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définition au « régime »: approches fonctionnellesprofesseur titulaire / avocat

directeur du crdpcrdp / droit / udm

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poil à gratter…

définition au « régime »…

régime applicatif de

l’approche fonctionnelle

approche peut-être plus de common law

suspicion vis-à-vis de la

« loyauté obstinée à l’idéal séduisant, mais trompeur selon lequel tous les concepts doivent être susceptibles d’une définition au moyen d’un ensemble de conditions nécessaires et suffisantes ». (G. P. Baker , «Defeasibility and Meaning», dans P. M. S. Hacker et J. Raz (dir.), Law, Morality and Society. Essays in Honour of H. L. A. Hart , Clarendon Press, 1977, p. 26, à la page 32.

courant réaliste américain

Felix Cohen, « Transcendental Non Sense and the Functional Approach », (1935)

Columbia Law Review 809

« … eliminating supernatural terms and meaningless questions and redefining concepts and problems in terms of verifiable realities ... »

Felix Cohen, « Transcendental Non Sense and the Functional Approach », (1935)

Columbia Law Review 809, 823

« Our legal system is filled with supernatural concepts, that is to say, concepts which cannot be defined in terms of experience, and from which all sorts of empirical decisions are supposed to flow. Against these unverifiable concepts modern jurisprudence presents an ultimatum ».

approche aussi développée en droit civil

•Georges Vedel, « De l’arrêt Septfonds à l’arrêt Barinstein (La légalité des actes administratifs devant les tribunaux judiciaires) », J.C.P. 1948.1.689 ;

•Georges Vedel, « La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait administrative », J.C.P. 1950.1.851.

• Guillaume Tusseau, « Critique d’une métanotion fonctionnelle : la notion (trop) fonctionnelle de “notion fonctionnelle” », (2009) Revue française de droit administratif 641.

Tusseau

l’importance de concepts comme «métanotions» qui viendraient tel un «métalangage scientifique», de «science du droit», «se conformer à des exigences de rigueur, de précision et d’univocité.» [par. 52]

écrit

signature

renseignementpersonnel

marqueoriginal

etc…

diffamation

preuve

1

fonctions formelles du droit du technique

2

fonctions substantielles du droit du technique

1

fonctions formelles du droit du technique

fonctions formelles du droit

interprétationrédaction

1A

fonctions de rédaction du droit du technique

quête de « confort » définitionnel

de la part des juges

ex. 1: l’indéfinition de la signature

Bolduc c. Montréal (Ville de), 2010 QCCS 1062

[13] La solution de l'appel tourne autour de la signification qu'il faut donner au mot «signature» à l'ère des communications sur support électronique. Comme le législateur n'a pas cru bon de définir ce qu'il entendait par «signature», il y a lieu de recourir aux dictionnaires usuels.

[14] Le Petit Larousse illustré offre la définition suivante :

«Nom ou marque personnelle qu'on appose en bas d'une œuvre, d'un texte, d'un document, etc., pour attester qu'on en est l'auteur, qu'on s'engage à exécuter un acte, etc.»[4]

[15] Le Grand Robert de la langue française définit ainsi ce mot :

«Inscription du nom (d'une) personne sous une forme particulière et constante pour affirmer l'exactitude, la sincérité d'un écrit ou en assumer la responsabilité…»[5]

indéfinition

« 31 (1) – signature électronique »: Signature constituée d’une ou de plusieurs lettres, ou d’un ou de plusieurs caractères, nombres ou autres symboles sous forme numérique incorporée, jointe ou associée à un document électronique.

(Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, LC 2000, c 5) (PIPEDA)

indéfinition

«signature électronique»: Renseignements électroniques qu’une personne crée ou adopte en vue de signer un document et qui sont dans le document ou qui y sont joints ou associés. («electronic signature») 2000, chap. 17, par. 1 (1). (Ontario – LC 2000)

équivalence fonctionnelle

lccjti

CCQ

2827 CCQ

« La signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait à un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement. »

ex. 2 : l’indéfinition de l’écrit

ex. 3 : l’indéfinition du renseignement personnel (qui permet l’identification d’une

personne)

1B

fonctions d’interprétation du

droit du technique

ex. 1: les fonctions de la signature

Gariépy (Succession de) c. Beauchemin, 2006 QCCA 123

[31] Selon le professeur Kasirer, l'analyse subjective consisterait à se demander non pas si la condition est une condition essentielle (analyse objective) mais plutôt si, compte tenu des circonstances, la condition est essentielle pour assurer que les objectifs de cette condition sont atteints [19]?

ex. 2: les fonctions du renseignement personnel = dommage

Gratton Calo

Solove

ex. 3: les fonctions des moyens de preuve

témoignage

écrit

élémentmatériel

2

fonctions substantielles du

droit du technique

Clare Dalton, Deconstruction of Contract Doctrine, (1985) Yale Law Review 999.

fonctions du droit

censeur(power)

outil(knowledge)

2A

droit outil: illustration de la signature

polysémie fonctionnelle

[DEVÈZE, 2001, #531]

actum

instrumentum

1 – polysémie fonctionnelle

[CCQ, 2827]

actum

manifestationde volonté

identité

2827. La signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait à un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement.

2 – polysémie fonctionnelle

[FULLER, 1941, #801]

instrumentum

preuve

protection

efficacité

équation interprétative

Évidemment, plus l’acte doit être formel et plus la preuve du moyen utilisé pour

manifester le consentement de l’individu devra être non équivoque.

2A1

signature: ticket de vitesse

Montréal (Ville) c. Bolduc, 2009 CanLII 30774 (QC C.M.)

signé GAGNON PASCAL

http://www.canlii.org/fr/qc/qccm/doc/2009/2009canlii30774/2009canlii30774.html




Québec (Ville) c. Lortie, 2008 CanLII 26333 (QC C.M.)







volontéidentité






efficacitépreuve protection





Leoppky c. Meston, 2008 ABQB 45



Bolduc c. Montréal (Ville de), 2011 QCCA 1827

2A2

signature: testament

«726. Le testament olographe doit être entièrement écrit par le testateur et signé par lui, autrement que par un moyen technique.

Il n'est assujetti à aucune autre forme.»

714. Le testament olographe ou devant témoins qui ne satisfait pas pleinement aux conditions requises par sa forme vaut néanmoins s'il y satisfait pour l'essentiel et s'il contient de façon certaine et non équivoque les dernières volontés du défunt.


• Vice de forme

• Volonté non équivoque

• Formalité manquante non essentielle


«33. (...) l'article 714 est une application du principe suivant lequel on ne saurait invoquer qu'une formalité n'a pas été accomplie lorsque le but pour lequel la formalité était exigée a été complètement atteint.» St-Jean Major c. Archambault, 2004 QCCA 13654.



volontéidentité

2A3

signature: vente immobilière

Statute of Frauds (1677)

Leoppky c. Meston, 2008 ABQB 45



volontéidentité


•Girouard c. Druet, 2011 NBBR 204 (OUI)

•Druet c. Girouard, 2012 NBCA 40 (NON)

•Golden Ocean Group Ltd v. Salgaocar Mining Industries PVT Ltd & Anor, [2012]

EWCA Civ 265 (OUI)

2B

droit censeur: illustrations

ex. 1: renseignement personnel

balance d’intérêts contradictoires

diffusion protection

pas la même capacité opérationnelle de l’approche fonctionnelle

approche fonctionnelle

ne « fonctionne » pas…

approche fonctionnelle objective

approche contextuelle

CSCHunter (84)

CSCPlant (93)

approche fonctionnelle subjective

en revanche…

circulation protection

ex. 2: diffamation

balance d’intérêts contradictoires

information protection

$$$$$$$ amateur

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Law

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