Gestion des risques contractuels / HEG Genève

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Presentation/Workshop cas pratiques à la HEG de Genève - Gestion des risques du 15.5.2010

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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel

Workshop du 15.05.2010

Module 4 Diplôme de Formation continue en Gestion des risques d’Entreprise

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Qui sommes-nous ?

Patrick Bays

  Lic. Econométrie, MBA IMD

  Expérience internationale de plus de 15 ans dans le prototyping et l’implémentation de l’innovation stratégique et du changement dans plusieurs industries

  Anglais, Allemand, Français courant

Philippe Steinmann

  Expert réviseur agréé LSR

  Expérience internationale de plus de 20 ans dans la gestion de projets spéciaux et l’accompagnement d’organisations en rupture

  Anglais, Français courant

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Agenda

  Cycle d’un accord

  Cas Pratique 1 : Législation dynamique dans les pays de l’est

  Cycle de la négociation

  Cas Pratique 2 : Négociation d’une exclusivité technologique entre une start-up et un groupe informatique d’envergure mondiale

  Points et messages clés

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Le plan Phase 1 Aspects théoriques

Phase 2 Briefing du cas pratique 1 Phase 3 Groupes de travail :

- Résoudre le cas et préparer 5 minutes de présentation Phase 4 En plénum : Présentation du cas 1 par groupe

Phase 5 Aspects théoriques

Phase 6 Briefing du cas pratique 2a Phase 7 Groupes de travail :

- Résoudre le cas et préparer 5 minutes de présentation

Phase 8 Aspects théoriques Phase 9 En plénum : Présentation du cas 2a par groupe Phase 10 Groupes de travail :

- Résoudre le cas et préparer 5 minutes de présentation Phase 11 En plénum : Présentation du cas 2b par groupe

Phase 12 Points clés

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Agenda   Cycle d’un accord

  Le NDA

  Le MoU

  L’accord, introduction à la négociation

  Cas Pratique 1 : Législation dynamique dans les pays de l’est

  Cycle de la négociation

  Cas Pratique 2 : Négociation d’une exclusivité technologique entre une start-up et un groupe informatique d’envergure mondiale

  Points et messages clés

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La gestion du risque contractuel commence plus tôt qu’on ne le croit …

Gestion du risque

… et s’arrête bien au de-là de ce que l’on pense !

Cycle d’un accord

Intérêt partagé NDA Accord Exécution

contractuelle MoU

Etape 1 Etape 2 Etape 3 Etape 4 Etape 5

= Négociation

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Aspects généraux des risques dans les contrats, des facteurs saillants aux risques identifiés

Conditions contractuelles

Types de contrats

Responsabilités

Interprétation d’un contrat

Processus contractuel

Anticiper les problèmes

•  Conditions générales •  Conditions spécifiques •  Objet du contrat •  Prix de vente •  Modalités de paiement •  Autres

•  Droit local, intern. •  Conditions générales •  Conditions particulières •  Pratiques commerciales •  Autres

•  Portée du contrat •  Contrat continu / unique •  Parties •  Autres

•  Reconnaissance •  Limitation •  Assurances •  Autres

•  Compétences internes •  Liberté de négociation •  Méthode d’élaboration •  Vérification du contrat •  Recours à un tiers •  Conclusion du contrat •  Autres

•  Erreurs de livraison •  Retards de livr., de paiement •  Pénalités contractuelles •  Litiges, changements •  Autres

Contrat & responsabilité

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ND

A Le NDA (Non-Disclosure Agreement) ou accord de confidentialité, instrument de protection d’informations…

Accord unilatéral

•  Une partie ne doit pas divulguer les informations transmises par l’autre.

Accord mutuel ou bilatéral

•  Les deux parties échangent et protègent leurs informations respectives.

… et dont l’existence peut être elle-même tenue secrète (par voie contractuelle) !

•  Contrat qui a pour objet d’organiser la protection d’informations confidentielles échangées entre deux entreprises partenaires

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Le MoU (Memorandum of Understanding) ou lettre d’intention, un contrat à rédiger avec précaution…

… mais qui ne constitue en aucun cas une obligation de conclure

MoU

•  Contrat qui intervient lorsque le cadre de la négociation d’une transaction a été défini. Il permet d’entamer un processus dont l’aboutissement sera la transaction elle-même

Aspect ouvert

•  Exprime une volonté de négocier de bonne foi •  Exprime une volonté de rechercher un accord •  Prend en compte les points déjà discutés •  Défini les équilibres généraux et les conditions

spécifiques de la relation contractuelle envisagée

Aspect caché

•  La formulation peut prêter à confusion •  Les points d’accord exprimés peuvent être considérés par le

juge comme formulant une volonté réelle de contracter et un accord sur les points essentiels du contrat

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Aboutir à un accord signé est un long chemin…

Cycle d’établissement d’un contrat

Echange d’information Rédaction Modification Relecture Contre-

proposition Accord

final

… parsemé d’embûches et présentant des risques à mitiger

A chaque étape, des échanges d’informations ont lieu au cours de discussions ou d’écrits pouvant un jour présenter un problème.

Le risque d’erreur ou de mauvaise appréciation est également important étant donné l’intensité des discussions et des enjeux rencontrés généralement.

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Agenda

  Cycle d’un accord

  Cas Pratique 1 : Législation dynamique dans les pays de l’est

  Cycle de la négociation

  Cas Pratique 2 : Négociation d’une exclusivité technologique entre une start-up et un groupe informatique d’envergure mondiale

  Points et messages clés

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Cas pratique 1 : mise en condition

Vous venez d’être engagé dans un jeune Groupe (industrie, distribution, services) en forte croissance à Kiev, Ukraine.

Le CEO vous communique qu’un changement de gouvernement est à craindre d’ici une semaine et que les conservateurs seront au pouvoir à nouveau.

Dans ce contexte, il faut s’attendre à ce que le Parlement siège de manière intensive et modifie journalièrement les lois économiques votées par le précédent gouvernement libéral.

Sachant que journalièrement le Groupe négocie des accords commerciaux et que le Groupe ne dispose actuellement que d’un juriste externe, le CEO vous demande d’analyser les risques en découlant et de proposer une série de mesures afin d’y remédier.

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Cas pratique 1 : les exigences

Au sein des groupes définis en utilisant les outils présentés, analyser la situation de la Partie 1.

Déliverables attendu de chaque groupe:

Une présentation de 5 minutes maximum présentant :

  Facteurs saillants et cartographie des risques

  Stratégie et contre-mesures proposées pour mitiger les risques

Bonne chance !

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Agenda

  Cycle d’un accord

  Cas Pratique 1 : Législation dynamique dans les pays de l’est

  Cycle de la négociation

  Aspects de la négociation

  Cas Pratique 2a : Négociation d’une exclusivité technologique entre une start-up et un groupe informatique d’envergure mondiale

  Phases de la négociation

  Cas Pratique 2b

  Points et messages clés

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La négociation, élément critique dans la recherche d’un accord…

… que l’on en soit au NDA, au MoU ou à l’accord commercial !

Négociation

Aspects et composantes de la négociation

Phases de la négociation

La négociation est multi-dimensionnelle et représente un exercice périlleux car elle repose principalement sur le facteur humain.

Il est donc nécessaire de la préparer en intégrant toutes les composantes de risque

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Quels enjeux à prendre en considération lors d’une négociation et dans quel but ?

Asp

ects

Sans perdre en considération les deux plans importants :

•  l’objet de la négociation •  le processus de la négociation

Dimension du processus

Efficacité atteinte

Organisation

Tactiques utilisées

La prise en considération de ces éléments permettra l’établissement d’une bonne story-line de négociation

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L’efficacité sera atteinte en fonction des éléments suivants :

•  Degré et qualité de la préparation (objectifs et stratégie)

•  Objectifs clairs, hiérarchisés, priorisés •  Une aspiration, une volonté de l’équipe •  Un pouvoir de négociation (capacité d’infléchir

l’autre partie) •  Habileté tactique et compétence des négociateurs

(utilisation de techniques de négociation) •  Connaissance parfaite du dossier •  Maîtriser les règles de base de la communication

Performance

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Les dimensions du processus :

•  Approche gagnant – perdant: ce qui est perdu par une partie est gagnée par l’autre

•  Approche gagnant – gagnant : éléments convergents des deux parties

•  Structuration des rôles et des attitudes à avoir lors des rencontres, utilisation de techniques (par exemple le Loup)

•  Conciliation interne portant tant sur l’objet, le processus, le rôle que le comportement

Dimension comportementale

Dimension d’adhésion

Dimension intégrative

Dimension distributive

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Une bonne préparation est nécessaire, mais ce qui implique de passer beaucoup d’éléments en revue

•  Prévoir le moment de la négociation •  Déterminer ce qui sera négocié / évité •  S’assurer d’avoir tous les renseignements pertinents •  Identifier les influences extérieures •  Préparer les questions à poser, les demandes •  Préparer la liste des points à aborder et leur séquence •  Choisir l’argumentation •  Anticiper les revendications, le style de négociation de

la partie adverse •  Choisir son style de négociation •  Fixer les critères de solution ou d’entente •  Identifier les options possibles et les positions de repli •  Prévoir le lieu et le délai limite des négociations •  Reviser le plan à suivre

Organisation

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L’environnement, les enjeux et la situation détermineront quelle tactique utiliser

•  Vise à informer et à s’informer en préservant sa marge de négociation. Elle cherche à découvrir ce que la partie adverse veut obtenir et des conséquences qui en découlent.

•  Vise à convaincre et d’amener l’autre partie à changer sa position. Elle emploie le raisonnement et les arguments objectifs s’appuyant sur des données avérées.

•  Vise à intimider. Elle a recours à des moyens de pression s’appuyant sur des arguments autres qu’objectifs. Son utilisation dépend de l’importance de la clause ou de l’élément en question.

•  Vise à rapprocher deux points de vue différents. Elle soutient une recherche de collaboration et de confiance mutuelle dans le but d’atteindre une réciprocité et des intérêts mutuels.

Tactique de coercition

Tactique de coopération

Tactique de persuasion

Tactique d’information

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Agenda

  Cycle d’un accord

  Cas Pratique 1 : Législation dynamique dans les pays de l’est

  Cycle de la négociation

  Aspects de la négociation

  Cas Pratique 2a : Négociation d’une exclusivité technologique entre une start-up et un groupe informatique d’envergure mondiale

  Phases de la négociation

  Cas Pratique 2b

  Points et messages clés

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Cas pratique 2a : mise en condition

Vous venez d’être engagé dans une start-up technologique (solution hardware et software pour le secteur de l’aviation) dont le prototype « hurdle free airport » vient de faire un carton au salon aéronautique ILA de Berlin.

Le CEO vous communique qu’un groupe informatique leader mondial vient de prendre contact afin de déterminer si il existerait une volonté de s’allier à eux sur la base d’une exclusivité de distribution de notre produit.

Dans ce contexte, le CEO vous demande une analyse sommaire de cette proposition et des risques en découlant sachant qu’il doit rencontrer le lendemain des représentants de ce groupe pour discuter d’un NDA à établir.

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Cas pratique 2a : les exigences

Au sein des groupes définis en utilisant les outils présentés, analyser la situation de la Partie 1.

Déliverables attendu de chaque groupe:

Une présentation de 5 minutes maximum présentant :

  Inventaire sommaire des risques

  Points critiques à prendre en considération, recommandations

Bonne chance !

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Agenda

  Cycle d’un accord

  Cas Pratique 1 : Législation dynamique dans les pays de l’est

  Cycle de la négociation

  Aspects de la négociation

  Cas Pratique 2a : Négociation d’une exclusivité technologique entre une start-up et un groupe informatique d’envergure mondiale

  Phases de la négociation

  Cas Pratique 2b

  Points et messages clés

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La négociation, des étapes bien définies…

Cycle de la négociation

Information Equipe & Rôles

Relation avec les tiers Approche Cahier des

charges

Phase 1 Phase 2 Phase 3 Phase 4 Phase 5

Recherche d’entente Accord

Phase 6 Phase 7

… qui ne laisse que peu de marge à l’improvisation

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Phase 1 : Rassembler l’information…

Externe

Interne

… un élément primordial pour la définition de la stratégie

Evaluation de son profil propre :

•  Forces, faiblesses, opportunités, menaces (SWOT) •  Mission, priorités, objectifs •  Contexte économique, social et politique

Tracer le profil de l’autre partie :

•  Forces, faiblesses, opportunités, menaces (SWOT) •  Aspirations, problèmes et situation financière •  Personnes participant à la négociation (personnalité, etc.) •  Contexte économique, social et politique

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Phase 2 : Former l’équipe de négociation et préparer la distribution des rôles…

Nombre de personnes

Choix des personnes

… un choix crucial pour avoir le meilleur négociateur à table

En fonction des critères suivants:

•  Leurs représentativités •  Leurs habiletés et qualités personnelles •  Leurs expériences de négociation

Sans oublier :

•  Pour quel soutien et encadrement au cours de la négociation •  Pour quels rôles distribués

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Phase 3 : Etablir une liste d’objectifs précis et peu nombreux…

Liste exhaustive des revendications

Liste minimaliste des revendications

Difficulté d’en faire accepter un pourcentage élevé

Possibilité de rater d’en faire accepter d’autres

… c’est éviter de se disperser et de rater sa cible

Pesée des intérêts

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Phase 4 : Effectuer une sélection de spécialistes externes et préparer le mode de fonctionnement avec ces derniers…

Point critique

…c’est trouver et s’assurer du bon usage des compétences manquant à l’interne

Nous restons maître de la négociation :

•  Ils suggèrent •  Ils trouvent des solutions •  Ils ne décident pas, nous le faisons

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Phase 5 : L’initialisation de la démarche de négociation…

1ère rencontre

Donner information

Prendre information

Recevoir leurs requêtes

Donner ses requêtes

Echange d’information

supplémentaire

Fixer le prochain meeting

… un moment d’échange déterminant pour la suite

Quelques pistes :

1.  Cadrer la situation de négociation en engageant un échange convivial et en apportant les informations sur le contexte.

2.  Présenter un objectif commun et s’assurer qu’il est bien compris de tous. 3.  Proposer une méthode et vérifier qu’elle est bien acceptée (bouclage). 4.  Explorer et recueillir les informations sur les objectifs spécifiques et les enjeux. 5.  Prendre position, négocier. 6.  Conclure et fixer le prochain rendez-vous

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Phase 6 : Les rencontres se suivent…

2ème - X rencontre

Bilan séance passée

Ajustement de la

tactique

Fixation de délais

Contre-propositions

Echange d’information

supplémentaire

Fixer le prochain meeting

… mais ne se ressemblent pas

Recherche d’une zone d’entente :

plus les séances s’enchaînent, plus la persuasion et la coercition deviennent les tactiques dominantes

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Phase 7 : L’étape finale, la signature d’un contrat qui…

…ressemble rarement à celui que l’on avait imaginé au départ

Accord signé

Au préalable, il aura nécessité de :

•  Réaménager ses objectifs de départ •  Modifier (ou simplement d’identifier) ses préférences réelles

Les concessions passées ont permis de dégager un terrain d’entente.

Bien que des tactiques de coercition soient encore présentes, celles de coopération de conclusion prévalent. C’est donc à ce stade que réapparaît la dimension intégrative de la négociation.

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Agenda

  Cycle d’un accord

  Cas Pratique 1 : Législation dynamique dans les pays de l’est

  Cycle de la négociation

  Aspects de la négociation

  Cas Pratique 2a : Négociation d’une exclusivité technologique entre une start-up et un groupe informatique d’envergure mondiale

  Phases de la négociation

  Cas Pratique 2b

  Points et messages clés

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Cas pratique 2b : mise en condition

Le CEO vous revoit quelques jours plus tard, le NDA standard (que vous aviez revu) venant d’être signé.

Il vous informe qu’au cours des discussions concernant ce NDA, les représentants du groupe informatique ont laissé entendre qu’une condition inaliénable pour entériner tout accord commercial est que la start-up signe au préalable son joint-venture (en cours de négociation) avec la société russe de développement de software. Cela nécessite qu’il parte dès le lendemain pour Novosibirsk, Sibérie.

Dans ce contexte, le CEO vous demande de le remplacer au pied levé (étant donné que vous êtes la personne qui connaît le mieux le dossier) et de commencer à préparer la négociation du MoU sans oublier de mettre à jour votre analyse précédente à la lumière de cette information.

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Cas pratique 2b : les exigences

Au sein des groupes définis en utilisant les outils présentés, analyser la situation de la Partie 1.

Déliverables attendu de chaque groupe:

Une présentation de 5 minutes maximum présentant :

  Mise à jour de l’inventaire sommaire des risques

  De manière sommaire et immédiate, quelles sont les lignes principales de l’organisation de la négociation du MoU que vous percevez

Bonne chance !

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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel

Gérer le risque contractuel nécessite notamment

  L’évolution des activités et des situations nouvelles peuvent influer sur les obligations contractuelles en cours

Modification de l’environnement

Suivi des contrats existants

  En tout temps il faut connaître et gérer les problèmes et l’ensemble des risques associés aux contrats et aux responsabilités

Précision du contrat   Un contrat adéquat précise les obligations, les droits et les responsabilités des parties respectives

Vigilance   Avoir une vigilance de tous les instants au moment de conclure un

contrat améliore la collaboration avec l’autre partie prenante et contribue à éviter les problèmes

Investissement   Ne pas mettre suffisament d’organisation, de moyens, d’expertise ou de temps dans l’établissement d’un contrat peut s’avérer risqué

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