Entreprise MARIANNE

download Entreprise MARIANNE

of 88

Transcript of Entreprise MARIANNE

Droit de l'entreprise Si code ancien imprim dispositions relatives l'EIRL droit commercial Michel Pdamon Dalloz : date de 2000. Dekeuwer-desfossez droit commercial droit commercial Rainhart et Chazal littec : date de 2001 Paul et Philippe Didier Droit commercial tome 1 conomica

IntroductionSection prliminaire I- Dfinitions Le droit de l'entreprise semble avoir une porte plus large que le droit commercial. Le droit commercial vise les commerants et le droit de l'entreprise vise les entreprises. Toutes les entreprises qui existent en droit franais ne sont pas commerciales (Ex1 : entreprises artisanales ont une activit conomique sans pour autant tre des commerants. Ex2 : activits librales). Or, le droit commercial ne s'attache en thorie qu'aux seuls commerants qualifis comme tel par la loi. Le droit de l'entreprise pourrait donc tre dot d'une porte plus large : elle vise les entreprises commerciales et non commerciales. Pour autant, dans tous les ouvrages de droit commercial, il est question aussi bien des entreprises commerciales que non commerciales. En principe, les mmes rgles s'appliquent pour les entreprises commerciales et pour les entreprises non commerciales. C'est en ralit le droit commercial qui constitue le droit de l'entreprise car le lgislateur, au fur et mesure, qu'il a rglement les entreprises non commerciales leur a appliqu le droit commercial. Parler de droit de l'entreprise aujourd'hui c'est essentiellement dsign le droit commercial qui a t largi aux entreprises non commerciales. II- La spcificit du droit commercial (=droit de l'entreprise). C'est un droit particulier qui rpond des besoins particuliers. Ces besoins ce sont les besoins du monde des affaires. Il s'agit d'un droit en volution, d'un droit spcial qui se distingue du droit civil tout en ayant des liens troit avec ce droit civil : ils s'influencent mutuellement. Ce droit commercial rpond aux besoins du monde des affaires qui sont : la rapidit, l'efficacit, parfois la discrtion, parfois la transparence. Il ne faut pas oublier l'influence des sciences conomiques dans les sciences commerciales. Ex : dlit d'initi (dlit pour quelqu'un qui a une socit qui consiste faire des oprations en bourse grce des informations qu'il connait mais qui ne sont pas publiques). De tels objectifs imposent l'diction de rgles spciales en droit commercial : Il y a des juridictions spcifiques qui sont les tribunaux de commerce, Il y a de nombreuses rgles drogeant au droit civil (en matire de preuves, de responsabilit ). Il y a des procdures spciales lorsque le commerant n'arrive pas payer ses cranciers (procdures collectives). Il y a aussi des instruments juridiques spciaux : ex : lettres de change, bordereaux Dailly. III- L'influence du droit civil sur le droit commercial : Le droit commercial n'est pas un droit autonome par rapport au droit civil comme peuvent l'tre le droit fiscal ou le droit pnal par exemple qui laborent leurs propres concepts. Le droit commercial

repose sur deux piliers essentiels du droit civil : le droit des obligations et le droit des biens. Ainsi, les contrats entre commerant rpondent aux mmes conditions que les contrats conclus entre particuliers de sorte que les conditions de validit du contrat prvu par les articles 1108 et suivants du code civil s'appliquent aux contrats commerciaux (consentement, capacit, objet, cause). Par ailleurs, le droit des biens joue un rle important en droit commercial. Les biens de l'entreprise s'organise autour de notions civilistes notamment de patrimoine. IV- L'influence du droit commercial sur le droit civil : Les commerants crent des instruments rpondant leurs attentes qui sont donc rapides et efficaces. Souvent, ces instruments invents par la pratique par les commerants sont repris par la suite en droit civil. Ex : les procdures collectives qui ont pour but d'apurer le passif d'un commerant (=faillite) ce sont au fur et mesure largies d'autres personnes que les commerants. 60's : on l'a appliqu aux socits civiles. Socits : structure d'organisation de l'entreprise qui peuvent tre commerciales ou civiles (ex : agence immobilires). 80's : on a appliqu les procdures collectives aux artisans et aux agriculteurs. 2005 : on les a appliques aux entrepreneurs indpendants y compris les professions librales. Ex2 : en droit des socits on fait une distinction entre les socits civiles et commerciales. Cette distinction n'a aujourd'hui que peu d'intrt car une loi de 1978 a compltement refondu le rgime des socits civiles et leur a appliqu la plupart des rgles applicables aux socits commerciales. Ex3 : pour le paiement des obligations, les commerants ont invent des instruments pratiques, rapides et scuriss. Les personnes civiles ont peu peu utilis ces moyens de paiement. Ex : le chque, le virement bancaire, les cartes de paiement. Section 1 : L'historique du droit commercial I- L'apparition du droit de l'entreprise A- L'Antiquit Aussi loin que l'on trouve des civilisations marchandes, on trouve un droit applicable ces marchands. En Msopotamie apparat pour la premire fois un embryon de droit commercial par le code d'Hammourabi. Ce code crait certains concepts de droit commercial que l'on retrouve aujourd'hui : ex : le prt intrt, dpt d'espces (=activits de banques), prfiguration de ce que seront les socits. Aux grecs et aux romains on doit le terme de marchand qui drive de Mercure (=Herms) qui tait le messager des Dieux mais aussi le patron des voleurs et des commerants. Cette assimilation des commerants aux voleurs va perdurer dans l'histoire jusqu' la rvolution franaise. Pour autant, la Grce antique ne s'intressait pas au droit priv et donc a fortiori ne s'intressait que peu au droit du commerce. Les grecs s'intressaient au droit constitutionnel particulirement. Platon qualifie dans le livre 2 de la Rpublique les marchands : dans les cits bien organises les marchands se sont ordinairement les personnes les plus faibles de sant incapables de tout travail. Or, comme dans sa pense, seuls ceux qui travaillent sont utiles, les commerants n'ont donc pas d'utilit dans la cit. Dans le livre Ier des offices de Cicron : le commerce est sordide quand on achte pour revendre aussitt car on ne peut gagner qu' force de mentir et il n y a rien d'aussi honteux que le mensonge . Cela rsume bien la pense de la Rome antique. Pour autant, mme mpriss, les commerants existent et c'est mme grce eux qui crent partout des colonies dans le bassin mditerranen que les cits-tats de la Grce antique ou que la Rome

impriale peuvent prosprer. Tous ces commerants qui s'installent dans des cits qui ne sont pas originaires vont dvelopper des rgles communes qui se jouent des frontires notamment par des juridictions spciales qui ont pour but de rgler les litiges entre commerants et qui sont les mmes dans le bassin mditerranen. En droit romain, il n y a aucune sparation entre le droit civil et commercial. Le droit romain oppose le droit des relations prives au droit public et ne fait pas de diffrences entre les commerants et les autres au sein des relations prives. B- Le Moyen-Age Il y a deux priodes : 1) La premire partie du Moyen-Age Ve-XIIe : Elle est assez pauvre en matire de commerce. Cette priode correspond aux troubles des invasions et la chute de l'Empire romain avec l'instauration du rgime fodal. Ces troubles ont fait cesser compltement les changes commerciaux partir de la chute de l'Empire romain car il est impossible de se dplacer cette poque. Ensuite, on constate l'dification d'un systme fodal. Dans ce systme toute la socit s'organise autour de contrat personnel. Le vassal est sous la protection d'un suzerain et s'engage lui apporter son concours lors de guerre priv et change d'un fief avec les paysans qui sont les laboureurs (laborare : travailler) se trouvant sur la terre et grce auxquels il vit. Les laboureurs doivent donner une partie de ce qu'ils rcoltent au vassal, une autre au suzerain et le reste sert leur subsistance. Il n y a pas de surplus, on ne peut donc rien vendre. Il n'y a donc pas de marchands et pas de marchandises, il n y a pas non plus de villes. 2) La seconde partie : du XIIe la Renaissance Ce n'est qu'au XIIe sicle que le commerce rapparait en Europe. Les changes commerciaux commencent se dvelopper dans certaines zones : en Italie du Nord et en Europe du Nord. Le poids de ces commerants va peu peu augmenter dans la socit pour faire finalement imploser le systme fodal. D'une socit fodale fonde sur des liens personnels de subordination on va passer une socit construite sur les changes impersonnels de biens. Cette rvolution du commerce du XIIe sicle permet d'expliquer en partie la croissance du monde occidentale depuis. La place dans la socit des marchands n'a pas pour autant beaucoup volu dans la socit. En effet, la morale du marchand qui est fonde sur le calcul et sur l'enrichissement patient est mprise par tout le monde : La noblesse ne conoit la richesse que par la conqute et la munificence (la dpense de l'argent dans des ftes de ville, des guerres). L'glise interdisait le prt intrt, elle ne permettait qu' une catgorie de personnes rduites ces services (les juifs ou les lombards). Les paysans voient en les commerants des personnes qui ne cherchent qu' les endetter en leur prtant de l'argent des taux prohibitif et acheter leur rcoltes pour les revendre plus cher. Nanmoins, tous avaient besoin d'argent. Ces marchands ont fait preuve de solidarit, de mthode (en crant notamment les corporations mtiers) et ont impos leurs usages, leur droit. Ds l'origine les commerants qui se dplaaient en Europe ont eu besoin d'instruments juridiques particuliers notamment une justice qui devait tre autre que la justice seigneuriale et ecclsiastique. Ainsi, naquirent les lettres de change notamment : instrument juridique qui permet un marchand de ne pas avoir de l'argent sur lui. Un tiers a un dbiteur et un crancier : il remet une lettre au crancier

qui part en voyage et qui va se faire payer par le dbiteurs qui habite l o il va et il va ainsi pouvoir financer son voyage sans avoir de l'argent sur lui. Au moyen-Age sont galement cres les socits pour contourner l'interdiction des prts intrt notamment grce aux commandites : une personne mettait de l'argent dans une socit et avait le droit au bout d'un certain temps d'avoir des bnfices de la socit. Cela contourne le prt intrt car il y a un ala contrairement au prt intrt, celui qui met de l'argent subit le risque de l'entreprise. (ex : prt pour affrtement d'un navire, s'il coule ou est pill celui qui a mis l'argent ne recevra rien). Ce risque justifiait l'absence d'interdiction par l'glise. Tous ces instruments taient peu prs identiques et fonctionnaient de la mme manire dans les villes commerantes : c'tait un droit international, on parlait de lex mercatoria (la loi des marchands : droit sans frontires). C'est au XIIe sicle que naissent des juridictions spciales pour les marchands qui taient composes de marchands lus par leurs pairs pour leur sagesse et leur connaissance des usages. C'est ce que l'on a appel les juridictions de foire car elles taient temporaires et s'appliquaient pendant la foire aux commerants de la foire. Ces tribunaux permettaient de rgler plus facilement et immdiatement les litiges entre les commerants. Ce sont ces juridictions qui sont l'origine des tribunaux de commerce qui commencent demeurer permanent dans certaines villes de France telles que Lyon ou Toulouse ds le XIIIe sicle. En 1563, par l'dit de Charles IX il va y avoir un tribunal de commerce permanent Paris. II- La formalisation du droit de l'entreprise Pendant longtemps, la lex mercatoria ou le jus mercatorum est rest un droit fait d'usages et de jurisprudences des juridictions consulaires (=tribunaux de commerce). On s'est aperu que ce droit commenait varier dans ses dtails d'une rgion une autre ou une profession une autre, se sont substitus la lex mercatoria des usages de plus en plus spcifiques. Cela encourageait les fraudes et les litiges de sorte qu'au cours des sicles, les marchands se sont plaints de l'absence de structure de leur droit. Ces critiques ont commenc tre entendues sous Louis XIV par Colbert. Colbert va charger Jacques Savary (commerant) de rdiger un rglement pour le commerce en listant les rgles et en leur donnant une cohrence. En 1673, l'ordonnance sur le commerce (=code Savary) est une premire bauche de codification du droit commercial dont le but tait d'exposer les pratiques du droit commercial la fois pour les commerants et pour les juges des commerants. Cependant, assez rapidement ce code a t critiqu, Savary tait commerant et il aurait t mieux de donner un juriste le soin de prendre de la hauteur. Ce code Savary n'avait pas beaucoup de cohrence il manquait de construction et mconnaissait, de plus, des activits commerciales importantes telles que les oprations de banque qui avaient une importance primordiale cette poque. Donc, ce code tait dj obsolte au moment o il est sorti. Il y a peu de rationalisation du droit commercial jusqu' la Rvolution qui vise rompre avec l'Ancien Rgime. La rvolution apporte : Le dcret d'Allarde de mars 1791 : proclame la libert du commerce et de l'industrie qui est un droit qui a aujourd'hui une valeur constitutionnelle (Prambule de la Constitution de 1946). La loi Le Chapelier de juin 1791 : abolit le systme des corporations qui taient des associations de commerants regroups par mtiers. Pour crer un commerce, il fallait remplir des conditions dtermines par ces corporation, s y inscrire, payer des droits Il n y avait donc pas une libert totale d'exercer la profession. Les codifications Napoloniennes donnent la France un code de commerce en 1807. il s'explique par la volont de Napolon de sanctionner les commerants car pendant les campagnes napoloniennes beaucoup de commerants ont spcul sur les matires premires et les denres dont avait besoin

l'arme, cela a donc cout trs cher et a voulu se venger. Il souhaitait qu'une loi soit prise pour sanctionner les commerants qui spculeraient et feraient faillite. On lui a rpondu que cette loi devrait s'intgrer dans un ensemble plus large et donc moderniser le code Savary. Napolon n'a pas ressenti le mme intrt pour le code de commerce que pour le code civil de 1804 qui tait une uvre politique. Cela s'en est ressenti dans la prparation du code de commerce : Napolon n'a assist qu'aux sances d'laboration concernant les faillites. Le code de commerce est essentiellement tourn vers la rpression des abus des commerants et vers une conception du commerce qui est dj dpasse l'poque, c'est un code de boutiquiers qui n'a pas anticip les grandes volutions de ce que serait le commerce au XIXe sicle. C'est un code incomplet, il manque des choses essentielles : il n'y a aucune dispositions sur les socits commerciales (alors qu'elles existent l'poque), sur les oprations de banque (alors que la banque de France a t cre avant la promulgation du code de commerce) : c'tait des critiques dj faites au code Savary. Il n'y a rien non plus sur les transports. C'est un code de commerce pass et non des sicles venir, il n'y a rien sur ce qui va dvelopper le commerce au XIXe. C'est un code de boutiquier alors que dans les annes 1850 sont crs les grands magasins : ex : le bon march 1860, la samaritaine, le Printemps On ne prvoit pas l'mergence du capitalisme moderne. La consquence est que l'essentiel du droit commercial va se construire en ralit en dehors du code de commerce. Sur les 650 articles du code de commerce originel aujourd'hui il n'en reste que moins d'une vingtaine (ce qui n'est pas le cas pour le code civil). III- Les volutions du droit de l'entreprise depuis le code de commerce Depuis 1807, le droit commercial s'est intensment rnov sous l'influence de nombreux facteurs qui ont conduit le lgislateur bouleverser les dispositions du code de commerce. Il y a trois types de facteurs : A- Les facteurs : 1) conomiques : La rvolution industrielle du XIXe, la crise de 1929 qui va avoir beaucoup d'incidence sur l'intervention de l'tat notamment, la concentration capitalistique (c'est--dire la cration de conglomrat : socits qui produisent de tout et sont leaders sur tous les marchs sur lesquelles elles se trouvent : ex : Toyota), La mondialisation des changes conomiques ou financiers 2) politiques L'instauration des dmocraties en Europe La lutte contre les totalitarismes. La construction de l'UE 3) sociaux L'aspiration gnrale vers plus de justice (justice sociale). La revendication des salaris pour plus de pouvoir dans l'entreprise, participation des salaris la prise de dcision dans les entreprises. C'est un mouvement qui vient d'Allemagne : cogestion l'allemande. Apparition de la notion de consommateurs dans les annes 60-70 et donc l'apparition d'un droit de la consommation qui vise protger le consommateur.

B- Les diffrentes priodes : 1) Le triomphe du libralisme : de 1807 la premire GM Le lgislateur a pour objectif de dvelopper le commerce et l'industrie tout prix. Ex : loi de 1844 sur les brevets d'invention : le lgislateur consacre la notion de brevet d'invention et donc leur protection. Loi de juillet 1867 sur les socits commerciales : c'est la premire grande loi sur les socits. Elle accorde la libert de cration des socits anonymes. Avant cette loi il fallait l'autorisation de la prfecture pour crer une SA. Cela permet une collecte de capitaux qui va s'avrer ncessaire la ralisation des grands projets industriels de la fin du XIXe : ex : cration de la SA du Canal de Suez. C'est cette poque que sont construites galement les voies de chemin de fer, les SA sont ouvertes aux actionnaires qui apportent des capitaux pour les financer. 2) L'conomie dirige : entre la premire et la deuxime GM L'tat intervient de plus en plus dans les activits conomiques prives alors qu'il ne le faisait pas du tout auparavant. Ex : l'tat va pour la premire fois contrler les taux de change, il va rglementer les activits bancaires et surtout les activits de crdits alors qu'avant les rgles taient faites par les banques. L'tat va galement fixer les prix de certains biens. 3) L'conomie concerte : L'tat intervient toujours mais ne cherche plus imposer par voie d'injonction mais il le fait dsormais par voie de ngociation. Loi de planification quinquennale : on prvoit pendant 5 ans puis l tat ngocie. Cette priode vise aussi limiter les consquences nfastes du capitalisme en tentant de protger les parties faibles dans les changes conomiques. Dcret de 1953 sur les baux commerciaux empche les propritaires de locaux de virer les commerants. Loi Royer de 1973 destine protger les petits commerants contre les grandes surfaces en imposant par exemple des conditions svres l'implantation de grandes surfaces. 4) le no-libralisme Il est fortement influenc par la construction de l'UE dont le but est d'assurer la libre circulation des flux, de crer une zone de libre change. Sous l'impulsion de la Communaut Europenne on assiste un commencement de dsengagement de l'tat des grandes entreprises, un dmantlement des monopoles publics (dans les tlcoms, l'nergie...). Mais, entre 1981 et 1983 la tendance est plutt la nationalisation (Lois de 1982) mais cela n'a pas fonctionn. Il y a une contradiction car l'tat se dsengage mais ne veut pas totalement perdre la main. Ex : la crise des subprimes rsulte de l'intervention de l'tat qui a voulu crer des rgles pour les banques : ratio de solvabilit (impose aux banques d avoir des fonds propres de 8% pour couvrir ventuellement les dpts et pour faire face aux crdits qu'elle octroie). Elles ont du faire face de plus en plus de demande de crdits et elles n'avaient pas assez de fonds propres, pour contourner les ratios elles ont cherch faire disparatre des crdits qu'elles octroyaient en cdant les crances qu'elle dtenait des fonds communs de crance qui les ont achet en mettant des actions achet par le public de n'importe quel pays. Au fur et mesure elles ont cd des crances dont elles taient sures qu'elles ne seraient pas rembours. Donc ce qui partait d'une bonne initiative pour protger les particuliers a t contourn et a cr la crise qui a du faire de nouveau intervenir l'tat.

Section 2 : Les sources du droit commercial Les sources sont les normes crites : la loi et non crites la jurisprudence ce qui est vrai dans toutes les branches du droit. La particularit du droit de l'entreprise est que les usages en constitue une source part entire. I- Les sources crites. A- La loi interne Les sources du droit commercial sont d'abord les sources crites de droit national o figurent en haut de la hirarchie des normes la Constitution et le bloc de constitutionnalit (constitu du Prambule de 46, DDHC). Dans ce bloc de constitutionnalit figure la libert d'entreprendre qui a donc valeur constitutionnel. Au niveau lgislatif, ce qui caractrise le droit commercial est un mouvement de dcodification suivi d'un mouvement de recodification 1) La dcodification Le code comprend 4 parties : du commerce en gnral, le commerce maritime, des faillites, les tribunaux de commerce. Ds 1838, une grande loi modifie les faillites, elle ne sera pas intgre dans le code de commerce alors qu'elle le contredit. La troisime partie du livre ne sera plus appliqu. La loi de 1837 sur le droit des socits est trs importante mais on s'est rendue compte qu'elle ne pouvait pas tre intgre dans le code de commerce car elle n'aurait pas pu tre insre car il n y avait rien sur les socits. Tout le droit des socits s'est construit partir de cette loi et en dehors du code de commerce. Fin XIXe dbut XXe de grandes lois ont consacr des notions non intgres dans le code de commerce : Loi de 1863 cr le chque. Loi de 1909 consacre l'existence du fond de commerce. Peu peu, toutes ces lois importantes prises en dehors du code de commerce viennent abroger des dispositions du code ou les rendre obsoltes ce qui fait que le code de commerce va tre rduit quasiment nant. 2) La recodification Le mouvement en faveur de la recodification apparat dans les annes 1940. En 1947 une commission de rvision du code de commerce est cre et va travailler durant 14 ans. Puis, dans les annes 60, la commission aboutit la conclusion qu'il est impossible de faire un code de commerce car on s'est rendu compte que le droit commercial tait fait de lois particulires prises dans un ordre quelconque en fonction des besoins, de la reconnaissance par le lgislateur de l'existence de telle ou telle notion. Il tait donc impossible de les regrouper dans un code dot d'un plan rationnel. Le droit commercial est donc un droit fonctionnel (qui rpond des besoins pratiques en fonction du moment o ils naissent) et non notionnel comme l'est le droit civil. Le gouvernement a dcid qu'il fallait avoir un code de commerce. En septembre 2000, une ordonnance runissant au sein d'un nouveau code de commerce un ensemble disparate, incohrent de textes sur la qualit des commerants, les socits commerciales, le droit de la concurrence. Cette volont du lgislateur s'explique par une volont de codifier tout le droit franais. Cette

codification est droit constant : seulement une compilation de texte sans pouvoir les supprimer car les commissions n'avaient pas le droit de le faire. Aujourd'hui le code de commerce aprs de nombreuses modifications contient peu prs tout le droit commercial. En dehors du code, les sources du droit commercial comprennent galement diverses catgories de dispositions rglementaires parmi lesquelles les arrtes, les circulaires, les rponses ministrielles (qui ont une bien plus grande importance en droit commercial notamment en droit fiscal qu'en droit civil), les recommandations, les avis... B- Le droit de l'UE Les dispositions contenues dans les traits qui instituent les communauts europennes et les mesures qui sont prises par les autorits qui sont charges de l'application de ces rgles ont une trs grande influence en droit interne en raison de l'effet direct de ces traits. Beaucoup de dispositions intressent le droit commercial : Il y a notamment la libert d'tablissement, la libre circulation des marchandises et des capitaux, la socit europenne dont le sige social peut tre tabli n'importe o dans l'union. Il y a galement des directives qui ncessitent une transposition qui ont une grande importance : directives en droit des socits, sur les OPA pour harmoniser ces rgles au sein des tats membres Les conventions europennes permettent une harmonisation des concepts europens dans tous les tats membres. Ex : convention de 1968 sur la reconnaissance mutuelle des socits a pour objectif de faire que si on constitue une socit en France avec le droit franais, elle soit reconnue par le droit anglais ou autre comme tant valable et pourra exercer son activit conomique sur d'autres territoires europens. Convention de 1968 sur l'excution des jugements en matire civile et commerciale : lorsqu'un jugement est rendue dans un tat membre et que son excution ncessite une intervention dans un autre tat membre, cet tat reconnat le jugement et l'appliquera. C- Les traits internationaux Ce sont des sources directes et indirectes. Directes car elles peuvent dicter des rgles matrielles c'est--dire donner la solution en cas de litige. Indirectes : quand les traits n'dictent pas une rgle matrielle mais une rgle de conflit de loi c'est--dire que sans donner la solution du litige la rgle de conflit permet de dterminer quelle sera la loi applicable quand un conflit international va survenir. 1) Les rgles matrielles Le trait donne une rgle qui permet de rgler un litige international mais ce trait ne vise pas donner une rgle en droit interne, il n'a pas d effet dans un litige strictement interne. Exemple de conventions internationales dictant des rgles matrielles (appeles convention internationale de droit uniforme) : Convention de Vienne sur les transports ariens internationaux : a vocation s'appliquer lorsqu'un litige international survient propos d'un transport arien. Il y a des traits qui imposent une rgle en droit international mais galement en droit interne, ils ont un effet direct en droit interne. Le droit de tous les tats signataires de ces traits est unifi. Ex : conventions de Genve de 1930 portant loi uniforme sur le chque et la lettre de change : elles ont oblig tous les tats signataires modifier leur droit interne pour se conformer aux rgles dictes par la convention. Donc, tout notre droit des instruments de paiement et de crdits est issu de cette

convention. L'avantage de ce procd est que le droit du chque, des lettres de change est quasiment identique dans tous les pays signataires de cette convention. Il y a donc des solutions harmonises. Les lois-types : certains organismes internationaux sans imposer de rgles tablissent des lois-types qui ont vocation harmoniser le droit du commerce internationale et servir de modle. CNUDCI (de l'ONU ?): a pour rle de prparer les lois-types pour harmoniser le droit du commerce international . Elle a notamment labor des guides juridiques que les tats membres tudient gnralement avant de modifier la loi interne (ex : le guide juridique pour l'tablissement de contrats internationaux de construction d'installations industrielles, loi-type sur le commerce lectronique 1996). Ces lois-types ont une grande influence en pratique. Ex : loi-type sur le commerce lectronique de 1996 est intervenu peu avant que le gouvernement franais modifie son droit interne sur le commerce lectronique, lorsqu'il a voulu modifier il s'est conform la loi-type. C'est donc une influence indirecte sur le droit interne. Il y a aussi la confrence UNIDROIT (institut international pour l'unification du droit priv) : elle prpare des projets de texte ayant des incidences indirects sur le droit interne. 2) Les rgles de conflit Les traits internationaux peuvent galement tablir des rgles de conflit de loi : lorsqu'il y a un litige international pour savoir quel droit appliqu (ex : la loi du vendeur). Des institutions internationales ont pour objectif de prparer des textes permettant de rgler des conflits de lois, ils sont composs reprsentants des tats membres qui dcident des rgles de conflit. Il y a notamment la confrence de La Haye de droit international priv, elle a une grande influence en droit priv (ex : droit de la famille) mais aussi en droit commercial et en droit des contrats. Elle a par exemple donn naissance des conventions sur la loi applicable aux contrats d'intermdiaires et aux contrats de reprsentation. II- Les sources non-crites. A- Les usages Les usages dsignent des pratiques commerciales qui sont couramment suivies et qui sont considres comme normales dans un milieu dtermin. Ils naissent de la rptition frquente des mmes actes juridiques ou des mmes oprations. Leur mode de formation est spontan et collectif car l'usage n'est pas impos (spontan) et il suppose une pratique de masse (collectif). 1) les usages conventionnels Ce sont des pratiques commerciales courantes auxquelles on suppose que les parties se sont rfres en l'absence de prcisions contraires dans leur contrat. Ces usages sont donc purement suppltif de volont : ils ne s'appliquent que si les parties n'ont pas prvu autre chose. Ex : en matire commerciale il existe un usage selon lequel la facturation des prix sans mention contraire s'entend hors-taxe. Le problme est qu'ils reposent sur une prsomption de volont tacite des contractants. De ce fait, on va considrer qu'ils ne sont applicables qu'entre les professionnels qui sont supposs connatre ces usages. Ils ne seront donc jamais applicables aux clients non commerants ou des commerants d'une autre branche. Le problme est galement un problme de preuve car ils ne sont pas publis. Comment prouver l'existence d'un usage dont un commerant rclame l'application ? Celui qui souhaite l'application de l'usage peut saisir un organisme professionnel (ex : chambre des mtiers, chambre du commerce et

d'industrie ...) pour qu'il dlivre un parre qui est une attestation que l'usage en question existe bien dans le domaine d'activit du commerant. Il est galement possible d'dicter des codes d'usages (= codes de bonne conduite) relatifs une branche d'activit. Ex : norme Afnor sont des codes de bonne conduite rendus applicables en cas de silence dans le contrat. Parfois ces codes n'ont pas que pour objectif de rsumer les usages de la profession. Ex : Medef publie parfois des codes d'usages destination de ses membres, en octobre 2008 il a introduit un code en matire de rmunration des dirigeants : l'ide du Medef tait en fait d'viter une intervention de la loi. 2) les usages de droit Contrairement aux usages conventionnels ils ne peuvent pas tre carts par les parties, ils s'appliquent de manire impratives. Ils sont gnralement prsents comme tant le strict quivalent de la coutume en droit civil. Leur mode de formation est identique celui des usages conventionnels : ce sont des comportements habituellement suivis dans un domaine professionnel. La diffrence est que le juge va avoir ici un rle actif car c'est lui qui observant la trs grande gnralit du comportement en question dans la vie commerciale, va dcider de donner ce comportement une valeur propre, autonome parce que dtache de la volont des parties. Ainsi, aprs l'intervention du juge l'usage devient une norme objective et une norme qui est donc obligatoire, imprative. Parmi ces usages de droit on peut oprer une distinction entre certains usages qui peuvent complter une loi et les usages qui viennent contredire une loi. Les usages qui viennent complter la loi : la loi peut renvoyer un usage : usage segundum legem (qui seconde la loi). Ex : en matire de baux commerciaux la loi prcise que le juge saisi d'une demande de dspcialisation simple (dans le contrat il est dit que le local doit tre exploit pour une activit, le locataire veut crer une nouvelle activit : ex : salle de cinma, cration de vente de nourriture, si le bailleur refuse : le locataire demande au juge une dspcialisation simple : qu'on l'autorise faire cette activit) la loi demande au juge de se prononcer en fonction des usages commerciaux dans le domaine considr. Les usages qui viennent contredire une loi : ce sont les usages contra legem. * Cela ne semble pas illogique qu'un usage commercial contredise une loi civile car cela s'explique par les besoins spcifiques du commerce. Ex : Art 1202 cc : la solidarit entre codbiteur ne se prsume pas, or un usage commercial qui est un usage de droit (donc impratif) dit : en droit commercial la solidarit (emprunter de l'argent avec quelqu'un, si personne ne rembourse, le banquier peut rclamer la totalit des remboursements l'un) s'applique. * Certains usages viennent contredire une loi commerciale, il y en a peu. Ex : L 442-1 code de commerce interdit de subordonn la vente d'un produit l'achat d'une quantit impose . Cependant, en pratique c'est parfois inconcevable. Il y a un usage qui permet de ne pas appliquer l'article pour corriger les consquences de l'application de la loi. B- La jurisprudence Les juridictions de l'ordre commercial appartiennent l'ordre judiciaire, elles sont spcialises dans la matire commerciale, les cours d'appel ont des chambres spcialises en droit commercial, devant la

cour de cassation il y a une chambre commerciale ainsi que la troisime chambre civile qui connait des baux commerciaux. La jurisprudence en matire commerciale a un rle crateur parce que les tribunaux interprtent les lois et rglements et les adaptent aux mutations de la vie conomique. Ex : tout ce qui concerne la thorie juridique de la concurrence dloyale a t cre par les tribunaux, il a fallu attendre la deuxime moiti du XXe pour que le lgislateur intervienne en la matire. A cot de la fonction cratrice de la jurisprudence, il y a le rle des tribunaux de commerce qui sont composs de magistrats lus par les commerants qui vivent donc au contact de la pratique et ils recherchent des solutions quitables. Les tribunaux de commerce ont une grande importance pour consolider les usages commerciaux existants : ils disent si l'usage doit devenir un usage de droit (= une rgle imprative). Les juges consulaires, alors qu'il est interdit aux magistrats professionnels de fonder leur conviction sur des investigations poursuivies en dehors des audiences, peuvent s'appuyer sur leur connaissance des usages d'un domaine particulier : ils peuvent poursuivre des investigations en dehors du tribunal. Section 3 : Les juges du droit commercial Le rglement des litiges commerciaux prsente un certain nombre de particularits dont la plus importante est que les magistrats qui sont appels prendre les dcisions ne se fondent pas exclusivement sur le droit mais galement sur une apprciation de nature purement conomique. Ex : en matire de procdure collective (faillite) : lorsqu'une socit est en redressement judiciaire et qu'il y a plusieurs repreneurs, on demande au juge de choisir le meilleur projet pour la socit (c'est-dire pour la socit elle-mme, les salaris, les fournisseurs). L'originalit du droit de l'entreprise rside dans l'existence de juridictions particulires : des juridictions tatiques spcialises et des juridictions non-tatiques. I- Les tribunaux de commerce. Ils ont t institus par un dit de Charles IX en 1563. La rvolution franaise qui a supprim toutes les institutions qui existaient dans l'ancien rgime a pourtant conserv celle-ci car ces tribunaux avaient un caractre lectif. Ils sont rgis par les articles 721-1 et suivants du code de commerce. Ils sont composs uniquement de commerants et jugent les litiges commerciaux uniquement en premire instance, s'il y a appel ce sont les cours d'appel qui sont comptentes (avec des magistrats professionnels). Depuis environ une quinzaine d'annes les tribunaux de commerce font l'objet de polmiques : de manire rgulire revient la question de leur suppression ou de la modification de leur fonctionnement. Avantages l'existence des tribunaux de commerce : Les commerants bien plus que les magistrats de carrire sont au fait de la vie des affaires et sont donc plus mme de trancher la solution des litiges, ils sont plus comptents. Pour un commerant, le fait d'tre jug par l'un de ses pairs renforce la lgitimit de la dcision. Les juges consulaires apportent de la discrtion : ils sont lus et ils n'voluent pas dans leur carrire en fonction de leur rsultat alors qu'un juge est not par sa hirarchie et peut avoir intrt prendre le prtexte d'une affaire qu'il connait pour faire de la publicit autour de lui pour avancer plus vite dans sa carrire.

La procdure commerciale est plus rapide et plus souple que la procdure civile. Plus rapide les rgles de preuve sont plus simples par exemple. Le taux de rformation (dire que les juridictions de premire instance ont eu tord) des jugements par les cours d'appel est totalement identique au taux de rformation en droit civil. Les inconvnients : Le droit commercial est compos de moins en moins d'usages commerciaux et de plus en plus de rgles techniques qui n'manent pas des commerants eux-mmes mais qui sont imposs par les bureaucrates (de Bruxelles, du Parlement...). C'est donc de moins en moins un droit des commerants, les juges consulaires ont donc plus de mal connatre ces rgles, les comprendre et les appliquer (car elles sont mal rdiges et sont trs spcialises notamment). Pourquoi les magistrats de carrire seraient-ils comptents en appel et pas en premire instance ? La procdure devant les tribunaux de commerce est allge mais cette procdure allge peut tre galement mise en uvre devant les TGI : c'est dj le cas dans les ressorts dans lesquels il n'existe pas de tribunaux de commerce, on va alors devant le TGI qui appliquera la procdure et le droit commercial. Le risque de copinage : il y a toujours un risque de connatre le juge qui connait du litige. Ce risque n'existe que dans les petits tribunaux de commerce. Ainsi, depuis un rapport rendu par Arnaud Montebourg en 1998 sur le fonctionnement des tribunaux de commerce qui a point des dysfonctionnement et les amliorations apporter, il n y a rien eu de fait depuis. Toutefois, l'une des propositions les plus vraisemblables est d'introduire l'chevinage : coexistence de juges professionnels (un?? juge) et de juges consulaires (deux?? juges lus). Ce systme existe dj en Alsace. A- L'organisation des tribunaux de commerce 1) Les juges consulaires Le nombre de magistrat qui compose chaque tribunal est fix par une annexe de la partie rglementaire du code de commerce car cela volue souvent. Ce nombre est trs variables et dpend de l'importance de chaque tribunal. Il y a 150 tribunaux de commerce en France : Paris il y a 172 juges rpartis en 22 chambres. Leur lection : les juges sont lus par un collge qui est compos de trois grands groupes : Les dlgus consulaires : ce sont ces dlgus qui sont directement lus par les commerants et les reprsentants des socits commerciales. Les membres actuels du tribunal de commerce Les anciens membres du tribunal de commerce. La premire fois qu'ils sont lus, ils ont un mandat de deux ans et sont rligibles pour une priode de 4 ans. Les juges consulaires lisent parmi eux un prsident du Tribunal. La condition pour tre prsident est d'avoir exercer pendant 6 ans en tant que juge consulaire. 2) Le ministre public C'est le reprsentant du Parquet. Depuis une loi de 1970 le Parquet peut intervenir devant les tribunaux de commerce. Son influence est importante dans les matires concernant l'ordre public conomique. Le ministre public intervient beaucoup dans les dossiers concernant les procdures collectives, son

rle est important car parfois c'est la seule personne qui peut faire un recours. Ex : en matire de procdure collective il y a un juge commissaire qui peut dcider de ce que vont reprendre les ventuels acheteurs et ce qui sera revendu : cette dcision ne peut pas faire l'objet d'un recours de l'acheteur : seul le ministre public le peu. En matire de droit des socits : le parquet peut exercer des actions pour obtenir la nomination d'experts de gestion (intervient lorsqu'il y a des problmes au sein d'une socit : si des minoritaires pensent que les majoritaires font des abus : ils ne peuvent rien faire car sont minoritaires, le parquet peut demander la nomination d'un expert de gestion pour vrifier) ou des administrateurs provisoires (il remplace les dirigeants pendant une priode de temps dtermine en cas de crise dans la socit). Dans les grands tribunaux de commerce, le ministre public est spcialis en droit commercial ce qui n'est pas toujours le cas. B- La comptence des tribunaux de commerce. Ce sont des juridictions d'exception. Ils ne sont donc comptents que si un texte le prvoit expressment. Or, la ncessit de l'existence d'un texte pour fonder la comptence des tribunaux de commerce a pos de gros problmes il y a une dizaine d'annes : Avant la codification de 2000 la comptence des tribunaux de commerce tait consacre par l'article 631 de l'ancien code de commerce. En 2000, il y a une recodification, on s'est aperu que l'article 631 avait disparu, donc ils n'avaient plus aucune comptence. La commission de codification s'est dfendue en disant que l'article avait t abrog ds 1991 par une loi qui traitait d'autres choses et qui a eu pour consquence (sans que personne ne s'en aperoive) d'abroger la comptence des tribunaux de commerce. La commission a donc considr qu'il ne devait pas tre repris car il tait abrog. Donc, toutes les dcisions prises depuis 1991 par le tribunal de commerce taient nulles. La loi NRE de 2001 a rintroduit dans le code de commerce une disposition fondant la comptence des tribunaux de commerce de faon rtroactive depuis 1991 : Article 721-3 du code de commerce. Comptence matrielle des tribunaux de commerce (721-3 code de commerce aller le voir) : Contestations relatives aux engagements entre les commerants : en cas de litige entre deux commerants. Cette comptence ne vise que les engagements qui naissent l'occasion d'une activit commerciale. Toute contestation relative aux socits commerciales : cela peut concerner des litiges entre associs, toute demande exerce contre une socit qui se rattache sa cration, son fonctionnement ou sa dissolution. Ex : action en responsabilit exerce par un tiers non commerant contre un dirigeant de socit irait devant le tribunal de commerce mme si le dirigeant n'a pas la qualit de commerant (c'est la socit qui a la qualit de commerant). Il y a un dbat concernant les cessions des droits sociaux (actions, parts sociales ) : doiventils tous tre de la comptence du tribunal de commerce ? Ou si seulement les cessions de contrle (portent sur la majorit des droits sociaux d'une socit donne l'acheteur le contrle de la socit) doivent tre de la comptence du tribunal de commerce ?Il y a une tendance actuelle de dire qu'il faut l'largir l'ensemble des cessions de droits sociaux mme si ce ne sont pas des cessions de contrle (les seules dont on est sur qu'elles soient du ressort du tribunal de commerce). La chambre commerciale de la Cour de Cassation essaye que ce soit le cas pour harmoniser la jurisprudence. Les difficults des entreprises commerciales : toutes les procdures collectives, de sauvegarde. En revanche, ces procdures collectives ouvertes contre des entreprises non commerciales (ex : cabinet d'architecte, avocat) seront de la comptence des TGI. Comptence territoriale des tribunaux de commerce : en matire de droit commercial il n'existe

aucune spcificit par rapport au droit civil, ce sont les mmes : elle est rgi par les articles 42 48 cpc. En principe le tribunal comptent est celui du domicile du dfendeur Exceptions : En matire contractuelle : le demandeur pourrait prfrer saisir le tribunal du lieu de livraison ou le tribunal du lieu d'excution de la prestation de service. Il peut exister des clauses de comptence territoriale dans le contrat. L'article 48 cpc rpute valables ces clauses deux conditions cumulatives : * Toutes les parties doivent tre commerantes * La clause doit apparatre trs clairement dans l'engagement de la partie qui on l'oppose. Donc, de telles clauses seraient rputes non crites dans un contrat entre un commerant et un non commerant (ex : consommateur) C- La procdure devant les tribunaux de commerce Elle ne diffre pas beaucoup de ce qui ce passe en matire civile. Comme pour les procs civils, on distingue les jugements ordinaires (rendus par une formation collgiale c'est--dire trois juges consulaires) et les procdures particulires comme le rfr (devant un juge unique : c'est le prsident du Tribunal de commerce qui est comptent en rfr). Le rle du rfr est trs important en matire commercial : Il peut ordonner toute mesure en cas d'urgence s'il n y a pas de contestations srieuses ou si un diffrend le justifie. Il peut dcider de la nomination d'un administrateur provisoire. La spcificit du droit commercial est que la procdure est plus souple que devant les procdures civiles : Le ministre d'avocat n'est pas obligatoire (alors que devant les TGI il est obligatoire). Il n'existe pas de mise en tat ( procdure d'instruction en matire civile : phase d'enqute de la part des juges) Les juges peuvent nommer l'un deux et faire un rapport aux deux autres (mais ce n'est pas codifi). La procdure est totalement orale en principe mme si en pratique les parties ont pris l'habitude de rdiger des conclusions. II- L'arbitrage (les juridictions non-tatiques de rglement des litiges commerciaux). Dfinition : L'arbitrage est une alternative la justice tatique, il consiste confier une personne prive le soin de trancher un litige. Il est rgi par le livre 4 du code de procdure civile qui vient d'tre modifi par un dcret du 14/01/2011. Elle est encadre fortement car l'tat se mfie de la justice prive qui est une concurrente de la justice tatique car l'arbitrage a de nombreux avantages : La possibilit de choisir ses arbitres (donc de choisir ses juges) : cela permet d'assurer une certaine qualit de la procdure car ce sont des gens spcialiss dans la matire. La rapidit : les arbitres doivent se prononcer dans les 6 mois de leur nomination. Cela permet de rduire les couts et de passer plus rapidement autre chose : cela permet galement aux parties qui sont en contradiction de continuer ventuellement leur relation affaires ensemble par la suite. La discrtion : la procdure n'est pas publique, aucun acte de cette procdure n'est public. On ne peut donc pas se renseigner sur des procdures d'arbitrage (sur l'existence de l'arbitrage, la nature du litige, la solution .)

Les parties peuvent modeler la procdure comme elles l'entendent : elles ont la possibilit de confrer aux arbitres la qualit d'amiable compositeur donc de permettre aux arbitres de statuer en quit. Les parties peuvent doser comme ils l'entendent entre le droit et l'quit. L'efficacit de la procdure : la sentence est dote de l'Autorit de la chose juge (comme toute dcision de justice) mais elle n'a pas de force excutoire (un huissier ne peut pas faire excuter la sentence). Toutefois, une sentence arbitrale peut obtenir une force excutoire grce l'exquatur (confr par le juge tatique une sentence arbitrale). A- La convention d'arbitrage L'arbitrage peut dcouler soit d'un compromis soit d'une clause compromissoire. 1) Le compromis C'est la convention par laquelle les parties un litige dj n soumettent celui-ci l'arbitrage d'une ou plusieurs personnes. Il doit dterminer l'objet du litige soumis aux arbitres et dsigner les arbitres. Une des modifications du dcret de 1991 a t de supprimer le fait que la non dtermination des arbitres tait une cause de nullit. Depuis 1991 ??? (2011) : on sauve le compromis mme si on ne dtermine pas les arbitres. Le compromis est valable aussi bien en matire civile que commerciale. Cependant, on ne peut pas recourir l'arbitrage pour les questions qui ont trait l'tat et la capacit des personnes ni pour les questions concernant l'ordre public : la justice tatique a un monopole. 2) La clause compromissoire C'est la clause par laquelle les parties dcident de soumettre l'arbitrage un litige ventuel. Avant la loi NRE de 2001, cette clause tait par principe interdite, sa validit tait une exception (notamment entre deux commerants). Depuis, cette loi, l'article 2061 prvoit la validit de principe de ces clauses compromissoires une condition : que dans les contrats conclus raison d'une activit professionnelle (peu importe quelle soit civile ou commerciale). Elle est donc interdite dans les contrats avec un consommateur ou toute autre personne qui n'agit pas dans le cadre de sa profession. Les clauses compromissoires sont toujours valables dans les contrats internationaux. B- La procdure d'arbitrage Les arbitres ne peuvent tre que des personnes physiques, ils sont nomms en nombre impair. Si les parties n'arrivent pas s'entendre sur la nomination, c'est le TGI qui va nommer les arbitres. Les parties sont maitres de la procdure. Il y a une limite : les parties ne peuvent pas carter les principes directeurs du procs civil (le principe du contradictoire et le respect des droits de la dfense). En principe, l'instance commence par l'tablissement d'un acte de mission rdig par les arbitres dans lequel les arbitres et les parties prcise l'objet du litige et les prtentions. Ensuite, commence la phase d'change de mmoires : 2 phases : il y a le mmoire en demande et en dfense (chacun envoie son mmoire) Deuxime phase : mmoire en supplique (demandeur) et mmoire en duplique (pour le dfendeur) A l'issue de ces changes de mmoire il y a les plaidoiries. l'issue de ces plaidoiries, on clos le dbat et les arbitres vont dlibrer pour dterminer la sentence arbitrale. La sentence arbitrale a ACJ mais elle ncessite l'exquatur pour pouvoir tre excute. L'exquatur

consiste en un contrle par le juge tatique de la sentence. Le TGI va regarder la sentence, vrifier la procdure arbitrale et il ne refusera l'exquatur que si la procdure ou la sentence viole l'ordre public. En revanche, il ne s'intresse pas au fond de la sentence, c'est un contrle restreint. Depuis le dcret de 2011, l'appel n'est plus possible devant la cour d'appel sauf si les parties ont prvu cette possibilit d'appel dans la convention d'arbitrage. Alors qu'avant le dcret le principe tait de pouvoir faire appel et il tait possible de prvoir que l'appel n'tait pas possible dans la convention. Si jamais les parties ont confrer le statut d'amiable compositeur et prvoit la possibilit d'appel, la cour d'appel devra statuer galement en amiable composition (=quit). Un recours en annulation reste cependant toujours possible : on vrifie que la procdure a bien t respecte (et non pas le fond). C'est ce qu'on appelle l'appel nullit . Cependant il n'est possible que dans des cas prcis (convention nulle, arbitre a dpass sa mission ). Conclusion : Entreprise : runion de moyens matriels et humains coordonns et organiss en vue de la ralisation d'un objectif conomique. Ce qui est donc prpondrant dans l'entreprise est la notion conomique et non pas juridique. Donc, le droit de l'entreprise n'existe pas car en droit des affaires on s'intresse au vritable acteur de la vie commercial or l'entreprise n'est pas le vritable acteur : le vritable acteur est la personne sa tte c'est--dire le commerant. Il faut donc mieux parler de droit commercial. La notion d'entreprise insuffle une nouvelle vitalit au droit commercial. Il y a deux conceptions d'envisager le droit commercial : Une conception objective : le droit commercial est le droit qui rgit les actes de commerce. La loi si on adopte cette conception va dfinir un certain nombre d'actes auxquels elle va donner un caractre commercial et rgit par le droit commercial peu importe la personne qui les accomplit. Une conception subjective : le droit commercial est uniquement le droit des commerants. Si une personne est reconnue commerante elle se voit appliquer le droit commercial peu importe les actes accomplis. En Allemagne la conception subjective prvaut : le code de commerce allemand rgit toutes les personnes inscrites au registre du commerce. Le droit espagnol est purement objectif : on ne regarde pas la qualit de la personne mais la nature de l'acte. Dans l'ancien droit, le droit commercial tait le droit applicable aux marchands (catgorie part dans la socit) : il tait subjectif. La rvolution a supprim les corporations, le droit commercial n'est plus appliqu en fonction de la personne mais en fonction de la nature des actes accomplis par cette personne. Le code de commerce de 1807 est un compromis entre les deux conceptions : dans l'article 1er il commenait par dfinir le commerant, on pouvait penser que la conception tait subjective. Mais cette dfinition du commerant rsultait en fait de l'accomplissement d'actes de commerce (donc une conception objective). Le code de commerce de 2000 rtablit l'ordre logique. Il commence par dfinir ce que sont les actes de commerce aux articles L110-1 et suivants. Puis il dfinit les commerants aux articles L121-1 et suivants comme celui qui accomplit des actes de commerce.

Partie 1 : Les actes de commerce Titre 1 : la classification des actes de commerce

Dans l'article L110-1 : on trouve l'numration des diffrents actes de commerce c'est--dire des actes qui en eux-mmes sont rgis par le code de commerce en raison de leur objet et peu importe la personne qui les accomplit. Le code de commerce reconnat que certains actes non inscrits dans cette liste peuvent se voir reconnatre la qualit d'actes de commerce et donc se voir appliquer le droit commercial : ces actes sont appels actes de commerce par accessoire . Chapitre 1 : Les actes de commerce titre principal La liste donne par l'article L110-1 numre les actes de commerce par nature. Les actes de commerce titre principal sont les actes de commerce par nature et les actes de commerce par la forme. Section 1 : Les actes de commerce par nature (lire l'article L110-1 plusieurs fois sur lgifrance). Cette liste a un caractre trs disparate. I- Les activits de distribution : l'achat pour revente. A- Les oprations vises Ce sont les actes d'achat pour revente de biens mobiliers : c'est l'acte de commerce par excellence. Cela dsigne ce que l'on appelait auparavant le ngoce (le plus ancien et le plus spcifique du droit commercial). Premier critre : Pour que ce soit un acte d'achat pour revente, la revente doit tre le but de l'achat. L'intention de revendre au moment de l'achat est en effet fondamental. Il y a une difficult pour la preuve de l'intention. La preuve peut tre facile rapporter notamment dans le cas o la revente prcde l'achat. En principe le code civil interdit la vente de la chose d'autrui 1599 cc mais il y a des hypothses o c'est possible. Le deuxime critre : Pour que l'achat pour revente soit qualifi d'acte de commerce il faut que la revente permette de dgager un bnfice mme minime. La revente prix coutant chappe en effet au droit commercial (ex : les coopratives). L'achat pour revente demeure un acte de commerce mme si la chose qu'on a achet a t transform avant sa revente. Exemple : achat de bl en gros puis revente conditionn dans des sacs. Les biens qui font l'objet de l'achat pour revente peuvent tre des biens corporels mais galement un immeuble. Cependant, l'achat pour revente d'immeuble est un acte commercial que depuis 1967. La seule exception la qualification d'acte de commerce pour l'achat d'immeuble est le cas de l'achat d'immeuble pour construire dessus puis revendre ensuite (c'est une activit civile). B- Les oprations exclues Certaines activits ne rpondent pas l'achat pour revente car il manque dans ses oprations un lment indispensable : l'achat.

1) Les activits agricoles C'est le cas des activits agricoles qui sont traditionnellement de nature civile. L'article L721-6 du code de commerce carte expressment la comptence des juridictions commerciales pour les actions intentes contre un cultivateur, un vigneron Cependant, cause de la modernisation de nouvelles questions sont apparues. Ex: comment traiter un agriculteur qui achte la nourriture pour ses btes et ne les produit pas ? La jurisprudence s'est avre fluctuante, elle a considr que la reconnaissance du caractre commercial ou non de l'acte pouvait dpendre notamment de la dure sparant l'achat et la revente et galement le caractre accessoire de l'achat. La dure : La jurisprudence a considr que si un ppiniriste qui achte des boutures pour les revendre juste aprs qu'elles prennent racine, que la dure entre l'achat et la revente tait faible et donc que c'est un achat pour revente. Le caractre accessoire de l'achat : un agriculteur a des btes mais achte toute la nourriture. La jurisprudence a considr que l'achat n'tait pas accessoire pour l'activit d'levage et donc que c'tait un acte de commerce. Mais s'il produit 50% de la nourriture et en achte 50% la jurisprudence a considr que c'tait accessoire ???? Pour rsoudre cette difficult une loi de 1988 est venue simplifier les choses : elle a confirm l'insertion des activits agricoles dans le domaine civil. Donc aujourd'hui la question ne se pose plus : les activits agricoles sont dans leur grande majorit exclues du droit commercial mme en cas d'achat pour revente. 2) Les activits d'extraction des matires premires L'extraction des matires premires comme les exploitations de marais salant, de carrire, de sources minrales et thermales sont des activits civiles. Depuis une loi de 1910 cependant l'exploitation des mines est un acte de commerce. II- Les activits de production (= les activits d'industrie) Ce sont l'ensemble des activits qui ont pour objet de transformer des matires premires (animales, vgtales ) en produits fabriqus c'est--dire en biens de consommation. On y distingue les activits commerciales de production qui sont des actes de commerce et les activits civiles de production qui n'en sont pas. A- Les activits vises : les activits commerciales de production 1) Les activits industrielles Ce sont les industries de mtallurgie, produits chimiques, de vtements (les activits agricoles dans leur ensemble sont exclus du domaine de la production commerciale). Elles sont commerciales pour diffrentes raisons : On trouve gnralement des actions d'achat pour revente Ces activits sont fondes sur le travail des salaris c'est--dire qu'en ralit un industriel loue le travail de salari et revend le travail incorpor au produit fini. C'est donc une activit qui ncessite une spculation sur le travail d'autrui. Exemple : les oprations de travaux publics taient auparavant considrs comme des oprations civiles mais comme il y a une spculation sur le travail d'autrui (ici autrui = homme ou machine), elles ont t incluses dans le droit commercial.

Donc quand il y a main d'uvre il y a en principe droit commercial. 2) Les activits d'dition Ce sont les activits de production intellectuelle. Le processus de transformation d'une matire en produit fini peut s'appliquer au domaine intellectuel. Exemple : l'diteur qui achte un manuscrit le transforme en une srie de volumes imprims donc en biens de consommation. L'diteur est un commerant. Tous les diteurs (de livres, musiques, logiciels, journaux, revues, mission TV) exercent une activit de transformation pralable la diffusion d'une uvre et sont donc des commerants car c'est une activit de production. B- Les activits exclues : les activits civiles de production Les activits agricoles sont galement des activits civiles de production. La vente de production intellectuelle est un acte civil (celui qui vend son manuscrit ralise un acte civil alors que l'diteur qui achte pour le diffuser est un acte commercial). Les activits intellectuelles des professions librales chappent en principe au droit commercial (avocats, mdecins, architectes, notaires...). Mme si les activits des professions librales sont civiles par nature, elles peuvent devenir commerciales si l'activit de la profession librale est exerce au sein d'une socit commerciale par la forme. (ex : avocat qui s'associe avec d'autres avocats qui montent une socit qui est vise par la loi comme une socit commerciale alors l'activit librale qui est par nature civile devient alors commerciale). Le critre de la spculation sur le travail d'autrui permet de faire sortir du droit commercial un grand nombre d'activits commerciales. Par principe, l'activit d'un artisan est civile, il travaille classiquement seul. Or, de plus en plus, les artisans engagent des apprentis et peut se retrouver la tte d'une petite entreprise. Tout dpendra alors de son savoir-faire. Ex : un bottier faisant des chaussures sur mesure qui travaillait seul au dbut puis embauche au fur et mesure plusieurs apprentis et artisans. La jurisprudence dit qu'il ne spcule pas sur le travail d'autrui car il est l'origine un artisan car il sait faire des chaussures sur mesure lui mme. En revanche, si un artisan revend une entreprise artisanale quelqu'un qui n'a aucun savoir-faire, l'acheteur sera considr comme un commerant. Cependant, aujourd'hui l'intrt de la distinction entre artisan et commerant est moins important car dans de nombreux cas ils bnficient des mmes droits. III- Les activits de service A- Les activits de transport Elles sont vises par l'article L110-1 5). Cela peut tre du transport de marchandise (ex : les entreprises de dmnagement, entreprise faisant du fret routier) mais galement de personne. Le texte ne vise que les transports par terre et eaux mais la jurisprudence l'a tendu tout type de transport (mer, voie fluviale, voie ferre ). Pour le transport maritime : disposition 110-2 du code maritime ?. Une entreprise nationalise qui exerce une activit de transport peut-elle tre qualifie de commerante ? Oui ex : la SNCF est une entreprise commerciale mme si elle est 100% dtenue par l'tat. Si le domaine des activits de transport semble large, on voit dans cet article qu'il est cependant question d'une entreprise de transport. Cela signifie que l'exigence de l'entreprise exclut du droit commercial les transports exercs de manire individuelle (ex : activits de transport artisanales

comme les taxis titre individuel). L'enseignement de la conduite d'engins de transport sont des activits civiles car il y a la notion d'enseignement. B- La location 110-1 4). Celui qui met ses objets la disposition de ses clients est un commerant peu importe que les clients soient eux-mmes commerant ou non. Les activits de location se sont fortement dveloppes (location de biens de consommation comme les voitures, location de biens d'quipement professionnel). Le texte ne vise que la location de meuble. A contrario, une location d'immeuble n'est pas un acte de commerce peu importe que la location soit meuble ou pas et que la personne qui loue l'immeuble soit elle-mme commerante ou pas. La raison est traditionnellement on considrait que les immeubles ne sont pas objet de commerce. Le bail commercial est soumis des rgles particulires du droit commercial mais le fait de louer l'immeuble n'est pas un acte de commerce mme si c'en est un pour le bailleur. C- Les spectacles publics 110-1 6). Une entreprise de spectacle sont les entreprises qui exploitent les thtres, cinmas, salles de concert et d'opra. Elles ralisent des actes de commerce. Le fait de monter des manifestation sportive et faire payer les billets sont des spectacles publics donc des actes de commerce. La seule exception concerne les spectacles de bienfaisance titre gratuit. D- La finance L'article 110-1 7)) et 8) vise les oprations de banque, de courtage et tous les services de paiement ainsi que toutes les oprations de banque publique. 1) Les oprations de banque L'article 110-1 les vise de manire redondante : il vise les oprations de change et de banque et les oprations de banque publique comme si c'tait trois activits diffrentes. Or, il apparat que les oprations de change font partie des oprations de banque et les oprations de banque publique sont galement inclues dans les oprations de banque. Les oprations de banque ne sont pas dfinies dans l'article 110-1 ni mme dans le code de commerce. La dfinition se trouve dans le code montaire et financier l'article L311. Les oprations de banque comprennent la rception des fonds du public, les oprations de crdit ainsi que les services bancaires de paiement . Ainsi, sont considres comme oprations de banque les ouvertures de compte ralises par les oprations de crdits (rception des fonds du public). Sont galement des oprations de banque les oprations de crdits (prts raliss par les banques, oprations de garantie : obtenir que la banque s'engage payer la place du client si besoin). Les services bancaires de paiement sont la mise disposition pour le client de moyens de paiement, chquier, possibilit de virements ... Une question s'est pose en jurisprudence pour savoir si toutes ces oprations devaient tre qualifies de commerciales ou si elles ne devaient tre qualifies de commerciales que si le but de la personne qui les ralisait tait lucratif. Si c'tait la deuxime solution, cela permettrait alors d'exclure du droit commercial toutes les activits exerces par les tablissements mutualistes ou coopratifs. La banque mutualiste est quand elle gagne de l'argent l'utilise pour prter de l'argent ses membres, baisser les taux d'intrt et non pas reverser les bnfices aux associs.

La jurisprudence a considr que tous les tablissements qui ralisent des oprations de banque sont commerants peu importe leur finalit mutualiste. Donc, ces oprations de banque sont toujours des actes de commerce. 2) Les oprations d'assurance Le code de commerce ne contient aucune disposition sur les oprations d'assurance. au moment de la rdaction du code de commerce, elles taient trs peu dveloppes. La notion d'assurance se dveloppe la fin du XIXe sicle et s'accompagne de la thorie des risques. Ce sont les contrats par lesquels une personne (en gnral socit d'assurance) promet moyennant le versement de primes une indemnit en cas de survenance d'un risque. La jurisprudence a dcid qu'il ne fallait faire aucune distinction entre les contrats d'assurance en fonction du risque : toutes les oprations d'assurance sont des actes de commerce. Cependant, elle a pos une condition : ce sont des actes de commerce si les primes verses par l'assur sont fixes. Donc les mutuelles d'assurance (quand elle fait des bnfices elle baisse les taux), ce ne sont pas des actes de commerce elles sont de nature civile. 3) Les oprations de bourse Le code de commerce ne contient aucune disposition sur les oprations de bourse. Toutes les entreprises d'investissement (c'est--dire qui achtent en bourse des titres et les revendent leurs clients) ralisent des actes de commerce. Donc l'achat pour revente en bourse constitue bien un acte de commerce par nature. Ce sera pour un particulier un acte de commerce seulement si une part importante de ses revenus provient des oprations de bourse. E- Les activits d'inter-mdiation. 1) Les contrats d'agence Il faut distinguer deux types d'acteur : les agents d'affaire et les agents commerciaux. Les agents d'affaire : C'est quelqu'un qui gre les affaire d'autrui. C'est une catgorie dans laquelle on trouve des gestionnaires d'immeuble, les agences immobilires, les agences de recouvrement de crance, les gnalogistes, les agences matrimoniales, les agences de voyage. On considre qu'ils sont lis leur client par des contrats de louage de service, parfois par des contrats de mandat. Ces agents d'affaire sont toujours des commerants peu importe la nature civile ou commerciale des affaires qu'ils ont grer. En effet, c'est l'activit d'intermdiaire qui entraine la commercialit. (les activits d'inter mdiation entraine en principe ipso facto la commercialit). Les agents commerciaux : Ce sont des intermdiaires, ils sont qualifis de commerciaux et pourtant ce ne sont pas des commerants. Un agent commercial traite au nom d'autrui des affaires commerciales. Ce sont des mandataires qui sont indpendants, ils sont chargs de ngocier de faon permanente et de conclure ventuellement des contrats de vente, de location ou de prestation de service au nom de producteurs, d'industriels ou d'autres commerants. Ainsi, les agents commerciaux ne traitent qu'avec des commerants, ils ralisent forcment un acte de commerce et pourtant ce ne sont pas des commerants mais des mandataires civils. Le contrat d'agence commerciale est donc un acte mixte :

c'est un acte commercial pour celui qui donne l'ordre l'agent commercial de faire quelque chose mais si l'agent commercial se conforme au mandat il ralise un acte civil. L'agent commercial exerce ses fonctions de manire indpendante ce qui le diffrencie des salaris du commerant qui lui donne l'ordre (il n'est donc pas salari). La permanence de son activit permet de le distinguer des courtiers et des commissionnaires qui interviennent seulement ponctuellement. 2) Le courtage Elles sont ralises par un courtier : c'est quelqu'un qui a pour activit de mettre en rapport deux partenaires potentiels pour la conclusion d'une opration juridique sans tre lui mme reprsentant de l'une ou l'autre partie et sans intervenir lui mme dans l'opration en question. Gnralement le courtier est pay par un pourcentage du montant de la vente. Les courtiers sont toujours des commerants quelque soit la nature civile ou commerciale de l'opration qu'ils ont contribu faire naitre. 3) La commission. Le commissionnaire intervient dans l'opration juridique (c'est la diffrence avec le courtier). Le commissionnaire ralise des oprations commerciales pour le compte de son client mais en son nom propre c'est--dire qu'il ne rvle pas au cocontractant qu'il agit pour le compte de quelqu'un d'autre. Le mandataire agit comme le commissionnaire pour le compte d'autrui mais le mandataire n'agit pas en son nom propre il rvle le nom de la personne pour qui il agit. Comme le commissionnaire agit en son nom propre, il engage sa responsabilit l'gard du cocontractant. (celui qui donne l'ordre au commissionnaire est appel le commettant). Si le commettant n'exerce pas ses obligations, c'est le commissionnaire qui va devoir s'excuter sa place. En revanche, le commissionnaire n'est pas responsable l'gard de son commettant des inexcutions de son cocontractant. Si le bien n'est pas livr alors que le commettant l'a pay, le commettant devra engager directement une action contre le vendeur et non contre le commissionnaire. Il y a une exception : si le commissionnaire souscrit l'gard du commettant une obligation de ducroire. Un commissionnaire ducroire accepte de devenir responsable auprs de son commettant si le cocontractant n'excute pas ses obligations. Cette obligation se ngocie, en raison du risque le commissionnaire est pay davantage. Les commissionnaires ducroire sont trs prsents en bourse. Section 2 : Les actes de commerce par la forme Ce sont des mcanismes juridiques qui ont t invents pour les besoins du commerce et qui sont propres au droit commercial. Peu importe qui utilise ses mcanismes et peu importe les circonstances de leur utilisation, ils constituent toujours des actes de commerce. Il existe deux mcanismes que l'on appelle acte de commerce par la forme : la lettre de change Les socits commerciales. I- Les lettres de change. L110-1 10). Une lettre de change est le titre par lequel une personne (le tireur) donne l'ordre une autre personne qui est gnralement son dbiteur (le tir) de payer une certaine somme d'argent une certaine date une troisime personne (le bnficiaire ou le porteur) qui est gnralement crancier du tireur. Tous les rapports juridiques qui sont lis l'existence de la lettre de change sont considrs comme

commerciaux (ce sont des actes de commerce) mme si les crances qui sont l'origine de l'mission de la lettre de change ont une nature civile. II- Les socits commerciales Elles ne sont pas vises par l'article L110-1. C'est l'article L210-1 du code de commerce qui indique sont commerciales raison de leur forme et quelque soit leur objet les socits en nom collectif, les SARL, les socits en commandite simple et les socits par action . Donc partir du moment o une socit sous cette forme est cre, tous les actes de cette socit seront des actes de commerce peu importe que cette socit exploite une activit civile. Exemple : un expert-comptables s'associent d'autres pour crer une SA. L'activit d'expertise comptable est par nature civile (tous les actes qu'il ralise sont en principe civils) mais en crant la SA les actes accomplis par l'intermdiaire de la socit sont des actes de commerce. La raison est l'affaire de Panama : une SA franaise avait t cre et avait pour objet de creuser le canal. Cette SA a fait faillite, elle avait une activit civile donc on ne pouvait pas lui appliquer les rgles de la faillite du droit commercial (qui taient trs svres pour les associs de la SA mais trs souples pour les cranciers de la SA). Or, on voulait favoriser les cranciers de la socit. La jurisprudence a donc dcid que cela ne devait plus tre le cas. 08/03/2011 Chapitre 2 : Les actes de commerce titre accessoire l'accessoire suit le principal (adage) : il est logique qu'au sein d'un ensemble d'actes et d'opration, ceux ou celles qui sont accessoires doivent suivre le mme rgime que les actes ou oprations principaux. Cette thorie de l'accessoire va permettre de regrouper les diffrents actes raliss par le commerant au sein du droit commercial alors mme que certains de ces actes pris isolment ne sont pas des actes de commerce et donc auraient du tre rgis par le droit civil. Ainsi, en vertu de cet adage on peut appliquer une opration civile le droit commercial. Section 1 : L'accessoire commercial subjectif Cela consiste dire que tous les actes accomplis par le commerant pour les besoins de sa profession et qui sont considrs comme des accessoires de sa profession sont traits comme des actes de commerce. I- Les conditions de la commercialit par accessoire A- Les conditions lies l'auteur de l'acte Pour que la thorie de l'accessoire s'applique, l'auteur de l'acte doit tre un commerant. Il suffit que l'une des parties l'acte soit commerante pour que l'acte puisse tre qualifi d'acte commercial son gard. Comment sait-on qu'une personne est commerante ? Pour les personnes physiques : en principe tous les commerants doivent tre inscrits au registre du commerce et des socits. Donc, si elle y est inscrite, elle est a priori commerante : il y a une prsomption. Mais, une personne peut ne pas y tre inscrite mais tre en ralit commerante : ce sont des commerants de fait . Pour les personnes morales : il y a une liste de socit commerciale par la forme c'est--dire partir du moment o on cr un certain type de socit elle sera commerante quelque soit son

activit (SNC, SAS, SARL ). Si la socit ne figure pas dans cette liste, elle peut tout de mme tre commerante en fonction de son objet social : si l'objet est commercial, la socit sera commerante mais si son objet est civil elle ne l'est pas. B- La condition lie l'activit commerciale Il faut que l'acte soit en rapport avec l'activit commerciale ou professionnelle de l'auteur de l'acte. Cette condition a peu d'incidence pour les personnes morales car elles ont une personnalit juridique limite : elle ne peut raliser d'actes que dans l'optique de son activit professionnelle. En revanche, cette condition est importante pour les personnes physiques car il existe une distinction entre la vie professionnelle (soumise au droit commercial) et la vie prive et familiale (soumise au droit civil). Si l'acte est li l'activit professionnelle alors ce sera un acte commercial. La jurisprudence a pos une prsomption. Elle considre que tous les actes effectus par un commerant sont commerciaux par accessoire sauf preuve contraire c'est--dire preuve (par tout moyen) que l'acte est absolument sans lien avec l'exploitation du commerce. Exemple : un commerant qui achte un vhicule pour la semaine son activit professionnelle et le week-end pour sa vie prive. C'est donc un acte commercial par accessoire. II- Le domaine d'application A- L'extension du domaine de la commercialit par accessoire La commercialit par accessoire a un domaine extrmement tendu et qui n'a cess de s'largir au fil des arrts de la Cour de Cassation. Cette thorie de l'accessoire permet d'atteindre les contrats les plus varis (ex : achat ou location de matriel et d'outillage, contrat de travail avec les salaris : acte de commerce pour la personne qui embauche, les baux commerciaux ). Au del des obligations contractuelles, la commercialit par accessoire a galement vocation englober les engagements extra-contractuels (dlit, quasi-dlit). Exemple : un commerant dont l'acte constituerait un agissement en concurrence dloyale, cet acte est un acte commercial par accessoire. En principe, tout ce qui est li l'activit professionnelle du commerant pourra entrer dans le champ des actes commerciaux par accessoire. B- Les limites Les obligations qui ne deviennent jamais commerciales bien que remplissant les conditions (ralis par un commerant et en lien avec l'activit commerciale) : cela concerne principalement les dettes fiscales qui sont toujours civiles ainsi que les amendes pnales. Les cas o les actes sont qualifis d'actes commerciaux par accessoires mais qui ne suivent pas le rgime des actes de commerce car les tribunaux de commerce ne sont pas comptent : c'est le cas notamment de l'engagement dlictuel n l'occasion d'un accident de la circulation (accident de la circulation = juridictions civiles). En matire de baux commerciaux ce sont galement toujours les juridictions civiles qui sont comptentes pour les renouvellement de loyers et ?? De mme pour tous les litiges relatifs aux brevets d'invention et aux marques. Section 2 : L'accessoire commercial objectif Les actes sont normalement civils mais deviennent commerciaux car ils sont l'accessoire d'une opration de commerce peu importe l'auteur de l'opration en question : ils sont commerciaux en

raison de l'objet de l'acte. I- Les surets A- Le gage C'est l'acte par lequel on remet une chose un crancier pour garantir le paiement de la crance. S'il n'est pas pay, le crancier pourra se voir attribu la proprit du bien. C'est donc une suret relle (res : la chose) car elle porte sur une chose. Ce gage est un acte civil. Il va devenir commercial si la dette qu'il est amen garantir est commerciale mme si celui qui donne le gage n est pas commerant. C'est la commercialit de l'acte principal qui a fait naitre la dette qui va rejaillir sur l'acte accessoire pour lui donner une commercialit qu'il n'avait pas l'origine. B- Le cautionnement C'est l'acte par lequel une personne s'engage payer un crancier une certaine somme en garantie de la dette d'une troisime personne. C'est un acte qui chappe en gnral dans sa logique l'application du droit commercial, c'est en gnral un service d'ami. Cependant, ce cautionnement deviendra un acte de commerce s'il garantit une dette commercial et s'il est donn dans un but intress peu importe que la personne qui accepte de cautionner la dette soit commerante ou non. Exemple : une SA a besoin d'argent, la banque accepte de lui prter condition que le PDG se porte caution. Or, le dirigeant de la socit n'est jamais un commerant. Cependant, la dette l'origine du cautionnement est commerciale : le cautionnement sera un acte de commerce. De plus, le dirigeant cautionne car il a un intrt : la modernisation de la socit par exemple (il a intrt ce que l'entreprise se modernise car en gnral il a un pourcentage de l'argent gagn par la socit). II- Les oprations de cession A- Les cessions de fonds de commerce Il peut arriver que des non commerants soient amens raliser des cessions de fonds de commerce. Exemple : un commerant meurt, ses hritiers ne souhaitent pas reprendre l'activit donc ils vont cder le fonds de commerce. Exemple2 : une personne qui achte un fonds de commerce alors qu'il n'est pas encore commerant. Ces oprations sont des actes de commerce peut importe la qualification de son auteur : toute cession de fonds de commerce est un acte de commerce. Ces solutions devraient logiquement tre tendues l'ensemble des oprations ralises propos d'un fonds de commerce (ex : mise en location grance, nantissement). Il n y a pas encore de jurisprudence sur ce cas mais on peut envisager que ce sera le cas. B- Les cessions de contrle Cela concerne les parts sociales ou les actions des socits. En principe une cession d'action est un acte civil. La jurisprudence considre que cet acte devient commercial lorsque le rsultat de cette cession est de donner le contrle de la socit celui qui achte. Le contrle de la socit signifie qu'en matire de socit les dcisions sont prises la majorit des 2/3 : il faut tre dtenteur des 2/3 des actions pour pouvoir imposer ses vues l'ensemble des autres actionnaires donc contrler la socit. Si la cession d'action porte sur plus de 66% des actions de la socit c'est alors une cession de contrle.

Actuellement, il y a un mouvement de la jurisprudence commerciale pour rompre cette distinction entre cession de contrle et cession normale. La jurisprudence commerciale essaye de capter toutes les cessions quelles soient de contrle ou non afin d'uniformiser la jurisprudence.

Titre 2 : Le rgime des actes de commerceIl s'agit de rgles drogatoires au droit civil qui dmontrent qu'il existe bien un particularisme du rgime juridique des actes de commerce. Chapitre 1 : Le particularisme des actes de commerce L'origine du particularisme des actes commerce peut tre trouv dans les ncessits du commerce. Dans ces ncessits du commerce on trouve la rapidit et la confiance. La rapidit dont a besoin le droit commercial se manifeste notamment dans la simplification des modalits de la preuve en droit commercial mais galement dans l'acclration du rglement des litiges et les possibilits de recours des modalits de recours diffrentes. La ncessit de confiance justifie les rgles particulires en terme de responsabilit et pour les modalits d'excution des obligations qui sont plus svres qu'en droit civil. Section 1 : Le particularisme probatoire du droit commercial L'ide est qu'en accord avec l'exigence de rapidit et de simplicit qui caractrise la conclusion des oprations commerciales, le droit commercial pose pour la preuve des actes de commerce un principe de libert qui est diffrent de celui qui existe en droit civil. I- Le sens de la libert de la preuve A- Rappel des principes en droit civil La preuve des contrats civils d'une somme suprieure 1500 doit tre fait par un acte crit (soit authentique soit sous seing priv) selon l'article 1341 cc : c'est le systme de la preuve pr-constitue. La loi du 13/03/2000 a assimil l'crit lectronique l'crit sur support papier condition que sa fiabilit et son intgrit soient assurs (article 1316 cc). La consquence de la preuve littrale en droit civil : L'crit est le seul moyen de preuve admissible pour les actes civils donc on ne peut pas prouver par tmoin contre et outre le contenu d'un acte. Donc, tous les moyens de preuve ne sont pas recevable et il existe une vritable hirarchie entre ces moyens de preuve. Certaines formalits sont obligatoires. Par exemple pour les contrats synallagmatiques il faut autant d'exemplaire que de parties. Pour les actes unilatraux entrainant une obligation de payer il faut la mention manuscrite en toute lettre du montant qu'on s'engage payer (1326cc). l'gard des tiers, la preuve de la date des actes sous seing priv ne peut tre faite que conformment l'article 1328 : leur date n'a de valeur pour les tiers que le jour o l'un des deux cocontractants meurt, s'il est enregistr B- La libert de la preuve en droit commercial L'article 110-3 du code de commerce prcise qu' l'gard des commerants les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens moins qu'il n'en soit autrement disposer dans la loi . Il fixe donc un principe de libert de la preuve. Donc, dans les relations entre commerants, tous les moyens de preuve des actes sont admis : on n'exige pas un crit. En droit commercial, on peut prouver l'existence d'une obligation entre commerant par correspondance, fax, e-mail, par tmoins,

prsomptions et mme par sms. Il n'existe aucune hirarchie entre les moyens de preuve en droit commercial. Les formalits particulires exiges par le droit civil ne s'appliquent pas en droit commercial : il est inutile de rdiger autant d'originaux que de parties. L'article 1326 sur les engagements de payer n'est pas applicable : la mention manuscrite de la somme n'est pas obligatoire. On s'est pos la question de l'application de cet article propos de l'hypothse o un dirigeant de socit pose son cautionnement pour un emprunt de la socit alors que les dirigeants des socits ne sont en principe pas des commerants. Ainsi, a priori ce cautionnement devrait se voir appliquer les rgles de droit civil et donc la formalit de l'article 1326. Il s'agit en l'espce d'un acte commercial par accessoire car la dette principale est commerciale. La jurisprudence a considr qu'il fallait appliquer 1326 par mesure de prcaution pour les personnes physique : l'article 1326 est toujours applicable aux dirigeants qui cautionnent leur socit la condition que le prt soit accord par un professionnel du crdit. Les actes de commerce ne sont pas soumis aux obligations de 1328 pour la date certaine. Cependant, un certain formalisme est tout de mme possible en droit commercial comme le prvoit l'article 110-3. Les exceptions doivent tre prvues par une loi. Ce formalisme particulier s'explique par des raisons tenant la volont de protger les parties ou l'une des parties ou encore protger les tiers. Exemple : des crits en droit commercial peuvent tre exiges ad vadilitatem (et non pas ad probationem contrat existe) qui est une condition d'existence du contrat et doit comporter certaines mentions lgales. C'est notamment le cas en matire de vente de fonds de commerce : la loi exige la rdaction d'un crit avec des mentions obligatoires. Lorsqu'une socit est cre la loi exige que les statuts de la socit soient dresses (crit qui constate l'existence de la socit) et en fonction du type de socit il y a des mentions obligatoires. Certains contrats commerciaux donnent lieu des mesures de publicit obligatoires (ex : nantissement de fonds de commerce : donner gage le fonds de commerce en tant que bien incorporel). Cela est destin protger le crancier ainsi que le tiers qui souhaiterait acheter le fonds de commerce. II- Le domaine de la libert de la preuve L'article 110-3 du code de commerce prcise qu' l'gard des commerants les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens il a t rdig ainsi en 1980. Avant c'tait les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens . On a donc ajout une condition : l'gard des commerants. Ainsi, le champ d'application de la libert de la preuve a t restreint. Donc, aujourd'hui on fait attention la personne l'origine de l'acte de commerce : seuls les actes de commerce accomplis par des commerants bnficient du rgime spcifique de libert de preuve. A contrario, les actes de commerce accomplis par des non commerants ne bnficient pas de la libert de la preuve. Pour que la libert de la preuve s'applique en matire d'acte de commerce il faut non seulement que l'auteur soit commerant mais en plus, qu'il ait agi dans le cadre de son activit commerciale. Il y a plusieurs raisons cette restriction : Les commerants sont des professionnels suffisamment avis en affaire pour ne pas avoir ncessairement besoin de rdiger un contrat. En effet, on sait que l'autre excutera ses obligations mme sans contrat crit car tout le monde se connait et il y a des sanctions. Les commerants sont assujettis des rgles de comptabilit trs rigoureuses qui excluent toute incertitude sur l'existence des dettes et crances des commerants. Mme sans contrat, une trace de ce contrat va se retrouver dans la comptabilit du commerant. Il y a une exigence de rapidit or l'crit est un facteur de retard. La conception subjective est ici remise au premier plan.

Section 2 : Le particularisme matriel du droit commercial I- La solidarit des codbiteurs La solidarit ne se prsume pas en droit civil c'est--dire qu'elle doit tre expressment stipule conformment l'article 1202 cc. Au contraire, en vertu d'un usage antrieur au code de commerce, en droit commercial, la solidarit est prsume. Chambre des requtes 20/11/1920 : attendu que selon un usage antrieur la rdaction du code et maintenu depuis, les tribunaux de commerce sont conduits considrer que la solidarit entre dbiteurs se justifie par : l'intrt commun du crancier qu'elle incite contracter et du dbiteur dont elle augmente le crdit . C'est donc la conscration jurisprudentielle d'un usage contra legem (contraire 1202). Cela explique les raisons du principe de solidarit en droit commercial : C'est une scurit pour le crancier dans la mesure o il peut agir contre n'importe lequel des codbiteurs pour recouvrer l'intgralit de sa crance. Le crancier est par ce fait incit contracter. Les rgles en droit commercial doivent favoriser les changes, les flux commerciaux donc les contrats ce qui est le cas grce cette rgle de la solidarit. Cette rgle a galement un intrt pour les dbiteurs car elle permet au dbiteur d'avoir une surface financire plus importante ce qui va permettre la banque d'accorder des crdits des socits sans grandes ressources associes des socits plus importantes. La solidarit se prsume mais n'est pas obligatoire, elle peut tre exclue par contrat. Cette solidarit concerne toutes les obligations en droit commercial : qu'elles soient contractuelles ou extracommerciales. Donc, une responsabilit extra-contractuelle sera marque par la solidarit si elle a t fait dans le cadre de l'activit commerciale. II- L'excution de l'obligation Le droit commercial en la matire est marqu par une certaine souplesse afin de favoriser le commerce et simplifier les relations entre les commerants. Ainsi, le lg