Erage - Libertés publiques

7/31/2019 Erage - Liberts publiques

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Liberts publiques

Origine localise : ces principes ne valent essentiellement que dans l'espace socio-culturel europen etmditerranen. Le christianisme permettra de mettre en avant d'abord la personne humaine (l'hommecr l'image de Dieu) et la ncessaire emprise du politique sur l'homme citoyen.

C'est partir de l qu'on ralise que l'homme doit tre pris comme un sujet avec des devoirs maisaussi des droits. On isole l'tre humain.L'apport dcisif revient la philosophie des Lumires avec pour son apoge le 18 sicle. l'originede ces courants : J. Locke pour qui la socit politique est fonde sur un contrat entre les individus quicomposent cette socit => thorie reprise avec Rousseau mme s'il apporte des nuances.Il importe de retenir que les philosophes des Lumires ont eu pour mrite de mettre en avant l'ideune ncessaire organisation des pouvoirs pour garantir les liberts individuelles : pour qu'il y aitlibert il faut des contraintes, des limitations. Ce sont des ides d'inspiration clairement anglaise, lesanglais sont considrs comme modles en matire de rsistance des gouverns aux gouvernants.Celui qui a le plus sduit les anglais est Montesquieu avec la thorie de la sparation des pouvoirs ilfaut que par la disposition des choses le pouvoir arrte le pouvoir : systme dit des freins etcontrepoids qui fait de la sparation des pouvoirs LA condition de la libert.Montesquieu a souvent t mal interprt, ce n'est pas ncessairement une sparation fonctionnelle etorganique : il peut exister une collaboration des pouvoirs pour l'exercice d'une mme fonction.

Aujourd'hui encore certaines socits semblent difficilement accessibles aux droits de l'homme. Parailleurs la conception actuelle des droits de l'homme ne s'est pas dgage brutalement, spontanmentmais s'est construite selon un rythme que l'on peut dgager en 3 tapes :

Celle qui aboutit la reconnaissance de droits et liberts appartenant naturellement l'homme.Au 18, avec la philosophie des Lumires, on peut citer la dclaration d'indpendance des 13colonies anglaises qui proclame nous tenons ces vrits pour videntes par elles mmes que

tous les hommes naissent gaux, que leur crateur les a dot de certains droits inalinablesparmi lesquels la libert et la recherche du bonheur, que pour garantir ces droits les hommesinstituent des gouvernements dont le juste pouvoir mane du consentement des gouverns .Ce sont essentiellement des thories de droit naturel, les droits reconnus cette poque sontrelativement classique : libert, galit, proprit Il y a galement une obligationd'abstention, le pouvoir ne doit pas entraver leur exercice (obligation ngative).

2 tape dveloppe en critique de la 1re courant du 19 sicle de manire caractrise (maisdj commenc aprs Rvolution franaise), certaines auteurs comme Joseph de Mestre sesont levs contre le caractre purement mtaphysique et abstrait des droits proclams mmedans la DDHC de 1789. La contestation la plus virulente proviendra des thses marxistes quiinsistent sur l'insuffisance de ces droits en leur reprochant 2 dfauts majeurs : il s'agirait de

droits gostes et bourgeois (Marx dans la question juive) et de droits purement virtuels. Desdroits virtuels car on nglige une classe qui en monopolise l'exercice. Sous l'influence,surement conjugue de ces diffrents courants, on va s'attacher confrer aux droits et libertsune fonction plus sociale, plus concrte en proclamant des droits dits crance, c'est--dire desdroits exigibles de l'Etat (obligations positives charge de l'Etat). On lui impose le principedes prestations. En France la 1re illustration se trouve dans la Constitution du 4 novembre1848 dans le chapitre 2 droits des citoyens garantis par la Constitution qui fait rfrence la libert du travail et de l'industrie au bnfice du citoyen, l'enseignement primaire gratuit, l'ducation professionnelle ou encore l'galit de rapport entre patron et ouvrier.Cette inspiration sociale se retrouve trs clairement dans le prambule de la Constitution de1946, toujours en vigueur.

La 3 tape va concrtiser les tendances actuelles et oscille avec une certaine ambigut entrel'individualisme accentu et l'appel ce que l'on peut qualifier de solidarit. Les socitsdmocratiques s'appuient sur le droit de chaque personne la diffrence (dcoule de la libert


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individuelle) mais cette 1re orientation est galement tempre, le plus souvent sous lapression des circonstances, par des appels plus ou moins prcis des convictions collectives.On combine donc les droits individuels plutt classiques (droit la dignit, la diffrence, autemps libre ) d'autres plus spcialiss (au transport, logement, eau potables ), avec desdroits collectifs (au dveloppement, bnficier du patrimoine commun de l'humanit,environnement ).

Nanmoins souvent l'nonciation des droits et liberts de cette gnration donne pluttl'impression de programme d'orientation de l'action de l'Etat et plus spcifiquement de lacommunaut internationale voire parfois mme un catalogue de bonnes intentions.Ex : charte de l'environnement (se trouve dans le prambule de la Constitution de 58) => se

pose la question de sa justiciabilit.Le droit positif s'y rfre avec beaucoup de prudence, de pragmatisme. Le CE semblerestreindre la possibilit d'invoquer les articles de la charte de l'environnement la conditionque le lgislateur soit intervenu pour assurer leur mise en uvre, 19 juin 2006 associationeaux et rivires de Bretagne.De mme, la reconnaissance d'un droit au logement a fait l'objet de nombreusesrevendications, le conseil constitutionnel s'est positionn de manire relativement faible sur ce

point, dcision du 29 juillet 1998. Le CE a conclu que le droit au logement n'est pas consacrcomme une rgle de valeur constitutionnelle, ce n'est qu'un objectif, 3 mai 2002.Il y a quand mme des progrs, aprs la loi du 5 mars 2007, qui a proclam le droit aulogement comme tant un droit opposable on a vu les tribunaux administratifs et CAconsidrer qu'il devait tre concrtis, tribunal administratif de Paris statuant en rfr 20 mai2008.

Rflexion sur la notion de sujet/citoyen/individu : qui s'adressent les liberts et droitsfondamentaux ?

Le sens commun semble imposer que le sujet des droits de l'homme soit l'individu, tout individupersonne physique, soit l'tre humain. Toutefois le droit positif, construit autour de concepts abstraits,apporte des nuances aboutissant restreindre ou tendre le champ d'application des droits et libertsdont l'existence est affirme.1/ Les droits ne bnficient l'tre humain que pour autant que ces derniers sont reconnus commecentre d'intrt juridiquement protg c'est--dire seulement s'ils sont dots de la personnalit

juridique. Ainsi les esclaves n'taient pas sujets des droits dans l'ordonnance de Colbert, de mmepour les morts civils (= condamns pnaux privs d'existence juridique => jusqu' 1854).A sa mort l'individu perd sa qualit de sujet de droit, un mort ne peut donc plus bnficier de la

protection affrent aux droits de l'homme et liberts fondamentales comme pour le droit la vieprive, arrt cass. 14 dcembre 1999 ditions Plond c/ Miterrand. De mme un mort ne peut pasrevendiquer un droit de proprit, les fossoyeurs qui rcoltent les dents en or et affaires des cadavres

ce n'est pas une atteinte la proprit.Il faut nuancer, il peut exister la charge des vivants des obligations qui vont garantir aux personnesdpourvues de personnalit juridique, une certaine protection. Par exemple c'est la diffamation enversla mmoire qui est condamnable, de mme la dignit de la personne humaine peut tre invoque au

bnfice d'un dfunt, ce n'est alors pas un droit individuel mais un lment de l'ordre public, cass. 20dcembre 2000 concernant la photographie de la dpouille du prfet Erignac.2/ Des droits et liberts peuvent tre reconnus des centres d'intrt juridiquement protgs qui nesont pas pour autant des personnes physiques. Il en va ainsi pour les entits couramment qualifies de

personnes morales, soumises au droit public ou priv. Ainsi le CE a admis que pour une commune leprincipe de libre administration des collectivits territoriales est une libert fondamentale, 18 janvier2001 commune de Venelles. De mme, dans le cadre de la responsabilit pnale, les PM peuvent

revendiquer le droit la prsomption d'innocence.

Les sources de ces droits


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Elles font l'objet d'une actualit renouvele et riche. Au niveau interne cela a peu volu mais ce n'estpas le cas au niveau international.L'internationalisation prend un nouvel essor d'une part avec l'entre en vigueur de trait de Lisbonnequi comporte une charte des droits fondamentaux et d'autre part la ngociation pour l'adhsion de l'UE la Convention EDH.

Sminaire 1 : La pluralit de fondements

1) Les sources internes

2 voies de reconnaissance des liberts publiques.

A) Les dclarations

La reconnaissance des droits et liberts par la voie dclarative trouve sa source dans les pactes anglais(textes imposs certains rois par la pression du Parlement). Initialement, il s'agit moins de proclamer

des droits que d'tablir un quilibre entre le pouvoir royal et celui des assembles en fonction del'volution de leurs forces respectives.C'est la Magma carta (grande charte de 1215), the petition of rights, the Bill of rights => ils ont t lessources d'inspiration pour la France dans sa priode rvolutionnaire.En France on a trs rapidement suivi ce mouvement de dclaration, la 1re tant la DDHC 26 aot1789, place en tte de la Constitution du 3 septembre 1791. Immdiatement aprs on a eu ladclaration girondine de 1793 (la Constitution a t abandonne suite la victoire des montagnards) laquelle a succd la dclaration montagnarde place en tte de la Constitution du 24 juin 1793,

jamais applique.C'est encore la dclaration de l'an III qui a prcd la Constitution du 5 fructidor an III, Dclarationdes droits et devoirs .Il faudra attendre 150 ans pour que l'on tente de recourir nouveau la technique de la dclaration enFrance. Ce sera la dclaration place en tte du projet de Constitution du 19 avril 1946 qui raffirmaitles principes de 1789 en les ractualisant. Rejet du projet du rfrendum mais le contenu sera reprisdans le prambule de la Constitution du 27 octobre 1946.De toutes ces dclarations c'est la DDHC de 1789 qui connaitra la plus grande renomme politique, la

plus grande prennit juridique.

Principales caractristiques de la DDHC.Ses auteurs voulaient proclamer les droits appartenant naturellement tous les tres humains ds leurnaissance, des droits inalinables. Ils voulaient en faire une valeur universelle. Discours de Malway

1er aot 1789 : dimension plus vaste, universelle et non rgionale.C'est une uvre ambitieuse qui va dfinir les base d'une nouvelle socit dont la cellule est l'hommeet plus encore le citoyen, rupture totale avec l'Ancien Rgime.Mais l'uvre reste modeste dans la mesure o elle ne fait pas uvre constructive : elle consacre desdroits qui seraient prexistants leur conscration juridique. Elle entend seulement noncer des droitsnaturels.Texte qui demeure extrmement riche et un des mieux crits et se prsente sus 3 angles.Droits de l'individu : antrieurs l'organisation de la socit politique et permettant l'homme deconserver son autonomie, mme dans le cadre du pacte social. C'est ce qu'on appelle aussi la libertcivile (libert individuelle, art. 1 et 2, proprit prive, la suret, libert d'opinion, d'expression).Viennent s'ajouter des droits du citoyen lis la socit. Ce sont des liberts politiques : rsister

l'oppression, concourir la formation de la loi, accder aux emplois publics, bnficier de laprotection de la force publique, consentir l'impt Enfin des principes qui concernent les buts de la socit et les moyens pour y parvenir. C'est le


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principe de la souverainet nationale, sparation des pouvoirs, omnipotence de la loi expression de lavolont gnrale => On dfinit presque un rgime politique.

Les auteurs avaient conscience du caractre relativement thorique et abstrait des droits proclams etde la ncessit d'adapter leur mise en uvre aux circonstances.D'autant plus en avaient-ils conscience qu'aprs avoir proclam ces principes ils s'apprtent rduire

leur porte dans la Constitution. Des possibilits de restrictions aux droits sont noncs et on donnecomptence la loi pour venir les restreindre.Les bornes du droit naturel sont dtermines par la loi (art. 4), obligatoires pour tous (art. 7), la loi

peut interdire notamment les actions nuisibles la socit (art. 5) en prvoyant des sanctions pnales(art. 6 et 8), en tablissant des rgles d'ordre public (art. 10) et mme en prvoyant de remettre encause la proprit.

Cette dclaration reste fondamentale, elle l'est d'autant plus qu'elle a acquis une valeur juridiquecontraignante. Le prambule de la Constitution du 4 octobre 1958 s'y rfre directement. Del'ensemble des dclarations c'est la seule intgre dans le bloc de Constitutionnalit.C'est une dclaration en effet originale.

Diffrences avec celle des Etats-Unis : rapport Dieu alors que la DDHC considre qu'elle a t crite sous l'autorit de l'tre

suprme , rfrence un tre rationnel ce qui fait dire gnralement que la dclarationamricaine est diste autant la DDHC ne se rfre pas une religion en particulier

nature : la dclaration d'indpendance vise assoir l'indpendance des Etats-Unis par rapport l'Angleterre et le reste du monde,elle a une ambition pragmatique, elle a un objectif fix, enrevanche la DDHC a pour ambition de renouveler la socit, une ambition dogmatique.

Ces dclarations ont su acqurir au fil du temps une valeur juridique certaine, surtout la DDHC.

B) La reconnaissance constitutionnelle

La conscration des droits et liberts ce niveau est un atout ds lors que la norme constitutionnelleest la norme fondamentale de toute socit et va bnficier ds lors d'une protection particulire.Dans notre tradition constitutionnelle les droits et liberts sont nanmoins assez rarement proclamsdans le corps mme de la Constitution, plutt leur tte, dans des rubriques spcifiques, les

prambules.L'exemple le plus significatif est celui du prambule de la Constitution de 1946 qui revt uneimportance particulire en raison de son contenu et de sa rfrence dans le prambule de 58.

Contenu : long, disparate et atteste de la diversit de ses origines idologiques. Principalementmarxiste mais galement socialiste et chrtienne => mlange un peu htroclite qui manque parfois de

cohrence mme si l'on peut arriver dgager 3 directions : vritable statut du travailleur : droit au travail, de grve, libert syndicale droit la protection sociale dans les droits de l'homme : aide la famille, prcurseur des

principes de solidarit numration dans les droits de l'homme des choix de structure conomique : on vise

l'organisation du secteur public avec l'ide de la nationalisation des entreprises qui concourent l'exercice d'un service public et en mme temps on proclame l'attachement la DDHC quirige en principe sacr la proprit individuelle.=> Caractre conflictuel du prambule qui est un choix clairement affich et conduira lanotion d' conomie mixte : coexistence de 2 types de proprit, publique et prive.Il est fait rfrence au prambule dans celui de la Constitution de 1958. A ce titre le conseil

constitutionnel dans une dcision de 1971 a considr qu'il formait un bloc de constitutionnalit.Certains principes sont considrs par le conseil comme ncessaires notre temps, des droits etliberts de l'homme et du citoyen consacrs par la dclaration, les principes fondamentaux reconnus


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par les lois de la Rpublique.La question s'est pose de la porte de ce prambule. La majorit de la doctrine y voyait l'poquecomme un texte moral puisqu'en dehors du texte lui-mme. Les solutions du droit positif ne vont pasdans ce sens, CE et conseil constitutionnel par la suite considrent que ce prambule a survcu laConstitution qu'il accompagnait.

Recours trs commode aux PFRPLR : permet de confrer valeur constitutionnelle des textes pasexpressment consacrs dans des textes de valeur suprieure. C'est le cas du respect des droits de ladfense, libert d'association Le conseil, le 20 juillet 1988, prcise que se sont des principes qui trouvent leur origine dans des loisantrieures. Mais lorsqu'il s'est agit de lui demander de consacrer par exemple le droit du sol (acqurirla nationalit franaise par la naissance sur le territoire) il s'y est toujours refus alors que ce droitfigurait dans de nombreuses lois antrieures => marge de manuvre et de subjectivit dans la crationde normes de valeur constitutionnelle.

Quant aux principes ncessaires notre temps le flou prdomine galement. Les dcisions semblentvarier suivant la prcision avec laquelle ils sont noncs mais aussi en fonction de l'autorit devant

laquelle ils sont invoqus.Ex : alina 12 stipule que la solidarit et l'galit de tous les franais devant les charges provenant descalamits nationales => le conseil a jug que ce principe ne saurait servir de base une action encontentieux.De mme pour la protection de la sant, la scurit matrielle, le repos et les loisir, pour le droitd'obtenir de la collectivit des moyens convenables d'existence le conseil, bien que les qualifiantd'exigences constitutionnelles, a laiss le soin au lgislateur d'en dfinir la mise en uvre, 14 aot2003 loi portant sur la rforme des retraites.En revanche le droit d'asile, alina 4, va s'imposer avec beaucoup plus de force. L le conseilconstitutionnel a dcrt, 13 aot 1993, qu'il incombe au lgislateur d'assurer en toutes circonstancesl'ensemble des garanties lgales que comporte cette exigence constitutionnelle.On peut galement estimer qu'il a t plus exigent sur le droit de grve mme s'il semble y avoir unmouvement inverse.

Conclusion sur la constitutionnalisation des droits : le prambule de 46 est entr durablementdans le droit positif grce l'action constructive du conseil constitutionnel et celle du constituant

puisqu'il a permis la continuit et la prennit en y faisant rfrence dans le prambule de 58. Il n'estainsi pas apparu utile de faire prcder la Constitution de 58 d'une dclaration.La 5 Rpublique se borne reprendre l'existant ? Non, elle se caractrise indniablement parl'mergence d'un vritable droit des liberts publiques fond sur un largissement juridique de leurs

fondements et un approfondissement de leur contenu. Un tel constat n'est pas tranger au phnomned'internationalisation qu'ont connu les droits de l'homme partir de 1948.

2) L'internationalisation des droits de l'homme

Compte tenu du caractre dclaratif et universel de nombres de dclarations et proclamations relativesaux droits de l'homme et liberts il n'est pas tonnant que la communaut internationale s'y soitintresse d'autant plus qu'une reconnaissance ce niveau constitue une garantie contre lesrevirements et changements conjoncturels dpendant de contextes nationaux.Ces proclamations vont se dvelopper dans un cadre vocation universelle, faible porte normative,et dans le cadre d'organisations rgionales, plus de rsultats.

A) Les proclamations universelles


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Leur dmultiplication tmoigne d'une tendance croissante aborder les droits de faon moinsabstraite. On prend de plus en plus en compte la diversit des sujets et des protections qu'ils exigent.D'o la conscration de droits de l'homme vocation gnrale et sectorielle.

1. Des conscrations vocation gnrale

C'est l'exemple de la Dclaration universelle des droits de l'homme. Les questions pralables souventposes lors des confrences mondiales organis es dans le cadre de l'ONU peuvent donner penserque ce n'est pas vraiment envisageable : diffrences de culture trop importantes. Certains ont observque l'ide mme d'une rglementation des droits de l'homme est incompatible avec la pense

politique, philosophique et mme religieuse de certains Etats. La Chine notamment avec le taosme, leconfucianisme n'attendent pas du droit la rsolution des conflits donc le texte serait vide de sens pourleur culture.De mme lors de al prparation de la Confrence mondiale de Vienne de 1993 l'Iran avait faitremarqu que la vocation universaliste des droits de l'homme tait fausse, moins d'y intgrer les

principes de la Charia islamiste elle ne pouvait avoir de vocation universelle.

Rsultat : ce n'est qu' la force du compromis que la confrence va parvenir une dclarationcommune qui va raffirmer le caractre universel des droits de l'homme mais de manire noncontraignante. C'est une dmarche conciliatrice, pragmatique, impose par les faits et reproduite lasuite de l'adoption de la Dclaration Universelle des droits de l'homme. Elle a vocation rgirl'ensemble des Etats membres de l'ONU.Elle vise obtenir le consensus.

On a un prambule qui prsente la libert comme une conqute mais aussi un droit naturel. Ellecomprend 30 articles mlant abstraction, tradition franaise, et pragmatisme, tradition anglo-saxonne.Il y a des articles caractre trs vague ou au contraire extrmement dtaills (art. 25-1 toute

personne a droit un niveau de vie suffisant ... ).On trouve les droits et liberts classiques : attachs la personne humaine (droit la vie, libert d'alleret de venir, suret, interdiction de l'esclavage, de la torture ), liberts s'exerant dans la vie sociale(conscience, opinion, expression, runion ), droits conomiques et sociaux (scurit sociale, justermunration, repos, loisirs ) Quant sa porte, chacun des Etats membres est cens adhrer ses principes mais avec toutes lessubtilits de la rception du droit international en droit interne : en France pas de valeur juridiqueobligatoire puisque selon une jurisprudence constante ce n'est pas un trait international car ni ratifini approuve, CE 1984. C'est une simple rsolution dont les principes doivent tre mis en pratique pardes actes ultrieurs.Dnue de toute force ? Non, force symbolique qui tmoigne de l'unit de la socit humaine, d'une

possibilit d'accord de l'ensemble des Etats sur un socle de valeurs communes l'humanit, au deldes diffrences idologiques.

On a quand mme eu 2 pactes pour la concrtiser (de l'ONU) : un sur les droits civils et politiquesl'autre sur les droits conomiques, sociaux et culturels, 16 dcembre 1966 qui ont t ratifis par laFrance le 25 juin 1980.L ces actes sont rellement des traits ayant une valeur juridique autre que celle des rsolutions.Mais dans la hirarchie des normes ils sont sous la Constitution et doivent tre d'applicabilit directe.Rsultat certaines dispositions vont produire des effets invocables mais ce n'est pas le cas pour la

plupart.Un comit des droits de l'homme (experts indpendants lus pour 4 ans) peut tre saisi raison des

violations commises par des Etats. Il reste un organe assez intressant puisqu'il pourrait s'agir d'uneamorce de juridiction internationale pour les droits de l'homme.


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2. Les proclamations catgorielles

Initialement les droits et liberts taient reconnues l'homme reconnu abstraitement, une essenced'homme. Or au fur et mesure de l'volution des faits et ides que le traitement rserv aux individusvariait selon les catgories auxquelles ils appartiennent.L'tre humain pouvait tre considr en fonction de variables : sexe, ge, activit

Cette diffrentiation entraine le plus souvent des discriminations et on pourrait tre tent de rtablirl'quilibre en proclamant prcisment des droits spcifiques aux catgories les plus dfavorises.Toutefois ce n'est pas la solution du droit positif. En effet les textes qui proclament les droits etliberts sur le plan international se bornent avant tout exiger la soumission de tous aux mmes rglesc'est--dire l'galit de traitement. Ainsi parmi les 10aines de dclarations et conventions anti-discriminatoires on peut signaler la convention de 1965 sur l'limination de toute forme dediscrimination raciale (165 Etats) ou celle l'gard des femmes (170 Etats).Sur le plan europen il y a de nombreuses dispositions et notamment entre hommes et femmes.On a quand mme une exception, savoir qu'il a t jug ncessaire de consacrer quand mmesparment des droits consacrs au profit des enfants. Le 20 novembre 1959 l'assemble gnrale de

l'ONU a adopt la dclaration des droits de l'enfant avec environ 10 principes assez vagues, dpourvude valeur contraignante. 30 ans plus tard il y a la convention sur les droits de l'enfant signe NewYork le 26 janvier 1990 (191 Etats).Dans le droit de l'union, dans le trait de Lisbonne notamment on trouve beaucoup de mesures sur le

bien tre animal mais pas vraiment sur l'enfant.L'enfant est un mineur lgal, personne humaine qui se voit ce titre reconnatre des droits et libertsclassiques mais c'est avant tout une personne humaine en devenir. C'est--dire qu'elle doit bnficierde garanties spcifiques, celles d'un dveloppement harmonieux. En France les 1res questionsrelatives l'application de la convention sur les droits de l'enfant ont essentiellement port sur l'art. 12: l'opinion de l'enfant capable de discernement doit tre prise en considration, notamment dans lecadre de procdures les concernant. Les tribunaux judiciaires franais ont t de nombreusesreprises saisi d'arguments fonds sur ce texte. La Cour de cassation a dvelopp une position d'abordtimide puisqu'elle a jug le trait ne pouvait tre directement invoqu par un particulier car il necr d'obligations qu' la charge des Etats.

L'applicabilit immdiate est diffrente de l'effet direct : l'applicabilit immdiate est le

rapport entre droit international et droit interne, il faut l'entendre sans norme de rception. Le droit

franais considre que le droit international est d'applicabilit immdiate : il pntre dans l'ordre

juridique avec valeur suprieure aux lois, art. 55 Constitution. Mme la directive existe dans l'ordre

interne mme sans tre rceptionne. L'effet direct en revanche est la capacit de gnrer des droits

dans le patrimoine de l'individu. C'est lorsque la norme est suffisamment claire, prcise pour pouvoir

tre invoque par un national devant son juge national et en demander son application. C'est autre

chose que l'applicabilit immdiate.C'tait un arrt du 15 juillet 1993 (1 civ), par la suite la Cour de cassation a opr un revirement enjugeant plusieurs articles de la convention directement applicables et invocables devant les tribunaux,par exemple concernant le droit de l'enfant connatre ses parents (art. 7), cass; 1 civ. 7 avril 2006.Le Conseil d'Etat a adopt d'emble une position plus pragmatique puisqu'il a pris le texte de laconvention et a apprci son caractre invocable article par article.De manire constante l'art. 3 est toujours directement invocable, c'est celui pour de l'intrt del'enfant, CE 22 septembre 1997 Cinar.

B) Les proclamations rgionales

En Asie on peut relever que les diversits politiques et culturelles se sont jusqu' prsent totalementopposes une proclamation porte gnrale. En revanche les autres continents ont vu dans ceprocd un moyen d'unifier ces valeurs, de faire exister une communaut.


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Une proclamation rgionale peut tre le vecteur d'une certaine unit. Ainsi l'Amrique a connu 8 moisavant la dclaration universelle sa dclaration amricaine des droits et devoirs de l'homme, signe Bogota 30 avril 1948 dans le cadre de l'organisation des Etats amricains.En Afrique : charte africaine des droits de l'homme et des peuples, Nairobi 1981.

En Europe systme complexe de dclarations : certaines ont une vocation spcialise (charte sociale

Europenne, Turin 1961 charte du Conseil de l'Europe charte communautaire des droits sociauxfondamentaux, Conseil CE 9 dcembre 1989) mais d'autres ont vocation gnrale.

1. La Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des LibertsFondamentales

La CEDH est une source importante. Signe Rome en 1950 dans le cadre du Conseil de l'Europe.Entre en vigueur le 3 septembre 1953, a t complt par 13 protocoles additionnels avec le toutdernier, le 14 entr en vigueur l'anne dernire.La France n'a ratifi cette convention que tardivement, en 1974.

Contenu.Il est relativement classique qui reprend largement les formules de la dclaration universelle. Ce sontles art. 2 14 qui noncent les principes de droits et liberts garantis

droit la vie, art. 2 intangible interdiction de la torture et traitements inhumains et dgradants art. 3 interdiction esclavage et travail forc art. 4 droit la suret art. 5 droit un procs quitable art. 6 principe de lgalit des incriminations pnales art. 7 droit la vie prive et familiale art. 8

Les protocoles ont mme valeur que la convention et ont souvent une importance capitale. Leprotocole 1 consacre le droit de proprit. Tout ce qui est financier rentre aussi dans ce protocole.Parfois ils viennent mme complter et tendre le champ d'application d'un article de la convention.Le protocole 12 prvoit dans la jouissance des droits prvus par la loi une clause gnrale de nondiscrimination raison de la race, la couleur, la langue, la religion La discrimination en soi n'est pas tabou, elle n'est jamais en soi condamnable. On doit parfoisdiscriminer lorsque les situations sont diffrentes. Ce qu'on ne veut pas c'est une discrimination quin'est pas objectivement justifie.

la lecture des art. 2 14 on constate que c'est avec beaucoup de pragmatisme que les rdacteurs ont

prvu assez prcisment des possibilits de restrictions. Ainsi par exemple le droit la suret, art. 5,n'interdit absolument pas les dtention. Mais ces restrictions n'ont pas t juges contraires laconvention.Plus encore l'art. 15 prvoit mme un cas gnral, une clause drogatoire gnrale puisqu'il est prvuen priode de guerre ou d'autre danger public menaant la vie de la nation l'exclusion del'application de la CEDH.

Ces restrictions remettent-elles en cause les principes initiaux ? Non, au contraire elles lesconfortent dans la mesure o toute atteinte non expressment prvue par la convention sera illgale.

Par son contenu la convention prolonge et concrtise les prescriptions des statuts du Conseilde l'Europe. travers les droits qui ont t reconnus la convention apporte les principesfondamentaux sur lesquels repose tout rgime dmocratique. La notion mme de dmocratie estvraiment au cur de la convention. Elle s'y rfre d'ailleurs pas moins de 6 fois dans son prambule, l'art. 6, 8, 9, 10 et 11.


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Ce n'est pas seulement un catalogue de droits. Avec le mcanisme de contrles qui l'accompagnent, laConvention et le Conseil de l'Europe fournissent les moyens aux Etats pour devenir et surtoutdemeurer dmocratique. Ce mcanisme a principalement un caractre prventif, il doit prvenir desdrives qui peuvent insidieusement dnaturer et dtruire un rgime dmocratique.La libert d'association, de regroupement en y portant atteinte on porte souvent atteinte ladmocratie.

Cette approche des rdacteurs tait naturelle puisque relativement proche avec le nazisme, lefascisme, la coupure de l'Europe. Le texte mme de la convention contient les circonstances mme decette situation. Toutes les restrictions au 2 des art. 8 11 font rfrences des mesures ncessairesdans une socit dmocratique. Art. 15 qui autorise les drogations en cas de dangers publicsmenaant la vie de la nation.On peut aussi relever dans le prambule l'expression de rgime politique vritablementdmocratique . Cela fait cho indiscutablement au prambule du statut. Manire galement desouligner qu'il peut y avoir de fausses dmocraties surtout si elles se disent populaires (annes1950).

Originalit.

Elle a un caractre de trait international : compte tenu de notre systme moniste un norme intgredans notre systme juridique national ce qui est important car on est loin de la DDHC qui elle ne l'est

pas.Mais son originalit n'est pas que dans son intgration mais dans le dispositif mis en place pourassurer son caractre effectif. L'originalit de la convention a surtout t d'instituer une Cour EDH,art. 19. Elle institue une Cour constitue en nombre gal celui des Etats qui vont venir garantir lerespect des droits et liberts proclams.

2. Le droit de l'union europenne

Plusieurs constats peuvent tre dresss.

Les traits l'origine ne se souciaient absolument pas de la protection des droitsfondamentaux, il n'y avait qu'une vocation conomique. Toutefois face aux rsistances nationales la

prise en compte des droits fondamentaux a t impose dans l'UE d'abord par la Cour de manireprtorienne ensuite par les textes.

a. La conscration prtorienne des droits fondamentaux

La Cour de justice a accomplit elle seule une contribution majeure, dcisive en reconnaissant desdroits fondamentaux en tant que principes gnraux du droit, dgags d'abord des traits institutifs

mais surtout des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres. Elle s'est aussi inspiredes instruments internationaux de protection, en particulier la Convention EDH.C'tait intelligent de recourir aux PGD car c'est un systme bien connu en droit interne. De plus cesont les juges nationaux qui font appliquer ces principes. Ainsi elle s'assurait d'une meilleureapplication toute entire des principes. Par exemple le principe de proportionnalit est connue par tousles juges.De plus ces principes n'ont pas besoin d'tre partags par tous les Etats membres.

Conscration ou protection discrte travers l'application de principes essentiellement conomiquesdans un 1er temps tel que le principe de non discrimination.La Cour a fait ensuite une 1re rfrence timide la notion de droit fondamental dans l'arrt Stauder

CJCE 12 novembre 1969. La jurisprudence ultrieure a confirm cette orientation et s'est alors amorcet intensifi une rflexion sur l'laboration d'un catalogue crit des droits fondamentauxcommunautaires et une possible adhsion de la communaut la CEDH (mmorandum de la


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Commission du 3 mai 1979). Le pas dcisif a t franchi dans l'affaire InternationaleHandelgeselschaft 17 dcembre 1970 o la Cour aprs avoir rejet toute remise en cause du droitcommunautaire fonde sur les droits garantis par les systmes nationaux a jug qu'il convienttoutefois d'examiner si aucune garantie analogue inhrente en droit communautaire aurait tmconnue, qu'en effet, le respect des droits fondamentaux fait partie intgrante des principes gnrauxdu droit dont la Cour de justice assure le respect ; que la sauvegarde de ces droits, tout en s'inspirant

des traditions constitutionnelles communes des Etats membres doit tre assure dans le cadre de lastructure et des objectifs de la communaut .

La Cour de justice s'est ensuite directement inspire de la convention EDH, d'abord demanire allusive en raison de l'absence de ratification franaise de la convention avant 1974.On ne sera pas surpris que c'est partir de 1974 dans l'affaire Nold c/ Commission 14 mai 1974 que laCour va pour la 1 fois affirmer la ncessit de prendre en compte, outre les PGD, les instrumentsinternationaux concernant la protection des droits de l'homme et notamment la CEDH.Elle le dira plus explicitement dans l'affaire Rutili du 28 octobre 1975.La Cour va se rfrer la convention de faon de plus en plus frquente pour tablir les principesdirectement tirs de la CEDH tel que le droit au juge, affaire de 1986 Johnston (rfrence la

convention et ses art. 6 et 16), droit de proprit dans l'affaire Nold ou encore non discriminationreligieuse affaire Prais c/ Conseil.Protection de la vie prive reconnu en 1980 National Panasonic c/ Commission.Droit un procs quitable affaire Landeweyck c/ Commission 1980.Seront consacrs galement la libert d'expression Cour de justice 1991 affaire ERT ou encore lerespect du contradictoire, 4 fvrier 2000 MESA sugar.Qui plus est, la Cour de justice ne s'est pas contente de citer les articles de la convention, dsormaiselle cite directement la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Dmarche qui dmarque la volont dela Cour de justice de ne pas entrer en conflit avec les interprtations retenues par la Cour EDH et unevolont d'viter le conflit de juridiction, pouvant ventuellement aboutir un conflit systmique entreordres juridiques europens.Affaire Cour de justice 27 juin 1987 Familia Presse ou affaire Schmidt Berger 12 juin 2003.La Cour de justice a mme t plus loin, elle a examin la mise en uvre par le Royaume Uni, dansl'ordre juridique de l'Union, l'arrt Mattews (18 fvrier 1999 o la CEDH avait condamn les lections

pour le Parlement europen par rapport la convention) : ce sont les affaires de la Cour de justice du12 septembre 2006 Royaume d'Espagne c/ Royaume Uni et Irlande du Nord.

S'il y a eu conscration prtorienne il y en a aussi eu une textuelle.

b. Les dispositions communautaires consacres aux droits fondamentaux

Dsormais on a des dispositions gnrales du trait qui vont fonder la reconnaissance des droitsfondamentaux au sein des 27 Etats membres et des institutions de l'Union.Plusieurs articles fondamentaux dans le trait : notamment le nouvel article 2 du trait UE qui inscritla libert et le respect des droits de l'homme parmi les valeurs de l'Union et qui y ajoute le respect dela dignit humaine. L'article prcise que ces valeurs sont communes aux Etats membres dans unesocit caractrise par le pluralisme, la non discrimination, la tolrance, la justice, la solidarit etl'galit entre les hommes et les femmes.C'est un article en parfaite adquation dsormais avec le prambule du trait sur l'Union.La rfrence aux droits fondamentaux est aussi prsente l'art. 3 relatif aux objectifs de l'Union,notamment le 1 qui vise spcifiquement la promotion de la paix, de ses valeurs et du bien tre des

peuples. L'Union est tenue dsormais de promouvoir le respect des droits de l'homme.

Cette promotion et sauvegarde des droits de l'homme ne se fait que dans le cadre des comptences del'Union.L'article 6 est relatif la reconnaissance des droits et liberts , qui marque l'attachement de l'Union


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2 dispositions peut-tre plus novatrices, celles relatives au droit d'accs aux documents (plusmodernes, art. 15 TFUE) ou celles relatives la protection des donnes caractre personnel, art. 16TFUE 1 droit de toute personne la protection de ces donnes, accentu par le renvoi l'art. 8 de laCharte des droits fondamentaux. Cette protection vaut l'gard des Etats, organismes, institutions etagences de l'UE.

La protection spcifique introduite par la Charte des droits fondamentaux de l'UE (nouveautdu trait de Lisbonne).Source directe dsormais de liberts publiques, que le juge national devra sauvegarder devant son

prtoire comme les juges communautaires.Concernant sa force contraignante art. 6 1 : les dispositions de la Charte ont mme valeur juridiqueque les traits et alina 2 les dispositions de la Charte n'tendent en aucune manire lescomptences de l'Union telles que dfinies dans les traits. C'est--dire que ces droits ne sont pasautonomes, ils doivent ncessairement entrer dans la sphre de comptence reconnue l'Union par lesEtats.L'art. 6 prvoit encore que les droits et liberts noncs dans la Charte sont interprts conformment

aux dispositions gnrales du titre VII de la Charte (qui rgit l'interprtation et l'application) et auxexplications vises dans la Charte.

L'adoption de la Charte tait commande par la ncessit de tenir compte du travail desconventionnels. Elle avait t rdige dans le cadre du trait tablissant une Constitution pourl'Europe. On a modifi et ajout des choses en 2007. On a jug ncessaire que l'Union se dote elle-mme d'un catalogue de droits en raison de spcificit.De plus la Convention paraissait parfois obsolte, il y a des droits renouvels qui modernisent laCEDH.

La garantie relative la non extension des comptences constitue en ralit une reprise de l'art.51 1 et 2 de la Charte. C'est le point de crispation des Etats. Ils avaient trs peur de se voir imposerdes droits fondamentaux de manire autonome. Ils tenaient ce que a soit dit plusieurs fois. Ilsavaient peur de la communautarisation rempante .

La prcision consistant renvoyer aux explications est aussi une reprise de l'art. 52 7 de laCharte.

Concernant sa justiciabilit. En confrant la Charte la mme valeur que les traits, le trait deLisbonne fait entrer les dispositions de la Charte dans les normes qui servent de rfrence au contrlede la lgalit des actes des institutions, des organes, des organismes de l'Union. Elles serontsanctionnes par la Cour de justice si elles venaient violer les dispositions de la Charte.Comment ? travers le contrle de lgalit, le contentieux de l'annulation dans les conditions derecevabilit ont t tendues par Lisbonne. La Charte concerne essentiellement les requrants

individuels or jusqu' prsent le texte leur imposait de dmontrer l'existence d'un droit individuel etdirect. Le trait de Lisbonne dit qu'il est permis de s'abstenir de dmontrer le lien individuel pour desmesures rglementaires qui n'appellent pas de mesures d'excution. En rsum les requrantsindividuels pourront accder au prtoire de la Cour plus facilement. Ils pourront demanderl'annulation d'un acte qui contreviendrait aux droits qui leurs sont reconnus dans la Charte des droitsfondamentaux.Dans le cadre galement des actions en responsabilit : l'ensemble des voies de droit pourra trerequis pour dfendre les droits que les individus se voient reconnatre travers la Charte.Enfin en cas de non respect par un Etat membre de la Charte un recours en constatation demanquement pourra encore tre dclench par la Commission devant la Cour.On a galement des rgimes drogatoires prvus au bnfice du Royaume Uni et de la Pologne : a ne

change rien de toute faon ils sont tenus de protger les droits fondamentaux des individus => ils ontratifi la CEDH, ensuite la CEDH fait partie au minimum des droits de l'Union en tant que principesfondamentaux respecter. Pour les principes plus modernes de la Charte on les retrouve dans


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l'application des traits auxquels ils ont dj adhr. Il semble que c'est plus un compromis politiqueque juridique.

Contenu de la Charte.6 titres principaux :

Dignit

Libert galit Solidarit Citoyennet Justice.

La Charte constate des droits civils et politiques relativement classiques mais aussi les droits relevantde l'Union mais aussi des droits conomiques et sociaux (trs complte).Assez moderne : droits plus adapts notre socit moderne.

Cette Charte est troitement relie la CEDH, elle s'est en grande partie nourrie de celle-ci. Elle y

renvoie, ainsi qu'aux traits. Elle renvoie aussi d'autres instruments de protection, mme nationauxd'o sa complexit.Elle doit apparatre comme un standard de protection des droits fondamentaux dans l'UE. La CEHDserait alors complmentaire et pour le reste on fera appel aux PGD si besoin.Est-il dans ces conditions utile d'adhrer la Convention EDH ?

3. Les enjeux de l'adhsion de l'Union la CEDH

La situation antrieure tait relativement claire. Depuis 40 ans on envisage l'adhsion de l'Union laCEDH. Elle a t envisage plusieurs reprises en raison de la coexistence de 2 systmes de

protection des droits fondamentaux.

Pratiquement concrtise en 1996. On a demand la Cour de justice son avis, 28 mars 1996. Elleconsidre que la communaut n'avait pas comptence pour adhrer la convention. Elle estime quel'adhsion entrainerait un changement substantiel du rgime communautaire actuel parce qu'ellecomporterait l'insertion de la communaut europenne dans un systme institutionnel internationaldistinct (concurrence avec une autre Cour), ainsi que l'intgration l'ensemble des dispositions dansl'ordre juridique communautaire (conflit interprtation).L'art. 6 2 du trait de Lisbonne donne une comptence l'Union pour adhrer L'Union adhre laCEDH => maintenant il faut le faire.

Quelles sont les difficults ?L'adhsion va permettre l'instauration d'un contrle juridictionnel externe sur l'Union. a veut direque contrairement ce qu'il se passe actuellement, les actes de droit driv, les actes des institutions

seront soumis un contrle de la Cour EDH. On a quand mme un vide et une lacune de protectionsur les actes de droit driv actuellement. Il n'y a plus utiliser l'quivalence de protection puisque lesEtats partis la Convention europenne sont sur un pied d'galit. L o la communaut seradfaillante on aura le recours la Cour EDH si la Cour de justice ne sanctionne par correctement unacte driv.Cela cr une srie de problmes. Il faut dsigner un juge de l'Union, ce qui cr un dsquilibre pourceux qui sont pas parti l'UE. Comment le dsigner ? Les Etats, les juges entre eux ? Il faut prvoir la

participation de l'Union au conseil des ministres Ce sont des problmes rgls au fur et mesure.Les plus difficiles concernent la prservation de la spcificit du droit de l'Union. Elle conduit le jugecommunautaire refuser que la Cour de Strasbourg se prononce sur la rpartition des comptencescommunautaires entre l'Union et ses Etats membres. D'autre part il faut prserver le monopoled'interprtation de la Cour de justice sur les actes communautaires.

La prservation de la rpartition des comptences : prservation des caractristiques


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spcifiques de l'Union. Tout d'abord et de manire vidente il s'agit de prendre acte de cesparticularits. On a une organisation internationale particulire. Il est essentiel de noter que le sensprofond de cette spcificit s'inscrit dans l'accord d'adhsion dans la ligne sur dpassement ducaractre sui generis de la Cour de justice. Arrt Chorfi Cour EDH 1996 : pointe ce particularisme, ilest essentiel que la spcificit ne soit pas juste dclare par celui qui la revendique, il faut que d'autresle reconnaissent aussi.

L'approfondissement de la protection des droits de l'homme est aussi particulirement prgnante. Elleest voulue par les rdacteurs du trait parce que ncessaire mais alimente une vritable crainte,prvention des Etats l'gard de l'adhsion. Qu'il s'agisse de l'adhsion ou de l'accession de la charteau rang de trait, aucun moment cela ne doit affecter les comptences de l'Union. On a peut degnrer un processus de communautarisation rampante. Pour cela il s'agit d'viter que la Cour deStrasbourg soit amene elle aussi statuer sur la rpartition des comptences entre Etats et Union. Ona peur qu'elle impute systmatiquement la responsabilit de l'acte l'Union ce qui lui donnerait unecomptence plus large qu'elle ne dispose.C'est une exigence incontournable du droit international : l'Union est une organisation cre par lesEtats, les comptences proviennent des Etats, elles sont d'attribution. Donc il est proscrit un tiers dese prononcer ou de concourir la dlimitation des comptences de l'Union.

La dlimitation des comptences est trs dlicate puisque chaque acte de l'Union est appliqu parl'Etat, qui est-ce alors imputable ? videmment cela va se poser devant la Cour de Strasbourg

puisqu'il faut dterminer qui est le requrant et qui est le responsable. Or le principe d'autonomie del'Union s'oppose ce que la Cour de Strasbourg fasse ce choix.On a mis en place un mcanisme spcifique, celui du codfendeur, il repose sur des rgles a priorisimples (largement inspir des situations prsentes devant la Cour). L'une se rattache la dlicatequestion de la position des Etats en tant qu'excutif du droit de l'Union.Si le droit de l'Union est contraire la CEDH : la requte dirige contre 1 ou plusieurs Etats vaconduire ce que l'Union puisse tre codfendeur.Lorsqu'une requte est dirige contre l'Union ce sont les Etats qui peuvent venir en codfense auprsde l'Union.Lorsque la requte est dirige contre les 2, l'une des parties qui est dfendeur peut devenircodfendeur.=> Les bienfaits attendus de ce mcanisme sont vidents : jugement de la Cour vaudra pour les 2 donc

pas statuer sur la rpartition des comptences. Au moment de l'excution il appartiendra aux Etats et l'Union d'intervenir sur la rpartition des comptences.Mcanisme qui semble donc satisfaisant. Seule la pratique confortera cette conclusion.La mise en uvre de la codfense suppose une demande d'une Haute partie contractante donc qu'unEtat membre de l'Union en fasse la demande. Il va falloir tre trs vigilant : sorte de mcanismed'alerte => un Etat est attaqu il faut que l'Union intervienne en codfense et inversement.Dans ce cadre seul l'avenir indiquera aussi si la prise en compte de l'autonomie et de la spcificit de

l'Union prendra corps et s'il y aura un argumentaire coordonn dans la codfense.Enfin cela suppose des Etats et de l'Union une analyse extrmement rigoureuse des conditions de lacodfense.

La prservation de la comptence ou du monopole de la Cour de justice de l'UE.Monopole pour l'interprtation, l'apprciation de validit des actes de l'UE : seule la Cour de justiceest habilit et a une telle comptence. S'il existe un contrle externe par la CEDH cela voudrait direque dans certaines hypothses cette dernire se prononcerait sur la validit des actes UE avant mmeque la Cour de justice ait pu se prononcer elle-mme.Dans quelle hypothse cela sera-t-il le cas lorsque devant une juridiction nationale un requrant vacontester la validit d'un acte UE au regard de la Cour EDH ? videmment le vritable problmeviendra lorsque dans cette hypothse la juridiction nationale ne pose pas une question prjudicielle

la Cour de justice de l'UE quant la validit ou l'interprtation retenir de l'acte UE au regard destraits et des PGD.Il a t prvu dans les traits un recours en manquement, annulation le renvoi prjudicielle a t le


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moteur de l'intgration. Il va permettre une juridiction nationale de poser une question la Cour dejustice quant l'interprtation ou la validit d'un acte UE.Attention la validit jamais d'un acte national, toujours communautaire. La Cour de justice ne se

prononce qu'au regard du droit communautaire.Cela a permis de centrer l'interprtation et d'viter que le juge national ne recr des divergences eninterprtant le droit communautaire.

La question prjudicielle, notamment en interprtation a t fondamentale car chaque fois qu'il y aun doute, la question remontait au niveau communautaire => application uniforme. C'estconsubstantiel l'existence d'un droit commun.Le problme est qu'au dbut des communauts on ne savait pas s'il fallait le rendre obligatoire oufacultatif. Obligatoire a allait bloquer et encombrer le prtoire de la Cour de justice, elle ne pourrait

jamais rgler le contentieux. En mme temps le rendre facultatif c'tait prendre un risque que le jugenational ne pose pas la question prjudicielle. On a pris une solution mi-chemin. Notamment pourl'interprtation il a t convenu que le renvoi soit obligatoire pour les seules juridictions statuant endernier ressort. La plupart du temps ce sera les juridictions suprmes, sauf exception, si la question estmatriellement identique une autre pose prcdemment ou si l'acte est suffisamment clair (maisconditions trop stricts donc impraticable).

Concernant l'apprciation de validit (Photofrost), quand se pose une question sur la validit il y auraobligation de poser une question prjudicielle si le juge a un doute sur sa validit. A contrario s'ilestime que l'acte communautaire est conforme aux traits et PGD il n'a pas renvoyer la question

prjudicielle.Le trait de Lisbonne n'a pas altr ces solutions de jurisprudence. On se rend compte que souvent laquestion prjudicielle sera facultative. On comptait sur le jeux des voies de recours en interne pourarriver en dernier ressort et que la question soit renvoye la Cour. Mais il existe de nombreuseszones d'ombres o le juge national peut ne pas renvoyer cette question la Cour. C'est le plus gros

problme dans les ngociations relatives l'adhsion.Pour l'instant dans les ngociations est retenu le mcanisme de la question pralable : permet laCour de justice par voie prjudicielle d'tre saisie des cas qui ne lui auraient pas t soumis par les

juridictions nationales. Instaurer un tel mcanisme et sans rvision des traits est trs douteux. Doit-on procder une rvision du trait ? Un avis sur la juridiction des brevets a t rendu en 2011 etlaisserait peut-tre supposer qu'il n'y aurait pas besoin de rvisions.Il ne va pas tre ais de prciser le mcanisme de renvoi prjudicielle. On peut dire qu'il y aura unmcanisme pour assurer cette lacune en cas de non renvoi par les juridictions nationales pour que laCour de justice puisse se prononcer avant la Cour EDH mais le mcanisme reste particulirementsubtil.=> Pourquoi est-ce aussi contest, contestable ? Une des caractristiques de l'UE est l'existence d'uneCour, comptence obligatoire. C'est la seule Cour comptence obligatoire : ds qu'on adhre on esttenu de se soumettre elle. Elle contrle notamment la lgalit du droit de l'Union et peut aller trs

loin, jusqu' l'annulation. Applicable pour contrler le respect des engagements pris.Les voies de droit concernant la Cour retiennent tout particulirement l'attention parce que dans lesystme de la Cour EDH on a une autre problmatique qui est celle de l'puisement des voies derecours. Il y a ncessairement une implication des juges nationaux avant saisine de la Cour EDH. Etdonc au regard des voies de droit de l'Union doit-on prendre en compte le mcanisme du renvoi

prjudicielle comme une voie de droit devant tre puise ? Comme ce renvoi peut-tre obligatoire lesrdacteurs du projet d'accord vont crer un nouveau mcanisme applicable lorsque l'Union estcodfendeur et que la Cour de justice de l'Union n'a pas encore examin la compatibilit de ladisposition du droit de l'Union avec les droits de la Convention. C'est ce mcanisme de l'implication

pralable qui permet de prserver globalement les comptences de la Cour de justice mais il fautsouligner qu'il a du tre prvu en raison, non pas tant de l'adhsion, mais d'une dfaillance l'ordre

interne, du juge national. On est entrain de rflchir et ngocier un nouveau mcanisme parce qu'on aune dfaillance interne l'UE. L'adhsion est intressante suivre parce qu'elle rvle desdfaillances propres l'UE et non par rapport la Convention.


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Ce mcanisme on a beaucoup de difficults le cerner. La cause relle de ce mcanisme tient la facult pour le juge national de ne pas poser une question prjudicielle. C'est donc une hypothse

pathologique rvlatrice de dfaillances et on peut trouver curieux que l'imperfection conduise acterune solution dans un trait international (= accord d'adhsion ici).C'est la lecture du rapport explicatif qui laisse songeur. Si la cause de la cration de ce mcanisme estla prservation du pouvoir de la Cour de juger de la lgalit d'un acte de droit driv on comprend mal

la prcision selon laquelle la Cour n'examine pas l'acte mais sa base juridique dans le droit de l'Union.Le contrle de la Cour sera donc limit un contrle de la base juridique. On peut douter qu'il soitsuffisant au regard de la finalit du renvoi la Cour de justice, qui est quand mme en principe decontrler la compatibilit de l'acte UE au droit de l'Union.

La prise de position des deux Cours s'avrent peu conciliables. Le droit de la Conventionproscrit qu'un juge perde son indpendance raison d'un mcanisme de renvoi (arrt Beaumartin 1994ou Chevrol c/ France 2003). Mise en exergue dans ces 2 affaires de l'incidence qui peut tre

particulirement nfaste sur l'indpendance d'un tribunal du caractre obligatoire de la dcisionrendue sous renvoi. En cas de renvoi prjudiciel est-ce que la dcision obligatoire dans tous seslments de la Cour de justice va s'imposer la Cour EDH ? Il n'y a pas de supriorit mais cela peutcrer des conflits et problmes si elle devait suivre ce chemin. Les juridictions auront tendance se

consulter mais problme d'impartialit.Mme si l'examen ne lie pas la Cour EDH cela va pouvoir poser problme. Cette comptence pour laCour de justice n'est pas prvue dans les traits. On ne sait pas ce qu'elle va rendre : avis, arrt,dcision, protocole ?

D'autres interrogations en raison des diffrences de conception entre les 2 ordres juridiques.Problme d'approche fondamentalement diffrente. Les droits de l'homme dans la Convention sont unobjet juridique. La rationalit de la Convention est d'une part de reconnatre des droits aux personneset d'autre part de rglementer d'ventuelles limitations dont ils pourraient tre affects. De faonschmatique la logique de la Convention repose sur le principe d'attribution des droits et limitation titre d'exception.Dans l'ordre de l'Union l'objet est de l'intgration conomique de sorte que quand bien mme les

pouvoirs publics europens sont tenus de ne pas porter atteinte aux droits fondamentaux leur prismed'apprhension est avant tout conomique : on veut avant tout assurer la circulation conomique, lereste est accessoire.Si ce prisme peut influencer la Cour dans le contrle de lgalit, on peut douter quand mme de la

possibilit de s'extraire de son cadre interprtatif, de son contexte d'interprtation.Cela ne veut pas dire qu'ils sont totalement exclus. Les jurisprudences permettent de dresser 2constats :

l'exercice d'une libert fondamentale ne se situe aucunement en dehors du champ d'applicationdu droit conomique de l'Union

la libert fondamentale est apprhende titre d'exception au principe de libre circulation.

Mais c'est l que se situe la diffrence d'approche majeure.Alors que la libert fondamentale, l'exercice d'un droit fondamental est apprhend comme unprincipe dans le cadre de la CEDH il est apprhend comme une exception au principe dans lecadre de l'ordre juridique de l'UE.

Le constat est connu, cela n'empche pas que l'adhsion de l'Union la Convention est une bonnechose.On peut souhaiter globalement que l'adhsion l'emporte et avec elle un renforcement de laConvention.

Section 2 : Le pluralisme des sources

Cela touche au rapport des normes et de systmes entre ordre interne et international habituellementexpos en termes de dualisme et de monisme. Dans le cadre du monisme pntration directe sansrception mais pour le droit de l'Union on prne sa primaut (tout le droit de l'Union est cens tre


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suprieur tout le droit national mme constitutionnel). Quand au dualisme il suppose rception parune norme interne de la rgle internationale. D'un point de vue hirarchique c'est la norme interne derception qui permet de dterminer le rang de l'acte international au niveau interne.

Le dualisme rend la norme internationale fragile car elle a valeur de norme interne : elle peuttre modifie, abroge. Cette fragilit exclu bien souvent que l'on retienne le dualisme.Le problme est que l'un et l'autre schmas ne suffisent plus expliquer les rapports entre les ordres et

entre les normes.Dans le monisme on a aussi de srieux problmes. La Constitution, norme suprme, perdraitde sa substance, de sa suprmatie si elle devait reconnatre une norme internationale une primaut,c'est--dire un rang suprieur elle. L'Etat ne peut admettre sans une contradiction interne qui lui estfatal, la primaut d'une autre norme que la Constitution.Cela a expliqu les nombreuses rsistances nationales. Les thoriciens, depuis milieu 1990, ontcommenc dvelopper de nouveaux instruments de rflexion autour du concept du pluralisme.D'autres explications ont tent d'tre labores sur les rapports normatifs que l'on connaitactuellement.On a t vers le pluralisme constitutionnel. Avanc en 1er lieu par des amricains, d'autres europenss'y sont attels : on a tent d'laborer ces thories pluralistes.

Elle s'exprime comme mettant en vidence le fait que l'Etat ne jouit plus du monopole de l'dictiondes normes, de la production du droit. La souverainet tatique n'est pourtant pas totalement nie. Elleest relativise voire elle est conteste, concurrence par l'individu. On va moins s'attacher lasouverainet de l'Etat qu' l'individu. C'est ce dernier qui est au cur des systmes normatifs de

plusieurs droits. L'intrt de l'individu est de disposer de l'ensemble de ces productions normatives :internes, europennes, communautaires. Son intrt est que ces droits convergent.Le seul qui est capable de permettre une telle convergence est le juge. Le juge va alors utiliser desmta-principes, en particulier les droits fondamentaux la charnire des ordres. C'est--dire quedsormais on ne va plus apprhender les rapports entre les ordres de manire hirarchique et verticalemais de manire horizontale : personne ne prime, celui qui prime est celui le mieux plac la rigueur=> on considre que les apports sont quivalents.Ex : de l'arrt du CE conseil national du barreau de 2008 : 2 dcrets de 2006 relatifs la lutte contre le

blanchiment, annuls par le juge administratif. Problme les dcrets mettaient en application une loide transposition d'une directive anti-blanchiment qui imposait certaines professions l'obligation dedclarer leurs soupons concernant le blanchiment. Les avocats estimaient que c'tait contraire laloi, contraire la CEDH, droit au respect de la vie prive, art. 8. On mettait en cause la directive avecla CEDH. Le juge national doit donc apprcier la validit d'un acte national au regard de l'Union plusla validit de la directive au regard de la CEDH. Il choisira d'externaliser le conflit. Il va considrerque le principe de respect de la vie prive de la CEDH est galement un PGD au niveaucommunautaire. On recentre le dbat au niveau de l'Union. Or la Cour de justice s'tait dj

prononce sur la validit de la directive avec la protection de la vie prive et avait conclu par la

validit de la directive.=> Le pluralisme ne suffit pas tout expliquer mais renonce dcrire l'articulation des normes entermes hirarchiques. Si l'on parle sans arrt de fragmentation du droit international ce n'est pas pourrien : trs difficile d'avoir une cohrence avec tous ces droits. L'espace normatif au vue duraisonnement international et interne se caractrise plutt par un caractre htrogne centr autourdes juges et de l'individu.On a donc dsormais un systme constitutionnel plusieurs niveaux.Cette thorie vient plutt se rajouter l'existant que le supplanter.

Chapitre 2 : La garantie juridictionnelle des droits

Garantie accorde au 1er titre par les juges nationaux, seconds voire suppls par les juridictionsinternationales.Ces recours longtemps organiss en droit interne tendent se dvelopper au plan international.


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Section 1 : La garantie juridictionnelle devant le juge interne

Devant le juge ordinaire ou constitutionnel.

I. Les recours devant les juridictions ordinaires

En France le recours devant ces juridictions peut tendre mettre en jeux la responsabilit de l'Etatlgislateur. Responsabilit sans faute, hypothse rarissime issue de la jurisprudence Lafleurette de1938 avec l'exigence ultime d'un prjudice anormal et spcial qui a connu une volution en 2007 avecla jurisprudence Gare de Dieu CE 8 fvrier : responsabilit de l'Etat pour violation du droit europen.Dans cet arrt c'est une faute innomme . Il ajoute l'hypothse de la responsabilit de l'Etat enraison des obligations qui sont siennes pour assurer le respect des conventions internationales par lesautorits publiques pour rparer l'ensemble des prjudices qui rsultent de l'intervention d'une loiadopte en mconnaissance des engagements internationaux de la France. Responsabilit en l'espcedu fait d'une loi de validation de rglements dclars illgaux prcdemment. Logiquement le CE aconsidr que la responsabilit devait tre engage car l'intrt financier n'tait pas un motif

imprieux d'intrt gnral, le seul susceptible de validation, ce qui tient la jurisprudence de laCEDH.

A) Les conditions de l'efficacit de la protection juridictionnelle

Elles sont multiples et difficiles remplir en totalit. Les plus importantes conditionnent le droit un procs quitable .

1. Les facilits d'accs la justice

C'est la runion de diverses conditions.Possibilit mme de contester une violation de ses droits fondamentaux. L'art. 6 CEDH cr

un vritable droit d'accs un tribunal Philis c/ Grce 2001. La justice doit tre accessible, le droitd'accs doit tre concret et effectif. Confirm par l'art. 13 CEDHLe Conseil constitutionnel, dans une interprtation extensive de l'art. 16 de la DDHC a jug qu'il nedoit pas tre port d'atteinte substantielle au droit des personnes intresses d'exercer un recourseffectif , 23 juillet 1999 loi sur la CMU.L'application des principes gnraux soulvent des difficults.En matire pnale, la Cour EDH a dclar contraire la Convention la rgle de l'art. 583 code de

procdure pnale qui prvoyait la dchance du pourvoi en cassation lorsque son auteur, condamn l'emprisonnement n'a pas dfr au mandat d'arrt ou ne s'est pas mis en tat, Cour EDH 14 dcembre

1999 Kalfaoui c/ France, ritr Papon C/ France 2002.En droit administratif, la plupart du temps la jurisprudence a admis relativement largement le recourscontre les actes de l'administration mais c'est sur la notion d'acte attaqu qu'on a pu restreindrearbitrairement le droit d'accs. L'acte de gouvernement bnficie d'une immunit jurisprudentielletotale => contraire au droit d'accs. Problme aussi par rapport aux mesures d'ordre intrieur qui sontin-susceptible de faire l'objet d'un recours en annulation. La jurisprudence a quand mme un peuvolu ce sujet : les mesures disciplinaires prises l'gard des militaires ou dtenus sont considrescomme faisant grief et pouvant faire l'objet d'un recours pour excs de pouvoir.Plus gnralement, la complexit de certaines rgles de procdure peut aboutir la forclusion desrequrants notamment lorsque le point de dpart du recours en contentieux s'avre incertain.La Cour europenne a considr que cette complexit pouvait tre l'origine d'une violation de l'art.

6-1, CEDH Goeouffre de la Pradel c/ France 16 dcembre 1992.

2. L'indpendance des juges


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perdre tout son intrt une fois rendue.C'est pour a que l'art. 6-1 exige que la justice soit rendue dans un dlai raisonnable.En France la justice est excessivement lente, dfaut qui est de plus en plus point du doigt et aggrav

par le dualisme juridictionnel.On a un tel engorgement des juridictions judiciaires et administratives que les retards apparaissentsouvent comme spectaculaires. Il n'est pas tonnant que les justiciables aient traduit la France devant

la Cour EDH.Celle-ci a une jurisprudence trs dynamique sur la question, elle entend le respect d'un dlairaisonnable avec pragmatisme : souplesse, cas par cas Pour elle le caractre raisonnable, 31 mars1992 X c/ France, de la dure d'une procdure s'apprcie suivant les circonstances de la cause et eugard aux critres consacrs par la jurisprudence de la Cour notamment : la complexit de l'affaire,comportement du requrant et des autorits comptentes. Le problme tait la saisine d'une juridictionadministrative par une personne hmophile atteinte du virus du SIDA. La France se dfendait sur lenombre de victimes atteintes. La Cour EDH a jug que le dlai de 2 ans n'tait pas raisonnable. Enrevanche elle a pu juger que la dure de plus de 7 ans de la procdure pnale n'a pas t excessivecompte tenu de la complexit de l'affaire et surtout de la multiplication des procdures dlatoiresengages par le requrant, Debache c/ France 2002.

En gnral les dlais seront jugs excessifs par la Cour EDH.

Les tentatives de solution tentent davantage de prvenir le contentieux que de le rsoudre en facilitantles solutions amiables. Ces changements n'apportent que des solutions souvent trop modres.On a penser dtourner une partie du contentieux : on a cr en septembre 2002 un nouvel ordre de

juridiction civile et pnale de 1re instance = juridiction de proximit compose de juges nonprofessionnels dont on a tendu les comptences.On peut aussi amnager les rgles de procdure en allgeant celles applicables aux cas les plussimples et en recourant de plus en plus au juge unique.Danger pour la qualit de la justice : le plus souvent c'est quand il faut aller vite qu'il y a le plus decomplexit.

Un quilibre dlicat doit donc tre trouv entre clrit et qualit de la justice.La mesure semblant tre la plus efficace est d'apporter les moyens aux juridictions les plussurcharges mais ce n'est pas du tout la politique adopte.

La Cour EDH n'est pas non plus exempte de critiques sur ce point l. Elle-mme a bien du mal dsengorger son contentieux.

4. Le respect des droits de la dfense

Cette exigence a t considre pendant longtemps comme un PGD par le CE puis un PFRPLR par leconseil constitutionnel. C'est la garantie essentielle pour un procs quitable. travers cela on a normment de corollaires : la prsomption d'innocence (CE 2005 Gollnish), lerespect d'une procdure pleinement contradictoire, publique Globalement la Cour EDH en a fait une interprtation particulirement extensive.Condamnation de la France en 2004 : l'avocat de l'accus n'avait pas pu plaider devant la Courd'assise avant 5h du matin, plus de 10h d'audience avant cela pas une dfense correcte pour sonclient.

Cela sert souvent sanctionner des rgles de procdures qui semblaient pourtant ancres dans notresystme juridictionnel.

Droit de contester des tmoignages dfavorables : Saidi c/ France 20 septembre 1993.Impossibilit de rpondre aux conclusions du commissaire du gouvernement => la Cour a considrqu'il n'y avait pas d'atteinte au principe du contradictoire mais la prsence de ce magistrat au dlibr


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jugements a t introduit le 11 mai 2004 association AC! De faon totalement prtorienne dans sajurisprudence.

Tous les autres refus d'excution s'avrent fautifs. Ils sont le plus souvent le fait d'administrationsdcentralises. Elles aussi parfois s'obstinent appliquer les dcisions quand elles sont en dsaccord.Sanction : dommages et intrts compensatoires ou par exemple le Conseil d'Etat a pu prononcer un

non-lieu statuer titre de mesure de rtorsion.Enfin si les dommages et intrts ne sont pas prononcs au plan interne c'est possible de le faire par laCour EDH, arrt RP c/ France 21 janvier 2010.En outre toutes les juridictions administratives ont un pouvoir d'injonction ventuellement assorti d'un

pouvoir d'astreinte.

B) Les procdures juridictionnelles

Caractres multiples. On observe que la dualit des ordres de juridiction rend parfois ncessaire lerecours aux procdures de conflit aboutissant dans certaines matires un partage trs peuconvaincant du contentieux => dconcertant et prjudiciable pour les justiciables.

Ex : contentieux de la police. En matire d'interception opre par les forces de police on distingue enfonction de leur but les activits administratives finalit prventive et les activits judiciaires finalit rpressive. Que se passe-t-il en cas de bavure ? La victime s'adressera d'abord au jugeadministratif si le dommage a eu lieu dans le cadre d'une opration destine prvenir les atteintes l'ordre public, TC 26 mars 1990 ou TC 18 juin 2007. Mais on va devant le juge judiciaire si ledommage a eu lieu l'occasion de la recherche d'une personne suspecte (pas loin de la prvention).=> Mme s'il y a la construction de la thorie du recours pour excs de pouvoir notamment ce sont les

juridictions judiciaires qui sont considres comme garantes des liberts publiques. Or cette vocationrsulte d'une longue tradition du code pnal, art. 136, o il est dit que dans tous les cas d'atteinte lalibert individuelle les tribunaux judiciaires sont toujours exclusivement comptents, confirm parl'art. 66 Constitution. Ces juridictions semblent aussi statuer plus efficacement. Elles tmoignent d'uneindulgence moindre l'gard de l'administration d'o l'intrt de pouvoir y recourir dans certains caso les liberts sont en jeux.

1. La thorie de la voie de fait

Elle permet de confier au juge judiciaire les dossiers dans lesquels il apparat que l'administration aadopt un comportement abhrant justifiant qu'elle ne bnficie plus de la protection instaure par lasparation des pouvoirs.Il en va ainsi, TC 23 octobre 2000 Boussadar, dans la mesure o l'administration soit a procd l'excution force dans des conditions irrgulires d'une dcision mme rgulire portant une atteinte

grave au droit de proprit ou une libert fondamentale soit a pris une dcision ayant l'un ou l'autrede ces effets la condition toutefois que cette dernire dcision soit elle-mme manifestement in-susceptible d'tre rattache un pouvoir appartenant l'autorit administrative.

Il faut tout d'abord une mesure arbitraire distincte d'une simple illgalit qui ne peut justifieraucune comptence de l'administration.Ex : voie de fait la saisie des ngatifs d'un photographe amoureux de la cathdrale de Chartres.

Ensuite il faut une atteinte grave au droit de proprit ou une libert fondamentale.Voie de fait : atteinte la libert de la presse, aller et venir, secret des correspondances et en rglegnral on peut dire que les juridictions judiciaires ont tendance retenir assez extensivement

l'existence d'une voie de fait. Cela permet au juge judiciaire de s'affranchir de la rgle de la rparationen retrouvant l'gard de l'administration la plnitude de sa comptence. Il peut constater lui-mmel'existence d'une voie de fait, indemniser le prjudice et ordonner seul toute mesure pour qu'il y soit


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mis fin.Une loi est venue restreindre l'intrt de la voie de fait : 30 juin 2000. La comptence du jugeadministratif dans le cadre du rfr libert est tout de mme limit en cas d'atteinte porte parl'administration dans l'exercice de ses pouvoirs. L on se rattache vritablement une comptenceadministratif donc pas un recoupement parfais entre voie de fait et rfr libert.CE 12 janvier 2001 Mme Jacynthe.

2. L'exception d'illgalit

Procdure qui va permettre l'occasion d'une instance juridictionnelle de contester la lgalit d'unacte juridique susceptible d'en affecter le rsultat. Elle est ouverte sous certaines conditions devant les

juridictions administratives contre des actes administratifs in-susceptibles de recours et devant lesjuridictions judiciaires, art. 111-5 CP. En effet, cet article dispose que les juridictions pnales sontcomptentes pour interprter les actes administratifs, rglementaires ou individuels, et pour enapprcier la lgalit lorsque de cet examen dpend la solution du procs pnal qui leur est soumis .Le juge civil lui aussi s'est parfois reconnu certains pouvoirs d'apprciation de la lgalit. La

jurisprudence du TC a t remise en cause en octobre 2011, arrt Chenaux TC o en ralit ds lors

qu'un juge judiciaire est saisi pour se prononcer sur des indemnits face un acte administratifcontraire au droit de l'Union, il n'a plus oprer le renvoi devant le juge administratif et peut se saisirdirectement de cette question et interprter l'acte administratif pour procder l'indemnisation du

prjudice subit.

3. Le recours pour faute personnelle

En principe, l'appareil administratif agit au nom des personnes publiques qu'il reprsente et ses agentsne peuvent tre personnellement incrimins raison de ses dysfonctionnements.Les fonctionnaires bnficient d'une irresponsabilit personnelle.Cela peut tre source d'abus et d'arbitraire. Pour pallier un tel risque on a admis que des individus

puissent voir engager leur responsabilit en raison d'une faute personnelle dtachable du service. C'estl'arrt TC Pelletier 1873.C'est une garantie importante de protection des liberts fondamentales. La perspective d'une fautedtachable du service peut tre dissuasive. C'est le cas puisque la jurisprudence considre qu'entrent

principalement dans cette catgorie les fautes intentionnelles, malveillantes, commises avec l'intentionde nuire subsidiairement la faute commise sans intention de nuire la victime mais dont lesconsquences dpassent en gravit la large marge d'erreur voire de btise normalement admissible

pour un agent dit moyennement avis.

Affaire Papon 12 avril 2002 : haut fonctionnaire du rgime de Vichy, zle excessif dans la dportation

des juifs En l'absence de l'intention de nuire dmontre les atteintes provoques par ce 2 nd type de faute ne sontpas considres comme des fautes personnelles mais on pourra en obtenir rparation en se retournantcontre l'administration.

Section 2 : Les recours devant les juridictions internationales

II. Les recours devant les juridictions constitutionnelles

Erage - Libertés publiques

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