Gestion des risques contractuels / HEG Genève
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Workshop du 15.05.2010
Module 4 Diplôme de Formation continue en Gestion des risques d’Entreprise
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Qui sommes-nous ?
Patrick Bays
Lic. Econométrie, MBA IMD
Expérience internationale de plus de 15 ans dans le prototyping et l’implémentation de l’innovation stratégique et du changement dans plusieurs industries
Anglais, Allemand, Français courant
Philippe Steinmann
Expert réviseur agréé LSR
Expérience internationale de plus de 20 ans dans la gestion de projets spéciaux et l’accompagnement d’organisations en rupture
Anglais, Français courant
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Agenda
Cycle d’un accord
Cas Pratique 1 : Législation dynamique dans les pays de l’est
Cycle de la négociation
Cas Pratique 2 : Négociation d’une exclusivité technologique entre une start-up et un groupe informatique d’envergure mondiale
Points et messages clés
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Le plan Phase 1 Aspects théoriques
Phase 2 Briefing du cas pratique 1 Phase 3 Groupes de travail :
- Résoudre le cas et préparer 5 minutes de présentation Phase 4 En plénum : Présentation du cas 1 par groupe
Phase 5 Aspects théoriques
Phase 6 Briefing du cas pratique 2a Phase 7 Groupes de travail :
- Résoudre le cas et préparer 5 minutes de présentation
Phase 8 Aspects théoriques Phase 9 En plénum : Présentation du cas 2a par groupe Phase 10 Groupes de travail :
- Résoudre le cas et préparer 5 minutes de présentation Phase 11 En plénum : Présentation du cas 2b par groupe
Phase 12 Points clés
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Agenda Cycle d’un accord
Le NDA
Le MoU
L’accord, introduction à la négociation
Cas Pratique 1 : Législation dynamique dans les pays de l’est
Cycle de la négociation
Cas Pratique 2 : Négociation d’une exclusivité technologique entre une start-up et un groupe informatique d’envergure mondiale
Points et messages clés
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
La gestion du risque contractuel commence plus tôt qu’on ne le croit …
Gestion du risque
… et s’arrête bien au de-là de ce que l’on pense !
Cycle d’un accord
Intérêt partagé NDA Accord Exécution
contractuelle MoU
Etape 1 Etape 2 Etape 3 Etape 4 Etape 5
= Négociation
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Aspects généraux des risques dans les contrats, des facteurs saillants aux risques identifiés
Conditions contractuelles
Types de contrats
Responsabilités
Interprétation d’un contrat
Processus contractuel
Anticiper les problèmes
• Conditions générales • Conditions spécifiques • Objet du contrat • Prix de vente • Modalités de paiement • Autres
• Droit local, intern. • Conditions générales • Conditions particulières • Pratiques commerciales • Autres
• Portée du contrat • Contrat continu / unique • Parties • Autres
• Reconnaissance • Limitation • Assurances • Autres
• Compétences internes • Liberté de négociation • Méthode d’élaboration • Vérification du contrat • Recours à un tiers • Conclusion du contrat • Autres
• Erreurs de livraison • Retards de livr., de paiement • Pénalités contractuelles • Litiges, changements • Autres
Contrat & responsabilité
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ND
A Le NDA (Non-Disclosure Agreement) ou accord de confidentialité, instrument de protection d’informations…
Accord unilatéral
• Une partie ne doit pas divulguer les informations transmises par l’autre.
Accord mutuel ou bilatéral
• Les deux parties échangent et protègent leurs informations respectives.
… et dont l’existence peut être elle-même tenue secrète (par voie contractuelle) !
• Contrat qui a pour objet d’organiser la protection d’informations confidentielles échangées entre deux entreprises partenaires
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Le MoU (Memorandum of Understanding) ou lettre d’intention, un contrat à rédiger avec précaution…
… mais qui ne constitue en aucun cas une obligation de conclure
MoU
• Contrat qui intervient lorsque le cadre de la négociation d’une transaction a été défini. Il permet d’entamer un processus dont l’aboutissement sera la transaction elle-même
Aspect ouvert
• Exprime une volonté de négocier de bonne foi • Exprime une volonté de rechercher un accord • Prend en compte les points déjà discutés • Défini les équilibres généraux et les conditions
spécifiques de la relation contractuelle envisagée
Aspect caché
• La formulation peut prêter à confusion • Les points d’accord exprimés peuvent être considérés par le
juge comme formulant une volonté réelle de contracter et un accord sur les points essentiels du contrat
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Aboutir à un accord signé est un long chemin…
Cycle d’établissement d’un contrat
Echange d’information Rédaction Modification Relecture Contre-
proposition Accord
final
… parsemé d’embûches et présentant des risques à mitiger
A chaque étape, des échanges d’informations ont lieu au cours de discussions ou d’écrits pouvant un jour présenter un problème.
Le risque d’erreur ou de mauvaise appréciation est également important étant donné l’intensité des discussions et des enjeux rencontrés généralement.
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Agenda
Cycle d’un accord
Cas Pratique 1 : Législation dynamique dans les pays de l’est
Cycle de la négociation
Cas Pratique 2 : Négociation d’une exclusivité technologique entre une start-up et un groupe informatique d’envergure mondiale
Points et messages clés
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Cas pratique 1 : mise en condition
Vous venez d’être engagé dans un jeune Groupe (industrie, distribution, services) en forte croissance à Kiev, Ukraine.
Le CEO vous communique qu’un changement de gouvernement est à craindre d’ici une semaine et que les conservateurs seront au pouvoir à nouveau.
Dans ce contexte, il faut s’attendre à ce que le Parlement siège de manière intensive et modifie journalièrement les lois économiques votées par le précédent gouvernement libéral.
Sachant que journalièrement le Groupe négocie des accords commerciaux et que le Groupe ne dispose actuellement que d’un juriste externe, le CEO vous demande d’analyser les risques en découlant et de proposer une série de mesures afin d’y remédier.
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Cas pratique 1 : les exigences
Au sein des groupes définis en utilisant les outils présentés, analyser la situation de la Partie 1.
Déliverables attendu de chaque groupe:
Une présentation de 5 minutes maximum présentant :
Facteurs saillants et cartographie des risques
Stratégie et contre-mesures proposées pour mitiger les risques
Bonne chance !
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Agenda
Cycle d’un accord
Cas Pratique 1 : Législation dynamique dans les pays de l’est
Cycle de la négociation
Aspects de la négociation
Cas Pratique 2a : Négociation d’une exclusivité technologique entre une start-up et un groupe informatique d’envergure mondiale
Phases de la négociation
Cas Pratique 2b
Points et messages clés
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
La négociation, élément critique dans la recherche d’un accord…
… que l’on en soit au NDA, au MoU ou à l’accord commercial !
Négociation
Aspects et composantes de la négociation
Phases de la négociation
La négociation est multi-dimensionnelle et représente un exercice périlleux car elle repose principalement sur le facteur humain.
Il est donc nécessaire de la préparer en intégrant toutes les composantes de risque
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Quels enjeux à prendre en considération lors d’une négociation et dans quel but ?
Asp
ects
Sans perdre en considération les deux plans importants :
• l’objet de la négociation • le processus de la négociation
Dimension du processus
Efficacité atteinte
Organisation
Tactiques utilisées
La prise en considération de ces éléments permettra l’établissement d’une bonne story-line de négociation
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
L’efficacité sera atteinte en fonction des éléments suivants :
• Degré et qualité de la préparation (objectifs et stratégie)
• Objectifs clairs, hiérarchisés, priorisés • Une aspiration, une volonté de l’équipe • Un pouvoir de négociation (capacité d’infléchir
l’autre partie) • Habileté tactique et compétence des négociateurs
(utilisation de techniques de négociation) • Connaissance parfaite du dossier • Maîtriser les règles de base de la communication
Performance
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Les dimensions du processus :
• Approche gagnant – perdant: ce qui est perdu par une partie est gagnée par l’autre
• Approche gagnant – gagnant : éléments convergents des deux parties
• Structuration des rôles et des attitudes à avoir lors des rencontres, utilisation de techniques (par exemple le Loup)
• Conciliation interne portant tant sur l’objet, le processus, le rôle que le comportement
Dimension comportementale
Dimension d’adhésion
Dimension intégrative
Dimension distributive
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Une bonne préparation est nécessaire, mais ce qui implique de passer beaucoup d’éléments en revue
• Prévoir le moment de la négociation • Déterminer ce qui sera négocié / évité • S’assurer d’avoir tous les renseignements pertinents • Identifier les influences extérieures • Préparer les questions à poser, les demandes • Préparer la liste des points à aborder et leur séquence • Choisir l’argumentation • Anticiper les revendications, le style de négociation de
la partie adverse • Choisir son style de négociation • Fixer les critères de solution ou d’entente • Identifier les options possibles et les positions de repli • Prévoir le lieu et le délai limite des négociations • Reviser le plan à suivre
Organisation
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L’environnement, les enjeux et la situation détermineront quelle tactique utiliser
• Vise à informer et à s’informer en préservant sa marge de négociation. Elle cherche à découvrir ce que la partie adverse veut obtenir et des conséquences qui en découlent.
• Vise à convaincre et d’amener l’autre partie à changer sa position. Elle emploie le raisonnement et les arguments objectifs s’appuyant sur des données avérées.
• Vise à intimider. Elle a recours à des moyens de pression s’appuyant sur des arguments autres qu’objectifs. Son utilisation dépend de l’importance de la clause ou de l’élément en question.
• Vise à rapprocher deux points de vue différents. Elle soutient une recherche de collaboration et de confiance mutuelle dans le but d’atteindre une réciprocité et des intérêts mutuels.
Tactique de coercition
Tactique de coopération
Tactique de persuasion
Tactique d’information
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Agenda
Cycle d’un accord
Cas Pratique 1 : Législation dynamique dans les pays de l’est
Cycle de la négociation
Aspects de la négociation
Cas Pratique 2a : Négociation d’une exclusivité technologique entre une start-up et un groupe informatique d’envergure mondiale
Phases de la négociation
Cas Pratique 2b
Points et messages clés
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Cas pratique 2a : mise en condition
Vous venez d’être engagé dans une start-up technologique (solution hardware et software pour le secteur de l’aviation) dont le prototype « hurdle free airport » vient de faire un carton au salon aéronautique ILA de Berlin.
Le CEO vous communique qu’un groupe informatique leader mondial vient de prendre contact afin de déterminer si il existerait une volonté de s’allier à eux sur la base d’une exclusivité de distribution de notre produit.
Dans ce contexte, le CEO vous demande une analyse sommaire de cette proposition et des risques en découlant sachant qu’il doit rencontrer le lendemain des représentants de ce groupe pour discuter d’un NDA à établir.
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Cas pratique 2a : les exigences
Au sein des groupes définis en utilisant les outils présentés, analyser la situation de la Partie 1.
Déliverables attendu de chaque groupe:
Une présentation de 5 minutes maximum présentant :
Inventaire sommaire des risques
Points critiques à prendre en considération, recommandations
Bonne chance !
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Agenda
Cycle d’un accord
Cas Pratique 1 : Législation dynamique dans les pays de l’est
Cycle de la négociation
Aspects de la négociation
Cas Pratique 2a : Négociation d’une exclusivité technologique entre une start-up et un groupe informatique d’envergure mondiale
Phases de la négociation
Cas Pratique 2b
Points et messages clés
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
La négociation, des étapes bien définies…
Cycle de la négociation
Information Equipe & Rôles
Relation avec les tiers Approche Cahier des
charges
Phase 1 Phase 2 Phase 3 Phase 4 Phase 5
Recherche d’entente Accord
Phase 6 Phase 7
… qui ne laisse que peu de marge à l’improvisation
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Phase 1 : Rassembler l’information…
Externe
Interne
… un élément primordial pour la définition de la stratégie
Evaluation de son profil propre :
• Forces, faiblesses, opportunités, menaces (SWOT) • Mission, priorités, objectifs • Contexte économique, social et politique
Tracer le profil de l’autre partie :
• Forces, faiblesses, opportunités, menaces (SWOT) • Aspirations, problèmes et situation financière • Personnes participant à la négociation (personnalité, etc.) • Contexte économique, social et politique
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Phase 2 : Former l’équipe de négociation et préparer la distribution des rôles…
Nombre de personnes
Choix des personnes
… un choix crucial pour avoir le meilleur négociateur à table
En fonction des critères suivants:
• Leurs représentativités • Leurs habiletés et qualités personnelles • Leurs expériences de négociation
Sans oublier :
• Pour quel soutien et encadrement au cours de la négociation • Pour quels rôles distribués
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Phase 3 : Etablir une liste d’objectifs précis et peu nombreux…
Liste exhaustive des revendications
Liste minimaliste des revendications
Difficulté d’en faire accepter un pourcentage élevé
Possibilité de rater d’en faire accepter d’autres
… c’est éviter de se disperser et de rater sa cible
Pesée des intérêts
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Phase 4 : Effectuer une sélection de spécialistes externes et préparer le mode de fonctionnement avec ces derniers…
Point critique
…c’est trouver et s’assurer du bon usage des compétences manquant à l’interne
Nous restons maître de la négociation :
• Ils suggèrent • Ils trouvent des solutions • Ils ne décident pas, nous le faisons
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Phase 5 : L’initialisation de la démarche de négociation…
1ère rencontre
Donner information
Prendre information
Recevoir leurs requêtes
Donner ses requêtes
Echange d’information
supplémentaire
Fixer le prochain meeting
… un moment d’échange déterminant pour la suite
Quelques pistes :
1. Cadrer la situation de négociation en engageant un échange convivial et en apportant les informations sur le contexte.
2. Présenter un objectif commun et s’assurer qu’il est bien compris de tous. 3. Proposer une méthode et vérifier qu’elle est bien acceptée (bouclage). 4. Explorer et recueillir les informations sur les objectifs spécifiques et les enjeux. 5. Prendre position, négocier. 6. Conclure et fixer le prochain rendez-vous
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Phase 6 : Les rencontres se suivent…
2ème - X rencontre
Bilan séance passée
Ajustement de la
tactique
Fixation de délais
Contre-propositions
Echange d’information
supplémentaire
Fixer le prochain meeting
… mais ne se ressemblent pas
Recherche d’une zone d’entente :
plus les séances s’enchaînent, plus la persuasion et la coercition deviennent les tactiques dominantes
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Phase 7 : L’étape finale, la signature d’un contrat qui…
…ressemble rarement à celui que l’on avait imaginé au départ
Accord signé
Au préalable, il aura nécessité de :
• Réaménager ses objectifs de départ • Modifier (ou simplement d’identifier) ses préférences réelles
Les concessions passées ont permis de dégager un terrain d’entente.
Bien que des tactiques de coercition soient encore présentes, celles de coopération de conclusion prévalent. C’est donc à ce stade que réapparaît la dimension intégrative de la négociation.
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Agenda
Cycle d’un accord
Cas Pratique 1 : Législation dynamique dans les pays de l’est
Cycle de la négociation
Aspects de la négociation
Cas Pratique 2a : Négociation d’une exclusivité technologique entre une start-up et un groupe informatique d’envergure mondiale
Phases de la négociation
Cas Pratique 2b
Points et messages clés
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Cas pratique 2b : mise en condition
Le CEO vous revoit quelques jours plus tard, le NDA standard (que vous aviez revu) venant d’être signé.
Il vous informe qu’au cours des discussions concernant ce NDA, les représentants du groupe informatique ont laissé entendre qu’une condition inaliénable pour entériner tout accord commercial est que la start-up signe au préalable son joint-venture (en cours de négociation) avec la société russe de développement de software. Cela nécessite qu’il parte dès le lendemain pour Novosibirsk, Sibérie.
Dans ce contexte, le CEO vous demande de le remplacer au pied levé (étant donné que vous êtes la personne qui connaît le mieux le dossier) et de commencer à préparer la négociation du MoU sans oublier de mettre à jour votre analyse précédente à la lumière de cette information.
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Cas pratique 2b : les exigences
Au sein des groupes définis en utilisant les outils présentés, analyser la situation de la Partie 1.
Déliverables attendu de chaque groupe:
Une présentation de 5 minutes maximum présentant :
Mise à jour de l’inventaire sommaire des risques
De manière sommaire et immédiate, quelles sont les lignes principales de l’organisation de la négociation du MoU que vous percevez
Bonne chance !
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Diplôme de la formation continue en gestion des risques d’entreprise : Module 4 Gestion du risque contractuel
Gérer le risque contractuel nécessite notamment
L’évolution des activités et des situations nouvelles peuvent influer sur les obligations contractuelles en cours
Modification de l’environnement
Suivi des contrats existants
En tout temps il faut connaître et gérer les problèmes et l’ensemble des risques associés aux contrats et aux responsabilités
Précision du contrat Un contrat adéquat précise les obligations, les droits et les responsabilités des parties respectives
Vigilance Avoir une vigilance de tous les instants au moment de conclure un
contrat améliore la collaboration avec l’autre partie prenante et contribue à éviter les problèmes
Investissement Ne pas mettre suffisament d’organisation, de moyens, d’expertise ou de temps dans l’établissement d’un contrat peut s’avérer risqué
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