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DU DIVORCEET

PELA SEPARJITIONPE CORPS.

Conservez toujours le nme esprit, etne méprisez pas l'épouse de votrejcu-nesse. Malachie, di. 2.

DU DIVORCE.

Depuis que l'homme a commencé à réfléchir sur liai-même etsur sa destinée, deqx écoles philosophiques se sont perpétuelle-ment trouvées en présence. L'une, exclusivement préoccupéedu corps, n'étendant pas ses espérances au delà de ce monde,a cherché avant tout à donner satisfaction aux sens; l'autre, pluspure et plus noble, q mis tous ses efforts à élever la nature bu-

mairie, en lin donnant le devoir poqr principe et l'infini pour,horizon. Chacune de ces écoles a eu ses moments de grandeuret de décadence, s l'humanité, sur la foi de certains sages,cru tour à tour à la force indomptable de la matière on à la di-vine royauté de l'esprit. Le triomphe ou la défaite de l'un deces grands systènies a fortement réagi sur, les institutions despmj1es, et la philosophie, arborant l'une ou l'antre bannière, alaissé son empreinte profondément gravée dans les lois. L'unionde l'homme et de la femme, d'où découle la famille, principeet abrégé de !a société, o donc, dans ce passage et dans ce choc

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d'idées contradictoires, dû subir de successives et radicales trans-formations.

Moifintention n'est pas de jeter un coup d'oeil, même général,sur les lois qui ont régi le mariage chez les différents peuplesde la terre. Ayant à parler du divorce et de la séparation descorps, je ne mentionnerai que ce qui me semblé indispensablepour le développement et l'intelligence de mon sujet.

D'après la tradition mosaïque, quand Dieu eut créé l'hommeet mis en lui une âme vivante, il le plaça dans le paradis ter-restre puis, pendant son sommeil, il lui enleva une de ses côtes.De cette côte, il fit la femme et il l'amena devant Adam qui s'é-cria Voilà les os de mes os et la chair de ma chair u C'estpourquoi -,dit l'écrivain sacré, l'homme abandonnera son pèreet sa mère et s'attachera à son épouse, car ils sont deux dansune chair (l). n

Voilà bien une doctrine éminemment spiritualiste. Monoga-mie d'une part, de l'autre, perpétuité du mariage. Dieu, au lieude former la femme du limon de la terre, l'a tirée de l'hommemême symbole mystérieux et touchant de l'identification desdeux époux et de l'indissolubilité du lien conjugal.

Mais les juifs ne devaient pas long-temps obéir à cette loi rd-vééé; et Moïse, à cause de la dureté de leur coeur et pour éviterde plus grands maux, leur permit le divorce. La répudiationmême, sidiple effet de la volonté du mari, fut autorisée. « Sinu homme, dii. le Deutéronome (2); ayant reçu une épouse, n

• vécu avec elle, et que celle-ci n'ait pas trouvé grâce devant sesyeux à cause de quelque défaut, il écrira le libelle du divorceet la renverra de sa maison. Si une fois • sortie, elle épouse unautre homme, et que celui-ci lui donne aussi le libelle du-di-vorce ou vienne à mourir, alors le premier mari ne pourra lareprendre, parce qu'elle est devenue souillée et abominabledevant le Seigneur. » Le mariage était donc dissous, puisqu'ilétait permis la femme répudiée de contracter.une -nouvelle

(1) Genèse, eh. il, versets 21, 22, 23. 24.(7) flcut,ronome, eh. xxiv, versets 1, 2, R, h.

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udion..Il était ihênie dissous pai la sjûiçilétolonté et, le pur palpriée du mari (1) Le divorce pour les causes les plus légères ftpratiqué j usqu'au christianisme, qui vint rnaugurer dans lemonde le règne du spintt(alismelé plus pur Jésus-Christ, : . dansson discours sui la moutagnd,; rapèla le mariage à sa sévérit4.primitive (2), et proclama adultères ceux qui j ayant renvo yé'Ieu femme, eh• épodsenierit mie autre. ;St-Pail, dans sa p-mi&eépiire:àux Corinthiéits, .a dteloppélam:êip pensé (?)et aepas lors; àprès quelquesAiésiiation% touWfois,I'EUse a.considéré le mariage comme indissoluble.

Dans l'antiquité paienne, le divorce paraissait quelque chosede très naturel A Ath4nes, noûsle trouvons établi par les lois deSloniFexistaïanCu.pr6fit4el'homine' qu'au' profit. de. 1at

second,d&aiisenwn&oD4:seule1entiaIerne.qivqu1itdivdrcedcvait alI er. ell rnMe vr4seu'S àEa'ct1bhte lc libellederépudiatien4):cugu'aaitpasbesoin d!autôriseçlç,divârcèp,uisque1'a:dilt.èriétait&Îisetm6mé honoré à:Spart9(5)..Lès.spritsspéculatifsdPddtiquité.n'étaientpas plus ava,ncés.,99inora1eque1esléftisIateur.pratiq.desetPlaton j qui passe pourun dès chef Id %pititUaIisni giec, & m&nepour un4e%précur'seursduiilitinismz; n'avairi$as sur lemariagedes-idçésiqisétiies. 4u'ss *conie&rp 6aTirÏs.Ii.dèmande dis sès Lois,Lquopfassecontaraîtrèles époudSanttnieéspèce de tribunal 4econ-ciliatiocompos4 desdécdmvirs 1 -gardiens'des bis, et de dixrna'

tiônesprépoèée aE rmariagé.Si on-peut cÔnciIierJs deux épouxkoqu'ils restentensémble; si' on nè lé peu;, le:div.orceest:pro.

-rbiuu AiFi 9C(FI . t.(1) Propterai4uam foeditatein Au ire esh6braisant g, le motarou!4dit par fQitatem, ! y'é^tira, at &Mwt:s'àjiiigè aùéi %j L»jj SraP

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k)ô& Ô5i ntn1 satèt» st.Mithiêu,cxIx,q:.st..MajÎchz.! stlkc; .n,t318:):.;... •j

..-..L'_. .C•c4) Plutarque, Vie dsleibiade. Samuel Petit, ad leges atti cas, Ii'. Yi

t.tir.(5) Plutarque. Vie de Lycurgue.

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aoncé (1).'Daïis sa Répiibli4ue, il va encore plu§ loin,et tout jemonde sait qu'il n'y'envisage l'union des, sxes qu'du seul poiiitde vue de la beauté corporelle (2).

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Je dirai tout à l'heure à quehlegré de dissolution et d'aberra.tien en étaient venues à cet égard les moeurs et les lois romaines.Tant que durèreit,les mariages pàr confarréation,.c test-à diietant que l'élément religieux entra pour quelquè chose dans Fa-nion des époux, les divorces fuient trè rares; mais dès qu'ônpermit ls mariages libres, les divorce corrompirent et ébranlé-.rent la société.. .-.-.--•-I

- Avant de creuser jlusprofondénient la matière du divorce,

il est uïie 'questio1 qu'il importé d'examiner. L'indissolubilité dunatiagè est-ellede droit naturel? abstraction faite de toute reli-gion révélée ou piétendue révélée; le droit naturel commande-t.il aux époux de rester toujours et irrévocablement unis? •

Et d'abord je classérai les actes humains en quatre catégories1 ceux qui sont contraires au droit naturel; 20 ceux 'qui ne, sontpas contrairesau droit naturel-, ceux qui sont conformes audroitnaturel; 40 ceux qui _sont commandés par le droit naturel. Jelaisse de côté la première catégdrie, et je passe aux trois autresSi; ii'écouiant que ma fantaisie, je fais un voyage de long cours,sans utilité -pour personne,pas mèmè pour moi, je fais là un acteiùjifférént,et le droit naturel neme défend pas de le faire. Si mep'roihnnt dans un endroit écarté, je rencontre' un voyageur.égaréet'4iie jefassedeuilieues pàur le remettre en son chémih,

• j!dcoinplis 'Ùn acte conforme au droit naturel, dota je pourraisniediWpuser. Mais quand j'honore mon père et ma mère,,quand je ne trahis pas le secret qui m'est confié, quand je res-pectela propriété d'autrui 3 je ne fais que remplir une obligationqui m'est strictement imposée. Et bien, applbjuons ces principesauTdiorce, évidemment l'indissolubilité du mariage n'est pacontraire au4roit naturel ; évidemment -encore elle est conformeau droit naturel; mais est-elle imposée parie droit naturel.con?Jne

(I)ôloiuv. xi.'... ... • '' i li t'!' -.,

La République, lin.-- 1J Od

g.i'obligatiou d'honorer son père et sa mère et de respecter la pro-priété d'a Mtrui? je crois pouvoir répondre négativement.

En effet, qu'est-ce que le mariage.au.point de vue purementnaturel? une simple convention par laquelle nu homme et unefemme, associent leurs joies et leurs peines, leurs richesses etleurs misères. Tant que les deux volontés s'entendent pourmaintenir le contrat, tout va bien, le mariage subsiste, tantqu'un seul' des contractants désire rompre le mariage, lecontrat subsiste encore ;mais les deux époux étant las de vivreensemble, je fais toujours abstraction du lien religieux et du liencivil, leurs deux volontés peuvent défaire ce que les deux vo-lontés ont établi. Sans doute il est mieux de reter perpétuel-lement unis, de supporter réciproquement ses défauts et de veil-ler ensemble à éducation des enfants communs aussi la reli-gion et l'état 'feront bien de consacrer dans leurs lois l'indisso-.ldbilité du mariage; mais je ne crois pasqu'on. puisse considé-rer cette indissoltibilité comme imposée par le drôit naturel..

Ckla est tellément vrai que l'indissolubilité de mariage ne datevraiment que du christianisme. Les sociétés antiques les pluscivilisées ont constamment reconnu ce principe. La Genèse elle-même ne l'a pas présenté comme une obligation nécessaire, maiscomme un état de perfection plus grand. La Grèce, éclairée parla philosophie deSociire;it'ya même 'pâs-songé, et de nos joursquand une assemblée célèbre a enlevé au mariage son caractèrereligieux, une autre àsseùiblée, l'année suivante; établit ledi-vorce, mêrn&pourincompatihité :d'humeur.Au.conseild'Etat,lots dela rédactiôn ducode ' Napoléon, il y eût Une lutte-plutôtfrouz4de q&apar.ent-e 'entré les adversaires et les: partisans-du di-vorce. Nalkvillé,Pôrtalis et Tronchet, dont l'esprit répunAitàadmettre la dissolubilité ' du mariage, cherchaientà resti'eindreautant que possible lafaculté dedivorcêr, et] eshommes de l'étoleopjoséeçà .là tète, dè4âquelle strôuvait le premier consùl;leurrépaÛdaient:isivous ne voùlezpàsdu : divorce, dites1efranehe-rnent;'maisnd'ldreridez pas; :déshbnorant, puisqu'il est'le résul-tat nécessairede ?laIibené des cultes (l).tesidvcrsairesdaidi_

• utôcrc xsk&Civi id (uwvrrânte, ti'v.

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tuvorce courbèrent la tète, et le code Napoléon déclara que 'e nia-nage pouvait être dissous par le consentement mutuel.

Pendant tout l'empire le divorce futperxnis. Les inconvénientss'en firent bientôt sentir, inconvénients graves, quine tendaientà rien moins qu'à détruire la famille et partant la société. Lepouvoir réparateur de la restauration essaya de lutter contrece mal qui grandissait d'heure en heure. Un remède fut proposé,remède faible et incomplet qui n'extirpait pas le mal dans 54

racine, mais qui permettait de gagner du temps. C'est dans cebut que fut votée la loi dus mai 1816, loi qu'on pourrait quali-fier d'irrationnelle, si les problèmes sociaux se résolvaient ma-thématiquement.

s Les législateurs d'alors ont bien senti le défaut de leur oeuvre;mais ils ont craint de brusquer l'opinion en rétablissant de suitele mariage religieux. Ils ont donc préféré une législation illogi-que à une léislation funeste, et ils n'ont pas hésité àcommettreune inconséquence; heureuse inconséquence qui permet à lasociété de ne pas périr..

DROIT ROMAIN.

1. Le divorce a toujours été chez les Romains un moyen dedissnudre te mariage légitimement contracté. Seulement la faci-lité de rompre le lien conjugal n'a pas été la même à toutes lesépoques de leur histoire. Leur législation à cet égard, d'abordsévère et même brutale, singulièrement relâchée à la fin de larépublique etan commencement de l'empire, revint à des idéesmeilleures sous le règne des empereurs chrétiens. La doctrineévangélique; après avoir lutté pendant plusieurs siècles contrele déchainement des passions humaines, ne renversa pas brus-quement le vieux monument juridique, mais s'infiltra peu.à peudans les lois. C'est aux , principes contenus.dans la morale duChrist et de ses Apôtres qu'oit doit les modifications apportées

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par Constantin et ses successeurs, au droit qui régissait ledivorce. .1

2. Quoique la critique de ces dernières années ait singulière-ment diminué la foi que nous accordions aux historiens de lavieille Rome, et jeté plus d'un doute sur l'existence réelle decertains personnages des temps héroïques, on me permettra dedire un mot des lois que Plutarque( 1) et Denys d'Halicarnasse (2)attribuent à Romulus. Suivautces deux écrivains, Romulus n'au-rait adinis . Je divorce que pour certaines causes déterminées, etencore n'était-ce pas, à proprement parler, le divorce mais ceque nous appelons la répudiation. II était permis au mari (lerenvoyer sa femme pour cause d'adultère, d'ivresse , d'empoi-sonnetrient et de falsification de clefs. Si en dehors de ces cas,le mari renvoyait sa femme, la moitié de ses biens propres reve-nait à la femme divorcée, etl'autre moitié était consacrée à Cérès.On sera peut-être surpris de trouver l'ivrognerie rangée parmiles causes de répudiation: Mais, dit Denys d'Halicarnasse, sila violence dérive, de l'adultère, l'adultère dérive de l'ivrognerie,et pendant longtemps l'équité des lois approuva la haine qu'onportait à ce vice (3).» La femme, on le comprendra facilement,souffrait bien la répudiation, mais ne pouvaiten user; elfe étaitla chose, et, pour ainsi dire, la propriété conquise de son nia-ri (4): elle avait des devoirs; elle ne pouvaitencoe avoir desdroits.

La loi des douze tablesrédigée sous l'influence grecque, ad-

mit le divorce, bona gratia, par consentement mutuel. Cepen-dant suivant Anlu gelle, le mariage du (lamine de Jupiter ne

(t) Vie de Romulus, xi. -

(2-3) Denys d'Halicarnasse, ant- romaines, liv. xi.

(fi) Plutarque, Vie de Romulus, vin, et Questions romaines, xxIt.Quand une femme se mariait, elle ne devait pas paraitre franchir volontai-rement le seuil du mari on l'enlevait, et on te lui faisait gravir comme deforce. Cette cérémonie et le chant de Talassius avaient été instituésen sou-venir de l'enlèvement des Sabines, ou, tout au moins, pour rappeler que1e mari avait sur sa femme un pouvoir despotique.

pouvait être dissous .que par la mort. En dehors de ce cas, ledivorce était un contrat qui s'effectuait avec les mêmes Forma-lités que le mariage. Si la femme était in manu inariti, il fallaitque le pouvoir marital fût dissous par des cérémonies qui étaientla contre-partie de la confarréation, de la coemption et de l'usus.Si les époux étaient mariés sous le lit aristocratique et sacerdo-tal de la confarréation, ainsi nommé du flteau de farine quisymbolisait l'union des époux, et lui donnait un caractère reli-gieux, la diffarréation était nécessaire (1). La femme était-elletombée in manu au moyen de la coemption, le divorce devaitêtre précédé d'une revente (remancipatio) faite par celui quiavait la rnanus; il y avait une grande différence en une nouvellecoemption et la remancipation une nouvelle coemption laissaiçau mari la faculté de reprendre sa femme, tandis que la réianci-pation brisait à jamais le lien conjugal.caton d'Utique, au dire dePlutarque, après avoir vendit sa femme_à Hortensius, la repritaprès la mort de son ami (2); il avait usé de la coemption, non dela remancipation, et il n'y avait pas eu dissolution du mariage.Quand la femme était tombée in manu par une espèce de prescription (usus), il suffisait à la femme de découcher pendanttrois nuits pour faire cesser la puissance maritale: la logique exigeait donc que dans ce cas, le divorce ftt précédé de l'usurpa-tion des trois nuits (3). Dans ces trois cas,'la femme devait ren-trer sous la puissance de son père. Si la femme n'était pas inmanu, le père pouvait, même malgré elle , envoyer le libelledu divorce (4).

Quoique le divorce fût permis par les lois de Romulus, Rome

(1)Festus au mot diflarreatio. Le gâteau de farine intervenait aussi-dansla diffarrea tic. La confarreario devait intervenir au mariage des Flainliies.Domitien fut le premier qui leur permit de divorcer. Plutrquc, Questionsromaines. ! L.

(2) Plutarque, :Vie de Caton .d'Utique, xv.. -(3) Gains, Instituts, §i11.(4) Plaute, Mercator, acte iv,

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i lôn en croit les historiens, fut long-temps sans en user. Lepremier qui osa répudier sa femme fut un certain Carvilius Ruga,qui a-fort occupé les érudits. Il répudia sa femme pour cause destérilité eu l'an 520 suivant Denys (I) etValère Maxime (2), enl'an 523 selon AuIu.-Gellê (3). Ce fait a appelé l'attention deMontesquieu (4),qni s'est étonné de ce que personne avant Car.-vilius Liuga, n'ait usé de la latitude qu'offraient les lois.I1 y a eneffet lieu d'être surpris, mais je crois quel'anecdote dû CarvilusRuga, répétée par des historiens qui se sont probablementcopiésEles uns les autres, ne doit pas avoir un caractère assez sérieuxpour qu'on puisse bâtir là-dessus tout un systèniç historique.Selon Valère Maxime(5), Sempronius Sophus, qui fut préteur pn470, répudia sa femme parce qu'elle avait été au spectacle à sonindu. Par conséquent, il est probable que le divorce fut pratiquéà Rome avant la fin de la première guerre punique; mais il estbien -certain qu'il fut à cette époque moins fréquent qu'il nie lefut depui. Plus tard on divorça pour les . motifs les plus ridi-scule. Sulpicius Gallus renvoya sa femme pour s'être montrée enpublic la t&ejdécouverte; AntistiusVetus, parce qu'elle avait parléà une affranchie mal famée (6). Lés plus grands hommes n'é-chappèrent pas à cette odieuse mnie. Sylla, Pompée, Cicéronlui-même, Jules-César, et bien d'autres personnages, dont nousadmirons naïvement les vertus, sacrifièrent ainsi leur devoir etleur affection à la volupté ou ii l'avarice. L'empire rendit encorecette plaie plus effrayante; en vain Auguste- -vppl'it corriger lesmoeurs par les lois; ses lois insuffisanteset matérialistes punirentbien l'ihdividu, mais ne le moralisèrent pas. On n'a qu'à lirpTacite, Suétone, Juvénal et Sénèque, - je ne parle que des au-teurs païens -, et l'on verra dans quel état de dégradationd'avilissement Rome était tombée.

(1) Liv. 2.(2) Liv. n, eh. ii.(3) Liv. iv, chap. II'.(4) Esprit des lois, liv. xv', chap. kvi. --(5) Liv. VI, eh. iii, § 12.(6) Valère Maxime, liv. Yi, eh. ni, j 10 et suivants.

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- DROIT DES PANDECTES.

5. Avant d'étudier les modifications apportées au divorce parles empereurs chrétiens, je vais passer en revue le droit des jurisconsultes, dont les ouvrages tronqués et altérés par Tribonien,forment la compilation des Pandectes. Le mariage, dit lejurisconsulte. Paul, est dissous dwortio, morte, capt.iPitatc,

el alla contiflge?itc serpitute ut rias eo'um. Laissons-là les troisdernières causes, et occupons-flous spécialement du divorcesQu'est-ce que le divotce? Le divorce estia séparation légale desdeux époux, faite en vue de dissoudre le mariage. Les Romainsdistinguaient entre le divortium et le repudium. Le repudium

était le mot Général on pouvait répudier une fiancée commeune épouse, tandis quele divorce n'avait lieu qu'après mariage.(Liv. 4, tic. xvi, lois 101 et 191, deve,'boram s%oifzcatione). On

appelait aussi repudium l'acte même qui contenait le divorce.

6. Forme du divorce. —Nous avons vu qu'on bxigeait autre-fois pour la dissolution du mariage avec mancù des formes so-lennelles, qui étaient la contrepartie de celles qui faisaient tom-ber la feMme in manu. A l'époque (les jurisconsultes classiques,toutes ces cérémonies étaient peu près tombées en désuétude.Gains dit que l'usas n'existait plus de son temps (1), et Panlparle de la manus comme étant tombée en désuétude. II n'y avait,d'après la loi Julia, aucune formalité à remplir pour opérer ledivorce; il suffisait de le vouloir. Cependant, le mari qui se pro-posait de répudier sa femme, avait coutume de lui enlever lesclefs de la maison, et de l'en faire sortir après lui avoir enlevé sadot (2). De même, la femme qui répudiait sonrnari lui rendaitles clefs et sortait. Un époux absent pouvait répudier son con-joint. Cicéron avait répudiésafemineTérentia de cette manière;

(1) Instituts,111.(2) Cictron, Deuxième Philippiqûe. St-Âffibroise, epist. 65.

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mais dans La suite la lui Julia prescrivit certaines formalités pour,les divorces, et déclara nuls ceux qui auraient été faits sans lesformalités, (Ulpien, Digest. XXXVIII, t. xt, loi. I). Gains ad JegeruJuliam de aduit. XLVIII, t. y , loi. 43).

La loi Julia rendue sous Auguste, déclara que le divorce,comme les principaux actes de la vie civile, devrait s'accompliren présence de sept témoins, sans compter l'affranchi qui por-tait le libelle du divorce (1). Juvénal, dans sa sixième satire,où il peint d'une manière si énergique les débordements desfemmes romaines, met en scène un affranchi qui commande ùla femme de son maître de faire ses paquets el de partir (2). 011entendait par affranchi celui même qui avait été mis en libertépar le père, l'aïeul et le bisaïeul. Il était aussi d'usage de briserles tables dotales et d'insinuer le divorce sur les registres pu-blics. (Suétone, Caligula. 36).

La formule dont on se servait dans le divortium était celte-cit'es tuas tibi habeto, tes tuas tibi agita. Dans le repudiunz, entrefiancés la formule était: Conditione tua non utor.(Digeste de div.etrep.,loi 2, let 2). Le divorce n'avait vraiment lieu que lors -qu'il était fait en vue d'une séparation perpétuelle. Ce qui étaitdit ou fait dans unpremier mouvement de colère, n'était pasconsidéré comme sérieux, à moins que ce ne fût ratifié de sang-froid. Bien plus, si celui qui avait envoyé le libelle du divorces'en repentait,et jie, malgré cela, le libelle fût offert, le mariagen'en subsistait pas moins. Cependant, malgré le repentir decelui qui avait envoyé le libelle, celui qui l'avait reçu pouvaitdissoudre le mariage, et dans ce cas, c'était en sa faveur que ledivorce était prononcé. (Digeste, do diiortiis et repudiis, lois3 et?).

7. Qui peut envoyer le libellé du divorce? - Autrefois, la

(t) Paul, ail legeni Juliam de adulteris, Digeste de di port. et repudiis,loi 9.

(2) « Collige sarcinulas, dicet liberius, et euJam gravis es nobis, et sepe emungeris, cxiOcyùs, et propera sicco venit altéra naso

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Femme mariée sous le régime de la manas ne pouvait envoyerle libelluin repudii(I). Quand la .manus n'existait pas, il en étaitautrement. Dans ce cas là même, le père pouvait envoyer le libelle, à moins toutefois que sa fille ne fût émancipée. La mèrene le' pouvait, n'ayant pas la puissance paternelle. Le père avaitmême le droit d'envoyer le repudium en l'absénce de ses en-fants, et malgré eux. Suétone cite à cet égard l'exemple deJulie (2), femme de Tibère, à qui Auguste envoya le repudium

pour sa fille. Dans ce cas, Auguste avait aa moins pour excusélés débordements de Julie, qui avaient rempli Rome de scan-dale. Mais le père avait même le droit de séparer deux épouxbien unis (3). Cette force de la puissance paternelle dura jus-qu'à Antonin le Pieux. Suivant Paul (4), cet empereur défenditaui pères de désunir deux époux qui faisaient bon ménage. Lesmoeurs luttèrent aussi contre le vieux droit, et favorisèrent uneré formation si nécessaire. Mare-Aurèle acheva l'oeuvre d'An-tonifl. Dioclétien et Maximieu consacrèrent cette législation pariiii rescrit, en disant que la volonté du père de famille ne pou-vait sépàrer deux époux sans juste cause (Code de repudiis,

titre XVII, Côns'L 3).S. Le divorce s'opérait bona gratia. (Dig., de don. sut. air. et

x.,loi62). Mais il pouvait aussiavoir lieu sans ie consentement de1'éptui répudié: de l, la question sest élevée de savoir si unefémme fèlle peut répudier et être répudiée. On décida qu'elleserait aséimilée à celle qui était répudiée sans le savoir. Mais1lï né fouvit répudier elle-même, ni par l'êntteÙiié de son

duraiéi*. Sbn père avait pourtant le drhit de faire dissoudre lemariage. Ce qui prouve que le mariage n'était pas dissbùs deplein droit par la folie. (Julien cité par Ulpien, de divortiis, Ibi 4,.étulpien desoluto matrimonio, loi 22, S 7 et 9).

(i) Plaute, .M'ercator.,act, Iv, se. VI.

(2) Suétone, Vie de Tibère, xi.(3) Apulée, Apologie, p. 308. Grard Jàodt, Commentaires.(4) Paul, Sentenies, li. y, Ut: vi, §15.-

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9. Dans le cas où le divorce est envoyé à l'époux dément parl'autre conjoint,le divorce est censé avoir lieu' par la faute de ce-lui qui envoie le ljhellunL repudii, à moins pourtant que la fo-lie ne soit tout-à-faitinsupportable. « On regarde comme certain,disait Ulpien, que l'époux dément ne peut envoyer le libelle dudivorce, parcequ'il ne sait ce qu'il fait ; mais si sa folie a desintervalles lucides ou même quand elle serait perpétuelle, ielle est supportable, le mariage ne sera pas dissous. ((Si la folieétait insupportable, et qu'on n'en espérât pas la guérison, l'autreépoux avait le . droit, à raison du danger qu'il pouvait courir, ousi encore il n'avait pas d'enfânts, d'envoyer le libelle de la répu-diation. Dansce cas, le mariage n'était pas dissous par sa faute, etaucundes époux n'encourait ]a peiiede la loi Julia (Ulpien, lor.

10. L'affranchie quiàvaitépousé son patron nepouvait le répudier malgré lui; tant que son patron le voulait, elle devait res-ter son épouse. .C'est ce que confirme Ulien àla loi 45 de tétaNuptiarwn, passage tiré de ss commentaires sur les lois Juliaet Papia. La loilulia de marit. ord. maintenait l'affranchie enmariage - et l'empêchait de convoler en secondes noces sans leconsentement du patron. La loi 10 de dii-'orejs faisait toutefoisune exception iourcelle qui était affranchie pour cause de fidéi-commis , et cela se comprend; car il y a une grande diffé-,rence entre celui qui doine gratuitement la liberté et celui quiagit dans un but purement intéressé. -

I I.Lâ prohibition -de l loi Julia étaitainsi conçue: divortitfa-

ciendi jiÔtcsL2s liberiœ quœ nupia est pat;'ono neesto. Ceefl-

dant cela n'empêchait pas l'affranchie de divorcer. Seulement ellen'avait pas le droitd'exercer l'action de dot; elle n'avait.pas non•

plus le droit de se remarier à un autre sans la volontédu pawon. Quelque fût le rang de celui qu'elle épousait malgré le pa-tron, elle n'était que concuhina et non pas Itior. Julien disaitmême qu'elle ne pouvait être la concubine de personne tant queson patron la voulit.garder comme épouse. Ulpien au prœnziurnde la loi de concubinis soutient une doctrine contraire; il lui per-met d'être la concubine d'un autre: il lui enlève seulementle co,,

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nubium. La loi Il, S Ier ajoute: quarndiu patronus ea,iz uxorem -

esse volet. Par conséquent, dés que le patron cesse de la vouloirpour épouse , elle n'est plus soumise à cette loi. Peu importe dequelle manière le patron manifeste sa volonté; il faut seule-ment qu'il soit toujours patron,car il perd ses droits,dès qu'il cessede l'être. (De div. et repud., Digeste, loi Il).

12. Lorsque le patron intente, contre son affranchie qui a di-vorcé malgré lui l'action des choses enlevées, aclio rerurn arno-

tartan, Alexandre-Sévère et son père ont décidé qu'il manifes-tait ainsi l'intention de ne pas rester marié; car cette action nepeut venir qu'après divorce. De même s'il l'accusait d'adultèreonde tout autre crime dont personnene doitaccuser une épouse,on décidait aussi qu'il ne voulait pas maintenir le mariage. Dèsque le patroi ftianifestâit d'une manière quelconque la.volont6de ne pas conserver son affrancluç pour épouse, on décidait quedés lors elle regagnait le connuhium avec un autre. On peutajouter encore que, sile patron se mariait ou se fiançait avec uneautre femme, ou s'il prenait une concubine, la même doctrinedevait être adoptée.

13. La fille émancipée qui divorçait pour procurer à son marile lucre de sa dot, trompait ainsi son père qui airait pu rede-.mander la .dotprofectice, si elle était morte pendant le ma-riage. Pour que le père ne fût pas victime de cette fraude, onlui accordait l'action de dot, comme si la fille était morte cons-

tante matrimonk (de diportiis, loi 5.)14. Peine du divorce. - La loi Julia demaritandis ordinibus

n'imposait pas seulement des formalités gênantes à ceux quivoulaient divorcer muais encore elle leur appliquait des peinessévères. Si le divorce avait lien par la faute de la femme, au nomde chaque enfant qui existait, le mari retenait un sixième de ladot, de manière cependant à ce que cette retenue n'excédât pasla moitié de la dot. La dot était toute entière.redeknandée, si ledivorce avait eu lieu sans la fautede la femme. Lorsque c'étaitpar la faute du mari que le divorce arrivait, alors il n'y avait paslien à la retenhio propier liberos. Cela vient sans doute de ce qttàraison de la puissance paternelle les enfants étaient confiés au père

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méme coupable. Ce ne fut que plus tard que la garde des enfantsfut remise à l'époux non coupable. (Loi unique au. code. Dipor

S facto. Fragments d'lllpien. 1. 6. § 9;15. Outre la retentie propter liberos, qui s'opérait dans le but

de subvenir à l'entretien et à l'éducation des enfants communs,la femme était directement frappée dans ses biens quand elledonnait lieu au divorce par ses mauvaises, moeurs. Avait-ellecommis des fautes graves, comme Fadultère, elle était privée dusixième de sa dot.; n'avait-elle commis que des fautes légères,alors elle ne supportait que la perte d'un huitième. Cette dispo-sition qui se trouve rapportée par IJipien, dans ses Fragments.titre 6, § 9 et suivants, punissait aussi les mauvaises moeurs dumari, mais d'une autre manière. Si la dot était composée de ceschoses que le mari pouvait restituer par tiers en trais ans, il per-'dàit le bénéfice de ce terme. En cas d'inconduite grave, il de-'vait rendre la dot à l'instant même, et, en cas d'inconduite lé-gère, il devait la restituer par tiers de six mois eu six mois. Quantà la dot qui devait être restituée immédiatement, le mari devaitrendre sur les fruits une quantité correspondant au temps dontla restitution était avancée pour la dot qui devait être rem-

boursée anima, bima, trima die.16.Voilà donc deux peines qui inai-chaierit, pour ainsi dire i d

front,et qui avaient pour but de frapperles époux qui divorçaient

injustement. *Mais à quoi bon, dira-t-on, tout ce luxe de péna-

lités? Les deux rétentions o' liberos et oh mares ne faisaient-elles

pas double emploi?La plus avantageuse de ces peines était pour le mari la réten-

tion propter libesos; elle donnait droit à un sixième et quelque -

fois à la moitié de la dot mais elle ne pouvait, comme soir nom

l'indique, avoir lieu que dans le cas où il y avait des enfants.

De plus, la rétention devait avoir lieu lors de la restitution de

la dot, car, dit Ulpien .Sextœ in retèntione nint, non inpctitione.Pour savoir s'il y avait lieu à la rétention propter liberos, il fallait

examiner de quel côté était la faute qui avait occasionné la répu-diation; s'il n'y avait rien à reprocher à la conduite des deuxépoux, celui-là était en faute, qui avait envoyé le libelle du di-'

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2Ôvorce sans motif, Là faute était-elle du côté de la femmd ilavait lieu à la rétention; était-elle du côté du mari, pas de réten-tion. Il n'y avait.pas lieu à la rétention dans le divorce bona gramZza,à moins qu'on n'en fût convenu M'avance par un paeee.(Frng'inenra Vaticana, § lOB). En effet, dans le divorce bonagrarut,il n'y avait (le faute ni de la femme ni du mari, et il n'y avait paslieu à la rétention légale. II ne peut être question dans le texte'que nous venons de citer, que d'une rétention conventionnelle.

La rétention oh mores avait lieu quand la mauvaise conduitede l'un des époux avait occasionné le divorce. Il y avait les ma-

fores mores (inconduite grave) et lés minores mores (inconduitelégère ). La peine, comme nous l'avons vu, variait suivant le de-gré de culpabilité de l'époux. La réentioupfvpier mores avait saraison d4tre uand il n?y avait pas d'enfants, ou quand la réten -tien ayant été omise lors de la restitution, lemari agissait dïr&c-tementpar l'action de ,noribu,ç. Pour que cette action pût avoirlieu, il fallait qu'il y eût eu inconduite de la part de l'un des con-joints, ce qui n'était pas nécessaire dans la rétention pro pterlib'etos.

Nous croyons avec Hugo, Hasse et Gluck, que ces deux réten-tions ne pouvaient être cumulées, mais qu'elles se suppléaien tl'une l'autre. -

DROIT DU CODE Et DÉS CONSTITUTIONSIMPERIALES.

17. En vain A uguste et ses successeurs avaient essayé de don-ner plusdefordé au lien conjugal: sesdésordres etceux desautresCésars avaient d'avance détruit l'dffet qu'auraient pu produireleurs lois sévères. L'empire, si l'on en excepte quelques règnesbienfaisants et glorieux, ne fut qu'une longue et sanglante orgie.Quelques empereurs essayèrent pourtant de lutter contre ce tor-rentdèla débauche qui menaçait de tout envahir. Les Antoninsmarquèrent leur passage an pouvoir par des lois justes, et firentraire au monde une balte dans la paix et dâns lalvertu: maisce né

21fut qu'un temps d'arrêt, et l'intervalle fut court de Domitien àCommode.

18. Adrien soumit à la peine de la rélégation pendant 3 ans,l'homme qui, ayant rencontré une femme dans sonchemin, l'au-rait emmenée dans sa maison, et delà aurait erioyé au mari lelibelle du divorce (I). AntoniL, et Marc-Aurèle (2) défendirentau père de dissoudre le mariage de sa fille sans juste cause. Plustard, Alexandre Sévère, ce philosophe couronné, qui sans le sa-voir, arak peut-être subi l'influence de l'esprit chrétien, décidaque le mariage ne serait pas détruit par la déportation ou parl'interdiction de l'eau et du feu prononcée contre le mari, si lafemme lui conservait son affection. Mais une difficulté se pré-sentait En droit strict, l'action de dot ne pouvait être intentéequ'àla dissolution du mariage. Alexandre, mû par un sentimentd'équité, et ne voulant pas que le fisc profitât de la malheureuseposition de cette femme, lui permit d'intenter l'action de dot,comme si le mariage avait été dissous. (Code, de repudiis, cons-titution première). -

19. Un rosent des empereurs Dioclétien et Maxiinien pose enprincipe qu'un faux divorce n'empêche pas la réalisation d'unpacte fait en vue de la mort de l'un des époux. Si donc, quel-qu'un avait doté une femme, et stipulé qu'à la mort de celle-ci,il pourrait répéter la dot, la femme ne pouvait frauduleusementfaire rompre le mariage eu simulant un divorce. Dans ce cas, ilétait permis au donateur de redemander les biens dotaux. Cesempereurs ont confirmé les lois d'Antonin et de Marc-Aurèle,et restreint le pouvoir du père à l'endroit de sa fille mariée. Ilsont aussi déclaré que le libelle du divorce non livré et non connudu mari, ne dissolvait pas le mariage. (Dioclétien et Maximien.Code de repndiLr, cnnst. Il!, IV, V et VI). -

Mais le christianisme vint s'asseoir surie trône, et la législationressentit sa douce et salutaire influence. Constantin s'efforçantde faire accorder les lois avec les nouvelles croyances de l'em-

(i) Digeste, de divort lis et rcpudiis, loi 8.() Code de repudiis, 5.

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22pire, n'abolit pas comilétement le divorce, mais lui porta deterribles coups. Le divorce bond graS, qui était •pratiquéàRame depuis si Iong.temps, disparut pour quelque temps. Ilfuit défendu à la femme de divorcer par pur caprice. Elle ne putpas uiêine répudier un mari ivrogne, joueur oit adultère: il fal-lut pour qu'elle eût une cause légitime, que lemari fût auteur demaléfices; homicide ou violateur de tombeaux. Dans ce cas ellepouvait redemander sa dot tout entière. Si en dehors de cestrois causes, elle envoyait à son mari le libelle du divorce, elledevait être rasée,jusqu'au sominet .de la tête et déportée dans uneîle. Quant au mari, il pouvait répudier une épouse adultèreadonnée à la magie ou jiroxèuète.S'il envoyait le libelle en dehorsde ces trois cas, il.restituait la dot, et ne pouvait se remarier. Sites lois venaient à être enfreintes par le mari, la premièreépouse avait le droit de réclamer la dot de la seconde en répa-ration de l'injure qui lui avait été faite. (CodeThodosien, 1.3.1-6. I. Const. de Constantin). -

21. Constantin décida également quela femme d'un soldat quiserait restée quatre ans sans recevoir des nouvelles de son maripourrait convoler en secondes noces aprè& avoir présenté le li-belle du divorce au chef (le 500 mari. Cette :formalité remplie,elle se remariait ans être exosôe perd te sa dot et à subirlupeine de l'adultère. (Code Justinien, Vil.. Const. de Constantin.)

22. Un rescrit d'Honorius, de i'béoduse et de Constant vintfaire faire un pas rétrograde àia réforme morale et sévère inau-gurée par Constantin. Il maintint l'abolition du divorce par COnsentement mutuel; mais il étendit les causes de répudhution.Suiavant.cette constitution, la femme qui revenait sur une demandede divorce, et qui h'avait plus aucun motif légal de répudiation,1 erdaitla donation anto.m:plias, était privée de sa dot, et de plussubissait la peine de la déportation. Non seulement il ne lui étaitpas perlais Ae se remarier, mais le droit - de postliminium luiétait refusé. Si la femme était convaincue d'avoir eu des noceursmauvaises ou simplement légères, elle perdait dot et donation,et un second mariage lui était.interdit. Si, au. contraire, c'était le

- le mari qui fût coupable, la femme se retirait avec la dot et la

donation anté-nuptiale, et après cinq ans, elle pouvait convolerdans les bras d'un autre époux. Alors elle était censée as'bir agiplut& parhaïne de son premier mari que parie désir d'enavoir unsecond. Si c'était du mari qu'éman&t le libelle du divorce, cique la femme fût convaincue d'un crime grave, il retenait dotet donation, et pouvait se remarier tout de suite. Si la femmen'était convaincue que de fautes légères, illui rendait sa dot etCardait la donation, et pouvait se remarier après deux ans. Si le-mari préférait dissoudre le mariage par leseul consentement, et-que la femme n'eût rien à se reprocher, le mari perdait la dotet la d&nation, et devaitexpier sa faute dans un célibat perpé-tuai. Quant à la femme, elle pouvait se remarier après un-an.La retentic propterliberos devait avoir lieu comme dans l'anciendroit. (Code Tbéod Const., const. d'lJonorius, de Théodoseet de Constant.) --- -

23. Les Romains, habitués à une grande liberté dans les ma-riages,trouvèrent trop dures les lois de Constantin et d'Honorius.Aussi Théodose le Jeune, en 439, après avoir gloriûé l'idée deConstantin dans son code, lui pôrta pourtant -un coup fatal: il -rétablit le divorce bond gratid, par consentement mutuel, di-minua les peines portées contre Pépoux qui répudiait sans cause,.et revint au vieux droit des -prudents. Une femme put- ré-pudier son mari pour cause - d'adultère, d'homicide, de- magie,de conspiration, de faux, de violation de tombeaux, de sacrilège,de vol, de recel, d'enlèvement de troupeaux, de plagiat, d'en-tretien d'une concubine en présence de l'épouse, d'attentat sursa personhié ou même de sévices légalement constatés. Le mariput justement divorcer, si la femme était adultère, empoison-neuse, hômicide, voleuse d'esclaves, ou violatrice de tombeaux;si elle allait inalgS - son mari, ou, à son insu diner avec des hein-mes ; si elle couchait dehors san g motif plausible ; si elle allaitau cirque ou au théâtre ou dans les rênes malgré sonmari; si.elle avait attenté à ses jours, conspiré contre l'empire, commis unfaux on porté sur son époux une main coupable. Si le mari et lafe mine n'observaient pas cette con stitution,ils étaientpunisconfor-mémentàlaloi,lafemmeperdairh( ctotetladonation et u'avaitplus-

r t

24le pouvoir de se remarier même après cinq ans. Si elle se mariaitmalgré cette prohibition, elle était réputée infâme, et son unionne portait pas le nom de mariage. Si, au contraire, elle prouvaitqu'elle avait agi avec juste cause, elle n'encourait aucune dé-chéance, et pouvait se marier au bout d'un an. Si lé mari prouvaitque la femme mettait en avant des causes non prévues parles lois,il retenait la dot et la donation, etponvait à l'instant pretidre uneautre épouse.'Si, au contraire, il avaitvoulu sans raison renoncer àsa femme, il était frappé des mêmes déchéances pécuniaires. L'undes époux était-il accusé du crime d'adultère ou de lèsemajesté,les esclaves pubères pouvaient être mis à la question; il en étaitde même si des sévices avaient été commis phr un des épouxenvers l'autre. S'il y avait des fils ou des filles, la dote t la dona-tion par l'époux innocent leur était conservée après samort, seulement on permettait à l'époux qui profitait de cettedéchéance de choisir entre les enfants celui auquel il voulaitfaire passer cet avantage. Défense était faite à l'époux d'alié-ner ses biens, en cas d'inobservation de ces lois, les héritiers dusang ou leurs ayant cause pourraient revendiquer ces biens; eût-on institué héritier le prince lui-même, toute disposition à l'é-gard de ces biens était nulle, à moins qu'elle ne s'adressât à unenfant des deux époux. Les pactes à ce contraires étaient de nuleffet. (Code Just. VIII, const. de Théodose et de Valentinien).

24. Anastase, dans le cas de divorce parconsentement mutuel,ets'il n'y avait dans le libelle aucune des causes mentionnéeé dansla constitution de Théodose et de Valentinien, permit à lafemrnede se remarier après deux ans. (Const. d'Anastase, IX. CodeJust.)

25.Nousvoici arrivés aux modifications apportées par Justinienau droit qui régissait le divorce. Moins hardi que Constantindans sa tentative de réforme, il se montra pourtant plus sévèreque Théodose le Jeune. Il abolit en principe le divorce bonagratia, et n'y admit que peu de restrictions.La uovelle XXII pose5 cas de divorce ou aucune des parties n'encourt de peine. Cesont'ceux: 1° d'entrée dans un monastère; 2' d'impuissance; 30

de captivité; 4 0 de découverte de la condition servile d&l'un des

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époux; 5° enfin, de délaissement. La novelle CXVII réduisit cescas à trois Ce sont le cas d'entrée dans un monastère, d'impuis-sance et de captivité. IF n'y a, à proprement parler, que le casd'entrée dans un monastère qui soit un cas de divorce par con-sentement mutuel. (Nov. CXVII. capot. X. § 1.) Dans ce cas, siles époux avaient des enfants, ils étaient forcés de leur conser-ver tant la dot que la donation nuptiale. Si un des époux, aulieu d'embrasser la vie monastique, se remariait ou vivait dansla débauche, les enfants n'en devaientpas moinsjouir des avan-tages nuptiaux. Les enfants mineurs étaient confiés à l'époux noncoupable. S'ils l'étaient tous deux,ils devaient être dépouillés deleurs biens au profit deleurs enfants, à qui au tuteur devait êtrenommé par l'autorité compétente. Si les deux époux n'avaientpas d'enfants, leurs biens étaient attribués au fisc, et ils étaientsoumis aux peines édictées par les lois. (Nove/la cadera; toc.cil.)

Dais le cas d'impuissance du mari ou de captivité, la femmepouvait divorcer sans peine. Dans le cas de divorce causé parla faute de l'un des époux, il n'en était pas ainsi, comme nous -allons le voir. Justinien admet la répudiation à peu près dansles mêmes cas que Théodose le Jeune. Le mari pouvait répudiersa femme pour cause de conspiration et d'adultère. Dans ce der-nier cas,le mari devait auparavant accuser sa femme et son com-plice, et si l'accusation était prouvée, il devait alors envoyer lelibelle du divorce. S'il n 'y avait pas d'enfants issus du mariage,il acquérait, outre la donation nuptiale et la dot, une partie desbiens de la femme égale au tiers de la dot; s'il existait des en-fants, la dot et les autres biens de la femme leur étaient conser-vés. Si c'était le mari qui fût coupable d'adultère, la femme avaiten usufruit ia dot et la donation dont la nu-propriété appartenaitaux enfants. Le reste des biens du mari était aussi attribué auxenfants par l'autorité impériale. S'il n'y avait pas d'enfants, lafemme acquérait la propriété de la dot et de la donation, et lereste revenait au fisc. Dans le cas où la femme aurait attenté àla vie du mari, ou ne lui aurait pas dénoncé une tentative demeurtre; dans le cas où elle aurait été diner ou se baigner avec

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26des hommes, le mari avait une cause légitime 1edivorce Il enétait de même si la femme sortait, malgré son époux; de la maisononjugale, t moins que ce ne fôt pour aller chez ses propres pa-

rents,ou encore si la femme allait ad théStré malgré son mariou à son insu. Dans tous ces cas, le mari pouvait la répu-dier sans encourir aucune peine; (PTovella cadem. Cap. VIII.)

De son côté; la femme pouvait répudier son mari pour con-spiration ou complicité de sa part, pour attentat dii mari sur elle.même ou non dénonciation . de celui-ci. ElIb le pouvait encoredans le cas d'embûches à elle tendue' s par son époux pour fairesuc-comber sa vertu, dans le cas d'accusation d'dukère non prou-vée, dans le cas d'entretien d'une'concebine dans la maison com-mune, ou même dans une autre maison. Si la femme envoyaitle libelle du divorce pour avoir été faussement accusée d'adul-tère, elle recevait en propriété la dot et la donation nuptiale,.et si elle n'avait pas d'enfants, une partie des bieqs du mariéquivalent au tiers de la donation nuptiale. Dans le cas où il yaurait eu des enfants, les biens personnels du mari auraient étéattribués aux enfants, et on aurait observé les lois antérieures surles donations nuptiales. Lé mari calomniateur était soumis ausupplices qu'aurait subis la femme si eliè avait été convaincued'adultère. Silemari avait! été convaincu d'avoir entretenu desconcubines, la femme avait droit aux mêmes avantages jkii-niaires, dans le cas où il n'y avait pas d'enfants. Dans le cas con-traire, elle n'avait que l'usufruit, de la donation nuptiale et dutiers équivalent. (Nok.. ead.èap. IX.)

26.Conètautinavait décidé quela femme d'un soldat restée 4ans.sans recevoir de nouvelles de son mari pouvait se remarier; mais

- Justinien entoura le mariage de formalités utiles. Il força la femmed'aller trouver le teneur de livrés de la légion où combattait sonmari,ou le tribun militaire, etdeliik' deSander si son mâri était.mort. Ceux-ci devaient prèterserment àur'lès saints évaiiiles etmontrer à la femme les registres dès décès. Ces formalités acconi-plies,lafemme pouvairse marier, après un an. (Nov. ead. cap.XJ

27!. Sien dehors des causes ci-dessus mentiônnées, la femmecnvoyaitlelibelledu.divorce, la dot était abandonnée au ni sauf

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à être conservée pour les enfants, et s'il n'yavait pas d'enfants, le

mari profitait (le cet avaniage. La femme était livrée ài évêquedu lieu où demeuraient les époux. pour être reléguée dans unmonastère. Si la femmeavait des enfants, les deux tiers de sesbleus leur étaient remis en toute propriété; l'autretiers était at-tribué au monastère: Si la femme avait non des enfants, mais descscendants, un tiers leur était laissé, et les deux autres tiers appar-tenaient aucouvent qui devaitdésormais lui servirde refugeSi lafemme avait été sous la puissance d'ascendants, et qu'ils eussentconsenti un divorce injuste, ils étaient considéréscommé 'sescomp1ics. lis perdaient leurs droits, eCle monastère les excluit.Quant au mari, s'ilrépudi'ait sanraison, il devait rendreiadotabandonner la donation nuptiale etletiers y équivalent. S'il yavaitdes enfants, la feime n'avait que l'usufruit de la donation et dutiers équivalent: dansiecas contraire, elle avait la toute propriété.(Nov. ead. cap. XIII.)

Les novelles CXXXIV et CXL (1) confirment là novelleCXVII et la complètent en y ajoutant quelques dispositions nou-velles. Le notairequi avait rédigé le libelle.du divorce iujustesn-bissait la peine de l'exil. Il était permis aux époux de revenir surleurs pas et de se réconcilieravant d'etrer dans un monastère.Danscecas,on faisaitgrâce de la peine à l'époux coupable, et on-luiremettait ses biens, comme si aucun délit n'eût été commis. Si l'und'eux seulement voulait dissoudre le mariage, les peines n'attei-gnaientquc lui seul. Cette constitution était remise parJistinien àla garde des officiers compétents, qui, en cas denégligence, subis-saientia peine de l'exil et de la confiscation. Elle était aussi particu-lièrement recommandée aux évêques qui étaient chargés de faireentrer l'époux coupable dans un monastère. (Nov. CXXXXV,cap. XI).

28. Justinien, quiavait dans le principe permis à la femme de r&'pudierle mari impuissant après deux ans de mariage (code derc

pudiis, cap. X) augmenta d'une année le temps d'éprèuve et nepermit le divorce qu'après trois ans, (de nuptiis nov. XXII,cap. 6).

(1) Celle-ci émane de Justin-le-Jeune.

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2829.C'étaitle consentement, l'affection des deux époux, et non Itt

dot, 'qui faisait le mariage: aussi quand il

n'y avait pas de dot; lemariage n'en avait pas moins de validité. Suivant le code Justinien,.quand un mari envoyait sans raison le divorce à son épousenon.dotée, il était forcé de lui donner le quart de ses biens. Onétablisait une espèce de proportion. Si le mari avait quatre centslivres d'or ou plus, la femme avait seulement droit à cent livressSi le mari avait moins de quatre cents livres, la femme avait ton-jours droit au quart de là fortune du mari, quelque minimeqù'elle fût. De même si là femme répudiait son mari sanscause, elle subissait la même peine. S'il n'y avait pas d'enfants,l'époux non coupable acquérait la pleine propriété de cet avan-tage. S'il y avait des enfants ou descendants d'eux, il n'en avaitque l'usufruit. .Auxcauses de divorceci-dessus énoncées;Justiniênajoute au chap. XI du titre de repudiis: L'avortement volontairede la femme, le fait d'aller se baigner avec des hommes et celuide rechercher un autre mariage pendantiadurée du premier. Jus-tinien abolit aussi Faction de morihus, devenue superflue, le di-vorce ne pouvant avoir lieu que pour cause déterminée , et denouvelles peines étant établies. (Gode d6 repudiis, chap. XI).Pour empêcherla fraude, Justinien exigeapour le divérce le conSsentement du père du fils de famille non émancipé. (Nov.XXII c. 191. Code de repudiis,cap. XII.)

30. -Dans l'ancien droit, par suite de l'idée exagérée qu'on sefaisait de la puissance paternelle, la femme n'avait jamais lagarde des enfants: même en cas d'inconduite du père, les enfantsn'en restaient pas moins sous sa tutelle. La loi unique, au Code,divortio facto (liv. V, titre XXIV), laisse à cet égard au jugeun pouvoir discrétionnaire. La novelle CXVII modifia un peuce droit, et décida que le père ayant donné ou occasionné le di-vorce, les enfants seraient nourris par la mère non remaric auxdépens du père. Si c'était la mère qui eût donné lieu au divorce,les enfants étaient nourris chez le père aux dépens de la mère,Dans le cas où le père était absolument dénué de ressources, lamère devait garder les enfants chez elle.et les nourrir (Nov.C XVJI, cap. VII).

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31. Droit postérieur à la compilation jus tinienne. Léon lPhilosophe, fils de Basile- le Macédonien, croyant que le corpûsjuris de Justinien ne suffisait pas à ses peuples, suivit l'exemplede son père, retoucha Je manuel de jurisprudence intitulé Procheiron, fit la compilation des basiliques, et publia, en outre,ceottreize noyelles. La XXX 'paintient-les peines édictées parJustinien contre les femmes qui, du vivant de leur mari, en re-cherchaient un autre en mariage. La XXXJ donne au maridontla femme est coupable d'avortement, le droit de la répudier; etI? XXXIl e abroge en partie le chapitre 7 de la novelte XXIX, endéfendant à la femme d'un captif de se remarier, même aprèsqinq ans, tant qu'elle était certaine de l'existence de son mariLa loi 16 au Digeste de rua nuptianim fut abrogée par la constitution CXII de Léon, qui permit au mari de répudier la femmepour cause de folie, et parla constitution CXXII, qui permit àla femme de divorcer à cause de la folie de son mari, mais sen-i?m flLaptés cinq ans;

DROIT BARBARE.

22.Chei les Germains, la. femme ne pouvait divorce?. Bien plus;après la mort de son époux, elle ne pouvait jamais songer à sermarier o Les jeunes filles, dit Tacite, dans sa Germanie, (C.X\1!J),ne reçoivent qu'un époux, comme elles n'ont qu'tin corpset ià1une Vie; l'homme auquel elles s'unissent est le dernier ter-me de leurs penséese t de leurs désirs, et c'est le mariage plutôtque Je mari qu'elles aiznèni en lui. » Il est moins explicite à l'é-gard du droit du divorce exercé par les hommes. Nous savonsseulement que le principe de lâmonogamie était générlementaccepté, et que certains chefs avaient plusieurs femmes ; maispar politique et par ostentation, non par libertinage.

Les lois barbares favorisaient plus le mari que la femme.Celles qui avaient ressenti plus directement l'influence romaine

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3Ùétablissaient une espèce d'égalité entre les époux mais les loisqui étaient plus complètement dégagées de l'élément romain,frappaient la femme d'une manière terrible.

33. Le bréviaire d'Alaric, recueil de lois rédigé à l'usage dessujets romains de ce prince, la vingtième année de son règne,1w fait que reproduire à cet égard les dispositions du Code théo-

doien.34. La loi des Burgondes, titre XXXIV, condamuela femme

qui répudiera sou mari, àête tuée dans la houe. Quant au mari,par une disposition emprunté au code théodosien, il lui étaitpermis de répudier sa femme pour maléfice, adultère et viola-don de tombeaux. Si le mari renvoyait sa femme sans motifs, illui donnait l'équivalent de sa donation et douze sous à titre depeine. On voit l'indulgence de cette loi pour le mari, et de quellemanière die punit la femme -

35. La loi des Bavarois s'exprimait ai nsi «Si un homme librerenvoie sans cause et par haine sa femme également -libre, il don-nera quarante-huit sous à ses parents, et rendra à la femme sadot et tout ce qu'elle a apporté dans sa maison. »(LexBajuv.7, 14,1 et2).

36. La loi des Allemands adfn-etledivorce par consentementmutuel, et édicte des peines contre le mari qui divorce sanscause (2O et 30).

La loi des Lombards décidait qu'un mari qui avait -divorcesans cause et qui s'était remarié, devait payer une compositionde cinq cents sous, dont la moitié revenait au roi, et Vautre auxparents de la femme. Il perdait en outre son - mundium. Si lafemme ne voulait pas rentrer chez son mari , elle retournaitchez ses parents avec tous ses biens et tous ses droits,-

37. Les formules de Marculfe,de Bignon, de Sinnond-et les for-mules- d'Angers contiennent des libelles de divorce; nous eu.trouvons une dans- Marculfe en forme de notice. L'édit deThéodoric, le Iappien et les Capitulaires parlent dans le mètnesens que le code théodosien.-

33.Quoique le divorce fùt alors permis parles lois séçulièrçs,etqu'aprèsavoir accoinpliles formalités voulues, chacune des par-,

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31iicspttt, dans le foi' extérieur, se remarie!' du vivant de l'autre,l'Église n'en considérait pas moins le divorce comme défenduparl'Evangile. En conséquence, elle regardait comme un iduItèrc,et non comme un mariage, l'union que l'un des conjoints contrai-tait après le divorce; elle retranchait de sa communion, ceux quienfreignaient à cet égard ses commandements, elle regardaitMême comme coupable devant Dieu le conjoint, qui avait provo-quéte divorce, et ainsi donné sa raison d'être à l'adultère de l'att-tre époux: (<Vous renvoyez votre épouse, ditSt.-Ambroise.surSt-Luc, (lib. 8, n"5 et 6), et vous pensez pouvoir le faire, parce piela loi humaihe.vous lepertnet; mais la loi divine le défend. Puis-que vous obéissez aux lois des hommes, respectez, celle de Dietuécoutez la loi du Seigneur que doivent observer les législateurseux-mêmes: homme, neséparepascequeDieua uni! «et plus basil ajoute: e Si votre conjoint se remarie, c'est un crime àvons det'y avoir forcé, car ce que vous pensez être un mariage est unadultère. » St. -Jérôme écrivait dans le même sens au prêtreAmandus, qui le consultait pour une feinme.divorcéc. Une femmemariée, disait-il, est liée parla loi du mariage tant que son mariest vivant; si donc elle épouse un autre homme, elle sera consi-dérée comme adultère. » L'excommunication de l'église fut lan-,cée contre l'époux qui avaitdivorcé sans prendre conseil de l'évi-que, etainsi la loi civile finit par se confondre avçc la loi religieuse.Sous la deuxième race des rois de France, ce fait dcvint,encoi'eplus saillant, et Pepin le Bref agit évidemment sous l'influenceecclésiastique, quand il rendit un Capitulaire lui abolissait le di-vorce,excepté toutefois pour cause d'adultère (1). Dans un auti:eCapitulaire, il semblarevenir sur ses pas, et admettre une autrecause de divorce. i, Si une femme, dit-il, prétend que son niai;in'a jamais cohabité avec elle, qu'ils aillent ensemble à ta croix,et si. cela est constaté comme vrai, qu'ils se séparent, et que la

(1) s Similiter constituimus ut taillas laicus homo Den sacratam femi-nain ad mulierem 'habeat, nec suam parentem nec, marito vivent; sua&nmulierem alius accipiat, necmulicr, vivente suo y iro, aliutu accipiat, quiamaritus muliercm suam non debet diinittere, cïceptâ causà fornicationis'd.eprehensâ. (744, ix, cap. Sucssionense.) -

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32femme fasse ce qu'elle voudra. » Ce Capitulaire est doublementcurieux; d'abord en ce qu'il manifeste de la part de Pépin unetendance rétrograde, puis en ce sens, qu'il constate et confirmela procédure du jugement tic la croix.

39. Charlemagne qui, au dire d'un grand nombre d'historiehs,•eut la,. gloi•re d'abolir le, divorce dans ses étâts, ne fit dope queinarchei' dans la-route que Pépin lui avait tracée. Les papes con-tinuèreut aussi à soutenir la doctrine de l'indissolubilité du ma-riage, et langueur rjde déployèrent Adrien Il et Innocent iIl,Vue à l'égard de l'empereur Lothaire, l'autre à l'égard. de , Phi-lippe-Auguste, prouviau monde quel'Églisç ne reculaitpas quand1,1 s'agissait d'assurer le triomphe des idées évangéliques.

DROIT COUTUMIER..

ANCIENNE JUMSPRUDÉNCE.

40,. Avec Saint Louis la royquté sé1ève, la féodalité,déchoi(;le génie et la venu s'asseoient surIe nône. Àlos ic.droit romainetie droit canon s'infiltrent dans 'les lois, et tendent à fai re tômbr

en dissolutionl'4diRce barbare. et féodal. Le droit s'humanise, etle divorce disparaît, ziiéme pour cause d'adultère. (Beaumanoir,cbap. XVIII, §:G). Le divorce est remplacé par la séparation queles théologiens appellent n tizoro çs mensd.. Il pot advenir, dit

'Beaumanoir, que un mariage -t desseurés par sainte eglie quantau lit.... . si coainie quant aucuns pprcace le dessuiv, rement desa femme parce qu'il Iatrouvée en péché de fornication: Nepor-.quant ceste dessurance n'est pas si fortqûe S' il li plestàl'omnre

et li ],a qu' il ne se repaissent ' reinette ensanlie. (Cou-

turne de !3eauveoisis, loc. cil.)41. La théorie de la séparation de corps se trouve'toutau. long

-. 38dan Beauuianoir au chapitre LYJI, intitulé des Mautajeus entréépoux. On y troute la séparation pour adultère,- sévices, injufes-graves, entretien d'une concubine dans la maison commune,crime du mari, absence dumari pendant 7-ans. Autrefois ce der-nier cas donnait naissance au divorce; mais, dit Beaumanoir,por les périx qui yaviiire»t, sifuotéec fut confermé par sainteéglise que nule feme marée,p Qr nul lonc tans que ses maris de'mort, s'ele ne set certaines ùoveIes de mort, ne se puist rema-rier, et s'éle remarie, tdut li enfant de tel mariage sont bastart etavoltre tant soit que li premiér mari ne reviegne jaès, ou qu'ilmuir-e.après ce que àe 'femme a pus un autre. Car puisque lima-nage fut malves et commencement, il nepot janès être ions.(Cent. de Beauvoisis, cap. LVII S 11.)-

42. Au XIV' siècle les mêmes principes se trouvent consacrésdans la Somme rurale de Bouteiflièr. Nous y trouvons établie laséparation pour cause d'incrédulité ; mais si l'époux infidèle re-tourne à la foi sainte, le mariage est rétabli. La séparation pourcause d'adultère s'y trouve aussi constituée. La femme peut en

.-

coré obtètiir la séparatibn pour entretien d'une concubine •dansr/wsteloù te mari repaire. « Mais, dit lidutellier; sachez qu'i! n'ychet divorce perpétuel o (Somme rurale, livre 2, titre ).

43.Le grand cou tumier remarque que iifcmmead .ultère 1!eperdson dobaire que lorsque l'.églie a prononcé la sentence d 9 sépa-ration. L. H, chap. 33(1). L'ancienne eu, de Bretagne estàla fois plus sévère et plus juste: la femme perdait son douaire,quand, au moment de la nàrt duii-iari elle, ne cohabitait pasayeclui; à moins cependant que le -mari n'eût "refusé de la Ùeçevoir.Cependant, si elle était partie pour se livrer à l'inconduite, lemari pouvait refuser dela î'ecevoir,ôt la femme n'en perdait pasmoins son douaire. Les Institutes de -ôysel ne font nûlle partmention du divorce; mais c'est qu'il était aboli depuis long-temps; Puis d'ailleurs pouvait-il coexister avec cet adage? lesflÈariagèssé font au c iel et se -consomment -cii la terre. (Loysel,titre 2, 5 104).

(1) Sic Cout. d'Anjou, 314. Loysel, Inst. coutuin,, 1, 3, 39.

34

M. La réforme, substit ua tla liberté d'interprétation audog-me de l'autorité, pritendit trouver daiis quelques paroles 1aChrist dé quoi justifier le divorce par cause d'adultère --Commecertains pères, dont après tout, l'église avait rejeté la doctrine,les iéformateui's s'appuyèrent sur le except4forfliCttt0hhi3 causddu Discours sur la montagne, qui avait jeté adtrefois quelquedoute dans les esprits. MélancbtOnYd5ses LieuxcomfluflSdethéologie, titre de connubio, Théodore de Bèze, dans son traitédu divorce', CharlesDuinoillitl, au'titre 2 du divorce, lit24, sou-tinrent cette thèse avec vigueur et talent'. Là réforme futhabile en,rejetant le - principe absolu 'de l'indissolubilité du mariage,car elle fisait ainsi appel 'à4a-pus violente. des passions ltumaines. fleuri VIII, trouvant les docfeursde la confession d'Augs-bourg plus omplaisanis que ceux de-la confession romaine, oh-tint d'eux, à l'endroit du mariage, une liberté dont il devait plustard abuser étrangement.- -- -- 45, tés coutumes ne font nulle part mention du divorce, mais

seulement de la séparation à:horo et mens4. Pothier, dont Je nom.

faisait autrefois et fait encore aujourd'hui autorité, examine si laprofession religieuse, l'adultère de la femme et la convcrsiok

au catholicisme d'un époux marié à un infidèle, peuvent romprele lien conjugal, et il tranche ces trois questions négativement..De son temps, la seule séparation d-e corps était c onnue. il range

parmi les causes de séparationobkenues par la fenxme,les mauvaistraitements à elle infligés par son mari, les mauvais procédést uniri envers sa femme, quoiqu'il n'y ait pas eu de coups don-nés, etl'accusation d'un crime capital. Aucune maladie du marimême 'contagieuse n'était pour la femme une case de sé-panition. Il en était de même de l'adultère 'ou de la folie du mari.Le mari pouvait obtenir la séparation pour cause d'adultère;-maislui seul pouvait intenter contre sa femme une pareille accu-sitibn; le ministère public noie pouvait, à moins qu'il n'y eût cliscandale ci prostitution, publique, et 'surtout si le mari étaitcomplice de pareils désordres. La femme qui É tait convaincue

d'adultère était, comme ait temps de Justinien, jetée dans unmonastère, où son mati pouvait venir la visiter. Si au bout de-

35deux ans il ne l'avait pas reprise, elle était rasée et passait dansle convent le reste 4e ses jours. Elle était en outre déchue desa dot, douaire et . conventions matrimoniales. La séparationd'habitation avait pour effet de dégager là femme de l'obligationde demeurer avec son , mari et de lui rendre le devoir 'onju-gal: de plus,la séparation (l'hâbitation entrainait, comme aujour-d'hui, la séparation de. biens. Pothier, contrat tIc mariage, partie'l. Chap. III. -

DROIT REYOLUTIONNÂIRE.

46. Le divorce, comme nous l'avons vu, n'existait pas avant larévolution franciiie. La fusion du droit civil et du droit religieuxavait imprimé au mariage le caractère divin de l'indissolubilité.Le prêtre était l'officier public dont la présence était requisepour légitimer l'union conjugale; etia béu'édiction nuptiale-étaitmon seulement unaccessoire nécessaire dit mariage, mais elle enétait l'élément principal et constitutif. Les législateurs de 91, im-bus des théories nouvelles et préoccupés du soit des protes-tants qui depuis la révocation de l'édit de Nantes (1685) jus-qu'à l'édit de Louis XVI (178. 8) n'avaient pas eu d'état civil,conçurent Vidée de construire leur monument législatif cii de-hors du terrain catholique. Novateurs hardh, ils déclarèrentque la loi ne considérait le mariage que comme un contrat civil,(titre 2, art. 7) laissant L leurs successeurs le soin de tirer lesconséquences de ce principe L'assemblée législative, s'empressade justifier et même de dépasser l'attente de l'assemblée cons-tituante. Sur la prbpositiou d'Aubert Dbbayet, la législative, àveille de faire place à la convention, le 20 septembre 1792, pro-clama le droit au divorce. Parmi les considéraiits du décret, le

36principal et le plus sérieux est basé sur Part. 7 du titre 2 deIdconittitionde 91. Le divorce fut alors admis pour 7 .causes:i.pourçnsentemenïmutuel; 2 0 pour incompatibilité d'humeur;3 0 pour condamnation d'un dès épbuxà une pc 'ine afflictive duinfamante; 4°pour excès sévices et injures graves;5° pour abandondur mari ou de la femme péndant : deux ans au moins 6 0 pourabsence dé .2 ans après cinq ans passés sans nouvelles . ; 70 enfinpour émigration; de plus, la loi de 92 abolissait la séparation décorps.-

CODÉ .NAPOLEON.

f1haTcohniission chargée de travailler à la rédaction duÇotlèNapbléoii trouvant le divorce établi, proposa de le main-tenir. Elle n'ad.init même paé simultanémentia s4aration decorps. -Ce ne fut que sur les observations du Conseil d'Etat, quela séparation fut rétablie. Portalis fut chargé du rapport. Le di-.voi'ce lui tépug.nait,pinsi qu'àd'âutres membresillustres du Cou.seiidEtatÇmais il duisubir lavolontéabsorbante du premier cou.-su'.. Nipoléonhaisait le divotce (O-.; car il sentait qué c'était làlin-prinilpe dissolvant et-Fatal; mais il fit tout céder à des vues.personnelles. Son unionavait été jusqu'alors stérile, et il son-geait à abunéruii héritier à ou pouvoir. Il faut voir dans,ks discussions du Gonseil •d'Etat combien luttèrent Mallevilic,Pôrtalis et Trônchet, pour restreindre ta facultéde divorcer.!Dans les corps délibêran(sd'alors, il n'y eut que le tribun Canon.'Nisas-qiii osa combattre enfaèe le projet de loi; les-autrès adver-$ir&s didivorcevoulàiênt seiilèinent qu'on imprimât une fi&risa

(t) -Loct, Lég. civile délia France, t; 1, .p..93

I -3jhuré à ceux qui isaieht de ce remède. C'est pour cela qt'ilscombattirent avec force le divorce pour incompatibilité d'hu-meur. Le prediler doàsul, qui n'était pàs habitué à la résistance,s'emporta et (lit Portalis e Vous n'admettriez pas le divorce,si vous en étiez le maître ! - Si j'avais affaire à un peuple neuf,répondit Portalis, je ne l'admettrais pas (I).» —Enfin, lincompa-tihilité d'humeur fut écartée, et le divorce fut admis pour quatrecauses 1 0 adultère de la femme dans tous Is cas; du mari dansle cas d'entretien d'une concubine dans la maison commune20 pour excès, sévices ou injures graves ; 3 0 condamnation del'un des époux àune peine afflictive et infamante, ousimplementinfamante 4' consentement mutuel. Le divorce ayant été aboliparla loi de 18 16, ce sujet n'a phis aujourd'hui en droit fian-çais, qu'un intérêt purement historique.

El

DROIT ACTÛEL.

48. Le 21 décembre 1815, M. de Bonald lit à la chambre desdéputé la propositioi d'abolir le di'ce. La proposition futprise en considératioù, développée et examinée dans les bu-réaux. Le 19 février de l'année suivante, M. de Tritquelaguefrît chargé du hpport, et le 16 mars, la chambre des députésl'adopta. La snctiori royale fut donnée le S mai 1816. Ne pou-vant donner & ce sujet tôutIe développement qu'il copporte,je renvoie pour le détail de cette discussion au Moniteur de1815

et de 1816, et au discours fort remarquable que M de

Bonald prononça à cette occasion. Son ,disconrs n'est, du reste,que le résumé d'une brochure resée céLèbre (2). En 1832 et en1848, quelques tentatives ont été faites pour k rétablissement

(I) Mémoires de Thibaudeau.(2) Du divorce.

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38du divorce; mais tous ces efforts ont été impuissants, et le bonsens de la nation a fait justice J'ùne législation dont pu a puconstater pendant plus de vingC ans les déplorables résultats.

DROIT FRANÇAIS.

DE LA . SÉPARATION DE CORPS.

49. La séparation-de corps diffère du divorce, en ce qu'au lieude dissoudre le mariage, elle nefait qu'en rciclier les liens. JI estpermis à la femme d'avoir une habitation séparée; mais k nia-nage n'en subsiste pas moins. La séparation de corps, qu'on ap-pelait autrefois séparation d'habitation Scparatio a t 1toro etmensa, fut substituée au divorce par l'église, qui fit passer dansla loi civile la doctrine dé l'indissolubilité du mariage. Rayée denos lois en 92, la séparation reparut dans le Code civil elle futalors considérée comme l'appndice du titre du divorce, dont lesarticles l'expliquaient etla complétaient ?k la fois. L& divorceayant été aboli par ],a de 1816, Ou s'est demandé s'il n'y au-rait pas quelque chose à faire pour que le titi -e de la séparationne restât pas défectueux et incomplet. C'est dans le but de régIémenter cette matière qu'un projet de loi fut adopté paria chant-hie des pairs, le 7décembre 1816. Ce projet, présenté le 7 jan-vier 181 à la chambre des députés, n'eut pas de suite; et on nesait pourquoi il fut abandonné. On ne saurait trop le regretter,-car il s'y trouvait des dispositions sages et il comblait d'impor-tantes lacuiies.-

50. Puisque je projet voté par la chmbe des pairs n'a pasété converti en loi, ce sera sur les six articles concernant la sé-paration, et sur les articles correspondants du titre du divorce,que roulera notre dissertation. L'ordonnance de 1816a maintenu,

39 tdans l'édition actuelle du Code Napoléon, tous les articles rela-tifs au divorce, non-seulement afin de conserver l'anckn ne dis-position des matières ; mais afin qù'on y trouvât les articles quipeuvent se rapporter à la séparation de corps.

CAUSES DE LA SPARATLON DE CORPS.

Si. Dans l'ancienne jurisprudence, quoiqu'il n'y eût pas deloi bien formelle qui établit le droit cri matière de sépartioui, lescas étaient à peu prés les mêmes que dans notre Code. La femmepouvait demander la séparation à peu près pour les iiiines mo-tifs; seulement les cas de séparation sont plus nombreux pat'rapport au mari.

Aux termes des articles 306, 239, 230, 231 et 232 du CodeNapoléon, la séparation peut être demandée: 1 0 pour adultère20 pour excès, sévices et injures graves; 3 0 pour condamnation

une peine atilictive ou infamante, 011 même simplement mUa-iiantc. - -

52. En droit romain, l'adultère de la feipme pouvait être (lé-noncé non-seulement par le mari et les membres de la famille;mais aussi parles tiers.(Loi 4, Digeste, adiogem Jidia,n, de atiul-loris). Constantin apporta de sages restrictions.à ce droit (I). ilne permit qu'au père, aux frères et aux oncles de la femmed'intenter.une pareille accusation. Sous l'auciennejririsprudeuce,le mari seul pouvait agir. L'article 336 du Code pénal ne fait, àcet égard, que consacrer notre vieux droit. L'époux offensé, ciiintentant l'action d'adultère, n'est pas forcé de conclure à la sé-paration de corps; carIa séparation de corps eiitrainc sépara-tion de bieiis, et le mari peut avoir intérêt à ce qucia femmene vienne pas retirer la dot ou prendre sa moitié dans la coin•munauté. -

53. Tout adultère de la femme est pour le mari une cause deséparation. Le Code s'exprime à cet égard d?, t ne manière abso-lue. Il ne faut donc point distinguer; peu importe qu'il s'agisse

(1) .' Extraneos autan procul arceri ah accusahione censemus. » CodcI. 30, ad legcm Juliam de adulteris.

hOd'une faute isolée ou de relations suivies. (Art. 229). Uadutèrtin mari n'est au contraire une cause de séparation de corps, quelorsqu'il s entretenu une concubine dans la maison commune(230, Code Napoléon, 339, Code pénal). Aussi, tout adultère dumari commis en dehors de ces circonstances ne peut motiverune demande en séparation. Des faits isolés d'ihfidélité eussent-ils eu pour théâtre la maison commune, seraient également in-suffisants. li faut en pareille matière se renferniei dans les,casstrictement prévus par la loi.

54. La séparation de corps peut-elle être accordée lors mêmeque la concubine n'habite pas Je même appartement que lesépoux, si elle est logée sons le même toit? Ce cas peut se pré-senter surtout dans les grandes villes, où plusiedrs famillesha-bitent dans la mflmeznaison des appartements séparés.

Ces appartements séparés constituent autant de résidencesdistinctes, et les pet-sonnes qui habitent ces maisons sont presquetoujours étrangères les Biles aux autres. Il faut donc décider.que ce n'est pas cela que le Code entend par maison commune.Ce qu'il appelle. maison commune, c'est le lieu où habitent lesépoux eux et leur famille. Or, qu'y a-t-il de commun, à Paris parexemple, entre ceux ([mli habitent lerez de chaussée et ceux quihabitent le cinquième? L'escalier seulement. Maisl'escalier n'estqu'un passage, qu'une espèce de rue où l'on ne s'arrête paset qu'on traverse, rapidement. Au contraire, si un hommehabitaitavec sa famille une maison et ses dépendances et qu'il entrptintsa concubine dans au pavillon ai bout du jardin, dans ce cas laforaine pourrait demander la séparation.

55. P2u importe à quel titre la concubiue . sè trouve dans la.maison commune; dame de compagnie, institutrice, servante,elle n'en n'est pas moins la concubine du mari. Il faùdraitdécider de même et à fortiori si la concubine se trouvaitdans la maison à Litre de parente. Il importe peu de savoirpar qui elle a été introduite dans la maison; il sufft épie le maril'y ait entretenue pour qu'il y ait lieu à séparation. Il n'est pasnon plus nécessaire que ,la concubine ait été entretenue au do-micile des époux toute maison où ils établissent leur rési

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deuce est la maison conjugale; quand même la femme n'habite-rait pas avec le ina-ï, il n'y en aurait pas moins cause de sépara-tion; cat' en drok,la înaison du mari est l'habitation dé la femme,et elle est obligée d'y résider. D'ailleurs, l'art. 230 n'exige pointque l'épouse se trouve dans la maison commune quand la con-cubine y est placée. L'art. l er du projet de loi sur la séparationde corps adopté par la chambre des pairs offrait une rédactiondifférente. Il était ainsi conçu: a La femme pourra demanderla séparation de 'corps pour cause d'adultère du mari, lorsqu'ilaura entretenu sa epnôubine dans la maison commune, sa femme

résidant, b Mais nous ne devons pas nous appuyer sur ce pro-jet qui n'-ajamais été tonVertien loi, etil faut décider que nl&nependant l'instance eh séparation, la maison du mari doit êtreconsidérée comme la maison conjugale. Dans ce cas, ce n'est queprovisoirement que lafeinne est obligée de se retirer dans unautre lieu; elle a toujours le droit de retournerau domicile conjugal, surtout si elle est demanderesse.

56. L'adultère du mari qui entretient une concubine, maisailleurs que dans la maison commune, n'est pas suffisant pourfaire prononcer la séparation.

Cependant site fait est accompagné de circonstances parti-culières, et qu'il y ait scandale, si le mari s'est montré en publicaux yeux de sa femme dans le but de l'outrager, ce fait pourraconstituer une injure grave qu'apprécieront lestribunaux. Demême, si le mari transforme la maison conjugale en maison dedéhanche, quoiqu'iJ n'y ait pas entretenu de concubine, on pour-rait voir là une injure grave qui serait de nature à faire pr-onon-cet la séparation de corps.Il 57. Dans notre droit, les excès, sévices étinjures graves sontune causé de séparation. 'On appelle excès les attentats qui met-lent la vie en danger, et injures graves les faits qui attaquent.f'hdnneur ou qui sont inspirés parla haine ou le mépris. La no-velle CXVII permettait à Fun des époux de se pourvoir en di-vorce lorsque son conjoint avait attenté àses jours (Chap. VIII etIX); mais le Chap. XIV refusait à la femme de demander la sé-paràtion pour simples sévices. La coutume de Beauvoisis per..

4 42mettait aussi au mari de châtier sa femme dans certains cas:cc il loist bien à l'omnce batte se feme sans mort et sans me-cc haing quand ele le nieffet. o Elle s'exprimait ainsi au § G duchap. LV1I,et n'accordait d'action contre le mari que quand ii yavait eu mort ou meizaing, c'est-à-dire mutilation de membre.L'ancinne jurisprudence française accordait la séparation à lafemme pour cause de mauvais traitements, et ne l'accordait pasau mari4- 58. Les sévices ou les mauvais traitements ont un caractèreplus ou moins grave suivant la condition des personnes; trèssouvent des faits qui n'auraient qu'une légère importance pareux-mémes deviennent pies graves à raison de l'éducation reçueparles époux. Dans certains cas, au contraire, des voies de faitne suffiraient pas pour faire prononcer la séparation. Tout dé-pendra de la position sociale et des habitudes des époux. C'estaux juges à apprécier ces nuances délicates,, et . à dire si l'injureest sufGshnté on non pour motiver la séparation de corps. Il fini-drait aussi distinguer entre des faits isolés provenant d'un ino-ment de colère et ce qui est le résultat d'un calcul froid et mé-chant.

59. Si un mari succombe dans une action en adultère qul'ilin-tente contre sa femme, la femme pourra saisir les juges d'une.demande en séparation de corps.

GO. Des lettres écrites par ut! mari à sa femme, et renfermantdes injures graves, peuvent-elles donner lien à la séparation decorps? Je crois que dans cocas, il est utile d'4tablir quelques dis-tinctions. S'il s'agit d'une lettre isolée, écrite dais un momentd'humeur, il me semble impossible de trouver là un motif sé-rieux de séparation. Je parle en général, car la question de faitSviendra presque toujours modifier la question de droit. S'il y aeu une sérié de lettres injurieuses, on devra, je crois, décidercomme dans le cas d'injures verbales réitérées. Si c'est à untiers que la lettre a été adressée par le mari, il faudra examinerl'intention de celui qui a écrit, et décider, suii'ant les circons-tances. La production en justice de cette lettre comme moyende preuves, est-elle toujours possible? Cette question aprofon-

43dément divisé les auteurs. Une première !opinion soutient quetoute lettre missive, est par son caractère même, confidentielle,et que personne autre que celui qui l'a . reçue ne peut s'en faireun moyen de preuve. Une seconde opinion distingue entre leslettres confidentielles et celles qui n'ont pas ce caractère. Unetroisième opinion admet la preuve, même quand. la lettre acaractère confidentiel. Je crois devoir me ranger à cet avis.Aucun texte, en effet, ne s'oppose à la production en justiced'une lettre missive. L'Assemblée Constituante, il est vrai, a dé-claré le 10 août 1790, que le secret des lettres est inviolable, etqu'elle blâmait la conduite d'une municipalité qui avait ouvertlin paquet destiné à un particulier. Mais, qu'on y songe bien;.l'Assemblée Constituante ne parlait que de lettres non arrivéesà leur destination et qu'on voudrait décacheter. Si on pouvaitouvrir les lettres cachetées, personne n'oierait écrire, et laliberté des correspondances serait coinplétement anéantie. Aucontraire, quand la lettre est parvenue à -sa destination, toutepersonne peut exiger qu'elle soit produite, si cette letue est denature à lui fournir un titre. Mais, dit-on, une lettre est la pro-priété de celui qui l'a reçue ; elle appartient à lui seul ;.donc, ilpeut en refuser la communication. Nous croyons que cette rai-son n'est que spécieuse. et d'ailleurs, les Romains, nos maîtres.en jurisprudence, -ne pensaient pas de la sorte. La loi 22 aucode dojide instrumentonlrn, s'exprimait ainsi u Ccreruni dli

codices ticl instrurnèflttt. profene coguntur, qui et testirnonium

adQer$uS aliquem diecce co-untur-m Nos anciens auteurs se pro-

nonçaient aussi dans ce sens. On voit d'ailleurs quels seraient leinconvénients de l'opinion contraire, si un des époux pouvaits'abriter derrière le mot confidentiel et faire pleuvoir de là sursoit une grêle d'outrages et de calomnies. (Despeisses,t. II, p. 530,n° 6. Merlin, li .ép.t. Xf,Rep. d'actes, n° 1:1. Massol,p. 42, n°6. Demolombe, 394). --

61. Unefemme pouvait demander la séparation de corps con-tre son mari qui refusait de la recevoir dans le domicile coula-Cal ;de même si la femme refusait de cohabiter avec son mari,le mari pouvait intenter l'action.

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4462. Si le mari a désavoué avec succès un enfant né avant

le tBO' jour du mariage, pourra-t-il triompher dans sa demandeen séparation? dans le système de la négative, on dit que l'enfantayant été conçu avant le mariage n'est pas le fruit de.l'adultère.Sans doute, il n'y a pas eu adultère; aussi n'est-ce pas J'adultèreque le mari devra reprocher à la femme, mais bien nue injuregrave. La cause de :l'injure a beau être antérieure au mariage,c'est pendant ic mariage qu'elle se manifeste L'outrage que res-sent lemisri n'est-il pas au dessus de celui qui résulte d'une insultepublique ou même d'une voie de fait ?d'ailleurs, quand-il s'agit desévices ou injures verbales, le mari peut ensevelirshn humiliationdans le secret eUe silence mais le peut-il quand un étranger vientdisputeràses enfants ses affections et sa fortune? L'action en dés-aveu est alors inévitable, si le mari ne veut pas que le fils natu-rel de sa femme soit compté parmi ses enfants légitimes; et ledésaveu une fois accueilli par les tribunaux, comment admettreque le mari puisse vivre en société avec sa femme

63. Si un des époux catholiques refuse de procéder à la célé-bration religieuse du mariage, r aurait-il là une cause légitimede séparation? Quelques auteurs voient dans ce fait une causede nullité de mariage.. Je n'examinerai pas cette dernière ques-tion, qui sort de mon sujet, mais je crois qu'il y a dans ce faitune causelégitime de séparation. Si le refus vientdu mari,commecela arrivera presque toujours, quelle plus grave injure pour-rait-il faire à son épouse? Quoi ! voilà une femme chiétienne,animée de seniments religieux, et on la livrerait brutalementet sans défense à l'homme qui ne veut pas que l'église bénisseson union! Pourle catholique, le mariage n'est rien sans la bé-nédiction nuptiale; cette femme, aux yeux de la religion, à sespropres yeux même, nesera plus qu'une concubine, et'ses enfantsne seront que des bâtards. Si la séparation de corps n sa raisond'&re, c'est à coup sûr dans ce cas où la femme est outragée dansce qu'elle a de plus saint, dans sa pudeur et ses croyances.

64. Le droit canon considérait le changement de religion(l'un des époux catholiques comme un adultère spirituel, et pro-noncait dans 'cc cas la séparation tiioro et rnensd. St-Thomas

sxprithe ainsi: Sicrit seha bat vir in potestata dimittendi adub-teram, 9el cominancudi cum en; i&z se lzabet in potes? ate dimit-tendi infidelem, øel commanendi curn ca (1). L'anciénne j uns-prudence proposait la même doctrine jusqu'à, ce que l'édit deNantes fùt venu accorder laliberté au culte protestant. Sous no-trelégislàtion actuelk, il faut, je crois, se gard& d'établir àcet.égaid. un principe absolu. Cependant, je pense qu'il faudraitd'autres circonstances pour que la séparation dç corps pût êtreprononcée.

65. Le refus du père de faire baptiser son enfant me paraitune injure gravé faite à la femme. Sans doute la femme n'a pasle droit d'exiger que son mari reste, aux convictions qu'ilavait, ou du moins qu'il affichait avant le mariage; car les cultessont libres, et nul ne peut violenter 1e consciences. Mais lafemme se mariant à un catholique, a dû, pour ses enfants ànaitre,compte r sur une éducation catholique. Le mari refusant de con-sentir .la cérémonie baptismale, trompe ses plus chères espé-rances. Il Y u donc là une cause légitime de séparation. Il en

rait de même si le mari empêchait la fernznç de remplir sesdevoirs religieux.

66. La demande en nullitéde mariageforrnée par l'un des épouxcontre l'autre nô constitue point une injure grave. Cependantsi cette demande était accompagnée de faits injurieux, les tri-bunaux apprécieraient.-

La troisième et dernière cause de séparation est pour l'un desépoux la condamnation de Vautre à une peine affiictive et in-famante ou même simplmeflt infamante. (Article 232,306). On peut dire, en effet, que l'époux coupable d'unfait que la loi frappe: d'dne -telle peine, a manqué :à tousses devoirs envers son conjoint. Une solidarité d'honneuret de considération les unit; il est donc impossible de forcer leconjoint honnête à vivre avec celui qui l'a déshondré. Le textedit, la condamnation. Une simple accusation ne suffirait doncpas. En vain môme le ministère -public aurait-il requis la peine,si elle n'est pas prononcée par le seul fait de l'adrnssion de

(1) Si-Thomas SON). quest. §9, art 3, in corp.6

circonstances atténuantes, il n'' a pas lieu à séparation. t.grâce accordée par le chef du pouvoir exécutif ne ferait pas dis-paraître l'infamie, et par conséquent là cause de séparation ;ilen serait autrement de la réhabilitation.

67. La condamnation ne doit plus être susceptible d'être ré-primée paf une voie légale. Il faudrait donc; si elle avait étéprononcée par contumace, que le délai de vingt ans accordé aucondamné pour se représenter, fùt expiré. Mais la possibilitéde la révision ne doit pas être considérée cme un motif desuspension.

La peine doit être afflictive ou infamante, ou mrne simple-ment infamante: une peine correctionnelle ne suffirait pas. Unepeine perpétuelle emporant la mort civile, ne donnerait paslieu à la séparation, mais entraînerait ladissolution du mariage.

69. Si la condamnation à unè peine infamante avait été pro-noncée. coutre l'un des époux avant le mariage, que faudrait-ildécider? Le conjoint qui n eu connaissance de ce fait, n 1est pasrecevable à venir demander la séparation de corps pour cettecause. En effet, il na pas été trompé. Au contraire, celui quiignorait la condamnation ne peut être forcé de passersa vie avec,une personne qui n été flétrie par la société. Mais, dit-on, il devaitprendre ses renseignements d'une manière plus parfaite, jntis(railleurs la cause de séparation est antéricuré nu mariage. Cettedernièré proposition est-elle bien vraie? Je rie le pense jas. Lafraude del'époux coupable n'a pas cessé uninstant; la positionest plus grve que celle de l'époux qui a été condamné pendantle mariage à une peine infamante. Toutefois, il faudra que lé_poux non coupable prouve qu'il n'a pu avoir connaissance dé la'condamnation (1). -

70. Les causes de séparation étant éioncées dansié Code;lesjuges ne doivent point y suppléer d'office. Les maladies et kginfirmités même contagieuses, ne peuvent être pour les deux èon

(1) Duranton, t. Ji, 566; Dalloz, Jurisprudence gén, t. ii, p..895Massol, pages 53 et suivantes. .S'eùs Ï'ioiidhou, t. j, p. '29l'; Tàullicr1t. il, n°673; Zaehariw, t. ni, p. 356. -

47joints une cause légitime dc séparation. lien est de même d'une

difformité survenue, fût-ce celle causée par tin cancer au visage.(Pothier, contrat de mariage). «Qu'y a-t-il de plus naturel, disaitUlpien, que de voir lemari supporter les infirmités de sa femme,et la femme supporter celles de son mari? Autrefois la lèpre nepouvait motiver une demande en, séparation (I). Aujourd'hui lemal vénérien ne pourrait pas, croyons-nous, servir de ! onde-ment à une demande en séparation de corps. Ce serait ouvrir laporte à des enquêtes et à des débats scandaleux. La folie de l'undes époux ne serait pas non plus suffisante pour motiver ildemande en séparation de la part de l'autre. L'absence , quidans la,lo de 92, servait de motif au divorce, ne pourrait aujour-d'hui donner' lieu à La séparation de corps. Toutefois, si l'absenceconstituait une espèce de désertion, si !'époux ne s'était éloignéque pour éviter de vivre avec son conjoint, le délaissement pour-rait occasionner une séparation. Mais il faut borner cette déci-sien aucascù l'absence ne serait que simplement présumée. Eneffet, dès qu'elle est déclaréé, il n'y a plus de motifs pour pro-nojcerla àépanyion de corps. La vie commune n'existant plus,l'époux présent n'a pas besoin de se garantir contre les dangerset les dégoûts qilpourraie1t en résulter. Si l'absent revient,époux présent pourra alors exposer ses griefs.

- il. Lé co,isentepienmntud ne peut opérdrla séparation, et

no comprend facilenientpourqlloi. Lesépoux auraient pu siniu-1er une séparation de corps pour changer leur régime matrimo-nial etfrustrer les créanciers qui n'ont pas le droit d'intervenir

4ans une pareille. action. Si les époux avaient fait dans leurcontratde mariage la convention de vivre séparés, cette clauseserait considérée comme non avenue. De même la clause parla-quelle les époux renonceraient 'ala séparation serait considéréeçornme non écrite. II n'est pas loisible aux époux de statuer àJ'avance sur un pareil

-sujet : la loi nnuleclaussi les auses pé-

nales dont les époux conviendraient en cas de séparation caril ne faut pas que l'un d'eux soit intéressé à mettre en relief la

(I) Cette décision était conforme au droit canon, Voyez le chapitre Ldes Extravagantes, De Conjugibus eprosi5.

48mauvaise conduite de l 'autre. Toute convention à cet égârd seraitnulle comme contraire aux bonnes moeurs (f131). -

DES FINS DE NON RECEVOIR.

72. Les art. 272 et 274 admettaient la réconciliation commeune fin de non recevoir l'actiôn en divorcb iil'y a même motifpour l'appliquer à la séparation. Quand nième ce principe neserait pas inscrit clans la loi, l'équité et le senscornmun n'en coin.manderaient pas moins l'observation." Les époux sont toujourslibres de renoncer .à leur haine, et de vivre en bonne intelligen-ce. Leur désistement sera toujours accueilli avec empressementpar les tribunaux.

Les art. 272,273 et 27.4 du code ne parlent que de la récon-ciliation; ce qui suppose des faits commis et pardonnés. Faut-ilappliqief cet article à la demande eh séparation pour condam-nation à une peine infamante? Des auteurs graves ont soutenula négative en s'appuyant sur la lettre de la loi. Il n'y a, ont-ils1dit dans cc dernier cas, aucune formalité à remplir, et la sépa-ration de corps est une conséquence légale de la condamnation.Maispeut-on, en réalité, empêcher un époux dene pas user desdrôits que la loi lui accorde? Nqdoit-on pas lui permettre depardonner it son conjoint?.Ce serait, je croie une étrange ano-malie que d'interdire à l'époux outragé la générosité et l'oubli.'

73. A quels signes doit-on reconnattrela réconciliation? Ques-tion de fait plutôt que de droit. Cependant on peut poser . uel-ques régies. Il faut que les causes de séparation aient été con-nues de l'époux innocent, à l'époque où est intervenue la récon-ciliation. Il faut que la réconciliation soit sérieuse, et qu'elle aiteu lieu avec connaissance de cause. Mais une fois la réconcilia-tien intervenue, les tribunaux' doivent y avoir égard. ils nepeuvent passer outre, sous prétexte qu'elle a été de courte du-'te. Peu importe que les faits de séparation aient eu lieu avantOtt après la demande en séparation.

74. La réconciliation peut être expresse ou tacite. C'est auxjuges à apprécier les faits d'où .pCtLt-,'réSulte J.' la présomption

A9de réconciliation. Le silence gardé d'abord par l'époux offensé,ne pourrait être considéré comme une remise de l'offense, si lesmauvais traitements ou l'inconduite avaient continué. Touilleravoulù poser un délai au bout duquel l'époux serait censé avoirfait remise de l'offense, et il enseigne qu'il doii s'être écoulé unan dépuis que l'époux offensé a commencé à garder le silence.Zacharite admet seulement l'exception résultant de laprescrip-- -tien trentenaire; M. Massol adopte un troisième avs ((D'aprèsles art. 637 et 638 d'instruction criminelle, dit-il, l'action pu-blique et l'action civile provenant d'un délit de nature à être.puni correctionnellement, se prescrit par trois années ; ainsi unépoux ne pourra se plaindre de l'adultère de son conjoint unefois que le délai sera expiré. » Il est bien, difficilede poser desrègles fixes quand il s'agit d'une question de fait; les tribunauxexamineront.Le long silence de l'époux et lé temps écoulé devronsêtre pris en considération: (Demolomke, t. IV, n°409 ). Si lesépoux ont demeuré ensemble, si surtout il y a eu grossesse, cesont là des circonstances qui feront facilement admettre la fitde non-recevoir. Il en est de mème de la rentrée • de la femmedans le domicile conjugal, après l'autorisation qui lui a été ac-cordée de se retirer dans une autre maison, à moins qu'elle n'aitfait ses réserves à cd égard. Si le mari-avait rcftisé de recevoirla femme, la démarche de celle-ci serait considérée comme nonavenue.

Aux termes de l'art, 269 du Code Napoléon, lorsque la femmedemanderesse en divorce avait été autorisée par te tribunal à seretirer dans une autre maison, elle était tenue de justifier de sarésidence dans cette maison toutes les fois qu'elle en était re-quise. A. défaut de cette justification, le mari ' pouvait faire dé- -clarer la femme non recevable à continuer les poursuites. Onse demande si cet article est applicable à la séparationde corps.

75. L'art. 878 du Code de procédure, qui autorise le prési-dent à désigner à la femme une maison où elle pourra se retirer,ne statue en aucune manière sur le cas où elle aurait cessé de ré-sider dans cette maison. Un certain nombre d'auteurs partant deçe principe, qu'il ne faut pas étendre' les pénalités, se sont pro-

kononcés pour ta négative. Maison peut répondre que. l'art. 878serait sans aucune sanction si la 'femme pouvait abandonner lamaison- qui lui a été assignée. Puis, dans le cas de demande enséparation, le mari doit être d'autant plus soucieux de la con-duite de sa femme, que hi séparation relâche, mais ne brise pascompléteiient le lien du mariage. D'ailleurs, cette prétendudpénalité n'a rien de- bien effrayant. Qu'on lise , attention

-l'art. 209, on verra, que la femme n'était pas nécessairementdéclarée -non recevable. Eh bien'! il en sera aini dan's la de-mapde .ei . séparation.La femme rie sera privée dOEsou droit, quesi elle abandonne sans motif l'habitation qui lui a été désignée.Enfin,, les causes de séparation étant les mêmes que les.causesde divrce pour cause déterminée, les fins de non-recevoir doi.vent être les mêmes (1).

76., La demande en séparation peut-elle être repoussée parune fin de non-recevoir, résultant de la réciprocité des torts?Il y n un premier cas oùpresque tous les auteurs s'entendent,CI est celui d'une . condamnation a une peine inf'imante , le textemême suppose que l'époux qui reproche une pareille condam-nation û son conj oint, ne doit pas lui-même l'voir encourue.(Voyez art. 232). On comprend qu'un époux ainsi flétri ne sait-rait . se plaindre de l'infamie de son conjoint. -

77. Mais que d.écideL: dans les autres cas ? Ui époux qui aentretenu une concubine dans la maison commune n'es t pas,suivant l'art. 336 du Code pénal, recevable à dénoncer sa lèmmepour, cause d'adultère; il ne.pourraitdoic pas dans cette cir-constance, réelrner . la séparation de corps. Il ne l'bbtiendraitpas non plus si,après avoir etc diffame, ml prodiguait des in* uresàson épouse. Il faut se pénétrer de cette pensée,que la sépa-ration de corps n'est qu'un refuge ménagé au conjoint offensé.De queL oeil les tribunaux doivent-ils voir un époux, demanderlaséparation, pour des injures qu'il a lui-même provoquées (I)?

(i) Valette sur 'Proudhon, 't', r, p. 537, note « t1assol,p; si:(2) Du'rànton, t. m i, n- 571î; Valette sur Proudhon, t. i,p. 532; -'Mas'

sÔ!,'p. 85'-, ccùs liemnolornhe n 44:5 i •- -- 1 .. '

5118. Pour établir ainsi une espèce de compehsatioït, il faut

que les épbux aient des reprochesSi les torts d'un des conjoints ne pouvaient être compensés avecceux de l'autre, il faudrait alors prononcer la séparation. 11 fati-drait toujours la prononcer si la vie de l'un des époux était me-nacée.

79. Si le mari ad'abotd fait condamner sa femme pour adul-tère, il ne faut pas en conclure qu'il ait renoncé à faire prononcerla séparation. Il est impossible de voir dani ce fait un pardonou un désistement; il en est ainsi dè la demande en séparationde bisis; la femme a pu vouloir aller d'abord au plus pressé.

80. C'est au défendeur qui oppose l'exception de réconcilia- -tion à fournir la preuve. La preuve seta faite selon les règlesétablies aux art. 274 et 251. Il faut même dire -que l'aveu du de-mandeur devrait égalemént - faire rejeter -son action. La récon-ciliation est favorable. Leserrnent décisoireetie serment supplé- -toire doivent .également ê

tre admis. ( Zachari, tom. 3,- P. 362).SI. La preuve des faits de réconciliation qui n'a pas été pro-

posée en première instance est-elle recevable en appel? La -côurd'Aix (arrêt du 21 décembre 1831) s'est prononcée pour la néga-tive, parce què cette preuve tend à faire revivre en faveui del'appelant un moyen de contre-enquête dont il a été déchu. Cetteapplication de l'art. -3&6 du Code de procéduîe est fortcontes -table; ce n'est pas là la preuve contraire dont il s'occupe, cettepreuve destructive des faits même de l'enquête principale. Laréconciliation est vue avec faveur, et la preuve en doit être ac-cueillie même en appel. (Dernolombe. tom. 1V; p.421. Zachariœ,loin. 111, p. 361. Massol, P . i Il, no 16). -

82. La réconciliation fait disparaître la cause de séparation,soit avant, soit depuis la demande. Dans l'un et - l'autre cas, dit - -l'art. 273, le demandeur sera déclaré non recevable dans son ac-lion-: ilponrra néanmoins en intenter une nouvelle pour causesurvenue depuis la réconciliation, et alors faire usage des anciennes causes pour appuyer la nouvelle demande. ii n'est pasnécessaire que les faits nouveaux soient seuls de-nature 'u fairepiononccr la séparation. Aussi cette -condition n'est-:elle pas.né-

52cessaire ; les faits anciens et Je pardon dont ils avaient été suivispeuvent donner aux faits nouveaux un tout autre caractère. Peuimporte que les faits nouveaux soient de même nature que lesfaits déjà pardonnés. Les faits anciens -pouvaient être produitsà l'appui d'unenouvelle démande lors mêne qu'ils ne l'auraientpas été dans une première; ils pouvaient même étre reproduits,bien qu'ils eussent été rejetés tout d'abord.

QUI PEUT DEMANDER LA SÉPARATION DE CORPS.

83. Dans l'ancien droit, le mari ne pouvait pas deniander laséparation pour sévices et injures graves. « Le cas auquel il in-tervient une séparation d'habitation sur ]a demande du mari, ditPothier, la femme est déclarée atteinte et convaincue du crimed'adultère». Il ne dit rien des mauvais traitements dont le mariaurait été victime. On supÙsait, dans l'ancienne jurisprudence,que Je mari pouvait facilement s'en garantir. Les rédacteurs duCbde Napoléon ont senti qu'il y avait là une lacune à -combler;et ils ont compris qu'il fallait soustraire un mari souffrant ouinfirme aux mauvais traitements de sa femme. Puis, d'ailleurs,-les calomnies et les outrages ne sont-ils -pas de nature à ulcé-rer Je coeur du mari? Les droits que lui confèrent la toi et la na-ture ne sont pas toujours suffisants pour le garantir dépareilles

•--attaques. Il était donc imp?rtant -de lui accorder le droit de de-mander la séparation pour cause d'excès, sévices et injures gra-ves. ---- --- -• 84. Le droit de demander la séparation étant exclusivementattaché à la personne, les créanciers ne peuvent -exercer à cetégard les droits de leur-débiteur (J 166). Nous n'en dirons pas

- autant du tuteur dé l'époux interdit. Le tuteur, en effet, n'agitpas comme le créancier- dans ut; intérêt purement personnel,

- purenlentpécuniaire; il agit dans l'intérêt exclusif de celui dontla garde lui est confiée. Le tuteur doit prendre soin de la per-sonne du mineur, dit l'art. 450. Là il n'est pas question d'un mi-fleur, mais d'un interdit, et en matièit d'interdiction les droitsdu tuteur sont les mêmes qu'en matière de minorité (509). Ledevoirdu tuteur est donc de yenitau secoursdu malheureux qui

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lui est confié, et de le soustraire aux mauvais traitements et auxoutrages de son conjoint. Dans le cas où le tuteur seyait le 'corïjoint lui-même, c'est au subrogé-tuteur qu'il appartiendrait d'in-tenter l'action. Que la demande soit intentée par le tuteur ou lesubrogé-tuteur,, l'autorisation dit de famille n'en estpas moins nécessaire. (I5, 468, 510).

BS. Le droit de demander la séparation s'éteint par le décsde l'un des époux. Mais ici une question se présente. Les héri-tiers de l'un des époux peuvent-ils continuer une action coin-mencée par leur auteur? Dans l'aneiennejurispru4ene.e, on per-.mettait aux héritiers de poursuivre la plainte d'adultère qui avaitété commencée par le mari. Dans notre droit, ils ne sauraientavoir une action 'de ce genre ;'mais ne peuvent-ils point propo-ser l'adultère d'une manière indireète, pour faire accueillir lademande que leur auteur avait intentée? L'article 317 leur ne-corde bien l'action en désaveu, et ils ont de cette manière le droitdeprouver l'infidélité de la femme. L'article 325leurpermet aussid'établir que l'enfant qui est déclaré appartenirà lt femme, n'est

pas le fils du mari. Mais dans cc cas là la loi s'est prononcéed'une manière krinelle. Puis, comment les héritiers n'auraient-ils pas le dréit de continuer un procès qu'ils avaient le droit decommencer? Mais aucun texte n'attribue aux héritiers l'actionn séparation de corps. D'ailleurs il serait étrangequ'on pli faire

prononcer la séparation quand elle est consommée en fait parla mort de l'un des époux. Mais, dit-on, la demande en sépara-tion n'a pas seulement pour but de faire cesser la vie commune,elle tend à faire prononcer contre l'époux défei:sdeur, la déché-

ance des avantages que son conjoint lui avait faits. Oui, mais lerésultat est un effet tacite de Id séparation, et la 'séparation,cause de la déchéance pécuniaire, ne pouvapt être pronèncée,l'effet ne saurait avoir lieu. Nous refusons à fortiori & l'époux

demandeur, la faculté de la poursuive contre les héritiers du

défendeur. (Massol. p. 22; Marcadé, art. 307. n° S ; Deinolombe,

429)..86. Les tribunaux français ne sont pas compétents pour con-

naître d'une question de séparation entre étrangers non autori-'7

54

sa à établir leur domicile en France; car une demande en sé-paration doit être portée devant le tribunal du domicile com-mun. D'ailleurs, le statut personnel suivant l'étranger partoutoù il se trouve, il convient que cetteaction soit jugée par les tri-bunaux de son pays. Bien plus, les tribunaux français devraientse déclarer incompétents; car il serait absurde qu'un jugementfrançais vint modifier l'état civil d'un étranger. Puis, d'aprèsquelles lois jugerait le tribunal français? D'après les, lois fran-çaises?Mais les lois sur le statut personnel seraient violées. D'a-près les lois étrangères? Mais alors .on se verrait quelquefois forcéd'admettre le divorce ou de prononcer séparation pour descauses regardées en France commenon suffisantes. Impossiblede sortir de ce dilemme. Il faudrait décider de la môme manièrequand même les étrangers auraient été autorisés à établir leur,domicile en France. (Ylassol, p. loi. Demolonibe. 432).-

PRÙCIDiJRE DE LÀ SÉPÀRÂTION DE CORPS.

87. La séparation de corps. ne peut être régulièrement pour-suivie qu'en justice, et l'article 307 décide qu'elle sera intentée,instruite ctjugéeainsi que toute autre action civile. Mais il fautempêcher que cette demande nesoitfaite inconsidérément; c'estce qui a fait admettre des formalités particulières.-

88. L'instance en séparation de corps est essentiellement civile.Les faits do& l'un des époux s'est rendu coupable, seraient-ilsde nature à donner lieu à une instance criminelle, -les tribunauxivils i'en seraient pas moins seuls compétents. L'article 234

éïigeait que la demande en divorce fût débattue devant le trihunal civil; les mômes raisons se présentent pourfaireapjliquerces articlès à la séparation de corps. D'ailleurs l'article 875 duCode- de procédure veut que l'époux -demandeur' présenteau président du tribunal de son domicile une requête contenantsommairement les faits. L'article 3 du Code .d'instruction' cri-minelle,qiii permet dintèhter l'abtioô civile devant 1es juges

55qui connaissent de l'action publique, consacre une rèùle quisouffre quelques exceptions ;:auss i , l'article 326 du Code Napo-léon nous apprend que les réclamations d'état sont exclusive-ment de la compétence des tribunaux civils Il en est ainsi dela séparation de corps. D'ailleurs, le projet de loi adopté par lachambre des pairs levait à cet égard tous les doutes. L'article 4déclarait que la dempnde ne pouvait être formée que devant lestribunaux civils. (Locré i Législation civile de la France, t. y, P.594).

89. L'époux défendeur pourrait demander reconventionnelle-ment la séparation de corps s'il était outragé pendant l'instance.Mais, dit-on, il faut'qu'il remplisse les formalités voulues, etvienne écouter les représentations du.président. On peut répon-dre qu'une demande reconventionnelle est une espèce de dé-fense à l'action principale; puis à quoi bon les époux comparai-traient-ils devant le président? La reconciliation est-elle présuemablè, quand l'action est déjà intentée, et que les deux épouxà la fois demandent la séparation? (Demolombe, 430, conirà

Massol, P. 96, n° 3.)90. Si les faits surlesquels s'appuie le demandeur pour obtenir

la séparation ont déjà de la part (les tribunaux criminels donnélieu à une condamnation ou à un acquittement, quelle in-fluence la sentente-cflmiuelle exercera-t-elle sur le jugementdes tribunaux civils? ie crois avec MM. Toullier et Massol queles faits peuvent dorner lieu à un nouvel examen devant les tri-bunaux civils. Les juig2ments émanés de lajuridiction criminellene lient que ceux qui ont été parties dans le procès. Leministèrepublic bien été partie :mais il représente la société et ne s' .oc-cupéas d'intérêts purement privés. L'art. 3 du code d'inst. cri-minelle ne prouve rien. Il dit seulement que l'action civile estsuspèndue jusqu'à ce que Von ait statué sur l'action publique;on prétendrait àtort pie le texte veut dire que le jugement cri-minel fait toi eu matière civile; je vois seulement là une prioritédonnée à l'action criminelle. dans l'intérêt dé la société. L'art..235 du code Napoléon corrobore cette opinioh. Il déclaré qu'eucas de divorce l'ac tion civile sera suspendue, etsera:repriseensuite

5Gsans qu'où puisse inférer de l'arrêt de la cour d'assises aucune (inde non recevoir contre l'époux demandeur. De plus; l'art. Gdu projet de loi adopté par la chambre des pairs consacrait ladoctrine que je viens d'cxpôser. (Locùé Lég. civile de la FranceP . 595.)

9i. En principe général, la femme ne peut plaider qu'avecl'autorisati6n de son époux. En cas de divorce ou de séparationde cbrps, elle est dispensée de cette formalité: le législateur acru que les intérêts des deux époux étaient suffisamment garan-tis par la procédure longue et compliquée de la séparation decorps. La femme mineure n'a besoin, comme la femme majeure,que de l'autorisation du président.

92. Le préliminaire de conciliation devant le président de-vient superflu quand la demande en séparation est formée devantle tuteur dl'intezditoi, parle èonseil de famille. On comprendfacilement pourquoi: le tuteur n'est qu'an mandataire il excé-derait de pouvoir en transigeant sur une questionlqui intéressela tranjuillité,et pêut-être. l vie de l'interdit.Hors de cas etce-.lui de séparatior pour condamnation à une peihe ;infamanteet celai de. dinatide reconventionnelle, , essai eh conciliationexigé.- Si le demandeur ne se présente pas devan le président, ilsemble ainsi renoncer à son projet, à moins qu'une force ma-jeure ne l'en empêche. En cas de maladie, justifiée par le certi-ficat (le deux docteurs, en médecine ou en chirurgie, ou de deuxofficiers de santé, le président devra, sur la requête du deman-deur; se présenter chez lui (236). Si le défendeur ne compàraitpas, il n'y a aucun moyen de l'y contraindre (23.9). Il est évi-dent que l'essai en conciliation devant le président remplace lepréliminaire deconcitiaucin devant le juge de paix. Du reste,le président pourrait, s'il le jugeait convenablé exiger plusieurscomparutions. Il y a loin deiàà undéfaut d'autorisatidn. Cepen-dant si le président renvoyait sans fin les paties, et qu'iljéût desa part 'volonté é'idente :d'entraver l'instance, l'apeI iitentéparle demander ferhitjustice decet abus. (Vàletteur'Proudli&n,t. I. ). 326 ; cour d'appel de Pau, 18 janvier 1836).

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5793. Dans la requête qu'il expose au président, le demandeur

énonce sommairement lesfaits qui servent de base à la demande.Ceux qui n'auraient pas été mentionnés pourraient toujours êtreinvoqués plus tard, lors même qu'ils se rapporteraiertà une épo-que antérieure à la demande. La requête du demandeur estsuivie d'une ordonnance du président qui fixe le jour de la com-parution. Une autre ordonnance. expose que le président n'a puconcilier les parties et les renvoie à se pourvoir devant le tribu-nal. (Art. 875 de procédure et suivLints.)-

MESURES PROVISOIRES ET CONSERVATOIRES.

94. La séparation de corps, et à plus forte raison la demandeen séparation, ne font pas cesser lapuissance paternelle. Aussila procédure une fois commencée, les enfants restent au mari.Mais Part, 267, placé au titre du divorce, apporte une restrictionà la puissance paerneI1e t s'applique égalementà la s4arationde corps. B s'exprime ainsi «L'administration -provisoire desenfants restera an mari demandeur en divorce, à moins -qu'iln'en Soit ordonné autrement par le tribunal, sur la demande,soit de la mère, soit de la famille ou du ministère pùblic, pourle plus grand avantage des enfants. » On comprend facilementd'ailleurs, qu'il est des cas où il est impossible de laisser lèsenfantssous la harde du père: Le tribunal et non pas le prési-dentsèul, jugera s'il est opportun d'enlever les enfants au pèrepour les confier à la mère. -

L'article dit: soit do la famille: il résulte delà qu'un seulparent nepourrait requérir I'appliction de l'art. 267. En partlant dela famille, le Code a entendu qu'il en fùt délibéré en as-semblée de famille sousla présidence du juge de paix. (Loi du20 septembre 1792).

Les époux pourraient s'entendre potir confier prèvisoiretientleurs enfants à une-tierce personne; tnaiscetarrangement pour-

rait subir dès modifications danàl'intét'ét de s enfants. -

5g95. Si. la mère n'avait pas de biens personnels, ce ne serait

pas une raison pour ne pas lui confier l'administration des en-fants. Dans ce cas le mari seratenu de subvenir àleur entretienet de fournir une pension à la femme. Si c'est un tiers qui estchargé de la garde des enfants, il a le droit de diriger leur édu-cation; mais. le père et la mère ne perdent pas pour cela le droitde veiller sur eux. Ils sont doncadmisà réclamer près dtitribunals'ils trouvent que la direction. donnée est'mauvaise; mais ils nepeuvent pas entraver de leur propre autorité les discussions prisespar telui qui a la garde des enfants. En tout cas, là détermina-tion prise par le tribunal ne lie nullement les juges; ils peuventenlever le gouvernement des enfants à la personne qu'ils- enavaient d'abord chargée é il suffit que l'intérêt des enfants l'exige.

96.- Le tiers à qui la garde des enfants n été confiée, ne peutP1 U5r une fois qu'il a accepté, revenir sur son acceptation.- il adonné son adhésion au jugement du tribunal qui le nommaitgardien, ila dû le faire-en conhaissance de cause. lia tenir . actéunengagement sur lequel une peut revenir. Cependant si desbits ultérieurs-venaient modifier sa position, et lui rendre la gardedes enfants extrêmement difficile, il serait juste d'admettre sesréclamations. Il n'en seraitpas ainsi du père gardien de ses pro-prs-enfants:1Ze n'est que dans des cas très rares qu'on devra ledécharger de ce fardeau. ----

97. L'arc. 268 du Code Napoléon laissait au tribunal la facultéd'assigner à la femme demanderesse en divorce une maison -oùell

e pût se retirer pendantl'instance L'art. 878 du Code de pro-cédure. contient une disposition, de ce genre; applicablei la sé-paràtion de corps. Seulement ce ne sera plus k tribunal tout en-tier qui statuera sur cette question, mais le préiident seul. Cerna-gistrat,après avoir vainement tenté .de concilier les époux, au-torisera la femme à procéder et à se retirer dans une maison pfilindiquera d'office lorsque les époux n'auront fait aucune con-ventionà cet égard. Mais les ..demandes en provision ne sont pasde--la compétence du président: elles devront étre:portées de-vant-le tribunal. La maisonassignée à làfe,ùmene devra pas-êtreéloignée du doniicile du mari: elie.devraêtre si-tuée-dns1'arron.

59,disscment. Si cependant les parents ou le tuteur de la femmedemeuraient loin de l'arrondissement, il n'y aurait pas d'incon-vénient à'ce qu'elle pût se retirer chez eux.

98. Les textes que nous venons de citer supposent toujoursque le mari restera dans la maison commune, et que ce sera la'femme qui sera autorisée à se retirer.aillcurs. Mais letribunal nepourrait-il pas autoriser la femme à rester dans la maison con-jugale, et, au contraire, ordonner que le mari fùt tenu de l'a-.laiidonner provisoirement?

Les téxtes ne prévoient pas ce cas là. 'D'ailleurs, :ne porterait-on pas ainsi une grave atteinte à la puissancemaritale? Cepen-dantje crois qu'il faut se prononcer pour l'affirmative4 Si la femmeétait modiste ou lingère, si elle tenait le comptoir, dans l'intérêtdu ménagé et des enfants,on.devrait la laisser dans la maison con-jugale. En effet, dans tous les cas que nous venons d'énumérer,le mari ne pourrait la remplacer utilement, et l'absence delàfemme serait peut-être une cause de ruine pourlamaison de com-merce qu'elle dirige. De même si la femme, victime des mauvaistraitements du mari était trop, faible pour être transportée,jecrois que,-malgré le silence de la loi, il faudrait éloigner le'maiide l'habitation commune. Il est d'ailleurs permis de penser que[aloi en pariant seulement de la femme n'a pas' voulu enleveraux ttibtinaux leur pouvoir appréciateur, et qu'ila prévu le cas leplusordinaire.

$9. H ne suffit pas d'avoir pourvu à la sûreté de la 'feinme ilfaut aussi lui donner des moyens d'exister et desubvenirauxfrais nécessités par l'jnstance. Les 'demandes en provisionscrontdonc portées à.l'audienèe. Le président du tribunalpourra, 'desa propre autorité,. ordonner'la délivrance des linges et hat'des destinés àl'usage journâlier de la femme.- . Y- 100. Les tribunaux,ne sont pas toujours fo-cs d'obtempérerà ladematid'e en 'provision qui leurest faite par la'fetnme';ilsont à considérer 'quélle est la fortune dont elle a conservé"lajouissance. Mais la femme n'est pas ôbligéede prouyer.'que sesressources sont insuffisantes c'èst au mari qu'incombe dSs-cecas le faideau de là preuve.: Par conséquent, il devra faire-cons-

60t4iter que sa femme perçoit les revenusde certains biens. La de.mande en provision, qtoique non fàrmde en première instance,peut être portée en appel; car il est possible que les ressourcesde la femme se trouvent seulement épuisées lorsque l'affaireest portée devant la Cour.- 101. Pendant l'instance en séparation, le mari reste le chefde la communauté. II était donc à craindre que mû par un sers-tiSent de haine et de vengeance, il n'abusât de l'administra tienétendue qui lui est conféréé, et ne compromit à l'avance la por-tion de la femme: Aussi, l'art. 270 accordàit à là femme qui ré-damait le divorce, le droit d- firc apposer les scellés sur leseffets mobiliers de la communauté. - Cette disposition doit,croy6ns-nous, être appliquée à la séparation de corps. D'ailleurs,l'art. 809 du Code de procédure permet ies, actes conserva-toires quand la demande en séparation de biens est formée.Pourquoi- n'en serait-il pas ainsi eh matière de séparation decorps? Si laséparation dé biens aunonS que le Iari comprometles intérêts de sa femme, la demande en séparation de corpsindique la mésintelligence des époux, et il est à craindre que lemari, en consentant des aliduâtions frauduleuses, ne diminue lapart de sa femme dans la communauté. (DuMnton, t. Il, n°613.Zacharim, t. IiI, p, 371. Demolombe, LIV, n°461. Massol, p.

102, L'art. 271 doit aussi s'appliquer à la séparation de corps;il est ainsi conçu u Toute obligation contractée' par le mari àla charge de la communauté, toute aliénation par lui faite desimmeubles qui in dépendent, postérieurement àla date de l'or-donnance, dont il est fait mention, en l'art. 238, sera déclaréenulle, s'il est prouvé d'ailleurs, qu'elle ait été faite ou contrac-tée en fraude, des droits de la femme. » On le voit,, ce n'est quel'application du principe déposé dais l'art. 1167. Il faudra dis-tinguer, entre les bers acquereurs a titre `gratuit et les acqué-reurs à titre onéreux les premiers pourront âtre attaqués, lorsmême qu'ils n'auraient pas été complice g de la fraude du mari;il en sera autrement dès autres.

103. Les acquéreurs à titre onéreux seront-ils présumés de

D

mauvaise foi) par cela seul qu'ils auront connu la demandéenséparation?- -. -

M. Massol enseigne l'affirmative; mais cette opinion et laconséquence âi prinipe admis par, l'auteur,que les aliénationsconsenties -par le ?nari depuis la demande sont nulles.- M. De-moiomle n'admet -aucune de ces opinions. Nous croyons, commelui, que laconaissande.de la demande en séparation sera uneforte présoniption de fraud-; mais ce sera une question defait laissée à l'appréciation des tribunaux."z;

104: 1e: mati reste toujours pendant l'instance chef et admi-nistrateurde là communauté sàuf lès restrictions résultant desmesures conservatoires que la femme sera autorisée à employer.En effet', il faut bien que la-communauté soit administrée et parqiiï'k sera-t-elle, sinon parle mdri sbn chef? Sans- doute, 011

doit.dtjoueuia fraude niaissiles àctesont été faits suivant lesformai i tés voulues,- ils seront inattaquables. - Mais quid des alié-nations des- biensde: la communauté?- Est-il bien prudent deper&iettré au mari d'liéner le mobilier à itréoiérelnt et mêmegratuit, de faire -des -erhprunts, de délivrer dés quittances et d'a-liéner les inmeubieg ? Evidemment, lafemme courra souventle-rsque d'être privée de tous ses droits dans la- communauté ;mais là-lbièst formelle. Elle laisse au iâari jndant l'instanceen séparation, comme elle lui laissait pendant l'instance en di-vorce, l'administration'delacommunauté. La peuve eu résultesoit de l'art. 270, soit- de l'art. 271, qui permet d'attaquer lesaliénations frâuduleusès. Le mari a donc le- droit- d'obliger laco,imunauté et d'aliner les biens qui la composent, quand iln'y a pas- fraude de sa part. Lé mari toutefois ne, peut pas alié-ner le mobilier quand-les -scellés et l'inventaire ont, eu lieu.Dans ce tas, le mari: doit, comme tout gardien j udiciaire (1962),représenter le mobilieT en nature, sauf les droits des acquéreursde bonne foi.

105; 11 y a- certainement de grandsinconvénients à permettreau -ijuaride contracter- des obligations et d'aliéner des iminen-bks; mais ces inconvénients -existent aussi pour les meubles,malgré les scellés et l'inventaire. En effet, le mari peut toujours

- . s*

02ic dissiper, et le revenu de la femme sur ses biens sera illusoires'il devient insolvable:--

Aussi, quelques auteurs, jugeant ces formalités insuffisantes,euscignent que la femme peut s'adresser à la justice pour obtenird'autres mesures conservatoires, pour demander, par exemple,le dépôt à la caisse des consignations du numéraire de la com-,nuuatté, otile sequestre des meubles et des immeubles. Je suisde cet Ivis; il faut avant tout prévenir la ruine de la femme.Il ne faut pas que le mari par vengeance puisse dissiper les capitauv, abattre les bois de la femme, sais que celle-ci puisse s'yopposer. D'ailleurs, l'art. 809 du Code de procédure autorise,

• - dans les ternies -les plus généraux, les actes conservatoires pen-dant 'instance en séparation de biens. Or, on sait que la sépa-ration (le Corps entraine la séparation de biens. Sans vouloirassimiler la séparatioù de biens principale et la séparation debiens qui résulte du jugement de séparation de corps, il est per-mis de croire que les biens de la femme courent d'aussi grandsrisques, et même de plus grands dans le dernier cas que dansle premier. En effet, dans l'instance en séparation de corps, temari, animé des plus mauvais sentiments à l'égard de sa• femme,ne sera que plus disposé aux fraudes et aux dilapidations. D'ail-leurs, on trouve dans l'art. 809, l'application d'une règle dedroit couiinuh car le créancier peut toujours; ratine avant que

• la condition soit accomplie, exercer tous les actes conservatoiresde son droit (1180).

106. Le mari ne pouvait-il pas dans certains cas recourir auxmesures conservatoires ordonnées la fera me? textes ont prévu

• le cas le plus fréquent, celui où la feùime aurait besoin de cettegarantie la justice et le bon seùs commandent de protéger éga-lement hi mari. Le mari peut être souffrant, infirme et se trouveren butte aux mauvais traitements de sa femme; le mari peut n'a-voir pas de ressources personnelles; il pourra donc demander quela femme soit tenue de résider ailleurs pendant le procès. S'il n'apas de ressource, il pourra demander une provision. (818 Pro-,cédure); enfin il pourrait requérir l'appositon des scellés sur leseffets mobiliers dont la femme se trouverait en possession dans

63mi appartemen(séparé, et dernànder linventairé au moins des--criptif des marchandises qui composent son commerce. /

107. L'art. 270 se sert du 'flot requérir. Quelle est la portée decette expression? Je crois pie le mari et la feminepeuvent faireapposer les scellés sans être forcés de demander l'àutoi'tsation à.fa justice; le mot requérir meparak d'autant plus avoir cette si-gnification que l'urgence de cette mesure ne doit sôuffritanctin.retard (Delvincourt, t. 1, page 85. Massol, p. 163, n° 14. Porno-iombe, 470. Vazeille, t-. n, 573. Contrà Tèullier,t. xii,, n° CL.De Belleyme, t. 1 ,p. 65. - -

INSTRUCTION..

108. La séparatioiidoit être instruite dans lés formes établiespourles autres demandes. (Art. 307, Code Napoléon. 819 Proc.).Les juges pourraient, de prime abord, et sans instructionaucune, rejeter-la demande, si b cause qui lui sert de base n'estpas de nature à entraîner séparation-. De même, ils dèvraientl'admettre de plain saut dans le cas d'une condamnation de- Fundes époux L une peine infamante, ou dans d'outres- cas, où lesfaits seraient juridiquement constatés. Dans les affaires ordi-naires, lorsque le défendeur convient des faits qui lui sont impil- -tés, les faits sont tenus pour atérés sans qu'il soit besoin que lapreuve en soit ordonnée par le juge. Il cri est autrement dans -la demande en séparation. L'aveu est pu acquiescement et 011

sait que la séparatiân de corps ne peutavoir lieu que pour causesdéterminées. -La loi défend expressément la séparation de corpspar consentement mutuel . et il serait à craindre que l'aveu del'un des époux ne fùt le résultat d'une collusion coupable. (Po-thier, du Contrat de mariage, 519 ; Proudhon, t.t., p. 134; Du-ranton, t. vi, no 602; Zachariœ, t. ii:, p. 358; Demante, prog,t. r, n°968; IVlassol, p. 144, n° 18; Demolomnhe, n° 474; Locré,lég. civile, t. y, p. 280; ContràToullier, t. 1m n° 759).

108. Nous en dirons autant du serment décisoire et même

o- e

- ts

M.supplétoire ;Je serment étant une espèce de transaction entre lesparties (I), et la loi voulant s'opposer.à:tout prix à lasépara;lion de corps par consentement mutieJ. Toutefois . il no fu-(Irait pas en conclure qu'il n'y ait pas »eu à l'interrogatoire sur.taitseL articles; Autre chose est unaeu résultant de Jéngariopsembarrassées et contradictoires; ântre chosé ' est un véritableaven.'Du reste, les tribunaux apprécieront la nature dçs.répon.ses. La notoriété. 1 ublique n'est pas en droit un mode de preuve.Çependant te sera souvent pour les magistrats un guide et unélément de conviction. ,•.

110. La vraie preuve en pareille matière; c'est la peuve testi-moniale. L'article 307 du Code Napoléon, et l'article 879 duCode de procédure, règlent la manière dont l'enquête devraêtre faite. Elle sera faitê'dans les forzies drdinaires; toutefoisl'art. 251 du Code Napoléon avait posé une exception à fart. 283du Code de procédure; , .Les parents des parties, dit pet article,à l'exception de leurs enfants et -descendants, ne sont pasrespônsables du chef de la -parenté-, non plus que les domesticques des époux en raison de cette "qualité,; mais le tribunal auratel égard que de raison'aux dépositions des parents et domesti-ques...» Ce texte s'applique à la séparation deto.rps 4es motifssont, et' effet, lesmêrnes. Les. parents et les domestiques sotules témoins les plus habituels de ces scènes d'intérieur. (Carrée: Chauveau, n° 2983; fluranton t:n;i 607 Massol,p.;1 16,n° 19; Demolombe,-t.. iv, n' 479). IL ',

L'article 251 est une exception.àl'art.283 4 par conséquent,sauf les exceptions formulées. au titre du divorce, les.prohibitiens de l'art. .283 demeurent. (Zachari, t. ut, p.. 358 ; .D.ucan-ton, t. ii, 607; Demolombe, t. 4, n°479). Le président du tri-bunal ne pourra pas témoigner dés faits qui ont eu lieu-devantlui lors dela cotnparition des époux. il joue lkie.rAie de con-ciliateur, et pour ainsidire de 1.confident; il d6it gardcç . le se-cret suries scènes qui ont pù. se passer devant lui.

111. Après quun Jugesuenta ordonné la preuve des faits..'t":.,' ....

(1) Loi 2.; Digiste, De Jure jtfrando !

LI

sI

'r

65"énoncés dans la tequète .dç l'époù deinèûr, celui.rpent-ilencore artiuI&r de nodveaux. faits .à l'a ppti de la denÇande? Lasolution àffi'rmative deette'qucsiién .iie. iiieparait sûscepihle

1.

d'aucun doûte qûand le démabdeur ne *connaît pas les faitè aumoiAelit'dèl'aptoductiofl dé d'repête, ou lorsqu'il n'en pouvaitalors fourni r lapreuve . (Masôl, p . iii Zhcbariœ, t. ui,p. 306).

L'époux demandent enn séparation peutiffême prodhirçenapel de nouveay4 faits ài'apPùi de l'aètion qu'il a intentée. (Jour-

nal du Palais-,sépastion de torps; Dernolornbe 482).112. Dans la causede séparatiàû càmrhe dans toute celles qui

intéressent, les .personnes, le ministère .pùblicdoit être entendu.(Art. .83, et 879 Procédure)..

JUGEMENT.'e 1.

lia Lorsque l'époux. demandeur en séparation fournit hpreuve fies faitsisu':1esqueJs il base sai .dcmaiidé, les tribunaux

peuvent-ils,.avantde statciér..hccoider, aux époux untemps dé-preuve? Lés art. .259 et. 260 autorisaient les juges à surseoirpendant nue année 'u la pronoiiciàtioh du divorce, quand il avaitpour foudemeùt des excès,.xcès 1 éçice's et inj1res Graves-.l1 n'estguère possible d'appliquer cS articles àia séparation. Sànsdouteil est peutêtre regrettable que les tribunaux ne puissent, retar-

der leur jugement ; mais l'art. 307 ddc)aïe.que la deniande euséparationde corps sera' intettée, instruite etjugée de la iiiêmèmanière que toute 'autreactioh civile. Puis le divorce dissolvaitle lier' dû xnaï'iage; du 'ne devit donc le prononcer qu¼iprèles Plus grandes hésitations. il en est autrement de la séparationde -corps qui laisse ' toujo ors . aux époux la faculté de revenir à latic commune. .Le,jugeuieht 4e séparation de corps, si grave qu'ilsoit, ne petit se cornparer.au jugeaient qui pr000nçat à jamais ladissolution du maFiae.

114. Si lejugérneut est contradictoire ou par défaut, l'appelou l'opposition' devront être formés dan les délais ordiiires.

Gs

66-Si le jdéfendeur fait défaut, lesjuges n'en devront cianuinerqu'avec -plus de soin les- preuves apportées parle demandeur;car il ne faut pasqu'un pareil procès soit une comédiejouée par- -les époux et un- moyen détourné d'arriver b- séparation par con-sentement mutuel. Si le dé fendeur-laisse passer le délai del'ap..pel, ilacquiesce -ainsi tacitement è la- dèmande . qui prononce laséparation de corps-.-Faut-il conclure- de là qu'il puisseacquies-cer 011 se edésister expressément?- Une fois le jugement inéer-venu, diton, on ne peut plus qualifierl'acquiescemen de crans-action. Les juges ont dû s'éclairer avant de prononcer la sépa-ration-de cors ; ils ne l'auront fait sans doute qu'en connaissance'de cause; d'ailleurs l'art. 307 demande qûeia séparation de corpssoit jugée comme les affaires ordinaires; il s'ensuit donc que (edésistement lui est applicable. -

Ils. - Mais qu'on y songe bien; il s'agit ici d'une question d'é-tat. Une convention, quelque nom qu'on lui donne, ne peut mo-difier le droit du défendeur. D'ailleurs, l'art 307 prohibe d'unemanière absolue la séparation de corps parconsentemen t mutuel;mais ii Y a une différencentreiaisserpasserje délai del'appel etrenoncer d'avance à son droit. (Toullier, tom. 2 ,-p. 698 et 760.Duranton, tom. Il, n°608. Merlin, Réperi. Voy. appel, sect. i-,§ 1, n° Il. Demolombe, 488). - -

Il n'en serait pas ainsi de l'acquiescement ou du désistementen appel du demandeur , qui aurait succombé en première ins-tance. La réconciliation est toujours favorable. -

lit. Les appels de jugement de séparation de corps doiventêtre jugés en audience ordinaire. Sons J'empire du décret dfa 30mars 1808, cette question divisait la jurisprudence; mais une or-donance royale du 16 mai 1835 a tranché la question. On a-voulu

- contester la légalité de cette ordonnance; mais cela a toujoursété sans succès On peut se pourvoir en cassation contre le ju-gement qui prononce la séparation de-corps; mais- le pourvoin'est pas suspensif comme en cas dedivorce., - --

117. Pour que la séparation de biens résultant de la sépara-tion de, corps puisse être opposée , aux créanciers;antéj.ieurs et

•postérieurs àlaséparation i il faut que le jugement soit publié et-

os

61affiché dans les formes prescrites par les.articles 872 et 880 duCode de procédure.

EFFETS DE LA SÉPARATION DE CORPS.

-11 7 Toutes les fois que la'sépâration de corps est prononcéecontre la femme pour cause d'adultère, elle est condamnée parle même jugement et sur la réquisition du ministère' public à laréclusion dans une maison dede correction pendant un temps dé-terminé qu nepourra être moindre de trois mois ni exrder deuxannées. (Ait. 308 Code Dapo1éon). Le mari peut arrêter l'effetde cette condamnation en consentant à reprendre sa femme,(Art. 309 ) et en considérant comme noù avenu le jugement qui

prononcé la séparation de corps. La peine de la réclusion serainfligéeà la femme quand même le mari déclarerait se contenterde la séparation de corps La peine encourue par la femme estune conséquence du jugement.

Lorsque la sépàration est prononcée contre le mariqui n en-tretenu une concubine dansia maison commune, il sera tenu depayer une amende qui peut s'élever de cent francs à deux millefrancs. (339 du Codé pénal). Le tribunal civil n'est pointchargé de prononcer cette peine, et les tribunaux correctionnelssont seuls compétents eu pareille matière. L'art 308 du Code apermis aux juges civils de punirla femme adultère; aucun textene leur donne ce pouvoir à l'égard du mari.

118. Le principal effet de la séparatioh de corps est de per"mettre aux époux d'avoir une habitation séparée; c'est une sortede divorce, quoad' iliorurn et mensam, suivant l'expression desanciens auteurs. La femme est donc libre de s'établir où ellevou-dra, Hit-ce même en pays étranger. Toutefois si la garde desenfants lui était confiée, il ne faudrait pas qu'elle s'éloignât aupoint de rendre la surveillance impossible au père. Il y aura làune question de fait soumise àïappréciation des tribunaux. Ajou-tons que, non seulement il est permis à la femme d'avoir unerésidence séparée, mais encore d'avoir un domicile distinct.

119. Cependant cette question a divisé les auteurs. Le demi-

0

s

65.cilè,dient les partisans de la . négative, nY4tanétabliqr&purl'exercice des droits actifs et passifs, les personnes qui les exer-cent par le ministère d'où tiers doivent avoir le même domicilequé lui; ils invoquent aussi les termes généraux de l'art. 108, quipermettant au mineur émancipé de choisir son domicile, déclareque la femme mariée n'a pas d'autre domièilè que ccliii dé sonmari: ii n'y.a, disent-ils, aucune analogie, entre le mineur :éman-cipé etia femme séparée de corps eu 'ce qui concerne le d'omi-cilé; car la femme est toujours soumise àla puissance .maritale;taudis qu'il est-possible qu'un cyrazeur•n'ait été donné au mineurque dans un temps assez' éloigné de .l'émancipation, . Sous L'an-cien droit, ajouçent-ils; Qfl;dtcidaitdifféreLtImCnt'parce que laséparation de corps étais considérée comme définitive; mais ait-jourdlui son caractère: est purement provisoire.1.- C'est ainsi que s'expriment'Merlin el Zachari , ?le premier

dans son Répe.titoire de jurisprudence au mot domicile, le se-cond au tome HI p.. 371 de son commentaire rstirle code Napoléon maisces raisons ne . me.paraissent que spécieuises; A quoi.er-viraitJa séparation de corps si la femme devait conserver son do-initile chez son mari?. Les -intérêts de la femme seraient-ils San-vegardds-,.si elle était assignée au domicile de son mari.?.Comnient pourrait-,elle connaitré les citations à elle adressées si sonmaripar malveillante et rancune,,au lieu de les.lui envoyer, lesGardait par . deyers lui.? la séparation..de corps ne serait doncpour la femme qu'un remède illusoire, si elle devait y trouverl'impossibilité de conduire ses affaires 'et de surveiller ses juté-Vêts, Ofl t:i'ouve:que . la position do mineur émancipé. n'a rien decommun avec celle de la femumeséparée, et q&on ne peut tirerde là un.argume'nr d'an(ilogie. Cependant si on permet au mi-neur émancipé de se choisim:un domicile ailleurs que chez son eu.rateur,-àplus Forte raison doit-on le permettre àla femme qui aplus à craindre la mauvaise, volonté de son, mari que le mineurémancipé celle de son curateur....-.

120. Mais ce n'est pas tou,.il est faux de dire que la sépara-lion dé cdrps,.cônsidérée dans l'ancien droit comme, définitive,n'a ptus . aujourd?hui qu'un caractère provisoire. Les rédacteursdu

Là

6D 1

t'ÔdC n'ont nulle part énoncé cette' idée, ci s'ils nont décrétéque peu de dipositionà cet égard, c'est qu'ils ont peosé qu'oncompléterait là matière au moyen de certains articles du titre dudivorce et des raditions.de l'ancien: droit sur la sépâration 4ecorps. La séparation de corps est si peu-eousidéi'ée comme provi.soire quiun girarui nombre de

cours et daùteurs décident que lesdonations entre épèux sont révoquées de plein droit .par suite delasépantion de corps. L'art. 1518, d'ailleurs, ne fait-il pas perdre

• le préciput ?i l'époux contre lequel la séparation de corps est pro-noncée? Si la .sépanhion n 'était que provisoire,l'arL 1518 serait- -il aussi formel, et l'époux coupable perdrait-il définitivement

son préciput? (Massa], p. 16.) :•-. .121. Du princ

ipe que lemariage n'est pas. dissou .vontdécou_

1er certaines conséquences: !es époux se doivent encore fidélité.L'àdultère de la femipeera donc toujours rpdin&' Il n'en serapas de'méme de l'adultère du mari qui reste impuni s'il- n'a pasentretenu do concubine 4aiis la maison commune:or, -après laseparation,de pareilles circonstances ne peuvent plus seproduire

i22 Les époux se doivent toujurs secours 'et -assis ta rice: le• managé n'et pas dissous l'art. 212 doit donc trouver soit al)• pliczition.-.-- .- ..-•--

Mais , les - épcnù - se doivent-ils l'assistance personnelle? -M. Massol se pronononce tour l'affirmative. MM.-Dernolo,nbe etZachariœcroientque les tribunaux pourlasent oi donnerà l'un desconjoints d'aller soi'gnet son conjoint malade et infirme; mais ceserait en quélque sorte anéantir lejugernent de séparatién. Quece soit un devoir poui un ; époux même séparé de.corjsd'allersoigner soit conjoint dus ses maladies, rien dé mieux; niais je nevois là qu'uni obligation de conscience, et riende plus.

123. L'ancienne jurisprudence(arrét&des 9 niai I 693etl' dé-cembre 1701) pensait que la présomption de paternité cessait -avec la séparation de corps. On voyait dans la séparationd'habitation une espèce d'impossibilité morale aussi graveque l'impossibilité- physique. On croyait que la maximepater is est quom J 251W nuptiœ dcknonstra,zt, reposait sur lefait de la colahi(ation des époux, suc la 'c omtnunau -t ;j 'ff0 -

9

10,tiens et-d'intérêts qui devait les unir et sur la surveillance snar-tale qui ne permet pas à la femme de s'éloigner de son époux;or, tout cela cesse avec la séparîitiou de 'corps. .Mai.le codeNapoléon aconsacré unautr doctrine. Aux termes dé Fart. 312,l'enfanï coiçû pendant le mariage a pour père le mari.Cetté pré-somption légale n'admèt ,de preuve contraire que'dansdeux casexceptionnels : P dans Jecas cUinpossibi1ité physique résultantde l'éloignement ou. de quelque accident; 2 0 pour cause d'adul'1ère (le la femme, lorsque la naissance de l'enfant aété caclxéau niiri. La séparation de corps ne !entrant dans aucun, de cescasï là présomption légale demeure. Les art. 29.5, 296; 291,298,suppôsent la dissolution ..dumaÙiage, et ne paraissent •pas de-voir 's'appliqûer à la séparation de corps. Dans,le cas del'art.298on pourrâit.craindre qu'un des époux ne commît un adultère pour.faire pononcenle divorce et pour pouvoir'épous'eron complice.La sépàratioh de corps ne dissolvanipas le mariage, l'art. 298n'a plus aujourd'hii sa raison d'être.

124. La femime séparée de corps encore besoin del'atorisa-tiob de,son mari pour lès actes les plus importants. Si les articles215 et 217 ne ê'expliquent qu'àIégird de la fémrne séparée debiens, c'est que sans doute' à l'époque où ils furent rédigés, lesrédacteurs du code ignoraient ce qui serait décidé par. rapportà lâ'séparatioti "et audhorc. D'ail!eurs, 'lu' sééaration de cotpsn'enlève pas à la femme saposition dé femS'e. mariée :,puislaséparation, de corps entraîne la séparation de . biens, donc il y inêmeraion de déôider.(Dur»nton, t, xi, n' 623 et 624. Vazeillet. n, n°587. Zachari, t. in, p. 374. MassaI, p.230, n° .20. Fou-quet, Eùcyclopédie du droit. r'Œ 12; Oeinolrnnbe, t. iv, n° 119 et504). ,...

125. On sait que la prescription ne court point entre époux.(Art. 2253) La cour'de Bruxel1es,jararrêt du 13 octobre 1822,n'en a jas moins décidé que la prescription doit courir entredesépo1ix séparés 'de corp. Cette jûrispruàenteèst-eIle biennormal' et hier' logique? Nous ne , le pensons pas. Les ternies(le l'art. 2253 sont absolus; la loi ne fait aucune distinction -à-cetégard, Elle veut éritit même après la Ééparatiôn de corps, les

st

71procès fâchèux'ct les causes d'animosité qui entrain eraient toit-jours pour les époux et pour la société témoin de !eMrs divisionstic tristeset funestes conséquences (Tr9plong, de la prescription,

j. n, n°742e Massol, p;2t7, n°40. Demolombe,nb 507).

Il s'est établi une lbngue discussion sur le point de savoir sil'art. 302 qui ordonné de coùfier les enfants à celui des époux qui

-obtenu le divorce est applicable à laséparation de c6rps.-

- Un certain hombre d'auteurs, parûti lesquels or peut citer M.

Zachariœ et ses -aunotateurs, argumentent de l'art 373 dontaucun texte n'est vetiu, disent-ils, restreindre la généralité. Ilsenseigient; 4° que le père-qui a obtenula séparation decotps ne

peut jamais être privé de la garde dés enfants ; 2' que cettemême garde peut être confiée au père contré lequel la sépara-tion n été prononcée lors même que la famille ou le ministère

public n'en feraient pas la demande. D'ailleurs ces jurisconsultes

enseignent que dans le cas où la séparation a . éte prononcée

contre le père, les tribunanx peuvent lui- enlever la garde de

ses enfants. MM. Dè juante et Marcadé vont plus loin, etilsat'-

fit-ment que l'autorité du père continue eu prinipe, inaisque lesart. 302 et 303 accordent aux tribunaux ic pouvoir de In modi-

fier suivant les . circonstances. Malgré ces graves autbrités,jesuis porté àsuivre la doc&ihe opposée et à appliquer d'une nia-

•nière absolue l'art. 302 à-la séparation de corps. D'abord pet---sonne ne maintient complètement Fart. 373. Les auteurs quenous venons de -citer l'entament tous tant soit peu,. ce n'estdonc qu'une -question de plus ou de 'DOifl5ensuite il pst

-faux de dire que le divorce détruisait la puissance part-ernelle.Les art. 148, 375, 377 sont 'là jour le prouver; -d'illeurs l'art.267, qui perniettait d'enlever au père mémé avant lcjugetnentla garde de ses enfants est considéré par tous les auteurs commeapplicable à la séparatioî1 de corps, et il me semble qu'ilj n dansle cas qui nous occupe rnmc - raison dc décider dans le mêmesens. (Toullieu 't. 1, 777. Duiranton, t. 1.636 Massul, p-319, Dc-

-molombe,blI) - -- -.-.--126. Maiteumaut quid de l'art. 336 7 L'usufruit légal du père ou

de b mère sut , les biens de leurs enfants n'avait N5 lieu au

u

'h

72profit de celui des père et in&re contre qui le divùrccavak étéprononcé. App!iquerons.nou5 cette déché.adée à l'époux contrelequel a été obtenue la séparation decorps? Lanégative me jaraitdevoir l'emporter, et voici pourquoi :l'art,386 ne ' règleque lecas .dedivorce, et.d'ailléurs les ci' ne sont p& les mê-mes. Laséparaiion si préjudiciable aux'enfants leur cause cepen-dant bièn moins de préjudice qùe le divorce; cr le divorce permet aux épôux de se remarier. D'ailleurs si le père es(déchu decette jouissance,àqfri serà-t-elle accordée? Ma mère; mais lestex-tes s'y opposent. La mère, ,suivant l'ârt. 384, ne peut avoir l'usu-fruit légal aptès Ta mon du père; iI.faudrait donc rendre cette.Jouissance ,aux ehfants Mais l'art. 384 sera eicorevio1é ; puisOti Constituerait ainsi aux enfants un déploràble titre d'acquisi-tion en.lesintéressantaux4jyisio fl s de leur père et mère. Enfinon attribuerait ainsi un effet perpétuel à • la séparation de.corpsen eteignant un usufrui t qut ne pourrait revivre par larcconct-liation des .époux'

127. 1l faudrait aussi décider qu'après la mort de soit mari, lafemme contrequila séparationde corps a . étéobtenue Continueraàjouir d_e l'usufruit légal(Duranton

) t, xi, n 634. Zachari, t.jji,'

p. 372. Massol, p334.) .Le père, ayant l'usufruit légal, a par. cela même le droit d'ad-

ministror les -biens de ses enfants; il n mine le drotd'adminis-trer les biens dont il n'aurait pas ta jouissance. Aucn texte delui en enlève l'adni jnitratiou.. - .

128. La séparation de corps entralue la- séparation -de biens.(Art-31I). Cette disposition se comprend facilement. Le contratde mariage, en ce quiconcern le les .dépehses communes, :na saraisoudêtre qtm'iyec la cohabib tien etl'associationdes deixépôux:dès qu'ils tiennent chacun leur undriage à part, ils-n'est plus be-soin desubvetiir aux fraisi nécessités ar l'existehe coniinune.La communauté est donc dissouté (art. 1441), et tous le.-, biensdotaux sont restitués à la femme par le mari, quel que soit krégime adopté, par les deux époux, exclusion de Communauté oitrégime dotal. (Art. 1531 et (663). Cependant l'immeuble dotal,qui devient prescriptible, dcu,cure inaliôuùblc. (Art.i .554J (56 ç).t

s

'p

73Chacun dés deux époux pouvant mener à l'avnir une existenceséparée, la femme est cjispnsée de toute &ùfribution pour ui'iepartie quelconque de.ses revenus.

29. On suit que la sépùation de biens prononcée en justiceremonte, quant à ses effe, aujour de la demande. L'art. 1445 -est d'ailleurs forrnel; Mais en est-il de même de la séparationde biensqui n'est qpè la conséquence delà séparation decorjs?Cette importan. te question a diviséles auteurs et lajùrisrudence.Les auteurs qùi sôutiénnnt l'affirmative s'appuient sur cè quePari. 1445 n'â fait âucune distinction à cet égard; D'ailleurs,disent-ils, dans les deux cas les motifs drétroactivité'Sont lésn*hes. Le demandeur -qui triomphe doit être mis au même -point que si dès l'abordle défendeur avait reconnu la légitimité Tde son droit. La résistance injuste de-son adversaire ne sauriitlui préjudicier. Cette règle est d'autant plus nécessaire qu'il faut - -

rendre inutiles lés. chicanes et les arguties, au moyen desquelles' -l'époux défendeur s'efforce de prolonger le -procès -pour fairenue coupe de Bois ou recueillir une succession oplilènite. 11 fut,

Iouteni-i1s avoir égard- à l'état d'hostilité où se trouvent lesépoux vis-à-vis l'uh del'àutrç, et . ne pas favoriser les calculs de -

l'intérêt et de la vngeance.(Taullier . etDùte'&' t. i 778;Merlin, rép. de jpriprudeùce, t. :Kr, séparation de corps, S 4,

n' 4, Zacharhe, t. ni,p. 469; Masse], 203, n0 13):130. Les partisans dé là négative s'appuient sur l'inconséquence

du sytème opposé qui veutbien admettre la rétroactivité, maisnon à l'égard des tiers. Il, est vrai que cette distincèion a étéfai te même à l'égard dé lasépàratioi de biens prononcée priu- -- -çipalennent par certains tribunaux et certains jurisconsultesniais les termes absolus de l'art. 1 445 . y répugnent ouvertement.

'ailièurs, pourquoi laloi'aurait_lleexigé lapublicité de la de-mande si les tiers n'étaient pas intéressés â la connaître. Ou peutajouter encore que la .rètroàcth'ité ne peut protéger effic'ace-ment la femme si elle iie produit pas sou effet à l'égard (les tiers.-Au contraire, dans la séparation de biens qui résulte de la épa- '- -

ratibu de corps, 'la publicité de la demande n'est pas exigée.D'ailleurs, l'art- 271 exigeant h complicité 'dc lapart-des tiers- -

•14dans les fraudes pie le mari commet pendant l'instance, démon-tre assez .que,.s'ils sont de bonne foi, on,ne pourra attaquer cesactes faits par le mari. En outre, Fart. 1445 est une dérogationau : droit commun, et il faut se garder de l'étendre. En effet, larègle que le demandeur ne peut pas souffrir de la réiisiûee dudéfendeur ne s'applique qu'au cas ou le défendeur peut acquies-cer. Or, il ne le peut ni dans la séparation de biens, ni dans laséparation de corps. L'article 1445 contient donc une exceptionpour le cas de. séparation. de biens, et il fautia restreindre aucas dont'la loi s'occupe. Enfin, la séparation de kièns'a pour butunique de mettre hors de périlla dot et les intérêts de la femme.

- Il n'en est pis ainsi de la séparation de corps. Si la femme craintque ces intérêts nesoientnég-Iigésarie mari défendeur, qu'ellemette àexécution -les mesures co'nservatoires à elle accordées,oubien qu'elk-fasse cumulativement une demande en sépa-

• raiion 'd'e corps et unç deiande en séparation de biens. (ValettesurProudhôn, t. i, 241;, Duranton, t. ii, 662; Demolombe,t. vi, 514 et suivants.)- --

DÉCHÉANCES PÉcUNJAffiEs.

13F. Nous avons vu que l'époux coitreiequelle divorce étaitprononcé . ue perd ait -pa'Ia jouissance légale des biens de ses

nenfas, et que' par conséque'ntl"art.389 né s'appliquait pas à laséparation. de corps. Nous croyons 'pouvoir, en dire autabt del'art. 767. Il est ainsi conçu; a'Lorsqué le .défùnt flue lisse niparents, au degré successible, ni enfants naturels, les biens. de lasuccession appartiennent au conjoint non divorce qui lui survit.»Le texte n'enlève le droit qi'au conjoiritdWorcé. Parèon'séquent,l'époux contre lequel la séparation de corps aura été prononcée'nesera poin(déchu dû -droit de succéder. Cela r&tilte d'ailleurs

- des procès-verbaux du conseil d'État. Le- conseil d'Ét'it, avaitrenvoyé leprojet de loi à la sectionde législation; pour que l'ar-ticle 707 asimilât l'époux séparédecorj,s à l'époux divorcé. Malgré cerenvoi, la rédaction primitive fut maintenue; ce qui prouvequeleconseil d'État est revenu sur'sônopinion D'ailleurs; l'art.765 s'applique àtout conjoint divorcé, nonsetilement au coupable

75mais au non coupable. Que s'en suit-il donc? C'est que ce n'estpas une déchéance, une peine; mais une simple conséquencede la dissolution d u mariagh. (Chabot, art..704, n° 4; Duranton,t. n, 635; Vazeille, t. il , no 589, Zaehariœ, t. iii, p. 375; .Massol,313 ;.Demolombe, 519)..

132. L'ait. 1518 assimile expressément la séparation de corpsail pat' conséquent, l'époux coutre lequel la séparation

été obtenue perd son droit au préciput. Cette opinion estnéralement admise; mais une grande controverse s'élève .au 'sujet des art. 299 et 300. La question de savoir s'ils s'appliquent &la séparation a donné lieu à'de longs et de savants 4ébats;'toncompte à. ce , siijet.jusqu'à quatre opinions différeptes.'

jer Système. Le premier système a été adopté par un granÀnombre de cours et soutenu par Merlin, Grenier, Toullier, etparMM. Duranton, pemante, Coin de Lisle, Zacbarhe, Aubry etBau. Il affirme pie les donations entre époux ne sont ni r6v'-quées de plein droit én r!""' de l'art. 299 ni 'évocabSpourcause d'ingratitude en vertu de l'art. 965.- Voici les raisons surlesquelles il s'appuie

Le Code, dans l'art. 299, prononce une peine contre l'épouxcoupable; mais rien ne dit que cette peine s'applique en matièrede séparation dé corps. Les pénalités sont de droit étroit; il ne fautpas les étendre ; il n'y a plus d'ailleursles mêmes motifs, Danslcdivorce, les époux sont à jamais séparés; , dans la séparation décorps, ail contraire, on doit toujouts . prévoir la réconciliation.Quand le législateur avoulu étendre des pénalités de ce genre"il n'a pas' 'craint de le dire, et même de le répéter. A-t-il jugél'art. 298 suffisant pour faire proùoncer la peine de la réclusioncontre la femme adultère et divorcée? Non,èar il l'a fait suivrede l'art. 308 qui étend cette disposition pénale à la séparationde corps. Il y a à la vérité beaucoup d'articles du divorce qu'onapplique à la séparation; mais ces articles ne contiennent engénéral que des mesures d ! administration, et non pas des peinesexorbitantes. Un autre argument se présente encore, et il esttrès grave. L'époux qui a obtenu le divorce pouvait craindre queson conjoint ne se remariât; et que ses dons nevinssent enrichir

it76les enfants d'un second mariage. L'art. 299 était surtout la côci-squenede la dissolution du mariage, c

oin me Part. 386, commel'art. 767;or, il ne peut s'apliqueràla séparation, qui laisse subister le lien conjugal. D'ailleurs si les donations étaient révo

.quées, ce serait un obstadie à la réconciliation.• 'Non seulement les donations, dans cette èremière opinion,ne sont pas révoquées de plein droit, mais elles ne sont pasmême révocables. Dans -l'incienne jurisprudence, la femmepouvait révoquer les donations qu'elle avait faites à-son maripar contrat de mariage. Mais alors aucune loi n'exceptait les li-béralités entre épouxde là règle générale qui déclare les donaations-révocables pour caus d'ingratitude. Aujôurd'hui,.il n'enest plus ainsi,-le Code Napoléon dans l?ari.959,a suivi dautresprincipes. ; Cette dispositidn comprend toutes les do'nations faitesen fveur du mariage. Les donations entre époux s'y troUventdonc virtuellement comprises. Sien avait beio,in d'un texte pourappuyer cette dernière proposition, l'art 960 pourrait être cité.a,yeç assurance. Ce premier système a été pendant trente an-nées adopté parla Cour dé Cassation.

2-systène. Le deuxième système repousse également la r6• vocation de plein droit ; mais il admet la révocabilité. li 'ap-puie plutôt sur des considérations .de raison et de morale, quesur des textes précis. ,11 est bien rare,-en effet, qu'un époux aittous-les torts; souventcelui quia succombé dais l'instance,n'aurait pas été coupable sani-la provocation dé son conjoint.C'est donc ii ,ux tribunaux à examiner les fautes,- et-à ne pro-noncer la révocaion des avantages faits à l'un des époux, ques'il y avraiment ingratitude. --

34 système. Le troisième -système applique à la séparation le• art.. 299 et 300, et affirme la révocation de plein droit. Il a été

définitivement adopté parla Ccurde Cassation,-dépuis le 23 tuai1823; et il est soutenu par d'éminents jurisconsultes.

40 système. Un quatrième s 'ystème applique aussi à la sépa-rtïon de corps les art, 399 et 300, et, en outre, il déclare queI art 955 est applicable aux donations entre époux, et que les-donations révôquéeS de plein,droit parla séjaration de corps,

77sont, de plus, révocables pour cause d'ingratitude. C'est l'opinôtt

laquelle je-crois devoir me ranger.Le deuxième système rentre dans ie.premier, et le troisième

n'étant qu'une partie du qùatriéme,je conirnencerai d'abord parétablir les raisons: ilu'on peut opposer au premier.- Et d'abord, il n'est pas exact d'assimiler une peine corporelleà une déchéance comme celle dont nous parlons ici. L'art. 308n reproduit, il est vrai, la doctrine de l'art. 298; mais là il s'a-gisait ion d'une simple révocation, non d'une simple déchéance,mais d'une pehie corpoieile. Or, on sait qu'eu matière vraimentpénale, il faut s'en tenir à la lettre, etnè poiifl argiitnentei' d'uncas à un autre. D'ailleurs, la faculté laissée au mari de reprendresa femme (art. 309), pouvait nécessiter la reproduction de cettepénalité. il n'?st.pas non plus très exact de dire qu'on ne doitappïiqueràla séparation que les articles concernant les mesuresprovisoires. L'art. 1518 déclare que l'art. 29 est applicable àla séparation crnÙie au . divorce, et eepèndant il s'agit bien làd'une déchéance pécuniaire; et non d'une simple mesure conser-vatoire. De plus, si l'époux-contre lequel , la séparation de cops

éte prononcée; perd ses droits au préciput, qui est plutôt uneconvention matrimoniale qu'une libéralité, -ne doit-on - pas àfortiori décider, ainsi à l'égard d'une libéralité pure?

Nous avons vu pourquoi les art. 386 et:767'ne sont pas appli-tables à la séparation de corps. Ces dispositions restrictives quimodifient là droit de la puissance paternelle et des successions,sont des conséquences, pour ainsi dire,, forcées, de la dissolu-tiondu mariage. Il n'en est pas de méme des art.- 299 . et 300.Je vois là bien plutôt une déchéance pécuniaire résultant desmauvais procédés de Fun des époux àJ'égard de l'autre, qu'uneconséquence de la dissolution du mariage.- -

Mais, dit-on, si on Favorise la déchéance, on mettra ainsi obs-tacle à la réconciliation des époux. Je buis d'un avis tout opposé.Je crois, au contraire, que l'époux déchu de ses avantages, auraun motif de pitié pour se réconcilier - avec son conjoint. Il es-saiei-a de'reconquérirla libéralité et !'affection de l'époux dona-teur. Ce dbnateur sera disposé à rétablir sa libiralité, si son

-- -10

•78conjoint montre un repentir siikère, elle donataire regagnéi'

•ainsi ce qu'il aperdu. Dans e système, la réconciliat i on seradonc pldt& favorisée qu'entravée. -

Ce n'est pas tout, l'art. 310 est ainsi coffleu n Lorsque la s6-1iaration de corps prononcéepour tout autre cause que J'adul-

• tre de. la enime, aura diiti trois ans, l'époux, qui était origi-nair.cznent défendeur, pourra deinandér le divorce au tribunal,qui I admcttxa, si ic demandeur originaire présent ou dument

atappelé, ne consent pas immediement à faire cesser la sépara-tiorh» Sait-on quelle serait la conséquence logique dusystème

• que je tombais? Si la séparation de - corps ne révoquait pas lesaviintages bits à l':époux coupable, la révocation, avant l'aboli-tion dudivoice, aurait dù, en dernier lieu, être Ø'ônoncée con-

, Ïre l'époux innocent. Est-ce rairnent.adwissible ? Aussi, a-t-bnvoulu tdurner la difficulté. M. Dupin a été jusqu'à direel'art. .2 devait recevoir son application contre l'époux origi-nircmeùt défendeur. Mais c'est là faire la loi, et non l'initer.prêter. L'art. 299 est formel: a Pour quelque cause que le di-vorce ait eu lieue hors lecas 'de coiisentemeiit mu'tuel,'l'épouxcontre lequel , le divorce -aura été admis,: perdra tous les avan-tages que tauti'e dpoux . lui .avaitfait. j soit parleur contrat demariage, soit depuis le manage contracte. » Comment ne pasreculer devant ces nionstruetïsecoaséquencdsY

Je soutiens, en outre, et c'est là è 'qui distirigue ,le quatrième.ytème du troisième, 'que les ddnations, révo4uéedè pleindroit par le jugement de séparation, sont encorerévoables pourcause d'ingratitude. Mais à quoi bon? a-t-on dit. 'C'ést là unquestion subsidiaire, qui suppose qu'on a embrassé l'opinionnégative' à l'égard de -Part. 299; ou bien c'est 'un luxe dc dé-chéances conqslétehient inutile.'

C'est à tort qu'on semble croire qie la révocabilité pour caused'ingratitude fait double eLflploi avec la révocation detleindroit. Sans doute, quand les libéralités auront été pleinêmenti'évoquées . par la séparation decrps, on n'aura pas recours larévocabilité mais il y des cas éù l'époux innocent , n'aura que

h..

ce dernier moyen pour l'entrer dans lesbiens donnés à un épotnindigne.,.,--.-!•'-'

.En effet,l'époux.peut&re nIosans.avoiçcpnRul.vo1duite.l0

son conjoi nt , ou ètre mort peu de temps .après en-avoir eu con-naissance, ou encore, il peut avoir été sa sict1xi Sans moinealler si loin, on peut supposer que la separatioq acte prOnOnC.C,et-que, l epoux coupable encouru la déchéance profonde parl'art 299. Mais voilà que l'autre conjdinçcetsyp tourdes.,actes indignes par rapport à celui qui avait été originairementcoupable.-. - ---'T-

Si ces faits sont de ceux qui se trouventmen'iionns dans l'art.55, maihtiendrez-VOUS les donations faites à l'époux ingrat ?..Il

n'est pas possible de permettre de demander contre lui la sé p a-ration-de corps; car nous la supposons déjà obtenue prlui.Fut-il dire que l'époux qui a •obtenu le jugement de séparation setrouvealors déchudesavantag .esàluitaccordés par Iejugqrn'cntLe droit canon-e: décidait ainsi: mais cette doctrine n'était passuivie en- France. D'ailleurs, peut-oI anéantiI ainsi les effetsd'un-jugement?

On voit doué que la solution de ceite.ques(ion a son impor-tance.• Toute la qpestion roule sur ces mots de Part. .959 Les do-

nations en faveur de mariage ne sont pas révocables pour causedingra.titude. Qu'entend-on pardonation en faveur de ma-riage? Cela parait Il simple au premier abord;.: mais iadéli-nition n'en est pas moins difficil:e..Certains auteurs enseignentqie ces termes sont généraux et comprennent toutes les dpna-tions faites propter nupt.ias. D'autres, , au contraire, et je suisdisposé à me ranger de leutavis, affirjiient qu'il f-atn distinguerentre les donations faites en faveur du mariage et les donationsfaites à l'occasion du mariage. .-.

Dans l'ancien droit, les donations entre époux n'étpieflt pasconsidérées connu e faites en faveur du mariage.. On. regai.ditseulement comme donations faites en faveur 4u mariaGe les do-

nations faites au mariage lui-même,. e'est-à . dire aux deux épouxet à leur famille, celles qui devaient , augnieuicr l'aisance du

-J

ménage, et qui devaicnt prfiter aux enfants. Les donations entreépoux ne rentraient pas dans cette catégorie. Les aneiehsjuris.consûltes ne les considéraient pas comme faites en faveur duma nage, mais seuleiiwntà l' mariage.occasion du mariage. 'Aussi Basnage,Despeises, Rousseau de Laçoijibe, Valin et un grand nombred'auteurs, 'qui considéraient cdmme irrévoéablès les donationsfaites en faveurdu wariage, dnseignaient cependant qùe les do.nations . entre époux étaient revocables pour cause d'ingrati-tude

Anjourd'hui'on ales mêtiies raisons de déciderainsi: Le CodeNapoléon n'a point donné un autre sens au mot donation enfaveur du mariage. Les art. 1082 et 1093 font parfaitement ladifférence, etsi on applique Part. 1088 aux donations en faveurdu mariage; c'est qu'il ya là une raison de justice et d'équitéqu'il estimpossible de ne pas Prendre en considération.

.On objecte l'art. 960 qui, établissait le principe de la révoca-t;on pour survenance d'enfants, con-prend dans sa dispositionoutes.les donations, même 'celles qui auraient été faites eu fa-

veur da mariage par d'autres que parles ascendants aux conjointsou par un des conjoints à l'autre. Ce dernier membre de phrase,dit-on, paraît signifier que les donations entre époux sont ran-gées au nombre des dot ations faites en faveur du mariage. Oui,sans cloute; mais il faut songer que l'art. 960 n'a pas été rédigédans le but d'établir une dispositi6n à ce sujet; L'importance del'article est dans le principe général de la révocation pour sur-venance d'enfants et dans l'exception> qui y a été 'déposde parlesrédacteurs du Code. Comme ce texte ne se trouve pas placé au dia-pitre spécial des donations en faveur du mariage et des dona-tions entre époux, les législateurs n'ont pas songdà traiwher danscet article In question qui nous occupe; mais quand ils ont traitéla matière en détail, on sait qu'ili ont niânifesté leur volonté àcet égard, notamment flans les -art. 1082 et 1093, et dans leschapitres VIII et lx, où ils ne confondent pas une seule fois cesdeux genres de donations.

Nous pouvons donc conclure des raisons ci-dessus présentées,que les dotmatiôns en ire époux ne sont pas comprises clans les

donations faites S faveur du mariage et sont, par conséquent, ré-vocables pour cause d'itSratiiude....

- 133. Les donatioasèIitTe p'oux soUt.tOUjPurS!éV00a- ;'ellesdemeurent te1le, bién qu'elles aient été faites pi171'p0Ux COLI

pable. La séparation' de cdrps ne , 'peut cbat7ger la ;nature de ces

libéralités. Il ne faut pas d'ailleurs que l'époux deniandeur ait

trop d'avantage à demat4ei la séparation; riiaisl'é'p9ûX qui a

triomphé ne perd pas ces libéralités jar le seul fait .dela sépa-

ration, quoique suri conjoint lés perde, et que ces donations aientété stipulées réciproques; ellesdemeiirenis eukinent révocables,à moins qu'elles n'aient été faites par contrat de mariage.

134 Parmi les avantages postérieurs au mariage qui se. trou-vent révoqués par la séparation de corps, la cour de, cassationn décidé , qu'il fallait aussi comprendre les libéralités testamentai-

res (5 décembre 184 9); je m'incline devant l'autorité de la cour decasation; mais cette décision me paraiïditicilé à concilier avecl'art. 1035, qui s'exprime ainsi: o Les testaments ne pour!Ofltêtre révoqués e l) toutou en partie, que par un testament posté-

rieur ou par un actedevant notaire, portant déclaxation du chan-

gainent de volonté. .:.

DE LA CESSATION DE LA SÉPARATION DB CORPS.

135. La séparation n'a été obtehue que parce que les épScétaient animés de serutimentsldc haine à ]'égard l'un de Vautre.Aussi, dès que ces sentiments viendcontà disparaître, ci que leépoux consentiront repi'endre la vie commune, les effets du ju.gethent deséparatiouviendront à cesser. .

136. Il n'est pas nécessaire que la cessation de • a séparation

de corps soit publiée. Ahi chambre des pairs, lors de la discussiondu projet de loi, on lit quelques réclamations à cet égard, et lesréclamations avaient jusqu'à un certain point leur raison d'êtredans l'art. 37 du projet qui faisait disparaitre la présomption depaternité. Cependant, maigrél'art. 27, lachambredes pairs passaoutte, et n'exigea point la publicité. On ne peutsoutenir que la

82ptrbticitér doit nécessaire à la, cessatii on de la, séparation de corps,On ne soit pas craindre que Ie 1 défautde'pub1icicine porepré-judice aux tiers, pmsqpe.Iart 1451 déclare que la communautéilesera ztâhuiequè . pr:un acte authentique; mais les épôntpourron t se réunir quand -ils le:youd .ronr.. Leu r. rapprochement.est regàrdépar Ja lei d'un oeil, favorable. Mais il jfaùt .qye les,faits présentent un raractere non équivoque de réconciliation.

J)art.. 37 'd il projec voté par' la chambre des ..pairs,perrnetîaitaux éporrirdci faire èesser les . effetside:Iaiéparation decorps•endéâl'arant.lcijr volonté dans un aÇte!authentique.-Nous. croyonsquT unacte . son.seing pr i vé serait suffisant: il nest,même pas , be-soin d'acte. Le seul fait du rapprochement des époux constatépr La: preuve testirnoniale . pouirrait faire cesser'les.effets (le laséparation.,

' u l38.'Mais,iài ùnèquestioti se-présente.:. Le mutuel consente-ment desréjrnrestil nécessaire. poi1' faire cesser la séparation?-.}ecrc,is devoir adôÎnel'afflrmauve. On .peuibien:renoncer à unØrocédurecommencée; mais on- fie-peut anéantir jes,effets d'unjugement qui constitue comme •nn,conSr-at entre les parties. Lequasi-eontratjûditiajre . fait loi, entre les époux, et la- seule vo-lonté de l'un ne peut faire que le jugement n'ait pas 'eu. lieu.Mais, dit-on, l'art- 309 permet au mari qui a obtenu la séparationde reprendre:sa..ferntne. Qui; mais la loi, en disant que le mariest libre de reprendre sa femme, suppose le àonsentement deceile. ci.,D'a.aleurs, cexexte avait une, -toute autre por.tée,il fallaitbien. quunt&xte formel autorisât le maria faire remise à safemme dunepeineprononeée par, la justice, Cette décision est,du reste,, en harmonie avec les principes généraux. L'art. 1451exige le Consentement desdeux parties pour rétablir la coin-lunauté détruite parla séparation de biens seulement:.

139. Quand les formalités de l'art. 1451 n'ont pas été accoin-plies, la.séparatidn valable entre les époux sera considérée parles tiers comme,non avenue. Dans le cas de-réhabilitation del'é-.poux quia été .condamn à une peine infamante, il n'y aurait pasIieu,d'anéan tir la séparation prononcée. La réhabilitation nepro-rI teau. condamné que l) ouï. l'aveflir(633 code d'inst.criminellc). il"

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b'enserait pas Mnsi-de la révision d'une condamnation déclaréeinjusie (447 - Code d'instruciion criminelle); t

140. Par la cessajion de la séparation de corps, le mari recou-vre la plénitude de Vautbt1té maritale et:deVautoriié paternelle.Cependant si les tribunaux avaient confiéles enfants.à un tiers,ce tiers pourtait ne consentir à lei livr&'rqu'autant que lajus'

ticé 'l 'y aurait autorisé. •--

141. L'article 1451 ne-fait mention que de la communauté.Cependant il dev'raiflervir de guide aux 'époux, sous quelquérégime qu'ils fussent mariés. De plus, je crois - ipt'cn -devS ac-complir JcÈ formalités exigées par âotrearticie dansie casui'êmeoù la séparation dé biens, simple résultat de la séparation 'decorps n'aurait pas été exécutée. L'article 1461 estgénéral; d'ail-leurs, il importe de sauvegarder les intérêts des tiers.

14. Les formalités de l'art. 1451 étantunefoisaccomiilï'ei,le• contrat de mariage revit ainsi que lés donatiàsyeoriteùu'es. Lesimple fait de la réconciliation ne suffirait pas poùr.'les faire 're-

vivre.Quelques auteurs ont enseigné que de pareilleè donations : re-

vivant avec le contrat de mariage, ne constituaient Plus de véri.tables donations par contrat de mariage, mais de.pures donationsentre époux, et perdaient ainsi leurcaractère d'irrévocabilité. Jene saurais adopter cette opinion. Le contrat de mas1age revit; leslibéralités en étant une partie intégrante, revivent'a4c lui etpàr lui, èt'doivent conserver leur caractère. il n'est pas néces-saire, pour les faire renaître-, d'accomplir lei formaiités:nigepour ces donations; la volonté de revenir au contrat -suffit, -pour-vu qu'on procède de la manière indiquée dans l'art. 1451. Peuimporte que les époux soient majeurs ou non.

143. Lorsque le contrat 'de mariage est rétabli avec des con-ditions autres que les primitives, faudra-t-il annuler toutes leclauses de ce contrat ou seulement les nouvell'es? Quelques per-sonnes voient dans le dernier alinéa de l'art. 1451, une dhposi-don générale et absolue. Voici l'énoncé de la fin de cet article:«Toute convention pat' laquelle les époux rétabliraient leurcommunauté sous des conditions différentes de celles qui la ré-

n

&aiMilantrieurement est nulle. n ÉlIrs se fondent aussi sut ceque les époux n'ont voulu voir revivre: qu' tlfle communauté mu-difié.e;:Mais il est plus logique de, considérer seulement cpinnenulles.les.çlàn'ses contraires au . contï'atdemariage primitif. Lesépôùxse s'ont réconciliés, donc ilsne veulent plus de séparationde éorps.11s ont acompli le formalités de l'art. 1451; donc ils neveulent plus de séparation de biens. Il est à présumer qu'il y aeu de leur part volonté de rétablir leur ancien contrat. lais siles, épo,ux avaient déclaré qu'ils ne veulent rétablir la cbmmii-nautéqu'autant que les nouvelles chiuses seraient oh§ervécs, il.faudrait déclarer l'écte nul. Dii reste, les tribunaux apprécierontlés faits.i;,• J H «'S.

144; Si après la reconciliatin,'dautres faits se produisent,l'époux outragé sera forcé de se pourvoir devant les tribunaux,sauf à invoquer les anciennes injures, qui pourront donner auxnouvelles un caractère pl us. odieux.

145. Me.voici arrivé àb.fin de ma dissertation sur la sépara-tion de corps. Je terminerai en regrettant'que les chambres (luise -pont 'succédé depuis trente ans n'aient pas continué l'oeuvrede la 'chambre des pairs, et refondu ensemble les textes du di-vorce et de la séparation de corps. Il est fâcheux, quand on pos-sède un recueil de lois écrites, de ne pas savoir si telle disposi-tion est abrogée ou si elle,a encore une certaine force II estdoncà'désirêr quele pouvoir législatif vienne trancherlesdoutesdes interprètes, adonner, de la fixité à des principes dont lestribunaux sont contraints de faire une application :zzialhetet1.serrent trop fréquente.'•.

M

I..

DU DIVORCE PELA SEPARJITIONPE...

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