelle mobilière sur certains types de biens

211�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�l’État�où�se�situe�le�constituant�reconnaît�l’inscription�comme�une�méthode�permettant�de�rendre�opposable�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�instrument�négociable�ou�un�droit�au�paiement�de�fonds�crédités�sur�un�compte�bancaire,�sa� loi� est� celle� qui� est� applicable� pour� déterminer� si� l’opposabilité� a� été� assurée� par��inscription�conformément�à�ses�lois�

37�Un�État�qui�adopte�la�variante�B�de�la�recommandation�210�doit�aussi�adopter�les�recommandations�226�et�227�

*�Un�État�peut�adopter�la�variante�A�ou�la�variante�B�de�la�recommandation�202�


Loi applicable à une sûreté réelle mobilière sur le droit de recevoir le produit d’un engagement de garantie indépendant

212�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�loi�de�l’État�spécifiée�dans�l’engagement�de�garantie�indépendant�d’un�garant/émetteur,�d’un�confirmateur�ou�d’une�personne�désignée�est�la�loi�applicable:

a) Aux�droits�et�obligations�du�garant/émetteur,�du�confirmateur�ou�de�la�personne�désignée�qui�a�reçu�une�demande�d’acceptation�ou�qui�a�effectué�ou�pourrait�effectuer�un�paiement,�ou�qui�s’est�exécutée�ou�pourrait�s’exécuter�d’une�autre�manière,�au� titre�de�l’engagement;

b) Au�droit�de�réaliser�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�droit�de�recevoir�le�produit�de�l’engagement�de�garantie�indépendant�à�l’encontre�du�garant/émetteur,�du�confirma-teur�ou�de�la�personne�désignée;�et

c) Sous�réserve�des�dispositions�de�la�recommandation�213,�à�l’opposabilité�et�à�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�droit�de�recevoir�le�produit�de�l’engagement�de�garantie�indépendant�

213�� La�loi�devrait�prévoir�que,�si�la�loi�applicable�n’est�pas�spécifiée�dans�l’engagement�de� garantie� indépendant� du� garant/émetteur� ou� du� confirmateur,� la� loi� applicable� aux�questions�mentionnées�dans� la� recommandation�212�est�celle�de� l’État�où�se� trouve� la�succursale� ou� l’établissement� du� garant/émetteur� ou� du� confirmateur� qui� est� indiqué��dans�l’engagement��Cependant,�dans�le�cas�d’une�personne�désignée,�la�loi�applicable�est�celle�de�l’État�où�se�trouve�la�succursale�ou�l’établissement�de�la�personne�désignée�qui�effectue�un�paiement�ou�qui�s’exécute�d’une�autre�manière�au�titre�de�l’engagement�

214�� La� loi� devrait� prévoir� que� la� loi� applicable� à� la� constitution� et� à� l’opposabilité��d’une� sûreté� réelle� mobilière� sur� une� créance,� un� instrument� négociable� ou� un� autre��droit,� dont� un� engagement� de� garantie� indépendant� garantit� le� paiement� ou� une� autre�forme�d’exécution,�est�également�la�loi�applicable�à�la�question�de�savoir�si�une�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�droit�de�recevoir�le�produit�de�cet�engagement�est�constituée�et�est��devenue� opposable� automatiquement,� comme� envisagé� dans� les� recommandations� 25�(chapitre�II�sur�la�constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière)�et�48�(chapitre�III�sur�l’oppo-sabilité�d’une�sûreté�réelle�mobilière)�

Loi applicable à une sûreté réelle mobilière sur le produit


a) La�loi�applicable�à�la�constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�produit�est�la�loi�applicable�à�la�constitution�de�la�sûreté�sur�le�bien�initialement�grevé�dont�découle�le�produit;�et

b) La�loi�applicable�à�l’opposabilité�et�à�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�produit�est�la�loi�applicable�à�l’opposabilité�et�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�un�bien�du�même�type�que�le�produit�

Loi applicable aux droits et obligations du constituant et du créancier garanti

216�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�loi�applicable�aux�droits�et�obligations�réciproques�du�constituant�et�du�créancier�garanti,�qui�découlent�de�leur�convention�constitutive�de�sûreté,�est�la�loi�qu’ils�ont�choisie�et,�en�l’absence�de�choix,�la�loi�régissant�cette�convention�


Loi applicable aux droits et obligations des tiers débiteurs et des créanciers garantis

217�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�loi�applicable�à�une�créance,�un�instrument�négociable�ou�un�document�négociable�est�également�la�loi�applicable:

a) À�la�relation�entre�le�débiteur�de�la�créance�et�le�cessionnaire�de�la�créance�et�à�la�relation�entre�un�débiteur�dans�le�cadre�d’un�instrument�négociable�et�le�titulaire�d’une�sûreté�réelle�mobilière�sur�cet�instrument;

b) Aux� conditions� dans� lesquelles� une� cession� de� la� créance,� une� sûreté� réelle�mobilière� sur� l’instrument� négociable� ou� une� sûreté� réelle� mobilière� sur� le� document�négociable� peut� être� opposée� au� débiteur� de� la� créance,� au� débiteur� dans� le� cadre� de��l’instrument�négociable�ou�à�l’émetteur�du�document�négociable�(y�compris�le�point�de�savoir�si�une�convention�d’incessibilité�peut�être�invoquée�par�ces�derniers);�et

c) À�la�question�de�savoir�si�le�débiteur�de�la�créance,�le�débiteur�dans�le�cadre�de�l’instrument� négociable� ou� l’émetteur� du� document� négociable� a� été� libéré� de� ses�obligations�

Loi applicable à la réalisation d’une sûreté réelle mobilière

218�� La�loi�devrait�prévoir�que,�sous�réserve�des�dispositions�de�la�recommandation�223,�la�loi�applicable�aux�questions�touchant�la�réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière:

a) Sur�un�bien�meuble�corporel�est�la�loi�de�l’État�où�a�lieu�la�réalisation;�et

b) Sur�un�bien�meuble�incorporel�est�la�loi�applicable�à�la�priorité�de�la�sûreté�réelle�mobilière�

Signification du “lieu de situation” du constituant

219�� La�loi�devrait�prévoir�que,�aux�fins�des�dispositions�sur�le�conflit�de�lois,�le�consti-tuant�est�situé�dans�l’État�où�il�a�son�établissement��Si�le�constituant�a�des�établissements�dans� plus� d’un� État,� l’établissement� pertinent� est� celui� où� s’exerce� son� administration�centrale��S’il�n’a�pas�d’établissement,�sa�résidence�habituelle�en�tient�lieu�

Moment devant servir de référence pour déterminer le lieu de situation


a) Sous�réserve�de�l’alinéa�b�de�la�présente�recommandation,�le�lieu�de�situation�des�biens�ou�du�constituant�dans�les�dispositions�relatives�au�conflit�de�lois�désigne,�pour�les�questions�de�constitution,�leur�lieu�de�situation�au�moment�de�la�constitution�présumée�de�la�sûreté�réelle�mobilière�et,�pour�les�questions�d’opposabilité�et�de�priorité,�leur�lieu�de�situation�au�moment�où�ces�questions�se�posent;

b) Si� les� droits� de� tous� les� réclamants� concurrents� sur� un� bien� grevé� ont� été�constitués�et�rendus�opposables�avant�que�le�lieu�de�situation�du�bien�ou�du�constituant��ne�change,�le�lieu�de�situation�du�bien�ou�du�constituant�dans�les�dispositions�relatives��au�conflit�de� lois�désigne,�pour� les�questions�d’opposabilité�et�de�priorité,� leur� lieu�de�situation�avant�ce�changement�


Exclusion du renvoi

221�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�référence�dans�les�dispositions�relatives�au�conflit�de�lois�à�la�“loi”�d’un�autre�État�en�tant�que�loi�applicable�à�une�question�désigne�la�loi�en�vigueur�dans�cet�État�à�l’exclusion�de�ses�dispositions�relatives�au�conflit�de�lois�

Ordre public et lois de police


a) L’application�de�la�loi�déterminée�conformément�aux�dispositions�relatives�au�conflit�de�lois�ne�peut�être�écartée�que�si�elle�conduit�à�un�résultat�manifestement�contraire�à�l’ordre�public�du�for;

b) Les�dispositions�relatives�au�conflit�de�lois�ne�portent�pas�atteinte�aux�disposi-tions� de� la� loi� du� for� dont� l’application� s’impose� même� aux� situations� internationales�quelle�que�soit�la�loi�désignée�par�les�dispositions�relatives�au�conflit�de�lois;�et

c) Les� dispositions� de� la� loi� du� for� ne� peuvent� être� appliquées� à� l’opposabilité�et� à� la�priorité�d’une�sûreté� réelle�mobilière�en�vertu�des�alinéas�a� et b�de� la�présente�recommandation�

Incidence de l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité sur la loi applicable à une sûreté réelle mobilière

223�� La� loi� devrait� prévoir� que� l’ouverture� d’une� procédure� d’insolvabilité� n’écarte��pas�les�dispositions�relatives�au�conflit�de�lois�qui�déterminent�la�loi�applicable�à�la�consti-tution,�à�l’opposabilité,�à�la�priorité�et�à�la�réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière�(et,�dans� le� contexte� de� l’approche� non� unitaire,� d’un� droit� de� réserve� de� propriété� et��d’un� droit� de� crédit-bail)�� Toutefois,� la� présente� disposition� devrait� être� soumise� aux��effets,�sur�ces�questions,�de�l’application�de�la�loi�de�l’État�d’ouverture�de�la�procédure��d’insolvabilité�(lex fori concursus)�à�des�questions�telles�que�l’annulation,�le�traitement�des�créanciers�garantis,�le�classement�des�créances�ou�la�répartition�du�produit38�

B. Recommandations spéciales lorsque la loi applicable est celle d’un État à plusieurs unités

224�� La�loi�devrait�prévoir�que,�dans�les�situations�où�la�loi�applicable�à�une�question�est�celle�d’un�État�à�plusieurs�unités,�sous�réserve�de�la�recommandation�225,�les�références�à�la�loi�d’un�État�à�plusieurs�unités�visent�la�loi�de�l’unité�territoriale�concernée�(détermi-née� en� fonction� du� lieu� de� situation� du� constituant� ou� d’un� bien� grevé� ou� autrement��conformément�aux�dispositions�relatives�au�conflit�de�lois)�et,�dans�la�mesure�où�elle�est�applicable�dans�ladite�unité,�la�loi�de�l’État�à�plusieurs�unités�concerné�

225�� La�loi�devrait�prévoir�que�si,�conformément�à�ses�dispositions�sur�le�conflit�de�lois,�la�loi�applicable�est�la�loi�d’un�État�à�plusieurs�unités�ou�de�l’une�de�ses�unités�territoriales,�les� dispositions� internes� sur� le� conflit� de� lois� en� vigueur� dans� cet� État� ou� cette� unité��

38�Voir�la�recommandation�31�du�Guide�de�la�CNUDCI�sur�l’insolvabilité�


territoriale�détermineront�si�ce�sont�les�dispositions�de�droit�matériel�de�cet�État�ou�d’une�unité�territoriale�particulière�de�cet�État�qui�s’appliquent�

226�� La� loi�devrait�prévoir�que,�si� le� titulaire�du�compte�et� la�banque�dépositaire�ont�choisi�la�loi�d’une�unité�territoriale�d’un�État�à�plusieurs�unités�en�tant�que�loi�applicable�à�la�convention�de�compte:

a) La� référence� à� “l’État”� dans� la� première� phrase� de� la� recommandation� 210�(variante�B)�vise�cette�unité�territoriale;

b) La�référence�à�“cet�État”�dans�la�deuxième�phrase�de�la�recommandation�210�(variante�B)�vise�l’État�à�plusieurs�unités�concerné�

227�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�loi�d’une�unité�territoriale�est�la�loi�applicable�si:

a) Dans� les� recommandations� 210� (variante� B)� et� 226,� la� loi� désignée� est� celle�d’une�unité�territoriale�d’un�État�à�plusieurs�unités;

b) Conformément�au�droit�de�cet�État,�la�loi�d’une�unité�territoriale�est�la�loi�appli-cable�uniquement�si�la�banque�dépositaire�a�un�établissement�dans�cette�unité�territoriale�qui�remplit�la�condition�prévue�à�la�deuxième�phrase�de�la�recommandation�210�(variante�B);�et

c) La�disposition�énoncée�à�l’alinéa�b�de�la�présente�recommandation�est�en�vigueur�au�moment�où�la�sûreté�réelle�mobilière�sur�le�compte�bancaire�est�constituée39�

XI. Transition

Objet

� Les� dispositions� relatives� à� la� transition� ont� pour� objet� d’assurer� une� transition��équitable�et�efficace�entre�le�régime�en�vigueur�avant�la�date�d’entrée�en�vigueur�de�la�présente�loi�et�cette�dernière�

Date d’entrée en vigueur

228�� La� loi� devrait� spécifier� soit� une� date,� postérieure� à� son� adoption,� à� compter��de� laquelle� elle� entrera� en� vigueur� (“date� d’entrée� en� vigueur”),� soit� un� mécanisme��permettant�de�déterminer�cette�date��À�partir�de�cette�date,�la�loi�s’applique�à�toutes�les�opérations� entrant� dans� son� champ� d’application,� qu’elles� aient� été� conclues� avant� ou�après�cette�date,�sous�réserve�des�dispositions�des�recommandations�229�à�234�

Inapplicabilité de la loi aux actions intentées avant la date d’entrée en vigueur

229�� La�loi�devrait�prévoir�qu’elle�ne�s’applique�pas�à�une�question�qui�fait�l’objet�d’une�procédure�judiciaire,�ou�d’une�procédure�alternative�de�règlement�des�litiges�dont�l’issue�

39�Seul�un�État�qui�adopte� la�variante�B�de� la� recommandation�210�a�besoin�d’adopter� les� recommandations�226�et�227�


s’impose�aux�parties,�ouverte�avant� la�date�d’entrée�en�vigueur��Si� la� réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière�a�commencé�avant�la�date�d’entrée�en�vigueur,�elle�peut�se�pour-suivre�conformément�à�la�loi�en�vigueur�avant�cette�date�(“loi�antérieure”)�


230�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�loi�antérieure�détermine�si�une�sûreté�réelle�mobilière�a�été�constituée�avant�la�date�d’entrée�en�vigueur�

Opposabilité d’une sûreté réelle mobilière

231�� La�loi�devrait�prévoir�qu’une�sûreté�réelle�mobilière�qui�est�opposable�conformé-ment�à�la�loi�antérieure�le�reste:

a) Jusqu’à�ce�qu’elle�cesse�d’être�opposable�en�vertu�de�la�loi�antérieure;�ou

b) Jusqu’à�expiration�d’une�période�de�[spécifier�la�durée]�mois�après�la�date�d’en-trée�en�vigueur�(“la�période�transitoire”),�selon�ce�qui�intervient�en�premier�

Si�les�conditions�d’opposabilité�prévues�par�la�présente�loi�sont�satisfaites�avant�que�la�sûreté� cesse� d’être� opposable� conformément� à� la� phrase� précédente,� l’opposabilité� est�continue�

Priorité d’une sûreté réelle mobilière

232�� Sous�réserve�des�dispositions�des�recommandations�233�et�234,�la�loi�devrait�pré-voir�qu’elle�régit�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière��La�date�à�laquelle�une�sûreté�réelle�mobilière�mentionnée�dans�la�recommandation�231�a�été�rendue�opposable�ou�a�fait�l’objet�d’un�avis�inscrit�en�vertu�de�la�loi�antérieure�est�la�date�devant�servir�de�référence�pour�déterminer�la�priorité�de�cette�sûreté�

233�� La�loi�devrait�prévoir�que�la�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�est�déterminée�par�la�loi�antérieure�si:

a) La�sûreté�et�les�droits�de�tous�les�réclamants�concurrents�sont�nés�avant�la�date�d’entrée�en�vigueur;�et

b) Le� rang� de� priorité� n’a� changé� pour� aucun� d’eux� depuis� la� date� d’entrée� en�vigueur�

234�� La�loi�devrait�prévoir�que�le�rang�de�priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�a�changé�si:

a) Elle�était�opposable�à�la�date�de�l’entrée�en�vigueur�conformément�à�la�recom-mandation�231�et�a�cessé�de�l’être�ensuite;�ou

b) Elle�n’était�pas�opposable�à�la�date�de�l’entrée�en�vigueur�et�l’est�devenue�ensuite�


XII. Incidence de l’insolvabilité sur une sûreté réelle mobilière

Objet

� Les�recommandations�du�présent�chapitre�traitent�de�l’incidence�de�l’insolvabilité�sur�les�sûretés�réelles�mobilières�d’une�manière�globale�qui�soit�compatible�avec�le�Guide�de�la�CNUDCI�sur�l’insolvabilité��C’est�pourquoi�les�recommandations�fondamentales�de�ce�dernier� qui� ont� trait� tout� particulièrement� aux� sûretés� sont� incluses� dans� le� présent��chapitre��Pour�un�examen�plus�complet�de�l’incidence�d’une�procédure�d’insolvabilité�sur�les�sûretés,�cependant,�il�faudrait�lire�le�présent�chapitre�en�parallèle�avec�le�commentaire�et�les�recommandations�du�Guide�sur�l’insolvabilité��Le�présent�chapitre�examine�aussi�plusieurs�recommandations�supplémentaires�portant�sur�des�questions�abordées�dans�le�Guide�sur�l’insolvabilité,�où�elles�n’ont�cependant�pas�fait�l’objet�de�recommandations�

A. Guide législatif de la CNUDCI sur le droit de l’insolvabilité*: terminologie et recommandations

1. Terminologie

12��c)� “Actifs�du�débiteur”:�biens�et�droits�du�débiteur,�notamment�les�droits�sur�des�biens,�en�sa�possession�ou�non,�corporels�ou�incorporels,�meubles�ou�immeubles,�y�com-pris�les�droits�sur�des�actifs�grevés�ou�sur�des�actifs�appartenant�à�des�tiers;

12��j)� “Compensation�globale”� (netting):� compensation�d’obligations�monétaires�ou�non�monétaires�en�vertu�de�contrats�financiers;

12��k)� “Contrat� financier”:� toute� opération� au� comptant,� à� terme,� sur� option� ou� de�contrat� d’échange� portant� sur� des� taux� d’intérêt,� matières� premières,� devises,� actions,�obligations,�indices�ou�tout�autre�instrument�financier,�toute�opération�de�rachat�ou�de�prêt�sur�valeurs�mobilières,�et�toute�autre�opération�analogue�à�l’une�des�précédentes�effectuée�sur�les�marchés�financiers�et�toute�combinaison�des�opérations�visées�ci-dessus;

12� l)� “Convention� de� compensation� globale”� (netting):� forme� de� contrat� financier�entre�deux�parties�ou�plus�prévoyant�une�ou�plusieurs�des�modalités�suivantes:

�i)� �Le�règlement�net�des�paiements�dus�dans� la�même�monnaie�à� la�même�date�par�novation�ou�autrement;

� �ii)� �Lors� de� l’insolvabilité� d’une� partie� ou� autre� défaillance� de� sa� part,� la��liquidation�de�toutes� les�opérations�à� leur�valeur�de�remplacement�ou�à�leur�juste�valeur�de�marché,�la�conversion�des�sommes�correspondantes�dans�une�seule�monnaie�et�la�compensation�globale�sous�forme�d’un�paie-ment�unique�effectué�par�une�partie�à�l’autre;�ou

� �iii)� �La�compensation�(set‑off)�des�montants�calculés�comme�prévu�à�l’alinéa�ii�de� la� présente� définition� au� titre� de� deux� conventions� de� compensation��globale,�ou�plus40�

40�Convention�des�Nations�Unies�sur�la�cession,�art��5,�alinéa�l�

*�Publication�des�Nations�Unies,�numéro�de�vente:�F�05�V�10�


12��q)� “Créance� prioritaire”:� créance� qui� est� payée� avant� le� désintéressement� de�l’ensemble�des�créanciers�chirographaires;

12��bb)� “Lex fori concursus”:�loi�de�l’État�d’ouverture�de�la�procédure�d’insolvabilité;

12� cc)� “Lex rei sitae”:�loi�de�l’État�où�se�trouve�l’actif;

12� ii)� “Partie�intéressée”:�toute�partie�sur�les�droits,�obligations�ou�intérêts�de�laquelle�une�procédure�d’insolvabilité�ou�des�aspects�particuliers�d’une�procédure�d’insolvabilité�ont�des�incidences,�notamment�le�débiteur,�le�représentant�de�l’insolvabilité,�un�créancier,�un�actionnaire,�un�comité�des�créanciers,�une�autorité�publique�ou�toute�autre�personne�ainsi� concernée�� Ne� devraient� pas� être� considérées� comme� des� parties� intéressées� les��personnes�ayant�un�intérêt�lointain�ou�diffus�sur�lequel�la�procédure�d’insolvabilité�aurait�des�incidences;

12��mm)� “Priorité”:�droit�d’une�créance�de�primer�une�autre�créance,�lorsque�ce�droit�naît�par�l’effet�de�la�loi;

12��pp)� “Protection�de� la�valeur”:�mesures�visant� à�maintenir� la�valeur� économique�des�actifs�grevés�et�des�actifs�appartenant�à�des�tiers�pendant�la�procédure�d’insolvabilité�(certaines�législations�parlent�de�“protection�adéquate”)��Une�protection�peut�être�assurée�par�des�versements�en�espèces,�la�constitution�d’une�sûreté�réelle�sur�des�actifs�de�rempla-cement�ou�des�actifs�supplémentaires�ou�par�d’autres�moyens�qui,�de�l’avis�du�tribunal,�sont�de�nature�à�apporter�la�protection�nécessaire;

12��ss)� “Sûreté�réelle”:�droit�sur�un�actif�garantissant�le�paiement�ou�autre�exécution�d’une�ou�de�plusieurs�obligations;

12��tt)� “Traitement�préférentiel”:�opération�au�terme�de�laquelle�un�créancier�obtient�un�avantage�ou�bénéficie�d’un�paiement�irrégulier�

2. Recommandations

Principaux objectifs d’une loi sur l’insolvabilité efficace et effective

1�� Pour�élaborer�et�développer�une�loi�sur�l’insolvabilité�efficace,�il�faudrait�prendre�en�compte�les�principaux�objectifs�suivants:

a) Sécuriser�le�marché�pour�promouvoir�la�stabilité�et�la�croissance�économiques;

b) Maximiser�la�valeur�des�actifs;

c) Établir�un�équilibre�entre�liquidation�et�redressement;

d) Garantir� le� traitement� équitable� des� créanciers� se� trouvant� dans� la� même�situation;

e) Prévoir�le�règlement�rapide,�efficace�et�impartial�de�l’insolvabilité;

f) Préserver� la� masse� de� l’insolvabilité� pour� permettre� une� répartition� équitable�entre�les�créanciers;


g) Élaborer�une�loi�sur�l’insolvabilité�transparente�et�prévisible�qui�contienne�des�mesures�d’incitation�pour�la�collecte�et�la�diffusion�d’informations;�et

h) Reconnaître�les�droits�des�créanciers�existants�et�établir�des�règles�claires�pour�classer�les�créances�prioritaires�

4�� La� loi�sur� l’insolvabilité�devrait�spécifier�que,�si�une�sûreté� réelle�est�opposable�et�réalisable� en� vertu� d’une� autre� loi,� elle� sera� reconnue� comme� telle� dans� la� procédure�d’insolvabilité�

7�� Pour�concevoir�une�loi�sur�l’insolvabilité�efficace�et�effective,�il�faudrait�prendre�en�considération�les�éléments�communs�suivants:

a) à d) …

e) Protection�de�la�masse�de�l’insolvabilité�contre�les�actions�des�créanciers,�contre�le�débiteur�lui-même�et�contre�le�représentant�de�l’insolvabilité�et,�lorsque�les�mesures�de�protection�s’appliquent�aux�créanciers�garantis,�manière�dont� la�valeur�économique�de�leurs�sûretés�réelles�sera�protégée�pendant�la�procédure�d’insolvabilité;

f) à r) …

Loi applicable à la validité et à l’opposabilité des droits et créances

30�� La�loi�applicable�à�la�validité�et�à�l’opposabilité�des�droits�et�créances�existant�au�moment� de� l’ouverture� de� la� procédure� d’insolvabilité� devrait� être� déterminée� par� les�règles�de�droit�international�privé�de�l’État�où�est�ouverte�cette�procédure�

Loi applicable dans la procédure d’insolvabilité: lex�fori�concursus

31�� La�loi�de�l’État�où�est�ouverte�la�procédure�d’insolvabilité�(lex fori concursus)�devrait�s’appliquer�à�tous�les�aspects�de�l’ouverture,�du�déroulement,�de�l’administration�et�de�la�conclusion�de�cette�procédure�et�à�ses�effets,�à�savoir�notamment:

a) à i) …

j) Le�traitement�des�créanciers�garantis;

k)�à n) …

o) Le�classement�des�créances;

p) à s) …

Exceptions à l’application de la loi de la procédure d’insolvabilité

…

34�� Toutes� exceptions� en� sus� de� celles� prévues� dans� les� recommandations� 32� et� 33�devraient� être� limitées� en� nombre� et� clairement� énoncées� ou� notées� dans� la� loi� sur�l’insolvabilité�


Actifs constituant la masse de l’insolvabilité

35�� La� loi� sur� l’insolvabilité� devrait� spécifier� que� la� masse� devrait� comprendre�notamment:

a) Les�actifs�du�débiteur41,�y�compris�ses�droits�sur�des�actifs�grevés�et�sur�des�actifs�appartenant�à�des�tiers;

b) Les�actifs�acquis�après�l’ouverture�de�la�procédure�d’insolvabilité;�et

c) …

Mesures provisoires42

39�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�que�le�tribunal�peut�prononcer,�à�la�demande�du� débiteur,� de� créanciers� ou� de� tiers,� des� mesures� provisoires,� lorsque� celles-ci� sont�nécessaires�pour�protéger� et� préserver� la�valeur�des� actifs�du�débiteur43� ou� les� intérêts�des�créanciers,�entre� le�moment�du�dépôt�d’une�demande�d’ouverture�d’une�procédure�d’insolvabilité�et�l’ouverture�de�la�procédure44��Ces�mesures�peuvent�notamment�être�les�suivantes:

a) Interdire�ou�suspendre�les�mesures�d’exécution�contre�les�actifs�du�débiteur,�y�compris�les�mesures�visant�à�rendre�des�sûretés�réelles�opposables�aux�tiers�et�la�réalisa-tion�de�sûretés�réelles;

b)�à d) …

Indemnisation en rapport avec les mesures provisoires

40�� La�loi�sur�l’insolvabilité�peut�habiliter�le�tribunal:

a) À�exiger�de�la�personne�demandant�les�mesures�provisoires�une�indemnisation�et,�s’il�y�a�lieu,�le�paiement�de�frais�ou�droits;�ou

b) À�imposer�des�sanctions�en�rapport�avec�une�demande�de�mesures�provisoires�

Répartition des droits entre le débiteur et le représentant de l’insolvabilité

41�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�indiquer�clairement�comment�les�droits�et�obligations�se� répartissent� entre� le�débiteur� et� tout� représentant�de� l’insolvabilité�nommé�à� titre�de�

41�La�propriété�des�actifs�serait�déterminée�conformément�à�la�loi�applicable�en�l’espèce,�le�terme�“actifs”�étant�ici�défini�de�manière�large�comme�désignant�des�biens�et�des�droits�du�débiteur,�y�compris�des�droits�sur�des�actifs�appartenant�à�des�tiers�

42�Le�présent�texte�suit�les�dispositions�correspondantes�de�la�Loi�type�de�la�CNUDCI�sur�l’insolvabilité�internationale,�voir�art��19�(annexe�III�du�Guide�de�la�CNUDCI�sur�l’insolvabilité)�

43�Les�actifs�visés�aux�alinéas�a�à�c�sont�uniquement�ceux�qui�entreraient�dans�la�masse�de�l’insolvabilité�une�fois�la�procédure�ouverte�

44�La� loi� sur� l’insolvabilité� devrait� indiquer� à� partir� de� quand� prend� effet� une� décision� d’accorder� des� mesures�provisoires,�par�exemple�au�moment�où�la�décision�est�rendue,�rétroactivement�à�partir�du�début�du�jour�où�la�décision�a��été�rendue�ou�à�un�autre�moment�précis�(voir�par��44�du�Guide�de�la�CNUDCI�sur�l’insolvabilité)�


mesure�provisoire��Entre�le�moment�du�dépôt�d’une�demande�d’ouverture�d’une�procédure�d’insolvabilité�et�l’ouverture�de�la�procédure,�le�débiteur�est�autorisé�à�continuer�d’exploi-ter�son�entreprise�ainsi�qu’à�utiliser� les�actifs�et�à�en�disposer�dans�le�cours�normal�des�affaires,�sauf�restrictions�imposées�par�le�tribunal�

Notification

42�� La� loi� sur� l’insolvabilité� devrait� spécifier� que,� sauf� si� le� tribunal� en� limite� ou� en�exclut�la�nécessité,�une�notification�appropriée�doit�être�adressée�aux�parties�intéressées�qui�sont�concernées:

a) Par�une�demande�de�mesures�provisoires�ou�une�décision�du�tribunal�d’accorder�des�mesures�provisoires�(y�compris�une�demande�de�réexamen�et�de�modification�ou�de�mainlevée);�et

b) Par�une�décision�du�tribunal�d’accorder�des�mesures�supplémentaires�applicables�à�l’ouverture�

Mesures provisoires ex�parte

43�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�que,�s’ils�ne�sont�pas�avisés�de�la�demande�de�mesures�provisoires,�le�débiteur�ou�une�autre�partie�intéressée�touchée�par�ces�mesures�ont�le�droit,�s’ils�en�font�la�demande�d’urgence,�d’être�entendus�rapidement45�sur�le�main-tien�ou�non�des�mesures�

Modification ou mainlevée des mesures provisoires

44�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�que�le�tribunal,�agissant�d’office�ou�à�la�demande�du�représentant�de�l’insolvabilité,�du�débiteur,�d’un�créancier�ou�de�toute�autre�personne�touchée�par�les�mesures�provisoires,�peut�réexaminer�et�modifier�ou�lever�ces�mesures�

Fin des mesures provisoires

45�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�que�les�mesures�provisoires�prennent�fin:

a) Lorsque�la�demande�d’ouverture�est�rejetée;

b) Lorsqu’une�décision�ordonnant�des�mesures�provisoires�est�contestée�avec�suc-cès�conformément�à�la�recommandation�43;�et

c) Lorsque� les�mesures�applicables�à� l’ouverture�de� la�procédure�prennent�effet,�sauf�si�elles�sont�maintenues�par�le�tribunal�

45�Tout�délai�fixé�dans�la�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�être�bref�pour�éviter�la�dépréciation�de�l’entreprise�débitrice�


Mesures applicables à l’ouverture de la procédure

46�� La� loi� sur� l’insolvabilité� devrait� spécifier� qu’à� l’ouverture� de� la� procédure�d’insolvabilité46:

a)� L’engagement�d’actions�ou�de�procédures� individuelles47� visant� les� actifs,� les�droits�ou�les�obligations�du�débiteur�est�interdit�et�la�poursuite�desdites�actions�ou�procé-dures�est�suspendue;

b)� Les�actions�visant�à�rendre�des�sûretés�réelles�opposables�aux�tiers�et�à�réaliser�des�sûretés�réelles�sont�interdites�ou�suspendues48;

c)� Les�mesures�d’exécution�ou�autres�voies�de�droit�contre�les�actifs�de�la�masse�sont�interdites�ou�suspendues;

d)� Le�droit�d’un�cocontractant�de�mettre�fin�à�tout�contrat�conclu�avec�le�débiteur�est�suspendu49;�et

e) Le� droit� de� transférer� tout� actif� de� la� masse,� de� le� grever� ou� d’en� disposer�autrement�est�suspendu50�

Durée des mesures automatiquement applicables à l’ouverture de la procédure

49�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�que�les�mesures�applicables�à�l’ouverture�de�la�procédure�d’insolvabilité�auront�effet�pendant�toute�cette�procédure:

a) Jusqu’au�prononcé�de�leur�aménagement�par�le�tribunal51;

b) Dans� une� procédure� de� redressement,� jusqu’à� la� prise� d’effet� d’un� plan� de�redressement52;�ou

46�Ces�mesures�prendraient�généralement�effet�au�moment�où�est�rendue�la�décision�d’ouverture�47�Voir�l’article�20�de�la�Loi�type�de�la�CNUDCI�sur�l’insolvabilité�internationale�(annexe�III�du�Guide�de�la�CNUDCI�

sur� l’insolvabilité)�� Les� actions� et� procédures� individuelles� mentionnées� à� l’alinéa� a de� la� recommandation� 46� sont�censées�englober�également�les�actions�devant�un�tribunal�arbitral��Il�ne�sera�pas�toujours�possible,�toutefois,�d’arrêter�automatiquement�une�procédure�arbitrale,�par�exemple�lorsque�celle-ci�se�déroule�à�l’étranger�

48�Si�une� loi� autre�que� la� loi� sur� l’insolvabilité� autorise� l’accomplissement�des� formalités�d’opposabilité�dans�un�certain� délai,� il� est� souhaitable� que� la� loi� sur� l’insolvabilité� reconnaisse� ce� délai� et� autorise� l’accomplissement� des��formalités�en�question�si�la�procédure�d’insolvabilité�est�ouverte�avant�l’expiration�desdits�délais��Lorsque�la�loi�autre�que�la�loi�sur�l’insolvabilité�ne�prévoit�pas�de�tel�délai,�l’arrêt�des�poursuites�applicable�à�l’ouverture�aurait�pour�effet�d’empêcher�l’accomplissement�des�formalités�d’opposabilité�(pour�plus�de�détails,�voir�par��32�du�Guide�de�la�CNUDCI�sur�l’insolvabilité,�et�Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties)�

49�Voir�par��114�à�119�du�Guide�de�la�CNUDCI�sur�l’insolvabilité��Cette�recommandation�ne�vise�pas�à�interdire�qu’il�soit�mis�fin�à�un�contrat�si�celui-ci�doit�arriver�à�expiration�à�une�date�postérieure�à�celle�de�l’ouverture�de�la�procédure�d’insolvabilité�

50�S’agissant�de�la�limitation�du�droit�de�transférer�des�actifs�de�la�masse,�de�les�grever�ou�d’en�disposer�autrement,�une�exception�peut�être�prévue�dans�les�cas�où�le�débiteur�est�autorisé�à�continuer�d’exploiter�l’entreprise�et�peut�transférer�des�actifs,�les�grever�ou�en�disposer�autrement�dans�le�cours�normal�des�affaires�

51�L’aménagement� devrait� être� prononcé� pour� les� motifs� indiqués� dans� la� recommandation� 51� du� Guide� de� la�CNUDCI�sur�l’insolvabilité�

52�Un� plan� peut� prendre� effet� dès� son� approbation� par� les� créanciers� ou� après� son� homologation� par� le� tribunal,�selon�les�conditions�posées�par�la�loi�sur�l’insolvabilité�(voir�chapitre�IV,�par��54�et�suiv��du�Guide�de�la�CNUDCI�sur�l’insolvabilité)�


c)� S’agissant� des� créanciers�garantis� dans�une�procédure�de� liquidation,� jusqu’à�expiration�d’une�période�fixe�spécifiée�par�la�loi53,�à�moins�que�le�tribunal�ne�proroge�cette�période�s’il�est�montré�que:

� ��i)� �Une�prorogation�est�nécessaire�pour�maximiser� la�valeur�des�actifs�dans�l’intérêt�des�créanciers;�et

� �ii)� �Les�créanciers�garantis�seront�protégés�contre�une�dépréciation�de�l’actif�grevé�sur�lequel�ils�détiennent�une�sûreté�réelle�

Protection contre la dépréciation des actifs grevés

50�� La� loi� sur� l’insolvabilité� devrait� spécifier� que,� sur� demande� faite� au� tribunal,� un�créancier�garanti�devrait� avoir�droit� à� la�protection�de� la�valeur�des�actifs� sur� lesquels��il� détient� une� sûreté� réelle�� Le� tribunal� peut� prononcer� les� mesures� de� protection��appropriées,�qui�peuvent�notamment�prendre�la�forme:

a)� De�versements�en�espèces�effectués�par�la�masse;

b)� De�la�constitution�de�sûretés�réelles�supplémentaires;�ou

c)� D’autres�moyens�déterminés�par�le�tribunal�

Aménagement des mesures applicables à l’ouverture de la procédure

51�� La� loi� sur� l’insolvabilité� devrait� spécifier� qu’un� créancier� garanti� peut� demander��au� tribunal�de�prononcer�un�aménagement�des�mesures�applicables�à� l’ouverture�de� la�procédure�d’insolvabilité�pour�certains�motifs,�dont�notamment�les�suivants:

a)� L’actif�grevé�n’est�pas�nécessaire�à�un�éventuel�redressement�ou�à�une�éventuelle�cession�de�l’entreprise�débitrice;

b)� La�valeur�de�l’actif�grevé�diminue�du�fait�de�l’ouverture�de�la�procédure�d’insol-vabilité�et�le�créancier�garanti�n’est�pas�protégé�contre�cette�diminution;�et

c)� Dans� le� cas� d’un� redressement,� aucun� plan� n’a� été� approuvé� dans� tout� délai�applicable�

Pouvoir d’utiliser les actifs de la masse et d’en disposer

52�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�autoriser:

a) L’utilisation�et�la�disposition�des�actifs�de�la�masse�(y�compris�des�actifs�grevés)�dans�le�cours�normal�des�affaires,�à�l’exception�du�produit�en�espèces;�et

b) L’utilisation�et�la�disposition�des�actifs�de�la�masse�(y�compris�des�actifs�grevés)�en� dehors� du� cours� normal� des� affaires,� sous� réserve� des� conditions� prévues� dans� les�recommandations�55�et�58�

53�L’arrêt�des�poursuites�ne�devrait�s’appliquer�aux�créanciers�garantis�que�pendant�une�courte�période,�de�l’ordre�de�30�à�60�jours,�période�qui�devrait�être�clairement�spécifiée�dans�la�loi�sur�l’insolvabilité�


Constitution d’une nouvelle sûreté réelle sur des actifs grevés

53�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�que�les�actifs�grevés�peuvent�être�grevés�d’une�nouvelle�sûreté�réelle,�sous�réserve�des�conditions�prévues�dans�les�recommanda-tions�65�à�67�

Utilisation d’actifs appartenant à des tiers

54�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�que�le�représentant�de�l’insolvabilité�peut�utiliser�des�actifs�appartenant�à�des� tiers�et�se� trouvant�en�possession�du�débiteur�sous�réserve�que�soient�remplies�certaines�conditions,�notamment:

a) Que� les�droits�des� tiers� soient�protégés� contre� la�diminution�de� la�valeur�des�actifs;�et

b)� Que�les�frais,�prévus�au�contrat,�qui�sont�liés�à�la�poursuite�de�l’exécution�de�ce�dernier�et�à�l’utilisation�des�actifs�soient�assimilés�à�une�dépense�afférente�à�l’administra-tion�de�la�procédure�

Faculté de vendre des actifs de la masse libres de toutes sûretés et autres droits réels

58�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�autoriser�le�représentant�de�l’insolvabilité�à�vendre�des�actifs�qui�sont�grevés�de�sûretés�ou�soumis�à�d’autres�droits�réels�libres�de�ces�sûretés�et�autres�droits�en�dehors�du�cours�normal�des�affaires,�à�condition:

a)� Qu’il�notifie�la�vente�proposée�aux�titulaires�des�sûretés�ou�autres�droits�réels;

b)� Que�les�titulaires�aient�la�possibilité�d’être�entendus�par�le�tribunal�s’ils�s’oppo-sent�à�la�vente�proposée;

c)� Qu’aucun�aménagement�de�l’arrêt�des�poursuites�n’ait�été�prononcé;�et

d)� Que�la�priorité�des�droits�sur�le�produit�de�la�vente�des�actifs�soit�préservée�

Utilisation du produit en espèces

59�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�autoriser�le�représentant�de�l’insolvabilité�à�utiliser�le�produit�en�espèces�et�à�en�disposer�si:

a) Le�créancier�garanti�titulaire�d’une�sûreté�réelle�sur�ce�produit�en�espèces�consent�à�cette�utilisation�ou�disposition;�ou

b)� Le�créancier�garanti�a�été�avisé�de�l’utilisation�ou�de�la�disposition�proposées�et�a�eu�la�possibilité�d’être�entendu�par�le�tribunal;�et

c)� Les�droits�du�créancier�garanti�seront�protégés�contre�la�diminution�de�la�valeur�du�produit�en�espèces�


Actifs constituant une charge

62�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�autoriser�le�représentant�de�l’insolvabilité�à�décider�du� traitement�des�actifs�constituant�une�charge�pour� la�masse��En�particulier,�elle�peut�l’autoriser�à�renoncer�à�de�tels�actifs�après�que�les�créanciers�en�ont�été�avisés�et�ont�eu�la�possibilité� de� s’opposer� à� l’action� proposée,� sauf� lorsque� le� montant� d’une� créance��garantie�excède�la�valeur�de�l’actif�grevé�et�que�l’actif�n’est�pas�nécessaire�au�redresse-ment�ou�à�la�cession�de�l’entreprise�en�vue�de�la�poursuite�de�l’activité,�auquel�cas�la�loi�sur�l’insolvabilité�peut�permettre�au�représentant�de�l’insolvabilité�de�renoncer�à�l’actif�en�faveur�du�créancier�garanti�sans�en�aviser�les�autres�créanciers�

Attirer et autoriser un financement postérieur à l’ouverture de la procédure

63�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�prévoir�des�mesures�de�facilitation�et�d’incitation�pour�permettre�au� représentant�de� l’insolvabilité�d’obtenir�un�financement�postérieur�à�l’ouverture�de�la�procédure�lorsqu’il�juge�un�tel�financement�nécessaire�pour�la�poursuite�de�l’exploitation�ou�la�survie�de�l’entreprise�du�débiteur�ou�pour�préserver�ou�augmenter�la�valeur�de�la�masse��La�loi�sur�l’insolvabilité�peut�exiger�que�le�tribunal�autorise�ou�que�les�créanciers�approuvent�l’octroi�de�ce�financement�

Garantie d’un financement postérieur à l’ouverture de la procédure

65�� La� loi� sur� l’insolvabilité� devrait� permettre� la� constitution� d’une� sûreté� réelle� en�garantie�du� remboursement�d’un�financement�postérieur�à� l’ouverture�de� la�procédure,�notamment�d’une�sûreté�sur�des�actifs�non�grevés,�y�compris�des�actifs�acquis�après�l’ou-verture�de�la�procédure,�ou�d’une�sûreté�de�rang�inférieur�sur�des�actifs�de�la�masse�déjà�grevés�

66�� La�loi54�devrait�spécifier�qu’une�sûreté�réelle�constituée�sur�des�actifs�de�la�masse�pour�garantir�le�remboursement�d’un�financement�postérieur�à�l’ouverture�de�la�procédure�ne�prime�pas�une�sûreté�réelle�antérieure�sur�les�mêmes�actifs,�sauf�si�le�représentant�de�l’insolvabilité�obtient�l’accord�du�ou�des�créanciers�garantis�antérieurs�ou�s’il�applique�la�procédure�décrite�dans�la�recommandation�67�

67�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�que,�lorsque�le�créancier�garanti�antérieur�ne�donne�pas�son�accord,�le�tribunal�peut�autoriser�la�constitution�d’une�sûreté�réelle�primant�les� sûretés� réelles� antérieures,� sous� réserve� que� soient� remplies� certaines� conditions,�notamment:

a) Que�la�possibilité�ait�été�donnée�au�créancier�garanti�antérieur�d’être�entendu�par�le�tribunal;

b)� Que�le�débiteur�puisse�prouver�qu’il�ne�peut�obtenir�le�financement�par�aucun�autre�moyen;�et

c)� Que�les�droits�du�créancier�garanti�antérieur�soient�protégés55�

54�Cette�règle�peut�figurer�dans�une�loi�autre�que�la�loi�sur�l’insolvabilité,�auquel�cas�cette�dernière�devrait�en�mention-ner�l’existence�

55�Voir�par��63�à�69�du�Guide�de�la�CNUDCI�sur�l’insolvabilité�


Effet de la conversion de la procédure sur le financement postérieur à son ouverture

68�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�que,�lorsqu’une�procédure�de�redressement�est�convertie�en�liquidation,�toute�priorité�accordée,�dans�le�cadre�du�redressement,�à�un�financement�postérieur�à� l’ouverture�de� la�procédure�devrait�continuer�à�être� reconnue�dans�le�cadre�de�la�liquidation56�

Clauses de résiliation automatique et de déchéance du terme

70�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�que�toute�clause�contractuelle�prévoyant�la�résiliation�automatique�ou� l’exécution�anticipée�d’un�contrat�dans� l’un�quelconque�des�cas�suivants�est�inopposable�au�représentant�de�l’insolvabilité�et�au�débiteur:

a) Demande�d’ouverture�ou�ouverture�d’une�procédure�d’insolvabilité;

b)� Nomination�d’un�représentant�de�l’insolvabilité57�

71�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�les�contrats�qui�sortent�du�champ�d’appli-cation�de� la� recommandation�70,� comme� les� contrats�financiers,�ou� sont� soumis� à�des�règles�spéciales,�comme�les�contrats�de�travail�

Continuation ou rejet

72�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�que�le�représentant�de�l’insolvabilité�peut�décider�de�poursuivre�l’exécution�d’un�contrat�dont�il�a�connaissance�lorsque�la�continua-tion�serait�profitable�à�la�masse�de�l’insolvabilité58��Elle�devrait�spécifier�que:

a) Le�droit�de�continuation�s’applique�au�contrat�dans�son�intégralité;�et

b) La�continuation�a�pour�effet�de�rendre�toutes�les�clauses�du�contrat�exécutoires�

73�� La�loi�sur�l’insolvabilité�peut�autoriser�le�représentant�de�l’insolvabilité�à�décider�de�rejeter�un�contrat59��Elle�devrait�spécifier�que�ce�droit�de�rejet�s’applique�au�contrat�dans�son�intégralité�

56�Il� n’est� pas� nécessaire� que� soit� reconnu� le� même� ordre� de� priorité�� Par� exemple,� le� financement� postérieur� à�l’ouverture�peut�être�primé�par�les�créances�afférentes�à�l’administration�de�la�liquidation�

57�Une�solution�autre�que�la�faculté�de�rejeter�les�contrats�est�de�prévoir,�comme�le�font�certains�pays,�que�l’exécution�d’un�contrat�cesse�purement�et�simplement�sauf�si�le�représentant�de�l’insolvabilité�décide�de�poursuivre�celle-ci�

58�Le�terme�“opération”�est�employé�dans�la�présente�section�pour�désigner�généralement�un�des�nombreux�actes�juridiques�—�ou�la�combinaison�de�plusieurs�d’entre�eux�—�permettant�de�disposer�d’actifs�ou�de�contracter�des�obliga-tions,�notamment�un�transfert,�un�paiement,�la�constitution�d’une�sûreté�réelle�ou�d’une�garantie,�la�conclusion�d’un�prêt,�la�renonciation�à�un�droit�ou�une�action�visant�à�rendre�une�sûreté�réelle�opposable�aux�tiers�

59�Conformément�à�ses�principaux�objectifs,�la�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�prévoir�que�les�appels�formés�dans�le�cadre�de�la�procédure�d’insolvabilité�ne�devraient�pas�avoir�d’effet�suspensif�sauf�si�le�tribunal�en�décide�autrement,�afin�que�l’insolvabilité�puisse�être�traitée�et�réglée�de�manière�ordonnée,�rapide�et�efficace�sans�interruption�inutile��Les�délais�d’appel�devraient� être�conformes�à� la� loi�généralement�applicable,�mais�doivent� être�plus�courts�dans� le� cadre�d’une�procédure�d’insolvabilité�pour�éviter�toute�interruption�de�cette�dernière�


Continuation d’un contrat en cas de manquement du débiteur

79�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�qu’en�cas�de�manquement�du�débiteur�à�ses�obligations�contractuelles,� le�représentant�de�l’insolvabilité�peut�poursuivre�l’exécution�du�contrat,�à�condition�que�le�manquement�soit�réparé,�que�le�cocontractant�non�défaillant�retrouve�pour�l’essentiel�la�situation�économique�qui�était�la�sienne�avant�le�manquement�et� que� la� masse� soit� en� mesure� de� s’acquitter� des� obligations� découlant� du� contrat�poursuivi�

Exécution avant la continuation ou le rejet du contrat

80�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�que�le�représentant�de�l’insolvabilité�peut�accepter�ou�exiger�du�cocontractant�qu’il�exécute�le�contrat�avant�sa�continuation�ou�son�rejet��Les�créances�du�cocontractant�découlant�de�cette�exécution�devraient�être�assimilées�à�une�dépense�afférente�à�l’administration�de�la�procédure:

a) Si� le� cocontractant� a� exécuté� le� contrat,� le� montant� de� cette� dépense� devrait�correspondre�au�prix�contractuel�de�l’exécution;�ou

b)� Si�le�représentant�de�l’insolvabilité�utilise�des�actifs�appartenant�à�un�tiers�qui�sont�en�possession�du�débiteur�soumis�au�contrat,�ce�tiers�devrait�être�protégé�contre�la�dépréciation�de�ces�actifs�et�avoir�une�créance�afférente�à�l’administration�de�la�procédure�conformément�à�l’alinéa�a�

Dommages‑intérêts pour inexécution ultérieure d’un contrat poursuivi

81�� La� loi� sur� l’insolvabilité� devrait� spécifier� qu’en� cas� de� décision� de� continuer� un�contrat,�les�dommages-intérêts�dus�pour�inexécution�ultérieure�de�ce�contrat�devraient�être�assimilés�à�une�dépense�afférente�à�l’administration�de�la�procédure�

Dommages‑intérêts pour rejet du contrat

82�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�que�tous�dommages-intérêts�dus�pour�rejet�d’un�contrat�antérieur�à�l’ouverture�de�la�procédure�seraient�déterminés�conformément�à�la�loi�applicable�et�devraient�être�traités�comme�une�créance�ordinaire�non�garantie��Elle�peut�limiter�les�créances�liées�au�rejet�d’un�contrat�de�longue�durée�

Cession des contrats

83�� La� loi� sur� l’insolvabilité� peut� spécifier�que� le� représentant� de� l’insolvabilité� peut�décider�de�céder�un�contrat,�nonobstant�les�restrictions�énoncées�dans�celui-ci,�à�condition�que�la�cession�soit�bénéfique�pour�la�masse�

84�� Lorsque�le�cocontractant�est�opposé�à�la�cession�d’un�contrat,�la�loi�sur�l’insolvabi-lité�peut�habiliter�le�tribunal�à�approuver�néanmoins�la�cession�à�condition�que:

a)� Le�représentant�de�l’insolvabilité�continue�le�contrat;


b)� Le�cessionnaire�puisse�s’acquitter�des�obligations�contractuelles�cédées;

c)� Le�cocontractant�ne�soit�pas�fortement�désavantagé�par�la�cession;�et

d)� Le�manquement�du�débiteur�au�contrat�soit�réparé�avant�la�cession�

85�� La�loi�sur�l’insolvabilité�peut�spécifier�que,�lorsque�le�contrat�est�cédé,�le�cession-naire�se�substituera�au�débiteur�comme�partie�contractante�avec�effet�à�compter�de�la�date�de�la�cession�et�la�masse�n’aura�plus�d’obligation�au�regard�du�contrat�

Opérations annulables�60

87�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�prévoir�des�dispositions�qui�s’appliquent�rétroacti-vement�et�qui�visent�à�défaire�des�opérations�impliquant�le�débiteur�ou�des�actifs�de�la�masse�et�ayant�pour�effet�soit�de�réduire�la�valeur�de�la�masse,�soit�d’enfreindre�le�principe�du�traitement�équitable�des�créanciers��Elle�devrait�spécifier�que�les�types�d’opérations�ci-après�sont�annulables:

a) Les�opérations�visant�à�faire�échouer,�à�retarder�ou�à�entraver�le�recouvrement�des�créances�par�les�créanciers�lorsque�l’opération�a�eu�pour�effet�de�mettre�des�actifs�hors�de�portée�des�créanciers�ou�des�créanciers�potentiels�ou�de�léser�d’une�autre�manière�les�intérêts�des�créanciers;

b)� Les�opérations�dans�lesquelles�le�débiteur�a�transféré�un�droit�sur�un�bien�ou�a�souscrit�une�obligation�à�titre�gratuit�ou�pour�une�contrepartie�symbolique,�inférieure�ou�insuffisante�et�qui�sont�intervenues�à�un�moment�où�il�était�insolvable�ou�qui�l’ont�rendu�insolvable�(opérations�à�un�prix�sous-évalué);�et

c) Les�opérations� intervenues�à�un�moment�où� le�débiteur�était� insolvable,�dans�lesquelles�un�créancier�a�obtenu�une�part�des�actifs�de�ce�dernier�supérieure�à�la�proportion�qui�lui�revient�ou�en�a�reçu�le�bénéfice�(opérations�préférentielles)�

Sûretés réelles

88�� La� loi� sur� l’insolvabilité� devrait� spécifier� que,� bien� qu’elle� soit� opposable� et��réalisable�en�vertu�d’une�autre�loi,�une�sûreté�réelle�peut�être�soumise�aux�dispositions�d’annulation�qu’elle�prévoit�pour�les�mêmes�motifs�que�d’autres�opérations�

Opérations échappant aux actions en annulation

92�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�les�opérations�qui�échappent�aux�actions�en�annulation,�notamment�les�contrats�financiers�

60�Le�terme�“opération”�est�employé�dans�la�présente�section�pour�désigner�généralement�un�des�nombreux�actes�juridiques�—�ou�la�combinaison�de�plusieurs�d’entre�eux�—�permettant�de�disposer�d’actifs�ou�de�contracter�des�obliga-tions,�notamment�un�transfert,�un�paiement,�la�constitution�d’une�sûreté�réelle�ou�d’une�garantie,�la�conclusion�d’un�prêt,�la�renonciation�à�un�droit�ou�une�action�visant�à�rendre�une�sûreté�réelle�opposable�aux�tiers�


Contrats financiers et compensation globale

103�� Une�fois�les�contrats�financiers�du�débiteur�résiliés,�la�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�permettre�aux�cocontractants�de�réaliser�leurs�sûretés�réelles�garantissant�les�obligations�découlant�de�ces�contrats��Les�contrats�financiers�ne�devraient�pas�être�soumis�à�un�éven-tuel�arrêt�des�poursuites�appliqué�à�la�réalisation�des�sûretés�par�la�loi�sur�l’insolvabilité�

Participation des créanciers

126�� La� loi� sur� l’insolvabilité� devrait� spécifier� que� les� créanciers,� tant� garantis� que��chirographaires,�ont�le�droit�de�participer�à�la�procédure�d’insolvabilité�et�indiquer�quelles�fonctions�ils�peuvent�remplir�dans�le�cadre�de�cette�participation�

Droit d’être entendu et de former un recours

137�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�qu’une�partie�intéressée�a�le�droit�d’être�entendue�dans�le�cadre�de�la�procédure�d’insolvabilité�sur�toute�question�qui�porte�atteinte�à� ses� droits,� obligations� ou� intérêts�� Par� exemple,� une� partie� intéressée� devrait� être�fondée:

a) À�contester�tout�acte�soumis�à�l’approbation�du�tribunal;

b) À�demander�au�tribunal�d’examiner�tout�acte�pour�lequel�son�approbation�n’était�pas�nécessaire�ou�requise;�et

c) À� demander� toute� mesure� dont� elle� peut� se� prévaloir� dans� la� procédure�d’insolvabilité�

Droit de faire appel�61

138�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�qu’une�partie�intéressée�peut�faire�appel�de�toute�décision�du�tribunal�prise�dans�le�cadre�d’une�procédure�d’insolvabilité�si�cette�décision�porte�atteinte�à�ses�droits,�obligations�ou�intérêts�

Plan de redressement

Mécanismes de vote

145�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�établir,�pour�l’approbation�du�plan,�un�mécanisme�de�vote�indiquant�les�créanciers�et�les�actionnaires�qui�ont�le�droit�de�se�prononcer�sur�le�plan�par�un�vote;�les�modalités�de�vote,�à�savoir�lors�d’une�assemblée�convoquée�à�cet�effet�ou�par�correspondance�ou�par�d’autres�moyens,�notamment�par�voie�électronique�et�

61�Conformément�à�ses�principaux�objectifs,�la�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�prévoir�que�les�appels�formés�dans�le�cadre�de�la�procédure�d’insolvabilité�ne�devraient�pas�avoir�d’effet�suspensif�sauf�si�le�tribunal�en�décide�autrement,�afin�que�l’insolvabilité�puisse�être�traitée�et�réglée�de�manière�ordonnée,�rapide�et�efficace�sans�interruption�inutile��Les�délais�d’appel�devraient� être�conformes�à� la� loi�généralement�applicable,�mais�doivent� être�plus�courts�dans� le� cadre�d’une�procédure�d’insolvabilité�pour�éviter�toute�interruption�de�cette�dernière


par�procuration;�et�si�les�créanciers�et�les�actionnaires�devraient�ou�non�voter�par�classe�en�fonction�de�leurs�droits�respectifs�

146�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�qu’un�créancier�ou�un�actionnaire�dont�les�droits�sont�modifiés�ou�affectés�par�le�plan�ne�devrait�pas�être�lié�par�les�stipulations�de�ce�dernier�sauf�s’il�lui�a�été�donné�la�possibilité�de�voter�sur�le�plan�

147�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�que,�lorsque�le�plan�prévoit�que�les�droits�d’un�créancier,�d’un�actionnaire�ou�d’une�classe�de�créanciers�ou�d’actionnaires�ne�seront�ni�modifiés�ni�affectés�par�ses�stipulations,�ce�créancier�ou�cet�actionnaire�ou�cette�classe�de�créanciers�ou�d’actionnaires�ne�sont�pas�habilités�à�voter�sur�le�plan�

148�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�que�les�créanciers�habilités�à�voter�sur�le�plan�devraient�être�rangés�dans�des�classes�séparées�selon�leurs�droits�respectifs�et�que�chaque�classe�devrait�voter�séparément�

149�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�que�tous�les�créanciers�et�les�actionnaires�d’une�même�classe�devraient�se�voir�offrir�le�même�traitement�

Approbation par classe

150�� Lorsque,�pour�l’approbation�du�plan,�il�est�procédé�à�un�vote�par�classe,�la�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�spécifier�comment�seront�traités,�aux�fins�de�cette�approbation,�les�résultats�obtenus�dans�chaque�classe��Différentes�solutions�sont�possibles:�par�exemple,�exiger�l’approbation�par�toutes�les�classes�ou�l’approbation�par�une�majorité�spécifiée�de�classes,�à�condition�toutefois�qu’au�moins�une�classe�de�créanciers�dont�les�droits�sont�modifiés�ou�affectés�approuve�le�plan�

151�� Lorsque�la�loi�sur�l’insolvabilité�n’exige�pas�l’approbation�du�plan�par�toutes�les�classes,�elle�devrait�indiquer�le�traitement�à�réserver�à�celles�qui�ne�votent�pas�en�faveur�du�plan�qui�par�ailleurs�est�approuvé�par�les�classes�requises��Ce�traitement�devrait�être�conforme�aux�conditions�énoncées�dans�la�recommandation�152�

Homologation d’un plan approuvé

152�� Lorsque�la�loi�sur�l’insolvabilité�exige�qu’un�plan�approuvé�soit�homologué�par�le�tribunal,�elle�devrait�exiger�que�celui-ci�homologue�ce�plan�si�les�conditions�suivantes�sont�remplies:

a) Les�approbations�requises�ont�été�obtenues�et�le�processus�d’approbation�a�été�régulier;

b) Les�créanciers� recevront�au�moins�autant�dans� le�cadre�du�plan�que�ce�qu’ils�auraient�reçu�en�cas�de�liquidation,�à�moins�qu’ils�n’aient�expressément�accepté�un�traite-ment�moins�favorable;

c) Le�plan�ne�comporte�pas�de�disposition�contraire�à�la�loi;


d) Les�créances� et�dépenses� afférentes� à� l’administration�de� la�procédure� seront�intégralement�payées,�sauf�dans�la�mesure�où�le�créancier�concerné�accepte�un�traitement�différent;�et

e) Sauf�dans�la�mesure�où�les�classes�concernées�en�sont�convenues�autrement,�si�une�classe�de�créanciers�a�voté�contre� le�plan,�elle�se�verra�reconnaître�pleinement�par�celui-ci�le�rang�que�la�loi�sur�l’insolvabilité�lui�accorde�et�la�part�qui�lui�revient�en�vertu�du�plan�devrait�être�conforme�à�ce�rang��

Contestation de l’approbation (lorsque aucune homologation n’est exigée)

153�� Lorsqu’un�plan�devient�contraignant�après�son�approbation�par�les�créanciers,�sans�qu’il�doive�être�homologué�par�le�tribunal,�la�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�permettre�aux�parties�intéressées,�notamment�au�débiteur,�d’en�contester�l’approbation��Elle�devrait�spé-cifier�les�critères�permettant�d’apprécier�le�bien-fondé�de�la�contestation,�parmi�lesquels�devraient�figurer:

a) Le�respect�des�conditions�énoncées�dans�la�recommandation�152;�et

b) La� fraude,� auquel� cas� les� dispositions� de� la� recommandation� 154� devraient�s’appliquer��

Créances garanties

172�� La� loi�sur� l’insolvabilité�devrait�préciser�si� les�créanciers�garantis�sont� tenus�de�déclarer�leurs�créances�

Créances non liquides

178�� La� loi� sur� l’insolvabilité� devrait� autoriser� l’admission� provisoire� des� créances��non� liquides,� en� attendant� que� leur� montant� soit� déterminé� par� le� représentant� de�l’insolvabilité�

Évaluation des créances garanties

179�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�prévoir�que�le�représentant�de�l’insolvabilité�peut�déterminer� la� fraction�garantie�et� la� fraction�non�garantie�de� la�créance�d’un�créancier�garanti�en�évaluant�l’actif�grevé�

Créances garanties

188�� La� loi� sur� l’insolvabilité� devrait� spécifier� que� les� créances� garanties� devraient��être� remboursées� sur� les�actifs�grevés�dans� le�cadre�d’une� liquidation�ou�d’un�plan�de�redressement,� sous� réserve� des� créances� ayant� éventuellement� un� rang� de� priorité��supérieur��Les�créances�ayant�un�rang�de�priorité�supérieur�à�celui�des�créances�garanties�devraient�être�limitées�au�minimum�et�clairement�indiquées�dans�la�loi�sur�l’insolvabilité��Lorsque�la�valeur�de�l’actif�grevé�est�insuffisante�pour�rembourser�la�créance�du�créancier�garanti,�ce�dernier�peut�participer�en�tant�que�créancier�chirographaire�ordinaire�


B. Recommandations supplémentaires concernant l’insolvabilité

Actifs acquis après l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité

235�� Sous�réserve�des�dispositions�de�la�recommandation�236,�la�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�prévoir�qu’un�actif�de�la�masse�acquis�après�l’ouverture�d’une�procédure�d’insol-vabilité�n’entre�pas�dans�l’assiette�d’une�sûreté�réelle�mobilière�constituée�par�le�débiteur�avant�l’ouverture�de�la�procédure�

236�� La� loi� sur� l’insolvabilité� devrait� prévoir� qu’un� actif� de� la� masse� acquis� après��l’ouverture�d’une�procédure�d’insolvabilité�visant�le�débiteur�entre�dans�l’assiette�d’une�sûreté�réelle�mobilière�constituée�par�ce�dernier�avant�l’ouverture�de�la�procédure�si�cet�actif�est�le�produit�(en�espèces�ou�sous�une�autre�forme)�d’un�actif�grevé�en�tant�qu’actif�du�débiteur�avant�l’ouverture�de�la�procédure�

Clauses de résiliation automatique dans une procédure d’insolvabilité

237�� Si�la�loi�sur�l’insolvabilité�prévoit�l’inopposabilité�au�représentant�de�l’insolvabi-lité� ou� au� débiteur� d’une� clause� contractuelle� qui,� à� l’ouverture� d’une� procédure��d’insolvabilité�ou�lors�d’un�autre�événement�lié�à�l’insolvabilité,�met�automatiquement�fin�à�toute�obligation�découlant�d’un�contrat�ou�en�accélère�l’échéance,�elle�devrait�prévoir�aussi�qu’une�telle�disposition�ne�rend�pas�inopposable�ni�n’invalide�une�clause�contrac-tuelle�libérant�un�créancier�d’une�obligation�de�consentir�un�prêt�ou�d’octroyer�une�autre�forme�de�crédit�ou�d’autres�facilités�financières�au�profit�du�débiteur�

Opposabilité d’une sûreté réelle dans une procédure d’insolvabilité

238�� La� loi� sur� l’insolvabilité� devrait� prévoir� que,� si� une� sûreté� réelle� est� opposable��au�moment�de�l’ouverture�d’une�procédure�d’insolvabilité,�des�dispositions�peuvent�être�prises� après� l’ouverture� de� la� procédure� pour� conserver,� préserver� ou� maintenir� cette�opposabilité� dans� la� mesure� et� de� la� manière� autorisées� par� la� loi� sur� les� opérations�garanties�

Priorité d’une sûreté réelle dans une procédure d’insolvabilité

239�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�prévoir�que,�si�une�sûreté�réelle�est�prioritaire�en�vertu�d’une�autre�loi,�cette�priorité�reste�intacte�dans�une�procédure�d’insolvabilité�sauf�si,�conformément�à�la�loi�sur�l’insolvabilité,�un�autre�droit�se�voit�accorder�la�priorité��De�telles�exceptions�devraient�être�limitées�au�minimum�et�clairement�énoncées�dans�la�loi�sur�l’insolvabilité��La�présente�recommandation�est�soumise�à�la�recommandation�188�du�Guide�de�la�CNUDCI�sur�l’insolvabilité�

Effet d’un accord de cession de rang dans une procédure d’insolvabilité

240�� La� loi� sur� l’insolvabilité� devrait� prévoir� que,� si� le� titulaire� d’une� sûreté� réelle��sur� un� actif� entrant� dans� la� masse� de� l’insolvabilité� renonce� unilatéralement� ou�


conventionnellement�à�sa�priorité�en�faveur�de�tout�réclamant�concurrent�existant�ou�futur,�cette�renonciation�a�force�obligatoire�dans�une�procédure�d’insolvabilité�visant�le�débiteur�de�la�même�manière�qu’elle�a�effet�en�vertu�d’une�autre�loi�

Frais et dépenses liés au maintien de la valeur de l’actif grevé dans une procédure d’insolvabilité

241�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�prévoir�que�le�représentant�de�l’insolvabilité�est�en�droit� de� recouvrer� de� manière� prioritaire� sur� la� valeur� d’un� actif� grevé� les� frais� et� les�dépenses�raisonnables�qu’il�a�exposés�en�vue�de�maintenir,�de�préserver�ou�d’accroître�la�valeur�de�l’actif�grevé�au�profit�du�créancier�garanti�

Évaluation des actifs grevés dans une procédure de redressement

242�� La�loi�sur�l’insolvabilité�devrait�prévoir�que,�pour�déterminer�la�valeur�de�liquida-tion�d’actifs�grevés�dans�une�procédure�de�redressement,�il�faudrait�tenir�compte�de�l’uti-lisation�de�ces�actifs�et�des�objectifs�de�l’évaluation��La�valeur�de�liquidation�de�ces�actifs�peut�être�fondée�sur�leur�valeur�d’exploitation�

561

Annexe II

Résolution de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international

et résolution 63/121 de l’Assemblée générale

A. Résolution de la Commission

1�� À� sa� 864e� séance,� le� 14� décembre� 2007,� la� Commission� a� adopté� la� résolution�suivante:

La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international,

Reconnaissant�l’importance�que�revêtent�pour�tous�les�pays�des�régimes�effi-caces�sur�les�opérations�garanties�qui�favorisent�l’accès�au�crédit�garanti,

Reconnaissant également�que�l’accès�au�crédit�garanti�peut�aider�tous�les�pays�et,�en�particulier,�les�pays�en�développement�et�les�pays�à�économie�en�transition,�dans�leur�développement�économique�et�leur�lutte�contre�la�pauvreté,

Notant�qu’un�accès�accru�au�crédit�garanti,�grâce�à�des�régimes�modernes�et�harmonisés�sur�les�opérations�garanties,�favorisera�incontestablement�les�échanges�de�biens�et�de�services�entre�pays,

Notant également�que�le�développement�du�commerce�international�sur�la�base�de�l’égalité�et�des�avantages�mutuels�est�un�élément�important�dans�la�promotion�de�relations�amicales�entre�les�États,

Notant en outre� qu’il� importe� de� concilier� les� intérêts� de� toutes� les� parties�intéressées,� à� savoir� les� constituants� de� sûretés� réelles� mobilières,� les� créanciers�garantis,�les�créanciers�chirographaires,�les�vendeurs�réservataires,�les�crédit-bailleurs,�les�créanciers�privilégiés�et�le�représentant�de�l’insolvabilité�en�cas�d’insolvabilité��du�constituant,

Tenant compte�de�la�nécessité�de�réformer�les�lois�sur�les�opérations�garanties,�aux� niveaux� tant� national� qu’international,� comme� le� démontrent� les� nombreux�efforts�actuels�de�réforme�du�droit�interne�et�les�travaux�réalisés�par�des�organisations�internationales,� telles� que� l’Institut� international� pour� l’unification� du� droit� privé�(UNIDROIT),�la�Conférence�de�La�Haye�de�droit�international�privé�et�l’Organisa-tion�des�États�américains,�et�des�institutions�financières�internationales,�telles�que�la�Banque�mondiale,�le�Fonds�monétaire�international,�la�Banque�européenne�pour�la�reconstruction� et� le� développement,� la� Banque� asiatique� de� développement� et� la�Banque�interaméricaine�de�développement,


Remerciant�les�organisations�intergouvernementales�et�non�gouvernementales�internationales�actives�dans�le�domaine�de�la�réforme�du�droit�des�opérations�garan-ties�d’avoir�participé�et�aidé�à�l’élaboration�du�projet�de�C,

Remerciant également� Kathryn� Sabo,� Présidente� du� Groupe� de� travail� VI�(Sûretés)� et� Présidente� par� intérim� de� la� reprise� de� la� quarantième� session� de� la��Commission,�ainsi�que�le�Secrétariat,�de�leur�contribution�spéciale�à�l’élaboration�du�projet�de�guide�législatif�de�la�CNUDCI�sur�les�opérations�garanties,

Notant avec satisfaction� que� le�projet�de�guide� législatif�de� la�CNUDCI�sur�les�opérations�garanties� soumet� les� sûretés� réelles�mobilières�dans� le� cadre�d’une�procédure�d’insolvabilité�au�même�traitement�que�celui�prévu�dans�le�Guide�législa-tif�de�la�CNUDCI�sur�le�droit�de�l’insolvabilité,

1�� Adopte�le�Guide�législatif�de�la�CNUDCI�sur�les�opérations�garanties,�qui�se�compose�des�documents�A/CN�9/631/Add�1�à�3�et�A/CN�9/637�et�Add�1�à�8,�tel�que�modifié�par�la�Commission�à�sa�quarantième�session,�et�autorise�le�Secrétariat�à�en� éditer� et� à� en� finaliser� le� texte,� en� tenant� compte� de� ses� délibérations� à� cette�session;

2�� Prie�le�Secrétaire�général�d’assurer�une�large�diffusion�du�texte�du�Guide�législatif�de�la�CNUDCI�sur�les�opérations�garanties,�en�le�transmettant�aux�gouver-nements� et� aux� organismes� intéressés,� comme� les� institutions� financières� et� les�chambres�de�commerce�nationales�et�internationales;

3�� Recommande�à�tous�les�États�d’utiliser�le�Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties�pour�évaluer�l’efficacité�économique�de�leur�régime�sur�les�opérations�garanties�et�d’en�tenir�compte�lorsqu’ils�modifieront�leur�législation�sur�les�opérations�garanties�ou�en�adopteront�une,�et�invite�les�États�qui�ont�utilisé��le�Guide�à�l’en�informer�

B. Résolution 63/121 de l’Assemblée générale

2�� À�sa�67e�séance�plénière,�le�11�décembre�2008,�l’Assemblée�générale�a�adopté,�sur�la�base�du�rapport�de�la�Sixième�Commission�(A/63/438),�la�résolution�suivante:

Guide législatif de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international sur les opérations garanties

L’Assemblée générale,

Reconnaissant l’importance�que�revêtent�pour�tous�les�pays�des�régimes�effi-caces�applicables�aux�opérations�garanties�qui�favorisent�l’accès�au�crédit�garanti,

Reconnaissant également�que�l’accès�au�crédit�garanti�peut�aider�tous�les�pays,�en�particulier�les�pays�en�développement�et�les�pays�en�transition,�dans�leur�dévelop-pement�économique�et�leur�lutte�contre�la�pauvreté,

Annexe II. Résolution de la Commission des Nations Unies 563

Soulignant que�des�régimes�modernes�et�harmonisés�applicables�aux�opérations�garanties� qui� concilient� les� intérêts� de� toutes� les� parties� intéressées� (à� savoir� les�constituants� de� sûretés� réelles� mobilières,� les� créanciers� garantis,� les� créanciers�chirographaires,� les� vendeurs� réservataires,� les� crédit-bailleurs,� les� créanciers��privilégiés�et�le�représentant�de�l’insolvabilité�en�cas�d’insolvabilité�du�constituant)�faciliteront�incontestablement�l’accès�au�crédit�garanti,�favorisant�ainsi�les�échanges�de�biens�et�de�services�entre�pays,

Notant que�le�développement�du�commerce�international�sur�la�base�de�l’égalité�et�des�avantages�mutuels�est�un�élément� important�dans�la�promotion�de�relations�amicales�entre�les�États,

Tenant compte�de�la�nécessité�de�réformer�les�lois�sur�les�opérations�garanties,�aux� niveaux� tant� national� qu’international,� comme� le� démontrent� les� nombreux�efforts�actuels�de�réforme�du�droit�interne�et�les�travaux�réalisés�par�des�organisations�internationales,� telles� que� la� Conférence� de� La� Haye� de� droit� international� privé,�l’Institut� international� pour� l’unification� du� droit� privé� et� l’Organisation� des��États�américains,�et�des� institutions�financières� internationales,�comme� la�Banque��asiatique� de� développement,� la� Banque� européenne� pour� la� reconstruction� et� le��développement,� la�Banque�interaméricaine�de�développement,� le�Fonds�monétaire�international�et�la�Banque�mondiale,

Remerciant� les� organisations� intergouvernementales� et� les� organisations� non�gouvernementales� internationales� actives� dans� le� domaine� de� la� réforme� du� droit��des�opérations�garanties�d’avoir�participé�et�aidé�à�l’élaboration�du�Guide�législatif�de�la�Commission�des�Nations�Unies�pour�le�droit�commercial�international�sur�les�opérations�garanties,

1�� Remercie� la� Commission� des� Nations� Unies� pour� le� droit� commercial�international� d’avoir� finalisé� et� adopté� le� Guide� législatif� sur� les� opérations�garanties1;

2�� Prie�le�Secrétaire�général�de�diffuser�largement�le�texte�du�Guide�législatif�en� le� transmettant� aux� gouvernements� et� aux� organismes� intéressés� comme� les��institutions�financières�et�chambres�de�commerce�nationales�et�internationales;

3�� Recommande�à�tous�les�États�de�tenir�compte�du�Guide�législatif�lorsqu’ils�modifieront� leur� législation� sur� les� opérations� garanties� ou� en� adopteront� une,� et�invite�ceux�qui�l’ont�utilisé�à�en�informer�la�Commission;

4�� Recommande également� à� tous� les� États� de� continuer� d’envisager� de�devenir�parties�à�la�Convention�des�Nations�Unies�sur�la�cession�de�créances�dans�le�commerce�international2,�dont�les�principes�sont�également�énoncés�dans�le�Guide�législatif�

1�Voir� Documents officiels de l’Assemblée générale, soixante‑deuxième session, Supplément nº 17 (A/62/17),�deu�xième�partie,�par��100�

2�Résolution�56/81,�annexe�

565

Index


� Voir�Champ d’application

� Voir�Droits et obligations des parties à la convention constitutive de sûreté

� Voir�Réalisation d’une sûreté réelle mobilière

Bien attaché

� Biens�immeubles� I�40-42

� Conflit�de�lois� X�28-38

� Constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière� II�96-99

� Financement�d’acquisitions�(priorité)� IX�149-157

� Opposabilité�d’une�sûreté�réelle�mobilière� III�97-107

� Priorité� V�110-116

� Réalisation� VIII�90-92

Bien grevé

� Constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière� II�71� �� (responsabilité�du�créancier)

� Droits�et�obligations�des�parties�à�la�convention�constitutive� VI�24-39�� de�sûreté�(obligation�de�conserver�les�biens�grevés,�de�� préserver�leur�valeur�et�de�les�restituer)

� Insolvabilité� XII�18-36

� Priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�(bénéficiaires�de� V�60-83�� transferts,�preneurs�à�bail�et�preneurs�de�licence)

� Priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�(personnes�fournissant�� V�103-106�� des�services)�

� Réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière�(par�acquisition)� VIII�65-70

� Réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière�(par�appréhension� VIII�51-56�� entre�les�mains�du�constituant)

� Réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière�(par�vente�ou� VIII�57-59�� autre�mode�de�disposition)

� Système�de�registre�(incidence�d’un�transfert)� IV�78-80


Bien immeuble

� Biens�attachés�à�des�immeubles� II�96-99�� III�102-104�� V�111-114�� IX�154-157

� Champ�d’application� I�40-42

� Créances�garanties�par�un�droit�réel�sur�un�bien�immeuble� II�111-122�� III�135-137

� Créances�liées�à�des�biens�immeubles� X�54

� Opposabilité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�par�inscription� III�67-82�� sur�un�registre�spécialisé

� Priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière�inscrite�sur� V�56-57�� un�registre�spécialisé

� Réalisation� VIII�85-89

Biens meubles corporels



� Constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière� II�86-95,�128

� Financement�d’acquisitions� IX�129-132�� IX�161-165�� IX�44-59

Biens meubles incorporels




� Droits�et�obligations�des�parties� VI�73-80


� Priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière� V�154-163�� V�165-166

Tiers�débiteurs�(voir Droits et obligations des tiers débiteurs)

Bonne foi

� Réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière� VIII�15

Caractère commercialement raisonnable

� Réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière� VIII�15

Index 567


� Aéronefs� I�32

� Autonomie�des�parties� I�115-119

� Autres�exceptions�au�champ�d’application� I�44

� Biens� I�5-9

� Biens�futurs

� Biens�immeubles� I�40-42

� Biens�meubles�corporels� I�50-77

� Biens�meubles�incorporels� I�78-84

� Contrats�financiers� I�39

� Gage� I�51-59

� Matériel�roulant�ferroviaire� I�32

� Navires� I�32

� Objets�spatiaux� I�32

� Obligations� I�12

� Opérations�de�change� I�39

� Opérations�garanties�(approche�fonctionnelle)� I�101-109

� Opérations�garanties�(approches�fondamentales)� I�45-112

� Parties� I�10-11

� Produit� I�16-24

� Produit�de�types�de�biens�exclus� I�43

� Propriété�intellectuelle� I�33-36

� Réserve�de�propriété� I�92-100

� Sûretés�réelles�mobilières� I�13-15

� Transfert�de�propriété� I�86-91

� Transfert�pur�et�simple�de�créances� I�25-31

� Utilisation�des�techniques�électroniques�modernes� I�119-122

� Valeurs�mobilières� I�37-38

Charges fixes et charges flottantes

Constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière� II�61-78

Compte bancaire (droit au paiement de fonds crédités sur un compte bancaire)




� Droits�et�obligations�de�la�banque� VII�32-37


� Priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière� V�157-163

� Réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière� VIII�104-107

Conflit de lois

� Biens�meubles�corporels� X�28-38

� Biens�meubles�corporels�destinés�à�l’exportation� X�31-33

� Biens�meubles�corporels�en�transit� X�31-33

� Biens�meubles�incorporels� X�39-54

� Champ�d’application� X�9-13

� Constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière� X�15-27

� Créances�liées�à�des�biens�immeubles� X�54

� Documents�négociables� X�28-33

� Droits�et�obligations�des�parties� X�61

� Droits�et�obligations�des�tiers�débiteurs� X�62-63

� États�à�plusieurs�unités� X�83-87

� Exceptions�à�l’application�de�la�lex rei sitae� X�35-38

� Exceptions�à�la�règle�fondée�sur�la�loi�du�lieu�de�situation� X�48-54�� du�constituant

� Instruments�négociables� X�34

� Lex fori concursus� X�80-82

� Lex rei sitae� X�29-30

� Lieu�de�situation� X�73-78

� Lieu�de�situation�du�constituant� X�39-47

� Lois�de�police� X�79

� Objet� X�1-8

� Opposabilité�d’une�sûreté�réelle�mobilière� X�15-27

� Ordre�public� X�79

� Priorité� X�15-27

� Procédure�d’insolvabilité� X�80-82

� Produit� X�55-60

� Réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière� X�64-72

� Tiers�débiteurs� X�62-63

Index 569

Constituant



� Droits�et�obligations�des�parties�à�la�convention�constitutive�� VI�59-65�� de�sûreté�(règles�non�impératives)�

� Voir�Système�de registre


� Bien� II�49-50

� Bien�(constituant)� II�61-70

� Bien�attaché� II�96-98

� Bien�grevé�(responsabilité�du�créancier�garanti)� II�71

� Bien�meuble�incorporel� II�111-122

� Biens�mélangés� II�86-95

� Biens�meubles�corporels� II�86-95,�128

� Charges�fixes�et�charges�flottantes� II�67

� Clause�d’incessibilité� II�106-110

� Compte�bancaire� II�123-125

� Créance� II�103-105�� II�111-122

� Document�négociable� II�128

� Éléments�essentiels� II�26-29

� Engagement�de�garantie�indépendant� II�126-127

� Instrument�négociable� II�111-122

� Masse,�sûreté�réelle�mobilière�sur�une� II�100-102

� Nantissements�d’entreprise� II�64-66

� Préjudice�(responsabilité)� II�71

� Produit�fini� II�100-102

� Produit,�sûreté�réelle�mobilière�sur�le� II�72-85

� Responsabilité�du�créancier�garanti� II�71

� Sûreté�trop�importante� II�68-69


� Voir�Convention constitutive de sûreté�

Contrats financiers

� Champ�d’application� I�39


Convention

� Voir�Convention constitutive de sûreté

Convention constitutive de sûreté

� Biens�attachés� II�96-99

� Biens�mélangés�pour�former�une�masse�ou�un�produit�fini� II�90-95

� Biens�visés�par�une�convention�constitutive�de�sûreté�� II�49-71

� Cessions�globales� II�103-105

� Clauses�d’incessibilité� II�106-110

� Compte�bancaire� II�123-125

� Documents�négociables� II�128

� Éléments�essentiels� II�26-29

� Engagement�de�garantie�indépendant� II�126-127

� Forme� II�30-34

� Loi�applicable� X�61

� Masse�ou�produit�fini� II�100-101

� Moment�de�prise�d’effet� II�24-25

� Obligations�garanties� II�38-48

� Parties�� II�34-37

� Produit� II�72-85

� Produit�mélangé� II�86-89

� Sûretés�réelles�ou�personnelles�garantissant�une�créance� II�111-122

� Voir�Obligations des parties �

Créance

� Champ�d’application�(transferts�purs�et�simples)� I�25-31

� Clause�d’incessibilité� II�106-110


� Insolvabilité�(créance�ayant�fait�l’objet�d’un�transfert� XII�67�� pur�et�simple)



� Réalisation�d’une�sûreté�réelle�mobilière�(transfert�pur� VIII�99-101�� et�simple)

Créancier garanti


Index 571


� Droits�et�obligations�des�parties�à�la�convention�constitutive� VI�50-58�� de�sûreté�(règles�non�impératives)

� Système�de�registre�(droit�de�recevoir�copie�de�l’avis)� IV�52

� Système�de�registre�(identification)� IV�81

� Système�de�registre�(recherche�par�référence�au�créancier� IV�29-30�� garanti)

Créanciers

� Voir�Priorité d’une sûreté réelle mobilière [créanciers (garantis et chirographaires)]

Débiteur



� Exceptions�et�droits�à�compensation� VII�21-22

� Obligations� VII�9-11

� Paiement�libératoire� VII�17-20

� Protection� VII�12-16

Document négociable

� Biens�visés� I�6


� Constitution�d’une�sûreté�réelle�mobilière� II�128

� Documents�négociables�électroniques� I�119-122

� Gage� I�60


� Priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière� V�167-169


Droits et obligations des parties à la convention constitutive de sûreté

� Autonomie�des�parties� VI�8-15

� Biens�grevés�(obligation�de�les�conserver)� VI�24-31

� Biens�grevés�(obligation�de�les�restituer) VI�35-39

� Biens�grevés�(obligation�de�préserver�leur�valeur)� VI�32-34

� Constituant�(règles�non�impératives)� VI�59-65

� Créancier�garanti�(règles�non�impératives)� VI�50-58


� Droit�au�paiement�de�la�créance� VI�76-80

� Garanties�dues�par�le�cédant� VI�73

� Règles�impératives�avant�défaillance� VI�16-39

� Règles�non�impératives�avant�défaillance� VI�40-68

� Source�des�droits�et�des�obligations� VI�14-15

� Voir�Droits et obligations des tiers débiteurs

Droits et obligations des tiers débiteurs

� Banque�dépositaire� VII�32-37

� Débiteur�d’une�créance�(exceptions�et�droits�à�compensation)� VII�21-22

� Débiteur�d’une�créance�(obligations)� VII�9-11

� Débiteur�d’une�créance�(paiement�libératoire)� VII�17-20

� Débiteur�d’une�créance�(protection)� VII�12-16

� Débiteur�dans�le�cadre�d’un�instrument�négociable� VII�27-31

� Droit�du�créancier�garanti�d’aviser�le�tiers�débiteur� VII�16

� Effet�d’une�sûreté�réelle�mobilière� VII�7-44

� Émetteur�ou�autre�débiteur�dans�le�cadre�d’un�document� VII�43-44�� négociable

� Garant/émetteur� VII�38-42

� Modification�du�contrat�initial� VII�23-24

� Recouvrement�des�paiements�déjà�effectués� VII�25-26

Engagement

� Voir�Engagement de garantie indépendant

Engagement de garantie indépendant

� Acceptation� Introduction�20

� Biens�visés� I�6

� Confirmateur� Introduction�20

� Conflit�de�lois� IX�52-53,�� IX�62-63


� Contrôle�� Introduction�20

� Créance� Introduction�20

� Droits�de�recevoir�le�produit� Introduction�20

� Droits�des�parties�à�la�convention�constitutive�de�sûreté� VI�30,�� VI�70-71

Index 573

� Garant/émetteur� Introduction�20


� Priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière� 165-166


� Tiers�débiteurs� VII�2,�4,�7-8,�� 38-42

� Transferts�purs�et�simples� I�26-27

Espèces

� Priorité�d’une�sûreté�réelle�mobilière� V�164

Financement d’acquisitions

� Baux� IX�30-35

� Biens�attachés�à�des�immeubles�(priorité)� IX�154-157

� Biens�attachés�à�des�meubles�(priorité)� IX�149-153

� Biens�de�consommation�(priorité)� IX�125-128

� Biens�meubles�corporels� IX�44-59

� Biens�meubles�corporels�autres�que�des�stocks�ou�� IX�129-132�� des�biens�de�consommation� IX�161-165

� Choix�fondamentaux� IX�60-95

� Conflit�de�lois� IX�197-200

� Constitution� IX�85-95

� Contexte�commercial� IX�13-43

� Créanciers�judiciaires�(priorité)� IX�145-148

� Délai�de�grâce� IX�108-111

� Efficacité�à�l’égard�des�tiers� IX�96-107

� Équivalence�fonctionnelle� IX�67-73

� Équivalence�fonctionnelle�(approches�unitaire�et�non�unitaire�� IX�74-84�� de�l’)

� Financement�d’acquisitions�non�garanti�et�financement� IX�14-19�� d’acquisitions�garanti

� Financement�d’acquisitions�par�des�prêteurs� IX�40-43

� Financement�d’acquisitions�par�le�vendeur� �� (approches�consistant�à�le�promouvoir)�� IX�46-55

� Fournisseurs�(position�prioritaire)� IX�117-124

� Fournisseurs�concurrents� IX�173-178


� Immeubles�(priorité)� IX�154-157

� Inscription� IX�108-115

� Insolvabilité� IX�206-213

� Meubles�(priorité)� IX�149-153

� Obligations�des�parties� IX�183-187

� Opérations�de�consommateurs�(exceptions�à�l’inscription)� IX�112-115

� Opérations�multiples�de�financement�d’acquisitions� IX�140-144

� Opposabilité�� IX�96-115

� Priorité� IX�116-182

� Produit�(priorité)� IX�158-172

� Produits�finis�(priorité)� IX�149-153

� Réalisation� IX�188-196

� Réserve�de�propriété� IX�20-29

� Stocks�(priorité)� IX�133-139�� IX�166-172

� Sûreté�réelle�mobilière�“en�garantie�du�prix�d’achat”� IX�56-59

� Terminologie� IX�6-12

� Transition� IX�201-205

� Vendeurs�(sûretés�réelles�mobilières�des)� IX�36-39

Fruits (fruits naturels et civils ou revenus)

� Voir�Produit

Gage


Inflation

� Impact�sur�la�priorité� V�124

Insolvabilité

� Actifs� XII�18-25

� Actifs�grevés� XII�18-36

� Action�en�annulation� XII�43-44

� Arrêt�des�poursuites� XII�26-34

� Classement�des�créances�garanties�� XII�59-63


Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties

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Transcript of Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties