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Gestion juridique, fiscale et sociale MANUEL ET APPLICATIONS Corrigés inclus Jean-Michel DO CARMO SILVA Docteur en droit Professeur associé à Grenoble École Management Laurent GROSCLAUDE Maître de conférences à l’université de Toulouse 1 Capitole et à l’IAE de Toulouse Avec la collaboration de Madeleine Sanchez 2011/2012 5 e édition mise à jour

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  • Gestion juridique,fiscale et sociale

    MANUEL ETAPPLICATIONS

    Corrigs inclus

    Jean-Michel DO CARMO SILVADocteur en droit

    Professeur associ Grenoble cole Management

    Laurent GROSCLAUDEMatre de confrences

    luniversit de Toulouse 1 Capitoleet lIAE de Toulouse

    Avec la collaboration deMadeleine Sanchez

    2011/20125e dition mise jour

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m01debut p. 1 folio : 1 --- 29/9/011 --- 18H251

  • Les auteurs remercient Madeleine Sanchez davoir accept de rdiger le chapitre 3, La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs .

    Dunod, Paris, 2011ISBN 978-2-10-057114-7ISSN 1269-8792

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m01debut p. 2 folio : 2 --- 2/11/011 --- 11H512

  • Sommaire

    Pour russir le DCG et le DSCG VII

    Manuel, mode demploi VIII

    Programme de lpreuve no 6 DCG XI

    Abrviations XIV

    PARTIE 1 Lactivit de lentreprise 1

    CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise 3Sectionprliminaire Prsentation gnrale 3Section 1 La ngociation des contrats 7Section 2 Les conditions de formation et de validit des contrats 12Section 3 La sanction des conditions de formation et de validit

    des contrats : la nullit 35Section 4 La force obligatoire des contrats 39Section 5 Linexcution des contrats 45Section 6 Les sanctions de linexcution des contrats 47Section 7 Les rgles spcifiques certains contrats 56Fiche 1 La mise en demeure 85Applications 87

    CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents 95Section 1 Les concentrations dentreprises 95Section 2 Les pratiques anticoncurrentielles 101Section 3 La concurrence dloyale 110Section 4 La transparence et les pratiques restrictives de concurrence 115Fiche 2 Abus de position dominante et thorie des prix prdateurs 122Applications 124

    CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs 127Section 1 Les lments gnraux de droit pnal 127Section 2 Les infractions pnales spcifiques 139Fiche 3 Les infractions priphriques 154Applications 156

    CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale 159Section 1 Les relations non contentieuses entre lentreprise

    et ladministration fiscale 159Section 2 Les recours de lentreprise contribuable contre

    ladministration fiscale 171Fiche 4 Rescrit abus de droit 176Applications 178

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m02somgen p. 1 folio : 3 --- 29/9/011 --- 16H163

    III

  • PARTIE 2 Le fonctionnement de lentreprise 181

    CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise 183Section 1 Les rgles de constitution 183Section 2 La transformation 192Fiche 5 Lentreprise individuelle responsabilit limite (EIRL) 199Fiche 6 Le statut dauto-entrepreneur (loi du 4 aot 2008) 201Fiche 7 Statuts types EURL 203Fiche 8 La socit responsabilit limite (SARL) 205Fiche 9 La socit anonyme (SA) 208Application 211

    CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs 213Section 1 Les organes de direction 213Section 2 Les relations dirigeants/associs 224Applications 242

    CHAPITRE 7 Lutilisation des NTIC par lentreprise 245Section 1 La gestion des donnes informatiques 245Section 2 Le commerce lectronique 248Application 253

    CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise 255Section 1 Les principes gnraux 255Section 2 Applications aux principales impositions 262Application 274

    PARTIE 3 Le financement de lentreprise 277

    CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres 279Section 1 Les titres reprsentatifs de fonds propres 279Section 2 Les oprations sur capital social 291Section 3 Louverture aux marchs : offre au public et cotation

    des titres financiers 302Fiche 10 La catgorisation des droits sociaux : illustrations

    et impacts 306Fiche 11 Les stock-options et les attributions dactions gratuites 307Applications 309

    CHAPITRE 10 Le financement par compte courant 311Section 1 La convention de compte courant 311Section 2 La fiscalit du compte courant 313Application 314

    CHAPITRE 11 Le financement par le crdit 315Section 1 Lemprunt classique 315Section 2 Lemprunt obligataire 318

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m02somgen p. 2 folio : 4 --- 29/9/011 --- 16H174

    Sommaire

    IV

  • Section 3 Le crdit-bail 329Section 4 Les garanties du crdit 332Fiche 12 Le cot du crdit 340Applications 342

    CHAPITRE 12 Le financement par la mobilisation de crances 345Section 1 Lescompte des effets de commerce 345Section 2 Laffacturage 347Section 3 La cession et le nantissement de crances professionnelles 350Application 354

    CHAPITRE 13 Les nouveaux instruments de financement 355Section 1 Les titres complexes 355Section 2 Les titres subordonns 362Fiche 13 Crdits subprimes et titrisation de crances douteuses 365Application 366

    PARTIE 4 Les restructurations et groupes dentreprises 369

    CHAPITRE 14 La notion de groupe et ses structures 371Section 1 La notion de groupe et sa ralit 371Section 2 Les structures des groupes 375Applications 386

    CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes 389Section 1 Les structures socitaires des groupes 389Section 2 Les prises de participations et de contrle 394Section 3 Les fusions et scissions 420Fiche 14 Lautorit des marchs financiers, gendarme de la bourse 445Fiche 15 Les pactes dactionnaires 446Fiche 16 Les actions traantes ou reflet 447Fiche 17 Rendement, capitalisation et PER 449Fiche 18 La socit par actions simplifie (SAS) 450Fiche 19 La socit civile (SC) 453Fiche 20 La socit en commandite par actions (SCA) 456Fiche 21 La socit en nom collectif (SNC) 459Applications 462

    CHAPITRE 16 Le cadre juridique des groupes 465Section 1 Les aspects juridiques et sociaux 466Section 2 Les aspects fiscaux 480Fiche 22 OPA et salaris 484Fiche 23 Le montage SCI/socit dexploitation 485Application 487

    CHAPITRE 17 Les autres modes de coopration interentreprises 489Section 1 Les structures juridiques de coopration 489Section 2 Les contrats de coopration 499

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m02somgen p. 3 folio : 5 --- 29/9/011 --- 16H18

    D

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    lit.

    5

    Sommaire

    V

  • PARTIE 5 Les mutations de lentreprise 505

    CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise 507Section 1 La transmission titre onreux de lentreprise 507Section 2 La transmission titre gratuit de lentreprise 535Fiche 24 La transmission de lentreprise individuelle responsabilit

    limite 555Applications 557

    CHAPITRE 19 Lentreprise en difficult 559Section 1 Prvention et traitement non judiciaires des difficults

    de lentreprise 559Section 2 La sauvegarde de lentreprise 569Section 3 Le redressement judiciaire de lentreprise 596Section 4 La liquidation judiciaire de lentreprise 603Section 5 Les sanctions des dirigeants 613Fiche 25 La faillite internationale 617Applications 619

    CHAPITRE 20 La fin de lentreprise 621Section 1 La cessation de lactivit de lentreprise individuelle 621Section 2 La dissolution de la socit 626Application 633

    PARTIE 6 Les associations et les fondations 635

    CHAPITRE 21 Les associations loi 1901 637Section 1 Aspects juridiques 637Section 2 Aspects fiscaux 650Section 3 Aspects sociaux 658Applications 662

    CHAPITRE 22 Les fondations 665Section 1 La notion de fondation 665Section 2 Les fondations abrites 666Section 3 Les fondations reconnues dutilit publique 667Section 4 Les fondations dentreprise 669

    ANNEXESCorrigs des applications 673

    Index 713

    Table des matires 721

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m02somgen p. 4 folio : 6 --- 29/9/011 --- 16H186

    Sommaire

    VI

  • Pour russir le DCG et le DSCG

    Le cursus des tudes conduisant lexpertise comptable est un cursus dexcellence,pluridisciplinaire, vers lequel se dirigent, raison, de plus en plus dtudiants.

    Dunod dispose depuis de trs nombreuses annes dune exprience confirme dans laprparation de ces tudes et offre aux tudiants comme aux enseignants une gamme,complte douvrages de cours, dentranement et de rvision qui font rfrence.

    Ces ouvrages sont entirement adapts aux preuves, leur esprit comme leurprogramme, avec une qualit toujours constante. Ils sont tous rgulirement actualisspour correspondre le plus exactement possible aux exigences des disciplines traites.

    La collection Expert Sup propose aujourdhui : des manuels complets mais concis, strictement conformes aux programmes nouveaux,

    comportant des exemples permettant lacquisition immdiate des notions exposes,complts dun choix dapplications permettant lentranement et la synthse ;

    des livres de cas pratiques originaux, spcialement conus pour la prparation despreuves ;

    la srie Russir , spcifiquement ddie lentranement lexamen.

    Elle est complte dun ensemble doutils pratiques de rvision, avec la collection ExpressDCG, ou de mmorisation et de synthse avec les Petits (Petit fiscal, Petit social, PetitCompta, Petit Droit des socits...).

    Ces ouvrages ont t conus par des enseignants confirms ayant une expriencereconnue dans la prparation des examens de lexpertise comptable.

    Ils esprent mettre ainsi la disposition des tudiants les meilleurs outils pour aborderleurs tudes et leur assurer une pleine russite.

    Jacques SarafDirecteur de collection

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 1 folio : 7 --- 29/9/011 --- 16H227

    VII

  • GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 2 folio : 8 --- 29/9/011 --- 16H238

  • GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 3 folio : 9 --- 29/9/011 --- 16H249

  • GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 4 folio : 10 --- 29/9/011 --- 16H2410

  • Programme de lpreuve no 1 du DSCGGestion juridique, fiscale et sociale*

    DUREDE LENSEIGNEMENT

    NATURE DE LPREUVE DURE COEFFICIENT

    ( titre indicatif)180 heures

    20 crdits europens

    preuve crite portant sur ltudedun cas ou de situations pratiques

    pouvant tre accompagnesde commentaires

    dun ou plusieurs documentset/ou dune ou plusieurs questions

    4 heures 1,5

    THMES SENS ET PORTE DE LTUDE NOTIONS ET CONTENUS

    1. Lentreprise et sonenvironnement (50 heures)

    1.1 lments gnrauxsur les contrats

    Lactivit de lentreprise a une traductionjuridique usuelle par le biais des contrats. Lecontrat est un outil dorganisation de la viedes affaires.

    Principes fondateurs du droit des contratsLa formation du contrat conditions de formation clauses contractuelles particulires sanctions des conditions de formationLexcution du contrat les obligations excuter (voulues par les parties, imposes par le

    juge) ; interprtation du contrat effet relatif au contrat sanctions de linexcution en distinguant celles visant lexcution du

    contrat, celles visant lanantissement du contrat et celles visant larparation de linexcution (responsabilit contractuelle)

    1.2 La diversit des contrats

    Le contrat est le support juridique de larelation qui lie lentreprise son client.

    Le contrat de vente, le contrat dentreprise : formation et effetsLes contrats de distribution : concession et franchiseLes contrats de consommation : achat de biens ou de prestations de services : protection du

    consommateur, formation et excution du contrat le contrat de crdit la consommation : formation et effets

    Le transfert des risques lis lactivit et aupatrimoine de lentreprise vers lescompagnies dassurance est une pratiquelargement rpandue. Sont examins lesrisques usuellement assurs, rsultantdactions de lentreprise ou dvnementsquelle subit.Lassurance-vie constitue un lment degestion patrimoniale en tant que tel,galement utilis comme garantie de crdit.Elle rpond sur le plan juridique des rglesparticulires, en premier lieu du fait de sonquadripartisme (assureur, souscripteur, assuret bnficiaire).

    Le contrat dassurance : mcanisme, formation, effets la couverture des risques de lentreprise par les contrats dassurances la gestion patrimoniale de lentrepreneur par les contrats

    dassurance-vie : conclusion, gestion et dnouement du contrat

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    (1) Arrt du 8.03.2010.

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 5 folio : 11 --- 29/9/011 --- 16H3711

    XI

  • THMES SENS ET PORTE DE LTUDE NOTIONS ET CONTENUS

    1.3 Droit pnal

    Dans le cadre de ses activits, lentreprisepeut mettre en cause sa responsabilitpnale. Cette dernire a pour objetlinfraction et pour but la dfense sociale. Lamise en uvre de la responsabilit pnale delentreprise doit tre entoure de nombreusesgaranties tant en terme de droit substantielquen terme de droit processuel.Un certain nombre dinfractions spcialessont destines protger les actionnairesmais aussi les tiers contre certainscomportements des dirigeants de la socit,dirigeants de droit ou dirigeants de fait.

    Le droit pnal gnral : les lments constitutifs de linfraction la classification des infractions lidentification de la personne responsable (lauteur, le complice) la peineLa procdure pnale : les actions : laction publique, laction civile linstruction prparatoire : juge et chambre dinstruction le jugement et les voies de recoursLe droit pnal spcial des affaires et des socits : abus de biens sociaux distribution de dividendes fictifs prsentation ou publication de comptes annuels ne donnant pas une

    image fidle infractions relatives la constitution et la dissolution de la socit,

    aux assembles, au contrle de la socit, ainsi quaux droits sociaux etaux modifications du capital social

    1.4 Lentrepriseet la concurrence

    Lactivit de lentreprise doit composer avecles rgles de fonctionnement du march etparticulirement le respect dun certainquilibre entre les concurrents, de faon assurer dune part, la protection du marchet dautre part, la protection des concurrents.

    Le contrle des concentrations en droit communautaire et en droit interneLa rglementation des pratiques anticoncurrentielles : entente et abus deposition dominante en droit communautaire et en droit interneLa surveillance des comportements : action en concurrence dloyale,rglementation en matire de prix et de facturationLe droit des pratiques restrictives : revente perte, prix imposs etpratiques discriminatoires

    1.5 Lentreprise etladministration fiscale

    Dans le cadre de son activit, lentreprise, quiest par ailleurs contribuable, doit respecter larglementation fiscale. Ladministration serserve la possibilit de contrler lapplicationde la rgle par le biais des contrles fiscaux.

    Les relations avec ladministration fiscale : agrment et rescritLes diffrentes formes de contrle fiscalLa vrification de comptabilitLissue du contrle fiscalLe contentieux et la procdure fiscaleNotions sur le contentieux communautaire

    1.6 Lentreprise et ladimension environnementale

    Lentreprise ne peut exercer son activit enfaisant abstraction, tant dans son mode defonctionnement quau travers des produits ouservices quelle commercialise, de ladimension environnementale.

    Les obligations de communication des entreprises en matiredenvironnement

    2. Le dveloppementde lentreprise (20 heures)

    Lentreprise qui se dveloppe peut treconfronte des problmes dadaptation desa structure juridique son niveau dactivit.Cette adaptation peut tre de naturejuridique.

    Droit et fiscalit de : la constitution des socits la transformation des socits

    Le dveloppement de lentreprise peutncessiter une volution de sa gouvernance,cest--dire des modes de direction delentreprise et des relations avec les associsou actionnaires. On aborde ainsi laproblmatique du gouvernement dentreprise.

    Les relations entre les dirigeants et les associsLe conseil dadministration, le directoire et le conseil de surveillance : rleet attributionsLes dispositifs permettant damliorer la transparence du fonctionnementdes socits

    Le dveloppement de lactivit de lentrepriseconduit celle-ci dvelopper ses moyens decommunication mais aussi dlaboration oudmission dinformations notamment sousforme numrique. Loutil informatique occupesouvent une place centrale dans la viequotidienne de lentreprise.

    Notions essentielles de droit de linformatiqueLes principales rgles juridiques rgissant lutilisation de lInternet (sites,transactions et signature lectronique)

    Lentreprise peut galement se dvelopperhors du cadre strictement national. Cettedimension comporte de multiples retombespour lentreprise notamment dans ladomaine fiscal.

    Les rgles dimposition des affaires internationales : rgles de territorialit,principes de traitement de la double imposition, dtermination etimposition du rsultat, TVA et changes internationaux ouintracommunaitaires

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    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 6 folio : 12 --- 29/9/011 --- 16H3812

    Programme de lpreuve no 1, DSCG gestion juridique fiscale et sociale

    XII

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  • THMES SENS ET PORTE DE LTUDE NOTIONS ET CONTENUS

    3. Le financement delentreprise (20 heures)

    Les modalits de financement de lentreprisesont multiples. Les conditions juridiques etfiscales dobtention et dutilisation dunesource de financement donne font partiedes paramtres de la dcision de choix.

    Le rgime juridique et fiscal des augmentations et rductions de capitalLes pactes dactionnairesLe financement par compte courantLe financement par recours aux marchs financiers : la socit coteLe rgime juridique et fiscal du financement long et moyen terme(emprunts obligatoires, contrats de financement)Les garanties du crdit

    4. De lentreprise au groupe(40 heures)

    4.1 Les implicationsjuridiques, fiscales et sociales

    de lexistence dun groupe

    Lentreprise peut tre amene sedvelopper par des prises de participationsdans dautres entreprises. Les entreprisesconcernes font alors partie dun groupe. Ledroit donne un cadre cette ralitconomique.

    Droit du travail appliqu aux groupesRgimes fiscaux de groupe et traitement fiscal des oprations internes auxgroupesDroit des socits applicable aux prises de participations et la dtentionde participations dans le capital dautres socits ou groupementsRgles juridiques, fiscales et sociales gouvernant certains modes decoopration inter-entreprises : GIE, GEIE, location grance, contratsdintrts communs

    4.2 La restructurationde lentreprise

    Lentreprise est souvent partie prenante dansdes oprations de restructuration qui visent rationaliser lorganisation dactivits au seindun groupe ou organiser de manirediffrente les activits de lentreprise. Comptetenu des enjeux, ces oprations sonttroitement rglementes.

    Le rgime juridique, fiscal et social des oprations de : fusions de socits scissions de socits apports partiels dactifs transmission universelle de patrimoine

    5. La prennit delentreprise (40 heures)

    5.1. Lentreprise en difficult

    Nombreuses sont les difficults qui peuventmenacer la prennit de lentreprise. Le droit,en cherchant prserver les intrts desdiffrents partenaires de lentreprise, vaencadrer de manire spcifique la vie delentreprise durant cette priode.

    La prvention des difficultsLe traitement des difficults : les procdures collectives les sanctionsAspects de droit communautaire

    5.2 La transmissionde lentreprise

    Lentreprise peut tre cde, quelle soitexploite sous forme dentreprise individuelleou sous forme socitaire.De mme, lentreprise est un lment dun ouplusieurs patrimoines et, ce titre, entre dansle cadre des oprations affectant unpatrimoine.

    La transmission titre onreux de lentreprise : la cession de lentreprise individuelle (vente du fonds de commerce) la cession de droits sociauxLa transmission titre gratuit de lentreprise : les consquences du dcs de lassoci ou du dirigeant de lentreprise

    individuelle la donation de lentreprise ou des droits sociaux

    5.3 La disparitionde lentreprise

    Lentrepreneur ou les associs peuventdcider de mettre un terme la vie delentreprise.

    La cessation dactivit de lentreprise individuelle : rgime juridique etfiscalLa dissolution de la socit : rgime juridique et fiscal

    6. Les associations et autresorganismes but nonlucratif (10 heures)

    Les associations sont prsentes dans tous lesdomaines et certaines dentre elles ont uneactivit quivalente celle dentreprises. Laconstitution et le fonctionnement desassociations et des autres organismes butnon lucratif soulvent de nombreusesquestions juridiques, fiscales et sociales.

    Aspects juridiques, fiscaux et sociaux des associations et autresorganismes but non lucratif

    Indications complmentaires2.1 Dans la couverture des risques de lentreprise sont tudier : IARD : assurance dommages, RC produits, RCexploitation, pertes dexploitation, responsabilit du chef dentreprise, assurances hommes-cls.La gestion du contrat dassurance-vie permet daborder les rachats et avances. Les aspects fiscaux sont exposer.2 Lors de ltude du conseil dadministration, du directoire et du conseil de surveillance, on sintressera en particulierau rle de chacun de ces organes en matire de qualit de linformation comptable et financire.4.2 On tudiera, dans le cadre des oprations de restructuration, le recours la socit europenne.5.2 Il sagit daborder les aspects juridiques, fiscaux et sociaux lis la transmission de lentreprise. La situation familialede la personne faisant lopration (prsence ou absence denfants, mariage, PACS) doit tre prise en compte.

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 7 folio : 13 --- 29/9/011 --- 16H3913

    Programme de lpreuve no 1, DSCG gestion juridique fiscale et sociale

    XIII

    D

  • Abrviations

    BODACC Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales

    Cass. 1re civ. Cour de cassation, premire Chambre civile

    Cass. com. Cour de cassation, Chambre commerciale

    Cass. crim. Cour de cassation, Chambre criminelle

    C. assur. Code des assurances

    C. civ. Code civil

    C. consom. Code de la consommation

    C. com. Code de commerce

    C. trav. Code du travail

    CGI Code gnral des impts

    CJUE Cour de justice de lUnion europenne

    CMF Code montaire et financier

    CP Code pnal

    CPCE Code des postes et des communications lectroniques

    CPI Code de la proprit intellectuelle

    CPP Code de procdure pnale

    EIRL Entreprise individuelle responsabilit limite ou Entrepreneur individuel responsabilit limite

    EURL Entreprise unipersonnelle responsabilit limite

    IR Impt sur le revenu

    IS Impt sur les socits

    RCS Registre du commerce et des socits

    SA Socit anonyme

    SARL Socit responsabilit limite

    SAS Socit par actions simplifies

    SNC Socit en nom collectif

    SRP Seuil de revente perte

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 8 folio : 14 --- 29/9/011 --- 16H3914

  • LACTIVIT DELENTREPRISE

    CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise

    CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents

    CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs

    CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 1 folio : 1 --- 29/9/011 --- 16H431

    1P A R T I E

  • GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 2 folio : 2 --- 29/9/011 --- 16H432

  • Les contrats concluspar lentreprisesectionprliminaire Prsentation gnralesection 1 La ngociation des contratssection 2 Les conditions de formation et de validit des contratssection 3 La sanction des conditions de formation et de validit

    des contrats : la nullit

    section 4 La force obligatoire des contratssection 5 Linexcution des contratssection 6 Les sanctions de linexcution du contratsection 7 Les rgles spcifiques certains contratsfiche e applications

    Le contrat est un outil juridique la disposition, notamment, des entreprises. Cest par descontrats que lentreprise accomplit son activit conomique.

    section prliminaire

    prsentation gnrale1. Contrats et obligations

    Les rgles juridiques qui gouvernent les contrats sont une partie dun ensemble plus vasteque lon appelle le droit des obligations. Le droit des obligations est une branche du droitcivil, lequel constitue lui-mme une branche du droit priv. Il existe des contrats de droitpublic (dans le cadre de marchs publics par exemple). Ils obissent des rgles particuliresqui ne seront pas envisages dans cet ouvrage.

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 3 folio : 3 --- 29/9/011 --- 16H433

    1C H A P I T R E

    3

  • Dfinition de lobligation. Dans un sens large, le terme obligation dsigne tout ce quela loi commande de faire ou de ne pas faire. Mais, lorsque lon dit que le droit des contratsest une partie du droit des obligations, cest dans un sens bien spcifique, plus troit, quilfaut entendre le mot obligation.

    Dans un sens troit, celui voqu lorsque lon parle de droit des obligations, lobligationdsigne un lien de droit de nature patrimoniale entre deux personnes, en vertu duquel lune,le crancier, peut exiger de lautre, le dbiteur, une certaine prestation (payer un prix, unloyer, rparer un dommage, etc.) ou une certaine abstention (cesser de troubler les voisins,ne pas faire concurrence son ex-employeur, etc.). Lobligation est alors un lment dupatrimoine du crancier (cest un actif pour lui), comme du dbiteur (cest un lment dupassif).

    Acte juridique. Le contrat est un acte juridique. Dans lacte juridique les effets de droit sontvoulus, la diffrence du fait juridique. Le contrat est un accord de volont en vue deproduire des effets de droit ; il a vocation crer des obligations civiles.

    2. Dfinition du contratArticle L. 1101 du Code civil. Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurspersonnes sobligent, envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne pas faire quelquechose.

    Dfinition. Le contrat est un accord de volont conclu afin de crer des obligations juridiques.

    Un accord de volont. Cest un accord de volont, ce qui le distingue dun acte juridiqueunilatral lequel nat par la manifestation dune seule volont. Un contrat est donc toujoursconclu entre au moins deux personnes.

    En vue de crer des effets de droit. Laccord de volont est form dans le dessein de crer deseffets de droit. Le plus souvent ces effets sont des obligations juridiques. Celles-ci sontcontenues dans des clauses ; lensemble des clauses (ou stipulations) constitue le contrat.

    3. Classification des contrats et des obligations contractuelles

    3.1 Classification des contratsIl y a plusieurs faons de classer les contrats. On ne prsentera que quelques classifications,certaines nonces par le Code civil, dautres communment admises.

    Classification Dfinition

    Contrat nommet contrat innomm

    Le contrat nomm est un contrat prtabli par la loi qui le rglementespcialement (exemples : vente, mandat, dpt, prt). Le contrat innom estcelui qui ne fait pas lobjet dune rglementation spciale par la loi.

    Contrat unilatralet contratsynallagmatique

    Le contrat unilatral cre une obligation la charge dune partie, lautre nedevant rien (exemples : prt, cautionnement). Dans le contrat synallagmatique,ou bilatral, les deux parties ont des obligations lune envers lautre ; lesobligations sont rciproques (exemple : vente).

    D

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 4 folio : 4 --- 29/9/011 --- 16H474

    1P A R T I E

    CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise

    4

  • Classification Dfinition

    Contrat titre gratuitet contrat titre onreux

    Le contrat titre gratuit est celui dans lequel lune des parties fournit unavantage lautre sans rien attendre en retour (exemples : donation, prt sansintrt). Le contrat titre onreux est celui dans lequel une partie fournit unavantage en retour (exemple : vente, bail).

    Contrat commutatifet contrat alatoire

    Le contrat est commutatif lorsque les prestations sont dfinitivement, et defaon certaine, dtermines au moment de la conclusion du contrat (exemple :vente, bail). Dans le contrat alatoire, il y a une ide de jeu : une chance degain et un risque de perte. Les prestations, ou lune delles, dpendent dunvnement alatoire (exemples : contrat dassurance).

    Contrat excutioninstantane et contrat excution successive

    Le contrat excution instantane sexcute en une fois, en un trait de temps(exemple : vente). Dans le contrat excution successive, les prestations serenouvellent dans le temps (exemples : bail, contrat de travail).

    Contrat consensuel,contrat solennelet contrat rel

    Le contrat consensuel est form ds lchange des consentements, sans quunequelconque formalit, comme un crit, ait tre respecte. Le contrat solennelest un contrat formaliste : son existence et sa validit supposent, outrelchange des consentements, laccomplissement dune formalit (voir infra,section 2). Le contrat rel est soumis un formalisme particulier : le contratnest form que lorsque la chose est remise (exemple : prt). La catgorie descontrats rels est aujourdhui conteste.

    EXEMPLE

    La vente dun bien meuble, par exemple une voiture, est un contrat nomm, synallagmatique, titreonreux, commutatif, excution instantane, et consensuel.

    3.2 Classification des obligations contractuellesClassification selon le contenu. Le Code civil distingue les obligations de donner, de faire etde ne pas faire (C. civ., art. 1101 et 1136 et suivants). Lobligation assume par le vendeurde dlivrer la chose est une obligation de donner, comme celle du locataire de payer le prix.Lobligation de lentrepreneur de construire un immeuble constitue une obligation de faire,comme celle du salari daccomplir son travail. Lobligation de non-rtablissement stipuledans la vente dun fonds de commerce et la charge du vendeur, est une obligation de nepas faire.

    Classification selon lexcution attendue par le crancier. On distingue entre les obligationsde moyens et les obligations de rsultat. Cette distinction a t propose par la doctrine puisadopte par la jurisprudence.

    Comme son nom lindique, lobligation de rsultat a pour objet un rsultat dtermin.Lobligation nest considre comme correctement excute que si le rsultat est atteint, parexemple, dans le contrat de transport de chose, faire parvenir la chose transporte sansavarie. Lobligation de moyens est celle par laquelle le dbiteur sengage seulement employer les moyens appropris dans une tche accomplir, faire de son mieux. Il est tenude rechercher le rsultat mais pas dobtenir ce rsultat. Il en est ainsi dans le contrat de soins :le mdecin nest pas tenu de gurir, mais de mettre tous les moyens existants en ltat dela science pour gurir.

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  • 4. Droit commun des contrats et droits spciauxArticle 1107 du Code civil. Les contrats, soit quils aient une dnomination propre, soit quils nenaient pas, sont soumis des rgles gnrales, qui sont lobjet du prsent titre.

    Les rgles particulires certains contrats sont tablies sous les titres relatifs chacun deux ; etles rgles particulires aux transactions commerciales sont tablies par les lois relatives aucommerce.

    Le droit des contrats est compos de rgles communes tous les contrats de droit priv. Cestce que lon appelle le droit commun des contrats. Il figure dans le Code civil et sera expliqudans les cinq prochaines sections du prsent chapitre.

    Le droit des contrats est aussi compos de rgles spcifiques tel ou tel contrat. Par exemplele contrat de vente fait lobjet de rgles qui lui sont propres inscrites dans le Code civil. Luisont donc applicables les rgles communes et les rgles spciales. Si les deuximes drogentaux premires, ce sont les rgles spciales qui priment. Les rgles propres aux contrats devente, dentreprise, de consommation et dassurance feront lobjet dune tude dans lasixime section du prsent chapitre.

    5. Principes gnraux gouvernant les contratsLautonomie de la volont. Nombre de juristes estiment que la cration du contrat et les effetsquil produit reposent sur un principe philosophique, le principe de lautonomie de lavolont. La volont individuelle serait la seule source possible du contrat parce que cettevolont serait autonome, cest--dire suffisamment puissante pour se crer sa propre loi, sapropre rgle. Le dogme de lautonomie de la volont se traduirait par certains principes quelon trouve dans le Code civil : le principe du consensualisme, le principe de la libertcontractuelle, celui de la force obligatoire du contrat et le principe de leffet relatif descontrats.

    Le consensualisme. Un contrat est valablement form par le seul change des consentements,sans que laccomplissement de formalits ne soit ncessaire. Cest la rgle (voir infra,section 2).

    La libert contractuelle. Nul ne peut tre contraint de contracter. Toute personne est librede choisir son contractant comme de fixer le contenu du contrat.

    Les atteintes cette libert se sont multiplies. Elles manent de la loi et sexpliquent parlexistence, en pratique, de contrats dadhsion o seule une partie (celui qui estconomiquement le plus puissant) est vritablement libre. Lautre ne fait quadhrer uncontrat prtabli qui, le plus souvent est un contrat type. En pareille hypothse, la volontne permet pas lquilibre, do lintervention de la loi. Cest le cas pour des contrats conclusentre un professionnel et un consommateur.

    La force obligatoire du contrat. Ds lors que les conditions de validit sont runies, le contrata une force comparable une loi : il simpose aux parties comme, du reste, au juge (voirinfra, section 4).

    Leffet relatif du contrat. Le contrat ne produit des effets quentre les parties qui lont conclu.Il noblige que ces parties. Son effet est relatif en ce sens que les tiers ne sont pas tenus parles obligations contenues dans le contrat (voir infra, section 4).

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  • section 1

    la ngociation des contrats

    Dfinition. Les ngociations, ou pourparlers, dsignent un change entre deux ou plusieurspersonnes de propositions et contre-propositions tendant la conclusion dun contrat dfinitif. Ilsagit donc dune priode de discussion, oriente vers la conclusion dun contrat, mais sans que cetteconclusion soit certaine.

    Pratique. La grande majorit des contrats ne sont pas ngocis, notamment lorsquils sontconclus entre un professionnel et un consommateur, celui-ci ne faisant quadhrer un acteprrdig par celui-l. Entre professionnels les ngociations sont frquentes.

    FORMES DE NGOCIATIONS

    On distingue en pratique deux types de ngociations. Soit aucun cadreconventionnel nest fix et les ngociations sont libres. Soit les discussionsrelatives la conclusion dun contrat futur sont encadres par des conventionsde ngociation. Ces conventions prparatoires fixent les rgles de ngociations,notamment la confidentialit des informations changes ou encore lexclusi-vit de la ngociation avec le seul partenaire. Parfois, lorsque les ngociationssont longues, les intresss notent les points sur lesquels ils sont tombsdaccord, sous la forme de lettre dintention ou de protocole daccord.

    Difficults. Cette priode dlaboration dun contrat qui nexiste pas encore pose plusieursquestions juridiques. On sintressera deux dentre elles, les plus importantes en pratique :lauteur de la rupture de pourparlers engage-t-il sa responsabilit civile ? quel momentle contrat ngoci devient-il contrat dfinitif, crateur dobligations ?

    Le Code civil ne donne pas de rponses puisquil ne prvoit pas de dispositions relatives auxngociations. On se rfrera alors la jurisprudence.

    1. La rupture unilatrale des ngociations

    1.1 Le principe : la libert de rupture unilatrale des ngociationsLibert. Les parties nont pas lobligation de conclure le contrat ngoci, mme lorsque lespourparlers sont encadrs par des conventions prparatoires. Dans cette dernire hypothse,lobligation nest que de moyens.

    Le principe est donc la libert de rupture des ngociations. Une partie peut seule sortirdes pourparlers sans avoir obtenir laccord de son partenaire. La rgle dcoule direc-tement du principe de la libert contractuelle et, plus prcisment, de la libert de ne pascontracter.

    Libert contrle. Cependant, le juge contrle cette libert. Il la surveille, que les pourparlerssoient encadrs par des contrats prparatoires ou en dehors de tout encadrement. Lecontentieux relatif la rupture unilatrale des ngociations concerne surtout la responsa-bilit civile de lauteur de la rupture.

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  • 1.2 Les conditions de la responsabilit civile de lauteur de la ruptureUne faute. La rupture des ngociations est libre. Aussi, le demandeur nobtiendraindemnisation que sil rapporte la preuve dune faute de son partenaire. La faute est videntelorsque lauteur de la rupture a eu lintention de nuire celui qui la subit, par exemple dansle dessein de lempcher de ngocier avec autrui et lui faire, de la sorte, manquer un march.

    La faute est aussi constitue lorsque la rupture nest pas loyale. La rupture ne doit pas treabusive cest--dire tre exerce de mauvaise foi. Il ressort des dcisions de justice que celase traduit par le devoir de mener les ngociations avec transparence, sincrit, persvranceet srieux.

    EXEMPLE

    Un commerant demande au titulaire dune marque lobtention dune licence dexploitation en luiproposant dy associer un sous-traitant. Aprs quatre mois de ngociations, le concdant adresse aucommerant un projet de contrat comptant 40 pages. Puis, le concdant dcide de concluredirectement avec le sous-traitant prsent par le commerant, sans en avertir ce dernier et en lui faisantcroire, pendant un mois, que le contrat de licence allait tre conclu. La rupture des pourparlers parle concdant a t juge fautive car dloyale. Le concdant a t condamn rparer le prjudicesubi par le commerant qui, pendant un mois, a continu dployer ses efforts inutilement ; prjudicevalu 30 000 euros.

    Un prjudice. La victime qui souhaite obtenir rparation par lallocation de dommages etintrts doit dmontrer un prjudice direct et certain. Le prjudice peut tre moral, lorsquepar exemple la rputation commerciale de la victime est atteinte. Le plus souvent le prjudiceinvoqu est matriel. La victime souhaite obtenir le remboursement des frais de ngociationquelle a engags (tudes pralables, frais de dplacement...).

    LA VICTIME DE LA RUPTURE PEUT-ELLE OBTENIR INDEMNISATIONDU GAIN MANQU ?

    La jurisprudence traduit le gain manqu par la perte dune chance soit deconclure des contrats dans lavenir du fait dune atteinte la rputation, soitde ngocier et conclure avec un tiers. Cest un prjudice indemnisable. La pertedune chance de raliser des bnfices escompts de la conclusion du contratngoci est-elle indemnisable aussi ? La Cour de cassation rpond par langative en labsence daccord ferme et dfinitif . Elle juge quun tel gainmanqu est sans lien de causalit avec la rupture. La dcision est parfaitementjustifie puisque le prjudice invoqu ne dcoule par de la faute commise, maisdu refus de contracter lequel ne constitue par une faute.

    2. Le moment de formation dfinitive du contrat ngociProblmatique. Les ngociations consistant en une discussion base sur des propositions etcontre-propositions, partir de quel moment doit-on considrer que le contrat ngocidevient dfinitif, conclu ? Pareille question revient sinterroger sur le processus contractuelou, dit autrement, la gense du contrat.

    Le Code civil ne rpond pas la question, de sorte quil nexiste pas de loi commune tousles contrats. La loi pour la confiance en lconomie numrique, du 21 juin 2004, a introduitdans le Code civil quelques dispositions relatives la formation des contrats sous forme

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  • lectronique, mais ces textes sont propres aux contrats conclus par voie lectronique (voirinfra, chapitre 7, section 2).

    La rponse ressort alors de la jurisprudence. partir de quel moment doit-on considrerque le contrat ngoci devient dfinitif, conclu ?

    Solution. Le contrat est dfinitivement form lorsquune offre a rencontr une acceptation proposdes lments essentiels du contrat ngoci.

    2.1 Les lments essentiels du contrat ngocilments objectifs. Les lments essentiels dpendent dabord de la nature du contrat dontest recherche la conclusion. Par exemple, dans la vente les lments essentiels sont la choseet le prix. Cest la loi qui le prvoit (C. civ., art. 1583). Ce sont des lments objectivementessentiels : les mmes pour toutes les ventes.

    Toutefois, la loi ndicte pas toujours les lments essentiels de tel contrat. Ils ne peuventpas, par ailleurs, tre dfinis par la loi sagissant de contrats innoms. Aussi, cest lajurisprudence qui, le plus souvent, prcise les lments objectivement essentiels de tel outel contrat.

    lments subjectifs. Les lments essentiels du contrat en pourparlers peuvent aussi tresubjectifs, cest--dire dpendre de la volont dau moins lune des parties. Ce sont leslments qui apparaissent importants aux yeux de lune des parties, et non pas simplementaccessoires. Ils doivent tre considrs comme essentiels ds lors que lautre partie en a euconnaissance. Par exemple, les modalits de paiement du prix peuvent tre importantes pourlune des parties ; la rencontre de loffre et de lacceptation sur ce point sera alors ncessaireds lors que lautre partie en aura eu connaissance.

    2.2 Loffre

    Dfinition. Loffre, appele aussi pollicitation, consiste en une proposition ferme de conclure uncontrat des conditions dtermines, de telle sorte que son acceptation suffit la formation decelui-ci. Loffre doit tre prcise et ferme dans ses lments essentiels. dfaut, il ne sagit que duneinvitation entrer en ngociation.

    Une offre ferme et prcise. Loffre est prcise lorsque ses lments sont dtermins. La fermetdsigne labsence de rserves.

    Forme de loffre. Loffre peut tre expresse, manant dun crit ou de la parole, ou tacite,rsultant alors du comportement (par exemple, exposer des produits en vitrine dunmagasin).

    Rvocation de loffre. Une fois mise, loffre peut-elle tre rvoque par son auteur, ds lorsquelle na pas fait lobjet dune acceptation ?

    Dans lhypothse o loffre prvoit elle-mme sa dure de vie, elle prend fin au terme decette dure et le pollicitant ne peut pas la rvoquer par anticipation. La jurisprudence estancienne et constante. Dans un arrt plus rcent, la Cour de cassation a jug que, si lauteurde loffre sengage ne pas la retirer avant une certaine date, sa rtractation durant le dlaistipul, mme avant lacceptation, na aucune valeur juridique (Cass. 3e civ., 7 mai 2008,pourvoi no 07-11.690). Il semble en ressortir que lacceptation dans le dlai aurait pour effetde former dfinitivement le contrat, malgr la rtractation.

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  • Si, au contraire, aucune dure nest prvue, les tribunaux jugent que loffre ne vaut que dansla limite dun dlai raisonnable, quelle soit adresse semble-t-il au public ou une personneprcise. Elle ne peut donc tre rvoque quau terme de ce dlai. Celui-ci dpend descirconstances.

    EXEMPLES

    A t jug tardive lacceptation 15 jours aprs loffre de vente dun fonds de commerce. A t jugnon tardive lacceptation dans les cinq semaines suivant loffre compte tenu de la nature du bien (unimmeuble) et de la qualit de lacqureur qui devait consulter son conseil dadministration pour obtenirle consentement lacquisition.

    2.3 Lacceptation

    Dfinition. Lacceptation est lexpression de lintention dfinitive du destinataire de loffre deconclure le contrat aux conditions prvues par loffrant, et ces conditions seulement. La formationdu contrat suppose ainsi une concordance exacte entre loffre et son acceptation.

    a) La forme de lacceptationLe silence ne vaut pas acceptation. Lacceptation, comme loffre, peut tre expresse ou tacite.Le silence gard par une personne une offre ferme et prcise formule par le pollicitantvaut-elle acceptation ? En principe le silence ne vaut pas acceptation. En droit, qui ne ditmot, ne consent pas parce que le silence est quivoque.

    EXEMPLE

    Il a t jug que lexpdition rpte dune publication priodique ne pouvait donner naissance unabonnement mme si lexpditeur avait indiqu qu dfaut de refus, le destinataire serait considrcomme abonn. Du reste, cette pratique, dnomme vente par envoi forc est aujourdhui uneinfraction pnale (contravention).

    Exceptions. Le principe selon lequel le silence ne vaut pas acceptation supporte plusieursexceptions. La premire est lie la volont : les parties peuvent prvoir que le silence vaudraacceptation (cas de la tacite reconduction).

    Il existe enfin une exception jurisprudentielle. La Cour de cassation juge que le silence vautacceptation ds lors que les circonstances lui confrent la signification dun consentementsans quivoque. Elle admet ainsi le silence valant acceptation du fait de certainescirconstances.

    EXEMPLE

    Un propritaire demande un permis de construire sur sa parcelle. Le prfet lui enjoint de faire raliserpralablement aux travaux une opration prventive de fouilles achologiques. Le propritairedemande un devis lAssociation pour les fouilles archologiques nationales (AFAN). Il na jamaisretourn, ni sign ce devis. Les travaux sont malgr tout raliss par lAFAN, mais le propritaire refusede payer le prix affirmant ne pas avoir accept le devis. Il est jug que son silence vaut acceptationau motif, notamment, quil navait pas dautre choix que de faire raliser lopration de fouilleprventive et que larrt enjoignant la ralisation desdites fouilles avait t sign au visa duneconvention conclue par ltat et lAFAN.

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 10 folio : 10 --- 29/9/011 --- 16H5710

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  • b) Les effets de lacceptationLe moment de conclusion des contrats conclus distance

    Prsentation. La distance qui peut sparer les parties pose deux questions : en quel lieu et quel moment le contrat se forme-t-il ? Pour rpondre ces questions, il faut en poser uneautre qui permet de prciser le problme juridique : laccord de volont (ou change desconsentements) se ralise-t-il par lmission de lacceptation ou par la rception de cetteacceptation par loffrant ?

    Intrts de la question. Les intrts sont multiples. On nen dira quun exemple : lefficacitde la rvocation de loffre. Le pollicitant a la possibilit de rvoquer son offre tant que celle-cina pas t accepte (voir supra). Lhypothse est celle o la rvocation a lieu entre lmissionde lacceptation par lacceptant et la rception de cette acceptation par loffrant. Si lonretient lmission comme moment de la conclusion du contrat, il en rsulte que la rvocationnest pas efficace : elle est tardive, postrieure la formation de lacte. linverse, si lonretient la thorie de la rception, la rvocation est efficace.

    Illustration de lhypothse :

    Solution. Le Code civil ne donne pas de solution commune tous les contrats. Il est doncconseill de prvoir dans loffre que la formation aura lieu, par exemple, rception delacceptation. Lorsque rien nest prvu par le pollicitant, la solution est jurisprudentielle.Aprs quelques hsitations, la Cour de cassation sest prononce clairement en faveur dusystme de lmission (Cass. com., 7 janv. 1981, pourvoi no 79-13.499).

    Le report du moment de conclusion dfinitive du contratPrincipe. En principe, une fois lacceptation mise, le contrat est conclu et lacceptant ne peutse dsister.

    Facult de ddit. Les parties peuvent droger ce principe en stipulant dans leur accord uneclause de ddit. Pareille clause autorise lune des parties se ddire, gnralement encontrepartie dune somme dargent (appele arrhes dans la vente).

    Protection des consommateurs. Le lgislateur est venu droger au principe prcit dans lebut de protger le consommateur acceptant, lorsque loffre mane dun professionnel. Danscertains cas, limitativement numrs par le Code de la consommation, le consommateurdispose dun dlai de rflexion ou dun dlai de rtractation (voir infra, section 6).

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 11 folio : 11 --- 29/9/011 --- 16H57

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  • section 2

    les conditions de formationet de validit des contrats

    Article 1108 du Code civil. Quatre conditions sont essentielles pour la validit dune convention :Le consentement de la partie qui soblige ;Sa capacit de contracter ;Un objet certain qui forme la matire de lengagement ;Une cause licite dans lobligation.

    Nullit. Un contrat qui est n par la rencontre dune offre et dune acceptation, mais dontles conditions nonces larticle 1108 du Code civil ne sont pas runies encourt la nullit,cest--dire lanantissement (voir infra, section 3). Cest dire quil sagit de conditions devalidit du contrat.

    1. La capacit de contracterArticle 1123 du Code civil. Toute personne peut contracter, si elle nen est pas dclare incapablepar la loi.Article 1124 du Code civil. Sont incapables de contracter, dans la mesure dfinie par la loi :Les mineurs non mancips ;Les majeurs protgs au sens de larticle 488 du prsent code.Article 1125 du Code civil. Les personnes capables de sengager ne peuvent opposer lincapacitde ceux avec qui elles ont contract.

    Dfinition. La capacit dsigne laptitude dune personne tre titulaire de droits et exercerceux-ci. Elle constitue lun des attributs fondamentaux de la personnalit juridique. Linaptitude tre titulaire de droit est appele incapacit de jouissance ; linaptitude exercer soi-mme lesdroits dont on est titulaire est appele incapacit dexercice.

    Principe de capacit. Le principe est clairement affirm par larticle 1123 du Code civil : toutepersonne a la capacit de contracter.

    Drogations au principe. Les drogations au principe, que lon appelle incapacits,sexpliquent, soit par le statut de la personne concerne (personne mineure par exemple),soit par la particularit dune situation ou la nature du contrat en cause.

    En gnral, les drogations fondes sur le statut de la personne sont des incapacitsdexercice, tandis que celles fondes sur la particularit dune situation contractuelle sontdes incapacits de jouissance.

    1.1 Les incapacits dexercer le droit de contracterNotion. Lincapacit dexercice dsigne linaptitude dune personne exercer elle-mme sondroit de contracter. Cette personne est titulaire du droit de contracter mais ne peut paslexercer elle-mme, de sorte quelle doit tre soit assiste dune tierce personne, qui agira ses cts, soit reprsente par un tiers, qui agira en son nom et sa place.

    Le plus souvent, ces incapacits sexpliquent par le souci du lgislateur de protgerlincapable contre lui-mme en raison de sa faiblesse suppose ou tablie, due son jeunege ou laltration de ses facults.

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 12 folio : 12 --- 29/9/011 --- 16H5712

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  • Les mineurs. La personne mineure, cest--dire de moins de dix-huit ans et non mancipe(lmancipation rsulte soit du mariage, soit dune dcision du juge des tutelles partir deseize ans), est incapable de conclure elle-mme tout contrat. Elle ne peut passer contrat quepar lintermdiaire dun reprsentant. Ce dernier peut tre ladministrateur lgal, cest--dire la mre et/ou le pre du mineur, ou le juge des tutelles lorsque les parents sont dcdsou dchus de lautorit parentale. Pour plus de clart on distinguera selon limportance ducontrat en cause : les contrats de la vie courante, ce que lon passe tous les jours, portant donc sur une somme

    modeste, peuvent tre conclus par le mineur seul. Lusage contredit ici son incapacitdexercice. Toutefois, ces contrats encourent la nullit sils ont t conclus des conditionslsionnaires pour le mineur non mancip (C. civ., art. 1305) ;

    les contrats passs pour entretenir un bien (actes de conservation) ou en effectuer la gestioncourante (actes dadministration, par exemple la location du bien), de mme que les actesdalination de meubles dusage courant (C. civ., art. 456) peuvent tre conclus par lundes parents seul, en cas dadministration lgale, ou par le juge des tutelles, en cas de tutelle.Si pareils contrats sont passs par le mineur seul, ils encourent la nullit en cas de lsiondu mineur ;

    les contrats portant alination dun bien du mineur (actes de dispositions), autres quunmeuble dusage courant, doivent tre conclus par les deux parents, en cas dadmini-stration lgale. Si lun des parents nest pas daccord, lautre peut demander lauto-risation au juge des tutelles. En cas de tutelle, ces actes doivent tre conclus par le jugedes tutelles avec laccord du conseil de famille. Linobservation de ces rgles est sanc-tionne par la nullit du contrat, quand bien mme ne serait-il pas lsionnaire pour lemineur ;

    enfin, la conclusion dactes de disposition graves, dont la liste est fournie larticle 389-5du Code civil, notamment lapport en socit dun immeuble ou dun fonds de commerce,doivent toujours tre autoriss par le juge des tutelles, mme si les parents sont daccord.

    Systme de reprsentation

    Actes conclure Administration lgale Tutelle Sanction

    Contrats dela vie courante

    Par le mineur seul Par le mineur seul Nullit si lsion

    Contrats pourla conservation et

    ladministration des biens

    Par lun des parents seul Par le juge des tutellesseul

    Nullit si lsion(si acte passpar le mineur seul)

    Contrats de dispositiondes biens

    Par les deux parentsou lun des parentsavec lautorisation du jugedes tutelles

    Par le juge des tutellesavec lautorisation duconseil de famille

    Nullit

    Contrats de dispositiongrave

    Avec lautorisationdu juge des tutelles

    Par le juge des tutellesavec lautorisation duconseil de famille

    Nullit

    Les majeurs incapables. Est protg par la loi le majeur dans limpossibilit de pourvoirseule ses intrts en raison dune altration, mdicalement constate, soit de ses facults

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 13 folio : 13 --- 29/9/011 --- 16H57

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  • mentales, soit de ses facults corporelles de nature empcher lexpression de sa volont (C. civ., art. 425). Le Code civil prvoit plusieurs rgimes de protection : la tutelle concerne les majeurs les plus atteints. La reprsentation par un tuteur est

    ncessaire ; la curatelle permet au majeur de conclure des actes de disposition ds lors quil est assist

    dun curateur. Il peut en revanche passer seul les actes de la vie courante et ceuxdadministration ;

    le majeur mis provisoirement sous sauvegarde de justice, avant que dtre placventuellement en tutelle ou curatelle, peut conclure des contrats seul. Il nest pasincapable puisquil conserve lexercice de ses droits. Toutefois, le contrat conclu peut trerescind en cas de lsion subie par le majeur ou rduit en cas dexcs. Seul le majeur protgest en droit dexercer ces actions, lesquelles se prescrivent par cinq ans (C. civ., art. 435).

    1.2 Les incapacits de jouir du droit de contracterNotion. Lincapacit de jouissance dsigne linaptitude dune personne tre titulaire dedroits. Une telle personne ne peut donc pas contracter, ni seule ni avec lassistance ou lareprsentation dun tiers. De lincapacit de jouissance dcoule lincapacit dexercice,puisquune personne ne peut pas exercer des droits quelle ne possde pas. Les incapacitsde jouissance sont toujours spciales, ce qui signifie quelles ne portent que sur certainscontrats ou certaines situations contractuelles.

    Le lgislateur nentend pas ici protger la personne frappe dincapacit mais, au contraire,celle avec laquelle elle entendrait conclure.

    EXEMPLES

    e Interdiction de consentir une libralit un ancien tuteur tant que le compte de la tutelle na past pralablement rendu et apur (C. civ., art. 907).

    e Interdiction pour les personnels de maison de retraite dacqurir un bien dun pensionnaire, saufautorisation de justice (C. civ., art. 1125-1).

    e Interdiction pour les commissaires aux comptes de conclure un contrat de travail avec une entreprisequils ont t chargs de contrler dans un pass rcent (voir C. pn., art. 432-12).

    2. La forme du consentementLe contrat se conclut par le seul change des consentements. Cest le principe duconsensualisme. Il ne prsente pas toujours que des avantages, cest pourquoi notre droitna jamais totalement exclu le formalisme.

    2.1 Le principe du consensualisme

    Notion. Un contrat consensuel est un acte juridique qui peut tre conclu sous une formequelconque. Est consensuel, un contrat pour la conclusion duquel la loi nexige pas laccomplis-sement de formalits ; cest une autre faon de le dire.

    Cest partir du XVe sicle, avec linfluence du droit canonique (droit labor par desreligieux), que va simposer lide selon laquelle le contrat peut tre valablement form par leseul change des consentements, sans quaucune formalit ne soit ncessaire. Loysel traduisaitle principe du consensualisme dans une formule clbre : On lie les bufs par les cornes et

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  • les hommes par la parole . Il faut donc rcuser lopinion courante selon laquelle il ny a pasde contrat sans crit ou encore selon laquelle on ne conclut pas un contrat, on le signe. Cetteopinion est fausse. On peut mme se passer du verbe, le comportement peut suffire.

    Avantages et inconvnientse Avantages : Triomphe du respect de la parole donne, donc de la morale ; sur le planconomique, cest un gain de temps.

    e Inconvnients : Difficults de preuve ; risque de sengager la lgre ; absence de protectiondes tiers, des cranciers notamment. Ce sont ces inconvnients qui expliquent les limites duconsensualisme que lon appelle le formalisme.

    2.2 Les limites au consensualisme : formalismeNotion. Le formalisme dsigne lexigence lgale de formalit pour la formation du contrat,par exception au principe du consensualisme. Seul un texte spcial peut donc imposer uneexigence de forme.

    Les objectifs poursuivis par le lgislateur, qui cre un texte spcial, doivent tre distingusparce quils montrent lexistence de plusieurs types de formalisme. Il peut sagir de faireprendre conscience aux parties de limportance de lacte quelles vont conclure ou encorede vhiculer certaines informations. En ce cas le formalisme touche directement leconsentement de contractant. Lobjectif peut tre uniquement probatoire. Lexigence deforme devient ncessaire pour pouvoir prouver. Il peut sagir enfin de protger les tiers :laccomplissement de formalits permettra de les informer de lexistence dun acte.

    a) Les contrats solennels

    Dfinition. Les contrats solennels sont ceux dont le formalisme, impos par un texte spcial,constitue une condition de validit. La sanction est la nullit du contrat. On parle aussi deformalisme substantiel.

    Cest lexigence lgale dune forme particulire ( titre de validit) qui permet de dire quuncontrat est solennel. Si les parties dcident dtablir un crit, alors que la loi ne leur imposepas, il sagit dun contrat consensuel.

    Acte notari ou acte authentique. Pour les contrats que le lgislateur estime particulirementgraves, le formalisme se traduit par lexigence dun acte crit pass devant notaire,cest--dire un acte notari, dit aussi authentique. Il sagit de faire prendre conscience auxparties de limportance du contrat quelles vont conclure.

    EXEMPLES

    e La donation est un contrat qui doit tre pass devant notaire, peine de nullit (C. civ., art. 931).La jurisprudence admet toutefois, dans une certaine mesure, la validit des dons manuels, cest--direeffectus de la main la main, de mme que les donations dguises et celles indirectes.

    e Le contrat de mariage est galement soumis, peine de nullit, lexigence dun acte notari (C. civ.,art. 1394), de mme que la vente dimmeuble construire (CCH, art. L. 261-11) ou le contrat delocation-accession la proprit (L. 12 juill. 1984, art. 4).

    Acte sous seing priv. Pour dautres contrats, la loi exige, peine de nullit aussi, un critnon notari, cest--dire un acte sous seing priv (crit tabli et sign par les partieselles-mmes, sans intervention dun notaire).

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  • EXEMPLE

    Un crit ordinaire est exig, peine de nullit, pour la convention dindivision (C. civ., art. 1873-3),le contrat dapprentissage (C. trav., art. L. 6222-4) ou encore la cession de brevet dinvention (CPI,art. L. 613-8).

    Formalisme informatif. partir de la deuxime moiti du XXe sicle, lexigence dun critest le plus souvent accompagne dune exigence de mentions obligatoires devant figurerdans le contrat. Lobjectif est dinformer lun des cocontractants, que le lgislateur estimeen position de faiblesse (le consommateur par exemple), afin dclairer son consentement.

    EXEMPLES

    Vente dimmeuble construire ; location-accession la proprit ; vente de fonds de commerce (C. com.,art. L. 141-1) ; contrat de promotion immobilire (CCH, L. 222-3) ; contrat denseignement distance(C. duc., art. L. 444-7 et L. 444-8) ; contrats conclus par voie de dmarchage domicile (C. consom.,art. L. 121-23) ; crdit mobilier (C. consom., art. L. 311-10 et s.) ou immobilier (C. consom., art. L. 312-7et s.) ; contrat dassurance-vie (C. assur., L. 132-5-1) ; contrat de travail dure dtermine (C. trav.,art. L. 1242-12).

    Sanctions. Le plus souvent la sanction de lexigence dun crit est la nullit du contrat(exemple, CPI, art. L. 613-8, pour la cession de brevet) et cest dans ce cas que lon parlede contrat solennel. Mais il existe des sanctions particulires, plus adaptes la situationillicite. Par exemple le contrat de travail dure dtermine qui nest pas tabli par crit serarput conclu dure indtermine.

    La nullit, comme sanction de lexigence dun crit, est souvent indique par la loi. Cestaussi parfois le cas dans lhypothse de dfaut de mentions obligatoires pourtant exiges(formalisme informatif). Dautres fois cependant, une loi exige un crit pour tel contratet/ou des mentions devant obligatoirement tre stipules, mais nindique pas la sanction.La nullit simpose-t-elle ? Si lexigence lgale est celle dun crit, se pose la question de savoir,dans le silence du texte, si lcrit est exig uniquement titre de preuve (ad probationem)ou comme condition de validit (ad validitatem). Si lexigence lgale est celle de mentionsinformatives, la question est de savoir si la sanction est la nullit automatique ou sil estencore ncessaire de dmontrer un vice du consentement. Ce sont les tribunaux quitranchent.

    EXEMPLE

    propos du contrat dassurance, il est de jurisprudence constante que lcrit exig par le Code desassurances (art. L. 112-3) nest quune condition de preuve, de sorte que le contrat nencourt pas lanullit dfaut dcrit.

    b) Les contrats relsAujourdhui la catgorie des contrats rels est conteste par une partie de la doctrine. Maisla Cour de cassation continue, dans lensemble, appliquer la notion traditionnelle decontrat rel. Ces contrats ne se forment pas par le simple change des consentements maisexigent la remise de la chose objet de lobligation (voir supra, section prliminaire).

    c) Le formalisme probatoireAttnuation au principe du consensualisme. Lorsquun crit nest pas exig par la loi titrede validit, mais titre de preuve, il ne sagit pas dune exception au principe du

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  • consensualisme, mais dune attnuation. Pour autant, il ne faudrait pas ngliger limpor-tance de la preuve : un droit valable qui ne pas tre prouv est inefficace. Il est vrai cependantque le problme de la preuve ne surgit quen cas de contestation.

    Preuve des actes juridiques. Il est de principe que la preuve des actes juridiques doit trerapporte par un crit constitu avant la contestation. Cest dire qu dfaut dcrit, le contratne peut pas tre prouv par tmoignage ou prsomption, quand bien mme serait-il valable.

    Ce principe supporte des exceptions, dont on ne donnera quun exemple ici, car ltude dela preuve relve de la thorie gnrale du droit. La preuve est libre ce qui veut dire quellepeut tre rapporte par tous moyens et pas seulement un crit lorsque le montant sur lequelporte le contrat est infrieur une somme fixe par dcret (C. civ., art. 1341). Depuis undcret du 20 aot 2004, ce seuil est de 1 500 euros.

    d) Le formalisme de publicitAttnuation au principe du consensualisme. Le lgislateur exige parfois laccomplissementde formalits afin dassurer la publicit dun acte, de sorte que ce dernier soit port laconnaissance des tiers et quil soit opposable ces personnes. Ici, le formalisme nest pasune condition de validit, mais une condition dopposabilit du contrat aux tiers. Autrementdit, en cas de non-respect de lexigence formelle, le contrat demeure valable entre les parties,mais il est inefficace lgard des tiers. Il ne sagit donc pas dune vritable exception auprincipe du consensualisme, mais dune attnuation.

    Inopposabilit. Linopposabilit de lacte aux tiers signifie que les contractants ne peuventpas se prvaloir de lexistence du contrat lgard des tiers, notamment des cranciers. Cesderniers peuvent ignorer lacte et ses effets.

    EXEMPLE

    Le contrat de vente portant sur un immeuble est consensuel, mais son opposabilit aux tiers estconditionne par la publicit de cette vente la conservation des hypothques (on parle de publicitfoncire), ce qui suppose au pralable ltablissement dun acte notari. dfaut, lacheteur ne pourrapas se prvaloir lgard des tiers de sa qualit de propritaire. Et, si le vendeur, indlicat, a venduune deuxime fois le mme immeuble, le second acqureur prvaudra sur le premier ds lors quil auraeffectu les formalits de publicit.

    3. La qualit du consentementArticle 1109 du Code civil. Il ny a point de consentement valable, si le consentement na t donnque par erreur, ou sil a t extorqu par violence ou surpris par dol.

    Article 1117 du Code civil. La convention contracte par erreur, violence ou dol, nest point nullede plein droit ; elle donne seulement lieu une action en nullit ou rescision, dans les cas et dela manire expliqus la section VII du chapitre V du prsent titre.

    Si la rencontre dune offre et dune acceptation constitue le schma de la cration du contrat,il faut encore, pour que cette cration puisse produire des effets de droit, que lesconsentements changs soient intgres cest--dire non vicis. La loi exige un minimumdintgrit et non des consentements totalement intgres. Elle prvoit trois vices duconsentement pouvant donner lieu la nullit du contrat : lerreur, le dol et la violence.

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  • 3.1 LerreurArticle 1110 du Code civil. Lerreur nest une cause de nullit de la convention que lorsquelletombe sur la substance mme de la chose qui en est lobjet.

    Elle nest point une cause de nullit, lorsquelle ne tombe que sur la personne avec laquelle ona intention de contracter, moins que la considration de cette personne ne soit la cause principalede la convention.

    Notion. Lerreur est une apprciation inexacte de la ralit. Elle consiste croire vrai ce qui est fauxou croire faux ce qui est vrai. En matire contractuelle, lerreur commise par lune des parties surun lment du contrat lors de la formation de celui-ci, confre lerrans (celui qui a commis lerreur)une action en nullit. Lerreur doit tre apprcie au moment de la conclusion du contrat.

    Erreur et stabilit contractuelle. Ltendue de lerreur comme cause de nullit du contrat estlimite, de faon trouver le point dquilibre entre les impratifs de justice et de scuritjuridique. Le droit essaie dobtenir cet quilibre en admettant certaines formes derreurcomme source de nullit lerreur obstacle, lerreur sur les qualits substantielles de lobjetcontractuel, lerreur sur la cause et en excluant dautres lerreur inexcusable, lerreur surla valeur, lerreur sur les motifs.

    Synthse. Le droit nadmet que certaines formes derreur comme sources de nullit. Il sagit delerreur-obstacle, lerreur sur les qualits substantielles de lobjet contractuel, lerreur sur la causeet lerreur sur la personne dans les contrats conclus intuitu personae. Sont exclus les autres typesderreur que sont lerreur sur la valeur et lerreur sur les motifs.

    Les formes derreur admises comme sources de nullit, doivent encore remplir certaines conditionspour vicier le consentement du cocontractant qui la commise. Si elles sont runies, alors on auracompris que la nullit est la sanction qui frappe le contrat entach derreur.

    a) Les erreurs sources de nullit du contratLerreur obstacle

    Lerreur est une cause de nullit du contrat si elle fait obstacle la rencontre des volonts.Par exemple, une personne croit vendre tandis que son cocontractant entend uniquementlouer la chose (erreur sur la nature du contrat) ; une personne croit vendre son immeubleen coproprit, tandis que son cocontractant entend acheter un autre lot de la coproprit(erreur sur lobjet du contrat).

    En pareil cas, le consentement nest pas vritablement vici ; la rencontre des volonts napas eu lieu.

    Lerreur sur la personnePrincipe. De larticle 1110 du Code civil, il rsulte quen principe lerreur sur la personneavec laquelle on a lintention de contracter nest pas une cause de nullit.

    Exception. Par exception, le contrat est annulable si la considration de la personne tait lacause principale de la convention, cest--dire sil sagit dun contrat intuitu personae. Laloi ntablit pas de liste de tels contrats. On sattache gnralement la nature du contrat,pour dire que la considration de la personne est centrale dans les contrats titre gratuit.

    Lorsque le contrat est conclu intuitu personae, lerreur est admise soit quelle porte surlidentit physique du cocontractant, son identit civile (ge, nationalit, sexe, nom...), ouencore ses qualits essentielles (honorabilit, impartialit...). Ces sources derreur ne peuvent

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  • conduire la nullit du contrat que si elles sont essentielles, ce qui dpend des contrats encause et des circonstances.

    Enfin, si le Code civil vise la personne du cocontractant, les tribunaux admettent que lerreurpuisse porter sur une personne autre que le cocontractant mais essentielle dans le contrat.

    EXEMPLES

    e Il a t jug quencourt la nullit la convention darbitrage la conclusion de laquelle lune des partiesignorait une circonstance de nature porter atteinte lindpendance et limpartialit de larbitrechoisi.

    e La nullit a galement t prononce propos dun contrat de cautionnement en raison dune erreursur une qualit substantielle de la personne du dbiteur principal, en loccurrence linterdiction pource dernier dexercer une activit commerciale.

    Lerreur sur lobjetPrestation attendue ou fournie. Lerreur sur lobjet du contrat est celle qui porte sur laprestation promise. Cest la plus frquente en pratique. Elle donne lieu un contentieuximportant. Gnralement, lerreur porte sur la prestation que lon attend de lautre partie.Mais il est de jurisprudence constante, que lerreur peut tre source de nullit lorsquelletombe sur la prestation fournie par lerrans.

    Erreur sur les qualits substantielles. Larticle 1110 du Code civil prvoit que lerreur portantsur lobjet du contrat nest une cause de nullit que si elle tombe sur la substance de la chose.Comment entendre le mot substance ? De faon objective ? Cela signifierait alors quelerreur doit porter sur la matire mme de la chose. Par exemple, une personne croit acheterun vase en porcelaine fine, alors quil sagit de cramique. Une telle conception de lasubstance rduit sensiblement le champ de lerreur source de nullit. De faon subjectivealors ? Dans laffirmative, la substance dsignerait la qualit substantielle attendue par celuiqui commet lerreur, cest--dire une qualit qui a dtermin son consentement, de tellesorte quelle naurait pas contract, ou des conditions diffrentes, si elle ne stait pastrompe. Conceptions objective et subjective donnent parfois lieu une solution identique,par exemple si cest la fausse croyance que le vase tait en porcelaine qui a dtermin leconsentement de lacheteur. En revanche, la conception retenue est fondamentale lorsquela solution est diffrente, par exemple si la porcelaine navait aucune importance pourlacqureur, lequel a t dcid par lanciennet du vase ou par le prestige de son fabricant.La conception objective ne permet pas dannuler le contrat, la conception subjectivelautorise.

    Les tribunaux retiennent une conception subjective de la substance : ce sont les qualits pourlesquelles une personne entend contracter ou sans lesquelles elle naurait pas contract. Ilpeut sagit bien sr de la matire, ds lors que celle-ci tait substantielle pour lerrans, maisaussi des qualits immatrielles. Enfin, les qualits sont substantielles si elles ont tdterminantes du consentement contracter.

    EXEMPLE

    e Peuvent constituer des qualits substantielles la constructibilit dun terrain, lauthenticit dunepeinture de matre, lanciennet dun meuble, le montant des loyers produits par un immeuble derapport, la possibilit pour une socit de poursuivre son activit ( propos de la cession de partssociales).

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 19 folio : 19 --- 29/9/011 --- 17H0

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  • e Lerreur sur les qualits substantielles a t retenue propos de la vente dun cheval, ds lors queles acqureurs qui croyaient acheter une pouliche de course et non une jument de reproduction, sevoient livrer une jument en gestation.

    e En revanche, la vente dun terrain que lacqureur croyait faussement constructible nencourt pasla nullit sil ne la pas achet pour construire.

    Erreur sur une qualit convenue. Pour entraner la nullit du contrat, faut-il que lecocontractant ait eu connaissance du caractre substantiel de la qualit propos de laquellelautre contractant sest mpris ? En pratique, la question ne se pose gure lorsque la qualitest substantielle dans lopinion commune. En revanche, son importance pratique surgitquand la qualit ntait substantielle que pour celui qui sest tromp.

    La rponse apporte par la jurisprudence nest pas nette. Il semble se dgager des dcisionsde justice que lerreur nest une cause de nullit que si la qualit attendue est entre dansle champ contractuel, cest--dire est convenue entre les parties.

    EXEMPLE

    Prenons lexemple dun contrat de vente dune peinture dans lequel il est stipul la mention attribu Picasso . Si lacqureur sest mpris sur cette formule, croyant tort que luvre tait de Picasso,le contrat nencourt pas la nullit parce que lauthenticit de la peinture ntait pas entre dans lechamp contractuel. La formule marque un ala sur cette qualit, substantielle pour lacheteur. Ce quia fait dire un auteur que lala chasse la nullit pour erreur.

    b) Les erreurs non prises en compte par le droitLerreur sur la valeur

    Fondement de lindiffrence du droit. Depuis longtemps, les tribunaux refusent de retenirlerreur sur la valeur de la prestation attendue ou fournie comme cause de nullit de laconvention. Cette jurisprudence peut sexpliquer par le caractre inexcusable dune telleerreur : il appartient tout contractant de mesurer la valeur de lobjet quil convoite ou quilentend fournir.

    tendue de lindiffrence du droit. Toutefois, le domaine de lerreur sur la valeur est entendutroitement par la jurisprudence. Pareille erreur ne rend pas le contrat annulable sil sagitdune apprciation conomique errone effectue partir de donnes exactes. En revanche,la nullit est encourue lorsque lerreur sur la valeur nest que la consquence dune erreursur les qualits substantielles.

    Lerreur sur les motifs dterminantsLien avec la qualit de lobjet ou de la personne. Lerreur est-elle une cause de nullitlorsquelle porte sur les motifs qui poussent une personne conclure ? Les tribunauxdistinguent selon les motifs et semblent retenir, comme critre de distinction, le lien avecles qualits de lobjet ou de la personne. Si le motif est en lien direct avec les qualits de lachose, lerreur dterminante conduira la nullit du contrat. Dans le cas contraire, le contratnest pas annulable, mme si lerreur est dterminante et connue du cocontractant ; la nullitsupposerait encore que le motif ait t convenu, incorpor dans le contrat.

    EXEMPLES

    e Lerreur commise, par lacqureur, sur le rgime fiscal attach un emplacement destin lexploitation commerciale est une erreur sur des motifs, certainement dterminants, mais extrieurs lobjet du contrat.

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 20 folio : 20 --- 29/9/011 --- 16H5720

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  • e En revanche celui qui achte une maison pour lhabiter et apprend, aprs la conclusion du contrat,quelle doit tre dtruite pour insalubrit, commet une erreur sur un motif dterminant (habiter lamaison) en lien direct avec lobjet du contrat.

    c) Les conditions de la nullit du contrat pour erreurUne erreur excusable

    Morale. Quelle porte sur lobjet ou sur la personne, lerreur ne rend le contrat annulableque si elle est excusable. Cest un argument dordre moral qui fonde cette rgle pose parla jurisprudence. Le consentement est certes vici, mais la faute de lerrans ne sauraitprjudicier son cocontractant.

    Apprciation. Lerreur inexcusable est une erreur grossire, mais son apprciation neseffectue pas en rfrence un tre abstrait, mais en fonction de circonstances concrtes.Par exemple, lapprciation peut tre diffrente selon que lerrans est un professionnel ouun simple particulier. Par ailleurs, les tribunaux posent une obligation de se renseigner,mais son intensit dpend des personnes en prsence et des circonstances propres chaqueaffaire.

    EXEMPLES

    e Lerreur commise par la caution sur la capacit du dbiteur principal exercer une activitcommerciale est excusable parce quil nest pas dusage de rclamer la production dun casier judiciairelors de la conclusion dun tel contrat.

    e En revanche est inexcusable le tailleur qui achte du velours dameublement pour confectionner desvtements.

    Une erreur de fait ou erreur de droitNul nest cens ignorer la loi ? Lerreur de droit comme celle de fait sont sources de nullit.

    Mais ne conviendrait-il pas, alors, davancer le caractre inexcusable de lerreur de droit : puisque lerrans tait cens ne pas ignorer la loi, il aurait d se renseigner ? Ceraisonnement ne tient pas. Ladage nul nest cens ignorer la loi nimpose pas aux citoyensde connatre la loi, pas plus quil impose de considrer que tout citoyen connat la loi. Ilsagit dune fiction juridique, ncessaire lordre social et dont la fonction est limite bloquer la prtention dune personne qui prtendrait ignorer la loi pour chapper lasanction.

    EXEMPLE

    A commis une erreur substantielle le vendeur dun terrain qui croyait faussement que lacqureurdisposait dun droit de premption (cest--dire un droit dacquisition par prfrence toute autrepersonne).

    Une erreur commise au moment de la formation du contratMoment dapprciation de lerreur. Lerreur nest une cause de nullit que si elle a tcommise au moment de la formation du contrat et non postrieurement.

    EXEMPLE

    Une personne achte un terrain, situ en bordure dun cours deau, afin dy construire une maison.Le permis de construire lui est dlivr et lacte authentique sign. Deux mois plus tard, la suite dunecrue du cours deau, la municipalit retire le permis de construire et dcide par arrt que le

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  • terrain est inconstructible. Le contrat nest pas annulable pour erreur ds lors que le terrain tait bienconstructible au jour de lacte. Et, selon la Cour de cassation, il importe peu que larrt municipalait un effet rtroactif.

    d) Les sanctions de lerreurNullit. La sanction de lerreur est la nullit du contrat. Cette nullit nopre pas de pleindroit, elle nest pas automatique, mais doit tre demande au juge qui la prononcera (voirC. civ., art. 1117). Il est donc prfrable de dire que le contrat entach derreur est annulable ;on dira quil est nul si le juge a prononc la nullit.

    Dommages et intrts. En revanche, lerrans ne saurait obtenir de dommages-intrts sauf dmontrer une faute de son cocontractant, par exemple une lgret ne pas vrifier desinformations se rvlant inexactes.

    3.2 Le dolArticle 1116 du Code civil. Le dol est une cause de nullit de la convention lorsque les manuvrespratiques par lune des parties sont telles, quil est vident que, sans ces manuvres, lautre partienaurait pas contract.

    Il ne se prsume pas, et doit tre prouv.

    Dfinition. Dans la phase de formation du contrat, le dol dsigne la tromperie par laquelle lunedes parties cherche induire lautre partie en erreur afin de la pousser contracter.

    a) Llment matrielManuvres et mensonges. Le Code civil vise les manuvres pratiques par lune desparties (art. 1116). Il sagira par exemple du fait de trafiquer le compteur kilomtriquelors de la vente dune automobile, ou encore de produire de faux bilans ou comptes dersultats lors de la cession dune entreprise. Si le terme manuvres traduit unemachination, les rdacteurs du Code civil entendaient sanctionner toute espce dartifice.Aussi, les tribunaux ont rapidement assimil le mensonge aux manuvres, exception faitedu dolus bonus (bon dol) qui dsigne la simple exagration dusage des qualits duneprestation.

    Silence. Mieux, depuis un arrt rendu en 1958 par la Cour de cassation, les tribunauxestiment que constitue un dol le simple silence volontairement gard par un contractant surun fait intressant directement son partenaire. On parle de rticence dolosive. La rticencenest plus retenue uniquement lorsque la convention litigieuse suppose, par sa nature, desrelations de confiance particulires ou lorsquil est impossible au contractant de connatrepar lui-mme le fait non rvl. La Cour de cassation dcide que le dol peut tre constitupar le silence dune partie dissimulant au cocontractant un fait qui, sil avait t connu delui, laurait empch de contracter . Ainsi, la prise en compte de cette rticence met envidence lmergence dune obligation prcontractuelle dinformation et, plus largement,une obligation de contracter de bonne foi.

    EXEMPLES

    e Lors de la vente dun immeuble et dun fonds de commerce, commet un dol par rticence le vendeurqui ninforme volontairement pas lacqureur de labsence dautorisation douverture de lhtel exploiter et de la non-conformit aux rgles de scurit.

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  • e Lors de la conclusion dun contrat de cautionnement, commet un dol par rticence le crancier quitait volontairement la situation irrmdiablement compromise du dbiteur principal, ou laffectationrelle du prt garanti.

    e Lors de la cession de parts sociales dune socit exploitant une pizzeria, commet un dol par rticencele cdant qui a volontairement gard le silence propos des nuisances causes par le systmedvacuation des fumes et odeurs.

    Provocation ou exploitation de lerreur ? Traditionnellement, on enseigne que lacte matrieldoit avoir provoqu lerreur du cocontractant. La question sest pose de savoir si le doldevait tre retenu alors mme que lerreur na pas t provoque par le fait dlictueux maisa t exploite. Lhypothse la plus frquente est celle o une personne commet une erreursur sa propre prestation. Par exemple, le vendeur croit que les photographies quil vend sontdun parfait inconnu alors quen ralit elles sont dun photographe clbre ; lacqureurprofite de cette ignorance et lexploite pour faire ce quil appellera une bonne affaire.

    Il ressort de la jurisprudence que la seule exploitation dune erreur ne constitue pas enprincipe un dol par rticence, au motif quaucune information nest due sur la valeur de laprestation du cocontractant, mme si celui qui la retient est un professionnel. Toutefois,pareille information est due dans lhypothse o il existait une particulire confiance entreles parties, par exemple lors de la cession dactions par un associ au dirigeant de la socit.

    b) lment intentionnelIntention de tromper. Les manuvres, le mensonge ou le silence doivent avoir t ralisspar lune des parties dans le dessein de tromper lautre. Cet lment sera facilement tablien cas de manuvres ou de mensonge, car ces derniers sexpliquent ncessairement par lavolont dinduire le partenaire en erreur ; sauf, si le contractant a dlivr des informationsinexactes en croyant leur vracit (mais il ny a pas alors mensonge).

    En cas de rticence dolosive, llment intentionnel est plus dlicat tablir. Le plus souvent,le juge le dduira de la connaissance de linformation recele et de son importance pour lepartenaire.

    c) Une erreur dterminanteLe dol nest enfin admis que si celui qui en est victime a commis une erreur.

    Objet de lerreurPeu importe le type derreur, sur la substance, sur la valeur ou mmesur les motifs.

    Caractre dterminantLerreur provoque doit tre dterminante : sans lerreur, la victimedu dol naurait pas contract (C. civ., art. 1116).

    Erreur excusableou inexcusable

    La Cour de cassation estime que le dol rend toujours excusable lerreurprovoque, mme sil a t commis par rticence.

    d) Auteur du dolCocontractant ou son reprsentant. Le dol nest une cause de nullit que sil mane ducocontractant (C. civ., art. 1116) ou son reprsentant (un mandataire par exemple).

    e) Preuve du dolCharge de la preuve. Le dol ne se prsume pas, il doit tre prouv, dispose larticle 1116 duCode civil. Cest donc la victime quil appartient de dmontrer le dol.

    GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 23 folio : 23 --- 29/9/011 --- 17H2

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    1P A R T I E

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  • Toutefois, lorsque la victime invoque une rticence dolosive, nappartient-il pas soncontractant de dmontrer quil a excut son obligation dinformation. Une dcisionrcente en a jug ainsi dans le cas dun professionnel devant renseigner son clientprofane (Cass. 1re civ., 15 mai 2002, pourvoi no