Guide de l’acheteur

international

Grenoble Ecole de Management

Mastère Spécialisé Achats Grenoble Ecole de Management

2016

Nathalie Devillier Professeur Associé

nathalie.devillier@grenoble-em.com

@devilliern1

2

Ce guide est le résultat du projet des

élèves du Mastère Spécialisé Achats :

Allais Paul

Astier Jeromine Bretin Julien

Capiez Amandine Deou Edwige

Fedeli Olivier Freyche Cothias Pierre

Genon-Catalot Bertrand Huang Yixin

Kachler Fanny Khochneviss Camélia

Lagere Laura Lods Guillaume

Mahdaoui Tarek Martins Audrey

Mathieux William

MIRABLON Quentin Ouadahi Adel

Pautrat Sébastien Rath Kali Prasad

Regent Anaïs Rouviere Léo

Sejil Assawir Subias Amandine

Vergier Léo Wang Jiaojing

Wegmann Alexandra Youssouf Téa

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Sommaire

Les conseils à l’acheteur international p.5

Négociations et géopolitique p.7 Négociations et aspects culturels p.11

Les principaux risques de l’achat international p.15

Quelles sources de droit appliquer ? p.19 Mon contrat de vente international est-il valide ? p.27

Le panorama des incoterm p.33 Incoterms : quel choix opérer ? p.37

Exécution du contrat de vente internationale p.41 Les clauses pénales p.45

Qu’est-ce que la force majeure ? p.49 Quelles sont les sanctions possibles ? p.53

Quelle loi choisir pour son contrat ? p.57

Juge ou arbitre ? p.61

4

5

Par Tarek MADAOUI et Sébastien PAUTRAT.

Le choix des incoterms

L’acheteur doit définir le lieu où s’effectuera le transfert de risque, au départ

ou à l’arrivée et s’assurer que les zones de déchargement pourront accueillir

la marchandise. Il doit également définir une logistique adaptée à laquelle

recourir et qu’il saura maîtriser. L’acheteur doit définir le type de

marchandise à transporter et à sécuriser (produits fragiles, dangereux, ou

de valeur) et s’assurer que le vendeur ait la capacité de produire les

documents nécessaires en temps et en heure afin d’éviter les retards dus

aux douanes.

Les caractéristiques des incoterms majeurs

La règle Ex works donne le moins d’obligation au vendeur, le vendeur place

ses marchandises sur le quai d’expédition et c’est à l’acheteur d’aller

chercher la marchandise, la dédouaner, la transporter et l’assurer. La règle

CIF contraint l’acheteur à acheminer la marchandise au port de destination.

L’emballage, le transport et l’assurance sont à la charge du vendeur. La

règle FOB contraint le vendeur à déposer la marchandise sur le bateau au

port d’expédition. La règle DDP contraint le vendeur à acheminer la

marchandise jusque chez l’acheteur, dédouanement compris. Du choix de

l’incoterm approprié peut dépendre la pérennité d’un projet.

La gestion des risques

Sur les 11 règles existantes, seules 3 rejettent le risque sur le vendeur

(DAT, DAP et DDP).

Le coût de l’assurance n’est défini que dans deux règles : CIP en multimodal

et CIF en maritime. Avec ces règles, le vendeur prend une assurance pour

le compte de l’acheteur.

Les 8 autres règles font supporter le risque sur l’acheteur : EXW, FCA, CPT

et CIP pour les solutions multimodales et FAS, FOB, CFR et CIF pour les

solutions maritimes.

6

L’anticipation des litiges

Les incoterms ne dépendent pas du droit international mais d’une multitude

de systèmes juridiques auxquels il faut ajouter le droit des marchands.

Il est nécessaire de négocier le droit applicable en cas de conflit (droit du pays du vendeur ou du pays de l'acheteur) ainsi que la juridiction compétente, à moins de soumettre les différends à l'arbitrage international.

La définition des clauses juridiques est essentielle pour régler sereinement

les éventuels litiges via l’arbitrage et une clause compromissoire.

Le contenu du contrat

Pour définir correctement les bases du contrat, l’acheteur doit s’assurer que

certains éléments y soient inscrits.

Le prix doit être déterminé en faisant attention au taux de change à la monnaie utilisée ainsi qu’à la répartition des frais annexes (transport, droits de douanes, assurances).

La langue du contrat doit être spécifiée et doit convenir aux deux parties.

Il faut être vigilant sur la date d’entrée en vigueur du contrat qui est généralement la date de signature du contrat. L’acheteur peut faire fixer une clause définissant le point du départ du contrat.

L’acheteur doit également définir les clauses qui lui permettent de se

prémunir contre des risques de nature différentes. Les clauses pénales,

résolutoires et exonératoires peuvent notamment expliciter les attentes de

chacune des parties.

SOURCES

- http://www.iccwbo.org/products-and-services/trade-facilitation/incoterms-2010/

- http://www.trade-terms.com/ - https://www.cic.fr/fr/banques/entreprises/dossiers/memento-

international/bien-utiliser-les-incoterms-2010.htmll - Incoterms, Nouveau Incoterms 2010, Sophie Schwobthaler, Edition

Foucher - http://www.douane.gouv.fr/articles/a10836-incoterms-pour-une-

meilleure-performancee - http://www.uncitral.org

7

Par Fanny KACHLER et Léo VERGIER.

Aspects

géopolitiques Impacts sur les achats Clauses à prévoir

Méthodes de résolution des litiges différents et droit applicable

Chaque cocontractant connait le mieux son système juridique, et souhaite voir appliquer ce dernier. Les différents droits applicables ne donnent pas les mêmes obligations aux cocontractants. Certains protègent mieux les clients, d’autres mieux les entreprises nationales. Cela va compliquer la résolution des litiges si rien n’a été convenu en amont. De plus, les méthodes de résolution des litiges sont variées (amiable, arbitrage, tribunal, etc.) Exe: en Angleterre, le comportement des parties peut suffire à écarter une clause inappliquée, c’est une renonciation implicite, le « Waiver », en France on préfèrera faire appel à un comité d’arbitrage, voir à un juge.

Une CLAUSE D’ARBITRAGE avec la définition de la juridiction compétente (tribunal et juge) doit être prévue. Cela peut être la COUR ARBITRALE DE LA CHAMBRE DE COMMERCE INTERNATIONALE. Il est également conseillé d’introduire une CLAUSE COMPROMISSOIRE dans le contrat, par laquelle les parties s'engagent à saisir un arbitre impartial, neutre et indépendant en cas de litige sur l'application du contrat ou encore en cas de rupture du contrat. Les parties peuvent prévoir une LETTRE D’INTENTION en début de contrat pour formaliser le contexte et les raisons de l’existence du contrat. En cas de litige, cela aidera le juge pour comprendre le contrat.

Relation politiques partenariales entre les pays : accords et traités, alliances économiques, etc.

Ce type de rapprochement peut avoir lieu avant la création du contrat, ou pendant l’exécution de celui-ci. Si un avantage douanier apparait ou disparait pendant l’exécution du contrat, il faut savoir à quelle partie profite ces avantages ou à l’inverse laquelle sera pénalisée.

Les cocontractants doivent prévoir une CLAUSE qui définit la répartition des gains qui peuvent apparaitre durant la durée de l’exécution du contrat. Ils doivent aussi définir comment seront réparties les éventuels surcoûts (taxes, impôts, etc.) Dans le cadre de quota à l’exportation ou à l’importation apparaissant en cours d’exécution du contrat, il faut prévoir dans le contrat les éventuelles obligations des cocontractants en termes de réduction du volume de vente.

8

Culture juridique

différente entre

les parties

En France, l’écrit revêt toujours

une valeur bien supérieure à la

parole donnée, cependant tel

n’est pas le cas en Angleterre.

Négocier avec un partenaire

étranger met en concurrence des

systèmes juridiques parfois très

éloignés, tel que le modèle

civiliste (droit construit autour de

la loi organisée en codes, doit dit

conceptuel) et le droit de

« Common Law » (basé sur la

jurisprudence). Sur quel modèle

convient-il de se fixer ?

Il suffit d’un accord des volontés

pour qu’il y ait un contrat. Mais il est

important d’avoir les moyens de la

preuve en cas de litige. Ainsi, un

CONTRAT ÉCRIT est préférable. La

CONVENTION DE VIENNE sur les

contrats de ventes internationales

de marchandise de 1980 (CVIM) peut

servir de cadre de référence.

Relation politiques

conflictuelles entre

les pays :

embargos, guerres,

etc.

Si une guerre ou un embargo

débute lors de l’exécution d’un

contrat, quelles sont les obligations

de chacun? Comment réagir face à

ce changement de situation?

Comment rédiger un contrat avec

un cocontractant dans un pays en

guerre?

La notion de CAS DE FORCE MAJEUR

est souvent applicable pour les

guerres et les embargos, car ces

évènements sont irrésistibles,

imprévisibles et externes aux

volontés des cocontractants.

Cependant, si un conflit existait avant

la création du contrat, la notion

d’imprévisibilité peut être remis en

cause.

Ainsi, il peut être nécessaire pour les

parties de préciser dans le contrat les

CAUSES qui peuvent entrainer une

RÉSILIATION du contrat pour cas de

force majeur ou une RÉVISION du

contrat.

Exemple du Waiver : En Angleterre, le comportement des parties peut servir à écarter une

clause inappliquée par une partie au contrat. C’est le cas du «waiver », qui est un cas de

renonciation implicite s’appliquant dès lors qu’une partie n’a pas fait usage des clauses

qu’elle a négociées ou acceptées.

9

Aspects géopolitiques Impacts sur les achats Clauses à prévoir

Pays en situation

politique et/ou

économique et sociale

instable

Les conditions de production et

d’acheminement des marchandises

ou de circulation des personnes

peuvent changer à la suite d’une

modification majeure dans le pays

du vendeur. La production et la

livraison des marchandises ou la

réalisation du service attendu n’est

alors plus assuré.

Il convient d’ajouter des CLAUSE

DE PROTECTION contre les

risques probables et prévisibles

identifiés, comme le changement

de gouvernement, le changement

de monnaie, l’inflation, les

difficultés et dispositions

exceptionnelles après une période

de guerre, etc.

La CLAUSE DE HARDSHIP permet

à l’une des parties signataires

d’exiger que s’ouvre une

renégociation du contrat suite à

un événement de nature

économique ou technologique

bouleversant gravement

l’équilibre des prestations

prévues au contrat.

Traités et normes

sociale et

environnementales :

normes OIT, traité de

Kyoto, etc.

Comment prévoir les différentes

législations environnementales et

sociétales de l’autre partie

? Comment les faire respecter part

le cocontractant ?

Les cocontractants peuvent

négocier une CLAUSE obligeant

une des parties à RESPECTER LES

NORMES sociétales et

environnementales de l’autre

partie.

Variation des taux de

change

Comment prévoir, lors d’un contrat

dans une devise étrangère, une

variation du taux de change pour

éviter des surcoûts de change ?

Les cocontractants peuvent

prévoir une CLAUSE DE RÉVISION

DE PRIX lorsqu'une variation des

taux de change trop importante

impacte l’une des parties. Le taux

de référence et la période à

considérer doivent être définis

dans cette clause.

10

LIENS HYPERTEXTES

Waiver / modèle civiliste / « Common Law » page 3 point 3 :

http://www.veillestrategique-champagne-ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-

contrats.pdf

Juridiction compétente page 5 point 2 : http://www.veillestrategique-champagne-

ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf

COUR ARBITRALE DE LA CHAMBRE DE COMMERCE INTERNATIONALE http://www.icc-

france.fr/chambre-de-commerce-internationale-page-3-61-193-Arbitrage.html

CLAUSE COMPROMISSOIRE http://droit-finances.commentcamarche.net/faq/23633-

clause-compromissoire-definition

LETTRE D’INTENTION page 4 point 6 : http://www.veillestrategique-champagne-

ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf

CONVENTION DE VIENNE sur les contrats de ventes internationales de marchandise de

1980 (CVIM) https://www.uncitral.org/pdf/french/texts/sales/cisg/V1056998-CISG-f.pdf

CAS DE FORCE MAJEUR page 10 point 5 : http://www.veillestrategique-champagne-

ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf

RÉVISION du contrat page 10 point 7 : http://www.veillestrategique-champagne-

ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf

La CLAUSE DE HARDSHIP page 10 point 5 : http://www.veillestrategique-champagne-

ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf

SOURCES

- Le petit guide des contrats internationaux, Entreprise Europe Network ; lien PDF en

ligne : http://www.veillestrategique-champagne-

ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf

- Chambre de Commerce Internationale (CCI) ; site en ligne : http://www.icc-

france.fr/chambre-de-commerce-internationale-page-3-61-193-Arbitrage.html

- Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de

marchandises (Vienne, 1980) ; lien PDF en ligne :

https://www.uncitral.org/pdf/french/texts/sales/cisg/V1056998-CISG-f.pdf

- Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) ;

site en ligne :

http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html

- Droit-Financ;net, definition de clause compromissoire ; site en ligne : http://droit-

finances.commentcamarche.net/faq/23633-clause-compromissoire-definition

11

Par Alexandra WEGMANN et Amandine CAPIEZ.

Vidéo HSBC :

https://www.youtube.com/watch?v=GOHvMz7dl2A

Les objets de négociation sont multiples et font apparaître des spécificités

telles que :

- Différences culturelles

- Différences linguistiques

- Distances géographiques

- Différences temporelles

- Différences juridiques….

Ces spécificités font naître des risques, difficultés et coûts qu’il faut

appréhender. Il apparaît donc nécessaire de s’adapter au contexte

interculturel de la négociation et maîtriser les techniques pour gérer les

négociations difficiles.

12

Le modèle de l’iceberg

Certains aspects de la personnalité et de la culture sont visibles, d’autres

non :

Mots, tonalité, langage du corps, …

Croyances, valeurs, préjugés, expérience, …

La culture :

Les différences de cultures interférent dans la communication entre les négociants :

- Hausse du risque de mauvaise compréhension - Difficulté à comprendre les intérêts de chacun

- Difficultés à se faire comprendre et à se justifier

Comprendre la culture, c’est comprendre l’autre. La culture influe sur :

1. La façon dont les acteurs de la négociation chercheront à comprendre,

intégrer la culture de l’autre

2. La manière de raisonner

3. L’analyse de la situation

4. La recherche de solutions

Barrières additionnelles

Par exemple le langage a une influence sur le comportement des

négociateurs Dans certaines langues, le verbe est à la fin de la phrase (allemand, coréen,

japonais), donc le sens de la phrase est seulement connu au dernier mot. => les gens n’interrompent pas la personne qui parle, sinon c’est considéré

comme impoli et non professionnel. En revanche, ne pas interrompre la fin de la phrase ne signifier pas forcément accepter la proposition.

Passer du stéréotype au prototype

- Ne pas réduire l’autre partie aux préjugés ou stéréotypes qui nous

viennent à l’esprit

- Etre conscient des clichés qu’on a sur les autres et essayer de les

infirmer

1

2

3

4

13

- => la première opinion de notre co négociateur se fait dès les 5

premières minutes de discussion

Stéréotype => limitant et contraignant

Prototype => créé une meilleure compréhension et une plus grande

adaptabilité

Personnalité :

Quand un ALLEMAND ne sait pas une chose … il l’apprend

Quand un AMERICAIN ne sait pas une chose … il paie pour apprendre

Quand un ANGLAIS ne sait pas une chose … il prétend le savoir

Quand un ESPAGNOL ne sait pas une chose … il demande une explication

Quand un IRLANDAIS ne sait pas une chose … il boit à cette chose

Quand un SWISSE ne sait pas une chose … il l’étudie

Quand un ITALIEN ne sait pas une chose … il l’explique à quelqu’un

D’autres facteurs à prendre en compte :

Hiérarchie, contraintes de temps, lieu …

Communication mal interprétée :

• Contact visuel entre hommes OUEST : établir une discussion franche et ouverte

EST : manque de respect MOYEN ORIENT : comportement agressif, insulte

• Contact visuel homme/femme

USA : 4secondes : abus sexuel MOYEN ORIENT : non autorisé

• Communication directe

Positif et efficace en Europe de l’ouest et du nord

Agressif et impoli dans l’Europe du sud

5

7

6

14

Conclusion :

Récolter le plus possible d’informations sur le cadre et la

situation de la négociation

Se familiariser avec la culture de l’autre partie, mais ne pas

faire d’hypothèse

Rechercher et identifier des prototypes et les convertir en

stéréotypes

S’assurer que l’ensemble de votre équipe est au courant et

préparée

15

Par Edwige DEOU et Quentin MIRABLON.

I- Risques pour le vendeur

A- Risques entre la commande et l’expédition

1- Risque économique

C’est le risque d’augmentation du coût de revient au cours de la période

située entre la communication du prix au client (catalogue, remise de l’offre)

et la livraison des marchandises.

2- Risques de fabrication

Ils se réfèrent au risque d’une interruption du marché entre le moment où

le fournisseur reçoit une commande et celui où il l’exécute. Il peut se

présenter sous 2 formes: a- Risque commercial

Il peut être caractérisé par l’insolvabilité de l’acheteur qui sera alors dans l’incapacité de payer ses fournisseurs.

b- Risque politique Il résulte de la situation politique du pays (guerre, émeutes, révolution) qui

pourrait entraver le bon déroulement de la vente

B- Risques entre l’expédition et la réception des marchandises

1- Avaries particulières

Elles résultent d’une détérioration ou d’une perte de la marchandise suite à un accident (vol, perte, casse..) ou suite à un événement majeur survenu

au cours du transport (naufrage d’un navire, déraillement d’un train, collision entre 2 avions..). Elles peuvent également survenir lors des

manutentions, à l’occasion du passage de la marchandise d’un véhicule de transport à un autre et lors des séjours à quai ou en entrepôt.

2- Avaries communes

Elles sont spécifiques au transport maritime. Elles résultent de la destruction des marchandises pour sauver l’équipage et le bateau.

16

C- Risques après la réception des marchandises

1- Risque de crédit

C’est le risque de non réglement total ou partiel du prix après exécution de

la commande (livraison des marchandises ou exécution des prestations

contractuelles).

2- Risque de change

Il est lié aux fluctuations du taux de change de la devise étrangère par

rapport à la monnaie nationale.

Il désigne les pertes éventuelles encourues par l'entreprise du fait des

variations de parité de change entre la monnaie nationale et les devise

étrangère.

3- Risque de recours abusif à la caution

Il est possible que l’acheteur exige du vendeur une mise à disposition d’une caution en cas de non-respect par ce dernier de ses obligations

contractuelles.

II- Risques pour l’acheteur

1- Risque politique

Tout ce qui va être politique, ou économique et qui va empêcher le bon

déroulement d’une opération commerciale, avec comme exemple : Interruption de marché,

• non-paiement ; • risque de spoliation ;

• Risque d’acheminement (En fonction de l’incoterm) ;

• Risque de non livraison (totale ou partielle).

2- Risque économique

Risque de non maitrise des prix et du marché.

3- Risques juridiques

Le risque juridique est un type de risque lié au droit ou à une règle de droit. Ce risque peut correspondre :

• A l'absence ou à un trop-plein de règles applicables à une situation, une activité donnée,

• A l'éventuelle mauvaise conception de la règle de droit, • A sa méconnaissance ou la difficulté de son interprétation,

• Ou encore, à la mauvaise volonté dans l'application d'une loi de la part des personnes physiques ou morales qui y sont soumises.

17

Attention : L’entreprise qui agit à l’international ne bénéficie pas d’un droit

international unifié, en raison de la souveraineté des Etats et, d’autre part, il n’existe pas de juridiction supranationale qui lui permette d’évoluer dans

un contexte juridique unique.

4- Risque fournisseur

La notion de risque fournisseur évoque l’ensemble des aléas créés par la supply chain et supportés par le donneur d’ordre. Gérer les risques consiste

à repérer, évaluer et à diminuer les contraintes engendrées par les

fournisseurs, ainsi que les fournisseurs des fournisseurs. (Source : https://www2.bravosolution.com)

• Risque de non-paiement ; • Risque de non-conformité de la marchandise/non ;

• Respect des contraintes de fabrication • Défaillance du/des fournisseurs

• Risque de quantité insuffisante • Retard de livraison

• Désolidarisation (D’un fournisseur au titre de ses obligations conjointes de garantie)

• Risque d’acheminement (En fonction de l’incoterm) • Risque de non livraison (totale ou partielle)

SOURCES

Stratégies d'internationalisation - 3e édition, livre de Jean-Paul Lemaire ;

Commerce international: Le programme en 80 fiches, livre de Ghislaine Legrand ;

Négociation, vente, Edition Foucher.

https://piimt.us/piimt/module/demande/fichier/attachement_1262.pdf

http://www.lemoci.com/actualites/finance-assurance/1-cautions-et-

garanties/

18

19

Par Audrey MARTINS et William MATHIEUX.

Le droit commercial international c’est « l’étude des règles s’appliquant aux

opérateurs et aux opérations du commerce international »

• Il n’y a pas de droit « supranational universel » mais un ensemble de

droits nationaux hétérogènes en interaction.

• Il existe bien des conventions internationales mais celles-ci ne

concernent que les pays « signataires » et se limitent à des domaines

spécifiques.1

I. LES SOURCES ETATIQUES / DROIT NATIONAUX

Il s’agit des sources internes, ce que l’on appelle le droit national. On en

distingue plusieurs types:

Civil law : d’origine européenne continentale dont l’influence est

germano-latine. Codification avec des règles (lois et codes) et

classées par discipline. Le jugement de chaque cas se fait par

rapport aux textes

1 http://dcg.jesf.fr/droit/introduction-au-droit/2012/11/03/les-sources-formelles-du-droit/

20

Common law : d’origine anglosaxone, est basée sur la coutume

(jurisprudence). Les règles sont établies et actées coup par

coup et servent ensuite de référence. Le jugement se fait par

rapport à des décisions sur des cas similaires (« système de

précédent »)

Certains pays ont un droit dit mixte qui emprunte aux deux

types précédents (ex: Afrique du Sud, Japon, Quebec, etc)

Les inclassables restent la Russie et la République populaire de

Chine

Les sources étatiques sont des sources écrites qui reposent sur des textes

comme la constitution, la loi, les textes règlementaires, et les

ordonnances.

Exemples de codes issus du droit français :

Code civil art. 1582 – La vente est une convention par laquelle l'un s'oblige a livrer une chose et l'autre a la payer. Elle peut être faite par acte

authentique ou sous seing privé.

Code civil art. 1591 – Le prix de la vente doit être déterminé et désigné

par les parties.

Exemple de jurisprudence que l’on peut faire apparaître dans un contrat :

Cour de cassation 24/03/1965 : le contrat de vente n'est parfait que s'il

permet, au vu de ses clauses, de déterminer le prix par des éléments ne dépendant plus de la volonté de l'une des parties ou de la réalisation

d'accords ultérieurs.

Exemple de droit mixte : le Japon

« Le système juridique japonais est un système de droit écrit, qui repose

sur la codification, la jurisprudence n’ayant qu’une fonction complémentaire. Les contrats japonais s’éloignent en général du modèle

américain, et ont plutôt pour finalité de fixer un cadre global. Il s’agit donc généralement d’un accord de principe, qui permet aux contractants de

garder une grande flexibilité au regard de la réglementation. »2

2http://www.clickjapan.org/economie_japonaise/affaire/contrats_commerciaux.htm

21

II. LES SOURCES INTERNATIONALES

Ce sont des règles pluri-étatiques qui contiennent des normes

Exemples :

Conventions et traités internationaux,

o Convention de Vienne 1980 pour tout ce qui est

contrat de vente internationale de marchandises. La

Convention de Vienne a apporté un outil de tentative

d'universalisation de la vente, pour créer un instrument

uniforme, permettant aux personnes de cultures

juridiques différentes de s'entendre avec précision sur le

contenu de leurs opérations.

o Convention de Hambourg 1958 pour les transports de

marchandises par mer

o Convention de Genève 1956 pour les transports

internationaux par route.

o Règlement Rome 1 2008, convention d’Ottawa 1988, etc

Droit communautaire : Droit Européen,

Accords géographiques

o Union Européenne (UE)

o Accord de libre échange Nord Américain (NAFTA)

o Marché commun d’Amérique du Sud (MERCOSUR)

o Association des nations du Sud Est Asiatique (ASEAN)

o Communauté économique des Etats de l’Afrique de

l’Ouest (CEDEAO)

Les codes de conduites sont à différencier des autres sources

internationales, elles ne sont pas impératives car elles n’ont pas de valeur

juridique forte.

Exemple pour la Convention de Vienne

« Un autre arrêt a été rendu par la Cour Suprême d'Autriche le 10

novembre 1994. Dans un contrat conclu entre un éleveur allemand de chinchillas et un acheteur autrichien, les parties avaient prévu "une

fourchette de prix allant de 35 à 65 DM par peau, selon le degré de qualité, moyenne à supérieure, de la marchandise".

Les Juges de la Cour Suprême ont estimé que : "Les parties ont fixé, ce faisant, des points de repère suffisants, dont on peut déduire un prix

déterminé selon la qualité des peaux livrées".

22

Les Juges ajoutent qu'il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner la question

de savoir s'il est possible, en cas d'absence de prix, de recourir à la fiction posée par l'article 55 de la Convention.

Cette décision est également intéressante, pour avoir fait preuve d'une grande souplesse dans l'appréciation du caractère déterminable de la

quantité des marchandises. La commande avait en effet porté sur "une quantité assez importante de peaux de chinchillas".

Après s'être référés à l'article 8 de la Convention, et plus particulièrement

à l'alinéa 3 de sa disposition, les Juges tiennent compte du comportement

ultérieur du défendeur, qui a revendu les peaux à un fourreur italien, sans émettre de réserves sur la quantité des marchandises livrées. »3

III. LES SOURCES SPONTANEES : SOFT LAW

Ensemble de règles dont la "juridicité" est discutée. Ce sont des règles de

droit non obligatoires, ce qui est a priori contraire à l'essence du droit.

• Sont créées par des associations privées

• Comme par exemple les Incoterms, le CREDOC pour les modalités de

paiement qui sont créés par la CCI (chambre de commerce

international)

Exemple Incoterms :

« Les incoterms traitent le fret (transport) et les risques mais pas le

transfert de propriété.

Le transfert de propriété : la propriété d’un bien passe du vendeur à

l’acheteur au moment défini par le contrat commercial (que ce soit un

contrat d’achat ou de vente), si cela a été prévu.

Les conditions d’achat régissent les transferts de propriété. Beaucoup

d’entreprises prévoient le transfert de propriété avec le transfert de risques.

Ce qui fait croire aux entreprises que les Incoterms sont des documents de

transfert de propriété.

3 http://www.mondissimo.com/f_url_fr/gauchedisplaytemoignage.asp?id_expert=51

23

Il n’est pas obligatoire de définir l’Incoterm dans le contrat, en cas de litige

le juge considère que le transfert se fait lors de la remise de la marchandise

au premier transporteur. »4

Autre exemple Incoterms international en jurisprudence

« 1er arrêt : Cass. com. 2 oct. 1990 (pourvoi n° 88-17506) - extraits

La Cour : attendu que, selon les énonciations de l'arrêt attaqué (Paris, 7

juillet 1988), la société Profilés et tubes de l'Est (PTE), qui avait conclu avec la Société tunisienne de l'électricité et du gaz (STEG) un marché portant sur

la fourniture de tubes d'acier, a confié à la société Compagnie d'affrètement et du transport (CAT), commissionnaire de transport, les opérations de

transport de la marchandise de son usine de Joeuf à Sousse (Tunisie) ; que la société CAT s'était engagée à assurer la marchandise pour le transport

maritime et à remplacer toute fourniture manquante ou défectueuse après constat contradictoire entre elle-même et la société PTE de l'état des tubes

au départ et à l'arrivée ; que le transport a été effectué en six traversées

dont deux ont été confiées à la société Sud Cargos ; que des avaries ont été constatées à l'arrivée et ont fait l'objet d'un rapport ; qu'assigné en

paiement du reliquat des frais de transport par la société CAT, la société PTE lui a elle-même demandé la réparation des dommages qu'elle estimait

avoir subis ; que la société CAT a appelé notamment en garantie la société Sud Cargos ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches : Attendu que la société

Sud Cargos reproche à l'arrêt d'avoir déclaré recevable le recours en

garantie formé par la société CAT sur la demande de la société PTE à son

encontre, alors, selon le pourvoi, que, d'une part, dans une vente coût et

fret, l'acheteur supporte tous les risques que peut courir la marchandise à

partir du moment où elle a été de façon effective chargée dans le navire au

port d'embarquement de sorte que le vendeur, en l'espèce PTE, n'a plus

d'action en réparation des dommages subis par la marchandise après le

chargement ; les aménagements prévus par le vendeur, la société STEG,

acheteur, et la société CAT, commissionnaire de transport quant aux

modalités de l'exécution des contrats qui les lient ne remettent pas en cause

le principe du transfert de propriété au profit de l'acheteur au moment de

l'embarquement ; qu'en déclarant néanmoins la société PTE recevable en

son action en raison de certains aménagements prévus dans les contrats,

aménagements qui sont de surcroît inopposables à un tiers qu'est la société

4https://www.google.fr/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwjN7NTFk77KAhVB2xoKH

cnGA1UQFggcMAA&url=http%3A%2F%2Fasianews.chez.com%2FCours_2002_2003%2FTransport.doc&usg=AF

QjCNHCEfwdv_m3jGgnJwUIWnDIWUNb0g&bvm=bv.112454388,d.d2s

24

Sud Cargos, la cour d'appel a violé les articles 31 et 32 du nouveau Code

de procédure civile, ensemble l'article 1134 du Code civil et les Incoterms

relatifs à la vente coût et fret ;

Mais attendu, d'une part, que les parties peuvent déroger librement par des

stipulations particulières aux règles de la " vente CAF " et aux règles dites

"Incoterms", lesquelles résultent uniquement des usages commerciaux ;

qu'ayant relevé que le contrat conclu entre la société PTE, vendeur et

expéditeur de la marchandise, et la société CAT, commissionnaire de

transport, comportait l'obligation pour la société CAT de remplacer toute

fourniture défectueuse ou manquante, la cour d'appel a pu en déduire que

les marchandises étaient restées aux risques du vendeur, la société PTE,

jusqu'à la livraison et que, dès lors, cette société avait qualité pour agir à

l'encontre du commissionnaire de transport dont le recours en garantie

contre le transporteur maritime était en conséquence recevable ;

… qu'il s'ensuit que le moyen n'est fondé en aucune de ses deux branches

Par ces motifs, rejette le pourvoi ».5

IV. AUTRES SOURCES DE DROIT

La lex mercatoria désigne les principes usages et pratiques des "marchands

" dans le commerce international. Il s'agit de ce que l'on appelait les us et

coutumes des marchés. Usages et coutumes (lex mercatoria)

Exemple de lex mercatoria :

Composantes de la lex mercatoria • Composantes négatives: - interdiction de violer l'ordre public et les

bonnes moeurs L'estoppel ou interdiction de se contredire au détriment d'autrui-

prohibition de l'abus de droit

• Composantes positives: - l'exception de force majeure- le hardship - Le principe de bonne foi; - le raisonnable (reasonableness)...

• Obligations des parties: devoir de loyauté -obligation de renseignement - obligation de s'informer -obligation de minimiser le domage (duty to

mitigate loss) - Best efforts & reasonable care.

Cette liste n'est en rien exhaustive.6

5https://www.google.fr/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwiE1_mZmb7KAhUCuBoK

HdWPCrUQFggdMAA&url=http%3A%2F%2Fyann.bisiou.pagesperso-orange.fr%2Ffac%2FIncoterms.doc&usg=AFQjCNGao8qqc1tOIwbCOUfL93lnRpvMLQ 6 http://fr.jurispedia.org/index.php/Lex_mercatoria_(int)

25

La doctrine : source de nature différente, accessoire et pas suffisante pour

créer du Droit. C’est l’ensemble des travaux des auteurs praticiens et

autres. (ex professeurs de droit)

D’AUTRES TEXTES ET EXEMPLES

Droits français -> Droit communautaire européen

Deux décisions particulièrement importantes ont été rendues par le

Conseil d'Etat, le 8 février 2007 sur la question toujours sensible des

rapports entre le droit interne et le droit international méritent encore

d’être développées.

- Dans une première affaire, « Société Arcelor » (n°287110), le Conseil

d'Etat avait à résoudre l'épineuse question posée par une directive

communautaire, visant à mettre en œuvre les dispositions du

protocole de Kyoto sur la limitation de l'émission de gaz à effet de

serre. La société requérante arguait, notamment, que le décret du 19

août 2004 qui avait pour objet de transposer la directive

susmentionnée du 13 octobre 2003 en droit français portait atteinte

aux principes constitutionnels de la liberté d'entreprendre et du droit

de propriété. Autrement dit, contester la conformité à la Constitution

du décret de 2004 revenait à contester la conformité à la Constitution

de la directive de 2003. Contrairement à sa position antérieure, le

Conseil d'Etat a jugé que, dans cette situation, il lui appartenait « de

rechercher s'il existe une règle ou un principe général du droit

communautaire qui, eu égard à sa nature et à sa portée, (...) garantit

par son application l'effectivité du respect de la disposition ou du

principe constitutionnel invoqué ». Ce qui revient à dire que pour

juger de la constitutionnalité du décret, le juge administratif va

vérifier que la directive communautaire est elle-même conforme à

cette règle ou à ce principe général du droit communautaire. Cette

décision est particulièrement novatrice car, si on savait depuis

longtemps que le juge administratif était le juge naturel du contrôle

de la conformité du droit interne français au droit communautaire (CE,

20/10/1989, Nicolo), c'est la première fois que le Conseil d'Etat se

déclare compétent pour juger de la conformité d'une norme

européenne par rapport à une autre norme européenne. Cette

position jurisprudentielle est susceptible d'avoir des conséquences

importantes pour l'administration territoriale en cas de contentieux,

dans les secteurs « classiques » des politiques publiques européennes

26

tels l'environnement, les marchés publics, la politique de cohésion,

l'aide aux entreprises, etc.

- Dans une seconde affaire, « Gardedieu » (n°279522), le Conseil d'Etat

a jugé que l'Etat pouvait être responsable du fait d'une loi adoptée en

méconnaissance des engagements internationaux de la France. Une

loi du 25 juillet 1994 avait été prise pour s'appliquer immédiatement

dans des litiges alors en cours devant le tribunal des affaires de

sécurité sociale. Cela revenait à changer les "règles du jeu" en cours

de procès. Une des "victimes" de cette loi a fait valoir qu'une telle

pratique revenait à méconnaître l'article 6 de la Convention

Européenne des Droits de l'Homme (CEDH), qui consacre le droit à

un procès équitable. Le Conseil d'Etat lui a donné raison en

condamnant la France à lui réparer le préjudice causé par le vote

d'une loi contraire à un traité international dont la France est partie.

27

Par Anaïs REGENT et Amandine SUBIAS.

Comment peut-on juger de la validité d’un contrat ? C’est une

problématique qui peut nous arriver en tant qu’acheteur. Imaginons que

nous signons un contrat avec une société externe ; nous cherchons à faire

appel à une des clauses suite à un incident, et nous découvrons que le

contrat n’est pas valable. Nous ne pouvons donc plus nous baser dessus. A

l’inverse, nous pouvons nous rendre compte en retard que notre contrat est

basé sur des mensonges, nous souhaitons l’annuler. Que faire ? Il nous

faudra comprendre et démontrer l’invalidité du contrat. Pour ce faire, nous

chercherons à en comprendre les conditions de validité. Nous travaillerons

ici dans un contexte de contrat international.

I- Contrats internationaux, ce que nous apprend la Convention

de Vienne

Notre contrat est international, nous cherchons donc dans un premier temps

des réponses dans la CVIM. Cette dernière ne nous aide pas : l’article 4.1

stipulant que « La convention ne concerne pas la validité du contrat ni celle

d’aucune de ses clauses non plus que celle de ses usages ». Pour autant,

notre contrat étant international, il se basera tout de même sur les

« principes généraux » dictés par la Convention. Quels sont ces principes ?

A) Vices

Tout d’abord, notre contrat devra être dépourvu de vices pour être valide.

Nous connaissons dans le droit du contrat français trois formes de vices du

consentement : la contrainte, l’erreur, et le dol. Nous les reprendrons ici.

Probablement plus détaillés dans le droit français que dans la CVIM, ce

principe de consentement non-vicié reste un principe général.

i. Erreur

L’erreur est une appréciation inexacte de la réalité : on croit quelque chose

qui n’est pas, ou on ne croit pas quelque chose qui est. Historiquement,

l’erreur porte sur la prestation attendue, mais la jurisprudence accepte

aujourd’hui que l’annulation pour erreur soit demandée de la part de celui

28

qui s’est trompé. Attention, pour rendre un contrat non valide, l’erreur doit

respecter certains points :

- Elle doit se porter sur les qualités substantielles du produit ;

- Elle doit être excusable – ne peut pas être une erreur sur le prix par

exemple, cela serait inexcusable de la part d’un vendeur ;

- Elle doit avoir été commise antérieurement ou au moment de la

formation du contrat.

Notons qu’une erreur de droit ne peut annuler un contrat, elle est

inexcusable : nul n’est censé ignorer la loi.

ii. Dol

Le dol est un vice du consentement consistant à sciemment tromper l’autre,

dans le but d’obtenir ce-dit consentement. Le dol émane donc de la seconde

partie. Trois éléments constituent le dol, et doivent exister tous trois pour

être dans une réelle situation dolosive :

- Il doit exister un élément matériel, concret : ce peut être un silence,

ce peut être des manœuvres et manipulations. Egalement, cet

élément matériel peut être une réticence dolosive, soit le fait de taire

sciemment une information connue.

- Par ailleurs, le co-contractant doit avoir eu l’intention de tromper,

dans un but précis. Ce ne peut pas être une erreur de sa part.

- Enfin, il doit exister un élément psychologique, une exploitation de

l’élément matériel, qui doit avoir été déterminant dans notre volonté

de signer.

Notons que le dol doit être démontré par la personne qui en a été victime,

et uniquement elle.

iii. Contrainte

Le consentement par la contrainte est également un consentement vicié, et

pourra rendre un contrat nul. La contrainte peut être une violence physique,

mais également morale (une menace par exemple, une violence morale

pouvant placer le co-contractant dans un état psychologique difficile).

Notons que la contrainte peut être source de nullité même si elle est

commise par un tiers.

B) Avantage excessif

Le second principe général de la CVIM est le suivant : un « avantage

excessif » ne devra pas avoir été accordé à l’une des parties. Un avantage

excessif peut avoir deux formes : ce peut être une forte inégalité – dont

nous n’avons pas réellement de moyen de mesure, mais cette dernière doit

29

être véritablement choquante – ou bien une exploitation déloyale – qui

concernera alors des clauses injustes, avec des désavantages

déraisonnables par exemple.

Ainsi, la CVIM nous délivre des principes généraux mais pas véritablement

de règle spécifique. Il faudra donc nous renvoyer au droit national régissant

le contrat. Sachons que quoi qu’il en soit, et quel que soit le pays en

question, offre et acceptation ne suffisent pas à rendre un contrat valide.

II- La situation française

Le droit français sera précis sur le sujet : quatre conditions sont essentielles

pour assurer la validité d’un contrat.

A) Consentement non vicié, en tout point conforme à l’offre, et

définitif

Comme décrit ci-dessus et comme le veulent les principes généraux de la

CVIM, le droit français s’attache également à l’existence d’un consentement

sans vice. Mais avant cela, notons que le consentement doit être en tout

point conforme à l’offre pour être valide, et définitif. Cela signifie que l’on

doit être d’accord sur tous les points de l’offre, sans réserve. Ainsi, l’offre

doit être précise, et ferme.

Notons que l’acceptation de l’offre peut être expresse ou tacite, mais que le

silence ne fait pas acceptation.

B) Capacité à contracter

Pour qu’un contrat basé sur le droit français soit valide, les co-contractants

doivent être en toute capacité à contracter. Les règles définissant la non-

capacité sont précises :

- Ce peut-être les mineurs non émancipés, qui sont donc dans la

capacité d’exercice

- Ce peut-être les majeurs protégés :

o Sous tutelle (les majeurs les plus atteints de handicap)

o Sous curatelle (ayant une faculté mentale altérée)

o Sous sauvegarde de justice

Ces derniers ne pourront pas contracter seuls. En général, ils pourront

contracter sous assistance, mais cela pourra varier selon les typologies de

contrat.

30

C) Objet certain

L’objet sur lequel s’engagent les parties doit être déterminé, connu de tous.

Notons qu’il doit également être licite, ce qui signifie qu’il doit être conforme

à la loi.

D) Cause licite

Nous parlons ici de la cause de l’obligation, soit de la raison pour laquelle

les parties contractent. Cette dernière doit être licite. Notons que la cause

est toujours présumée licite. Une cause dite non-licite doit pouvoir être

démontrée.

III- Le cas anglo-saxon

Quel que soit le pays et la tradition juridique, l’offre et l’acceptation simple

n’ont pas d’effet obligatoire, elles sont en effet insuffisantes pour considérer

le contrat comme étant valide.

Nous avons vu ci-dessus qu’en France, le principe de cause est une notion

conçue comme la contrepartie de l’obligation. Dans le Common Law, il est

question du principe relativement abstrait de « consideration ».

Dans le Common Law, un contrat se forme grâce à la présence essentielle

de la « consideration » qui n’est autre que l’idée d’une contrepartie et d’un

échange d’obligations réciproques. Ceci implique que chaque partie au

contrat doit promettre de donner ou de faire quelque chose pour l’autre

partie.

Ce principe se rajoute aux bases posées par la CVIM citée précédemment.

Cependant, il est important de noter que l’on ne peut pas vérifier si la

« consideration » est convenable ou juste, celle-ci doit tout simplement

être réelle ou suffisante.

IV- Que se passe-t-il si mon contrat n’est pas valide ?

La non-validité d’un contrat conduit nécessairement à sa nullité. Notons

qu’une clause non valide peut être nulle, ce qui n’entraînera pas

nécessairement la nullité de l’intégralité du contrat.

Alors, la nullité du contrat conduira à une rétroactivité instantanée. C’est

comme si le contrat n’avait jamais existé. Il devra donc y avoir restitution

réciproques des deux parties si l’exécution a déjà commencé.

31

Attention, notons que si le contrat est annulé pour vice, comme le dol par

exemple, alors la nullité est relative : seules les personnes protégées par la

règle violée peuvent agir. Par contre, dans le cas d’une annulation due à un

objet illicite par exemple, la nullité est absolue et peut être demandée par

toutes les parties et tiers.

Notons que la nullité ne donne pas droit à des dommages et intérêts, sauf

si une faute cause un préjudice (ce peut être le cas du dol).

NOTES ADDITIONNELLES :

- Un contrat ne doit pas nécessairement être sous forme écrite pour

être valide.

- Un contrat peut être valide mais devenir CADUC suite à la disparition

de l’un de ses éléments constitutifs ou à la défaillance d’un élément

intrinsèque auquel son efficacité était subordonnée.

- Un contrat immoral, de même qu’un contrat illégal, ne sera pas valide.

32

33

Par Léo ROUVIERE et Pierre FREYCHE COTHIAS.

(International Commercial TERMS)

Les incoterms ont été créés en 1936 par la Chambre de Commerce

Internationale. Ils déterminent les obligations réciproques du vendeur et de

l’acheteur dans le cadre d’un contrat d’achat/vente international. Cela

signifie qu’ils ont pour vocation de définir à quel moment la marchandise

passe de la charge du vendeur à celle de l’acheteur. La responsabilité des

biens sous-entend :

- Assumer la logistique

- Le choix des transports - Assumer les frais engendrés (douanes, assurances…)

- L’ensemble des risques (détériorations, pertes, vols…)

Il s’agit d’une abréviation anglo-saxonne de l’expression « International

Commercial TERMS » traduite en français par CIV (Conditions

Internationales de Vente). Ils évoluent au cours de l’histoire comme un

reflet des pratiques du commerce international.

Chaque Incoterm est codifié par trois lettres et est indissociable du

lieu de livraison auquel il s’applique. En France, on ajoute à ces trois

lettres un chiffre localisant le contrat de transport (1 pour la France, 2 pour

l’UE, 3 hors UE).

● Règles liées à tous les modes de transport :

o EXW (EXWorks): Le vendeur a rempli son obligation de livraison quand la marchandise est mise à disposition dans son

établissement (atelier, usine, entrepôt, etc.). L'acheteur supporte tous les frais et risques inhérents à l'acheminement

des marchandises de l'établissement du vendeur à la destination souhaitée. Le vendeur n'a pas à charger la

marchandise sur un quelconque véhicule d'enlèvement. Ce

terme représente l'obligation minimale du vendeur, il est à utiliser essentiellement dans les échanges nationaux ;

o FCA (FreeCArrier): Le vendeur a rempli son obligation de

livraison quand il a remis la marchandise, dédouanée à l'exportation, au transporteur désigné par l'acheteur au point

convenu. L'acheteur choisit le mode de transport et le

34

transporteur. L'acheteur paye le transport principal. Le transfert

des frais et risques intervient au moment où le transporteur prend en charge la marchandise ;

o DAT (Delivered At Terminal) : Le vendeur à dûment livré dés lors que les marchandises sont mises à disposition de l'acheteur

au terminal désigné dans le port ou au lieu de destination convenu.

Le vendeur assume les risques liés à l'acheminement des marchandises et au déchargement au terminal du port ou

au lieu de destination convenu ;

o CPT (Carriage Paid To): Le vendeur choisit le mode de transport et paye le fret pour le transport de la marchandise

jusqu'à la destination convenue. Il dédouane la marchandise à l'exportation. Quand la marchandise est remise au transporteur

principal, les risques sont transférés du vendeur à l'acheteur ;

o CIP (Carriage Insurance Paid): Le vendeur a les mêmes

obligations qu'en CPT, mais il doit en plus fournir une assurance contre le risque de perte ou de dommage que peut courir la

marchandise au cours du transport. Le vendeur dédouane la marchandise à l'exportation ;

o DAP (Delivered At Place) : Le vendeur doit livrer les

marchandises en les mettant à la disposition de l'acheteur sur le moyen de transport arrivant prêtes pour être déchargées à

l'endroit convenu, si spécifié, au lieu de destination convenu à la date ou dans les délais convenus. Le vendeur assume les

risques liés à l'acheminement des marchandises jusqu'au lieu de destination ;

o DDP (Duty, Delivered, Paid) : A l'inverse du terme EXW à

l'usine, ce terme désigne l'obligation maximum du vendeur. Le

vendeur fait tout, y compris le dédouanement à l'import et le paiement des droits et taxes exigibles. Le transfert des frais et

risques se fait à la livraison chez l'acheteur. Le déchargement incombe en frais et risques à l'acheteur.

35

● Règles applicables au transport maritime et au transport par voie

fluviale :

o FAS (Free Alongside Ship): Le vendeur a rempli son

obligation de livraison quand la marchandise a été placée le long du navire, sur le quai au port d'embarquement convenu.

L'acheteur doit supporter tous les frais et risques de perte, de dommage que peut courir la marchandise. Le terme FAS impose

au vendeur l'obligation de dédouaner la marchandise à l'exportation ;

o FOB (Free On Board) : Le vendeur a rempli son obligation de

livraison quand la marchandise est placée à bord du navire au port d'embarquement désigné. Le vendeur dédouane la

marchandise à l'exportation. L'acheteur choisit le navire et paye

le frêt maritime. Le transfert des risques s'effectue lorsque les marchandises sont à bord du navire. A partir de ce moment,

l'acheteur doit supporter tous les frais ;

o CFR (Cost And Freigh): Le vendeur doit choisir le navire et payer les frais et le frêt nécessaires pour acheminer la

marchandise au port de destination désigné. Les formalités d'exportation incombent au vendeur. Le transfert des riques

s'effectue au moment où les marchandises sont mises à bord du navire ;

o CIF (Cost Insurance Freigh): Le vendeur a les mêmes

obligations qu'en CFR mais il doit en plus fournir une assurance maritime contre le risque de perte ou de dommage de la

marchandise au cours du transport. Les formalités d'exportation

incombent au vendeur. La marchandise voyage, sur le transport maritime ou fluvial, aux risques et périls de l'acheteur. Le

transfert des risques s'effectue au moment où les marchandises sont mises à bord du navire.

36

Il est important de bien faire la distinction entre « Vente au Départ » et

« Vente à l’arrivée » :

- Vente au départ : la marchandise principale reste au frais de l’acheteur :

o Incoterms multimodaux (tout mode de transport) : EXW, FCA, CPT, CIP

o Incoterms maritimes (mode de transport maritime et par voie fluviale) : FAS, FOB, CFR, CIF

- Vente à l’arrivée : la marchandise principale reste au frais du vendeur :

o Incoterms multimodaux : DAT, DAP, DDP.

Pour l’acheteur, il est indispensable de bien choisir l’incoterm avec

lequel il va acheter sa marchandise. Celui-ci déterminera automatiquement

le prix de son produit ainsi que tous les risques liés au transport. Ce choix

se fait soit dans le cadre d’une négociation avec le fournisseur, soit en

fonction de la quantité des produits importés par l’entreprise acheteuse.

37

Par Camélia KHOCHNEVISS MARTINS et Jeromine ASTIER.

Le choix de l’Incoterm se fait en amont de l'expédition. Il résulte de la

politique commerciale de l'entreprise, des souhaits du client et du

dynamisme de la concurrence. Les incoterms les plus courants peuvent être

répartis en 4 catégories d'implication du vendeur d'intensité croissante :

1. Service « a minima » : EXW (Ex-works / Départ usine) - c’est le client

qui prend en charge tout l’acheminement.

2. Une partie du transport à votre charge : FOB (Free on bord / Franco à

bord) dans un port d’embarquement convenu, chargé à bord du navire. FAS

Pour les containers et les autres moyens de transport c’est le FCA (Free

carrier / Franco transporteur) qui s’applique.

3. Un petit effort supplémentaire de la part du vendeyr : CIF (Cost,

insurance and freight / Coût, assurance et fret), soit le chargement sur le

bateau, l’assurance et les frais de transport jusqu’au port d’arrivée. Pour les

autres moyens de transport, c’est l’Incoterm CIP (Carriage And Insurance

Paid To / Port payé, assurance comprise jusqu’a) qui est à retenir,

containers maritimes inclus.

4. Service « premium » : DDP (Delivery duties paid / Rendu « domicile »,

droits de douane acquittés), le vendeur prend en charge la totalité de

l’acheminement des marchandises, en prenant soin de préciser le cas

échéant, l’exclusion de certaines taxes telles que la TVA locale. Une

alternative plus légère est l’Incoterm DAP (Delivered At Place / Rendu au

lieu de destination) où le vendeur ne supporte pas les frais du

dédouanement. Enfin le DAT (Delivered At Terminal / Rendu au Terminal)

est adapté au transport par container.

Moyen de transport Coût Temps Sécurité

Maritime * *** ***

Aérien *** * ***

Ferroviaire * ** ***

38

Moyen de transport Coût Temps Sécurité

Routier ** * **

En se référant dans leurs contrats à l’un des 11 incoterms existant,

l'acheteur et le vendeur évitent les malentendus liés aux pratiques

commerciales différentes d’un pays à l’autre. Ainsi, les Incoterms, bien que

facultatifs, sont des clauses standardisées et reconnues internationalement

qui permettent d’éviter tout litige.

Trois critères de choix nous paraissent importants :

- critère de choix n° 1 : la maîtrise que l’on veut avoir sur ses achats ;

Dans tous les cas, quand on importe, il faut éviter EXW (EX Works…, sortie

usine…) qui vous oblige à dédouaner à l’exportation dans le pays de votre

fournisseur. Ne jamais faire cela dans un pays qui n’est pas le vôtre.

Évitez également un FCA chez votre fournisseur qui vous obligerait à

préacheminer, (et aucune capacité à mettre en cause la facture du

commissionnaire de transport car que savez-vous de l’infrastructure

routière, des règles de conduite, des véhicules utilisés, des prix au km

pratiqués, du temps nécessaire)

- critère de choix n° 2 : le risque sur la marchandise que l’on peut supporter

et comment ;

Les règles Incoterms 2010 sont, comme les précédentes (règles Incoterms

2000), très claires sur le sujet du risque : - sur les 11 règles, seules 3 mettent le risque sur le vendeur : DAT, DAP et

DDP ; - toutes les autres font supporter le risque sur l’acheteur : EXW, FCA, CPT,

CIP pour les multimodales et FAS, FOB, CFR et CIF pour les maritimes ; - critère de choix n° 3 : le choix de la règle Incoterms et le paiement de sa

marchandise.

39

CHECK-LIST DES POINTS ESSENTIELS

Quand je négocie avec mon fournisseur les conditions de livraison et de paiement qui figureront dans mon contrat de vente :

EXW à favoriser uniquement quand national car on peut maîtriser le

risque et les frais de transports

Maritime à favoriser quand livraison au long terme et port à proximité,

éviter le maritime pour les portes contenaires

Adresse: Il y a lieu de souligner ici que pour certains Incoterms

comme CPT, CIP, CFR, CIF, le lieu désigné n’est pas le même que le

lieu de livraison : il s’agit du lieu de destination jusqu’auquel le

transport est payé.

Moment: Situer le point critique du transfert des risques du vendeur

à l'acheteur dans le processus d'acheminement des marchandises

(risques de perte, détérioration, vol des marchandises) permettant

ainsi à celui qui supporte ces risques de prendre ses dispositions.

Pour généraliser :

Les vendeurs préfèreront les incoterms où le moins de chargent leur

incombe c'est-à-dire tous les incoterms E et F .Les acheteurs préfèreront

les incoterms ayant également le moins de responsabilités, les incoterms C

et D surtout les intéresseront le plus.

Plus spécifiquement, les grands groupes qui possèdent déjà des contrats

négociés avec des entreprises de transports préféreront les Incoterms

comme EXW afin de profiter de leurs propres contrats.

Les PME et autres qui n’ont pas cette avantage, peuvent préférer les

Incoterms tels que DDP où le fournisseur apporte la solution complète.

SOURCES

- http://www.cci-

international.net/documentation/een/INCOTERMS%20article%20%2

0FRA%20DEFINI.pdf

- http://www.iledefrance-international.fr/thematiques/organiser-le-

transport-des-marchandises

- http://www.bmcetrade.co.ma/fr/gerer-les-operations/fiches-

conseils/termes-du-transport-international

40

- http://images.google.fr/imgres?imgurl=http%3A%2F%2Fwww.trans

itos-euromag.com%2Fimages%2Fincoterms-

2010.jpg&imgrefurl=http%3A%2F%2Fwww.transitos-

euromag.com%2Ffr_incoterms.html&h=570&w=915&tbnid=5iRD09

dy7JKfFM%3A&docid=Z_8R6u6-

UzTKnM&ei=FJebVt_TBoiAaYCTvoAG&tbm=isch&iact=rc&uact=3&du

r=1877&page=1&start=0&ndsp=15&ved=0ahUKEwjfrZrw-

bDKAhUIQBoKHYCJD2AQrQMIIDAA

41

Par Adel OUADAHI et Kalil RATH.

Les personnes se soumettent à l'exécution de droits et d'obligations en

contractant. Cependant, il peut arriver que l'une ou l'autre des parties soit dans l'impossibilité de réaliser ce à quoi elle s'était engagée. La relation qui

s'établit entre les cocontractants est alors celle d'un créancier réclamant l'exécution de sa prestation avec un débiteur devant réaliser ce à quoi il

s'est engagé. C'est dans cette optique que nous étudierons l'obligation d'exécution du contrat, puis les conséquences juridiques d'un manquement

à cette obligation.

Contrat d’achat

Un contrat d'achat est un contrat par lequel une organisation s'engage à acheter une quantité ou un montant spécifique au moyen de plusieurs

commandes fournisseur sur une certaine période. En échange de cet engagement, l'acheteur a droit à des prix spéciaux et des remises.

Le contrat d'achat peut s'appliquer à une quantité spécifique d'un produit, à un montant en devise spécifique d'un produit ou à un montant en devise

spécifique de produits d'une catégorie d'approvisionnement. Les prix et les remises du contrat d'achat sont prioritaires sur tous les autres prix et

remises indiqués dans les autres contrats commerciaux pouvant exister.

Le contrat achat peut permettre de s’engager sur les points suivants :

La durée de validité du contrat Les procédures et les modalités de commande et de livraison

Le transfert de propriété et des risques

Les modalités et le plan de paiement Les pénalités (de retard et/ou techniques)

Les garanties La propriété intellectuelle et industrielle

La responsabilité Les modalités de modification du contrat

La force majeure Les cas de résiliation et résolution du contrat

La juridiction en cas de litige

Les trois phases du contrat de management sont : La rédaction d’un contrat

L’exécution L’évaluation

42

Rédaction d’un contrat achat

Un bon contrat d'achat doit posséder trois qualités : 1. La clarté ; son contenu doit être sans équivoque.

2. L'exhaustivité ; il doit recouvrir l'ensemble des points de l'accord.

3. L'équilibre ; il doit refléter la relation gagnant-gagnant et L'équilibre entre les obligations des deux parties.

Il est souhaitable d'élaborer un contrat type et de le faire valider par un

avocat.

L'exécution du contrat Une fois le contrat rédigé dans le but d’obtenir les résultats souhaités, une

exécution approfondie est nécessaire. L’exécution se déroule en 2 étapes : la Pré-exécution et la Post-exécution.

Le code civil pose 2 principes :

1. Celui de l'effet obligatoire du contrat, et 2. Celui de l'effet relatif du contrat.

1. Effet obligatoire : Tout contrat valablement formé à une force obligatoire égale à celle de la loi, et le contrat

Doit être exécuté de bonne foi, les parties doivent exécuter loyalement les obligations mises à leurs charges.

Il ne peut être modifié ou résigné que par une nouvelle convention.

L'effet obligatoire concerne : Les cocontractants

Les représentés (mineurs ou incapables majeur engagés pour les représentant)

Après le décès d'une personne, ses héritiers Il s'impose au juge :

il doit veiller à la bonne application il ne peut le modifier

il doit l'interpréter si certaines closes sont obscures ou

incomplètes

2. Effet relatif : Le contrat n'a d'effet qu'entre les parties contractantes. Il ne créer donc ni droit, ni obligations à l'égard des tiers. Il existe des

exceptions : les tiers peuvent être concernés par les contrats suivants :

Un contrat peut créer une charge pour autrui Un contrat peut profiter à autrui, c'est le cas de la stipulation pour

autrui : une personne (le stipulant) obtient d'une autre personne (le promettant), qu'elle s'engage envers une troisième personne

(le tiers bénéficiaire) restée étrangère.

43

Exemple d’un outil d’exécution d’un contrat achat : la mise en

demeure.

Cette procédure consiste à demander au cocontractant d'exécuter ses

engagements et à le prévenir des conséquences qu'aurait l'inexécution du contrat. Quand l’acheteur a des difficultés pour obtenir de son fournisseur

la marchandise pourtant promise pour le 15 du mois il peut avoir recours à la mise en demeure. Cette procédure permet à l’acheteur de lui demander

de réaliser ses engagements. Et de l'informer des conséquences s'il refusait d'obtempérer. Il est raisonnable de penser que la partie qui ne met pas en

demeure son cocontractant lui accorde par là même un délai. En revanche, la mise en demeure permet de comptabiliser le retard du débiteur en tout

lui laissant la possibilité d'exécuter volontairement le contrat.

Obtenir des dommages et intérêts Le but est de donner droit à des dommages-intérêts. Ceux-ci ne

concernent que la période postérieure à la mise en demeure, puisqu'ils sont destinés à réparer le dommage dû au retard dans l'exécution de

l'accord.

Mettre en demeure peut aussi servir à montrer qu'une partie n'a pas respecté ses engagements volontairement, quand le contrat n'a fixé

aucune date pour son exécution. En ce sens, un vendeur ne peut être condamné à payer des dommages-intérêts pour non-respect des délais

de livraison alors que le contrat n'en prévoit pas et que l'acheteur n'a pas mis le vendeur en demeure de livrer.

Rompre le contrat

En l'absence de clause résolutoire dans le contrat, il faut mettre en demeure le débiteur avant de pouvoir demander au juge de prononcer

la résolution du contrat pour inexécution. Lorsqu'une clause résolutoire est insérée dans un accord, les parties peuvent toujours stipuler qu'une

mise en demeure sera nécessaire. Mais si les expressions "sans mise en demeure" ou "sans sommation" ne figurent pas dans la disposition, c'est

à la partie invoquant la résolution qu'il incombe de demander au juge de

prononcer celle-ci. Elle ne peut pas y mettre fin elle-même sans engager sa responsabilité et donc s'exposer à devoir verser des dommages-

intérêts à son cocontractant.

Transférer les risques L'acquéreur doit payer le prix du produit si celui-ci disparaît avant même

qu'il lui ait été livré (article 1138 du Code civil). En effet, la propriété de l'objet du contrat passe en principe à l'acquéreur au moment de la

signature de celui-ci. Attention, si le débiteur a été mis en demeure de livrer, c'est lui alors qui supporte les risques. Ainsi, le vendeur mis en

demeure de livrer ne peut pas demander à l'acheteur de payer le prix du produit qui serait détruit dans un cas de force majeure.

44

45

Par Julien BRETIN et Yixin HUANG.

I. DEFINITION DE CLAUSE PENALE

Dans le droit français (droit civiliste) :

Article 1226 du code civil : « La clause pénale est celle par laquelle une

personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque

chose en cas d'inexécution. »

Article 1152 du code civil : « Lorsque la convention porte que celui qui

manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-

intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni

moindre. »

Article 1229 du code civil : « La clause pénale est la compensation des

dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de

l’obligation principale. Il ne peut demander en même temps le principal et

la peine, a moins qu’elle n’ait été stipulée pour le simple retard. Néanmoins,

le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été

convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute

stipulation contraire sera réputée non écrite. »

C’est bien la définition d’un défaut d’exécution (retard, manquement,

qualité) qui prévoit le déclenchement de la clause pénale. Celle-ci n’a pas

de limite dans les textes sur les montants mais elle reste à la discrétion du

juge si celui-ci trouve la contrepartie abusive. La clause agit bien dans les

affaires civiles, malgré son nom (et non au pénal). La clause est libératoire :

une fois l’indemnité payé il n’y a plus d’obligation.

La clause pénale est liée au contrat et disparait après résolution de celui-ci

ou en cas de nullité du contrat.

La clause pénale s'impose donc à toutes les parties au contrat et elle est

opposable à la partie fautive (art. 1226, 1152 et 1229 C. Civ.).

Distinction avec le Common Law :

Les droits de type « Common Law » notamment les droits anglo-saxons ne

reconnaissent pas la clause pénale. En effet une clause pénale peut

46

pénaliser le contractant et la philosophie du Common Law n’admet pas

qu’un co-contractant puisse être pénalisé par son contrat. Le Common Law

utilise alors la notion de « liquidated damages » que l’on peut définir par

une pré-estimation du préjudice que peut causer l’inexécution.

La liquidated damages clause n’est pas directement comparable avec la

clause pénale. Elle détermine un montant définitif avant l’inexécution et

n’est pas soumise à la modération d’un juge.7

II. BUT ET IMPORTANCE DE CLAUSE PENALE

Cette disposition a pour but de favoriser l'exécution et de dédommager la

partie victime de l'inexécution d'un contrat.

La Clause Pénale peut en conséquence assurer que son partenaire exécute

ses obligations sans pour cela recourir au juge.

III. ACTIVATION DE CLAUSE PENALE

La Clause Pénale est applicable en cas d'inexécution partielle ou totale de

leur contrat. Le cocontractant victime de l'inexécution n'a pas à prouver

qu'il a subi un dommage pour l'appliquer.

Si la clause pénale concerne le préjudice qui résulte non de l'inexécution

mais de la résiliation ou la résolution, la Clause Pénale est due dés lors

d’une résiliation ou d’une résolution.

IV. TYPE DE CLAUSE PENALE

- Inexécution ou défectuosité : qualité non respectée / non-exécution

- Retard d’exécution : par exemple : indemnité forfaitaire par jour de

retard

- Retard de paiement : similaire au retard d’exécution

- Résolution du contrat pour inexécution fautive : cas typique des

acomptes8

7 Thèse de Alexandre Demeyere : Institut de droit comparé MC GiII University, Montreal Novembre 1999 8 Rapport de Christine BIQUET-MATHIEU : Les clauses pénales. Professeur ordinaire à la Faculté de droit de

l’Université de Liège

47

V. MISE EN ŒUVRE DE CLAUSE PENALE Lorsqu’on constate le manquement de l’exécution du contrat, la mise en

œuvre de la clause pénale dépend en principe de l'accomplissement de la formalité préalable de la mise en demeure. Cela peut être un acte

d'huissier ou encore d'une assignation, voir encore d'une simple lettre recommandée.

Cependant, les parties peuvent convenir que la formalité de la mise en demeure ne sera pas nécessaire.

Par ailleurs, l'obligation principale ne peut être exécutée que pendant un

temps déterminé une fois ce temps écoulé la mise en demeure n'est plus nécessaire.

VI. REVISION DE CLAUSE PENALE

Pour éviter les abus, la clause pénale peut faire l'objet d'une révision de la

part du juge. La révision peut intervenir lorsque le juge estime que la clause

pénale est soit excessivement généreuse, soit au contraire contraignante.

La clause pénale peut donc faire l'objet d'une révision à la hausse ou à la

baisse selon le contexte. Dans les deux cas, le juge doit veiller à toujours

motiver sa décision de modifier la clause pénale.9

SOURCES

L’Express : Prévoir une clause pénale dans un contrat commercial

Journal du Net : Clause pénale : que dit-elle ?

Dictionnaire Juridique : Définition de Clause Pénale

9 Eurojuris : CLAUSE PÉNALE: NOTION, CONDITIONS, MISE EN OEUVRE

48

49

Par Paul ALLIAS et Guillaume LODS.

Conditions de la force majeure :

- Imprévisible

- Irrésistible

- Externe

Schéma pour déterminer les cas de force majeure :

50

Conséquences de la force majeure (Code Civil Article 1148) :

Empêche de respecter ses obligations contractuelles

Aucuns dommages et intérêts

Exonération totale de responsabilité

Pour le débiteur

Exemples de Force Majeurs dans les droits nationaux

Exemples Italie et Espagne :

- Uniquement irrésistibilité est suffisant pour libérer le débiteur

Exemples Belgique et Suisse

- Irrésistible et imprévisible

Exemple anglais :

- « Frustration of contract » : Résolution d’un contrat suite à des

circonstances imprévues

- « Act of god » : Évènement aux causes naturels ; inévitable malgré

sa prévisibilité ou les moyens mises en places

Exemple américain :

- Frustration

- Impossibility

- Impractibility

Exemple d’une clause standard international : ICC Force Majeure

Clause 2003 (résumé des 9 articles de la clause)

Conditions & Applications :

- Application généraliste (pour tous types de marché)

- Formule pour déterminer de Force majeure + Conditions + Liste

d’évènements

Apporter la preuve de Force Majeure :

- Incontrôlable

- Imprévisible

- Inévitable

51

Effets d’une force majeure avec cette clause :

- Exonération de la responsabilité contractuelle (Aucun dommages &

intérêts)

- Obligations de :

o Reprendre ses responsabilités contractuelles au plus tôt

o Limiter les effets de la Force Majeure

- Une longue durée de la Force Majeure autorise la résolution du contrat

Exemples de Force Majeurs dans les conventions

Transport International ferroviaire des marchandises (Article 36§2)

Conditions : Circonstances inévitable & conséquences imparable

Effets : Exonéré pour la perte, l’avarie ou le retard

Vente international de marchandise (convention de Vienne 11 avril 1980 –

Article 79§1)

Conditions :

- Preuve d’empêchement indépendant de sa volonté

- Preuve d’imprévisibilité à la conclusion du contrat

- Preuve d’impossibilité à surmonter l’empêchement

Effets : Non responsable de l’inexécution de quelconque de ses obligations

Un exemple concret: Hitachi et PSA

Contexte

- 11 mars 2011: un séisme d’une ampleur historique frappe le Japon

- L’usine de l’équipementier Hitachi fabriquant une pièce de moteur

diesel est ravagée: la production s’arrête

- Or, Hitachi est l’unique fournisseur de PSA pour cette pièce: 5000

salariés se retrouvent au chômage technique

- Mono-sourcing, gestion en flux tendu et catastrophe naturelle ont

formé les trois ingrédients de cette situation de crise

Conséquence: Hitachi a invoqué le cas de force majeure, comme prévu dans

ses conditions de vente, dont voici un extrait:

“10. FORCE MAJEURE

In the event that the performance by Seller of its obligations hereunder is

prevented by force majeure, directly or indirectly affecting the activities of

52

Seller or any other person, firm or corporation connected with the sale,

manufacture, supply, shipment or delivery of the Goods, including, but not

limited to, act of God, flood, typhoon, earthquake, tidal wave, landslide,

fire, plague, epidemic, quarantine restriction, perils of the sea, war or

serious threat of the same, civil commotion, blockade, arrest or restraint of

government, rulers or people, requisition of vessel or aircraft, strikes,

lockouts, other labour dispute, sabotage, explosion, accident or breakdown

in whole or in part of machinery, plant, transportation or loading facility,

governmental request, guidance, order of regulation, unavailability of

transportation or loading facilities, curtailment, shortage or failure in the

supply of fuel, water, electric current, other public utility or raw material

including crude oil, petroleum or petroleum products, bankruptcy or

insolvency of the manufacturer or supplier of the Goods, boycotting of the

Goods, substantial change of the present international monetary system or

any other causes or circumstances whatsoever beyond the reasonable

control of Seller, then Seller shall not be liable for loss or damage or

failure or delay in performing its obligations under this Contract and

may, at its option, extend the time of shipment or delivery of the Goods or

cancel unconditionally and without liability the unfulfilled portion of this

Contract to the extent so affected.”

SOURCES

- Code Civil : Article 1148

- Rapport du conseiller rapporteur, M. Petit (partie 2, c)

- France, Cour de cassation, Chambre civile 2, 15 décembre 2005,

pourvoi n°0316772

- France, Cour de cassation, Chambre civile 1, 23 juin 2011,

pourvoi n°10-15811

- ICC Force Majeure Clause 2003 / ICC Hardship Clause 2003

- Hitachi / PSA :

o http://www.gbv.de/dms/buls/668433973.pdf

o https://www.tec-it.com/Download/PDF/Success/tbc30989.pdf

o http://www.usinenouvelle.com/article/coup-de-froid-sur-la-

production-automobile-mondiale.N148988

53

Par Téa YOUSSOUF et Laura LAGERE.

I. NULLITE

Nullité (invalidité) : que sur des éléments lors de la formation du

contrat (consentement, cause du contrat, tout ce qui est relatif à son

existence, à sa licéité et à sa moralité, ainsi que les sanctions attachées à

la violation d’une condition de validité du contrat et le régime de l’action

tendant à l’annuler, notamment les règles de prescription)

Elle peut être prononcée que dans le cadre d’une action en justice

Rarement des clauses pour ces raisons car les règles préalables de

formation du contrat sont considérées comme impératives

Mais existant, ex : clause concernant la corruption

Annulation rétroactive tout doit être remis dans le même état que si

le contrat n’avait jamais été conclu

1 Etendue de l’annulation : relative ou absolue ?

Nullité relative : si seul un intérêt particulier est concerné ; le contrat

peut être confirmé (renoncement à se prévaloir d’une nullité),

Nullité absolue : annulation de l’ensemble du contrat quand atteinte à

un intérêt général Principes : cause (impulsive et déterminante de la

signature du contrat) et indivisibilité (objective quand elle résulte de la

nature des choses ou subjective quand elle résulte de l’intention des parties)

2 Procédé pour la restitution

Effet rétroactif :

Parfois difficile : contrat à exécution successive (location) restituer

l’argent mais pas le travail/service rendu (indemnité équitable décidée par

le juge) avec des exceptions : immoralité de l’une des parties annulation

sans restitution.

3 Responsabilité des parties

54

Si annulation, possibilité de préjudice pour une des parties

Pour obtenir réparation, il faut se fonder sur la responsabilité délictuelle

et prouver : faute, préjudice, lien de causalité faute/préjudice

Réparation en nature (rare : faire disparaitre le dommage) ou par

équivalent (dommages et intérêts)

II. RESOLUTION

Une mauvaise ou inexécution du contrat peut amener le créancier

à faire un choix entre : la demande d’exécution forcée en nature, et la

demande de résolution.

La résolution du contrat :

Définition : La résolution est un terme juridique utilisé en droit des contrats

pour désigner l'annulation d'un contrat en raison du fait que l'une des

parties n'a pas exécuté ses obligations. (en raison d’un défaut d’exécution

d’une obligation d’une des parties)

La non-exécution des obligations constitue dans ce cas une faute

justifiant l'annulation de l'engagement réciproque.

La résolution a un effet retro actif = La résolution vise à rétablir

l'équilibre entre les parties tel qu'il était observé au moment de la

conclusion du contrat. Le contrat sera considéré comme n'ayant

jamais été conclu et cessera de produire des effets dans l'avenir. La

résolution judiciaire donnera droit à la restitution. C'est-à-dire que le

créancier de l'obligation aura une action pour la récupérer et si le débiteur

a procédé à une exécution partielle, le créancier devra lui rendre ce qu'il lui

a remis.

Une inexécution devra avoir été constatée, et celle-ci devra être

grave. Mais l’inexécution peut ne pas être totale. En revanche, l’inexécution

doit porter sur une obligation déterminante pour la bonne exécution du

contrat. Pour demander résolution du contrat : l’obligation doit être

principale et determinante dans l’execution du contrat/ L’obligation

sera donc appré

Mise en œuvre : La résolution peut résulter soit d'un accord des

parties, soit d'une clause résolutoire expresse, soit d'une décision

judiciaire. Le juge peut intervenir pour parvenir à la résolution du contrat.

55

Parfois le contrat lui-même peut contenir des dispositions permettant la

résolution dès lors que l’inexécution est constatée. Donc sans recours au

juge. La jurisprudence qu’une des parties rompe unilatéralement le

contrat à durée déterminée en cas de comportement grave de l’autre partie,

si une clause résolutoire figure dans le contrat

Effet : Annulation retro active du contrat : restitution des parties des biens

échangés.

Quand l’exécution a commencé : pb pour la restitution (exemple pour les

contrats à exécution successive) : solution : la résiliation qui n’a pas d’effet

rétroactif qui permet de conserver l’exécution partielle déjà effectuée :

contrat prend fin à la date ou le débiteur a cesser d’exécuter son obligation

.

Toutefois, quand le contrat concerne des objets indivisibles : seule

résolution du contrat uniquement

. Celle des parties au préjudice de laquelle le contrat a été résolu doit à

l'autre des dommages-intérêts compensatoires

L’exécution forcée : L'exécution forcée est le fait de faire procéder à

l'exécution d'un contrat ou d'un jugement par un officier public compétent

(un notaire, un huissier de justice...). L'exécution forcée vise à faire

respecter un engagement ou une décision de justice.

Pour une obligation de donner, le juge peut contraindre le débiteur

à la remise de la chose.

Sanctions et différents textes :

Lorsqu’un contrat est valablement formé, les cocontractants doivent

respecter les engagements qu’ils ont pris, sinon ils s’exposent à des

sanctions.

L’étude des sanctions dans les contrats internationaux met en avant une

des oppositions les plus tranchées, à première vue, des deux grandes

familles juridiques que sont la Civil Law et la Common Law.

Les pays de Civil Law préfèrent l’exécution en nature dite

« specific performance »

Le droit anglo-américain (common law) est plus partisan de

l’exécution par équivalent, c’est-à-dire le paiement de dommages-

intérêts, dite « action for damages »

56

Quant au système mis en place par les principes européen et

Unidroit, celui est un compromis entre les deux modes de sanction :

principes s’impliquant uniquement lorsque les parties au contrat l’on

convenu ainsi

Afin d’unifier les deux traditions précédentes, (common et civil law) les

principes UNIDROIT et du droit européen utilisent le jeu du principe et de

l’exception :

le principe de l’exécution de l’obligation est admis par les deux

traditions juridiques lorsqu’il s’agit de somme d’argent.

à propos des obligations autres que de somme d’argent, UNIDROIT et le

droit européen posent le principe de l’exécution en nature : art 9 :102 des

principes du droit européen des contrats = « Le créancier d’une obligation

autre que de somme d’argent a le droit d’exiger l’exécution en nature, y

compris la correction d’une exécution défectueuse »

Puis ce droit liste un grand nombre d’exception tel que : exécution en nature

= impossible ou illicite, entraine des dépenses déraisonnables.

Toutefois ces textes prévoient un délai au-delà duquel le créancier est déchu

de son droit à l’exécution en nature : « Le créancier est déchu du droit à

l’exécution en nature s’il manque à demander dans un délai raisonnable à

partir du moment où il a eu, ou aurait dû avoir, connaissance de

l’inexécution. »

Egalement décrit à article 7.2.2 des principes UNIDROIT.

Pour une obligation de faire ou de ne pas faire présentant un caractère

purement personnel: ce n’est pas toujours possible de contraindre la

personne à exécuter son obligation, car la contrainte physique est

une atteinte à la liberté individuelle. Le juge peut utiliser l’astreinte

comme moyen de pression. L’astreinte est une condamnation

pécuniaire pour forcer le débiteur : le juge fixe une somme d’argent

par jour de retard dans l’exécution de l’obligation. « Toute

obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et

intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur ».

57

Par Jiaojing WANG et Assawir SEJIL.

I. LOI APPLICABLE AU CONTRAT INTERNATIONAL

Lorsqu’un contrat est signé entre deux parties n’ayant pas la même

nationalité, il est important de déterminer la loi qui lui est applicable afin de pouvoir effectuer les actes d’exécution en conséquence. Pour régler ce

problème, la France a signé le 19 juin 1980 la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Ce texte est entré en vigueur

en France le 1er avril 1991. Avant d’en exposer le contenu, il faut préciser son champ d’application et préciser quels sont les contrats exclus :

- les contrats conclus avant le 1er avril 1991 restent régis par les règles du droit international privé classique, qui ne seront pas étudiées dans cette

note ; - certaines matières sont exclues par la convention elle-même : l’état et la

capacité des personnes physiques, les obligations contractuelles concernant

les testaments, successions, régimes matrimoniaux, obligations nées des lettres de change, chèques et billets à ordre, les conventions d’arbitrage, le

droit des sociétés, les trusts, la preuve et la procédure. La convention de Rome est donc applicable à tous les contrats qui ne sont

pas mentionnés ci-dessus. La loi applicable au contrat peut être librement choisie par les parties.

A. La liberté du choix de la loi applicable au contrat

1. Le principe de la liberté de choix

La convention précise que le contrat est régi par la loi choisie par les parties.

Cela signifie qu’au moment du conflit, le juge ne pourra pas contester ce choix. N’importe quelle loi peut être choisie, indépendamment du domicile

et de la nationalité des parties. Une loi neutre peut donc être retenue afin

de ne pas conférer de préférence à un contractant. La liberté des parties s’étend à la possibilité de désigner une loi applicable à une partie seulement

du contrat. C’est ce que l’on nomme le dépeçage du contrat. Il faut cependant dans cette hypothèse veiller à conserver une certaine cohérence.

Ainsi, s’il paraît concevable de soumettre une clause d’indexation à une loi différente de celle qui régirait le reste du contrat, il n’est pas possible de

faire régir la résolution du contrat par deux lois différentes pour chaque partie : il y aurait alors dépeçage incohérent. Dans ce cas, le juge n’a pas

égard à la clause désignant la loi et détermine la loi applicable de manière objective. Une autre possibilité est de rédiger une clause du type « les

parties peuvent convenir à tout moment de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait antérieurement. » Il ne faut cependant pas

que la modification affecte la validité du contrat ou porte atteinte aux droits des tiers.

2. Les limites à la liberté de choix

58

La volonté des parties n’est pas au-dessus des lois. Une fois que les parties ont choisi la loi applicable, le contrat sera subordonné à cette loi même si

le contrat doit à cause de cela être considéré comme nul.

D’autre part, il faut préciser que cette liberté de choix ne s’applique qu’aux contrats internationaux, c’est-à-dire conclu entre des parties de nationalité

différente, car pour ce type de convention, plusieurs lois sont susceptibles de s’appliquer (pour un contrat passé entre un français et un allemand, on

pourrait songer aux lois de ces deux pays). Les parties peuvent donc totalement choisir la loi applicable (dans notre exemple, les parties peuvent

choisir la loi suisse), malgré les dispositions impératives des lois nationales : l’intégralité du droit choisi s’appliquera, évinçant toutes les règles du droit

national respectif des parties.

En revanche, pour un contrat français, conclu entre deux personnes de nationalité française, il n’y a pas lieu de permettre aux parties d’échapper

à la loi française en en choisissant une autre. Il n’est donc pas possible dans ce cas de déroger aux dispositions d’ordre public françaises (ex : garantie

légale des vices cachés, réglementation des baux commerciaux).

Concernant les dispositions supplétives, les parties sont libres de les remplacer par des stipulations contractuelles ; en conséquence, il leur est

possible dans ce cas de renvoyer aux dispositions d’une loi étrangère.

Absence de choix par les parties

Dans ce cas, il faudra rechercher la loi applicable au contrat et le juge compétent en cas de litige.

Or, pour cette recherche, les contrats internationaux, et par conséquent les contrats commerciaux internationaux, sont soumis aux règles du Droit

International Privé (DIP). Le DIP permet de déterminer quelle sera la loi applicable à la situation internationale, et quel sera le juge compétent pour

connaître de la situation en cas de litige.

II. DETERMINATION DE LA LOI APPLICABLE A DEFAUT DE

CHOIX DES PARTIES

Le postulat de base est qu’en l’absence de choix des parties, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Ce

principe est éclairé par différentes présomptions qui peuvent être renversées grâce à une clause d’exception

Il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique* a, au moment

de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle. Pour les personnes morales, ce lieu est celui de l’administration centrale.

La prestation caractéristique* du contrat est celle que l’on ne retrouve

pas dans de nombreux autres contrats. A contrario, la prestation non caractéristique est classique (ex : paiement d’un prix). Ainsi, dans un

59

contrat de vente, il existe deux obligations principales : celle de fournir la

chose pour une partie et celle de la payer pour l’autre. L’obligation caractéristique est celle de la livraison. La loi applicable à ce contrat de

vente sera donc celle du lieu de résidence du vendeur. La Convention de

Rome comporte une précision : lorsque le contrat est conclu dans l’exercice d’une activité professionnelle, le lieu déterminant sera celui du principal

établissement. Cette solution est avantageuse pour les professionnels, puisque leurs opérations seront en principe régis par une seule et même loi,

celle qu’ils connaissent le mieux. La Convention de Rome précise que quand le contrat a pour objet un droit

réel immobilier ou le droit d’utilisation d’un immeuble, il existe une présomption qui veut que le contrat présente les liens les plus étroits avec

le pays où est situé l’immeuble. Dans le cas d’un contrat de transport de marchandises, le contrat est présumé régi par la loi du lieu d’établissement

du transporteur. Mais cette présomption ne joue qu’à condition que ce pays soit aussi :

• le lieu de chargement de la marchandise OU • le lieu de déchargement de la marchandise OU

• le lieu d’établissement de l’expéditeur

A défaut, la présomption ne jouera pas et on va appliquer la loi du pays qui

a les liens les plus étroits avec le contrat. Les règles de conflit de loi du « droit international »

À défaut de choix de loi applicable dans le contrat, le juge s’appuiera sur

les conventions internationales afin de déterminer la loi applicable. Dans un tel cas, on applique ce que l’on appelle les règles de conflit de lois. La

convention de La Haye du 15 juin 1955 s’applique aux ventes

internationales d’objets mobiliers corporels (bien meuble qui a une existence matérielle, contrairement à un brevet ou un fonds de commerce

par exemple), en sont exclus les prestations de services et objets incorporels. Cette convention a été ratifiée par peu d’Etats dont la France.

En application de cette convention, à défaut de clause contractuelle, le droit applicable est celui du pays du vendeur. Au niveau de l’Union européenne :

Principe du droit européen La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles préconise le principe de la

liberté contractuelle. À défaut, le contrat sera régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits c'est-à-dire le pays du contractant

qui fournit la prestation qualifiée de caractéristique, à savoir le plus généralement :

- la loi du vendeur dans un contrat de vente -la loi du distributeur en cas de contrat de distribution.

Cette Convention concerne les conflits de lois pour tout type de contrat

international, et pas seulement les contrats de ventes de marchandises. Ce texte ratifié essentiellement par des Etats membres de l’UE a été remplacé

en 2008 par un règlement européen appelé Rome I. Il faut donc noter que cette convention s’applique encore à de nombreux contrats signés avant

2010.

60

Recommandation : lors de la signature du contrat en 2 parties de pays différents, bien définir au préalable la loi applicable pour ne pas créer de

vide juridique et que la résolution de conflit soit gérer par un juge ou une

juridiction que l’une des parties n’auraient pas choisi

SOURCES

http://www.cours-de-droit.net

http://www.veillestrategique-champagne-

ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf

http://www.lexinter.net/WEB7/loi_applicable.htm

Par Olivier FEDELI et Bertrand GENON-CATALOT.

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