Guide de la gestion de la sous-performance - France Invest · 2019-12-03 · AFIC - Guide de la...

1AFIC - Guide de la gestion de la sous-performance - novembre 2013

Édition novembre 2013

Commission sous-performance

Guide de la gestionde la sous-performance

Afi

c


AVANT-PROPOS

Pour retrouver la croissance

Le capital-investissement a pour vocation de donner vie à des projets

de croissance d’ entreprises, petites moyennes ou grandes, à plusieurs

stades : création, développement, ou encore transmission.

Mais l’aventure entrepreneuriale n’est pas, par définition, un

parcours serein. Elle est parfois semée d’incertitudes ou d’incidents :

désengagements de clients, restrictions bancaires, perte de couverture

des risques par les assurances crédit. Autant de situations qui mettent

l’entreprise en péril et la confiance de ses partenaires à mal. De

surcroît, les entreprises sont depuis cinq ans fragilisées par un contexte

économique diffi cile et durable.

Les approches de traitement de la sous-performance sont des outils

à la disposition des dirigeants d’entreprise et de leurs partenaires

investisseurs pour anticiper et surtout « redresser la barre » dans

les meilleures conditions. Ces approches sont complexes, et doivent

couvrir tous les champs du projet d’entreprise : stratégie, finance,

organisation, et surtout humains. La cohésion et la direction du regard

des équipes détermineront le succès ou l’échec du redressement.

Ce guide, rédigé par un groupe de travail de l’Association Française

des Investisseurs pour la Croissance, a pour vocation d’éclairer le

chemin de ceux qui ont à affronter ces phases diffi ciles – c’est dans les

diffi cultés que s’expriment le mieux le talent et les valeurs humaines.

Louis Godron,Président de l’AFIC


Président de la Commission :

Cédric Colaert Eight Advisory

Comité de rédaction :

Céline Domenget-Morin White & Case

Pierre Gilles Wogue Altana

Xavier Bailly Eight Advisory

Ont collaboré à cet ouvrage :

Pierre-Gilles Wogue Altana

Bénedicte Harbold Artélie Conseil

Francis Dréval Company Partners

Jérémie Surchamp Développement & Partenariat

Martial Papineau Dirigeants & Investisseurs

Xavier Bailly Eight Advisory

Eric Guedj Exelmans

Guillaume Foucault FTI

Michel Rességuier Prospheres

Jean Charles Simon Simon Associés

Arnaud Pédron Taj Société d’avocats

Céline Domenget-Morin White & Case

Avec le soutien de :

Émilie Tuz AFIC

Gaëlle Pommereau Eight Advisory

Chloé Jeanjean Eight Advisory

Partie 1 Les prémices de la Crise : septembre 2008 8

Partie 2 Les outils de détection des entreprises sous performantes ou en diffi culté 10

1. Le diagnostic opérationnel et fi nancier 10A. Sous-performance : Défi nition, signaux, causes et conséquences 10B. La nécessité d’un reporting périodique complet et fi able 11C. Causes de défaillances possibles : faisceaux d’indices 12

2. Les prévisions de trésorerie - l’outil de mesure de l’ampleur des diffi cultés 15A. Analyse de l’existant et hypothèses de fi nancement 15

Financements d’exploitation 16Crédit fournisseurs 17Dettes fi scales et sociales 17Financements à long et moyen terme 18Autres renseignements 18

B. Construction de la prévision de trésorerie 19Bilan d’ouverture 19Prévisions d’exploitation 19

Utilisation de la prévision de trésorerie 20

3 Les outils juridiques de détection des diffi cultés – la prévention par les procédures d’alerte 22A. L’alerte par le commissaire aux comptes 22B. L’alerte par le comité d’entreprise 24

Partie 3 Plan d’actions opérationnelles et mise en œuvre 26

1. Défi nition et contenu du plan d’actions opérationnelles de sortie de crise 26A. Contenu d’un plan d’actions opérationnelles 26B Mise en œuvre d’un plan d’actions opérationnelles 26C L’achèvement d’un plan d’actions opérationnelles 27

2. L’équipe de management en support d’un plan d’actions opérationnelles 27A. L’équipe de management en place 27B. Quelles sont les solutions qui s’offrent aux actionnaires et aux dirigeants face à une situation de crise ? 28C. Qu’est-ce que le changement de management ? 29D. L’accompagnement des participations dans le changement de management se pratique encore rarement de façon préventive 29

3. L’apport d’un CRO / manager de crise 30A. Qu’est-ce qu’un CRO ? 30B. L’intervention peut être mise en œuvre soit en accompagnement, soit en remplacement des managers en place 31

Partie 4 Nouveaux outils juridiques :Innovations et réformes intervenues après la Loi de Sauvegarde de juillet 2005 32

1. Introduction 322. Les procédures prévues par la loi de sauvegarde après les réformes de 2008, 2010, 2011 et 2012 36

A. Les commissions et comités intervenant aux côtés des entreprises en diffi cultés 37B. Les procédures amiables 37

Le mandat ad hoc 37La procédure de conciliation 39

C. Les procédures collectives 42La procédure de sauvegarde classique 42La sauvegarde fi nancière accélérée 44Le redressement judiciaire 46La liquidation judiciaire 47

Partie 5 Une approche innovante :La gestion des risques humains en entreprise pour les entreprises sous performantes Les nouvelles obligations pesant sur les entreprises en matière de gestion des tensions 48

1. Qu’est-ce qu’un risque humain ? 49A. Défi nition 49B. Qui est concerné dans l’entreprise ? 50

Sommaire


2. Quelles sont les incitations à se pencher sur la question des risques humains ? 50A. Incitations « légales » récentes,… et pressantes 50B. Autres incitations 51

3. Pourquoi les risques humains ont-t-ils défi nitivement émergé dans des contextes d’entreprises en sous performance ou diffi culté ? Quelles sont les nouvelles pratiques observées ? 524. Que veut dire concrètement effectuer un lien entre stratégie et risques humains ? 53

A. Une première phase : comprendre les enjeux de l’entreprise,… …pour saisir au plus près dans un second temps, les tensions humaines 53B. L’audit des risques commence,… au plus près du terrain 54

Partie 6 Communication de crise 58

1. Les situations 59A. Sous-performante 59B. En diffi culté 60C. En mode procédure

2. Les acteurs 61A. L’interne 61B. L’externe 61

3. Conclusion 63

Partie 7 Le régime de responsabilité des dirigeants et actionnaires 64

1. Le dirigeant face à la crise 64A Anticiper la crise 64

Détecter une situation de crise 65Organiser le retournement 65

B. Les stratégies du dirigeant dans le choix des procédures 66La cessation des paiements et la situation de l’entreprise 66Le type de diffi cultés rencontrées et les mesures envisagées 66La situation patrimoniale des dirigeants 67

C. Le régime des sanctions à l’égard des dirigeants 68

2. La responsabilité de l’actionnaire 69A. La responsabilité de l’actionnaire 69B. Les décisions et précautions à prendre par l’actionnaire 70

Partie 8 Synthèse du traitement et de la sortie de crise 74

1. Le dirigeant est l’acteur clef du retournement 74A. Appel à des experts spécialisés dans la sortie de crise 74B. Indicateurs de sortie de crise 75

2. Les options de sortie de crise 75A. L’entreprise construit son plan de restructuration sans nouvel investisseur 75

Quels sont les outils compatibles avec une telle solution de sortie ? 76Atouts de cette solution 76Inconvénients de cette solution 76

B. La sortie de crise nécessite un apport de new money par un tiers, donc une dilution ou une sortie des actionnaires historiques 77

Quels sont les outils compatibles avec une telle sortie ? 77Atouts de cette solution 77Inconvénients de cette solution 78

C. Cession d’actifs 78Quels sont les outils compatibles avec une telle sortie ? 78Atouts de cette solution 78Inconvénients de cette solution 78

D. Le cas particulier de l’entreprise en LBO 79La situation de la société cible permet d’envisager la restructuration du LBO 79La situation de la cible ne permet pas d’envisager la restructuration du LBO 79

3. Bonnes pratiques de l’AFIC pour le traitement des LBO en diffi culté 80A. Transparence et dialogue de la part de l’investisseur 80B. Recherche de conditions acceptables pour la société 81

8

INTRODUCTION

La loi dite de Sauvegarde mise en place en 2005 a développé les outils de prévention des diffi cultés rencontrées par les entreprises. Ces outils (mise en avant du mandat ad hoc, instauration de la conciliation et de la sauvegarde) visent à mettre dans les mains des dirigeants d’entreprises les moyens nécessaires à la sortie de crise, sans avoir à passer par le redressement judiciaire, souvent considéré comme destructeur de confi ance, d’image et de valeur. A noter que la procédure de sauvegarde, également collective et connue des tiers, inquiète moins l’environnement économique des sociétés qui y sont confrontées que le redressement judiciaire.

Cette réforme phare du traitement des entreprises en diffi culté a coïncidé avec un cycle de forte croissance du capital investissement et ce, particulièrement dans le secteur du LBO. Ainsi, à cette même période, les multiples de valorisation ont connu une hausse continue grâce notamment à l’augmentation de la part de la dette dans les transactions permise par la généralisation de la dette bullet et des intérêts PIK. Cette évolution est allée de pair avec une sophistication fi nancière et juridique des montages.

L’arrivée de la crise qui s’est renforcée à partir de mi-2008 a pris de court les fonds d’investissement et les autres acteurs économiques en raison de son caractère soudain qui eut deux conséquences immédiates constituant un effet ciseau :

• Perte de chiffre d’affaires immédiat ;

• Raréfaction de la dette bancaire aux entreprises ;

• Contraction du crédit inter-entreprises

Bien que les portefeuilles des fonds aient été généralement constitués des entreprises les plus rentables et les plus compétitives, la rapidité de la crise n’a pas donné le temps à leurs participations de s’adapter et a révélé leurs faiblesses.

Les premières solutions adoptées pour faire face à l’érosion de la rentabilité ont été de trouver de la trésorerie supplémentaire via notamment :

• La mobilisation du poste clients ;

• La gestion du BFR.

Ce travail d’optimisation bilancielle a été accompagné par la réaction rapide de l’Etat avec des mesures de soutien aux PME (Médiation du Crédit, garanties OSEO, création du FSI, intervention du CIRI, CIR, CCSF dont les modalités se sont assouplies dans le cadre du plan de relance.).

L’ensemble de ces dispositions a souvent apporté le bol d’air nécessaire aux entreprises pour leur permettre de gérer leurs tensions de trésorerie à court terme, mais a masqué les diffi cultés de fond en l’absence de remise en cause du business model de l’entreprise.

Les apports en new money ont été souvent faibles au regard des besoins nécessaires

1. Les prémices de la Crise :septembre 2008

8


CHAPITRE 5 - LEZS NOUVEAUX OUTILS JURIDIQUES

à une réorganisation des sociétés opérationnelles et à une sortie de crise pérenne.

Les entreprises sous LBO, souvent les plus rentables, sont cependant demeurées lestées par une dette senior à laquelle certaines ne pouvaient plus faire face sauf à remettre en cause la pérennité de la société d’exploitation.

Les fonds d’investissement habitués à gérer la croissance de leurs participations ont parfois tardé à réagir et ont expérimenté l’arsenal juridique mis à leur disposition par la réforme de 2005.

La crise a ainsi vu augmenter le nombre de mandats ad hoc et de conciliations, procédures confi dentielles permettant de négocier dans un cadre confi dentiel avec l’ensemble des parties intéressées les conditions d’une restructuration fi nancière et/ou juridique de l’entreprise lui assurant la poursuite de son activité. Le pragmatisme des acteurs a permis dans la majeure partie des cas de trouver des solutions et d’éviter l’ouverture d’une procédure collective

Ces accords ont la plupart du temps été obtenus grâce à un apport de new money de la part des fonds en contrepartie d’un report des échéances de la dette et d’un renchérissement du coût de la dette.

Les acteurs du capital-investissement sont naturellement orientés vers la gestion de croissance. En quelques mois, ils ont dû faire évoluer leurs réfl exes et leurs pratiques afi n d’intégrer l’environnement de décroissance et de tension de trésorerie qui se présentait à eux ; forcément en décalage au regard de la brutalité de la crise. Ce qui fut valable pour les fonds le fut également pour les dirigeants des entreprises, qui ont dû faire un effort considérable d’adaptation à la crise. Des solutions managériales nouvelles ont souvent dû être recherchées.

L’entreprise est par nature au carrefour de multiples partenaires. La crise contraint le dirigeant à mettre en œuvre une stratégie spécifi que vis-à-vis de chacun de ses interlocuteurs, tout en tenant compte de leurs intérêts antagonistes. Même si l’intérêt social de l’entreprise prime, Il doit composer avec :

• l’intérêt de l’actionnaire ;

• les intérêts des salariés, des banques, des clients, des fournisseurs ;

• son intérêt personnel.

La crise de la zone euro depuis l’été 2011 et l’absence de croissance et de perspectives réelles de croissance sur leurs marchés domestiques pénalisent à nouveau les entreprises françaises.

Les entreprises sous LBO sont à nouveau confrontées à des situations de bris de covenants, d’incapacité à plus ou moins long terme de faire face à leurs échéances de remboursement. Si cette situation se traduit dans de nombreuses hypothèses par la négociation d’accords d’« amend & extend », le mur de la dette est désormais infranchissable sans une nouvelle restructuration profonde pour certaines opérations.

Éric Guedj ExelmansJérémie Surchamp Développement & Partenariat

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A titre de préambule, il n’existe pas de boite à outils systématique pour détecter la sous-performance d’une entreprise.

Plus on se situe en amont des diffi cultés, plus les signaux sont diffi ciles à détecter. Plus la crise avance, plus ils deviennent visibles, mais également plus ils s’alimentent entre eux.

Il est souhaitable de pouvoir corriger les diffi cultés avant que les premiers symptômes ne gangrènent les pans de l’entreprise jusqu’alors sains.

Ainsi il convient de se pencher en premier lieu sur (2.1) une approche, aussi exhaustive que possible, des signaux d’alerte sur une crise potentielle, tels qu’ils sont couverts par un diagnostic opérationnel et fi nancier, avant (2.2) d’examiner la traduction de ces éléments dans un prévisionnel d’exploitation et de trésorerie, véritable outil de mesure de l’ampleur des diffi cultés rencontrées.

1 - Le diagnostic opérationnel et financier

Le diagnostic opérationnel et fi nancier peut être déclenché par l’ensemble des acteurs d’une entreprise, qu’il s’agisse de la direction elle-même, des actionnaires, voire de créanciers sollicités pour l’aménagement d’une dette. L’objet d’une telle analyse est de qualifi er les diffi cultés rencontrées, puis d’ajuster le budget / business plan de départ pour tenir compte de la nouvelle situation de l’entreprise, ainsi que des actions mises en place afi n de la rétablir.

A - Sous-performance : Défi nition, signaux, causes et conséquences

Les signes avant-coureurs de la défaillance des entreprises sont multiples et variés. Ils doivent pouvoir être identifiés grâce à des indicateurs d’origine industrielle, commerciale, technique, sociale, organisationnelle, managériale et fi nancière.

La sous-performance d’une entreprise est établie dès lors que sa performance et ses résultats sont inférieurs aux moyennes du secteur et/ou au business plan. Une entreprise sous-performante n’est donc pas nécessairement en crise financière. Une entreprise peut être sous-performante du fait de différentes raisons : manque d’activité, diffi cultés d’approvisionnement, structure non adaptée, …

2. Les outils de détection des entreprises sous-performantes ou en diffi culté

10


CHAPITRE 2 - LES OUTILS DE DÉTECTION

Une entreprise est considérée généralement ici comme étant en crise financière lorsqu’elle n’est pas capable d’honorer ses engagements fi nanciers à moins d’un an et/ou lorsqu’elle génère des défi cits chroniques.

Afin de détecter la situation de sous performance ou de crise financière d’une entreprise, il conviendra de mettre en place un ensemble d’indicateurs et de tableaux de bord nécessaires à la gestion de l’entreprise ainsi qu’à la correcte information des investisseurs.

Les causes des diffi cultés peuvent être multiples et complexes ; elles seront détaillées dans la partie dédiée aux indicateurs de la sous-performance d’une entreprise. Les conséquences, en revanche sont irrémédiablement les mêmes : dégradation de la rentabilité, destruction de valeur pour l’actionnaire, tensions de trésorerie. C’est ce dernier indicateur, qui réalise la synthèse de tous les autres, et qui est ainsi l’outil de mesure de l’avancement de la diffi culté des entreprises.

Néanmoins, afi n que la direction soit en mesure de proposer un plan d’action, il convient de bien identifi er les causes de la sous-performance, en suivant notamment les indicateurs présentés ci-dessous.

B - La nécessité d’un reporting périodique complet et fi ableLorsque des dirigeants et des actionnaires sont confrontés à de telles situations, la

démarche consiste à cerner, trier et hiérarchiser les causes de la sous-performance et/ou des difficultés, et à analyser les conséquences des dysfonctionnements identifi és.

Afi n de permettre cette analyse, parfois fort complexe, il est important que l’entreprise dispose d’un reporting périodique complet et fi able. Par fi able il faut comprendre que les indicateurs utilisés soient comparables, et que les méthodes de reporting soient constantes.

Ainsi, ne serait-ce que dans la construction du reporting, les retards ou changements de méthodes doivent eux-mêmes être questionnés, car ils peuvent parfois être un indicateur de dysfonctionnements opérationnels, voire une volonté, manifeste ou non, de cacher ou « maquiller » certains éléments (intégration dans l’EBITDA d’éléments exceptionnels, retraitements divers,…)

Xavier Bailly Eight AdvisoryEdouard Dutheil Eight Advisory

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Ces outils doivent être en mesure de fournir des informations sur le business courant, mis en perspective des informations historiques, ainsi que donner les tendances d’exploitation sur l’année en cours.

Son niveau de détails doit être adapté aux interlocuteurs, c’est-à-dire ne pas noyer les décideurs sous une masse de détails mais donner des signaux clairs qui puissent être des supports à la décision.

De la même manière, le bon fonctionnement des organes de gestion et de contrôle de la société permet de garantir que les informations circulent, et donc que les règles de gouvernance convenues entre actionnaires sont respectées.

Il s’agit là de premiers contrôles, tant sur le reporting que sur les organes de gestion, assez généraux, mais qui peuvent rapidement aiguiller une suspicion de dysfonctionnement, avant d’en examiner plus en détail les causes.

C - Causes de défaillances possibles : faisceaux d’indicesLes principaux indicateurs décrits ici sont ceux le plus couramment identifi és. Il est

important de noter que chaque indicateur doit s’analyser dans une logique dynamique et non statique et que leur hiérarchisation reste spécifi que à chaque entreprise, à son domaine d’activité, à son organisation et à son histoire.

Il est important de noter que certains faits sont à la fois cause et conséquence, amplifi ant la dégradation économique et fi nancière de l’entreprise.

indicateurs Type Analyse des données historiques Analyse des données prévisonnelles

Indicateurs sectoriels

Marché

Secteur, industrie, métier en crise ou confronté à une problématique macro-économique (délocalisation, prix des matières premières…)

Perspectives défavorables (réduction de la demande, augmentation du coût des matières premières)

ConcurrencePrésence d’un leader usant d’une position dominante ou compétition exacerbée entre les leaders du marché

Arrivée ou montée en puissance d’un nouvel acteur du marché

Dépendance externe

Dépendance vis-à-vis d’une autre industrie

Dépendance vis-à-vis de paramètres externes fi nanciers, économiques ou politiques (taux de change, droit de douanes…) avec perspectives défavorables


Indicateurs généraux

Outils

Existence, clarté et pertinence des outils de reporting (activité, volumes de vente, marge,…)Fiabilité et pertinence de l’information disponible : informations à jour, synthétiques et de qualité ou pléthoriques/insuffi santes, périmées, erronées ou non pertinentes

Existence, clarté, pertinence des outils de pilotage et d’aides à la décision (système de prévisions)Existence et qualité du processus de construction (activité, investissement, trésorerie,…) et degré d’automatisation et d’intégration

Contrôle

Degré d’application des règles de gouver-nement d’entreprise : comités d’audit, de rémunération, fonctionnement des conseils avec degré d’information des administra-teurs, etc

Existence et qualité du processus de suivi budgétaire (activité, investissement, trésorerie,…)

Contexte juridiqueProcédure amiable en cours ou mise en œuvre sur l’année écoulée

Risques juridiques élevé de défauts, litiges, …




Indicateurs d’activité

Ventes / Marge

Saisonnalité de l'activité (chiff re d'aff aires et campagne d'achat)Carnet de commandes en baissePhénomène de « fuite en avant » (augmentation du CA au détriment de la marge)Adéquation entre le rythme de facturation des acomptes et l’avancement des projets (« contracting »)Augmentation des stocks (matières premières, travaux en-cours, produits fi nis) et du délai de rotation / ancienneté des stocks

Evolution prévisionnelle du carnet de commandes (perte probable de clientèle, prise de contrats à marge négative…)

Dépréciation des stocks attendus, durée de vie,…

ClientèleNiveau de dépendance par rapport aux clients (éclatement de la clientèle, taux de renouvellement)

Diffi cultés avérées d’un important client

ApprovisionnementDépendance par rapport aux fournisseursExistence de procédures d’achats

Indicateurs sociaux

Organisation et gestion des

ressources humaines

Simplicité de l’organigramme, postes clefs pourvus, défi nition des fonctions et des objectifsExistence ou non du Bilan SocialTurnover du personnel (et notamment de la direction fi nancière)Taux d’absentéismePlan de formation, gestion prévisionnelle des compétences

Plan de licenciement / PSE envisagé

Pyramide des âges, « âge du capitaine » et de ses « lieutenants », etc.

Indicateurs fnianciers

Structure fi ancière

Augmentation du ratio Dettes / Capitaux propres, Dettes / FCF, Dettes / EBITDA, Poids des frais fi nanciersRespect des covenantsCapitaux propres négatifsActif réalisable et disponible < passif exigibleSurvaleurs à l’actif et/ou au niveau des amortissements, engagements hors bilan (donnés et reçus)Augmentation des provisions pour risques & charges (environnement, litiges, …)

Poids des échéances à venir

Non recomposition des capitaux propresMoratoire non écrit / acté

Taux / ChangeNiveau et évaluation des instruments de couverture

Capacité de sortie des instruments fi nanciers (coût / profi t prévisionnel)

BFR

Cyclicité du BFRAugmentation du BFRNiveau de provisions des charges non facturées (douanes, frais d’escale,…)Retards fournisseurs (non respect des lois LME, Gayssot,…), fi scaux, sociaux

Poids des pics intramensuels/trimestrielsRéduction du délai de règlement fournisseurs, Augmentation du délai de règlement clientsSécurisation des clauses de réserve de propriétéApurement du retard constitué

Fiancement court-terme

Evolution du fi nancement obtenuEvolution du fi nancement adossé à des actifs vs. non-adosséAugmentation du taux de réservesAugmentation des commissionsDouble fi nancementPlafond de fi nancement

Maintien ou dénonciation des lignes de fi nancement

Augmentation de la part des refus de fi nancement

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Après avoir donné des éclairages sur la nécessité d’un reporting périodique complet et fi able, il convient de compléter le propos par une précision d’importance : les remontées d’information du terrain sont un complément nécessaire aux indicateurs d’activité.

Ainsi, afi n de se doter de la vision la plus exhaustive de la situation de l’entreprise, il est important de se déplacer, non seulement au siège, mais également dans les agences et fi liales, et de prêter une attention particulière à la perception de la société et de ses dirigeants par leur environnement local, régional, concurrentiel, de marché, social, judiciaire, etc.

Cette pratique, couramment usitée par les conseils, permet d’identifi er les ressources motrices comme celles qui freinent, mais surtout donner une vision de l’entreprise qui inclut des informations de perception.

En effet, il arrive que des problématiques accessoires soient celles qui cristallisent l’attention de l’entreprise et de son environnement. Les solutionner peut être plus simple et plus bénéfi que que de s’attaquer à d’autres problématiques plus lourdes, mais moins bien identifi ées par les partenaires de l’entreprise.


Indicateurs juridiques et

fi scaux

ContratsDate de fi n de bailAssurances : nature et niveau de couverture

Gestion dégradée du portefeuille des baux

Sûretés

Nature et montant des garanties données aux créanciersInscriptions de privilèges (créanciers publics) et de nantissements

Demande de main-levée

Inscriptions

Litiges et contentieux

Redressement fi scalContentieux commerciaux / de concurrenceRecherche de responsabilité des dirigeantsActions pénales

Menaces de la part des créanciers

Indicateurs opérationnels

Industriels

Baisse de productivité (taux d’utilisation des machines, délais de fabrication, valeur ajoutée par salarié, pannes, contrôle qualité, chute des investissements, obsolescence, taux de vétusté, coûts de la maintenance)TRSExistence d’une cellule de crise (secteurs spécifi ques par exemple agroalimentaire, voyagistes, activités à risque…)Niveau des rebuts

Outil industriel

Niveau de vétusté de l’outilNature des investissements par catégorie (maintenance curative, …)Niveau des investissements

Budget d’investissement vs. investissements nécessaires

Logistiques

Maîtrise de la chaîne logistique (externalisation, délégation aux fournisseurs ou aux clients …) Traitement des reliquats Pourcentage de satisfaction des commandes (taux de livraison et respect des délais (satisfaction des clients))

Changement de chaînes logistiques



Ainsi, les dirigeants, actionnaires peuvent, par des « quick wins », s’acheter du temps pour attaquer le mal à la racine.

Encore faut-il, pour ce faire, s’être préalablement doté d’une vision globale des problématiques et des priorités, ainsi que de leur impact sur la trésorerie prévisionnelle, afi n d’être en mesure de séquencer les actions mises en place en fonction des ressources disponibles et des besoins éventuels.

2 - Les prévisions de trésorerie - l’outil de mesure de l’ampleur des difficultés

A - Analyse de l’existant et hypothèses de fi nancementL’élaboration du plan de fi nancement mensuel est fondamentale car elle va permettre

de déterminer, d’une part, l’impasse de trésorerie de la société avant toute mesure de restructuration et donc les besoins fi nanciers liés au plan de restructuration et, d’autre part, les demandes qui devront être faites aux différents partenaires de l’entreprise en diffi culté.

Les principales questions à se poser sont les suivantes :

indicateurs Type Analyse des données historiques

Questions préalables

Etat des lieux de l’existant

• Les documents prévisionnels prévus par la loi pour l’exercice n+1 ont-ils été préparés et revus ?Existe-t-il des prévisions de trésorerie mensuelles ou trimestrielles ?

- Si non, le besoin en fonds de roulement de la société est-il fortement cyclique au cours de l’année ?- Si oui, donnent-elles une visibilité suffi sante de la situation de trésorerie de l’entreprise sur l’année, en particulier si le besoin en fonds de roulement de la société est fortement cyclique au cours de l’année ?• Les éventuels pics intra-mensuels (/trimestriels) ont-ils été appréhendés ?

Fonctionnement

• A quel niveau les prévisions de trésorerie sont-elles établies ? Le périmètre des prévisions correspond-il à un périmètre dans lequel la trésorerie peut réellement circuler ? A quelles conditions ?• La trésorerie du groupe fonctionne-t-elle sous la forme d’un cash pooling ? A-t-il été dénoncé ? En cas de procédure collective d’une ou plusieurs sociétés, quel est l’impact sur les autres sociétés du groupe ?

Conclusion de l’existant

• Les fi nancements actuels permettent-ils de faire face aux besoins ressortant des documents prévisionnels relatifs à la trésorerie sur les douze prochains mois ?

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Financements d’exploitationL’analyse de la trésorerie est particulièrement importante car elle permet notamment d’estimer le risque de cessation des paiements, déclencheur de problèmes plus importants pour la société. Il n’en demeure pas moins que le contenu n’est pas toujours facile à analyser. Cependant, les principaux éléments qui doivent être regardés attentivement sont les suivants :


Fiancement d’exploitation

Évolution des concours bancaires

• Existe-t-il des courriers reçus des banques mettant en évidence une volonté de celles-ci de remettre en cause les autorisations de fi nancement actuelles (court terme) ?• Les concours bancaires ont-ils fait l’objet d’une dénonciation (de type lettre article 60 de la loi bancaire, i.e. dénonciation avec demande de remboursement sous 60 jours) par un ou plusieurs établissements ou une dénonciation est-elle envisagée ?• Les concours bancaires courants ont-ils été réduits au cours des douze derniers mois, à la demande des banques ?• Existe-t-il des covenants permettant aux établissements fi nanciers d’exiger le remboursement des concours (sur la base de certains ratios, du cours de bourse, ou en cas de réalisation de certains événements) ?

- Si oui, les covenants étaient ils respectés lors de la dernière date de calcul et prévoit-on que le respect des covenants perdurera au cours des 12 prochains mois ? - En cas d’existence de covenants, l’appréciation de ces covenants est-elle sujette à interprétations (défi nition de l’EBIT, EBITDA, dette fi nancière…) ?

Nature des fi nancements

• L’entreprise bénéfi cie-t-elle de lignes de découvert non garanties ?• Les banques ont-elles demandé (même oralement) des garanties sur les découverts ? Si oui, quels types de garanties les partenaires fi nanciers ont-ils demandés : caution, Dailly (ou MCNE), stocks, autres ?• L’entreprise utilise-t-elle des fi nancements court terme adossés à des actifs ? (Dailly ou MCNE, titrisation, aff acturage, escompte, nantissement de stocks, crédits documentaires, autres)

Niveau de fi nancement

• Les lignes de fi nancement sont-elles actuellement utilisées à plein ou proches de leur maximum ?• En cas d’utilisation de crédits documentaires l’entreprise subit-elle des diffi cultés pour obtenir des banques le niveau demandé ? Le taux de rejet pour problèmes de forme est-il en hausse ?• En cas de fi nancement par aff acturage ou Dailly/MCNE, quel est le ratio fi nancement/ compte client (le compte client à prendre en compte est le compte client total avant cessions de créances, dans le cas où les créances cédées ne fi gureraient pas au bilan) ?• En cas d’existence de lignes de mobilisation de créances, les établissements fi nanciers ont-ils demandé une augmentation du taux de couverture de leurs concours ?• En cas de fi nancement court-terme, la société constate-t-elle un délai de traitement plus long qu’à l’accoutumée de la part de l’établissement de crédit et/ou constate-t-elle une augmentation des réserves ?



Crédit fournisseursLes retards de paiements généralisés des dettes fournisseurs doivent être analysés car très souvent le report d’échéance est la première étape d’une fuite en avant.

Dettes fi scales et socialesLes retards fi scaux et sociaux, négociés ou non, sont des signes infaillibles de tensions de trésorerie avancées.


Crédit fournisseurs

Relations avec les fournisseurs

• La société a-t-elle subi ou subit-elle une dégradation des conditions de règlement à ses principaux fournisseurs ?• La société reçoit-elle des appels de relance de la part de ses fournisseurs ?• Des clauses de réserve de propriété (CRP) ont-elles été actionnées par des fournisseurs ?• La société a-t-elle subi ou subit-elle une évolution défavorable de sa cotation auprès des organismes d’assurance crédit (SFAC, NAMUR…) ?

Retard de paiement• La société a-t-elle rencontré des incidents de paiement ?• Existe-t-il des retards de règlement aux fournisseurs (hors retards « frictionnels » pouvant être considérés comme normatifs) ?


Dettes fi scales et sociales

Relations avec l’administration

fi scale

• La société fait-elle l’objet d’inscription de privilèges au greff e du tribunal de commerce ?• Un contrôle fi scal est-il prévu ou en cours ?

Retard de paiement

• La société a-t-elle sollicité une demande d’étalement de ses dettes sociales et/ou fi scales (le cas échéant, auprès de la commission des chefs de services fi nanciers (CCSF)) ? • La société connaît-elle des retards de règlement auprès des organismes fi scaux et sociaux ?

1818

Financements à long et moyen termeL’objectif est de déterminer la capacité de l’entreprise à faire face à ses échéances de remboursement des emprunts en capital et en intérêts, mais aussi de ses besoins nécessaires à son exploitation et de défi nir la marge de manœuvre dont elle dispose sans se mettre en risque exagéré. Il importera d’apprécier également les effets des éléments hors-bilan sur la structure fi nancière : crédit-bail et instruments fi nanciers.

En effet, il conviendra d’avoir une vision des dettes incluant le crédit-bail retraité ainsi que les modifi cations du profi l de l’endettement par l’utilisation d’instruments financiers. Ces opérations, si elles ne sont pas recensées, peuvent avoir de nombreuses conséquences sur la situation de l’entreprise et ses perspectives.

Autres renseignements• Y a-t-il eu récemment des avis à tiers détenteurs (ATD), des saisies conservatoires,

des mesures d’exécution, une assignation en paiement, une enquête du tribunal de commerce sur la solvabilité de l’entreprise ?

• La notation de la dette de la société a-t-elle été révisée à la baisse au cours des six derniers mois ?

• Quel est le score Banque de France de la société ?

• La cotation Banque de France de la société s’est elle détériorée au cours de l’exercice ?


Financements à long et

moyen term

Échéance

• Existe-t-il des échéances signifi catives de remboursement dans les douze mois à venir, pour lesquelles il existe un doute quant à la capacité de la société à les honorer ?• Existe-t-il des conditions de prêts spécifi ques (covenants) permettant aux établissements fi nanciers d’exiger le remboursement des dettes à long ou moyen terme (sur la base de certains ratios, du cours de bourse, ou en cas de réalisation de certains événements). Si oui, ces conditions étaient-t-elles respectées lors de la dernière date de calcul et le seront elles au cours des 12 prochains mois ?• Y a-t-il eu récemment déchéance du terme de prêts ou concours à moyen ou long terme ?

Montages déconsolidants

• La société a-t-elle eu recours à des montages déconsolidants ou à des opérations visant à améliorer la situation de trésorerie ? Si oui, lesquels : cessions d’immobilisations, cessions conditionnelles d’actifs immobiliers, cessions d’actifs immobiliers à des prix indéterminés, recours accru à la location fi nancière, cessions de stock avec engagement de reprise, vente et rachats d’actifs, portage de titres de participation par un tiers, localisation de dettes/engagements dans des entreprises du Groupe, non consolidées.



B - Construction de la prévision de trésorerieAfi n d’apporter le niveau de fi abilité requis, la construction d’une prévision de trésorerie

doit obéir à certaines règles de construction, dont les principales sont énoncées ici.

Bilan d’ouvertureLe bilan d’ouverture doit être soigneusement analysé et ajusté, afi n qu’il serve de base de départ à la prévision. Les points d’attention sont les suivants :

• Vérifi cation des opérations de clôtures qui ont servi à arrêter le bilan (écritures de stocks, FNP, rapprochement bancaire, etc.),

• Retraitement du factor afi n de réintégrer les créances à l’actif et la dette au passif,

• Analyse des balances clients et fournisseurs afi n d’assurer l’adéquation de ces états avec la comptabilité générale,

• Retraitement des retards fournisseurs, fi scaux et sociaux afi n de présenter un BFR dépollué de ces éléments, qui, étant échus, doivent être présentés comme des fi nancements court terme non sécurisés.

• Points d’attention : Si les précautions d’usage permettent en principe de s’assurer de l’exhaustivité des informations présentes dans la comptabilité, certains « pièges » doivent être gardés à l’esprit afi n de se prémunir contre les risques d’informations fausses :

- Factures non comptabilisées : Seule une revue de cohérence des postes de charges et des entretiens avec les responsables comptables peuvent permettre de couvrir ce risque, au moins partiellement,

- Engagements hors bilan : des engagements réglementaires ou liées à l’activité peuvent être encourus par la société. Une approche « business » est essentielle pour essayer de les circonscrire et s’assurer que des retards sur ces engagements ne doivent pas être pris en compte dans la dette globale de la société.

Prévisions d’exploitationLe budget d’exploitation qui alimente les prévisions de trésorerie doit correspondre au budget qui aura été préalablement préparé et revu (voir partie 3, section 1, p.26).

La problématique de la saisonnalité de l’activité est une donnée clé pour la construction des prévisions de trésorerie, non seulement en raison de la saisonnalité de la génération de trésorerie de l’activité (EBITDA), mais aussi, et surtout, en raison de l’impact sur le BFR, en particulier dans les activités de production et de distribution (« le cash est dans les stocks »).

Par suite, il conviendra que la prévision permette un contrôle par la production de bilans mensuels, qui, seuls, permettent un contrôle cohérent de la construction, et permettent de fournir un « fi let de sécurité ».

Ainsi, il faut être méfi ant avec les prévisions de trésorerie, fréquemment mises en place dans les sociétés et participations, qui ne permettent pas de faire de liens avec un budget d’exploitation. Les modèles « encaissements / décaissements » sont souvent relativement fi ables lorsque la personne qui les produit connaît les fl ux réguliers et que l’activité ne connaît pas de variation signifi cative.

Néanmoins, en période de troubles, il est dangereux, voire irresponsable, de se reposer sur ce type de prévisions.

2020

C - Utilisation de la prévision de trésorerieUne fois ces questions posées, la prévision de trésorerie doit permettre aux dirigeants

et aux investisseurs d’évaluer les besoins de l’entreprise, mais aussi d’identifi er les éventuels leviers à sa disposition : moratoires fi scaux et sociaux, retard fournisseurs, « lease-back »,

Cette prévision doit toutefois pouvoir être facilement mise à jour : une entreprise vit et la réalité d’une journée peut être différente de celle du lendemain. Elle n’en demeure pas moins l’un des meilleurs outils de détection des diffi cultés, en offrant à la fois une réponse aux deux principales questions que se posent les dirigeants d’une entreprise sous-performante au sujet de l’impasse de trésorerie qui les guette : quand et combien ?

En effet, la prévision de trésorerie permet de donner au dirigeant une visibilité sur le temps dont il dispose pour mettre en œuvre les actions envisagées, ou pour régler la crise, à travers la négociation avec les créanciers par exemple. Elle offre aussi un outil non négligeable dans le cadre d’une négociation amiable : elle permet de situer le point de non-retour au-delà duquel l’entreprise n’a plus d’autres possibilités qu’une procédure collective, fortement pénalisante pour les créanciers.

De même, la prévision de trésorerie permet de quantifi er le besoin et ainsi d’apporter un éclairage sur les réelles diffi cultés de l’entreprise.

Dans le cas d’un LBO en diffi culté, il conviendra d’être particulièrement attentif aux conditions dans lesquelles la trésorerie peut remonter à la holding, qui porte la dette, en vue de procéder au remboursement de celle-ci. Ces possibilités de remontées se limitent en général à :

• Remboursement des avances faites de la mère à la fi lle,

• Paiement des management fees, dans les limites fi scalement acceptables,

• Paiement des acomptes d’IS en cas d’intégration fi scale au niveau de la holding,

• Distribution de dividendes, valablement votés en AG.



Ainsi, les diffi cultés d’une entreprise peuvent, et doivent, être appréhendées le plus tôt possible. Il faut pour cela mettre en place les outils de gestion indispensables à la détection de celles-ci. Cela passe par le suivi d’indicateurs préalablement défi nis et de nature diff érente.

Les diffi cultés identifi ées, il convient d’en mesurer l’ampleur et l’impact en termes de besoins. Cette tâche est remplie par la réalisation de prévisions de trésorerie, qui permettront de les quantifi er, mais aussi d’identifier les issues éventuelles : procédures (amiables ou collectives), mesures de restructuration, évolution du périmètre…

Toutefois, il convient de souligner que cet exercice doit être réalisé de la manière la plus sincère possible : le Budget utilisé pour la construction des prévisions n’est pas le Budget commercial de la société ; il ne s’agit pas non plus du scénario du pire ; il s’agit de ce qui est le plus probable. Il ne faut cependant pas vouer aux gémonies ces autres scénarios : ils permettront de déterminer la fourchette nécessaire, car il ne faut pas oublier une règle « En matière de prévision, le jugement est supérieur à l’intelligence. L’intelligence montre toutes les possibilités pouvant se produire. Le jugement discerne parmi ces possibilités celles qui ont le plus de chance de se réaliser. »

(Gustave Le Bon).

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3 - Les outils juridiques de détection des difficultés- La prévention par les procédures d’alerte

A - L’alerte par le commissaire aux comptesEn application des dispositions prévues par la loi, le commissaire aux comptes met en

œuvre la procédure d’alerte lorsqu’il relève, à l’occasion de l’exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.

Les faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation sont constitutifs d’événements, convergents et suffi samment préoccupants, susceptibles d’affecter la poursuite de l’activité dans un avenir prévisible et concernent principalement la situation fi nancière et l’exploitation de l’entité.

La procédure d’alerte s’applique à toutes les entités, même non commerçantes, ayant une activité économique, et son déclenchement par le commissaire aux comptes est obligatoire lorsqu’il estime que la continuité de l’exploitation est compromise.

La procédure d’alerte comprend trois ou quatre phases selon que l’entité concernée est dotée ou non d’un organe collégial d’administration. Dans tous les cas, les délais prévus par la loi et le décret du 23 mars 1967 doivent être respectés : la procédure d’alerte ne peut donc pas être suspendue.



Dans l’hypothèse d’une société anonyme, l’article L. 234-1 du Code de commerce prévoit les quatre phases suivantes :

Dans les entités non dotées d’un organe collégial d’administration, la procédure se déroule en trois phases, correspondant aux phases 1, 3 et 4 de la procédure exposée ci-avant.

En synthèse, la réforme de la procédure d’alerte par le commissaire aux comptes (loi du 26 juillet 2005) s’inscrit dans la volonté du législateur de développer la prévention des diffi cultés des entreprises, et donc leur traitement précoce. C’est ainsi que le délai dans lequel le président du tribunal de commerce, dont les prérogatives ont été élargies par la loi de sauvegarde, est informé des diffi cultés d’une entreprise a

été réduit.

Phases Decriptif

Phase 1

• Après un entretien avec les dirigeants, permettant au commissaire aux comptes d’approfondir sa connaissance de la situation, ce dernier demande, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, des explications au président du conseil d’administration ou du directoire sur les faits relevés et les mesures engagées ou envisagées pour faire face à la situation. Le dirigeant dispose d’un délai de quinze jours pour répondre au commissaire aux comptes, qui met fi n à la procédure d’alerte si les explications reçues lui paraissent satisfaisantes.

Phase 2

• A défaut de réponse du président sous quinze jours, ou si celle-ci ne permet pas d’être assurée de la continuité de l’exploitation, le commissaire aux comptes invite, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, le président à faire délibérer le conseil d’administration ou le conseil de surveillance sur les faits relevés. Cette lettre doit être adressée dans les huit jours de l’absence de réponse ou de la réponse insuffi sante, et le conseil doit se réunir dans les quinze jours suivants. Une copie de la lettre recommandée du commissaire aux comptes doit être adressée sans délai au président du tribunal de commerce et au comité d’entreprise. • Si les décisions du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, faisant l’objet d’une délibération communiquée au président du tribunal de commerce et au comité d’entreprise, sont jugées satisfaisantes par le commissaire aux comptes, il met fi n à la procédure d’alerte

Phase 3

• Si la continuité de l’exploitation reste compromise, ou si les dispositions précédentes ne sont pas observées, le commissaire aux comptes établit un rapport spécial qu’il adresse au président en l’invitant à faire délibérer une assemblée générale sur les faits relevés. Le président communique ce rapport au comité d’entreprise dans les huit jours suivant sa réception. Dans le même délai, le conseil d’administration ou le directoire procède à la convocation de l’assemblée qui doit être réunie au plus tard dans le mois suivant la notifi cation du commissaire aux comptes. • En cas de carence du conseil d’administration ou du directoire, le commissaire aux comptes convoque l’assemblée générale dans les huit jours suivant l’expiration du délai imparti au conseil d’administration ou au directoire à cette fi n.

Phase 4

• Si les décisions prises en assemblée générale ne permettent pas d’assurer la continuité de l’exploitation, le commissaire aux comptes informe de ses démarches le président du tribunal de commerce et lui communique tous les documents utiles à son information, dont les raisons qui l’ont conduit à constater l’insuffi sance des décisions prises.

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B - L’alerte par le comité d’entrepriseSi la procédure d’alerte, déclenchée à l’initiative des commissaires aux comptes, a été

profondément remaniée par la loi du 26 juillet 2005, visant à une plus grande effi cacité et à une plus large transparence de la prévention, dite externe, le droit d’alerte propre, dit interne, dont bénéfi cie le comité d’entreprise n’a été qu’adapté, en l’élargissant cependant aux délégués du personnel.

Le principe de ce droit d’alerte est régi par les articles L.2323-14 et L.2323-78 à L.2323-82 du Code du travail, complété par l’article L. 234-3 du Code de commerce, selon lesquels lorsque le comité d’entreprise (ou les délégués du personnel) ont connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise, il peut demander à l’employeur des explications.

On peut distinguer trois phases dans l’exercice de ce droit d’alerte, qui vont de la prise de connaissance des faits le justifi ant, à la saisine des organes collégiaux de l’entreprise.

Phases Analyse des données historiques

Phase 1

Prise de connaissance des faits justifi ant le droit d’alerte

Les instances représentatives du personnel peuvent avoir connaissance de faits préoccupants :• par elles-mêmes ;• par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance, dans les sociétés anonymes, suite à la transmission du procès-verbal de leur réunion tenue dans le cadre de la phase 2 de la procédure d’alerte déclenchée par le commissaire aux comptes ;• par le commissaire aux comptes suite à la transmission de son rapport spécial établi dans le cadre de la phase 3 de la procédure d’alerte déclenchée par le commissaire aux comptes ;• par le dirigeant de toute entreprise, non constituée sous forme de société anonyme, suite à la transmission de sa réponse à l’interrogation du commissaire aux comptes dans le cadre de la phase 2 de la procédure d’alerte déclenchée par ce dernier.

Phase 2

Interrogation et réponse de l’employeur

• les explications demandées au dirigeant sont inscrites de droit à l’ordre du jour de la prochaine réunion des instances représentatives du personnel ;• en l’absence de réponse ou si la préoccupation persiste, les instances représentatives du personnel peuvent établir un rapport, le cas échéant et sous certaines conditions avec l’assistance d’un expert-comptable désigné par elles mais rémunéré par l’entreprise. Ce rapport est transmis à l’employeur et au commissaire aux comptes.

Phase 3

Saisine des organes collégiaux de l’entreprise

Le rapport établi dans le cadre de la phase 2 peut conclure à la nécessité de saisir les organes collégiaux de l’entreprise.

• Dans cette hypothèse, les représentants du personnel peuvent saisir l’organe d’administration ou de surveillance, dans les sociétés anonymes, ou directement les associés pour les autres formes de sociétés.• L’organe ou les personnes saisis doivent statuer sur la demande, dans le mois de la saisine et au vu du rapport établi dans le cadre de la phase 2.• Le procès-verbal de cette délibération doit être communiqué aux représentants du personnel dansle mois.



Il est rappelé en outre que les organes représentatifs du personnel disposent du droit de communiquer, à tout moment, au Président du tribunal de commerce, tout fait révélant l’état de cessation des paiements de l’entreprise, indépendamment de l’exercice du droit d’alerte évoqué ci-dessus (article L. 631-6 du Code de commerce).

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1 - Définition et contenu du plan d’actions opérationnelles de sortie de crise

A - Contenu d’un plan d’actions opérationnellesIl défi nit les enjeux, les leviers sur lesquels agir pour sortir l’entreprise de la crise, les

moyens humains, industriels, commerciaux, fi nanciers, le calendrier de mise en œuvre, selon un ou plusieurs scénarios.

Ce plan d’actions est souvent contenu dans un document synthétique qui défi nit les actions de management à mener, en les hiérarchisant, en précisant leur responsable, leur coût de mise en œuvre, le délai de réalisation et les effets attendus en termes de résultats opérationnels, économiques et fi nanciers, pour sortir d’une situation de crise. Il doit servir de guide tout au long de sa mise en œuvre.

Il est la suite logique d’un diagnostic opérationnel et fi nancier (cf. chapitre 2.1).

B - Mise en œuvre d’un plan d’actions opérationnellesIl convient à tout moment de s’assurer du réalisme du contenu et du calendrier du plan

d’actions. Il convient aussi de s’assurer que son fi nancement est possible, soit en autofi nancement, soit en faisant appel aux partenaires fi nanciers de l’entreprise. Son fi nancement doit donc faire l’objet de discussions avec les actionnaires et les banques. Il peut imposer un réaménagement des lignes de fi nancement de l’entreprise, ou un apport fi nancier complémentaire des actionnaires ; le plan doit bien sûr dans ce cas recevoir l’approbation entière des partenaires fi nanciers avant son lancement.

Le plan d’actions doit ensuite faire l’objet d’une communication au personnel ou à ses représentants afi n d’obtenir l’adhésion la plus large et doit enfi n être approuvé par les organes sociaux compétents.

La mise en œuvre du plan d’actions est le plus souvent une période diffi cile pour l’entreprise et pour son personnel. Pour cette raison, la communication large et directe du plan d’actions est souvent un facteur clef de succès pour obtenir le soutien le plus entier de l’ensemble du personnel à un moment où la direction de l’entreprise doit être présente sur tous les fronts.

Pour que le plan d’actions mène effectivement à la sortie de crise, il est essentiel de ne pas dévier des objectifs, ni du timing. Tout glissement ou retard se traduit, tôt ou tard, en termes fi nanciers. Le rôle du manager de crise, qu’il agisse en tant que conseil du management ou en s’y substituant, est de faire en sorte que les

3. Plan d’actions opérationnelles et mise en œuvre

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CHAPITRE 3 - PLAN D’ACTIONS OPÉRATIONNELLES ET MISE EN ŒUVRE

progrès du plan d’actions soient suivis en permanence, au moins à la semaine, et qu’au moindre risque de glissement, l’état d’urgence permanent dans lequel toute l’entreprise se trouve permette une réaction rapide et effi cace des managers et du personnel concernés.

C- L’achèvement d’un plan d’actions opérationnellesL’entreprise est sortie de crise lorsque sa situation économique et fi nancière est stabilisée

et jugée comme telle par son environnement, constitué de ses partenaires fi nanciers, ses fournisseurs, ses salariés, son management et ses conseils spécialisés. Elle doit être durablement en situation de respecter ses engagements, au premier rang desquels ceux constitués pour la sortie de crise proprement dite.

Le recours à des intervenants extérieurs est préférable dans un souci d’effi cacité et de crédibilité

En fonction des constats faits au cours du diagnostic, le dispositif humain nécessaire pour l’élaboration du plan d’actions doit être défi ni, avec, éventuellement, recours à des intervenants extérieurs.

Pour cette phase d’élaboration, il est souvent utile de constituer une équipe à géométrie variable, constituée d’un manager de crise/CRO et de fi nanciers (soit le DAF de l’entreprise s’il en a les compétences, soit, de préférence, les conseillers fi nanciers qui ont participé à la phase diagnostic). Le coût de ces intervenants doit bien sûr être en rapport avec les résultats attendus et la taille de l’entreprise.

2 - L’équipe de management en support d’un plan d’actions opérationnelles

A - L’équipe de management en placeLe dirigeant de l’entreprise a, par défi nition, une connaissance approfondie de l’entreprise.

Il a souvent été mis en place ou reconduit au début d’un cycle d’investissement dans le cadre d’un LBO par exemple. Dans ce contexte, il a en général eu comme première mission de conduire le développement de la société.

Lorsqu’il est exposé à une situation de sous-performance ou de crise, il est alors très diffi cile pour le dirigeant et son équipe d’opérer suffi samment rapidement et de manière autonome la mutation rendue nécessaire par la nouvelle situation.

Par ailleurs, en termes de communication et de cohérence, il est très diffi cile pour l’équipe mise en place dans une stratégie de conquête, d’incarner une politique de restructuration.

Francis Dreval Company PartnersMichel Resseguier Prosphères

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L’équipe dirigeante, lorsque l’entreprise est dans une situation de croissance, est généralement choisie pour sa connaissance sectorielle ou technique autour du métier de celle-ci. Au contraire, la gestion de crise nécessite en premier lieu des compétences et une expérience situationnelle. Ainsi, l’équipe dirigeante est souvent, bien malgré elle, démunie dans une situation de crise, dans laquelle ses réfl exes professionnels classiques se montrent inopérants, voire néfastes.

Dans certains autres cas, le management peut également avoir des intérêts personnels divergents de ceux de l’entreprise qui peuvent fausser sa vision et l’amener à préconiser des solutions non-conformes à l’intérêt de l’entreprise et de ses actionnaires.

Le dirigeant est souvent mal placé pour redresser seul l’entreprise en remettant en cause le business model et le fonctionnement de l’entreprise pour les raisons principales suivantes : attachement affectif à l’entreprise et à ses employés, manque de recul par rapport à la crise qu’il vit, diffi culté à se remettre en question par crainte d’être déjugé par son environnement, incompétence pour traiter une situation qui le dépasse. Ce n’est pas un échec pour le dirigeant, mais un constat de lucidité d’admettre qu’il n’est pas forcément l’homme de la situation.

B - Quelles sont les solutions qui s’offrent aux actionnaires et aux dirigeants face à une situation de crise ?

Pour mener à bien le retournement de l’entreprise en crise ou sous-performance et piloter son plan d’actions, il faut un manager fort, aguerri et crédible dans l’environnement.

Dès lors, plusieurs solutions sont envisageables, en situation de crise :

remplacer le manager défaillant par un autre manager disponible en interne que l’on fait monter dans la hiérarchie : ce cas est rare, car il est peu fréquent de trouver la personne susceptible de gérer la situation de crise

trouver à l’extérieur le candidat idéal : ce cas est également rare, car il ne faut pas agir avec précipitation et prendre le premier candidat disponible qui peut ne pas convenir, au risque déstabiliser inutilement l’entreprise déjà traumatisée

remplacer ce manager par un manager de crise/CRO

faire épauler ce manager par un manager de crise/CRO

Ces deux dernières solutions contribuent à résoudre la situation de crise tout en donnant le temps nécessaire pour stabiliser le manager en place ou trouver un dirigeant pérenne.

Le changement de management ne doit pas être confondu avec le changement de managers : le changement de managers n’est en effet pas une condition systématique au redressement de la performance et à l’accélération du développement mais le changement de management a été souvent bénéfi que pour sauver des entreprises touchées par la crise.

Sans intervenir dans la gestion des participations, il est de la responsabilité et de l’intérêt des fonds d’investissement de « challenger » ou remplacer le management des entreprises sous performantes, dès que les premiers signes de sous performance apparaissent. Les entreprises qui ont le mieux surmonté la crise de 2008-2009 sont celles qui ont su réagir très vite aux premiers signes de la crise en traitant bien évidement en urgence les problèmes de trésorerie, mais également les problèmes de business model et de management, en faisant souvent appel à des intervenants



extérieurs travaillant en équipe, au chevet de l’entreprise. C’est ce travail d’équipe qui a permis aux entreprises de restaurer durablement la profi tabilité de l’entreprise et la confi ance de son environnement.

C - Qu’est-ce que le changement de management ?Il s’agit d’un changement des attitudes et/ou des hommes qui consiste à se poser les

bonnes questions, à remettre en cause les idées acquises, à œuvrer dans le sens de l’intérêt de l’entreprise, à agir avec ordre, méthode en motivant les hommes et en restaurant la confi ance de l’environnement.

- Une responsabilisation de tous les salariés (principe de subsidiarité de tous les acteurs de l’entreprise) dans une perspective d’amélioration de la performance économique.

- Un accompagnement spécifi que des cadres dans ce travail de remise en cause et dans sa mise en œuvre.

D - L’accompagnement des participations dans le changement de management se pratique encore rarement de façon préventive

Les dirigeants sont naturellement enclins à assumer seuls les premières diffi cultés sans les distinguer de la gestion du changement au quotidien. En outre, ils tentent aussi longtemps que possible de défendre et de faire appliquer les business models qu’ils ont toujours connus et qui leur ont bien réussi par le passé, en investissant de plus en plus d’énergie pour le faire tourner au détriment de la performance globale des ressources investies. Ils n’ont pas le temps ou le recul suffi sant pour identifi er les signaux faibles mais révélateurs, qui traduisent pourtant le besoin d’adapter le business model ainsi que l’organisation de l’entreprise au regard des changements essentiels de l’écosystème.

Enfi n, l’actionnaire et/ou le dirigeant peuvent percevoir le pilotage du changement comme un coût supplémentaire immédiat et privilégier le court terme au détriment de la protection et de la valorisation de leur patrimoine.

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3 - L’apport d’un CRO / manager de crise

A - Qu’est-ce qu’un CRO ?L’appel à des CRO (Chief Restructuring Offi cer) / managers de crise se justifi e pour épauler

le dirigeant en place ou le remplacer si nécessaire.

Le CRO / manager de crise est l’intervenant professionnel extérieur, qui, avec ou sans mandat social, vient accompagner de façon opérationnelle les dirigeants et les actionnaires pendant des phases de redéploiement, réorganisation et restructuration qui nécessitent des adaptations et des mutations de business model, des rapprochements ou des développements accélérés. Ayant mené de nombreuses missions en situation de crise (confl it d’actionnaires, sous performance, manque de trésorerie, chute de chiffre d’affaires…), il est aguerri pour mener des plans d’actions avec ou sans plans sociaux, dans des contextes diffi ciles, avec sang-froid et détermination, sans états d’âme.

En effet, le CRO / manager de crise sait « retourner » une situation compromise ; grâce à son regard neuf et ses nombreuses expériences, il a la capacité d’apprécier dans un temps très court une situation dégradée en allant à l’essentiel et mener à bien, avec des objectifs clairs et dans un calendrier serré les changements nécessaires. Il est concentré sur la réussite de la mission qui lui a été confiée, sans enjeux personnels capitalistiques ou de carrière qui pourraient l’en détourner. Il peut être amené pour préserver les intérêts et l’image de l’entreprise, des actionnaires et des dirigeants, à jouer de façon transitoire un rôle ingrat auprès des stakeholders (clients, fournisseurs, etc.). Il sait piloter avec rigueur et détermination les restructurations qui s’imposent en transparence et souvent avec l’adhésion des salariés.

Enfin, comme le montre le schéma ci-contre, force est de constater que si des interventions de CRO / manager de crise et des changements de management sont pratiqués face à une crise de liquidités et en cas de sous performance caractérisée, en revanche, la pratique demeure trop tardive, alors qu’elle donnerait toute son effi cacité au stade des premiers signaux de sous performances identifi ables pour de nombreuses raisons que nous mettrons en lumière.

Contexte d’intervention du CRO / manager de crisedans les situations de sous performance

PRATIQUE IDÉALE DU RECOURS AU CRO POUR LA PRÉVENTION DES

ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

FACTEUR DE TEMPS ET D’URGENCE

PRATIQUE

ACTUELLE DU RECOURS AU CRO

PREMIERS SIGNESDE

SOUS-PERFORMANCE

SITUATION

D’URGENCE

SITUATION DE

SOUS-PERFORMANCE AVÉRÉE

BAISSE SIGNIFICATIVEDES RENTABILITÉS

AVEC CRISE DE LIQUIDITÉ

SITUATION

DE SOUS-PERFORMANCE



Il aide opérationnellement le dirigeant en place, les cadres et plus globalement toute l’entreprise à retrouver rapidement le chemin de la croissance et de la pérennité

B - L’intervention peut être mise en œuvre soit en accompagnement, soit en remplacement des managers en place

L’accompagnement du management peut revêtir des formes très variées qui dépendent de la situation de l’entreprise et de la compréhension de la gravité de la crise par ses acteurs principaux que sont les actionnaires, les dirigeants, les cadres, les salariés.

L’intervention du CRO/manager de crise peut intervenir à plusieurs niveaux :

Etablissement d’un diagnostic préalable complet de l’entreprise avec un plan d’actions complet précisant les leviers du retournement, les moyens mis en œuvre et le calendrier : ce travail est souvent effectué en liaison avec des conseils spécialisés en droit et/ou fi nance.

Accompagnement du dirigeant : le CRO (Chief Restructuring Offi cer) / manager de crise est aux côtés du dirigeant pour piloter la réalisation du plan, le dirigeant peut se consacrer pleinement à son « core business » et se trouve épaulé pour des tâches qu’il maîtrise moins bien comme la mise en œuvre d’un plan social, les négociations avec les créanciers, les rapports avec les banques, les réductions drastiques de coûts, la réorganisation…

Remplacement du dirigeant en place s’il n’adhère pas au plan approuvé par les actionnaires et/ou s’il a perdu la confi ance de son environnement (clients, fournisseurs, actionnaires, salariés, banquiers…) et démobilise des salariés qui prennent des initiatives novatrices et dynamisantes.

Le CRO, par son intervention constitue un allié opérationnel efficace pour accompagner, bien avant de subir, les mutations de l’entreprise et la gestion du changement.

C’est la raison pour laquelle le remplacement d’un manager sectoriel par un autre manager sectoriel n’aboutit généralement pas à l’amélioration attendue de la performance. La mise en place d’un accompagnement par un CRO / manager de crise, qui s’occupe spécifi quement du pilotage du changement de business model et assume également auprès des différents stakeholders les décisions de rupture, permet de faire gagner du temps dans la mise en action du retournement et préserve dans cette période de « gros temps » l’image des managers.

L’intervention du CRO / manager de crise aux cotés des managers peut également avoir pour objectif l’optimisation de la valeur de sortie des actionnaires. Les dirigeants peuvent avoir intérêt à préserver leur emploi tandis que le CRO / manager de crise spécialisé est, par vocation, aligné avec les intérêts de l’entreprise et des actionnaires.

Enfi n et pour les mêmes raisons, le CRO / manager de crise spécialisé accompagnera plus effi cacement la mise en œuvre des synergies attendues dans toutes les opérations de fusions et acquisitions.

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4. Les nouveaux outils juridiques : Innovations et réformes intervenues aprèsla Loi de Sauvegarde de juillet 2005

1 - Introduction 1

Le droit français des entreprises en diffi culté qui s’étend des procédures amiables et confidentielles telles que le mandat ad hoc ou la conciliation aux procédures collectives avant ou après cessation des paiements (sauvegarde, redressement judiciaire et liquidation judiciaire) offre une véritable boîte à outils à la disposition des entreprises sous capital-investissement.

La typologie des entreprises sous capital-investissement, en termes d’effectif et de type de fi nancement leur permet de recourir de manière effi cace à ces différents outils.

En effet, le taux de liquidation judiciaire directe est inversement proportionnel à l’effectif de la société (de 70 % pour les entreprises de 1 ou 2 salariés, à 27 % pour les entreprises de plus de 50 salariés et 21 % pour les entreprises de plus de 100 salariés).

La violence de la crise de 2008 a conduit les professionnels du capital-investissement à se familiariser avec ces différents outils.

Le constat selon lequel, plus les diffi cultés sont traitées en amont, plus les chances de redressement de l’entreprise sont importantes a été rapidement pris en compte par les professionnels du capital-investissement, aidés notamment par les outils de reporting ou de contrôle des ratios fi nanciers généralement pratiqués.

Les procédures de mandat ad hoc et de conciliation ont prouvé leur effi cacité pour mener à bien en toute confi dentialité des négociations de réaménagement de dettes. Les fi nancements structurés mis en place dans les montages de capital développement ou les montages LBO ont d’ailleurs participé à l’évolution des pratiques en matière de procédures amiables.

Dans quelques rares hypothèses, le recours à une procédure collective, telle que la sauvegarde ou le redressement judiciaire, a été nécessaire, pour adopter le plan de restructuration fi nancière face à quelques détenteurs de dettes bancaires ou obligataires ayant acquis leurs titres sur le marché secondaire.

Le droit des entreprises en difficultés a ainsi enrichi tant sa pratique que son arsenal juridique avec l’entrée en vigueur en mars 2011 d’une nouvelle procédure la sauvegarde fi nancière accélérée, qui permet dans un temps record d’adopter un plan de restructuration fi nancière négocié dans le cadre d’une procédure amiable avec le soutien d’une majorité des créanciers détenteurs de dettes bancaires ou obligataires.

L’utilisation accrue des procédures amiables et de la procédure de sauvegarde se traduit dans les chiffres.

1 - Source Altares / Deloitte 2011 et 2012 pour les statistiques

32


CHAPITRE 4 - LES NOUVEAUX OUTILS JURIDIQUES

Ainsi en 2007 et 2008 et sur un échantillon de 13 tribunaux de commerce, respectivement 528 et 600 procédures amiables (mandat ad hoc et conciliation) étaient ouvertes chaque année. En 2009, ce chiffre a fortement augmenté (931) sous l’effet de la crise pour revenir à 703 en 2010 et 681 en 2011. En 2012, 782 procédures amiables ont été ouvertes auprès de ces 13 tribunaux de commerce.

Cette évolution des pratiques vers une utilisation accrue des outils de traitement des diffi cultés des entreprises est néanmoins confrontée à de nouvelles diffi cultés juridiques liées au renforcement des sûretés et à leur utilisation massive dans le cadre des fi nancements structurés.

Ces dernières années ont en effet été marquées par un renforcement de l’effi cacité des sûretés, à la suite notamment de la réforme introduite par l’ordonnance du 23 mars 2006.

Ce nouveau texte a par exemple élargi la possibilité pour les créanciers de se faire consentir un « pacte commissoire ». Il s’agit en fait d’une clause par laquelle, dès la constitution de la sûreté - gage ou hypothèque notamment - le créancier se fait autoriser par le débiteur à s’attribuer l’actif gagé ou hypothéqué en cas de défaut de paiement. Une telle stipulation était auparavant interdite.

Désormais, le principe est inverse et cette nouvelle possibilité offerte aux créanciers a connu un certain succès dans les fi nancements mis en place depuis la réforme.

FY06 FY07 FY08 FY09 FY10 FY11 FY12

Mandats ad hoc 1 200 1 121 1 303 1 597 1 300 n.a. n.a.

Conciliations 686 621 587 1 035 800 n.a. n.a.

Sauvegardes 342 417 597 1 215 1 050 1 419 1 248

Redressements judiciaires 12 898 13 273 14 566 17 057 16 200 18 518 15 548

Procédures de prévention / traitement 15 126 15 432 17 053 20 904 19 350 n.a. n.a.

Liquidations judiciaires directes 28 407 28 478 30 392 38 452 36 650 36 677 34 501

Total 43 533 43 910 47 445 59 356 56 000 n.a. n.a.

Source : Tribunaux de commerce

Céline Domenget-Morin White & CasePierre-Gilles Wogue Atara

Arnaud Pedron Taj

3434

L’existence de ces clauses a parfois été problématique, conduisant, paradoxalement, dans certaines affaires, à précipiter l’ouverture préventive de procédures de sauvegarde de la part d’emprunteurs qui craignaient la mise en œuvre de pactes commissoires du fait d’un non respect de covenants (L’ouverture d’une procédure collective constituant toujours un obstacle à la réalisation d’un pacte commissoire). Pour cette raison, ils ont préféré se placer préventivement, avant qu’un cas de défaut soit avéré permettant d’exécuter le pacte commissoire, sous la protection d’une procédure de sauvegarde plutôt que de négocier sous la menace de perdre des actifs essentiels en cas de mise en œuvre du pacte commissoire.

L’introduction de la fi ducie par une loi du 19 février 2007 est un autre exemple du renforcement des sûretés. Le dispositif a ensuite été développé par divers autres textes (notamment, les ordonnances des 18 décembre 2008 et 30 janvier 2009). Mieux encore qu’un pacte commissoire, la fi ducie permet aux créanciers de sortir du patrimoine du débiteur un actif affecté en garantie, et de le confi er à un fi duciaire, et ce dès l’origine du fi nancement, sans attendre les diffi cultés, comme c’est le cas pour le pacte commissoire.

Au plan technique, la fiducie est définie comme suit par l’article 2011 du Code civil : « La fi ducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fi duciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profi t d’un ou plusieurs bénéfi ciaires. ». Bien qu’encore peu utilisé dans la pratique, ce dispositif pourrait se développer au cours des prochaines années.

Les garanties assorties d’un droit de rétention réel ou fictif s’avèrent également particulièrement effi caces dans le cadre des négociations, le créancier en bénéfi ciant pouvant opposer son droit sur l’actif ainsi retenu jusqu’à complet apurement de sa créance, y compris en cas de procédure collective.

L’arbre ne doit cependant pas cacher la forêt : le développement des sûretés demeure relatif, puisque, dans la plupart des cas, les sûretés en droit français sont neutralisées en cas d’ouverture de procédures collectives, notamment celles qui comportent une poursuite de l’activité : sauvegarde et redressement judiciaire. En pareil cas, les créanciers munis de sûretés sont empêchés d’agir du fait d’un principe d’interdiction des poursuites qui s’applique à tous les créanciers qu’ils soient privilégiés ou non.

Les créanciers privilégiés sont ensuite réglés comme les autres créanciers dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou d’un plan de redressement. Ce n’est que par exception qu’un créancier pourra se faire régler avant les autres, par exemple s’il dispose d’un droit de rétention sur un actif dont la cession est nécessaire pour assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise ou la mise en œuvre d’un plan de cession.

Par ailleurs, même lorsqu’ils sont titulaires de sûretés, les créanciers privés voient leurs droits affectés par l’existence d’autres sûretés octroyées à des créanciers publics ou pour des raisons d’ordre public ; si des actifs de la société en diffi culté sont à



distribuer, leur créance est ainsi souvent primée par celle de l’AGS (Fonds National de Garantie des Salaires subrogé dans les droits des salariés pour avoir avancé les sommes dues par la société à ces derniers), du Trésor Public ou par celle liée aux frais de la procédure collective (les « frais de justice »).

Aujourd’hui encore, la France se distingue ainsi d’un grand nombre de pays par son traitement moins favorable des créanciers privés privilégiés. L’accent est mis d’abord sur le redressement de l’entreprise présumé être favorable à tous les intéressés (salariés, créanciers et actionnaires), et, dans la hiérarchie des créanciers, sur des considérations jugées d’intérêt général comme le paiement des salariés.

Le système français continue d’être critiqué notamment par les banques, même s’il présente une certaine cohérence. Le dispositif bénéficie objectivement aux investisseurs en tant qu’actionnaires qui ont, dans un certain nombre de cas survenus à l’occasion de la crise fi nancière, défendu leurs intérêts vis-à-vis des banques, mieux qu’ils ne l’auraient fait dans d’autres pays. Dans ce cadre, la sauvegarde a souvent été utilisée comme un levier de négociation sans qu’elle ait à être ouverte.

Signe de cette « attractivité » du droit français, dans un certain nombre d’affaires - devenues depuis consensuelles (Eurotunnel) ou non (Belvédère) - des sociétés étrangères ont décidé de recourir à la procédure de sauvegarde comme outil de protection et de préservation de valeur pour mener à bien une restructuration, notamment lorsque le nombre et l’éparpillement des créanciers rendaient diffi cile la conclusion rapide et effi cace de négociations.

Il semble que cette exception française n’ait pas, en tant que telle, découragé la mise en place de nouveaux fi nancements à destination de la France, les banques ayant imaginé un certain nombre de solutions (par exemple, la mise en place d’une double holding à l’étranger, la fameuse « double Luxco ») pour prévenir les effets d’une procédure en France sur leurs sûretés. Ces solutions techniques seront mises à l’épreuve à l’occasion des prochaines restructurations.

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2 - Les procédures prévues par la loi de sauvegarde après les réformes de 2008, 2010, 2011 et 2012

L’arsenal juridique français des entreprises en diffi culté est l’un des plus complets depuis la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 qui avait profondément remanié le droit des entreprises en diffi culté, notamment en ce qu’elle avait créé une nouvelle procédure collective inspirée du Chapter 11 américain, la procédure de Sauvegarde. C’est

également l’un des plus suivis puisque la loi de sauvegarde a déjà connu plusieurs réaménagements, afi n d’adapter les outils juridiques aux contraintes rencontrées dans la pratique :

• L’ordonnance du 18 décembre 2008 a ainsi opéré une réforme chirurgicale ayant pour ambition de rendre la procédure de sauvegarde plus accessible, plus attractive et plus effi cace ;

• La Loi de Régulation Financière du 22 octobre 2010 a créé la procédure de Sauvegarde Accélérée et a modifi é certaines règles relatives à l’élaboration et à l’exécution d’un plan de sauvegarde ou de redressement ;

• Constituant une passerelle entre les procédures amiables et les procédures collectives, la procédure de Sauvegarde Financière Accélérée rend perméable la frontière entre ces deux groupes de procédures. Il aura fallu près de deux ans, avec le décret du 20 septembre 2012, pour rendre les sociétés holdings éligibles à cette nouvelle procédure.

• L’exemple de la pratique et l’arrivée de la crise en 2008 ont donc précipité ce nouveau mouvement de réformes, confi rmant la fonction de boîte à outils donnée par le législateur au droit des entreprises en diffi culté.

Procédures Amiables Procédures collectives

Procédures Mandat Ad hoc Concliation Sauvegarde RJLiquidation

judiciaire

ConditionsDiffi cultés

MIssion libre,pas d’ECP

Diffi cultés juridiques,

économiques ou fi nancières avérées ou prévisible, pas

d’ECP ou ECP ≤ 45 j.

Diffi cultés que le débiteur n’est pas en mesure

de surmonter, de nature à conduire

à l’ECP

ECP avec redressement

possible

ECP avec redressement

manifestement impossible

Initiative ouverture

Dirigeant Dirigeant DirigeantDirigeant, créancier ou saisine d’offi ce

Dirigeant

Exigibilité dettes

Néant, saut accord des tiers

PNéant, saut accord des tiers

Gel du passif Gel du passif Gel du passif

Procédure spéciale licenciement

NonNon

Oui, sur demande de l’AJ.

Oui Oui

Durée max. Illimité 5 mois max. 18 mois max. 18 mois max. Non applicalbe

Issue Protocole d’accordProtocole d’accord

(constaté ou homolgué)

Plan de sauvegarde

Plan de redressement

par voie de continuation

Fin de l’activitéCession



• A contresens des précédentes réformes et dans le cadre d’un dossier particulier (Pétroplus), une nouvelle loi de mars 2012 est venue alourdir l’arsenal des sanctions patrimoniales à l’encontre des dirigeants et sociétés d’un même groupe : la loi « Pétroplus », dont une partie des imperfections a été corrigée par un décret du 25 octobre 2012.

A - Les commissions et comitésintervenant aux côtés des entreprises en diffi cultés

Avant toute procédure collective, le dirigeant peut s’appuyer, dans le cadre ou non des procédures amiables de mandat ad hoc ou de conciliation sur des commissions et comités dont le périmètre d’intervention est national ou local :

Le CIRI (Comité Interministériel de Restructuration Industrielle) est compétent au niveau national pour examiner la situation des entreprises de plus de 400 salariés de tout secteur (placé auprès de la Direction Générale du Trésor et de la Politique Economique à Bercy) ;

Le CODEFI (Comité Départemental d’Examen des Diffi cultés de Financement des entreprises) est l’instance interministérielle départementale compétente pour examiner la situation de toutes les entreprises de moins de 400 salariés, tous secteurs confondus (placé sous l’autorité du Préfet et du Trésorier Payeur Général ; il rassemble les compétences fi nancières, fi scales et sociales de l’Etat dans le département dont le Trésor Public, les impôts, la DRIRE, la Concurrence, l’URSSAF et la Banque de France) ;

La Médiation du Crédit qui est compétente pour assister les dirigeants qui rencontrent des diffi cultés de fi nancement bancaire, d’assurance crédit ou du fait leurs fonds propres, et les assiste dans leurs discussions avec les établissements fi nanciers.

Le dirigeant peut également saisir, s’agissant des créances privilégiées, la CCSF (Commission des Chefs des Services Financiers et des représentants des organismes de sécurité sociale), présidée par le Trésorier Payeur Général du département, qui chargée d’examiner les demandes de délais de paiement des passifs fi scaux et sociaux.

B - Les procédures amiables

Le mandat ad hocCet « outil » de création prétorienne développé dans les années 80 par le tribunal de commerce de Paris suite aux diffi cultés fi nancières rencontrées par le secteur immobilier, et qui avait été institutionnalisé au détour d’une phrase de la loi du 1er mars 1984, fait l’objet, depuis la loi de Sauvegarde, d’articles autonomes du Code de commerce (articles L. 611-3 et R.611-18 à R.611-20).

Le mandat ad hoc reste l’outil le plus souple, car non encadré par des délais ou des objectifs légaux ; il consiste à faire désigner confi dentiellement (pas de publicité) un mandataire ad hoc par le président du tribunal, qui va lui confi er une mission spécifi que. Il est privilégié pour toutes les négociations de restructuration de dettes bancaires.

3838

Le président du tribunal est saisi par une requête du dirigeant de l’entreprise, précisant la nature des diffi cultés rencontrées, et l’utilité de la mission du mandataire ad hoc qui est sollicitée.

Sous réserve des usages locaux, cette requête peut être présentée conjointement par plusieurs entités ce qui est assez courant en pratique en présence de groupe de sociétés.

Le président du tribunal rend une ordonnance qui (i) désigne le mandataire ad hoc (un ou plusieurs), (ii) défi nit l’objet de sa mission, (iii) fi xe les conditions de sa rémunération (Accord écrit entre le dirigeant et le mandataire ad hoc pressenti qui est joint à la requête - les critères sur la base desquels cette rémunération sera arrêtée, son montant maximal et le montant des provisions doivent être précisés) et le délai dans lequel il devra lui faire rapport.

Cette ordonnance est notifi ée au (i) demandeur qui peut faire appel uniquement en cas de refus de désignation par le président du tribunal et (ii) au mandataire ad hoc qui doit faire connaître au président du tribunal son acceptation ou son refus de la mission.

La mission du mandataire ad hoc peut être prolongée et modifi ée par le président, saisi par requête du dirigeant ou sur simple demande du dirigeant qui peut la présenter à tout moment, le président du tribunal doit mettre fi n sans délai à la mission du mandataire ad hoc.

Au terme du mandat ad hoc, un protocole d’accord peut être signé sous l’égide du mandataire ad hoc avec les créanciers. Mais en pratique, la signature de l’accord négocié sous l’égide du mandataire ad hoc intervient le plus souvent dans le cadre d’une procédure de conciliation afin de lui donner force exécutoire et de faire bénéfi cier les parties ainsi que les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou affecté un bien en garantie des termes de l’accord.

Les limites du mandat ad hoc, corollaires de sa confidentialité et de sa souplesse, sont de deux ordres :

• Le mandataire ad hoc ne dispose d’aucun pouvoir de contrainte à l’égard des créanciersLa réussite de sa mission dépendra donc de son autorité, de son charisme et de son savoir faire. Il est notamment important que le mandataire ad hoc se conforme aux principes suivants :

• Bénéfi cier de la confi ance du président du tribunal et des parties. Il exigera de la transparence de la part des dirigeants pour conserver sa crédibilité vis-à-vis des partenaires de l’entreprise ;

• Bénéfi cier d’une compétence spécifi que en droit et en pratique de l’entreprise en diffi culté ;

• Etre effi cace dans l’urgence (car l’entreprise est en situation de crise) ;

• Etre attentif au respect de la confi dentialité qui constitue le gage du succès de sa mission.

Le choix du mandataire est donc essentiel.

C’est pourquoi, inspiré par la pratique, le législateur a récemment (Ordonnance du 18 décembre 2008) inscrit dans le Code de commerce la possibilité offerte au dirigeant de proposer au président du tribunal le nom du mandataire ad hoc qu’il souhaite voir désigné et auquel, il aura préalablement exposé sa situation.



Sauf contexte particulier (par exemple en cas d’usage du tribunal consistant pour son président à désigner systématiquement un administrateur judiciaire local), le président du tribunal suit le choix du dirigeant et désigne le professionnel pressenti par ce dernier.

• L’obligation légale de déclarer la cessation des paiements de l’entreprise dans les 45 jours de sa survenance n’est pas suspendueDans l’hypothèse où l’entreprise se retrouve en état de cessation des paiements pendant le mandat ad hoc, le dirigeant a donc l’obligation de saisir le tribunal aux fi ns d’ouverture d’une procédure de conciliation ou de redressement judiciaire.

Il convient de rappeler que l’état de cessation des paiements est parfois diffi cile à déterminer et que les juridictions l’apprécient, notamment dans le cadre des procédures amiables, avec souplesse et pragmatisme.

Cet état de cessation des paiements doit s’apprécier en prenant en compte les réserves de crédit ainsi que les moratoires consentis par les créanciers (par exemple, les accords de suspension d’exigibilité des dettes fi nancières traditionnellement accordés par les établissements fi nanciers pendant la négociation en mandat ad hoc).

Si le dirigeant ne respecte pas cette obligation, le mandataire ad hoc dispose en pratique du pouvoir d’en informer le tribunal.

Particulièrement prisée pour sa nature confidentielle et sa grande souplesse, le mandat ad hoc

constitue une excellente antichambre à la conciliation.

La procédure de conciliationC’est l’une des innovations majeures de la loi de Sauvegarde. Largement inspirée de l’ancien règlement amiable, la procédure de conciliation a été renforcée par la loi de sauvegarde afi n d’en accentuer l’effi cacité et ainsi inciter les dirigeants d’entreprise à y recourir le plus en amont possible.

La conciliation (cette fois-ci, contrairement au mandat ad hoc, le Code de commerce parle bien de « procédure ») vise à permettre aux entreprises éprouvant une « diffi culté juridique, économique ou fi nancière, avérée ou prévisible », le cas échéant même en état de cessation des paiements depuis moins de quarante-cinq jours, de fi naliser avec leurs principaux créanciers, partenaires et cocontractants habituels, dans un cadre plus protecteur que le mandat ad hoc mais qui reste confi dentiel, un accord qui mettra fi n aux diffi cultés et à la cessation des paiements éventuelle.

• Ouverture de la conciliationCette procédure est ouverte par une ordonnance du président du tribunal, saisi par une requête du dirigeant de l’entreprise. Un délai minimum de trois mois est requis entre chaque procédure de conciliation.

Cette requête expose la situation économique, sociale et fi nancière de l’entreprise, ses besoins de fi nancement ainsi que, le cas échéant, les moyens proposés pour y faire face.

4040

Comme pour le mandat ad hoc, le dirigeant peut proposer le nom du conciliateur qu’il souhaite voir désigner et un accord préalable sur les honoraires d’intervention du conciliateur doit être communiqué au président du tribunal.

Cette ordonnance est notifi ée au (i) demandeur qui peut interjeter appel uniquement en cas de refus de désignation par le président du tribunal et (ii) au conciliateur qui doit faire connaître au président du tribunal son acceptation ou son refus de la mission. Elle est également communiquée au ministère public qui peut interjeter appel et au commissaire aux comptes.

En cas de confl it d’intérêt, le demandeur peut solliciter la récusation du conciliateur désigné.

• Principales modalités de la procédureLa durée de la procédure de conciliation est de quatre mois, elle peut être prolongée d’un mois supplémentaire à la demande du conciliateur. Les délais de procédure en vue de l’obtention d’un jugement d’homologation, la disposition prévoyant que ce jugement devait intervenir avant l’expiration du délai de 5 mois a été abrogé par le décret du 12 février 2009.

Pendant cette période, la négociation avec les créanciers, y compris les créanciers publics, est engagée.

Nonobstant cette négociation, le débiteur ne bénéficie pas d’une suspension automatique des poursuite. Cependant, en cas de mise en demeure ou de poursuite par un créancier, le débiteur peut saisir le président du tribunal qui a ouvert la conciliation pour lui demander l’octroi de délais de grâce (maximum 24 mois).

Le président peut décider de désigner en outre un expert qui lui fera un rapport sur la situation de l’entreprise et qui dispose de pouvoirs d’investigation élargis.

Le conciliateur désigné dispose du pouvoir de proposer des mesures de redressement, au-delà de son rôle de facilitateur des négociations.

• L’issue de la conciliationSi aucun accord n’a pu être trouvé avec les créanciers, la conciliation prend fi n de plein droit.

Si l’entreprise était ou est en état de cessation des paiements, la fi n de la conciliation ouvre la possibilité pour le tribunal de se saisir d’offi ce en vue d’ouvrir une procédure de redressement judiciaire.

Si un accord a été trouvé avec les créanciers, cet accord est soumis, soit au président du tribunal qui constate l’accord et donne à celui-ci force exécutoire (L’ordonnance de constatation est rendue sur requête conjointe des parties à l’accord, elle met fi n à la procédure de conciliation, n’est pas publiée et n’est pas susceptible de recours), soit au tribunal, qui peut l’homologuer (le jugement d’homologation).

L’homologation de l’accord ne peut être demandée que si les trois conditions cumulatives suivantes sont réunies :

• l’entreprise en diffi culté ne doit pas être en état de cessation des paiements ou l’accord conclu doit y mettre fi n ;

• les termes de l’accord doivent être de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise ;

• l’accord ne doit pas porter atteinte aux intérêts des créanciers non signataires.



Le tribunal statue sur l’homologation après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil (audience à huit clos) le débiteur, les créanciers parties à l’accord, les représentants du comité d’entreprise ou, à défaut des délégués du personnel, le conciliateur et le ministère public.

Le jugement d’homologation (qui ne reprend pas les termes de l’accord mais mentionne seulement les garanties et privilèges constitués pour en assurer l’exécution) met fi n à la procédure de conciliation. Il est déposé au greffe du tribunal où tout intéressé peut en prendre connaissance. Il fait l’objet d’une mesure de publicité et est susceptible de recours.

L’accord homologué est quant à lui transmis aux commissaires aux comptes.

Les effets communs à l’accord constaté ou homologué sont les suivants :

• suspension des poursuites de la part des créanciers parties à l’accord et relatives aux créances qui en font l’objet ;

• possibilité pour les garants personnes physiques ou personnes morales de s’en prévaloir quelle que soit la garantie octroyée (sûreté personnelle, affectation d’un bien en garantie).

Les avantages spécifiques procurés par l’homologation de l’accord (par opposition au constat de l’accord) sont les suivants :

• L’accord homologué sécurise les accords passés avant l’homologation puisque la date de cessation des paiements ne pourra pas être fi xée dans l’hypothèse d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ultérieure à une date antérieure à celle du jugement d’homologation ;

• L’accord homologué confère un privilège aux créanciers ayant accordé de nouveaux concours ou un nouveau bien ou service à l’entreprise dans le cadre de l’accord : c’est le privilège de conciliation communément appelé privilège de « new money ». Ces créanciers seront remboursés ou payés par priorité en cas d’ouverture ultérieure d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. Ce privilège est identique à celui d’une créance née postérieurement au jugement d’ouverture d’une procédure collective ;

• L’accord homologué entraîne de plein droit la levée de l’interdiction d’émettre des chèques (chèques émis avant l’ouverture de la conciliation).

En revanche, l’homologation par le tribunal lève la confi dentialité jusqu’ici attachée à l’existence d’une procédure de conciliation.

Sur simple demande du dirigeant qui peut la présenter à tout moment, le président du tribunal doit mettre fi n sans délai à la procédure de conciliation.

Combinée avec un mandat ad hoc préalable et préparatoire, la procédure de conciliation est une formule adaptée au traitement précoce des difficultés en raison de sa souplesse et de sa confi dentialité. Si une stricte confi dentialité n’est pas une nécessité absolue, le dirigeant peut opter pour une plus grande sécurité des créanciers partie à l’accord amiable en obtenant l’homologation de cet accord.

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C - Les procédures collectives

La procédure de sauvegarde classiqueInstaurée par la loi du 26 juillet 2005, la procédure de sauvegarde est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise en vue de la poursuite de son activité, du maintien de l’emploi et de l’apurement de son passif.

Elle est ouverte aux entreprises qui sans être en cessation des paiements, justifi ent de diffi cultés qu’elles ne sont pas en mesure de surmonter.

En substance, elle reprend une partie des principes et règles de fonctionnement du redressement judiciaire, complétés depuis la loi de sauvegarde par la création de comités de créanciers, tout en bénéfi ciant d’une meilleure perception auprès des tiers compte tenu de son intervention en amont de toute cessation des paiements :

• Publicité de la procédure ;

• Gel du passif antérieur à l’ouverture et interdiction de poursuite par les créanciers ;

• Désignation de deux mandataires de justice :

• L’administrateur judiciaire qui n’a, en sauvegarde, qu’un rôle de surveillance ou au plus d’assistance dans la gestion (pas de désignation pour les TPE)

• Le mandataire judiciaire qui est chargé d’établir le passif

• Poursuite de l’activité dans le cadre d’une période d’observation de six mois, renouvelable une fois pour six mois sur décision motivée, et une nouvelle fois pour six mois supplémentaires à la demande exclusive du Ministère Public ;

• Etablissement d’un plan d’apurement des dettes après interrogation des créanciers. Les créanciers publics peuvent consentir des remises dans le cadre d’une procédure spécifi que instaurée par le décret n° 2007-153 du 5 février 2007 pris en application de l’article L. 626-6 du Code de commerce.

Les issues possibles de la procédure de sauvegarde sont les suivantes (classées dans un ordre croissant de gravité de la situation) :

• Fin de la procédure si les diffi cultés à l’origine de son ouverture ont disparu ;

• Plan de sauvegarde fi xant les modalités de remboursement du passif (délais de paiement, remises et/ou conversion en capital) et les conditions de poursuite de l’activité ;

• Conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire si l’entreprise se trouve en état de cessation des paiements mais demeure redressable ou cessible dans le cadre d’un plan de cession ;

• Conversion de la sauvegarde en liquidation judiciaire avec une courte période de poursuite d’activité si l’entreprise se trouve en état de cessation des paiements et la situation est irrémédiablement compromise.



La loi de sauvegarde a instauré deux comités de créanciers, le comité des établissements de crédit rassemblant tous les établissements de crédit et tous les titulaires d’une créance acquise auprès d’un établissement de crédit ou d’un fournisseur de biens ou services, et le comité des principaux fournisseurs rassemblant les fournisseurs dont la créance représente plus de 3 % du total des créances fournisseurs, ainsi qu’une assemblée générale des obligataires constituée de l’ensemble des créanciers titulaires d’obligations de la société.

Pour les sociétés d’une certaine taille (un chiffre d’affaires supérieur à 20 millions d’euros ou plus de 150 salariés), le plan doit être obligatoirement soumis aux comités de créanciers et à l’assemblée générale des obligataires, qui doivent chacun l’approuver à la majorité des 2/3 des créanciers ayant exprimé un vote (sachant que les créanciers pour lesquels le projet de plan ne prévoit pas de modifi cation des modalités de paiement ou prévoit un paiement intégral dès l’arrêté du plan ne participent pas au vote).

Le plan proposé aux comités peut prévoir des délais de paiement, des remises, des conversions de créances en capital ou en titres pouvant donner accès au capital comme dans un plan classique soumis au vote individuel des créanciers (certaines dispositions restrictives ne lui sont cependant pas applicables). Il bénéfi cie également d’une plus grande souplesse puisqu’il peut intégrer un traitement différencié des créanciers prenant en compte leurs situations respectives et les accords de subordination existants avant la procédure.

Les règles de composition et de fonctionnement de ces comités ont été modifi ées au fur et à mesure des réformes intervenues depuis 2005 afi n de tirer les enseignements de la pratique.

Bien que ne représentant qu’environ 2 % du total des procédures collectives (1.419 sur 59.614 en 2011), la sauvegarde demeure un bon outil de restructuration : les sauvegardes conclues entre 2007 et 2009ont abouti dans 50 % des cas à un plan de sauvegarde, soit un taux de réussite plus de deux fois supérieur au redressement judiciaire et 79 % des 519 plans de sauvegarde arrêtés sur la période 2007 – 2009 n’ont pas été résolus.

En général, la sauvegarde emporte la préférence du dirigeant lorsqu’il estime que la mesure de publicité la concernant ne risquera pas de désorganiser son entreprise.

A défaut, et lorsque la situation de son entreprise le permet, il opte pour le mandat ad hoc ou la conciliation qui sont des outils certes non coercitifs à l’égard des créanciers mais confi dentiels et donc non déstabilisateurs de l’activité et qui ont su démontré leur effi cacité.

Depuis mars 2011, ce même dirigeant s’il est essentiellement confronté à un endettement fi nancier important (Prêts – dettes obligataires), a la possibilité d’opter pour un nouvel outil qui combine les avantages des procédures amiables et des procédures collectives : la sauvegarde fi nancière accélérée.

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La sauvegarde fi nancière accélérée

La loi du 22 octobre 2010 a créé une nouvelle procédure de sauvegarde intitulée « Sauvegarde Financière Accélérée (SFA) » :

« Financière » car elle ne concerne que les créanciers fi nanciers membres du comité des établissements de crédit et assimilés et les créanciers obligataires, tandis que les autres créanciers (fournisseurs et créanciers publics) ne sont pas soumis à la suspension automatique des paiements.

C’est d’ailleurs ce volet de la SFA qui en fait un outil véritablement novateur.

N’impliquant qu’une partie seulement des créanciers, la SFA peut être qualifi ée de procédure « semi collective ».

Seuls les créanciers fi nanciers sont appelés à faire des efforts pour concourir à la restructuration de la dette purement fi nancière de l’entreprise en diffi culté.

Les autres créanciers (Fournisseurs et créanciers publics) continueront à être payés normalement et pourront poursuivre judiciairement l’entreprise en cas de non paiement.

« Accélérée » car la procédure ne dure qu’un mois renouvelable une fois (contre 18 mois au maximum pour la sauvegarde classique)

La SFA suppose l’ouverture préalable d’une procédure de conciliation. Elle concerne les entreprises atteignant les seuils pour la constitution de comités de créanciers ou ayant un total de bilan supérieur à 25 millions d’euros, ce dernier seuil étant abaissé à 10 millions d’euros lorsque la société contrôle, au sens de l’article L. 233-3, I-1° du code de commerce, une société dépassant les seuils d’éligibilité (en chiffre d’affaires, en nombre de salariés ou en total de bilan).

Seul le dirigeant peut demander l’ouverture d’une SFA.

Pour cela, il doit justifi er de diffi cultés que son entreprise n’est pas en mesure de surmonter sans pour autant être en cessation des paiements et d’un projet de plan visant à assurer sa pérennité et susceptible de recueillir un soutien suffi samment large de la part des créanciers fi nanciers pour rendre vraisemblable son adoption dans un délai d’un mois à compter de l’ouverture de la SFA (ou 2 mois maximum).

Le but de la SFA consiste essentiellement à permettre l’adoption d’un accord par le comité des établissements de crédit et l’assemblée générale des obligataires dans le cadre d’un plan de sauvegarde alors même que l’unanimité requise en conciliation n’avait pas été atteinte.

Il s’agit donc de passer outre l’opposition d’une minorité de créanciers fi nanciers opposés au projet d’accord pré-négocié dans le cadre de la conciliation.

Autre avantage de la SFA, elle permet de ne pas compromettre l’activité et le crédit fournisseur, seuls les créanciers fi nanciers étant concernés par la procédure.

A défaut d’adoption du plan de sauvegarde par le comité des créanciers fi nanciers (délai minimum de 8 jours) et l’assemblée des obligatoires (délai minimum de 10 jours) puis son homologation par le tribunal dans le délai d’un ou deux mois, la SFA prend fi n sans ouverture automatique d’une procédure de sauvegarde classique.



La SFA est applicable aux procédures de conciliation ouvertes depuis le 1er mars 2011.

En pratique, un important travail de préparation doit être réalisé en phase de conciliation avant le dépôt de la demande de d’ouverture de la SFA :

• Un projet d’accord de restructuration de la dette fi nancière susceptible d’assurer la pérennité de l’entreprise et de recueillir le soutien d’une majorité suffi sante des créanciers fi nanciers doit être négocié ;

• Les preuves écrites de ce soutien doivent être compilées ;

• Un travail d’information et de consultation du comité d’entreprise sur le projet de plan doit être réalisé avant sa soumission au comité des créanciers ;

• Une assemblée générale des actionnaires devant statuer sur les éventuelles modifi cations du capital doit être tenue ;

• Un travail de préparation de documentation doit également être réalisé : documents spécifi ques requis lors du dépôt de la demande d’ouverture de la SFA (en sus de ceux demandés pour toute demande d’ouverture d’une sauvegarde classique)…

Si les parties constatent que l’option de la SFA est probable en phase de conciliation, cette phase doit donc être optimisée pour préparer la SFA (malgré l’urgence).

La SFA ayant été crée très récemment, il est trop tôt pour se prononcer sur son effi cacité.

La création de la SFA laisse entrevoir une solution de sortie à la conciliation en cas de blocage bien plus efficace que la sauvegarde classique (la SFA est plus rapide et n’affecte que les créanciers concernés). Ce nouvel outil devrait donc en principe contribuer au succès du choix de la conciliation comme outil de restructuration de la dette fi nancière.

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Le redressement judiciaireLa procédure de redressement judiciaire est fondée sur les mêmes principes de fonctionnement que la procédure de sauvegarde.

Elle n’est en revanche ouverte qu’aux entreprises en état de cessation des paiements, les dirigeants ayant l’obligation d’en solliciter l’ouverture dans les quarante cinq jours suivant la cessation des paiements, sauf s’ils ont obtenu entre temps l’ouverture d’une procédure de conciliation.

La cessation des paiements est défi nie comme l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible après prise en copte des réserves de crédit et des moratoires obtenus des créanciers.

Le redressement judiciaire a pour objectif, comme la procédure de sauvegarde, de permettre la poursuite de l’activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif grâce à un plan de redressement présenté, à l’issue d’une période dite d’observation, par la société, dont l’existence même est ainsi préservée.

Comme pour la procédure de sauvegarde, le jugement d’ouverture du redressement judiciaire a pour effet de geler le passif antérieur, les créanciers étant empêchés de poursuivre le recouvrement de leur créance.

Le plan de redressement prévoit les modalités d’apurement du passif, qui peuvent s’étaler sur dix ans (voir plus en présence de comités de créanciers), lesquelles sont déterminées de la même manière qu’en matière de sauvegarde (notamment intervention des comités de créanciers, modalités des remises sur les créances publiques).

Une différence importante avec la procédure de sauvegarde réside dans la possibilité pour les tiers de présenter pendant la procédure d’observation, une offre de reprise de tout ou partie de l’activité et du personnel.

Ce plan de reprise d’actifs prend la forme d’un « plan de cession » totale ou partielle.

L’arrêté d’un plan de cession par le tribunal entraîne ainsi obligatoirement la liquidation judiciaire de l’entreprise en redressement judiciaire.

Bien entendu, rien n’interdit à des tiers investisseurs de prendre une participation au capital de l’entreprise en diffi culté en vue de présenter un plan de redressement.

Les deux modes de reprise, plan de cession ou plan de redressement, sont donc possibles.

L’esprit de la loi de sauvegarde est cependant de privilégier, si les conditions sont réunies, le plan de redressement au plan de cession. Cette priorité a été expressément prévue par la loi de sauvegarde.



Les issues possibles du redressement judiciaire sont donc :

Plan de redressement, assorti ou non de l’arrêt d’une ou plusieurs branches d’activité ;

Plan de redressement, assorti d’un plan de cession partielle d’activité ;

Plan de cession totale ou partielle de l’activité non assorti d’un plan de redressement, ce qui est suivi de la liquidation judiciaire de la société ;

Conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire si aucune de ces solutions n’a pu être adoptée.

Si le redressement judiciaire utilise la même procédure que celle employée pour la sauvegarde, une diff érence de taille oppose ces deux procédures collectives : si l’entreprise est en cessation des paiements, son dirigeant ne peut plus opter pour la sauvegarde, il doit se contenter du redressement judiciaire (ou la conciliation).

Si l’adoption d’un plan de redressement (remboursement du passif ) s’avère impossible, le dirigeant risque alors de se voir imposer une solution de vente de son entreprise à un tiers repreneur et s’expose ensuite en phase de liquidation judiciaire à des risques de sanction.

La liquidation judiciaireCette procédure a pour objet la cessation d’activité et la réalisation des actifs du débiteur, par cession globale (plan de cession) ou séparée (vente par appartement).

Le plan de cession constituant désormais une modalité de la liquidation judiciaire, les modalités de ce type de reprise en liquidation judiciaire sont les mêmes qu’en redressement judiciaire (voir plus haut).

Pour permettre l’arrêté d’un plan de cession, il est d’ailleurs possible d’ouvrir une procédure de liquidation judiciaire avec poursuite de l’activité pour une période de 3 mois, renouvelable une fois, qui permet la recherche de repreneurs et la soumission d’offres de reprise.

A défaut de plan de cession de l’entreprise, la procédure de liquidation entraine l’arrêt immédiat de l’activité du débiteur, la vente par appartement de ses biens et la répartition du prix de cession.

Dans tous les cas, la liquidation judiciaire entraine la disparition de la société en tant que personne morale (dissolution puis radiation du registre du commerce et des sociétés).

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La crise, mais aussi très certainement l’évolution de la jurisprudence en matière sociale ont fait défi nitivement émerger, en quelques mois, la gestion des risques humains en entreprise et plus spécifi quement pour les entreprises sous-performantes ou déjà en diffi culté. Il est à noter que, très certainement du fait de la crise, les acteurs du capital investissement commencent peu à peu à s’intéresser, sous un angle purement business, à l’existence de ces risques humains, même s’ils ont tendance à demeurer pour eux une « boite noire ».

La crise et ses suites ont permis dans notre domaine, une prise de conscience majeure pour certains acteurs ayant à traiter de la sous performance ou de la diffi culté. Le constat est le suivant : il a été « oublié » ou escamoté un thème qui s’avère plus complexe que d’autres à gérer : les collaborateurs sur le terrain.

Ce dernier paramètre était auparavant évoqué et pris en compte à travers des prismes intrinsèquement déformants – volontairement ou non :

• Le Comité de Direction, CEO, « haut management »

• Le « dialogue social » qui n’est de facto que peu représentatif des vrais risques terrains qui peuvent empêcher une entreprise d’atteindre ses objectifs business ;

On commence tout juste à se rendre compte réellement, que la mise en œuvre d’une stratégie d’entreprise dépend essentiellement et fondamentalement des acteurs en capacité de la réaliser au plus près du terrain,…

L’objet de cette section est d’éclairer un thème émergent, de montrer concrètement comment ce risque s’anticipe puis se gère dans le cadre d’entreprises sous performantes ou en diffi culté.

5. Une approche innovante la gestion des risques humains

dans les entreprises sous performantes

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CHAPITRE 5 - RISQUES HUMAINS ET GESTION DES TENSIONS

1 - Qu’est-ce qu’un risque humain ?

A - Défi nitionLes mots « risques psychosociaux » (RPS) sont souvent prononcés, sans toutefois un

éclairage suffi sant sur ce que cette notion recouvre vraiment. Classiquement, les notions de stress, harcèlement moral, violence interne et externe, malaise au travail, discrimination,… tentent de recouvrir le thème des RPS. Bien souvent même, une confusion est entretenue entre « stress » et RPS.

Nous proposons la défi nition suivante qui est opérante : les risques humains sont des tensions humaines potentiellement générées par la mise en œuvre opérationnelle d’une stratégie d’entreprise.

Cela signifie que toute organisation, à partir du moment où il y a des objectifs communs à partager, génère nécessairement des tensions. Il faudra tout particulièrement s’intéresser aux types de tension, en amont, qui peuvent être par trop présentes sur le terrain et qui risquent de générer des frustrations, mettant en péril l’atteinte d’objectifs stratégiques ou business. Il s’agit également de se focaliser sur les aspects collectifs, c’est-à-dire les plus petits communs dénominateurs de risques et de ressources inexploitées, au sein de collectifs de travail.

Les entreprises en sous performance ou en diffi culté sont donc sujettes plus que d’autres à l’existence de risques humains. L’atteinte de leur stratégie et objectifs business est plus que jamais en jeu.

Bénédicte Haubold Artelie Conseil

Les nouvelles obligations pesant sur les entreprises en matière de gestion des tensions

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B - Qui est concerné dans l’entreprise ?Juridiquement, l’obligation d’anticipation et la gestion des risques humains reposent sur le Chef d’entreprise ainsi que toute personne en délégation de pouvoir. Ce dernier aspect reste la plupart du temps négligé alors que les implications juridiques sont très importantes. De manière opérationnelle, cette obligation est bien souvent mise en œuvre par le DRH.

Pratiques récentes et lien avec les entreprises en sous performanceou en difficulté

Désormais, de nouveaux acteurs, souvent « à l’extérieur » de l’entreprise, s’intéressent de manière très opérationnelle à ce sujet, quelque soit la motivation « d’origine » :

Les actionnaires et fonds d’investissement s’emparent désormais du sujet « lien mise en œuvre opérationnelle d’une stratégie/ risques humains sur le terrain »

Leurs questions : ils voient leurs participations se déprécier et souhaitent comprendre ce qui se passe concrètement sur le terrain « en dehors des fi ltres classiques » du management => quelles sont les conditions d’une remise sur les rails ? Egalement lors des phases de réinvestissement, ils se demandent à quelles conditions l’évolution du business model pourra être intégré par les collaborateurs sur le terrain ? (…)

Conseil d’administration

Comex

Conseils d’entreprise qui veulent avoir une idée plus claire sur ce qui se passe réellement sur le terrain, au-delà de ce qui est formulé par le « management intermédiaire » qui fait souvent offi ce de fi ltre pendant les périodes de tension

2 - Quelles sont les incitations à se pencher sur la question des risques humains ?

Les incitations légales sont certes les plus « évidentes », mais il ne faut pas négliger pour autant les autres motivations davantage opérationnelles.

A. Incitations « légales » récentes,… et pressantesLa notion de risques humains n’existe pas dans le Code du travail. Ces risques y sont appréhendés sous diverses qualifi cations à travers la mise en œuvre de l’obligation de sécurité de résultat d’une part, et la prohibition des actes de harcèlement et de discrimination d’autre part.

On doit désormais savoir que « l’obligation de résultat de sécurité » est devenue une



obligation de réussite, et que cela s’impose pour les risques psychosociaux, depuis l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 21 juin 2006. L’employeur a désormais l’obligation de prendre des mesures de prévention dès qu’il a connaissance d’une situation délétère.

La responsabilité est engagée dès lors que ce résultat n’est pas atteint. L’exonération de sa responsabilité est quasi-impossible. La Cour de cassation a notamment pu décider que l’altération de la santé d’une salariée, résultant de la dégradation de ses conditions de travail et des pressions imposées par la restructuration de son entreprise, caractérisait le manquement par l’employeur à son obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise.

L’employeur peut alors être condamné à verser des dommages et intérêts au salarié, mais encourt également des sanctions pénales.

Un arrêt du 3 février 2010 de la Cour de Cassation a porté à son comble l’obligation de résultat des entreprises en matière de prévention des risques psychosociaux. Les entreprises se voient à présent tenues d’offrir à leurs salariés un milieu non seulement exempt de tensions, mais aussi de risques de tensions. La Cour va désormais beaucoup plus loin : la responsabilité de l’entreprise est engagée même si elle a pris des mesures curatives, dès qu’elle a eu connaissance des faits. Si ces mesures ont échoué, le dirigeant n’a pas satisfait à son obligation de résultat et peut se voir condamné. Plus qu’une maîtrise des risques, il lui est donc à présent demandé une absence totale de risque.

Plus profondément, avec l’attente d’un environnement exempt de risques psychosociaux, l’exigence ne gagne pas seulement en intensité. Elle change de nature, et s’inscrit davantage dans la stratégie des entreprises. Ces dernières se limitaient jusque-là à une approche curative (après le déclenchement d’une crise) ou préventive, sur un périmètre bien délimité. Il leur faudra désormais envisager les risques plus en amont, et se poser la question suivante : d’une façon très large, qu’est-ce qui, dans ma stratégie, mon organisation ou encore mon management peut éventuellement générer des risques ? Les entreprises sont davantage incitées à agir en réelle « prévention ».

Sur le plan strictement juridique, les entreprises en diffi culté doivent donc être plus que les autres en conformité. La récente montée en puissance du CHSCT (à travers le droit d’alerte, ou les expertises CHSCT) ou des DP est illustrative. Ces instances ont pu bloquer des réorganisations, restructurations présentées comme salutaires, car les risques humains n’avaient pas été suffi samment pris en compte en amont.

B. Autres incitationsNous avons vu plus haut que de nombreuses parties prenantes sont intéressées par le lien stratégie/risques humains. Au-delà des incitations purement légales, de nombreux autres intérêts ont émergé. Nous avons vu quelles pouvaient être les motivations des actionnaires et fonds d’investissement, ainsi que des conseils en entreprise.

Les motivations des conseils d’administration ou des Comex se focalisent essentiellement autour de risques « terrain » qui n’auraient pas remonté ou qui auraient été « fi ltrés » de manière volontaire ou non, et qui pourraient entraver la mise en œuvre opérationnelle de la stratégie de l’entreprise.

Elles rejoignent de près sous cet angle-là, l’intérêt du Chef d’entreprise. Ce dernier

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est également très sensible à un autre risque émergent : le risque d’image. En effet, de nombreuses missions d’audit ont pu être demandées car les réorganisations en cours pouvaient générer ce type de risque et qu’il était essentiel de les anticiper en amont.

Le risque « business » de non atteinte des objectifs stratégiques, du fait de situations humaines délétères sur le terrain est le plus couramment évoqué pour ces derniers.

Au-delà des incitations purement légales qui sont désormais déterminantes, et au regard de la multiplicité des parties prenantes intéressées par le lien stratégie/risques humains, les entreprises en sous performance ou en diffi culté sont généralement plus que d’autres sensibles à un enjeu « vital » pour elle : le risque business.

3 - Pourquoi les risques humains ont-t-ils définitivement émergé dans des contextes d’entreprises en sous performance ou difficulté ? Quelles sont les nouvelles pratiques observées ?

Les entreprises en sous performance ou en diffi culté avérée, effectuent, plus tôt que les autres, un lien entre déclinaison opérationnelle de leur stratégie et risques humains / ressources inexploitées. En effet, elles ont bien souvent un risque « vital » à ne pas le faire. Cette prise de conscience s’est essentiellement développée après la crise, mais également parce que les enjeux business et stratégiques deviennent plus complexes ; il est de plus en plus nécessaire de porter un regard multidisciplinaire sur l’entreprise et a fortiori sur l’entreprise en sous performance.

Ainsi, nous observons les pratiques récentes dans ce domaine :

• Audit des risques humains pré réorganisation ou restructuration

• Audit des risques humains lors d’une reprise en main par un nouvel acquéreur

• Audit des risques humains avant de décider d’une nouvelle organisation et évaluation des impacts humains potentiels

• Réalignement stratégie / risques humains en cas de risque de non atteinte des objectifs stratégiques dans des temps désirés

• Mise en place d’une personne au sein du Comex en charge d’attirer l’attention sur ces risques et ressources inexploitées lors de grandes décisions stratégiques

• Evaluation de l’impact des changements successifs au sein d’une Business Unit (…).



4 - Que veut dire concrètement effectuer un lien entre stratégie et risques humains ?

A - Une première phase : comprendre les enjeux de l’entreprise… pour saisir au plus près dans un second temps, les tensions humaines

La méthode suppose d’emblée une bonne compréhension du business model de l’entreprise, afi n de saisir fi nement par la suite en quoi ces tensions stratégiques peuvent ou non s’actualiser sur le terrain. Une approche systémique de l’entreprise doit également être privilégiée. En effet, afi n d’être réellement effi cace, la question des risques humains doit être abordée en envisageant l’entreprise par le prisme du collectif qu’elle constitue.

COMPRENDRE LA PLACE DONNÉE AUX COLLABORATEURS

COMPRENDRE LA STRATÉGIE DE L’ENTREPRISE ET LES GRANDES ORIENTATIONS DE SON DÉVELOPPEMENT

Analyseconcurentielle

Analysedu portefeuillede l’entreprise

Stratégie de coût

Stratégie de différenciation

COMPRENDRE L’ORGANISATION MISE EN PLACE POUR RÉALISER LA STRATÉGIE

Capital de l’entreprise Profi l du dirigeant Zones de Pouvoir implicite

COMPRENDRE LA GOUVERNANCE EXPLICITE ET IMPLICITE DE L’ENTREPRISE

Culture de l’entreprise Comportement

COMPRENDRE LES ENJEUX HUMAINS

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Approche systémique de l’entreprise

L’approche tient compte de l’ensemble des caractéristiques qui défi nissent l’identité de l’entreprise et tous les constituants d’un système cohérent où chaque partie interagit avec les autres :

• sa culture,

• son histoire,

• son ADN,

• sa psychologie propre,

• sa stratégie,

• son organisation,

• sa structure,

• ses hommes,

• etc…

Il est essentiel de partir des enjeux stratégiques, économiques et financiers de l’entreprise pour aboutir à une vision juste et équilibrée des risques humains qui existent sur le terrain. Il s’agit de véritablement imbriquer ces risques humains dans les grands enjeux de l’entreprise, afi n de pouvoir s’adresser à l’équipe dirigeante par le biais de recommandations qui ont un impact direct sur le modèle qu’elle met en œuvre.

B - L’audit des risques commence,… au plus près du terrainUne position à la fois d’audit et d’intuition est adoptée lors de chacune des interventions.

Cette démarche d’audit dresse un cadre d’étude rigoureux qui favorise à la fois l’exhaustivité, la précision et l’objectivité des travaux menés. L’approche intuitive, développée par ailleurs, contribue à la détection des lignes de force de l’entreprise et à l’identifi cation et la juste interprétation des signaux faibles.

Il est nécessaire d’attacher une grande importance à dépassionner les débats autour de la question des risques humains, afi n de ne pas biaiser le déroulement de l’étude et ses résultats. Il s’agit avant tout de délier ces sujets de tout enjeu individuel, de faire disparaître les ego, afi n de parvenir à traiter les vrais problèmes et de ne pas tomber dans des questions d’ordre interpersonnel. Les intervenants adoptent pour cela un comportement qui est lui-même sans ego, par lequel ils impliquent uniquement leur attention et leur jugement, mais pas leur personne. Cela se traduit par une attitude qui efface l’intervenant au profi t de l’interviewé lors des entretiens, et qui supprime toute lecture partielle de la réalité.

On doit insister fortement, dès le début des travaux et pendant tout leur déroulé, sur l’implication de l’ensemble des parties prenantes de l’entreprise dans l’opération à mener, afin que son déroulement en soit facilité et surtout que les résultats obtenus puissent réellement être traduits en solutions effi caces. Comme formulé précédemment, aucune position ne paraît indigne d’être écoutée. Chacun dans l’entreprise a quelque chose d’intéressant à dire sur la réalité des situations humaines qu’on y observe.



Lorsque les conclusions sont restituées, cette approche contribue de façon nette à ce que l’image des risques humains de l’entreprise qui est dessinée soit partagée par l’ensemble des parties prenantes. Les préconisations et leur mise en œuvre s’en trouvent ainsi d’autant plus effi caces.

Afi n de bien détecter tous les risques existants dans l’entreprise, il est nécessaire d’ouvrir une place d’échanges, où le collaborateur se sent libre de parler et écouté. Pour cela, il est indispensable d’être en empathie avec chaque personne rencontrée. C’est vrai pour le dirigeant, sur lequel s’exercent des pressions qu’on ignore trop souvent, parfois fortement contradictoires entre les mouvements du marché, les exigences des actionnaires et les attentes de ses employés. C’est vrai également pour les collaborateurs, qui peuvent se sentir parfois dans une position où la force de leur hiérarchie infl uence leur comportement (par exemple pour un collaborateur qui, souhaitant plaire coûte que coûte, en viendra à cacher la réalité de ses diffi cultés). C’est encore vrai pour les représentants du personnel, les membres du CHSCT, les organisations syndicales, qui se retrouvent parfois en situation d’impuissance dans l’entreprise. Cette empathie permet donc d’ouvrir les barrières et d’entendre la réalité de chacun.

Il est accordé enfi n une importance toute particulière à la détection des signaux faibles qui constituent souvent autant d’axes d’analyse majeurs à explorer. Par exemple, tel partenaire de l’intervention n’en a pas averti ses équipes malgré de multiples relances et continue ses messages visant à rassurer :

• Que cela signifi e-t-il quant aux pressions qui s’exercent sur lui ? Sur les autres collaborateurs ?

• L’entreprise est-elle soumise à une loi du silence sur certains sujets qui seraient tabous ?

• Tel responsable informe au dernier moment qu’il ne pourra pas assister à la restitution des travaux. Peur d’un constat trop brutal ? Désintérêt pour l’intervention et donc pour les actions qui seraient à mettre en œuvre ?

Tous ces signaux faibles parlent de la réalité de l’entreprise, de son vécu par les personnes qui les véhiculent.

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FOCUS : L’ANALYSE STRATÉGIQUE PAS À PAS

L’audit commence par l’analyse de la stratégie de l’entreprise, de son organisation, de sa gouvernance, et de la place qu’elle laisse aux collaborateurs. Il a été précédemment mis en exergue le fait que l’entreprise était soumise à de fortes pressions qui l’obligeaient à se transformer de manière continue, et d’être à l’écoute de nombreuses demandes, parfois paradoxales.

Les entreprises répercutaient ces pressions sur leurs collaborateurs, sans qu’il y ait systématiquement beaucoup de fi ltrage d’une strate hiérarchique à l’autre.

Elles reconnaissent par ailleurs être en demande de « toujours plus » et « toujours mieux » de la part de leurs collaborateurs, et le justifient par la « nécessité de rester dans la course, au risque de disparaître ».

En interne, la structure même de l’entreprise est censée répondre de manière mimétique à ces questions complexes. Tous les processus sont optimisés pour arriver à ces objectifs : la gestion des ressources humaines, le management, tout se doit d’être « en ordre de bataille » afi n de répondre aux défi s posés à l’entreprise.

C’est pourquoi analyser la stratégie qu’elle met en œuvre paraît primordial.

Elle constitue en eff et pour l’entreprise le point à partir duquel vont être défi nis tous les aspects qui vont, in fi ne, infl uencer le travail des collaborateurs : la force des pressions extérieures, le style de management, la gestion des relations interpersonnelles, jusqu’aux conditions matérielles du travail.

Il convient donc d’analyser les déterminants de cette stratégie mise en place par l’entreprise, la place qu’elle occupe sur son marché, le positionnement, de son portefeuille d’activités, sa stratégie de coûts.

Les apports de l’audit stratégique des risques humains pour les entreprises en sous performance ou en difficulté

Évaluation des risques humains pondérés et hiérarchisés qui empêchent ou risquent d’empêcher/de retarder la mise en œuvre opérationnelle de la stratégie

Informations terrain de premier ordre et « sans fi ltrage » sur l’état des tensions et des ressources humaines inexploitées ; De nouveaux leviers et perspectives apparaissent

Plan d’action précis pour pallier ces risques : court terme et long terme

Nouvelles clefs de lectures pour les parties prenantes directement intéressées : intervenants en capital investissement, conseils, managers de transition, actionnaires et fonds ; Conseil d’administrations ; Comex ; CEO,…



Que peut-on dire des étapes suivantes ?Il nous semble essentiel tout d’abord que toute entreprise en sous performance ou diffi cultés prenne en compte ce paramètre, au plus tôt, que ce soit à travers les diverses parties prenantes que nous avons évoquées, mais aussi à l’intérieur de l’entreprise. Elle n’aura que plus de chance de comprendre au plus tôt quels sont les leviers opérationnels en termes de risques humains/ressources inexploitées.

Un autre point apparaît comme essentiel : plutôt que de simplement se mettre en conformité avec des obligations juridiques de plus en plus fortes, les entreprises en sous performance ont tout intérêt à en profi ter pour considérer ces audits comme un véritable levier d’alignement stratégique et une opportunité leur permettant de garantir leurs opérations business avec le moins de dommages collatéraux sur le terrain et une visibilité accrue sur les ressources inexploitées.

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La gestion des diffi cultés de l’entreprise appelle nécessairement celle de la communication ; interne par définition, externe par nécessité. La mésestimation de l’enjeu que représente la communication est un des pièges des périodes de crise traversées par l’entreprise. Il en va de l’intérêt de tous les acteurs.

Quelle que soit sa taille, son secteur d’activité ou son état de santé, une entreprise communique ; de trois manières principalement : (i) en interne auprès des collaborateurs, en externe par (ii) les relations commerciales (clients, fournisseurs) et (iii) les relations conventionnelles (banques, avocats, presse, actionnaires). L’entreprise vit dans un monde réel où les contacts sont autant d’actions de communication.

Les grandes entreprises disposent généralement d’une direction de la communication. Selon le secteur d’activité, ce département est plus ou moins marketing, au service du commercial, plus ou moins tourné vers un public large ; les PME ont également un responsable de la communication. Les TPE en sont majoritairement dépourvues.

Dans l’entreprise, quelle qu’elle soit, la fonction communication est considérée comme un levier destiné à établir et promouvoir une bonne image de l’entreprise. Souvent vécu comme un centre de coût, ce service se voit assigner la mission de faire briller la marque, le management, les produits ou services et les actions de l’entreprise. Incidemment, la communication est contrainte de gérer des crises. Selon le secteur, à nouveau, elles sont légions ou rarissimes. Mais communément, il est rare qu’elles soient exceptionnelles, imprévisibles ou simplement incompréhensibles telles un tsunami médiatique.

La bonne attitude de management consiste à envisager l’impossible. Le cygne noir comme l’a décrit Nassim Nicolas Taleb dans sa théorie doit être appréhendé. Ce sera une révolution, un attentat, une vague géante, un tremblement de terre, une crise fi nancière contagieuse, une épidémie ou une tempête du siècle. Il convient d’avoir pour crédo que tout arrive, même l’impossible. Les attaques du 11 septembre 2001 sont un exemple sans nul pareil à cet égard. La chute des bourses qui s’en est suivie et les renforcements de mesures sécuritaires, sans compter les confl its armés, étaient imprévisibles sans un modèle qui nous conduit à des certitudes erronées. Un exemple souvent cité est celui de la dinde destinée à des festivités qui est nourrie tous les jours. Pour elle, cela va continuer jusqu’à sa mort naturelle. Pour le propriétaire, cela s’arrêtera à la veille de Thanksgiving ou de Noël. Ceci est une théorie, mais elle s’applique à merveille en matière de communication où le mouvement d’une aile de papillon peut entraîner une crise médiatique.

C’est entre le calme plat et la tempête que le capitaine d’entreprise doit prévoir de protéger les siens : son entreprise, ses produits ou services, ses employés, son management, ses actionnaires, la réputation de chacun et même la sienne. Il s’agit là encore de prévention.

Préparée ou renforcée, l’entreprise doit pouvoir affronter une crise aigue avec un management soutenu par une cellule de crise ad hoc ou un renforcement de circonstance des moyens de veille, de réflexion, d’action et d’analyse de la communication à mettre en place.

6. Communication de crise

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CHAPITRE 6 - COMMUNICATION DE CRISE

1 - Les situations

A - Sous performanteL’entreprise sous-performante va avoir une tendance naturelle à se replier en matière de

communication. En effet, quoi de moins palpable que le retour sur investissement de ce service. On ne parle pas ici de publicité, mais de communication. On voudra cesser de se glorifi er ou de faire du bruit autour de soi également. L’entreprise voudra réduire la voilure et passer derrière les caméras et sous le radar de la presse plutôt qu’au premier plan. C’est une erreur classique qui a pour conséquence de susciter le doute et l’inquiétude plutôt que l’effet recherché.

L’entreprise sous-performante va prendre des décisions. Changement au niveau de l’équipe de direction, évolution de l’organisation, abandon de marchés à la rentabilité incertaine sont autant d’exemples d’actions de redressement qui devront être accompagnés en communication. D’un mode promotionnel, la communication devient un outil d’amélioration de la performance en ce sens qu’elle devient le relais d’informations pédagogiques et sa mission est alors d’expliquer et de convaincre en interne comme hors de l’entreprise.

B - En diffi cultéL’entreprise en diffi culté passe un cap en matière de gestion de la communication. Cette

dernière devient stratégique et commande une attention particulière de la part des dirigeants au plus haut niveau. L’entreprise en diffi culté est en mode « crise ». Ceci implique la mise en place d’un dispositif de communication adapté, doté d’une équipe réactive. La célérité est indéniablement essentielle à la gestion d’une crise, notamment économique ou fi nancière.

En diffi culté, l’entreprise devra réagir rapidement, être mobile et disponible, éviter que la communication ne dérape pour ajouter une crise à la crise. Les messages sont alors une donnée ultra-sensible. Ils doivent être préparés avec le plus grand soin. Leurs impacts doivent être analysés sous tous les points de vue, à 360 degrés. Ceci, en envisageant la réaction possible de toutes les cibles.

Un fait établi est que lorsque l’entreprise fait face à des diffi cultés, elle doit s’adapter à un nouvel environnement. Les diffi cultés et la crise intéressent les médias au plus haut point. Ils en font leur miel suivant le précepte de Pierre Lazareff : « un train qui arrive à l’heure ne m’intéresse pas ». Ainsi, il convient de jouer de l’effet miroir dans la crise et de s’adresser aux différents publics cibles en utilisant leur code et leur langage pour faire passer les messages que l’on souhaite adresser.

Un exemple parle de lui-même : lors de la crise du dopage qui a touché le cyclisme, du jour au lendemain, les coureurs sont passés des colonnes Sport à celles des

Guillaume Foucault FTI

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Faits divers. Leur image est entrée dans une spirale infernale. Sur le terrain, les journalistes sportifs avaient laissé la place à ceux des « infos générales ». Les sujets, le ton et les méthodes d’investigation n’étaient plus les mêmes. La crise s’est aggravée lorsque les porte-parole habituels, ceux-là même qui étaient suspectés d’avoir couvert le dopage, ont continué de répondre aux journalistes. Il convenait d’adapter la communication à l’événement, entreprise par entreprise, d’installer de nouveaux porte-paroles institutionnels et non orientés sportifs, d’associer la profession et de prendre la main sur la communication plutôt que de la subir. Les coureurs, l’encadrement, les organisateurs, la fédération, soit tous les acteurs, auraient dû prendre en main l’avenir de ce sport aujourd’hui encore entaché de suspicion.

C - En mode procédureL’entreprise qui entre en procédure collective, s’engage dans un PSE, négocie un waiver,

des covenants ou tente une conciliation, entre dans une zone de danger en matière de communication. Il s’agit d’une zone critique à tout point de vue et ce pour toutes les cibles que traite la communication, plus certaines autres qui peuvent avoir un rôle déterminant (voir infra).

Ce qu’on qualifiera de mode procédure entraîne l’entreprise dans une zone de turbulences qui peut affecter l’entreprise à plusieurs niveaux si elle ne prend pas soin de se protéger. En effet, la société qui est amenée à se restructurer va susciter des interrogations qui, si elles ne trouvent pas de réponses cohérentes dans la communication, se transformeront en inquiétudes, donc en malaise voire en panique.

Lorsque l’entreprise est dans le cadre d’une procédure, il s’agit donc de limiter les impacts d’image et de déterminer une stratégie de communication le plus en amont possible pour conduire et ne pas subir. Il s’agit également de savoir informer qui, quand, comment et avec quel message en respectant à la lettre les règles qui sont pour certaines des Lois. Les entreprises cotées en bourse suivent par exemple certaines règles. Elles se doivent de publier urbi et orbi sans privilégier personne. Elles sont contraintes de publier leurs comptes dans des délais précis. Selon le compartiment sur lequel elles sont cotées, elles s’obligent à donner des informations plus ou moins détaillées sur leurs comptes. En France, les entreprises cotées sur des marchés réglementés, dont les plus célèbres sont celles du CAC 40, sont astreintes à des niveaux d’exigences de publication accrus.



2 - Les acteurs

Il existe trois catégories d’acteurs que l’on retrouve dans chaque cas. On peut distinguer le management qui va gérer la communication, l’interne avec les équipes et l’externe avec de nombreux sous-groupes.

S’il considère la communication comme une des entités importantes dans sa gestion des diffi cultés de l’entreprise, le management sera accompagné d’une équipe. Elle sera d’autant plus développée si l’entreprise est cotée en bourse ou internationale et que son image est importante pour ses affaires courantes.

A - L’interneOn distinguera deux groupes en interne. L’équipe qui gère la crise, très impliquée, et les

autres collaborateurs.

L’équipe qui gère la criseL’équipe qui gère la crise doit pouvoir faire le point et prendre de la hauteur sur la situation régulièrement. Une prise de recul et de repos est nécessaire aux dirigeants et aux porte-parole. Le nez dans le guidon, l’écueil principal est de ne pas adapter les messages aux cibles qui doivent les recevoir. Les banques font souvent les frais de ces possibles manques d’adaptation et de recul. Elles souffrent structurellement de la complexité exponentielle de leurs métiers. Difficile, en effet, d’expliquer simplement des montages complexes dont, à lire certains auteurs, certains dirigeants de l’établissement ne sauraient expliquer le fonctionnement. En période de crise, les dirigeants et porte-parole doivent s’appliquer la méthode du retour d’expérience et prendre le temps d’analyser. Trop souvent, un petit dessin vaut mieux qu’un long discours pour paraphraser Napoléon.

Les autres collaborateursLe premier porte-parole de l’entreprise, ce sont les collaborateurs. Quelle que soit la situation de l’entreprise, ses troupes seront toujours les remparts de son image. Une bonne communication interne, respectueuse des règles de préséances (ex. information du Comité d’Entreprise), sera un atout pour tous les acteurs. Bien informé, l’interne est moins enclin à s’inquiéter ; le doute et la crainte entrainent nécessairement la peur, donc potentiellement des réactions incontrôlées.

B - L’externeOn distinguera plusieurs sous-groupes pour la communication externe en période de crise

fi nancière ou économique traversée par l’entreprise. Les clients, les fournisseurs, les partenaires de l’entreprise, les actionnaires, les banquiers et investisseurs, les analystes equity, dette et crédit autant que les autorités locales, politiques et réglementaires, le monde juridique et les médias sont à prendre en considération.

Les clientsLes clients de l’entreprise qui s’adresse à des professionnels (B to B) sont le cas le plus sensible. Si un journal est en sauvegarde, son lecteur ne s’inquiète pas outre mesure. Si l’unique fournisseur de rang 1 d’une pièce pour la construction d’un avion est en procédure collective, diffuser la bonne information au bon interlocuteur au

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bon moment est crucial. Ces deux extrêmes montrent bien qu’il convient d’adapter la communication au cas par cas.

Les fournisseursLes fournisseurs sont en revanche un groupe homogène avec une réaction commune : ils s’inquiètent. Légitimement, car dès lors que l’entreprise entre en diffi culté ou que le marché entend le bruit d’un potentiel souci, ils peuvent envisager un problème sur leur paiement. La communication doit les traiter, ils sont une priorité.

Les médiasLes médias sont un groupe hétérogène de première importance. Leur traitement et leur bonne gestion sont une priorité dans les priorités du management. C’est avant tout leur pouvoir de nuisance qui fascine. Surtout, ils peuvent inquiéter et autonourrir leurs propres inquiétudes comme on l’a vu avec la crise de 2008 et plus récemment celle de 2011. La réactivité et la disponibilité seront dès lors les pierres angulaires d’une bonne gestion des médias. Il convient en effet de tuer dans l’œuf, autant que possible, les débuts d’incendie médiatique. Une information erronée diffusée par une agence de presse ou un site internet d’actualité puissant fera le tour du monde en moins de temps qu’il ne faut pour l’écrire. En période de crise, il convient donc d’être proche des médias. Il faut parler pour expliquer, informer pour ne pas laisser aux autres le soin de s’exprimer pour nous.

Les actionnairesPour les actionnaires, on fera deux groupes. Celui des entreprises ayant peu d’actionnaires telles les sociétés en portefeuille des acteurs du private equity. Celui des entreprises cotées en bourse. Si dans les deux groupes on doit considérer la période de diffi culté de l’entreprise comme un temps critique pour la communication, dans le premier groupe il s’agira de travailler en grande proximité avec le ou les quelques actionnaires, dans le second on s’appliquera à observer les règles de la communication édictées par l’autorité de marché et la loi. Pour le cas particulier des fonds d’investissement en capital, la communication en période critique est une donnée sensible. La réputation est en effet un goodwill à préserver avec doigté. Plus qu’ailleurs dans le capital investissement, la roche Tarpéienne est proche du Capitole. Tout confraternels qu’ils soient, les concurrents n’hésiteront pas à remémorer aux Limited Partners les erreurs des uns ou des autres. En d’autres termes, il faut se prémunir de porter la responsabilité d’un échec.

Les autoritésUne autre catégorie est primordiale. Il s’agit des autorités. Ministères, préfets, élus, responsables de fédérations, de syndicats professionnels ou autorités de tutelles ou de marché pour les entreprises cotées, pour ne citer que ceux là, sont des acteurs majeurs. En période de crise, ils doivent comprendre ce qui se passe. Dans les cas extrêmes où la crise passe par de forts remous sociaux, il arrive que des employés fassent brûler des palettes ou enferment un dirigeant. Avoir communiqué avec les autorités en amont se révèle alors très utile.

Ces autres sous-groupes sont tous importants et doivent tous être traités avec une attention particulière qu’on ne développera pas ici par soucis de ne pas alourdir la lecture. Mais il convient de toujours avoir à l’esprit que les incompréhensions, la désinformation et les commentaires des concurrents seront au menu.



3 - Conclusion

La communication doit être une des composantes stratégiques en période de diffi cultés pour l’entreprise. Elle peut même être décisive lorsqu’il y a de fortes oppositions. S’il convient de se doter d’un dispositif adapté pour traverser une crise, il faut surtout pouvoir estimer et se préparer en amont. Cela demande une prise en considération de la donnée communication.

L’habit ne fait pas le moine, mais la réputation vous précède. L’entreprise en diffi culté considèrera la communication comme une arme : tantôt bouclier pour limiter l’impact des coups, tantôt épée pour en porter, stratégiquement ciblés.

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1 - Le dirigeant face à la crise

Le dirigeant est l’acteur clé de l’entreprise et la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 a consacré la confi ance qui lui est faite, notamment en assouplissant les mesures de sanction à son égard, sauf, bien sûr, dans les cas de malhonnêteté caractérisée.

La crise, qui marque toujours un tournant majeur dans la vie d’une entreprise, implique pour le dirigeant anticipation et organisation, lesquelles sont nécessaires au franchissement des étapes clés du retournement que sont la détection, le diagnostic, le traitement et la sortie de crise.

L’anticipation doit permettre au chef d’entreprise de rester dans une phase de « prévention autonome ». Si les diffi cultés identifi ées sont plus sérieuses, il devra se résoudre à mettre en œuvre, dans le cadre d’une organisation bien établie, les mesures de traitement offertes par la loi.

Le dirigeant doit savoir anticiper la crise en identifi ant un faisceau d’indices (1.A, ci-dessous), défi nir des stratégies dans le choix des procédures (1.B, p.66), et être conscient des sanctions qui lui seraient éventuellement applicables (1.C, p.68).

A - Anticiper la criseL’évolution d’une situation de crise dépend des conditions dans lesquelles elle sera

appréhendée par le dirigeant, notamment par une anticipation de ses facteurs de risque ou d’aggravation.

Que la crise résulte d’une rupture (perte brutale d’un client, arrêt d’activité, baisse de l’activité, du chiffre d’affaires, des résultats, crise alimentaire, industrielle, d’image, etc.) ou d’un événement subi dans la vie de l’entreprise (alerte du commissaire aux comptes, saisine d’offi ce du tribunal, etc.), le dirigeant doit disposer de moyens de détection précoce pour en anticiper les effets le plus rapidement possible.

C’est le sens de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 dont le maître mot est « anticiper ».

Anticiper, c’est avant tout s’organiser et ne pas rester isolé alors même que la tendance naturelle du dirigeant est de se replier sur lui-même : il est indispensable pour l’entreprise que son dirigeant soit à même de détecter à tout moment une situation de crise pour mieux en organiser le retournement.

7. Les régimes de responsabilitédes dirigeants et actionnaires


CHAPITRE 7 - LES RÉGIMES DE RESPONSABILITÉ DES DIRIGEANTS ET ACTIONNAIRES

Détecter une situation de criseQuelle que soit la taille de l’entreprise, les outils de pilotage et de suivi de l’activité dont l’entreprise peut disposer sont nombreux et chacun défi nit ses propres critères d’appréciation de la pérennité à court ou moyen terme (tableau de bord, prévisionnels d’exploitation et de trésorerie, reporting, contrôle de gestion, seuils de rentabilité, ratios, etc.).

Il est cependant indispensable que chaque dirigeant soit capable de déterminer ce qui constitue ses références d’évaluation de la situation de l’entreprise et ses indicateurs d’alerte.

La connaissance régulière de l’évolution de ces indicateurs est la seule qui permette une détection précoce des diffi cultés de l’entreprise et de leurs effets (voir section 2).

Organiser le retournementLe dirigeant doit s’entourer d’une équipe ad hoc pour organiser le retournement de l’entreprise, cela aussi bien en interne qu’à l’extérieur de l’entreprise.

Au sein de l’entreprise, il peut être utile de constituer une cellule dédiée à la gestion de la crise.

Cette cellule pourra être animée par le dirigeant, le cas échéant avec l’assistance d’un ou plusieurs actionnaires, du directeur administratif et fi nancier ou assimilé, d’un ou plusieurs salariés choisis pour leurs fonctions au sein de l’entreprise au regard des diffi cultés rencontrées.

L’un des membres de la cellule aura pour mission de coordonner l’information et les différentes actions ; l’essentiel est que cette cellule soit homogène, informée, réactive et soudée.

Cette cellule sera le lien avec l’équipe externe constituée pour traiter la crise, afi n de mettre en œuvre le plan d’actions constitué des mesures de retournement à court ou moyen terme.

Le cas échéant, il peut être envisagé par le dirigeant avec l’aide de ses conseils, de consulter, dès l’apparition des premières diffi cultés, un administrateur ou un mandataire judiciaire.

Ces équipes étant réunies, même de manière embryonnaire avant la mise en œuvre d’une éventuelle procédure amiable ou collective (7.1.2), le dirigeant est mieux à même de défi nir des stratégies dans le choix des outils qui sont à sa disposition.

Céline Domenget-Morin White & CasePierre-Gilles Wogue Atara

Arnaud Pedron Taj

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B - Les stratégies du dirigeant dans le choix des procéduresLe choix du dirigeant entre les différentes procédures dont il dispose intervient aussi

en fonction des intérêts en présence ; ce choix diverge notamment entre l’intérêt de l’entreprise, celui de l’actionnaire, et son intérêt personnel (prérogatives de direction, situation patrimoniale, régime des sanctions notamment).

Ainsi, si la loi semble consacrer au premier chef l’intérêt de l’entreprise, l’intérêt du dirigeant est souvent susceptible d’interférer dans le choix de la procédure, malgré d’éventuels confl its d’intérêt.

La stratégie du dirigeant dans le choix d’une procédure est donc diffi cile car elle doit prendre en compte :

• l’absence ou non de cessation des paiements ;

• l’origine et la nature des diffi cultés, prévisibles ou insurmontables ;

• l’ampleur de la restructuration envisagée ;

• les moyens à sa disposition ;

• l’intérêt de l’entreprise ;

• l’intérêt de l’actionnaire ;

• l’intérêt du dirigeant ;

• les autres intérêts en présence (salariés, banques, clients, fournisseurs).

L’avis d’un conseil spécialisé dans le traitement des entreprises en diffi culté ou celui d’un administrateur judiciaire bénéfi ciant d’une expérience solide des procédures amiables sont donc hautement recommandés.

La cessation des paiements et la situation de l’entrepriseLa cessation des paiements n’est plus, depuis la loi de sauvegarde, le seul critère dans le choix d’une procédure amiable ou collective pour le traitement des diffi cultés d’une entreprise : la conciliation peut être ouverte aux fi ns d’obtenir la conclusion d’un accord amiable sous réserve que la date de cessation des paiements soit inférieure à quarante-cinq jours, tandis que la sauvegarde, véritable procédure collective n’est ouverte qu’aux sociétés qui rencontrent des diffi cultés telles qu’elles ne sont pas en mesure de les surmonter, sans être en cessation des paiements.

Le type de diffi cultés rencontrées et les mesures envisagéesLa typologie des difficultés rencontrées et les mesures permettant d’y faire face vont guider le choix du dirigeant entre une procédure amiable ou une procédure collective. Si les procédures amiables se révèlent d’une grande effi cacité pour mener une renégociation d’une dette bancaire ou obligataire, elles seront généralement d’une aide limitée pour des négociations avec des fournisseurs ou inadaptées en cas de crise aigue de trésorerie ou de restructuration sociale.

Un diagnostic précis des diffi cultés de l’entreprise et des mesures internes et externes à sa disposition (ces dernières pouvant être soumises à des évolutions législatives, réglementaires ou de marché) est nécessaire pour aider le dirigeant dans son choix.



La situation patrimoniale des dirigeantsLe choix du dirigeant peut aussi être guidé par le sort des sûretés qu’il aura accordées. En effet, le sort des sûretés consenties par des personnes physiques ou des personnes morales, est différent selon la procédure de telle sorte à favoriser le recours le plus en amont possible par le dirigeant aux procédures de traitement des entreprises en diffi culté.

• En mandat ad hoc / conciliationLa loi ne prévoit aucune disposition spécifi que au profi t des personnes physiques ou morales ayant consenti une sûreté en garantie de concours octroyés à la société dans l’hypothèse d’un mandat ad hoc. Les effets protecteurs sont en effet réservés à l’hypothèse d’un accord de conciliation constaté ou homologué.

Ainsi, durant la procédure de conciliation ou pendant le mandat ad hoc, le dirigeant ne fait stricto sensu, l’objet d’aucune protection et peut être poursuivi personnellement en qualité de caution, garant ou coobligé. Dans la pratique, le consensualisme inhérent aux procédures amiables impose souvent que le dirigeant bénéfi cie d’un « sursis ».

En revanche, la loi de sauvegarde permet tant aux personnes physiques qu’aux personnes morales, coobligées, ayant consenti une sûreté personnelle, ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie se prévaloir d’un accord homologué ou constaté (article L. 611-10-2 du Code de commerce), marquant la volonté claire du législateur de favoriser le traitement le plus en amont possible des diffi cultés des entreprises.

Il faut également souligner que le texte confère aux accords de conciliation homologués ou constatés un effet suspensif des poursuites pour les créances visées à l’accord (article L. 611-10-1 du Code de commerce).

• En sauvegardeDurant la procédure de sauvegarde, le jugement d’ouverture de la procédure « suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie » (article L. 622-28 du Code de commerce). Le dirigeant personne physique peut invoquer la règle de l’arrêt du cours des intérêts dont bénéfi cie l’entreprise (article L. 622-28 du Code de commerce).

Une fois le plan de sauvegarde arrêté, les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent invoquer le plan à leur profi t (article L. 626-11 du Code de commerce), que le plan ait été voté par les comités de créanciers ou imposé par le tribunal.

• En redressement judiciaireComme en procédure de sauvegarde, le jugement d’ouverture de la procédure « suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie ». Ces dernières ne peuvent cependant pas invoquer le plan de redressement à leur profi t.

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C- Le régime des sanctions à l’égard des dirigeantsAu regard du régime des sanctions, et pour inciter à la voie préventive, sous réserve des

sanctions pénales qui frappent le dirigeant malhonnête, la loi du 26 juillet 2005 a aménagé la position du chef d’entreprise tant pour ce qui concerne les sanctions patrimoniales que professionnelles.

Des sanctions patrimoniales limitéesAucune sanction n’est prévue à l’égard des dirigeants dans le cadre de la prévention ou de la procédure de sauvegarde.

Sur un plan patrimonial, seule la responsabilité pour insuffisance d’actif qui sanctionne la faute de gestion ayant contribué à la situation de l’entreprise, à laquelle la réforme a apporté des modifi cations, a été conservée.

Cette responsabilité est limitée aux hypothèses de liquidation judiciaire directe ou après résolution d’un plan de redressement ou de sauvegarde (article L. 651-2 du Code de commerce) marquant ainsi une incitation à la réussite du redressement de l’entreprise quelle que soit la procédure choisie.

La seconde action en responsabilité, d’obligation aux dettes sociales, a été supprimée.

Un tempérament doit cependant être apporté, depuis l’adoption, dans un contexte particulier (campagne électorale et aggravation de la crise économique) de la loi du 12 mars 2012, dite Loi Pétroplus « relative aux mesures conservatoires en matière de procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire et aux biens qui en font l’objet », qui est venue au contraire renforcer l’arsenal répressif.

L’objectif de cette loi est de lutter contre la fuite des patrimoines des dirigeants, de droit ou de fait, et des entités « responsables de la défaillance » d’une entreprise française, en donnant le pouvoir au Président du tribunal d’ordonner, dès le redressement judiciaire, des mesures conservatoires (saisies…) sur les biens de ces personnes ou sociétés déjà assignées en responsabilité.

Jusqu’à présent, ces mesures conservatoires dérogatoires du droit commun n’étaient possibles qu’en cas d’assignation en responsabilité des dirigeants d’une société en liquidation judiciaire pour faute ayant participé à l’insuffi sance d’actif.

Désormais, ces mesures conservatoires seront également possibles (i) en cas d’action en responsabilité contre les dirigeants dans le cadre d’un redressement judiciaire (plus seulement dans le cadre d’une liquidation judiciaire) et (ii) en cas d’action en extension d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

L’effi cacité de ces mesures conservatoires est renforcée. Outre la saisie des biens des personnes / sociétés visées, il est désormais possible de vendre ces biens voire même d’affecter le prix de vente de ces biens à des dépenses de nature sociale ou environnementale au contour assez fl ou, ce qui risque de créer une situation irréversible pour les propriétaires de ces biens (quand bien même ils seraient fi nalement déclarés non responsables par le tribunal).

Le décret d’application du 25 octobre 2012 est venu apporter quelques précisions et corrections à la loi du 12 mars 2012, très largement critiquée pour son imprécision et sa sévérité, portant sur la procédure applicable aux mesures conservatoires et à la vente des biens saisis et l’affectation du prix de vente avec un renforcement des droits de la défense du propriétaire des biens.



Ce décret n’a cependant apporté aucune précision sur les contours exacts du nouveau cas de responsabilité des dirigeants en cas de redressement judiciaire créé par la loi Pétroplus.

Des sanctions professionnelles limitéesNi la procédure de conciliation, ni la procédure de sauvegarde n’entraînent à l’égard du dirigeant des sanctions professionnelles, faillite personnelle et interdictions de gérer, ou la sanction pénale de la banqueroute, lesquelles sanctions ne concernent éventuellement le dirigeant qu’en cas de redressement ou de liquidation judiciaire (articles L. 653-1 et L. 654-4 du Code de commerce).

Pour favoriser les mesures de prévention, l’omission de procéder à une déclaration de cessation des paiements n’est pas fautive lorsque l’ouverture d’une conciliation a été demandée dans le délai de quarante-cinq jours (article L. 653-8, alinéa 3 du Code de commerce).

Cependant, il faut noter que le dirigeant pourra se trouver rattrapé par de telles actions exercées à son encontre en cas d’inexécution de l’accord amiable ou du plan de sauvegarde, ainsi qu’à l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire.

2 - La responsabilité de l’actionnaire

A - La responsabilité de l’actionnaireFace à la crise, l’actionnaire a en général trois types de préoccupations :

• préserver son investissement et, dans la mesure du possible, les perspectives de rentabilité qu’il en attendait ;

• préserver son image vis-à-vis de ses éventuels mandants (les associés du fonds), les banques et les autres partenaires ;

• éviter tous risques de mise en cause de responsabilité.

Avant de savoir comment concilier ces différentes préoccupations, l’actionnaire doit d’abord déterminer quelle est sa position dans la société en diffi culté :

• dirigeant de droit (administrateur, membre du directoire, directeur général, gérant, etc.) dont la responsabilité peut être engagée dans les conditions de droit commun (action en insuffi sance d’actif, responsabilité civile en cas de faute séparable des fonctions, etc) ;

• membre d’un organe de surveillance (type conseil de surveillance) dont la responsabilité de droit commun est beaucoup plus limitée ;

• dirigeant de fait (par exemple, au travers du contrôle qu’exerce l’actionnaire sur les décisions de gestion) ;

• actionnaire majoritaire (sachant qu’un actionnaire peut être minoritaire individuellement tout en étant membre d’un pôle/pool majoritaire au travers, par exemple, d’un pacte d’associés) ;

• actionnaire minoritaire.

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Les intérêts de l’actionnaire ne sont évidemment pas les mêmes selon qu’il occupe telle ou telle de ces positions qui peuvent d’ailleurs se combiner entre elles.

En tout état de cause, l’actionnaire devra veiller à ne pas dépasser les prérogatives qui sont liées à sa position dans l’entreprise et, en particulier, à ne pas se substituer aux organes de direction.

De manière générale, l’actionnaire face à la crise doit assumer pleinement ses responsabilités et veiller à la tentation qui est grande de renforcer sa coopération avec l’équipe de direction quelquefois au-delà des limites prévues par les textes, les accords statutaires ou extrastatutaires, au risque d’être qualifi é de dirigeant de fait.

Il n’existe pas de défi nition légale de la direction de fait d’une entreprise. A partir des décisions rendues par les tribunaux, on s’accorde généralement à défi nir le dirigeant de fait comme :

• la personne qui dirige une société sans avoir été régulièrement investie, par les organes de la société, du pouvoir de la représenter, et

• qui accomplit de manière indépendante une activité positive de direction.

L’actionnaire qui ne fait qu’exercer une activité de contrôle de la gestion, via ses droits d’associé, n’entre pas dans cette défi nition.

En revanche, s’il intervient de manière significative et directe dans la gestion opérationnelle de la société (par exemple, le recrutement du personnel, l’établissement de documents comptables ou bancaires, la signature de contrats au nom de la société, etc.), cela peut constituer autant d’indices d’une direction de fait. La preuve matérielle de ces interventions peut résulter de tout document (e-mails, pactes d’associés qui prévoient parfois un contrôle a priori ou un droit de veto sur certaines décisions des dirigeants, etc.).

L’actionnaire investisseur bénéfi cie généralement d’un cadre contractuel lui permettant d’une part d’obtenir régulièrement de nombreuses informations sur l’entreprise (reporting, droit d’audit, etc.) et d’autre part d’accompagner l’entreprise au travers de conventions de prestations de services. La frontière peut néanmoins apparaître particulièrement fine dans certaines situations entre la surveillance active et l’immixtion dans la gestion.

Dans un contexte de crise, la vigilance doit être d’autant plus accrue que l’équipe dirigeante est généralement en demande d’une assistance accrue et l’actionnaire investisseur, sensible à la protection de son investissement.

Quelques décisions récentes, notamment dans l’affaire Aurélius/Quelle La Source, rendues dans un contexte de liquidation judiciaire ultérieure de participations incitent à une certaine prudence d’autant que les tiers, et en premier lieu, les anciens salariés de la société, n’hésitent pas à recourir à la responsabilité civile délictuelle (1 382 et s. du code civil), aux contours plus larges que l’action en insuffi sance d’actif pour rechercher la responsabilité des fonds ou leur condamnation au paiement d’indemnités. Une jurisprudence s’est également développée au cours des derniers exercices autour de la notion de co-emploi qui suppose une confusion d’intérêts, d’activité et de direction.

Sur ces deux fondements, une tendance de plus en plus affi rmée en cette période de crise, de responsabilisation des actionnaires investisseurs professionnels invitent à la prudence.

La recherche de toutes solutions allant dans l’intérêt social de l’entreprise, au détriment parfois de l’intérêt de l’actionnaire, peut constituer une forme de protection de ce dernier au regard des risques encourus.



B - Les décisions et précautions à prendre par l’actionnaireIl est exclu d’établir un catalogue des décisions qu’il faudrait prendre quelle que soit la

situation donnée. En revanche, il est possible de dresser une typologie, qu’il faudra adapter à chaque cas en tenant compte, du degré d’implication de l’actionnaire dans la direction et dans l’actionnariat de la société.

Il convient toutefois de préciser que l’actionnaire doit préparer en amont les sorties de crises et plus particulièrement, se forger son opinion quant à sa volonté de réinvestir et dans quelles conditions. En effet, en cas de désengagement fi nancier de l’entreprise en crise, la recherche de solutions externes doit s’effectuer le plus en amont possible dans le processus afi n de permettre la recherche d’un nouvel investisseur ou actionnaire permettant d’assurer la pérennité de l’entreprise.

• Une analyse économique et fi nancière (voir partie 2, p.10)L’actionnaire doit d’abord et avant tout inciter l’entreprise à faire procéder à une analyse de la trésorerie et de l’exploitation. Il pourra mener sa propre analyse à partir des informations dont il dispose dans le cadre des accords statutaires ou extrastatutaires (reporting, droit d’audit). il peut ou doit faire appel à des intervenants extérieurs en vue de la réalisation d’un diagnostic/audit comme évoqué ci-après (paragraphe C), et rester attentif en toutes circonstances au devenir de l’entreprise.

A cet effet, il doit prendre certaines précautions :

• ne pas se transformer en gestionnaire de fait s’il n’est pas déjà dirigeant de droit ;

• s’assurer de la qualité et de la fi abilité de l’information ;

• s’entourer de conseils extérieurs spécialisés.

• Les décisions à prendre en matière d’investissement dans la sociétéEn général, l’actionnaire d’une entreprise en diffi culté sera confronté à trois cas de fi gure :

• réinvestir pour refi nancer la société avec comme objectif d’assurer non seulement la pérennité de son investissement d’origine, mais également la rentabilité de son deuxième investissement ;

• vendre sa participation pour un prix symbolique (avec éventuellement une conversion en capital de ses créances à l’égard de la société) à un repreneur ;

• ne rien faire en acceptant le risque de perdre son investissement en cas de procédure collective.

Pour choisir, il est nécessaire d’y voir clair sur la société et de s’entourer d’un certain nombre de précautions. Par exemple :

• en cas de refi nancement, se prémunir contre un risque de responsabilité pour soutien abusif dont les contours ont été limités par la loi de sauvegarde (fraude, immixtion caractérisée dans la gestion, prise de garanties disproportionnées) ;

• en cas de cession de contrôle à un repreneur, s’assurer du sérieux de celui-ci et de son projet (cohérence du projet industriel, recapitalisation de la société, garanties fi nancières, etc.) ;

• etc.

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• Les décisions à prendre en matière de gestionCe sont ici les associés dirigeants de droit qui sont concernés et qui pourront mettre en œuvre les modes opératoires et les solutions stratégiques et opérationnelles mentionnées plus haut au bénéfi ce du dirigeant (7.1).

L’actionnaire dirigeant doit avoir un rôle actif. Dans l’hypothèse où il n’est qu’administrateur, il doit se préoccuper de la tenue effective des conseils, y poser des questions, se préoccuper du sérieux des réponses. Si ses positions ne sont pas suivies d’effet, il peut envisager éventuellement de démissionner, ou, avec les autres administrateurs, de procéder à un changement de la direction générale, etc.

L’actionnaire qui n’est pas dirigeant de droit doit constamment ajuster sa position en fonction de la situation de l’entreprise, les contours des liens contractuels pouvant exister entre la société de gestion et l’entreprise et ses objectifs. Certains investisseurs privilégient une attitude proactive quand bien même elle fait courir un risque de responsabilité accru.

Toutes les décisions doivent s’inscrire dans le cadre d’une analyse précise de la situation de la société et d’une logique globale de traitement de la crise.

Là encore des précautions s’imposent pour chacune des décisions. Par exemple :

• Maintenir la confi ance du dirigeant indispensable en période de crise ou trouver un nouveau dirigeant avant d’évincer l’ancien si celui-ci n’est pas l’homme de la situation ; la solution du manager de crise peut permettre de mettre en œuvre un plan d’actions sans attendre de trouver le nouveau manager ou de seconder un dirigeant « développeur » ;

• éviter de l’inciter la société en crise à céder des actifs sans logique globale et sans plan stratégique dans le seul but d’améliorer sa trésorerie à court terme ;

• veiller à conserver la trace de ses interventions en tant qu’administrateur au travers des procès-verbaux ou de lettres, etc.

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Lorsque des diffi cultés ou une situation de sous-performance ont été détectées, le dirigeant doit engager sans délai le processus de traitement de la crise visant à en sortir en préservant les intérêts de l’entreprise elle-même et les siens propres, tout en respectant ceux des parties prenantes, actionnaires, créanciers et salariés.

Le traitement de la crise nécessite de la part du dirigeant, éventuellement assisté d’un manager rompu à ce type de situation, la mobilisation de l’équipe de direction et des conseils habituels de l’entreprise mais également l’intervention de conseils spécialisés qui apportent leur connaissance des procédures et de l’environnement de l’entreprise en diffi culté.

Chacun, dans son rôle, doit alors participer à la réalisation d’un diagnostic opérationnel et fi nancier aboutissant à la défi nition d’un plan d’actions et à sa mise en œuvre, qui s’inscrit dans le cadre de la procédure contractuelle ou judiciaire, amiable ou collective, la mieux adaptée au contexte et à la nature des mesures décidées.

1 - Le dirigeant est l’acteur clef du retournement

En premier lieu, il nous paraît essentiel de souligner le rôle central du dirigeant dans la détection et le traitement des situations de crise. La qualité et la dynamique de la résolution des diffi cultés, et donc la sortie pérenne de la crise, dépendent directement de la capacité du dirigeant à comprendre les origines internes et externes de ces diffi cultés, et de son aptitude à faire évoluer le modèle économique de l’entreprise pour permettre son redéploiement.

A - Appel à des experts spécialisés dans la sortie de criseLe recours à des experts indépendants rompus aux techniques spécifi ques de la crise

constitue un facteur déterminant de succès.

En effet, la gestion de la crise fait appel à des qualités très différentes de celles généralement requises pour le développement d’une entreprise. Ainsi, le recours à des professionnels spécialisés extérieurs à l’entreprise constitue un véritable atout pour la mise en place de la solution de sortie de crise.

En outre, ce recours peut permettre une répartition claire et souple des rôles en laissant aux dirigeants la possibilité d’arbitrer leur implication dans la gestion opérationnelle de l’entreprise et le traitement de la crise.

8. Synthèse du traitement et de la sortie de crise

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B - Indicateurs de sortie de criseDes indicateurs doivent être mis en place pour s’assurer que l’entreprise sort durablement

de la situation de crise.

Ces indicateurs vont concerner prioritairement la trésorerie, mais aussi les agrégats d’exploitation pertinents, le positionnement relatif de l’entreprise sur son marché, le rétablissement de la relation de confi ance avec les partenaires extérieurs (Banque de France, établissements de crédit, assurances-crédits, clients, fournisseurs, etc.) et avec les salariés et leurs représentants.

2 - Les options de sortie de crise

Que la sortie de crise intervienne dans un cadre judiciaire ou dans un cadre purement contractuel, et quel que soit l’outil juridique utilisé, du point de vue de l’actionnaire la sortie de crise se résume souvent à ces options :

l’entreprise est en mesure de couvrir le passif exigible et décide de monter un plan de restructuration sans modifi er substantiellement son actionnariat ; c’est à dire sans faire entrer au capital de nouveaux investisseurs (A) ;

l’entreprise construit un plan de restructuration reposant sur l’entrée au capital d’un nouvel investisseur (B et C) ;

le cas particulier de l’entreprise en situation de LBO (D).

A - L’entreprise construit son plan de restructuration sans nouvel investisseurCette solution requiert d’être en mesure de couvrir le passif exigible avec :

• l’actif réalisable,

• le fl ux de trésorerie généré par l’entreprise,

• les éventuels apports d’argent des actionnaires en capital ou en compte courant,

• les éventuels abandons de créances ou conversion en capital.

Xavier Bailly Eight AdvisoryCéline Domenget-Morin White & Case

Martial Papineau Dirigeants & InvestisseursJérémie Surchamp Développement & Partenariat

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Dans ces conditions :

soit l’entreprise est en mesure de résoudre cette équation et dans ce cas :

• elle peut effectivement envisager une sortie de crise par elle-même, sans intervention de tiers,

Soit elle n’est pas en mesure de résoudre cette équation, et alors :

• toute solution de sortie de crise sans intervention de tiers est exclue. Dans cette hypothèse, la sortie ne pourra se faire qu’avec l’intervention d’un tiers. A défaut, ce sera la liquidation de la société.

Quels sont les outils compatibles avec une telle solution de sortie ?La sortie peut se faire de trois façons :

• par la signature d’un accord entre les différents acteurs (créanciers, actionnaires, obligataires…) en dehors de tout cadre judiciaire,

• par la signature d’un accord dans le cadre d’un mandat ad hoc, d’une conciliation ou d’une procédure de SFA,

• dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement (continuation) en cas de procédure de redressement judiciaire.

Atouts de cette solutionSortir de la crise sans intervention d’un investisseur tiers est la solution la moins pénalisante, dans le cadre des deux premières sorties. Elle permet :

• de préserver dans une certaine mesure les intérêts fi nanciers des actionnaires,

• de préserver le statut des dirigeants et notamment la réduction du risque de mise en cause de leur responsabilité,

• de sauvegarder au mieux les intérêts des créanciers.

En particulier, les procédures amiables (mandat ad hoc et conciliation) se révèlent effi caces (75 % des entreprises ayant bénéfi cié d’une telle procédure sont encore in bonis cinq ans après). L’injection d’argent frais des actionnaires vient alors soutenir le plan de redressement.

Inconvénients de cette solutionPar contre, c’est une solution dont l’issue est incertaine dans le cas d’un redressement judiciaire. Les statistiques montrent qu’une grande partie des plans de redressement, ne tiennent pas sur la durée. En effet, les statistiques montrent que 20 % seulement des entreprises faisant l’objet d’un plan de redressement sont encore in bonis cinq ans après. En effet, hormis une remise d’une partie du passif ou une conversion d’une partie de sa dette en capital ou quasi-capital dans le cadre de la négociation du plan de redressement, l’entreprise encore convalescente se retrouve dans l’obligation de payer le passif même s’il a été étalé sur 10 ans de manière progressive. Ses fl ux de trésorerie sont donc en général intégralement affectés au paiement du passif et non à l’investissement productif. Par ailleurs, la situation de l’entreprise en plan de redressement est inscrite sur son kbis et est donc connue des tiers ce qui ne facilite pas son activité au jour le jour en raison de la défi ance de ces derniers.

La procédure de sauvegarde, plus récente, montre toutefois des résultats plus encourageants : 79 % des plans arrêtés entre 2007 et 2009 sont toujours en cours (source étude Deloitte Altares mars 2012)



Cette solution peine le plus souvent à recueillir l’adhésion complète de l’environnement : partenaires bancaires, fournisseurs, assureurs, personnel. Cette situation requiert un gros effort de pédagogie, de communication, de force de conviction pour recouvrer la confi ance. A cet égard, l’intervention de tiers experts reconnus est incontestablement un atout déterminant dans ce travail de restauration de la confi ance.

En raison du maintien de l’équipe de direction et/ou des actionnaires, cette solution nécessite pour sa mise en œuvre :

• du temps,

• une implication forte des dirigeants et actionnaires,

• une dépense généralement élevée.

Le succès de cette solution est directement lié à la rapidité de sa mise en œuvre le plus en amont possible des prémices des diffi cultés.

B - La sortie de crise nécessite un apport de new money par un tiers, donc une dilution ou une sortie des actionnaires historiques

Dans une situation de crise, la solution de sortie peut passer par la recherche d’un nouvel investisseur, industriel ou fi nancier, disposé à prendre une participation signifi cative dans le capital de l’entreprise en diffi culté. Cet apport doit permettre de fi nancer le plan de restructuration.

Le plus souvent cette opération se réalise par le biais d’une augmentation de capital et/ou d’une conversion de créance en capital, qui peut être précédée, en cas d’urgence, par la cession de quelques actions au nouvel investisseur afi n qu’il puisse faire un apport en compte courant. A noter que si cet apport en compte courant ou autre instrument de quasi-capital se réalise dans le cadre d’un accord de conciliation homologué par le tribunal de commerce, l’investisseur bénéfi ciera du privilège dit de new money permettant en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, que celui-ci sera payé par privilège avant toutes les créances nées antérieurement à l’ouverture de la conciliation.

Quels sont les outils compatibles avec une telle sortie ?Ce type d’opération peut être formalisé par la signature d’un accord, éventuellement dans un contexte judiciaire. Cet accord pourra intervenir soit dans le cadre d’un mandat ad hoc, d’une conciliation ou d’une procédure de sauvegarde / sauvegarde fi nancière accélérée, soit par la mise en place d’un plan de redressement en cas de procédure de redressement judiciaire.

Dans cette hypothèse, certaines opérations sur le capital devront être autorisées par le tribunal de commerce.

Atouts de cette solution• Injection d’argent frais pour soutenir le plan de remboursement des dettes et

l’exploitation, ce qui renforce substantiellement la crédibilité et la solidité du plan de restructuration,

• Synergies, dynamique industrielle, dans l’hypothèse d’un adossement industriel,

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• Création d’une nouvelle dynamique qui ramène la confi ance de l’environnement : partenaires bancaires, fournisseurs, clients, assureurs, personnel de l’entreprise.

Inconvénients de cette solution• Le temps nécessaire à la mise en place de ce type de solution (audit,

documentation juridique …). Cependant, cette période s’avère généralement moins longue que celle qui est nécessaire aux négociations en l’absence de nouvel investisseur,

• Dilution ou sortie des actionnaires historiques,

C - Cession d’actifs

Quels sont les outils compatibles avec une telle sortie ?Dans les hypothèses où les dettes de l’entreprise interdisent une cession de l’entreprise, reste alors la solution d’une cession des actifs.

Sur le plan juridique, ce type de solution ne pose pas de diffi culté particulière si elle se met en place dans le cadre d’un plan de cession ou si elle résulte d’une liquidation judiciaire directe.

En revanche, dans l’hypothèse où la cession d’actifs se fait en dehors d’une procédure collective (redressement et/ou liquidation judiciaire), il est impératif de s’assurer que le produit de la vente des actifs et le cash-fl ow futur des activités conservées couvriront l’intégralité du passif. Ceci suppose que soit établie une analyse du bilan liquidatif. A défaut, il faut impérativement obtenir un engagement ferme des actionnaires de couvrir le passif résiduel. Compte tenu des risques de responsabilité, il est recommandé de réaliser ce type d’opération sous l’égide d’un mandataire ad hoc ou d’un conciliateur dont l’intervention permettra de sécuriser les différentes parties prenantes.

Atouts de cette solution• Permet à l’activité cédée de repartir sur de nouvelles bases fi nancières avec de

nouveaux actionnaires et de se concentrer ainsi uniquement sur son plan de développement,

• Redresse rapidement l’image de cette activité grâce à celle de son repreneur, si celle-ci est de qualité,

• Evite de dégrader la réputation de l’ancien actionnaire qui serait à l’origine d’une liquidation judiciaire.

Inconvénients de cette solution• Disparition des actionnaires qui ont perdu leur investissement, critique qui doit

être atténuée, car elle évite la liquidation judiciaire,

• Risque de recours auprès des anciens actionnaires si la cession ne se réalise pas.

Il convient de prendre en compte l’application de l’article L. 1 224-1 (ex.L122-12) du Code du travail qui prévoit que le personnel d’exploitation doit être repris par l’acquéreur de l’activité (fonds de commerce).


CHAPITRE 8 - SYNTHÈSE DU TRAITEMENT ET DE LA SORTIE DE CRISE

D Le cas particulier de l’entreprise en LBOLa sortie de crise d’une entreprise en situation de LBO est rendue plus complexe par le

montage fi nancier généralement en place. Il s’agit de traiter concomitamment les problèmes de la société holding fi nancière, et ceux de la société fi lle opérationnelle, dont les sorts sont distincts mais liés. En effet, la société holding ne peut faire face à ses engagements financiers qu’au regard de la capacité de la société fille opérationnelle à faire remonter des dividendes suffi sants. Cette interdépendance se traduit également par l’unicité de la documentation bancaire qui précise les termes et conditions de tous les fi nancements consentis aux différentes sociétés du groupe lors du montage de l’opération.

La sortie de crise doit alors être envisagée pour l’ensemble holding-cible.

Cette situation amène à distinguer deux hypothèses, selon qu’il est ou non envisageable de mettre en place un schéma modifi é (durée, montant des échéances) de remboursement de la dette de la société holding.

La situation de la société ciblepermet d’envisager la restructuration du LBO

• La société cible est en mesure de générer une remontée suffi sante de dividendes qui place la société holding en situation de renégocier sa dette avec ses créanciers et donc de restructurer le LBO ;

• Le holding peut alors, au terme d’un accord à trouver avec ses créanciers, restructurer son endettement pour l’adapter aux capacités de la société fi lle, en recourant à des outils tels que l’allongement de la durée de remboursement, une période de franchise de remboursement, une réduction du taux d’intérêt, des abandons de créances ou une consolidation partielle de dette en capital.

La situation de la ciblene permet pas d’envisager la restructuration du LBO

Une sortie de crise est exclue si la société cible ne génère pas à la fois un bénéfi ce et un cash-fl ow suffi sants pour envisager la restructuration de la dette de la société holding. Si la société cible est déjà en état de cessation de paiements, cela entraîne in fi ne l’état de cessation de paiements de la holding.

Dans ce cas, il n’existe pas de solution de sortie de crise pour la société holding, si ce n’est l’ouverture d’une procédure collective.

En revanche, il est parfaitement envisageable que la société cible puisse sortir de ses diffi cultés. Si cette sortie de crise passe par un plan de redressement, il faudra nécessairement traiter au préalable la situation de son actionnaire, soit par une cession du capital et de la dette de la société holding à un tiers, soit par un abandon, aménagé ou non, des créances logées dans le holding.

Une situation intermédiaire est fréquemment rencontrée où la restructuration nécessaire de l’endettement bancaire consenti aux différentes sociétés du groupe est telle qu’elle implique, soit un apport en new money conséquent que l’investisseur en place n’est plus en mesure d’apporter, soit des efforts de la part des préteurs en termes d’abandons ou de conversion de leurs créances en quasi capital pour assoir leur remboursement à une cession ultérieure favorable de l’entreprise, que seul un tiers entrant est légitime à prendre le contrôle de l’entreprise en contrepartie de l’apport en new money réalisé.

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3 - Bonnes pratiques de l’AFIC pour le traitement des LBO en difficulté

Devenue en 25 ans de pratique courante, la technique du LBO a amplement démontré son utilité économique et sociale mais aussi sa résilience face aux fluctuations conjoncturelles courantes.

Dans le contexte d’une crise économique exceptionnelle, les différentes parties prenantes aux LBO en cours doivent faire en sorte de sauvegarder l’équilibre économique et fi nancier de ces opérations.

S’agissant en majorité d’entreprises bien gérées et économiquement saines, les problèmes à résoudre sont d’abord fi nanciers. Il ne s’agit pas de mettre en œuvre des mesures de restructuration industrielle lourdes, mais essentiellement de reconstruire un fi nancement adapté à un environnement économique dégradé.

Le LBO étant un partenariat entre les investisseurs et les banques, les réfl exions ci-après ont pour ambition de guider l’action des responsables :

dans un esprit de concertation entre les investisseurs et leurs partenaires banquiers et mezzaneurs ;

avec l’objectif premier de préserver la pérennité des sociétés opérationnelles.

A - Transparence et dialogue de la part de l’investisseurL’investisseur doit faire établir par les dirigeants un plan d’affaires révisé prenant

pleinement en compte l’ampleur de la crise. Il doit assumer pleinement son rôle d’actionnaire professionnel et, sans se substituer aux dirigeants, les assister dans le diagnostic des diffi cultés et dans l’élaboration des plans d’action nécessaires.

Lorsque des difficultés deviennent prévisibles, l’investisseur doit s’assurer que l’entreprise donne aux partenaires banques senior et mezzanine une information transparente sur sa situation et ses perspectives, et qu’elle travaille avec eux sur le plan révisé.

La réalisation d’un audit indépendant peut s’avérer nécessaire pour dresser un bilan objectif et

indépendant de l’entreprise et de ses perspectives. Les dirigeants de l’entreprise consulteront les prêteurs sur le choix des auditeurs mandatés pour assurer cette mission et sur l’étendue de celle-ci, et partageront en toute transparence les résultats de ces travaux.

L’investisseur doit veiller à ce que les autres partenaires de l’entreprise, notamment les sociétés d’assurance-crédit, soient informés des décisions prises au sujet du fi nancement de la société holding.


CHAPITRE 8 - SYNTHÈSE DU TRAITEMENT ET DE LA SORTIE DE CRISE

B - Recherche de conditions acceptables pour la sociétéLe service de la dette d’acquisition, y compris lorsqu’elle a d’une manière ou d’une autre

été

transférée dans la société opérationnelle, doit être raisonné à partir du cash-fl ow du plan révisé, avec l’objectif d’assurer l’autonomie de fi nancement de la société opérationnelle.

Les prêteurs devraient examiner avec un a priori favorable les demandes de dérogations aux covenants des contrats de prêt (waivers) lorsque la société holding fait face à ses obligations de service de la dette.

Lorsque les prévisions d’activité sont très incertaines à court terme (la majorité des cas actuellement), l’intérêt commun de l’investisseur et des prêteurs sera de s’entendre sur une période d’attente et de clarifi cation, en fi xant des dates de rencontre précises pour revoir la solution retenue en fonction de l’évolution des prévisions. En cas de rééchelonnement des dettes d’acquisition, il n’est pas anormal que les prêteurs révisent les conditions de rémunération des prêts, pour les ajuster aux nouvelles données de marché, pour autant que l’augmentation des frais reste compatible avec le cash-fl ow du plan révisé.

Les banquiers de l’entreprise, qu’ils soient ou non les mêmes que ceux du holding, doivent raisonner les concours de l’entreprise sur ses mérites propres. Tant que l’entreprise dégage un cash-fl ow positif et que sa pérennité n’est pas menacée, sa situation doit être traitée en elle-même. L’entreprise doit donc disposer du « bon crédit » auprès de ses partenaires (banquiers, assureurs crédit, fournisseurs).

En conséquence :

• Les fi nancements dont bénéfi cie l’entreprise ne doivent pas être utilisés pour fi nancer durablement les distributions de dividende nécessaires à la couverture des besoins du holding.

• Lorsque des apports sont effectués par l’investisseur, ou par de nouveaux investisseurs, ils ont vocation à fi nancer en priorité les besoins de la société opérationnelle. Si des apports de fonds propres sont nécessaires, c’est à l’investisseur de les réaliser. Néanmoins, il conserve toujours la liberté de ne pas augmenter son investissement. Mais dans cette hypothèse il doit tout faire pour faciliter l’aboutissement des mesures, notamment de renforcement des fonds propres par de nouveaux intervenants ou par incorporation de créances bancaires au capital, de nature à assurer la continuité de l’exploitation et la pérennité de l’entreprise.

L’investisseur et les prêteurs doivent être attentifs aux implications des mesures de restructuration fi nancière sur la situation personnelle des salariés actionnaires, et faire en sorte que soient maintenues les conditions d’une convergence d’intérêt entre banques, investisseurs et salariés.

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ALTANA

Crée en 2009, ALTANA est un cabinet de droit des affaires dont les avocats, reconnus parmi les meilleurs dans leurs spécialités, allient la maîtrise technique de dossiers sophistiqués et la compréhension des contraintes opérationnelles de leurs clients.

Les équipes, soudées et animées par un fort esprit d’innovation, travaillent pour une clientèle diversifi ée, française et internationale, composée de grands groupes, d’entreprises de tailles intermédiaires et de PME ainsi que de fonds d’investissement, de banques et d’autres institutions fi nancières.

Les avocats du cabinet sont polyvalents pour répondre à la complexité du monde des affaires.

Pierre-Gilles Wogue, fondateur

www.altanalaw.com

COMPANY PARTNERS

Créé début 2008, Company Partners compte 9 professionnels expérimentés, dont 3 associés, Frédéric Fines, Président, Francis Dréval et Jean Valentin, Directeurs Généraux.

Ses membres, des «chefs d’entreprises au service des chefs d’entreprise et des investisseurs» assurent depuis plus de 20 ans, en France ou à l’international, la direction d’entreprises en situation de sous performance ou de crise.

Grâce à l’expertise sectorielle de l’équipe, Company Partners a développé un savoir-faire dans le diagnostic opérationnel d’entreprises, général ou ciblé: en phase d’acquisition, ou à tout moment de la vie de l’entreprise, lorsqu’il faut obtenir une vision extérieure et indépendante sur sa situation réelle.

Francis Dréval, associé, co-fondateur

[email protected]

www.company-partners.com

9. Les partenaires de cet ouvrage

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PARTENAIRES

DÉVELOPPEMENT & PARTENARIAT

Depuis 1992, D&P accompagne les PME à toutes les étapes clefs de leur cycle de vie que cela soit lors d’opérations de capital transmission, développement ou retournement.

Avec plus de 180 M€ sous gestion à travers ses différents fonds, D&P vise à prendre des participations capitalistiques de l’ordre de 3 à 7 M€ dans des PME françaises, dont le chiffre d’affaires est généralement compris entre 10 et 100 M€.

De plus, D&P apporte une plus-value industrielle à ses participations en leur faisant bénéfi cier de l’expertise de ses 70 actionnaires-entrepreneurs issus de secteurs économiques variés.

Jérémie Surchamp, Vice-président

www.dp-fi nance.fr

DIRIGEANTS & INVESTISSEURS

Créé en 1988, pionnier du Management de Transition, le cabinet Dirigeants & Investisseurs accompagne les entreprises qui traversent des situations exceptionnelles pouvant compromettre leur pérennité (difficultés financières, chute des performances, situation de surrégime, crise de management, etc…).

Faire passer l’entreprise de l’état de crise à une situation saine, surmonter l’exceptionnel, renouer avec la performance, telles sont les missions de Dirigeants & Investisseurs.

En 25 ans, les associés du cabinet ont mené à bien plus de 630 missions, au cours desquelles ils ont établi autant de diagnostics opérationnels, occupé environ 370 fois des postes de dirigeant et exercé près de 180 mandats sociaux.

Martial Papineau, Président

www.di-groupe.com

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EIGHT ADVISORY

EIGHT ADVISORY est un cabinet indépendant fondé en novembre 2009 par 8 associés issus des Big 4, des cabinets de conseil et du monde de l’entreprise. Ils ont adopté un positionnement unique sur le marché du conseil en combinant des expertises fi nancières et opérationnelles.

Les associés ont en moyenne 19 ans d’expérience dans leurs métiers et une expertise reconnue par l’ensemble des acteurs du marché de la transaction, de la restructuration et de la transformation d’entreprises.

Leur volonté est d’être votre partenaire privilégié en vous accompagnant dans les étapes clés de la vie de votre entreprise ou de vos participations.

Xavier Bailly, associé

www.8advisory.com

EXELMANS AUDIT & CONSEIL

Le cabinet a été fondé en 2005, et a aidé près d’une centaine de clients à traverser une crise. Ses 25 collaborateurs travaillent sur toute la France.

Proximité humaine, réactivité, exigence technique, indépendance, constituent les valeurs d’Exelmans.

La vocation du cabinet est de :

fi abiliser les données quantitatives indispensables aux prises de décisions ;

apporter l’énergie et la clarté nécessaires au partage des données fi nancières ;

identifi er, simuler et quantifi er les scénarios ;

rechercher l’issue optimisée ;

sécuriser les acteurs lors de la prise de décision.

Eric Guedj, associé fondateur

www.exelmans.com


PARTENAIRES

PROSPHERES

Créée en 2001 par Michel Rességuier, la société Prospheres est spécialisée dans la gestion de la transition et du retournement d’entreprises en diffi culté. Elle doit son effi cacité à une équipe de dix-sept permanents, managers et dirigeants expérimentés, formés continuellement aux enjeux spécifi ques de ce métier.

Sa vocation est de redresser les entreprises en prenant la responsabilité juridique et opérationnelle, jusqu’au mandat social. La méthode Prospheres associe les salariés de l’entreprise au processus de restructuring, dans une relation de transparence et de confi ance.

Prospheres fait ainsi émerger rapidement puis met en oeuvre un business model durable et rentable.

Michel Rességuier, associé fondateur

www.prospheres.com

TAJ

Taj est l’un des premiers cabinets d’avocats français, spécialisé en stratégies fi scales et juridiques internationales.

Il compte aujourd’hui 430 professionnels parmi lesquels 52 Associés, basés à Paris, Bordeaux, Lille, Lyon, Marseille et Perpignan. Ses expertises les plus réputées couvrent la fi scalité internationale et les prix de transfert, les fusions acquisitions, la fiscalité indirecte, le contrôle fiscal et contentieux, la fiscalité de la mobilité internationale, le droit social, le droit des affaires et des entreprises en diffi culté.

Taj est membre de Deloitte Touche Tohmatsu Limited et s’appuie sur l’expertise de 29 000 fi scalistes et juristes de Deloitte situés dans 150 pays.

Arnaud Pedron, avocat, Directeur - Droit des affaires

www.taj.fr ou www.taj-strategie.fr

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WHITE & CASE

Créé en 1901 à Wall Street et présent à Paris depuis 1926, White & Case est un cabinet d’avocats d’affaires international présent dans 27 pays à travers 39 bureaux.

En France, près de 140 avocats apportent leur expertise tant en conseil qu’en contentieux, dans tous les domaines clés du droit des affaires.

Notre bureau parisien travaille régulièrement et en étroite collaboration avec nos bureaux à l’étranger, ce qui nous permet de mettre à disposition de nos clients des équipes intégrées afi n de les accompagner de manière effi cace et coordonnée dans la mise en œuvre de leurs opérations internationales. Nous conseillons quotidiennement des clients français et internationaux : sociétés cotées et non-cotées, banques, investisseurs et institutions gouvernementales.

Céline Domenget-Morin, associée

www.whitecase.com


PARTENAIRES

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Conception, création : Capmot

Impression : Pure impression™, 34130 Mauguio

Édition : novembre 2013

AFIC - Association Française des Investisseurs pour la Croissance

La Maison du Capital Investissement

23, rue de l’Arcade

75008 Paris

www.afi c.asso.fr

Tél. : 01 47 20 99 09 | Fax : 01 47 20 97 48

Guide de la gestion de la sous-performance - France Invest · 2019-12-03 · AFIC - Guide de la...

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