Droits des Biens approfondi et sûretés réelles

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 Droit des Biens Approfondi et sûretés réelles Introduction générale Le droit des sûretés réelles est important en droit civil. Le code civil consacre maintenant un livre intégralement à cette question des sûretés. Il faut regarder des règles particulières concernant ce droit qu'on trouve dans le code de commerce, le code monétaire et financier etc... Mis à part les règles particulières, on trouve le droit des sûretés aux articles 2284 et suivants du code civil. Ce livre résulte d'une réforme du droit des sûretés, ordonnance du 23 mars 2006, qui entre en vi gu eu r le 25 ma rs et ce tt e gl emen ta ti on co nc er ne le s sû re tés qu i on t ét é cons ti tuées postérieur ement à cette date. Le législateur n'a pas donné de définition, il ne définit pas ce qu'est une sûreté. Sûreté = affectation d'un bien ou d'une universalité de biens ou d'un patrimoine à la satisfaction d'un droit de créance, le créancier va, par la sûreté améliorer sa situation, garantissant l'exécution de la créance, mais sans pour autant tirer profit de la sûreté. On a tro is car actéris tiqu es de la sûreté : fina lité (am élio rer la situ ati on du créanc ier sans qu 'il s'enrichisse), disparition de la créance (en la payant), technique particulière (sûreté est l'accessoire d'une créance). On distingue une sûreté d'une garantie : la sûreté est une garantie , dans la mesure où elle rend plus  proba ble la satisfa ction du créa ncier. Toutes les garanties ne sont pas des sûretés : il existe des garanties inhérentes aux rapports d'obligation principale entre le créancier et le débiteur, c'est l'ex de la résolution, la compensation, ou encore l'exception d'inexécution. Ce sont des garanties mais ce ne sont pas des sûretés, ces garanties sont inhérentes au rapport juridique principal, au contrat. Elles sont la conséquence du contrat, découlant des règles contractuelles . Au contraire, les sûretés viennent s'ajouter au rapport de droit principal. Elles n'en sont jamais la conséquence directe, elles ont une source distincte, la loi va ajouter une sûreté au rapport de droit  princip al. Elles peuvent naître d'un accord entre le débiteur et le créancier et parfois, elles naissent d'un  jugement qui peut ajoute r une sûreté . Loi, convention et jugement sont les sources des sûretés . Elles sont nécessairement accessoires au rapport juridique principal. Les sûretés existent parce – que, souvent, les obligations surtout celles issues des contrats , ne s'exéc ut ent pas instan ta nément. Le créancier offre un la i d' ex écut io n. Ex : Le fournisseur de marchandises à un distributeur donne un délai de paiement, souvent 90 jours. C'est aussi le cas du prêteur qui va octroyer un délai d'exécution, ou encore le contrat de bail, de location d'un bien où on paie par échéances... Dans ces situations, où le paiement n'est pas instantané, le créancier a intérêt à se garantir, à s'aménag er une sûreté. Il y a de la confiance. Le créancier peut être à la merci de son débiteur, plus exactement le créancier peut avoir quelques réticences , ne pas être complétement confiant et cette méfiance est légitime, d'une part parce – que le débiteur peut faire preuve de mauvaise volonté mais le créancier peut aussi craindre que bien que le débiteur veuille payer, il n'ait pas les capacités de payer à l'échéance. Les sûretés ont un intérêt important pour le commerce, les relations juridiques, pour prémunir les Page 1/67

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Droit des Biens Approfondi et sûretés réelles

Introduction générale

Le droit des sûretés réelles est important en droit civil. Le code civil consacre maintenant unlivre intégralement à cette question des sûretés. Il faut regarder des règles particulières concernant cedroit qu'on trouve dans le code de commerce, le code monétaire et financier etc...Mis à part les règles particulières, on trouve le droit des sûretés aux articles 2284 et suivants du codecivil.Ce livre résulte d'une réforme du droit des sûretés, ordonnance du 23 mars 2006, qui entre envigueur le 25 mars et cette réglementation concerne les sûretés qui ont été constituéespostérieurement à cette date.Le législateur n'a pas donné de définition, il ne définit pas ce qu'est une sûreté.

Sûreté = affectation d'un bien ou d'une universalité de biens ou d'un patrimoine à la satisfaction d'un

droit de créance, le créancier va, par la sûreté améliorer sa situation, garantissant l'exécution dela créance, mais sans pour autant tirer profit de la sûreté.On a trois caractéristiques de la sûreté : finalité (améliorer la situation du créancier sans qu'ils'enrichisse), disparition de la créance (en la payant), technique particulière (sûreté est l'accessoired'une créance).

On distingue une sûreté d'une garantie : la sûreté est une garantie, dans la mesure où elle rend plus probable la satisfaction du créancier. Toutes les garanties ne sont pas des sûretés : il existe desgaranties inhérentes aux rapports d'obligation principale entre le créancier et le débiteur, c'est l'ex de

la résolution, la compensation, ou encore l'exception d'inexécution. Ce sont des garanties mais ce nesont pas des sûretés, ces garanties sont inhérentes au rapport juridique principal, au contrat. Elles sontla conséquence du contrat, découlant des règles contractuelles.Au contraire, les sûretés viennent s'ajouter au rapport de droit principal. Elles n'en sont jamais laconséquence directe, elles ont une source distincte, la loi va ajouter une sûreté au rapport de droit

 principal.Elles peuvent naître d'un accord entre le débiteur et le créancier et parfois, elles naissent d'un

 jugement qui peut ajouter une sûreté. Loi, convention et jugement sont les sources des sûretés.Elles sont nécessairement accessoires au rapport juridique principal.

Les sûretés existent parce – que, souvent, les obligations surtout celles issues des contrats,

ne s'exécutent pas instantanément. Le créancier offre un délai d'exécution.Ex : Le fournisseur de marchandises à un distributeur donne un délai de paiement, souvent 90 jours.C'est aussi le cas du prêteur qui va octroyer un délai d'exécution, ou encore le contrat de bail, delocation d'un bien où on paie par échéances...

Dans ces situations, où le paiement n'est pas instantané, le créancier a intérêt à se garantir, à

s'aménager une sûreté. Il y a de la confiance. Le créancier peut être à la merci de son débiteur, plusexactement le créancier peut avoir quelques réticences, ne pas être complétement confiant et cetteméfiance est légitime, d'une part parce – que le débiteur peut faire preuve de mauvaise volonté mais lecréancier peut aussi craindre que bien que le débiteur veuille payer, il n'ait pas les capacités de payer àl'échéance.Les sûretés ont un intérêt important pour le commerce, les relations juridiques, pour prémunir les

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créanciers contre l'insolvabilité ou la mauvaise volonté du débiteur. Les sûretés vont rendre le

commerce, l'échange plus sûr. Sans sûreté, il y aurait méfiance, insécurité du créancier, pas de créditet sans crédit il y aurait une économie fonctionnement moins massivement. Le crédit est indispensableau fonctionnement de l'économie.

Cependant, il faut encore que le crédit soit solidement garanti : il ne suffit pas de le favoriser endonnant un sentiment de sécurité, il faut que ce sentiment soit fondé, qu'il y ait réellement possibilitéd'obtenir le paiement de la créance.

Si le créancier n'a pas de sûreté, il est chirographaire : le créancier qui n'a pas de sûreté a un droitde gage général sur le patrimoine, l'ensemble du patrimoine du débiteur. Le gage général.Ce sont les articles 2284 et 2285 du code civil, ces articles instaurent le droit de gage général : lecréancier chirographaire dispose d'un droit de gage sur l'ensemble du patrimoine du débiteur.Quiconque s'est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens,

mobiliers et immobiliers, présents et à venir.L'article 2285 est plus explicite sur le droit des créanciers chirographaire : les biens du débiteur sont le

gage commun des créanciers et les prix s'en distribuent entre eux.

Ce droit de gage général consiste à, au moyen d'une procédure civile d'exécution, à saisir et à faire

vendre les éléments du patrimoine qu'il aura choisi et à se payer ensuite sur le prix de la vente.

On pourrait penser que le créancier est assez bien protégé, en raison de la généralité du droit de gage,mais ce droit de gage général est souvent insuffisant pour deux raisons :

- Le patrimoine du débiteur est composé des biens du débiteur, présents et à venir, dans le patrimoine,l'actif du patrimoine augmente ou diminue, il y a des biens qui sortent du patrimoine, il est mouvent.Il évolue. Le créancier chirographaire n'est jamais sûr de trouver des actifs dans le patrimoine. Il ne

 pourra saisir que les biens qui se trouvent actuellement dans le patrimoine,  sauf à exercer l'action

 paulienne, qui consiste, pour le créancier, à demander la révocation d'un acte d'appauvrissementaccomplit par le débiteur, pour éviter que le créancier ne saisisse tel ou tel bien, c'est une fraude desdroits du créancier.Dans le cadre des procédures collectives, certains actes sont inefficaces, le débiteur ne peut plus sortir certains actifs de son patrimoine.Le créancier chirographaire est à la merci de ce qu'il trouve dans le patrimoine du débiteur au momentde la saisie.

- Il peut y avoir d'autres créanciers, concurrence avec d'autres créanciers. Soit un autre créancier sera

 plus rapide, soit, en cas d'ouverture d'une procédure collective, les créanciers devront se partager cequi reste de l'actif de ce débiteur . Cette concurrence entre créanciers n'est pas à l'avantage duchirographaire, qui risque de devoir partager les éléments de l'actif, sans sûreté, il est possible qu'iln'obtienne pas paiement de la créance.Le créancier chirographaire peut décider d'ajouter une sûreté de deux manières : une sûreté

 personnelle ou une sûreté réelle.Une sûreté personnelle consiste, pour le créancier, à ajouter un second patrimoine, voire plusieurs

patrimoines, en garantie du paiement de sa créance. Ex : Cautionnement.Les sûretés réelles ne vont pas amener une autre personne en garantie, elles se cantonnent au

 patrimoine du débiteur mais elles aménagent un droit de préférence sur certains élémentsdéterminés du patrimoine (certains meubles ou immeubles), voire un droit de préférence sur le

 patrimoine dans son ensemble, les sûretés réelles pouvant même aller  jusqu'à octroyer un droit

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d'exclusivité, un droit de propriété sur un bien du débiteur, en cas de non paiement de celui – ci.Le droit de préférence sur un bien ou sur le patrimoine dans son ensemble va permettre au créancierd'être payé en priorité, il va être préféré à d'autres créanciers.

Concernant le caractère mouvant du patrimoine, le créancier peut, par la sûreté réelle, s'octroyer nonseulement un droit de préférence mais aussi un droit sur un bien lui – même, par l'intermédiaired'un gage. Le créancier a un droit direct sur tel ou tel bien, grâce à la sûreté, ce qui va permettre deconserver ce bien en garantie, même si ce bien sort du patrimoine du débiteur.La solution la plus simple est d'exiger la remise directe de l'objet par le débiteur au créancier. On

 parle ici de dépossession. Cette dépossession n'est pas toujours réalisable, souhaitable, quand elle porte sur un immeuble ou un meuble incorporel (fonds de commerce) et par conséquent, ladépossession peut être remplacée dans ce cas simplement par un droit de suite sur le bien, visé par lasûreté : le débiteur peut disposer de son bien, même si son bien passe en d'autres mains, le

créancier ne perdra pas sa sûreté : il peut le saisir, le vendre et se payer sur la saisie .Plus radical est le droit de propriété, c'est une technique assimilée aux sûretés réelles, il ne s'agit pas

d'un droit de préférence, du droit d'être préféré par rapport aux autres créanciers, il s'agit d' un droitexclusif sur le bien lui même : c'est la meilleure garantie.On peut demander le transfert du bien en cas de non – paiement, soit le droit de propriété peut êtreapporté en garantie, le créancier devenant propriétaire jusqu'au paiement de la créance.

Une bonne sûreté est constituée simplement, sans que la constitution soit onéreuse, unesûreté adaptée à la dette qu'elle garantit, il ne faut pas que la sûreté soit disproportionnée par rapport à la dette. Il faut que la sûreté soit proportionnée à la dette. Il faut que la sûreté soit efficace :c'est la certitude d'être payé. Elle doit être mise en œuvre simplement, sans lenteur et frais inutiles.

En droit français, on hésite souvent entre choisir une sûreté personnelle ou réelle, en pratiqueinternationale, on préfère la sûreté personnelle, où quelqu'un de solvable s'engage. Dans l'ordreinterne, les sûretés réelles sont dominantes. Tous les créanciers n'ont pas besoin de la même sûreté, ça

dépend du type de créancier, de sa qualité. Ex : Une banque est en général assez peu intéressée par un droit réel mobilier, la banque n'est passouvent intéressée par la chose elle – même apportée en garantie, elle veut être rembourser etrecouvrir ses fonds, elle favorise la garantie personnelle (le cautionnement, la garantie autonome, lalettre d'intention).Quand une banque procède à un prêt immobilier, la banque constitue souvent une sûreté réelleimmobilière, une hypothèque sur l'immeuble, mais la banque, même quand elle concède une

hypothèque, demande que l'emprunteur ait une hypothèque. La banque n'a pas intérêt à stocker lesmarchandises gagées.Le fournisseur d'une marchandise est intéressé par une sûreté réelle, sur la chose vendue car c'estquelque chose qui a une utilité pour lui, il connait la marchandise qu'il a vendue. Il aura intérêt à un

gage, nantissement ou réserve de propriété.

Il y a des techniques qui permettent aux créanciers d'échapper à la concurrence des autres,c'est le droit de propriété et c'est aussi le droit de rétention.

Chapitre 1 : Le droit de rétention

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Le droit de rétention est la possession à titre de sûreté. C'est le droit de retenir une chose

que l'on devrait restituer. C'est le droit de refuser la restitution à défaut de paiement intégral de sa

créance.Le droit de rétention est une sorte de légitime défense fondé sur un sentiment spontané de justice oud'injustice. Le créancier exerce une justice privée et cette rétention est un acte très largement anti – économique. La rétention stérilise la chose qui en est l'objet, on ne peut rien en faire.

Section 1 : Les sources du droit de rétention

§1 : Multiplicité des hypothèses d'intervention du droit derétention

Les hypothèses sont nombreuses, mais il n'y a pas dans le code civil, d'informations sur ledroit de rétention. Il faut regarder des cas particuliers, article 1948 du code civil dit que ledépositaire peut retenir le dépôt jusqu'à l'entier paiement de ce qui lui est dû jusqu'au dépôt.Article 1612 code civil en matière de vente : le vendeur n'est pas tenu de délivrer la chose si

l'acheteur n'en paie pas le prix.

Article L145 – 28 code de commerce : le locataire ne peut pas être obligé de quitter les lieux avant

d'avoir reçu son indemnité d'éviction.C'est de la rétention temps qu'on n'est pas satisfait de sa créance.Quelques décrets prévoient le droit de rétention, pour les notaires et officiers de justice : droit deretenir le dossier du client temps qu'ils ne sont pas payés des frais et avances, voire de leurs honoraire.On peut penser aussi à l'acquéreur d'un bien meuble perdu ou volé : le propriétaire peutrevendiquer son bien qu'il a perdu ou volé dans un délai de 3 ans, mais il doit payer ce que la chose acoûté à l'acquéreur a non domino de bonne foi.Cet acquéreur a non domino doit restituer la chose qu'il a mal acquise, mais il a un droit de rétentionsur la chose temps qu'il n'a pas été remboursé des frais par le vrai propriétaire de ce que la chose acoûté.Article 545 du code civil : en cas d'expropriation pour cause d'utilité publique, il y a une juste etpréalable indemnité.

Le tiers constructeur sur le terrain d'autrui, article 555 alinéa 3 code civil donne au tiers, qui a fait

l'ouvrage sur un terrain pas à lui, droit à une indemnité , mais le tiers peut exercer un droit derétention temps qu'il n'est pas indemnisé. Article 570 du code civil, ouvrier ou artisan spécificateur (celui qui aura façonné une chose et devrala restituer à son vrai propriétaire) peut retenir la chose temps qu'il n'est pas intégralement payéde son travail de spécification.

Article 2239 du code civil permet au bénéficiaire d'un gage de retenir la chose gagée, le biengagée, temps qu'il n'a pas été entièrement payé.Le droit de rétention peut naître d'une sûreté comme le gage, le droit de rétention n'étant que laconséquence de la constitution d'un gage. C'est l'un des effets du gage.

Le droit de rétention existe aussi en dehors des sûretés.

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Le droit de rétention peut résulter d'un rapport de réciprocité, de type contrat synallagmatique, oud'une manière autonome, en dehors d'un rapport contractuel (acquéreur a non domino).

§2 : La consécration d'un principe général de rétention

Partant de ces cas particuliers, la  jurisprudence a étendu les hypothèses de rétention mêmedans des cas non prévus par les textes. Elle a développé une théorie générale du droit de rétention :quand aucun texte ne vient régir la rétention en question, elle parle des « principes relatifs au droitde rétention » : le législateur de 2006 consacre dans l'article 2286 du code civil, le droit de

rétention.C'est dans la partie préliminaire. Il ressort de ce texte que le seul fait de détenir un bien de sondébiteur ne suffit pas à retenir ce bien en vue du paiement de sa créance.Ex : Le dépositaire d'un bien peut retenir ce bien, cette chose, s'il n'a pas été payé des dépenses dedépôt et de conservation de la chose. Si ce dépositaire est par ailleurs créancier à un autre titre, par ex

 parce – qu'il fournit des aliments au déposant ou lui a vendu un bien dans un autre contrat, il ne pourra pas retenir la chose mise en dépôt au prétexte qu'il n'a pas obtenu le paiement de toutes cescréances.Un garagiste qui fait des réparations peut retenir l'automobile temps qu'il n'a pas été payé mais il ne

 peut pas légitimement retenir le sac à main, oublié dans la voiture.Il faut que le droit de rétention soit justifié par autre chose que la seule détention de la chose.

Il faut une connexité, il faut un rapport, un lien entre la chose retenue et la créance qui motive cetterétention. Ce critère de la connexité est d'abord élaboré par la jurisprudence, avant l'article 2286 codecivil.

Il existe des cas de connexités dans l'article 2286 code civil.

A) La connexité juridique 

On appelle aussi la connexité subjective, c'est le deuxièmement de l'alinéa 1 de l'article

2286 code civil « peut se prévaloir de la rétention celui dont la créance impayée résulte du contrat quil'oblige à la livrer » : la connexité juridique existera lorsque créance et détention de la chose ont

une source commune dans un lien de droit.

Ex : Contrat, le contrat entraine la remise de la chose et en même temps, ce contrat entraine la

naissance d'une créance.

Le législateur envisage dans ce texte la rétention dans le cadre de l'exécution d'un contrat.Lorsqu'on a exécuté l'obligation, on a le droit à retenir la chose. Ce texte semble n'envisager que cecas. Mais on peut envisager une connexité juridique en dehors même de l'exécution d'un contrat.Ce serait, par ex, à l'occasion de l'anéantissement rétroactif d'un contrat, une partie peut, dans lecadre des restitutions que les parties se doivent, retenir le bien de l'autre partie temps que l'autre

 partie n'a pas elle – même restitué.Elle peut concerner les quasi – contrats, la gestion d'affaire, la répétition de l'indu.

Le droit de rétention en raison d'une connexité juridique ressemble à une exception d'inexécutionmais l'exercice du droit de rétention se distingue de l'exception d'inexécution dans les contrats, le droit

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de rétention s'en distingue parce – que l'exception d'inexécution ne se justifie que quand l'inexécutionest grave alors que le droit de rétention est exercé jusqu'au complet paiement et d'autre part, le droitde rétention est possible même lorsque le créancier exécute sa propre prestation, contrairement àl'exception d'inexécution.

Ex : Le garagiste qui retient le véhicule le fait que parce – que la réparation n'est pas payée, alors qu'ila rempli son obligation.Enfin, l'exception d'inexécution est dominée par la relativité contractuelle : elle concerne lesrapports entre les parties au contrat alors que le droit de rétention est opposable à tous.

B) La connexité matérielle

Pour qu'un créancier puisse exercer son droit de rétention, on peut se contenter d'une

connexité matérielle, article 2286 alinéa 1 troisièmement code civil « peut se prévaloir d'un droitde rétention sur la chose celui dont la créance impayée est née à l'occasion de la détention de la chose».

La connexité matérielle c'est quand la créance du détenteur se rattache à la détention de la chose. Lachose va servir de garantie aux dépenses qu'elle entraine , de conservation de la chose, voire desdépenses d'amélioration de celle – ci. Par ex, à l'occasion d'un vente de marchandises, si l'acheteur tarde à retirer les marchandises et que cela entraine des frais pour le vendeur (qui doit les conserver),le vendeur sera en droit de retenir les marchandises, les choses qu'il a pourtant vendues temps qu'iln'aura pas obtenu remboursement de ses frais.La créance n'est pas une créance de prix de vente, la connexité n'est pas juridique, il n'y a pas de liens

 juridiques entre la créance et la chose elle – même, mais la créance est née à côté du rapport juridique du fait du retard du débiteur. C'est le fait d'avoir à conserver matériellement la chose qui

fait qu'on a une créance.

 _ Il n'est pas rare qu'une connexité juridique soit corroborée par une connexité matérielle. Il peuty avoir les deux connexités simultanément. Cela ne nuit pas au droit de rétention. Il n'est pasnécessaire que les deux soit cumulées.Ex : Le garagiste aura un droit de retenir le véhicule, la chose à la fois en raison du contrat d'entretien,du travail qu'il fait sur le véhicule mais aussi il aura un droit de rétention fondé sur les frais de gardeou de conservation du véhicule. La rétention peut entrainer des faits qui vont conduire à une connexitématérielle.

 _ La connexité matérielle va justifier la rétention dans l'hypothèse même où le débiteur n'est pas le

propriétaire de la chose retenue. Le droit de rétention est opposable à l'égard de tous, il estopposable erga omnes, y compris au propriétaire du bien totalement étranger à la dette.Ex : Le locataire d'un véhicule peut le confier à un garagiste pour son entretien et ce garagiste pourraopposer au loueur du véhicule, le propriétaire, son droit de rétention temps que son débiteur, locatairedu véhicule, ne lui aura pas payé les frais d'entretien. Le propriétaire du véhicule devra subir, du faitde la connexité matérielle le droit de rétention auquel il est pourtant étranger à priori.

C) La connexité conventionnelle

La connexité conventionnelle est à l'article 2286 alinéa 1 premièrement, peut se prévaloir 

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celui à qui la chose a été remise jusqu'au paiement de sa créance.C'est l'hypothèse où les parties conviennent que le débiteur remet à son créancier la détentiond'une chose pour garantir sa dette.

Les parties conviennent que le créancier pourra retenir la chose si, à l'échéance, le débiteur ne paiepas. C'est anticiper le non paiement d'une somme prêtée par ex.

Dans la connexité juridique et dans la connexité matérielle, le droit de rétention n'apparait qu'aumoment où la créance est impayée, ici on anticipe la détention au bénéfice du créancier. C'est lavolonté des parties qui justifie le droit de rétention. En réalité, on peut se demander s'il est encoreapproprié de parler de connexité, on utilise par souci pratique ce terme, mais il n'est pas forcément

 judicieux : c'est en l'absence de connexité juridique ou matérielle que la convention peut intervenir comme source d'un droit de rétention. La volonté des parties remplace la connexité. Il peut n'y avoir aucun lien entre la créance et la chose remise. C'est un droit de rétention particulier, le lien estconventionnel : on n'a pas de lien chose/créance, c'est la volonté des parties. La chose peut n'avoir 

rien en commun avec la créance. La connexité conventionnelle recouvre deux cas :

 _ Connexité conventionnelle entrainant un droit de rétention autonome, c'est l'hypothèse d'undébiteur qui remet la détention de son bien à son créancier . Pas d'intervention de toute autreinstitution juridique.

 _ Le contrat de gage avec dépossession : le contrat qui consiste à affecter en garantie un bien remisau créancier. Le gage est une sûreté, c'est un contrat qui entraine des faits. A l'occasion d'un contratde gage naît un droit de rétention, il y a à l'intérieur du contrat de gage un droit de rétention au profitdu créancier gagiste. Le droit de rétention n'est pas autonome, il résulte de la sûreté, du contrat.Le contrat de gage est soumis à certaines conditions, de forme notamment. Le droit de rétentionconventionnel autonome ne risque – t'- il pas d'être utilisé par les professionnels du crédit comme unmoyen de contourner les règles du gage ? Ce risque n'existe pas, d'une part parce – que le droit derétention autonome suppose l'établissement d'un écrit, en pratique, mais surtout parce – que, d'autre

 part, le droit de rétention autonome n'emporte pas tous les effets du gage, dont les créanciers veulent bénéficier. Le gage a pour objet, en plus d'offrir la rétention de la chose, d'aménager au gagiste un

droit de préférence sur le prix de la chose.

D) Le droit de rétention LME

Il est issu de la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008. On observe un phénomène de dématérialisation du droit de rétention : le code civil, article 2286 alinéa 1

quatrièmement prévoit que le droit de rétention bénéficiera à celui qui bénéficie d'un gage sans

dépossession. Dans l'hypothèse où le débiteur aura constitué un gage, il y aura eu un contrat entre ledébiteur et le créancier, tout en prévoyant de conserver la détention de la chose. La réforme dessûretés de 06 a prévu cette possibilité.

Ici, la connexité n'existe pas entre la rétention de la chose et la créance, il s'agit d'une fictionlégale, c'est une hypothèse de droit de rétention fictif. Le législateur a prévu que le créancier qui n'a

 pas la chose peut avoir un droit de rétention sur celle – ci. Droit de rétention sur un bien alors

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qu'on n'a pas la détention du bien. Le gage sans dépossession n'entraine aucune détention de lachose par le créancier. Son intérêt est de renforcer l'efficacité du gage sans dépossession :économiquement, il est préférable que le débiteur conserve l'utilisation de la chose.

Le problème du gage sans dépossession c'est que le créancier n'entre pas en détention de la chose.Pose des difficultés en cas de faillite du débiteur : dans le cas de procédures collectives, les protections accordées aux créanciers gagistes sont subordonnées à l'existence d'un droit de rétentionsur les biens gagés, il a donc été nécessaire, pour donner efficacité au gage sans dépossession,d'inscrire dans la loi un droit de rétention pour le créancier gagiste sans dépossession.Aujourd'hui, grâce à ce droit de rétention LME, le créancier gagiste sans dépossession se trouve sur un pied d'égalité avec la situation d'un créancier gagiste ordinaire.

On peut se demander en quoi consiste une rétention fictive, concrètement, la rétention matérielle c'estavoir la chose. Mais fictivement, il s'agit sans doute d'un pouvoir de blocage dont dispose le gagistemême s'il n'est pas en possession de la chose. Ce pouvoir de blocage réside dans un refus de

restitution de la chose gagée, mais un refus de restitution dont le régime est encadré en réalitéuniquement juridiquement. Consistance au moment de l'ouverture d'une procédure de faillite, la loiprévoit des avantages particuliers en raison de ce droit de rétention fictif au créancier gagiste

sans dépossession.

On s'interroge sur la nature juridique du droit de rétention, c'est une garantie du créancier, iln'est sans doute pas une sûreté : on trouve son champ d'application à l'article 2286 du code civil, dansle livre consacré au sûreté mais sur le fond, ça ne signifie rien. Par contre, une sûreté réelle qui porte

sur un bien consiste à l'affectation d'un bien au paiement préférentiel d'une créance. Le gage estune sûreté parce – que le créancier gagiste va être préféré aux autres créanciers en cas de vente de lachose gagée. Le droit de rétention, lui, n'est qu'un droit de blocage, il n'offre pas de droit de

préférence au paiement sur le prix de vente de la chose, qui peut n'avoir aucune valeur économique, le droit de rétention peut être intéressant dès que la chose bloque le débiteur dans sonactivité.Sur le fond, le rétenteur ne dispose pas d'un droit de suite sur la chose. Le rétenteur n'aura pas dedroit de suite sur la chose. Si la chose est transmise à un tiers, le droit de rétention disparaît et lecréancier ne peut pas suivre la chose en quelques mains qu'elle passe. Il n'a pas de droit de suite sur l'objet et sur la garantie.

La qualification de sûreté développe certaines conséquences juridiques :

-Un créancier munit d'une sûreté doit déclarer cette sûreté en cas d'ouverture d'une procédurecollective. La Cour de Cassation écarte la qualification de sûreté pour un droit de rétention autonome,le créancier rétenteur n'a pas d'obligation de déclarer son droit de rétention à la procédure collective.Les sûretés non déclarées sont perdues, alors que le droit de rétention reste valable, même s'il n'est pasdéclaré. 

- Au contraire du gage, qui est une sûreté, le droit de rétention ne confère pas en principe au créancier une faculté d'attribution de la chose. Le créancier gagiste peut se faire attribuer le bien en propriété, lerétenteur ne peut jamais se faire attribuer judiciairement la chose qu'il retient. C'est un pouvoir factuel, mais pas juridique.

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Droit des Biens Approfondi et sûretés réelles

Le droit de rétention n'est pas une sûreté, ce n'est qu'une garantie, il est évident que le droit derétention a des effets sur les sûretés réelles qu'il faut étudier quand on évoque les sûretés réelles.

Section 2 : Les conditions du droit de rétention

Les conditions du droit de rétention concernent la créance impayée et elles tiennent aussi aucaractère de la détention de la chose. 

§1 : La créance justifiant le droit de rétention

Le droit de rétention garantit une créance de somme d'argent mais rien n'interdit qu'ils'applique à d'autres créances (de faire ou de ne pas faire, par ex). La créance est lorsqu'unepersonne a le droit d'exiger une prestation d'une autre.

On oppose les droits personnels aux droits réels : le droit réel est une relation juridique directe entreun sujet de droit et un bien. Le droit de propriété est un droit réel, il met le propriétaire en relation

 juridique avec son bien. Le droit personnel suppose un droit contre une personne, la personne estobligée de délivrer une prestation. La prestation qu'on peut exiger du débiteur n'est pas forcément sur de l'argent.

Le droit de rétention est un moyen de pression du créancier sur le débiteur . Il ressemble fort aumoyen que la loi où le règlement donne à un créancier pour forcer le débiteur à exécuter. Le droitde rétention ressemble aux procédures civiles d'exécution. Il permettra au créancier de se faire justiceà lui – même : temps que le débiteur ne paie pas, il refuse de remettre la chose.On s'est demandé si la créance sur laquelle le droit de rétention porte devait également remplir desconditions exigées pour les voies d'exécutions.

Pour procéder à une saisie, il faut au créancier une créance, qui doit être certaine, exigible et

liquide.

Article 2286 du code civil sur le droit de rétention ne donne pas de précision sur ce point. On estimequ'il faut une créance, en cas de doute sur la créance, la jurisprudence estime qu'on peut exercerle droit de rétention. Se fait à ses risques et périls, sur le terrain civil des dommages et intérêts, voireau risque de subir une sanction pénale pour abus de confiance, Cassation, 5 avril 1996.

 _ Quant à l'exigibilité de la créance, c'est le droit d'exiger l'exécution de la prestation, le droit ne pas être suspendu, le droit doit être présent. Il peut être exigé sans attendre. Le droit de rétention n'estpossible que sur une créance exigible.Le créancier peut anticiper la défaillance du débiteur. Convention de Vienne, 11 avril 1980, l'une des

 parties à un contrat de vente peut refuser d'exécuter sa prestation alors même que l'autre n'est pas

encore en retard, dans la mesure où il anticipe l'inexécution de son partenaire . En droit français,on reste à l'exigibilité.

Si le créancier accorde un délai de grâce à son débiteur, il peut exercer son droit de rétention.

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Droit des Biens Approfondi et sûretés réelles

 _ Pour la condition de liquidité, une créance est liquide quand le montant de la créance est

précisément connu, la jurisprudence fait preuve de souplesse, le droit de rétention peut s'exercerà titre conservatoire en attendant la détermination précise du montant de la créance. Il n'y a pas decondition de proportionnalité, peu importe le montant de la créance.

§2 : Les conditions tenant à la détention du bien

A) Le bien détenu

Le bien détenu est caractérisé sous deux aspects : sa corporalité (qualité physique) et juridicité.

1) La corporalité de la chose

Historiquement, le droit de rétention a concerné des biens corporels pouvant être meubles ouimmeubles. Pour article 2286 code civil, on peut se prévaloir d'un droit sur la chose, en droit civilon distingue entre les biens corporels et les biens incorporels. On considère que dès qu'un bien peutfaire l'objet d'une détention matérielle, il peut faire l'objet d'un droit de rétention.

La jurisprudence va au – delà, elle a admis le gage d'un compte d'instrument financier et par là – même le droit de rétention sur ce compte, sur une liste, sans que le créancier soit en détention

matérielle des instruments financiers. Elle admet également la rétention sur la propriété intellectuelle,arrêt Chambre Commerciale, 8 février 1994, le droit de rétention est consacré sur des fichiers

clients.

La Cour d'Appel de Toulouse, 12 octobre 2010 considère qu'un hébergeur de site internet pouvaitexercer un droit de rétention sur le site en désactivant le site.

2) La juridicité du bien objet du droit de rétention

La question est de savoir si le droit de rétention peut être exercé sur des biens qui se trouventhors commerce, hors des échanges juridiques.Le droit de rétention ne conduit pas à la réalisation du bien retenu, à la vente pour se payer sur le

 prix. Le droit de rétention est un moyen de pression sur le débiteur, on retient un bien qui va déranger le débiteur, la  jurisprudence estime que le droit de rétention peut se faire sur des choses horscommerce : des documents administratifs, les pièces d'un dossier, un avocat peut retenir les piècesd'un dossier temps qu'il n'a pas été payé, avec la limite de l'ordre public.Par ex, la jurisprudence a pu dire que le droit de rétention ne pouvait pas être exercé par uneentreprise de pompes funèbres sur un cadavre ou encore sur des marchandises contrefaites, ou encoresur des éléments du corps humain.

B) Les caractères de la détention

S'agissant des caractères de la détention, il faut qu'existe une détention et il faut que la

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détention soit régulière.

- S'agissant de l'existence de la détention, la détention n'équivaut pas à la possession : la possessionsuppose deux éléments, le corpus et l'animus. Le corpus est la maîtrise de fait  du possesseur sur la

chose, l'animus est que le possesseur est animé d'une intention, celle de se comporter comme propriétaire de la chose.Le code civil parle de prescription acquisitive en matière de meuble, le code civil distingue la

 prescription acquisitive des immeubles et prescription acquisitive des meubles.En principe, en matière de meuble, la propriété s'acquiert instantanément.

Le droit de rétention n'exige pas toutes les conditions de la possession, le droit de rétention supposeseulement la détention matérielle de la chose. Le rétenteur est un détenteur précaire : sa détentiondevra s'arrêter à un moment ou l'autre, notamment quand la dette sera payée.Il faut qu'il détienne la chose matériellement, mais cette détention ne doit pas nécessairement êtreexercée personnellement. Il n'a pas à détenir lui – même la chose nécessairement, on peut être

détenteur quand le corpus est exercé par un autre, c'est un entierssement.

- La détention doit être régulière, elle ne doit pas être viciée, le rétenteur ne doit pas être rentré

en détention de la chose par violence ou fraude. Il faut la bonne foi, la croyance qu'on estréellement propriétaire de la chose. Le rétenteur  sait qu'il n'est pas propriétaire de la chose.

Le droit de rétention, article 2286 alinéa 2 code civil se perd par le dessaisissement volontaire.Ceux qui ont abandonné la maîtrise matérielle de la chose perd le droit de rétention, même s'ilrécupère la maitrise ultérieurement. Le droit de rétention n'est pas une pure situation de fait, il faut unlien de connexité qui ne doit pas être perdu.

Section 3 : Les effets du droit de rétention

§1 : Les droits et obligations du rétenteur sur la chose

Le droit de rétention repose sur un fait, droit de blocage du rétenteur. Le droit de rétentions'arrête là. Le droit de rétention s'arrête au pouvoir de blocage. Il n'offre presque rien d'autre. 

A) L'absence de droit sur la valeur de la chose retenue

Le créancier rétenteur n'a aucun droit sur la valeur de la chose, il ne va pas pouvoir faireréaliser la chose retenue, il ne peut pas se payer sur le prix de la chose retenue . Cassation,

commerciale, 8 juillet 2003, le créancier (qui avait fourni les fonds nécessaires à l'acquisition duvéhicule) s'étant fait remettre les documents d'immatriculation à titre de garantie de la créance, pour laCassation, ce créancier ne disposait pas du droit de se faire remettre le véhicule au titre du droit derétention, pas plus que le droit de se faire attribuer le prix de vente du véhicule. La seule chose que lecréancier pouvait était de retenir les papiers.

B) Le pouvoir sur l'utilité de la chose

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On entend ici le pouvoir de blocage du créancier qui va pouvoir causer une gène à sondébiteur en retenant un bien dont le débiteur peut avoir besoin. Le débiteur ne pourra récupérer ce

bien dont il a besoin qu'en payant sa dette.

Le pouvoir de blocage est efficace car il existe un principe d'indivisibilité : la rétention peut êtreexercée jusqu'au paiement du dernier euro. Le droit de rétention n'exige aucune proportionnalité.

L'utilité de la chose n'est pas le droit d'user de la chose, ce n'est pas usus. Il peut retenir la chose elle – même, il peut retenir les fruits qu'elle produit, mais il ne peut pas user de la chose lui – même

pendant le droit de rétention.

C) La conservation du bien retenu

Le droit de rétention oblige le rétenteur à prendre soin de la chose et à ne pas en user. Lerétenteur a un devoir de conservation de la chose retenue. En matière de gage, le droit de rétention

 peut en être la conséquence, le code civil, articles 2343 et 2344, le code civil prévoit une obligation pour le créancier de conserver la chose.

Une difficulté apparaît cependant : Quand les choses sont périssables, que ce sont des bienspérissables, ex d'une affaire de pruneaux qui pourrissent, la question de mettre une obligation

 positive à la charge du créancier se pose, engager des frais pour conserver la chose ? Cassation, 7

novembre 2006, le droit de retenir la marchandise jusqu'à complet paiement ne dispense pas lerétenteur de procéder aux diligences nécessaires à sa conservation.

Articles 85 à 88, Convention de Vienne : Entre le vendeur et l'acheteur, on a une obligation deconserver les biens vendus, les biens objets de la vente, si les biens sont en possession du vendeur,c'est à lui d'assurer la conservation des biens, alors qu'il les a vendus et n'est plus propriétaire. Sil'acheteur refuse les marchandises, il doit prendre les diligences nécessaires à la conservation de celles

 – ci.Celui qui a l'obligation de conserver, qui doit défendre les intérêts de son partenaire, a la possibilitéde les vendre. Celui qui n'a pas voulu acheter les marchandises peut les revendre pour protéger lesintérêts du vendeur.En France, dans le droit de rétention, Cassation, commerciale, 19 novembre 2002, obligation deconservation du créancier ne peut pas aller jusqu'à obligation de vendre les marchandises. Si lecréancier vend les marchandises, la chose retenue, il va perdre son droit de rétention.

On comprend le fondement de la jurisprudence. On ne peut pas obliger le créancier à perdre son droit.La Cour de Cassation aurait pu plutôt considérer qu'il était plus intéressant que la marchandises ne se

 perdent pas et que le créancier avait une obligation de vendre le bien retenu, tout en donnant à cecréancier la possibilité de reporter le droit de rétention sur le prix obtenu par la vente, ça aurait été

 plus économique, mais elle a interprété strictement.

§2 : L'opposabilité du droit de rétention

Le droit de rétention est opposable à l'égard de tous, il est opposable erga omnes, que ce soit

une procédure collective (de faillite) ou en l'absence de cette procédure. Quand le débiteur ne fait pasl'objet d'une procédure collective, on dit qu'il est in bonis, il est dans ses biens, il faut distinguer ces

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situations. 

A) Opposabilité quand le débiteur est in bonis

Quand on dit que le droit de rétention est opposable à l'égard de tous, on vise deuxcatégories de personnes : le propriétaire du bien retenu et les autres créanciers.

1) Opposabilité du droit de rétention au propriétaire du bien

La situation la plus simple est celle dans laquelle le débiteur est propriétaire de la chose

retenue par le créancier. Le droit de rétention, alors fondé sur une connexité, peut être opposé au

débiteur. Si le débiteur veut récupérer le bien, il lui faudra payer sa dette au rétenteur.

Les choses se compliquent quand le véritable propriétaire du bien retenu n'est pas le débiteur. Lesous – acquéreur d'un véhicule automobile dont les papiers sont détenus par le vendeur  initial,demeuré impayé. On a une personne A qui retient les papiers du véhicule jusqu'au paiement. Elle avendu à la personne B, acquéreur qui est débiteur de A. Cette personne B, débiteur, a revendu levéhicule à une personne C. Ce vendeur initial A n'a pas été payé par le débiteur, B. Le sous acquéreur,C, nouveau propriétaire du véhicule. Ce nouveau propriétaire, C doit – il supporter le droit derétention que lui oppose A, vendeur initial ?La réponse de la  jurisprudence est claire : Oui, le droit de rétention est opposable erga omnes. Lepropriétaire sous – acquéreur, quoique tiers non tenu à la dette, doit subir le droit de rétentiontemps que B, débiteur n'a pas payé.

 « On ne peut pas transmettre plus de droit qu'on en a/Nemo plus juris » : B, débiteur, ne peut pastransmettre le véhicule sans droit de rétention à C.Si on choisissait la solution contraire, cela ruinerait immédiatement l'efficacité du droit de rétention. Ilsuffirait d'une aliénation pour faire échec au droit de rétention.

Le tiers subit les conséquences du droit de rétention, c'est la solution quand le bien est d'abordretenu en garantie par le créancier avant de faire l'objet d'un acte de disposition au profit d'untiers.

Quand un tiers est propriétaire d'un bien et que le bien se trouve ensuite remis au créancier par le

débiteur, la question est de savoir si le créancier peut profiter de retenir le bien qui lui a été remis par son débiteur alors que ce bien appartient à un tiers ?Ex : Une compagnie aérienne (Air Liberté) fait faillite. Elle était locataire d'aéronefs, cettecompagnie, par ailleurs était débitrice non pas envers le loueur mais de taxes aéroportuaires après del'administration de l'aéroport. Son créancier était l'aéroport.L'aéroport peut – il retenir les aéronefs stationnant, sachant qu'il serait intéressant d'opposer le droitde rétention aux créanciers ?Un garagiste retient un véhicule appartenant à un loueur de véhicule, peut – il retenir le véhicule dutiers ?La jurisprudence semble favorable à l'opposabilité du droit de rétention au tiers. Cassation, ledroit de rétention est opposable à tous et elle ajoute « y compris aux tiers non tenus à la dette ».La jurisprudence administrative juge dans le sens contraire, CE, 2 juillet 2003, Air Lib'. Le

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Conseil d'État considère que ces dispositions n'ont pas pour objet ni pour effet d'instaurer unesolidarité pour le paiement des redevances aéroportuaires entre le locataire et le propriétaire desaéronefs. L'administration ne peut retenir un aéronef dont le propriétaire n'est pas l'exploitant.

L'opposition s'expliquerait par la différence de connexité dans les affaires : le droit de rétention seraitopposable au tiers propriétaire seulement dans l'hypothèse où la créance a pris naissance à l'occasionde la détention de la chose par le créancier en raison d'une connexité matérielle, seulement en cas deconnexité matérielle. Si la connexité est juridique, le droit de rétention n'est pas opposable au tiers

 propriétaire.

2) L'opposabilité du droit de rétention aux autres créanciers

Les autres créanciers vont subir le droit de rétention de l'un d'eux , le créancier rétenteur.Temps que le créancier rétenteur n'est pas payé il va retenir la chose. Ses créanciers concurrents nevont pas pouvoir saisir le bien pour en tirer un prix.Cette opposabilité s'applique aussi bien aux créanciers chirographaires, sans sûretés particulières,qu'aux créanciers privilégiés qui ont une sûreté, y compris contre le Trésor, les douanes... Et même sicet autre créancier privilégié a un privilège spécial sur la chose. Les créanciers concurrents devront

payer la dette de leur débiteur entre les mains du créancier rétenteur, ensuite ils pourront demanderle retour du bien pour le saisir et se payer sur le prix de vente .Cela peut être avantageux pour les autres créanciers, la chose peut avoir une grande valeur alors quela dette est minime. En payant la petite dette, ils réintroduisent un bien de plus grande valeur dans le

 patrimoine et peuvent se payer sur le prix.

Les créanciers concurrents pourront tenter une saisie du bien entre les mains du rétenteur, maisil est probable que le rétenteur opposera à l'huissier de justice son droit de rétention. Le créancier saisissant pourra contester le droit de rétention dans le délai d'un mois après la déclaration durétenteur.Si le rétenteur s'abstient d'informer l'huissier de justice de son droit de rétention, l'huissier va saisir lachose et il faut considérer que le rétenteur  perd son droit de rétention.

Les créanciers croient en la solvabilité du débiteur et le droit de rétention opposable au créancier peutsurprendre les autres créanciers parce – qu'il n'existe aucune formalité de publicité des droits derétention. Ainsi, particulièrement en matière immobilière, le droit de rétention sur l'immeuble est

opposable, si un créancier détient l'immeuble, même s'il n'a pas été publié à la conservation deshypothèques.Les actes de dispositions doivent être publié quand ils portent sur un immeuble, constitution d'uneservitude par ex, le droit de rétention échappe à l'exigence de publicité foncière.

Ce droit de rétention n'est qu'un pouvoir de blocage, ce n'est qu'une exception procédurale, mais cedroit de rétention n'offre pas au rétenteur le droit d'exiger des autres créanciers le paiement de ladette. Il ne peut procéder que par voie d'exception procédurale.Comme le rappelle la Cour de Cassation, cette opposabilité aux tiers du droit de rétention ne rend pas

les tiers responsables solidairement de la dette.

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B) Le droit de rétention en cas d'ouverture d'une procédurecollective

Les procédures collectives vont bénéficier aux entreprises en difficulté. On les appelle parfois les procédures d'insolvabilité.Ce sont des procédures qui supposent l'intervention du tribunal de commerce ou du TGI(association, personne civile = profession libérale). Contrôle du juge – commissaire, chargé du bondéroulement.Elles sont collectives parce – que les créanciers ne peuvent plus agir individuellement, les intérêtssont défendus collectivement, principe de l'interdiction des poursuites individuelles.

Depuis la réforme du milieu des années 80, les procédures collectives n'ont pas comme objectif  premier le désintéressement des créanciers, le paiement des dettes de l'entreprise. Copie le systèmeaméricain, qui est fondé sur l'idée d'une économie de l'endettement, il ne s'agit pas de désintéresser les

créanciers, il s'agit de sauver le débiteur en difficulté, que l'activité soit poursuivie. Il s'agit demaintenir l'emploi dans les entreprises, les créanciers passent après la survie de l'entreprise.

Il existe 3 procédures collectives différentes :

- Loi du 26 juin 2005, procédure de sauvegarde, concerne les entreprises avant la cessation de paiement, elles peuvent payer leurs dettes, mais ouvrir cette procédure, en enlevant aucun pouvoir auchef d'entreprise, lui permet de suspendre les paiements des dettes pour réorganiser sonentreprise. Permet d'effacer ou ré - échelonner certaines dettes, licencier, céder une partie desactivités.La procédure commence par le jugement d'ouverture, qui marque le début d'une période d'observation

de 6 mois renouvelable.

- Procédure de redressement judiciaire et procédure de liquidation judiciaire : période d'observationaprès laquelle on décide de la liquidation qui met fin à l'activité et réaliser l'actif disponible pour satisfaire les créanciers. Ces procédures s'ouvrent quand l'entreprise est en cessation de paiement , impossibilité de faireface au passif exigible avec l'actif disponible.

Le droit de rétention est certainement l'institution qui a été la moins touchée par la réforme dessûretés et qui reste d'une grande efficacité, y compris quand le débiteur est en procédure collective.

1) Au moment de la publication du jugement d'ouverture 

En principe, les créanciers, quand on a un jugement d'ouverture d'une procédure collective,doivent déclarer leur créance à la procédure collective, L622 – 4 code de commerce. Délai dedeux mois à compter de la publication.

Si le créancier omet de déclarer sa créance, elle devient inopposable à la procédure. Avant, c'étaitune extinction de la créance. Le créancier ne peut pas participer aux répartitions dans le cadre de la

 procédure. Si c'est une créance avec une sûreté, le créancier doit déclarer cette sûreté, sous peine de la perdre.

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La jurisprudence distingue deux droits de rétention :

- Droit de rétention pur : les parties n'ont pas conventionnellement constitué une sûreté mais ont

 prévu l'existence du droit de rétention, la  jurisprudence estime qu'il n'a pas à être déclaré. - Droit de rétention résultant d'une sûreté : l'absence de déclaration de la sûreté entraine ladisparition du droit de rétention, ce droit de rétention étant accessoire à la sûreté.

Après la réforme de 05, prévoyant que la sanction n'est plus la disparition mais l'inopposabilité,

Cassation, 3 novembre 2010, le droit de rétention devient inopposable à la procédure si la créance etla sûreté ne sont pas déclarées. 

2) Pendant la période d'observation

L'entreprise continue son activité pendant la période d'observation mais L622 – 7 I code de

commerce pose le principe d'interdiction de payer les créances qui sont antérieures au jugement.L'opposabilité du droit de rétention et la position de force du rétenteur apparaît ici puisque l'article

L622 – 7 du code de commerce ajoute que le juge - commissaire peut autoriser l'administrateur  àpayer des créances antérieures pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue . C'estquand le retour du bien en possession du débiteur est justifié par la poursuite de l'activité.Le droit de rétention met le rétenteur dans une position favorable, il ne subira pas les effets de la

 procédure collective, c'est la règle du retrait contre paiement. Il faut payer ce créancier rétenteur si

on veut retirer la chose nécessaire à la poursuite de l'activité .

Article L622 – 8 code de commerce donne la possibilité au juge commissaire d'ordonner lasubstitution d'une garantie à une autre. Si la poursuite d'un gage est gênante, il pourrait être tentéde substituer cette garantie à une autre, moins gênante. Le créancier doit la subir si le jugecommissaire autorise la substitution. Jurisprudence estime que cette possibilité n'est pas ouvertecontre le rétenteur : il n'a pas à subir une autre garantie.

La situation du rétenteur n'est pas aussi bonne quand son droit est un droit de rétention fictif . S'ilest créancier gagiste sans dépossession, il dispose d'un droit de rétention fictif. Le créancier n'a qu'undroit fictif de rétention sur la chose, l'article L622 – 7 I) code de commerce pose que le jugementd'ouverture de la procédure collective emporte de plein droit inopposabilité du droit de rétention fictif.

Pendant la période d'observation et même pendant l'exécution du plan de sauvegarde et redressementde l'entreprise, le droit de rétention fictif (LME) est inopposable.La règle du retrait contre paiement ne s'applique pas : logique puisque le bien est nécessaire à la

 poursuite de l'activité, or si l'entreprise n'est pas dépossédée, il n'est pas nécessaire de retirer le biencontre paiement.

Le droit de rétention fictif, article 2284 alinéa 6 code civil est intéressant si le bien objet du gage estcompris dans une cession d'activité, qui peut être une des mesures de sauvegarde de l'entreprise, priseen fonction de l'article L622 – 6 code de commerce. Le créancier titulaire du droit de rétention,même fictif, peut exiger le paiement intégral de la créance et faire obstacle à la cession temps qu'iln'a pas été complètement payé.

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3) Le droit de rétention en cas de liquidation judiciaire

Quand le tribunal prononce la liquidation de l'entreprise, ça met fin à la période

d'observation. Dans cette situation, le rétenteur est dans une position avantageuse, qu'il soit rétenteur 

matériel ou rétenteur fictif : le droit de rétention trouve sont intérêt quand l'entreprise fait l'objet deliquidation.

L'administrateur pourra être autorisé par le juge commissaire à retirer la chose retenue, il n'est pasnécessaire que le bien soit utile pour la poursuite de l'activité, l'administrateur souhaitera retirer le

 bien pour le réaliser le plus efficacement possible, dans les meilleures conditions et ce retrait

bénéficie au titulaire du droit de rétention, qui obtiendra paiement, c'est un retrait contre paiement, il passe devant les autres créanciers. Il faut assez de fonds dans l'entreprise pour pouvoir  payer le rétenteur.Si la chose retenue ne fait pas l'objet d'un retrait, l'administrateur devra, dans les 6 mois suivant le

 jugement de liquidation, demander au juge – commissaire de vendre le bien dont l'entreprise est propriétaire et le droit de rétention du créancier va se reporter sur le prix de la vente. C'est unesubrogation réelle, une chose prend la place d'une autre. Le rétenteur a une priorité sur le prix devente du bien, droit de préférence sur les autres créanciers.

Le rétenteur pourra, selon l'article L642 – 20 – 1 alinéa 2 du code de commerce, demander au juge

 – commissaire de se voir attribuer judiciairement la propriété du bien.

Chapitre 2 : La propriété utilisée à titre de

garantie 

C'est la propriété – garantie ou propriété – sûreté. On dit parfois que la propriété est la reinedes sûretés alors que c'est un procédé archaïque alors que le droit des sûretés est plutôt raffiné, qui

 permet l'affectation d'un bien en garantie sans porter atteinte au droit de propriété, à l'emprise dudébiteur sur son bien. Si la propriété est la reine des sûreté, elle est aussi en contradiction avec le

 principe du droit des sûretés. Mais la propriété est une excellente garantie : le propriétaire a un droit d'exclusivité sur son bien, iln'est plus en concurrence avec les autres créanciers : il échappe aux autres créanciers munis de

sûretés.

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En cas d'ouverture d'une procédure collective, si on est protégé par un droit de propriété, onéchappe à l'interdiction des poursuites individuelles, on conserve le droit de propriété. La propriétéassure avec « une brutale efficacité » la priorité absolue du créancier.

C'est pour échapper aux aléas d'une procédure collective (suspension des poursuites, délais imposés, préférence absolue donnée à certains créanciers) que les créanciers utilisent le droit de propriété engarantie. Permet de contourner le droit des sûretés. Pour cela, on doit surmonter les inconvénientsdu droit de propriété : on supporte risques et charges de la chose . Pour le débiteur, la propriétéépuise son crédit et pour l'économie, la propriété comme garantie n'est pas économique car çaempêche la circulation des biens par l'entreprise, le débiteur.

La propriété comme garantie a été contestée, on s'est même demandé si elle serait consacrée par lelégislateur mais pour des raisons théoriques (on détourne l'institution du droit de propriété enl'utilisant comme garantie, sachant que c'est un droit réel principal et pas l'accessoire d'une créance +interdiction du pacte commissoire qui consiste à permettre, pour le créancier, une clause par laquelle

le créancier obtient la possibilité de devenir propriétaire en cas de non – paiement) et pratiques(absence de publicité de ces garanties crée une insécurité et protection du créancier contre tous lescréanciers compromet la sauvegarde des entreprises en difficulté, certains créanciers pourront passer devant tous les autres) : l'attribution de la chose apportée en garantie en pleine propriété gêne.Malgré ces résistances, la propriété comme garantie est consacrée et la commission Grimaldi quidevait réformer les sûretés a à la fois souhaité améliorer les sûretés réelles classiques et consacrer la

 propriété – sûreté. Elle tient les deux objectifs.La clause de réserve de propriété est consacrée : elle est introduite dans le code civil et la loi du 19

février 2007 introduit une nouvelle institution juridique qui peut être utilisée comme la propriété – garantie, la fiducie.

Utiliser la propriété comme garantie :

- Retenir la propriété : le créancier  retient la chose en propriété jusqu'au complet paiement.- Se faire transférer un bien en garantie, bien qu'il restitue si le débiteur honore ses obligations.

Section 1 : La propriété retenue à titre de garantie

En pratique les hypothèses dans lesquelles un créancier retient la propriété concernentl'acquisition d'un bien par le débiteur. C'est à l'occasion de l'acquisition d'un bien par le débiteur

que le créancier retient la propriété : créancier accepte de différer le paiement mais se garantit par la propriété du bien jusqu'au complet paiement.

§1 : La réserve de propriété

L'article L624 – 16 code de commerce envisageait seulement les biens vendus avec uneclause de réserve de propriété. Dans un contrat de vente, la clause de réserve de propriété présente un intérêt réel : le transfert de

 propriété se fait solo consensu, en vertu des articles 1138 et 1583 code civil, la vente est parfaite dèsl'accord de volonté de l'acheteur et du vendeur sur la chose et le prix . Même si le prix n'a pas été

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 payé, l'acquéreur devient, par le seul effet du consentement, devient propriétaire de la chose. Levendeur perd immédiatement son droit de propriété, le transfert de propriété se fait par le seulconsentement sur l'objet de la vente.

Ailleurs, le transfert de propriété ne se fait pas forcément comme ça (propriété se fait par deuxcontrats, un contenant l'obligation et l'autre, le contrat réel, il faut que la chose soit effectivementtransférée et le prix payé).Le créancier vendeur peut ne avoir été payé et avoir perdu la propriété de son bien.

La jurisprudence, Cassation 28 mars et 22 octobre 1934, estime que les clauses de réserve de

propriété étaient inefficaces en cas d'ouverture de procédure collective. A défaut de publicité, lesautres créanciers pouvaient être trompés par l'apparente solvabilité du débiteur.Loi Dubanchet consacre l'opposabilité de la réserve de propriété dans l'hypothèse d'une procédurecollective et le législateur la garde et la renforce, en 1994.

A) Les conditions de constitution de la réserve de propriété

La réserve de propriété peut porter sur n'importe quel type de bien. L'assiette de la sûretéest générale. On ne distingue pas meuble/immeuble.

La créance garantie par la clause de réserve de propriété ne peut être que celle résultant ducontrat de vente dont le transfert de propriété est suspendu, article 2367 code civil. On aurait pul'imaginer plus large.On note que l'article 2367 code civil ne limite pas la réserve de propriété au contrat de vente. Il parled'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie. Un contrat

d'entreprise peut faire l'objet de la contrepartie : faire un ouvrage pour une autre personne moyennantrémunération tout en gardant son indépendance.Ex : Cassation 19 novembre 2003, un imprimeur retenait les ouvrages, il s'agissait de fabriquer desobjets qu'il livrerait ensuite, on avait une clause de réserve de propriété, l'imprimeur se réservant larétention des ouvrages jusqu'à complet paiement.

La réserve de propriété suppose des conditions de forme :- Elle doit résulter d'un accord entre les parties.

- La clause de réserve de propriété nécessite un écrit. Article 2268 du code civil pose que la réservede propriété doit être convenue par écrit. L'écrit peut être exigé à titre preuve ou de validité.

L'exigence d'un écrit est posé à titre de preuve et pas de validité. Dans d'autres sûretés comme le gageou le nantissement, le code civil exige un écrit pour que la sûreté soit parfaite, article 2236 code civil. L'importance de l'écrit est posée par rapport aux autres créanciers : dès que la clause est écrite, elle

est opposable aux tiers.Une publicité facultative est possible, prévue à l'article 117 du décret du 28 décembre 2005,

 publicité sur le modèle de celle du crédit – bail. L'intérêt pour le créancier de procéder à la publicitéde sa réserve de propriété est de le dispenser d'avoir à revendiquer son bien dans un délai de troismois après le jugement d'ouverture de la procédure collective.Si la réserve de propriété est publiée, il doit être averti qu'il doit déclarer sa créance, sinon la créancereste opposable lors de la procédure collective.Cassation : il n'est pas nécessaire que la clause de réserve de propriété soit acceptée

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explicitement par le débiteur, l'acquéreur du bien. Le silence de l'acquéreur prenant connaissance ducontrat suffit à valoir acceptation.

En 1994, il y a encore une faveur à cette clause, loi du 10 juin 1994, la clause de réserve de la

 propriété peut figurer dans des conditions générales des contrats sans avoir à être répétée àchaque vente.

Loi du 1er juillet 1996, équilibre et loyauté des relations commerciales, le législateur a considéré quela clause incluse dans le contrat était opposable à l'acheteur et aux autres créanciers à moins deconventions écrites contraires.La clause de réserve de propriété était opposable quand on ne se mettait pas d'accord sur l'exclusionde la clause, c'était pour protéger les petits vendeurs, fournisseurs contre les centrales d'achat quirefusaient les clauses de propriété.

Réforme des sûretés réelles, article 2368 code civil, la réserve de propriété est convenue par écrit.

Elle doit être convenue.

B) Les effets de la réserve de propriété

Le vendeur disposant d'un droit exclusif sur le bien vendu n'a pas à craindre les autres

créanciers du débiteur – l'acheteur, même quand ils ont des sûretés ou des privilèges.Il échappe également aux atteintes que le droit des procédures collectives fait subir aux créancierstitulaires de sûretés réelles traditionnelles.Au titre de l'article 2371 code civil, le créancier titulaire de la réserve de propriété pourra

demander la restitution du bien en cas de non - paiement du prix à l'échéance . Si le débiteur esten procédure collective, il devra revendiquer à l'amiable dans les 3 mois, à compter du jugement et, encas de refus, après un délai d'un mois, il pourra saisir le juge – commissaire d'une action enrevendication de son bien.

Il n'y aura pas de revendication si, sur décision du juge – commissaire, le prix est payéimmédiatement, article L624 – 16 alinéa 4 code de commerce, qui ajoute que le juge – commissaire

 peut également, avec le consentement du créancier, accorder un délai de règlement. Pas besoind'actions particulières.Ce délai n'est pas imposé si la vente a fait l'objet de la publicité spéciale, sur un registre spécial tenuau greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est domicilié le débiteur.

On se demande dans quelle mesure on peut retrouver la chose restituée : en principe, la revendication

suppose que les biens existent encore en nature, article L624 – 16 code de commerce. Latransformation du bien rend en principe impossible la revendication, sauf que la jurisprudenceinterprète cette exigence de manière souple : Cassation, chambre commerciale, 11 juillet 2006, à

 propos de raisins transformés en vin, le propriétaire vendeur des raisons peut revendiquer le vin qui enrésulte. Cassation revendique le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond.L'incorporation d'un bien meuble à un autre ou à un immeuble n'empêche pas nécessairement larevendication, article 1370 code civil, la revendication est possible quand les biens peuvent êtreséparés sans subir de dommages. 

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L'exigence de l'existence en nature du bien est écartée dans 3 hypothèses : – Revente du bien : le créancier peut revendiquer le prix de la vente, si le prix n'a pas

encore été payé, article L624 – 18.

 – L'indemnité de l'assurance prend la place du bien détruit, le créancier vendeur avec réserve de propriété peut revendiquer l'indemnité d'assurance qui remplace la chose périe.

 – Biens fongibles : Article 2369 code civil et L624 – 16 alinéa 3 code de commerce, possibilité d'une réserve de propriété sur des biens fongibles. C'est la rotation d'un stock .

L'action en revendication est indivisible. Elle s'exerce sur la totalité des marchandises sousle coup de la réserve de propriété. Article 2369 code civil : quand les biens sont fongibles, c'est àhauteur de ce qu'il reste de la créance.

Efficacité de la clause de réserve de la propriété mais elle a une faiblesse : le créancier n'a pas la possession du bien et la réserve de propriété ne fait pas normalement l'objet d'une publicité.Le vendeur impayé va devoir  céder devant le droit de rétention d'un possesseur effectif, article

2276 code civil. Le créancier gagiste avec dépossession entrant en possession du bien sera préféré au propriétaire – réservataire. Créancier gagiste de bonne foi est un acquéreur a non domino.Cette primauté ne s'applique pas au gage sans dépossession.

§2 : Le crédit – bail

C'est une opération de crédit par laquelle un propriétaire loue un bien tout en accordant au

locataire une option d'achat en fin de contrat de location. Articles L313 – 7 et suivants du codemonétaire et financier.Se développe début des années 60, particulièrement pour l'acquisition de véhicule et matérielinformatique et pour l'achat ou la construction d'immeuble.

Le crédit – bail est une technique contractuelle par laquelle une entreprise dite de crédit – bailacquiert à la demande d'un client (le crédit – preneur), la propriété de biens ou d'équipements,mobiliers ou immobiliers, en général à usage professionnel, en vue de les donner en location aucrédit – preneur pour une durée déterminée et moyennant une contrepartie de loyer.

Le crédit – bail est une technique contractuelle complexe, il y a, dans le mécanisme de crédit – bail,trois actes juridiques : une opération d'achat, une opération de location et une promesse unilatéralede vente.

Le crédit – bail consiste à faire acheter un bien pour le mettre à disposition, en le louant, del'entrepreneur/débiteur/crédit – preneur tout en lui offrant la possibilité d'acquérir la propriété du bienen fin de contrat.Cette technique est une activité réservée aux sociétés de financement, en priorité aux établissements

 bancaires, titulaires d'un agrément délivré par l'Autorité de Contrôle Prudentiel (c'est une AAI).

La technique du crédit – bail ressemble à la location- vente, mais la location-vente est plus simple,

elle permet au vendeur d'un bien de conserver la propriété de ce bien jusqu'au complet paiement,l'acquisition du bien se faisant par le paiement de loyer. La location – vente se distingue du crédit – 

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 bail car celui – ci nécessite l'intervention d'un établissement financier. Dans le crédit – bail, lasituation est différente : location – vente, le vendeur reste propriétaire et obtient les loyers or dans lecrédit – bail, un tiers, l'établissement bancaire achète et c'est lui fait payer la location avec

option d'achat à la fin. C'est une relation à 3 personnes.

A) Les conditions du crédit – bail

Le crédit – bail suppose la rédaction d'un écrit. La situation de crédit bail crée uneapparence, quand un entreprise utilise des véhicules par ex, il faut donc, pour que les tiers, lescréanciers, ne soient pas trompés, il faut opérer une publicité pour que le crédit – bail soit opposableaux tiers, article R 313 – 4 du code monétaire et financier.

Si le crédit – bail porte sur un meuble, la publicité se fait à la demande du crédit bailleur sur unregistre du tribunal de commerce où réside le crédit – preneur.Les ayants – cause à titre particulier reçoivent la chose du crédit – preneur. Le crédit – preneur leur transfert les droits sur la chose.Dès que le crédit bail est publié, il est opposable à l'acquéreur a non domino, il ne peut pas invoquer «en fait de meubles la possession vaut titre », il serait de mauvaise foi.Le crédit bail sur un meuble a une faiblesse : si l'acquéreur revend, le sous – acquéreur, en consultantle registre du tribunal de commerce n'a rien constaté. Si la chose a été vendue deux ou trois foissuccessivement, le possesseur est en droit d'ignorer l'existence du crédit bail, l'article 2276 « en faitde meubles la possession vaut titre » peut jouer. La limite c'est si le sous – acquéreur connaissaitl'existence du crédit – bail.

Sur un immeuble, article R 313 – 12 code monétaire et financier, il faut publier à la conservation

des hypothèques. Curieusement, l'absence de publicité foncière n'aura pas de conséquences majeures pour le crédit – bailleur. Si les formalités de la publicité foncière ne sont pas accomplies, le crédit –  bailleur n'en pourra pas moins opposer sont droit de propriété aux autres créanciers, même en cas de procédure collective.La publicité foncière d'une sûreté telle qu'une hypothèque a pour but de protéger un créancier du

débiteur propriétaire de l'immeuble contre une hypothèque d'un autre créancier. Si la publicitéfoncière de l'hypothèque n'a pas été réalisée, elle est inopposable.

Dans le cadre du crédit bail, si le contrat de crédit – bail n'est pas publié selon les formes de la publicité foncière, l'immeuble n'appartient pas pour autant au débiteur : il appartient au crédit - bailleur et l'absence de publicité ne protège pas les autres créanciers. L'absence de publicité n'a pas

d'inconvénient pour le crédit – bailleur.

B) Les effets du crédit – bail

Si à l'issue de la période de location prévue au contrat, le crédit – preneur a honoré ses

échéances, alors il n'y a pas de problèmes, il peut acquérir la propriété du bien au prix résiduel prévu par le contrat ou bien restituer la chose au crédit – bailleur, société bailleresse, voirereconduire la location pour une nouvelle durée. Ici, le crédit – bail est un moyen d'acquérir un bien.

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Le crédit – bail joue son effet de garantie en cas de défaillance du crédit – preneur : si le crédit –  preneur ne paie pas aux échéances convenues, le crédit – bailleur peut mettre en œuvre la clause derésolution du contrat, il y a résiliation du contrat et le crédit – bailleur peut revendiquer, demander

la restitution de la propriété au crédit – preneur.

Si le crédit – preneur fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité, article L624 – 10 code de commerce prévoit la possibilité pour le crédit – bailleur d'exercer son action en restitution, ce qui permet aucrédit – bailleur d'échapper aux autres créanciers, il n'est pas en concurrence avec eux au momentde la procédure collective, puisqu'il est propriétaire, c'est la propriété utilisée comme garantie.L'action en restitution n'a pas à respecter de délai particulier.

Cette sûreté est très efficace mais elle a une faiblesse par rapport à la réserve de propriétésimple : ce droit de propriété du crédit – bailleur s'insère dans un complexe contractuel : aumoment de l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité, le crédit – bail fait partie d'un contrat en cours,article L622 – 13 code de commerce prévoit la possibilité pour l'administrateur de l'entreprise

de contraindre à la continuation des contrats en cours, les créancier peuvent être obligés decontinuer les contrats en cours sans pouvoir invoquer le non – paiement de créances antérieures.Ce contrat de crédit bail pourra faire l'objet d'une cession forcée, le débiteur peut vendre, céder, son

contrat de crédit – bail à un tiers, le cessionnaire. Article L642 – 7 alinéa 4 code de commerce prévoit que le cessionnaire du contrat de crédit – bail, le cessionnaire va recueillir le contrat avecl'option d'achat qu'il va pouvoir lever immédiatement, moyennant le paiement des sommes restantdues mais dans la limite de la valeur du bien. La valeur du bien est fixée par accord entre les partiesou alors par le tribunal. Cette règle réduit la protection apportée au crédit – bailleur.

Enfin, l'inconvénient de la réduction ne se présente pas si le bien est nécessaire à la poursuite de

l'activité. Si le bien est nécessaire à la poursuite de l'activité, le crédit – bailleur va bénéficier selonl'article L622 – 7 deuxièmement du code de commerce, le juge – commissaire peut autoriser ledébiteur à payer son crédit – preneur pour lever l'option d'achat du contrat de crédit – bail. Lecrédit – bailleur obtient paiement.

Il faut mentionner le lease – back , qui est une formule particulière du crédit – bail : le débiteur, lui – 

même propriétaire d'un bien, va le vendre à la société de crédit – bail . La société de crédit – bailloue le bien avec possibilité de rachat à la fin. On est ici proche d'un mécanisme de propriététransmise à titre de garantie, le débiteur transmet sa propre propriété à son bailleur de fond àtitre de garantie.

Section 2 : La propriété transmise à titre de garantieLe créancier se fait transférer la propriété pendant qu'il finance l'acquisition du bien alors

que dans la situation précédente, le créancier conservait la propriété. Le créancier opte pour cettesûreté et le débiteur, quand il rembourse la dette, redevient propriétaire.

Deux techniques pour transmettre la propriété comme garantie.

§1 : La vente à réméré

Depuis la réforme de 06, on l'appelle la vente avec faculté de rachat. La vente à réméré setrouve dans le code civil au chapitre relatif à la vente, ce n'est pas dans le livre sur les sûretés, articles

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1659 à 1673 code civil. Elle est limitée à 5 ans maximum pour son efficacité.

A) La présentation du mécanisme

Le réméré vient du latin, signifie racheter. C'est la faculté de reprendre en propriété la chosequ'on a vendue, article 1659 du code civil « la faculté de rachat est un pacte par lequel le vendeur seréserve de reprendre la chose vendue moyennant la restitution du prix principal et le remboursement».

L'emprunteur d'une somme d'argent remet en garantie l'un de ses biens, il transfert la propriété, au

prêteur. Cela ressemble au gage.Cette remise en garantie consiste en une vente du bien pour un prix correspondant au montant de lasomme prêtée.

Dans le contrat, on a un clause de faculté de rachat, on peut racheter en remboursant la somme

empruntée. C'est l'inverse du gage ou de l'hypothèque. Dans un gage ou hypothèque, le débiteur quiapporte le bien en garantie conserve la propriété.

Dans la vente à réméré, le débiteur  cède dans un premier temps la propriété et ne la récupère

qu'en remboursant. Si le débiteur ne rembourse pas, il perd la propriété.En termes techniques, si l'emprunteur ne rembourse pas, la faculté de rachat ne jouera pas, la vente nesera pas résolue. La vente sera pleinement efficace, la propriété, article 1662 code civil, sera

transférée. La vente sera résolue si le prêt est remboursé.

Dans un contrat de réméré, il y a une clause résolutoire, une condition résolutoire, propriété

transférée à condition que la vente ne soit pas résolue par le remboursement.La propriété n'est pas transférée à l'emprunteur : le transfert de propriété a été faite sous conditionrésolutoire, si la condition arrive, on considère qu'il n'y a jamais eu transfert de propriété.

B) Avantages et inconvénients de la vente avec faculté derachat

1) Avantages 

Elle est d'une constitution très simple : on exige les conditions de validité d'un contrat de

vente.Publication au bureau de la conservation des hypothèques est recommandée pour rendreopposable la faculté de rachat aux tiers. Si des sûretés sur la propriété ont été faites, les tiers ne

 pourront pas ignorer la faculté de rachat, le fait que la propriété pourra être enlevée à celui qui aconstitué la sûreté.C'est une garantie fondée sur le droit de propriété, elle est très efficace : le prêteur est à l'abri d'une

procédure d'insolvabilité ouverte contre le débiteur.

2) Inconvénients

L'article 1660 code civil limite la faculté de rachat à 5 ans. Si le terme est plus long, code

civil prévoit qu'elle sera réduite à 5 ans, le terme fixé ne peut pas être prolongé, article 1661 code

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civil.

Assiette de la sûreté est rigide, la somme prêtée doit correspondre à la valeur du bien. Si le prix derachat est supérieur à la somme prêtée, au prix d'acquisition par le prêteur, alors il peut s'agir d'un prêt

usuraire sanctionné, la loi fixe les limites au taux des prêts.

Le prêteur, acquéreur du bien, n'a pas véritablement de moyen de contraindre son vendeur – emprunteur à rembourser les sommes prêtées. Le prêteur créancier doit s'assurer qu'il est intéressé

 par la chose.

Enfin, les risques de la chose, les risques d'une propriété pèsent sur le propriétaire : c'est le propriétaire qui supporte les risques de la chose, c'est un risque important pour le prêteur, il supporteles risques de la chose. Cependant, on peut prévoir dans le pacte que les risques de la chose sont à lacharge du vendeur – emprunteur.

§2 : Aliénation fiduciaire 

C'est la fiducie – sûreté, on trouve ses 1ères manifestations en France, début années 80, loi du

2 janvier 1981, cession de créance professionnelle. Le régime juridique de cette cession de créance professionnelle est encadré. 2007, consécration.

A) La fiducie – sûreté

La fiducie – sûreté remonte à l'Antiquité, à l'Égypte des Pharaons puis est reprise en droit grec

et romain et est réutilisée par les Croisés, qui pendant leur absence, souhaitaient prévoir le cadre juridique de la gestion de leurs biens. Cette fiducie a été ignorée du code civil et, longtemps, on refusede l'inscrire dans notre droit car elle ressemblait à de l'évasion fiscale. Loi du 19 février 2007introduit la fiducie.On avait un obstacle juridique qu'est le principe de l'unicité du patrimoine : Tout patrimoine supposeune personne qui le porte et toute personne ne peut avoir qu'un seul patrimoine. L'impossibilité dediviser le patrimoine est une garantie pour le créancier de pouvoir se payer sur l'ensemble de

l'actif du débiteur. La France ratifie la Convention de la Haye sur la loi applicable aux Trust, ce quimontre que la France n'est pas hostile à cette fiducie particulière de droit anglais, la convention règle

les questions concernant les éléments d'extériorité.

L'objectif de la loi de 2007 est de faciliter la gestion des biens, on crée une fiducie pour faciliter lagestion des biens, des entreprises et pour être utilisée comme garantie d'un crédit. On ne peut pas s'enservir pour une donation. C'est un instrument qui permet de gérer le patrimoine ou apporter une garantie : fiducie – gestion+ fiducie – sûreté. Articles 2011 et suivants code civil. Modifiée 4 fois en 2 ans.

La fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droitsou des sûretés à un ou plusieurs  fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre,agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires.

Article 2011 code civil consacre l'idée, la notion de patrimoine d'affectation.

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La cession fiduciaire consiste, pour le débiteur, à transférer la propriété en garantie d'une avance quilui est faite. Le créancier prend l'engagement de rétrocéder la propriété à condition d'avoir obtenu leremboursement.

Il va prendre la propriété des biens remis en fiducie – sûreté. Articles 2372 – 1 et suivants ducode civil pour les meubles et et pour les immeubles, les articles 2488 – 1 et suivants code civil.Mais la fiducie a été utilisée comme instrument de crédit dans le domaine bancaire, quand une banquea besoin de financement à court terme, pour réaliser une opération à très court terme, elle transfert engarantie la propriété de ses propres créances à un organisme mobilisateur qui va fournir des fonds engarantie de la créance, ce sont les opérations de pension : le transfert en propriété des créances est

temporaire, réalisé à titre de garantie. Le débiteur s'engage à reprendre ses créances et le créancier s'engage à les rétrocéder. C'est la pratique des commerçants au départ, qui ont été consacrées par lelégislateur, dans le code monétaire et financier.

De nombreuses cessions – fiduciaires à titre de garantie interviennent dans le milieu professionnel

 pour les opérations sur les marchés financiers. Loi du 2 juillet 1996 modifie le code des marchésfinanciers, notamment aux articles L211 – 38 et suivants du code des marchés financiers prévoitla remise en propriété en garantie du soldes des opérations financières, d'instrument financier

de créance, contrats, effets de commerce. On retrouve cette pratique dans les relations inter- bancaires.Une directive européenne a consacré la cession fiduciaire à titre de garantie, ordonnance 24 février 2005, prévoit un régime favorable aux créanciers.

1) Le régime de constitution d'une fiducie – sûreté

Pour être valable, une fiducie – sûreté doit satisfaire à un certain nombre de conditions :

- Condition tenant à l'objet de la fiducie : On définit le champ de la fiducie. Article 2011 code civil,le transfert de propriété peut porter sur des biens meubles ou immeubles, sur des droits personnels(tels que des créances) ou encore sur des droits réels (le droit de propriété, démembrement du droit de

 propriété = usufruit), sur des monopoles d'exploitation (d'un brevet, de droit d'auteurs...). Le contrat peut viser des biens présents ou futurs. L'objet de la fiducie doit être déterminé.Article 2018 premièrement, il faut préciser quels sont les biens sur lesquels porte la fiducie et si c'estun bien futur, l'objet doit être déterminable.

A l'origine, dans la loi instituant la fiducie, il n'était rien prévu concernant la créance garantie :Ordonnance 30 janvier 2009, en cas de fiducie sûreté, articles 2372 – 2 et 2488 – 2, le contrat doitmentionner la dette garantie à peine de nullité de la garantie. La créance doit être déterminée.

Articles 2372 – 5 et 2488 – 5 code civil, consécration de la possibilité pour les contractants deconclure une convention de rechargement. Le même patrimoine fiduciaire peut être affectéultérieurement à la garantie d'autres dettes du constituant. 

Par cette convention, on peut augmenter, avec un même patrimoine fiduciaire, les capacités de

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crédit.On retrouve le système de convention rechargement dans l'hypothèque.Il faut respecter des dispositions d'ordre public, le caractère rechargeable de la sûreté devra êtreexpressément prévu dans l'acte de constitution de la sûreté. La convention de rechargement doit faire

l'objet d'un enregistrement auprès des services fiscaux, cependant, il y a une souplesse : la facultéde rechargement peut bénéficier au créancier initial ou à un autre créancier.La possibilité de recharge de la fiducie-sûreté est particulièrement souple : en matièred'hypothèque rechargeable, la recharge ne peut pas dépasser la valeur initiale de l'objet de la sûreté.La valeur de la recharge est fixée une fois pour toute. Le législateur se méfie et ne veut pas que larecharge augmente à raison de l'augmentation des prix de l'immobilier. La valeur de la recharge et

de la dette garantie peut – être réévaluée au jour de la recharge.

- Condition concernant les personnes : S'agissant du bénéficiaire de la fiducie – sûreté, un créancier, il peut être toute personne, il peut être

le fiduciaire lui – même, mais ça peut être un tiers au rapport entre le constituant et le fiduciaire.L'article 2016 du code civil prévoit que le bénéficiaire de la fiducie peut être le constituant lui – même, celui qui apporte le patrimoine peut être le bénéficiaire.

S'agissant du constituant : c'est le débiteur, loi de 2007, le constituant de la fiducie ne pouvait êtrequ'une personne morale soumise à l'impôt sur les sociétés. Loi du 4 août 2008 a élargi le domaine :toute personne morale a le droit de constituer une fiducie et toute personne physique peutdésormais constituer une fiducie. Il y a des règles protectrices pour les incapables et le conjoint (si un

 bien commun est engagé, précise que les époux ne peuvent, l'un sans l'autre, transférer un bien de lacommunauté dans un patrimoine fiduciaire).Enfin, article 2029 code civil, le décès du constituant ne met pas fin au contrat de fiducie.Article 2015 code civil réserve ici la possibilité d'être fiduciaire aux établissements de crédit, auxentreprises d'investissement et aux compagnies d'assurance et aux établissements assimilés à ceux – ci.Si le fiduciaire est bénéficiaire de la fiducie – sûreté (établissement de crédit, compagnied'assurance...), si le bénéficiaire de fiducie n'est pas dans ces catégories, il faut préciser que le

 bénéficiaire n'est pas le fiduciaire mais un créancier tiers. La possibilité d'être fiduciaire appartient également aux avocats. Mais il faut ouvrir un compteadapté à chaque fiducie, souscrire à une assurance concernant cette activité et le déclarer au conseil del'ordre.

- Les conditions de forme : Pour la constitution d'une fiducie sûreté, l'article 2012 du code civil prévoit que la fiducie doit être expresse, elle suppose un accord préalable des parties, c'est un contratsolennel, qui doit respecter certaines conditions de forme pour être valable, s'il ne veut pas être frappéde nullité. Article 2018 code civil précise ces mentions obligatoires : désignation des bienstransférés ou les éléments permettant leur détermination, l'indication de la durée du transfert (ne peutexcéder 99 ans), identité du constituant, identité du fiduciaire, l'identité du bénéficiaire, sachant quedans une fiducie – sûreté, le bénéficiaire est le créancier mais si la dette est payée, il va retrouver le

 patrimoine à la fin.Enfin, il faut indiquer la détermination de la mission du fiduciaire, ainsi que l'étendue de ses pouvoirssur le bien.

Sanction est la nullité du contrat.

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Le code civil ne dit rien sur l'opposabilité de la fiducie – sûreté : on ne sait pas s'il faut une forme pour la rendre opposable au tiers ? Article 2020 code civil  prévoit que la fiducie doit être

enregistrée au registre national des fiducies, mais l'enregistrement n'a pas une fonction de publicité,

il est destiné à être consulté par certains tiers mais ces tiers ne sont que les administrations chargéesde la lutte contre le blanchissement.Article 2019 alinéa 1er pose que « à peine de nullité, le contrat de fiducie est ses avenants sontenregistrés dans le délai d'un mois au service des impôts du siège du fiduciaire ». Mais ce n'est pas

pour informer les autres créanciers.Article 2019 alinéa 2 prévoit l'exigence d'un acte notarié lorsque la fiducie porte sur desimmeubles mais aussi quand l'objet de la fiducie dépend de la communauté existant entre les épouxou lorsque les biens qui composent ce patrimoine fiduciaire sont en indivision.Publication à la conservation des hypothèques pour les immeubles, mais rien pour les meubles. On

 peut considérer que seule une fiducie – sûreté avec dépossession est concevable en pratique, lorsquele patrimoine est constitué de biens mobiliers corporels, article 2276 code civil. Si le constituant ne

se dépossède pas de ses biens, il peut les transférer à un tiers acquéreur qui sera protégé dès qu'il estde bonne foi, puisqu'il n'y a aucune publicité.Pour les autres biens, immeubles ou meubles incorporels (fonds de commerce), une fiducie – sûreté

 peut être constituée sans dépossession, il suffit de le préciser dans la convention de constitution de lasûreté. Article 2018 – 1 code civil valide, dans l'hypothèse de l'apport d'un patrimoine fiduciaireconstitué d'un fonds de commerce ou d'un immeuble à usage commercial.Ex : Entreprise, un commerçant a besoin de crédit, il transfert la propriété de son fonds (entreprise) àun fiduciaire. Mais il est le mieux placé pour gérer l'entreprise, il reste dans son fonds, il reste en

 possession de son bien. Cela doit être prévu dans le contrat de fiducie. On peut être locataire d'un fonds de commerce, on paie un loyer au propriétaire. Quand un fonds decommerce est apporté dans la fiducie sûreté, le commerçant constituant la fiducie – sûreté doit – ildevenir un propriétaire ? Article 2018 – 1 code civil dit qu'on peut constituer la fiducie – sûreté en

gardant la possession du fonds de commerce.

2) Les effets de la fiducie – sûreté

Il faut distinguer les effets avant l'échéance de la créance garantie et les effets au moment del'échéance. 

a) Avant l'échéance

Les effets avant l'échéance de la créance garantie, au cours du contrat, la fiducie – sûreté vatransférer la propriété à une fin déterminée, temporairement au fiduciaire. Si tout se passe bien,la propriété est re-transférée au bénéficiaire.Il faut que le patrimoine fiduciaire ait une consistance.

Concernant le constituant, en principe, il n'a que l'obligation de transférer les éléments du

patrimoine fiduciaire. Il va perdre les pouvoirs de disposition, d'administration des élémentscomposant l'objet de la fiducie, sauf  si la fiducie est constituée sans dépossession.Le risque est que le constituant délaisse les biens objets de la fiducie : si on constitue une fiducie – 

sûreté sur un fonds de commerce, on prend un risque, non seulement on risque, en cas d'insolvabilité,

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l'ouverture d'une procédure collective mais aussi la diminution de la valeur du fonds.

Le fiduciaire va entrer en propriété de l'objet de la fiducie et va disposer des pouvoirsd'administration et de disposition sur ses biens. Quand il agit pour le compte de la fiducie, il doit en

faire expressément mention, article 2021 code civil.

Dans ses rapports avec les tiers, il est réputé disposer des pouvoirs d'un propriétaire, d'un pouvoir étendu : article 2023 code civil.Le fiduciaire peut être contrôlé par un tiers, soit que cela ait été prévu par le contrat, soit au titre del'article 2017 code civil « constituant peut, à tout moment, désigner un tiers chargé de préserver lesintérêts du constituant ».

Le fiduciaire est responsable de ses actes sur le patrimoine fiduciaire, il est propriétaire mais ce n'est pas à lui, il est responsables des actes, fautes commises dans l'exercice de sa mission et l'article2026 code civil précise qu'il en répond sur son patrimoine propre.

Le constituant ou le bénéficiaire peut demander le dessaisissement du fiduciaire en justice, article2027 code civil. Il sera remplacé par un fiduciaire provisoire.Depuis 2009, le remplacement du fiduciaire peut être prévu dans le contrat, sans passer parintervention d'un juge.

S'agissant de la protection du patrimoine fiduciaire par rapport aux autres créanciers et surtout par rapport aux créanciers du fiduciaire, le fiduciaire peut avoir des dettes, la question se pose desavoir comment protéger le patrimoine fiduciaire par rapport à ses créanciers ?Dans le trust anglais, il a été dans, ce système, prévu que le bénéficiaire de la fiducie avait un droitréel particulier sur les biens composant le patrimoine fiduciaire. C'est un démembrement du droit de

 propriété, transférée au fiduciaire mais avec un droit maintenu dans le patrimoine du constituant.En droit français, pas de droit réel (qui offre une relation direct entre le titulaire de la chose et lachose) pour le constituant. On considère que les biens objets de la fiducie formaient un patrimoine à eux seuls, distinct, séparédu patrimoine du fiduciaire. Le fiduciaire a deux patrimoines distincts, application directe du

 patrimoine d'affectation. Le patrimoine est affecté à la gestion ou à la garantie d'une créance. Ce patrimoine d'affectation fait que le patrimoine fiduciaire ne peut pas être atteint par les créanciersdu patrimoine propre du fiduciaire. En cas de procédure collective, le patrimoine fiduciaire resteintact. Pas d'attaque par les créanciers du fiduciaire.

Seuls peuvent intervenir sur le patrimoine fiduciaire les créanciers en raison de créance nées de lagestion du patrimoine fiduciaire, article 2025 alinéa 1er code civil.

b) En cas de défaillance du débiteur constituant

Dans la première hypothèse, le débiteur est « in bonis ».

- Débiteur « in bonis », si le fiduciaire est également le créancier, le bénéficiaire de la fiducie, alorsla défaillance du constituant ou débiteur ne va pas lui conférer la propriété du patrimoine fiduciaire

 parce – qu'il l'a déjà mais ça lui donne la libre disponibilité du patrimoine fiduciaire.

Cela ressemble à ce qu'on connait dans la réserve de propriété, où la restitution du bien pour pouvoir 

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en disposer comme on l'entend est retrouvée.

- Si, à l'inverse, le créancier bénéficiaire de la fiducie n'a pas la qualité de fiduciaire, si le débiteur est défaillant, ce créancier va acquérir la propriété. Le contrat de fiducie peut prévoit qu'en cas de

défaillance, le créancier bénéficiaire, au lieu de devenir propriétaire, pourra exiger la vente dupatrimoine fiduciaire par le fiduciaire et exiger la vente ou la remise du prix de la vente.La réalisation du patrimoine fiduciaire ne doit pas conduire à un enrichissement injuste ducréancier, la fiducie – sûreté ne doit pas fournir d'avantages, le débiteur est protégé, articles 2372 – 3

et – 4 et 2488 – 3 et – 4 code civil. Valeur du patrimoine fiduciaire doit être appréciée par unprofessionnel. On saura quelle est la différence entre la dette et la valeur du patrimoine fiduciaire : lecréancier doit rendre la différence.

- En cas de procédure collective à l'encontre du débiteur constituant : La question est importanteen pratique, c'est la question de savoir si le créancier fiduciaire est complètement par la sûreté. Il fautrechercher où se trouve l'équilibre entre d'un côté la  protection des créanciers et la question de la

 sauvegarde des entreprises en difficulté.Lorsque l'entreprise relève d'une procédure de sauvegarde ou redressement, il faut distinguer selon que la fiducie – sûreté a été constituée avec dépossession ou sans dépossession.

- Avec dépossession : le fiduciaire a la matérialité des biens, il dispose d'un droit de rétention effectif 

sur les biens donnés en fiducie qui le protège contre les effets de la procédure, article L622 – 7

deuxièmement : « juge – commissaire peut autoriser le débiteur à payer des créances antérieures au jugement d'ouverture pour obtenir le retour d'un bien ou d'un droit transféré à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire […] en cas de nécessité pour poursuivre son activité ».

- Sans dépossession : le créancier ne bénéficiera pas, pendant la période du plan de sauvegarde, de larestitution du droit de disposition sur les biens. Fiducie – sûreté sera paralysée pendant l'exécutiondu plan, L622 – 23 – 1 code de commerce.

Le débiteur pourra continuer d'user de ses biens.

- En cas de liquidation, le fiduciaire retrouve ses pouvoirs, si la fiducie – sûreté a été constituée sansdépossession, on sait que la règle de la continuation des contrats en cours permet au fiduciant decontinuer d'user de ses biens. Cette règle de la continuation des contrats en cours n'est plus applicableà la convention de mise à disposition des biens, la clause dans le contrat de fiducie qui prévoit que ledébiteur reste en possession de ses biens. Même si la fiducie sûreté se fait sans possession, même dans

ce cas, le fiduciaire pourra retrouver la libre disponibilité des biens remis dans son patrimoined'affectation.

B) La cession Dailly

La cession Dailly est une fiducie sur créance professionnelle à titre de garantie.

1) Présentation du mécanisme

Cette cession Dailly apparaît dans la loi du 2 janvier 81 et elle est aujourd'hui règlementéedans les articles L313 – 24 et suivants code monétaire et financier. Tout professionnel est titulaire

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de créance vis – à – vis de clients. Ces créances représentent une valeur susceptible de donner du

crédit à l'entrepreneur. Avant la loi de 81, la cession de créance était possible mais il fallait lamatérialiser sur un titre de change, un instrument de type lettre de change (traite).

Le chèque est un instrument de paiement, c'est un titre par lequel une personne (le tireur) donne ordreà un banquier (le tiré) de payer à vue une somme déterminée à une troisième personne, lebénéficiaire, ou à son ordre.

Le chèque est possible parce – que le tireur dispose d'une créance vis – à – vis de sa banque, le

tiré. Cette créance est la provision, on a un compte bancaire provisionné, sur lequel est inscrit unecertaine somme, quand le compte est positif, la banque est débiteur, elle doit payer à vue.

La lettre de change ressemble au chèque, c'est un acte de commerce par nature. Effet de commerce par lequel une  personne (tireur) donne l'ordre à l'un de ses débiteurs (tiré) de payer une certainesomme à une certaine date à une troisième personne le bénéficiaire (porteur de la lettre de change) ou

à son ordre. Celui qui se fait payer est le porteur de la lettre de change au moment de l'échéance.

La lettre de change est payable à terme, 90 jours. Le débiteur (tiré) dispose de crédit pendant 90 jours. La lettre de change n'est pas un instrument de paiement, c'est un instrument de crédit.

Le billet à ordre est un titre négociable qui n'est pas commercial par la forme, par lequel une personne, le  souscripteur , s'engage à payer, à une date déterminée, une somme d'argent à sonbénéficiaire. Juste 2 personnes. Cela ressemble à une reconnaissance de dette. Ces titres sontdématérialisés, on parle de lettre de change ou de billet à ordre relevé, ce qui permet de lestransmettre sans problème de matérialisation.Ces instruments permettent de transférer, de céder des créances professionnelles.

Début des années 80, on veut simplifier ces titres, rigides, le crédit accordé devaitcorrespondre exactement au montant du titre, de la créance inscrite. La loi Dailly veut permettre de

bénéficier de la sécurité de ces titres, tout en permettant plusieurs créances en une fois pour garantir n'importe quel crédit.La sécurité réside dans le fait que toute personne qui aurait mis sa signature sur le titre est

redevable de la somme. Plus la lettre de change est endossée, plus elle gagne en efficacité : on peutse retourner contre l'un ou l'autre des signataires. En principe, inopposabilité des exceptions, on ne

 peut pas refuser de payer un titre au prétexte que la créance ne serait pas fondée.Le mécanisme est simple : le bénéficiaire d'un crédit (cédant)transfère à son créancier, le

cessionnaire, en garantie du remboursement de son crédit, la propriété d'une ou plusieurs créancesqu'il détient à l'encontre d'un tiers, le débiteur cédé.A l'échéance de la créance, soit le cédant paie sa propre dette au cessionnaire et la créance cédée lui

est alors rétrocédée, soit au contraire, le cédant, à l'échéance ne paie pas et le cessionnaire pourraobtenir paiement de la part des débiteurs cédés.

En pratique, le cédant et le cessionnaire font une convention – cadre, qui va fixer le montantmaximal de l'ouverture de crédit consentie par le cessionnaire, le montant minimal des créances

qui doivent être cédées en garantie.

Cette convention cadre, par ailleurs, donnera pouvoir au cédant de recouvrer les créances cédées.

Ses propres clients le paient directement à condition de céder d'autres créances en garantie. Il faut une

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masse de créance suffisante pour garantir le crédit.

2) Le régime : conditions et effets

a) Conditions de fond

La cession Dailly ne peut être faite que au bénéfice d'un établissement de crédit. Lecessionnaire est un établissement de crédit, on ne peut pas, inter-entreprise, s'octroyer ces crédits.Par ailleurs, le cédant et le cédé doivent être des professionnels.S'agissant de la créance, n'importe laquelle peut être cédée, présente, actuelle ou future. Une créanceimmédiate ou au contraire à exécution successive.

La créance se transfert en pleine – propriété à l'établissement de crédit même si le débiteur fait l'objetd'une procédure collective.

Cession Dailly n'est pas affectée par l'ouverture d'une procédure collective.

b) Conditions de forme

La cession Dailly est un acte solennel « acte de cession de créance professionnelle » doit êtrementionné, tout comme le fait que c'est soumis au code monétaire et financier. Il faut le nom del'établissement de crédit cessionnaire, la désignation de la créance cédée, la signature du cédant et ladate de la cession.

c) Les effets de la cession Dailly

- Entre les parties : le cédant garantit à la fois l'existence de la créance cédée, même si elle estfuture, mais aussi son paiement par le débiteur cédé. Recours du cessionnaire contre le cédant est

 possible.Le cédé peut payer directement le cédant. Il est supposé avoir un mandat, octroyé par l'établissement de crédit.Ce mandat subsiste temps que le cessionnaire n'a pas notifié la cession au cédé. Si l'établissement

 bancaire veut obtenir directement paiement, il doit notifier la cession Dailly au débiteur.

- A l'égard des tiers : C'est l'opposabilité, elle est opposable aux tiers, aux autres créanciers,immédiatement, dès la constitution du bordereau Dailly sans besoin de la signifier au débiteur. Elle estopposable immédiatement.

La créance est transféré immédiatement au cessionnaire, mais le débiteur cédé peut opposer au

cessionnaire les exceptions qu'il pourrait opposer au cédant. Ce sont des exceptions nées avant lanotification de la cession, ou qui sont inhérentes à la dette (ex : le cédé qui estime qu'il doit moins), ouencore opposer la compensation de la dette avec celle de son propre créancier.Opposabilité des exceptions est gênante, la créance ne peut pas être payée parce – que le débiteur affirme qu'elle est moindre ou inexistante.

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Il existe une parade contre l'opposabilité des exceptions, c'est obtenir du débiteur cédé qu'il accepte lacession, si le débiteur accepte la cession, article L313 – 29 code monétaire et financier, alors lesexceptions deviennent inopposables.

Partie 1 : Les sûretés immobilières

Les sûretés vont octroyer un droit de préférence, permettant au créancier de se payer sur lachose apportée en garantie.

Article 2373 code civil, les sûretés sur les immeubles sont les privilèges, le gage immobilier et leshypothèques. La propriété de l'immeuble peut être retenue ou cédée en garantie.Le code civil, à partir de l'article 2374 détaille ces sûretés.

Chapitre 1 : L'hypothèque

L'hypothèque est une sûreté réelle qui consiste en l'affectation d'un immeuble déterminé au

paiement d'une dette, article 2393 code civil.

On distingue de l'antichrèse, ou gage immobilier.

On a pu considérer, pendant un temps, que l'hypothèque était la « reine des sûretés », très efficacemais elle a été affaiblie, en 1967 et 85. Le créancier hypothécaire a été victime du principe de lasuspension des poursuites individuelles à l'occasion de l'ouverture d'une procédure collective etsurtout du principe de priorité de paiement des créances nées postérieurement au jugement d'ouverture

de la procédure collective.

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Article L632 – 1 premièrement sixièmement, code de commerce continue d'interdire de faire unehypothèque après la date de cessation des paiements de l'entreprise. Loi du 10 juin 1994 a restaurél'efficacité de l'hypothèque en cas de liquidation judiciaire, octroyant une primauté sur les

créanciers de la procédure. 

Section 1 : Les caractères de l'hypothèque

Ce sont les caractères communs à toutes les formes de l'hypothèque, qui peut être de sourceconventionnelle, résulter d'un accord entre créancier et débiteur, ou alors légale. Il existe égalementune hypothèque judiciaire, qui peut être imposée par le juge à titre conservatoire.

§1 : L'hypothèque, un droit réel accessoire

Ce droit réel est accessoire à la créance à garantir, article 2394 code civil. Il en découle quel'hypothèque s'éteint par voie d'accessoire, si la créance principale s'éteint, l'hypothèque ne survit pas.Il en découle que l'hypothèque ne peut pas exister seule.Juridiquement, la transmission de la créance principale, cession ou subrogation d'une personne dans lacréance entraine de plein droit cession de l'hypothèque.

Ces principes sont atténués parfois par la jurisprudence, parfois par la loi. Même si l'hypothèque estaccessoire à la créance, Cassation admet que lorsqu'un contrat principal est annulé, l'hypothèquequi a été garantie dans ce contrat va demeurer temps que les parties n'ont pas été remises en l'état .L'hypothèque peut également garantir des droits, le solde débiteur d'un compte courant.

La loi, article 2414 code civil, il est possible de garantir une créance à terme, ou affectée d'unecondition résolutoire (qui pourrait ne pas exister si une condition se réalise).La créance peut disparaître et on admet quand même la validité de l'hypothèque.Il faut ajouter que la réforme de 2006 a innové avec la technique de l' hypothèque rechargeable : elle

 peut exister, être maintenue, sans qu'il n'y ait plus de créance à garantir.

§2 : L'hypothèque indivisible

Chaque portion de l'immeuble doit répondre de la totalité de la dette. « L'hypothèque porte,

toute entière, sur la totalité et sur chaque fraction de l'immeuble ».

Article 2393 alinéa 2 code civil « hypothèque est de sa nature indivisible et subsiste en entier sur tous les immeubles affectés ». La division de l'immeuble n'entraine pas division de l'hypothèque. Chaque fraction du bienhypothéqué garantit la totalité de la dette. La division de la créance n'entraine pas division del'hypothèque.

A) Chaque fraction du bien hypothéqué garantit la totalitéde la dette

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Si l'immeuble est divisé, fractionné de quelque manière que ce soit, c'est – à – dire soitfractionné juridiquement par une indivision, soit matériellement par un partage, en diversappartements par ex, ou bien en cas de vente partielle de l'immeuble, chaque partie de l'immeuble

demeure grevé, subissant la charge, de la totalité de dette. Si la dette n'est pas intégralement payée,le créancier peut saisir l'immeuble en tout ou en partie à concurrence de sa créance restant due.

Si plusieurs immeubles sont grevés d'hypothèques pour une seule créance, à défaut de paiement, lecréancier peut saisir indifféremment l'un de ces immeubles. C'est le créancier qui choisitl'immeuble.Le caractère indivisible de l'hypothèque ne signifie pas que le créancier puisse demander paiementaux personnes ayant une cote – part sur l'immeuble grevé. L'hypothèque ne donne pas au créancierun pouvoir d'exiger le paiement des multiples propriétaires de l'immeuble hypothéqué.L'hypothèque n'est qu'une sûreté si l'immeuble tombe en indivision, seul celui qui doit la dette va

 payer. Si la dette n'est pas payée par le débiteur, le créancier peut saisir alors toute ou partie de

l'immeuble : la division ne doit pas avoir d'incidence à l'égard de la sûreté. Chaque portion del'immeuble doit répondre de la totalité de la dette.

Ex : Propriétaire vend un morceau de l'immeuble. Le créancier ne peut pas demander à l'acquéreur le paiement, celui – ci n'est pas redevable de la dette à l'origine de l'hypothèque. Mais si le débiteur ne paie pas, le créancier peut saisir toute partie de l'immeuble.B) La division de la créance n'entraine pas division del'hypothèque 

Tout créancier partiel, qui reçoit une partie de la créance initiale pourra solliciter la saisie de

la totalité de l'immeuble dans la mesure où c'est nécessaire au paiement de sa créance.

§3 : L'hypothèque, une sûreté sans dépossession

Elle est un moyen pour se procurer du crédit, sans abandonner jouissance ou disposition du bien. On peut continuer d'habiter, louer et on peut continuer d'aliéner des droits sur l'immeuble, voirede transférer l'intégralité du droit de propriété.

Le créancier hypothécaire n'entre pas en possession de l'immeuble, il n'a qu'un droit réel sur un

autre droit réel. Il a droit à la valeur d'un droit réel. L'hypothèque peut être constituée sur unimmeuble mais elle peut aussi porter sur tous les droits réels immobiliers, les démembrements, par ex, elle peut porter sur un usufruit.

Section 2 : Les conditions de l'hypothèque 

On parle ici de l'hypothèque conventionnelle, articles 2413 à 2424 du code civil. Quand onacquiert un immeuble, à moins de payer cash, on exige une sûreté immobilière sous formed'hypothèque. 

§1 : Les conditions de fond de l'hypothèque

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A) Les conditions tenant aux personnes

Article 2413 code civil, l'hypothèque ne peut être consentie que par des personnes ayant la

capacité d'aliéner les immeubles qu'ils soumettent. Elle peut entrainer la vente de l'immeuble.

Les incapables majeurs (tutelle ou curatelle) ou mineurs ne peuvent pas constituer une hypothèque.Si l'immeuble est le logement familial, il faut le consentement des deux époux.Si l'immeuble est la communauté de biens des époux, le consentement sera nécessaire pour hypothéquer, article 1424 code civil. Pour un dirigeant de personne morale, hypothèque sur les biens de celle – ci qu'à condition de justifier d'un pouvoir spécial sans quoi la nullité peut être demandée par toute personne intéressée.

B) Les conditions tenant à la chose hypothéquée

Selon l'article 2393 code civil, il s'agit d'un droit réel sur les immeubles, l'article 2398 poseque « les meubles n'ont pas de suite par hypothèque », en principe pas d'hypothèque mobilière. Il y ades exceptions en matière maritime, fluviale et aérienne, parce – qu'ils sont enregistrés de façon

 particulière.

1) L'immeuble

Tous les immeubles peuvent être hypothéqués, à condition qu'ils se trouvent dans lecommerce et soient susceptibles d'être vendus, article 2397 premièrement. Il ne faut pas qu'il y aitune clause d'inaliénabilité.

Peut porter sur un immeuble par nature, un fond de terre ou des bâtiments. Une fois constituée,l'hypothèque va s'étendre à tous les accessoires de l'immeuble par nature, même si ces accessoiresne sont pas mentionnés dans l'acte constitutif d'hypothèque. Les immeubles par destination ou lesdroits de copropriété sur les parties communes, ou encore les meubles par anticipation sont desaccessoires, ainsi que les améliorations tomberont dans l'assiette.Enfin, des biens subrogés à l'immeuble par nature peuvent faire l'objet d'hypothèque, c'est un bien qui

 prend le régime d'un autre bien.Dans l'hypothèque, le créancier hypothécaire va bénéficier de la subrogation de l'indemnitéd'assurance en cas de destruction de l'immeuble, l'hypothèque devient un droit de préférence sur l'indemnité remplaçant l'immeuble détruit.

L'hypothèque peut porter sur le droit de propriété de l'immeuble, mais ceux peuvent être d'autresdroits réels : usufruit, article 2497 deuxièmement. Un droit de superficie, la nue propriété,l'emphytéose, article 1709 code civil, qui est un droit de bail à très longue durée (jusqu'à 99 ans),mais qui offre aux preneurs du bail un droit réel sur le bien qui peut faire l'objet d'hypothèque.

En revanche, échappent au domaine de l'hypothèque certains droits réels tels que le droit d'usageet d'habitation, article 630 code civil, qui permet la survie du débiteur, ainsi que les servitudes, onne peut pas la détacher de l'immeuble et la mitoyenneté (droit de copropriété).

A l'inverse, l'hypothèque qui porte sur un immeuble entraine avec elle l'hypothèque des servitudes

et de la mitoyenneté.

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2) En cas d'indivision

Quand les biens sont en indivision, on se demande dans quelle mesure l'hypothèque seraefficace. Si les biens sont en indivision, le constituant de la sûreté n'est pas complètement propriétaire.

Article 2494 alinéa 2 et 3 code civil : tous les indivisaires ont consenti à l'hypothèque. Elle estvalable et efficace quel que soit le résultat du partage de l'immeuble. En cas de non – paiement de ladette, le créancier  pourra faire saisir l'immeuble, sans avoir besoin d'attendre le partage del'immeuble.Dans cette situation, pas de problème, même si un seul des co – indivisaires a la qualité de débiteur,tous doivent subir l'hypothèque.

L'hypothèque a été consentie à l'initiative d'un seul indivisaire sur le bien dans son ensemble : Leshéritiers héritent d'un immeuble en commun, l'un d'entre eux, seul décide de faire une hypothèque.C'est possible, l'hypothèque n'est pas nulle mais le créancier devra attendre le partage de l'immeuble

 pour pouvoir réaliser son hypothèque, article 815 – 17 code civil  : les biens indivis sontinsaisissables.L'hypothèque ne sera efficace que si l'immeuble ou le prix de la vente de l'immeuble à un tiers tombedans le lot du constituant lors du partage. On ne s'est qu'à postériori si l'hypothèque est efficace, toutdépend de savoir si l'immeuble revient au débiteur du créancier hypothécaire. Si l'immeuble tombedans le lot d'un autre indivisaire, l'hypothèque sera invalidée rétroactivement, au motif d'avoir

été conclue par un non – propriétaire.Dans cette situation, la validité de l'hypothèque est conditionnelle, elle est suspendue à la condition

que l'immeuble tombe dans la propriété du débiteur – constituant.Hypothèque sera validée rétroactivement à cette condition que l'immeuble tombe dans la propriété dudébiteur constituant.

L'hypothèque est constituée par un seul indivisaire mais non pas sur l'intégralité de l'immeuble,mais uniquement que sa côte – part des droits indivis sur l'immeuble. Le régime de l'indivisionordinaire permet d'attribuer une fraction mathématique à chacun des indivisaires, qui reçoit un certainnombre de « millième ».Si, sur ce quotient, un des indivisaires décide de placer une hypothèque, l' article 2414 alinéa 3 code

civil précise que le créancier devra attendre le partage. L'hypothèque ne sera efficace que sil'immeuble grevé revient au constituant.

Mais l'article 2414 alinéa 3 précise que l'hypothèque portera alors sur l'ensemble de l'immeuble

obtenu lors du partage, sans être limitée à la cote – part qui appartenait à l'indivisaire qui l'aconsentie.Si l'immeuble n'est pas attribué à l'une des personnes en indivision mais fait l'objet d'une licitation,

d'une vente à un tiers, l'hypothèque ne sera efficace que si  le prix de la vente est alloti auconstituant.

3) La règle de la spécialité 

Il existe un principe de spécialité quant à l'immeuble - assiette de la sûreté . C'est le

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 principe de la spécialité de l'assiette.

a) Aspect positif 

Ce principe de spécialité de l'assiette signifie qu'il y a une obligation de désigner spécialementla nature et la situation de chacun des immeubles – assiettes de l'hypothèque. Ce principe estrappelé à l'article 2418 du code civil. Les biens objets d'une hypothèque doivent être affectésindividuellement à la sûreté. L'hypothèque ne peut se faire que sur un bien désigné préalablement.

L'objectif de la règle est d'empêcher que ne soit constituée une hypothèque générale sur l'ensembledes immeubles d'une personne. Il s'agit de protéger le crédit du débiteur et de ses autres

créanciers.Il en va ici de la validité de l'acte d'hypothèque, l'acte constitutif de l'hypothèque doit désigner 

 précisément les immeubles concernés.

b) L'aspect négatif 

Le principe de spécialité entraine la prohibition de l'hypothèque sur des biens futurs, article

2419 code civil pose que « l'hypothèque ne peut, en principe, être consentie que sur des immeubles

présents ». Cette règle interdit à un propriétaire l'hypothèque d'un immeuble qui n'est pas encore dans son

 patrimoine.

C'est une question de validité, nullité absolue de l'hypothèque si elle est faite sur un immeuble pasdans son patrimoine, ce qui est logique : le constituant de la sûreté doit être propriétaire du bien.  

c) Les atténuations à la nullité de l'hypothèque sur un immeuble futur

3 atténuation, article 2420 code civil :

- Hypothèses où les biens présents sont insuffisants : s'ils ne suffisent pas à garantir la créance,article 2420 premièrement autorise le propriétaire constituant à prévoir que chacun des biens qu'il

va acquérir dans le futur soit affecté en complément de l'hypothèque initiale.

- La perte de valeur de l'assiette hypothécaire : article 2420 deuxièmement. L'immeubleconstituant l'assiette initiale de l'hypothèque a péri ou subi des dégradations, au point quel'hypothèque initiale n'est plus en mesure de garantir le créancier, le créancier peut, dans cettehypothèse, décider de la déchéance du terme de la créance. Le débiteur n'a plus de délai de paiement.Le créancier peut négocier avec le débiteur l'extension de son hypothèque initiale.On note que la simple perte économique de la valeur, la simple chute des prix de l'immobilier, mêmesi elle met en péril le créancier, ne permet pas la déchéance du terme.

- L'hypothèque sur un immeuble à construire : article 2420 troisièmement. Il est possible de faireune hypothèque sur un immeuble pas encore construit, quand le débiteur à l'autorisation de leconstruire.

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La jurisprudence considère qu'un hypothèque de biens à venir est susceptible de constituer une promesse d'hypothèque. C'est un engagement du débiteur à répondre de créance, Cassation,3ème civile, 7 janvier 1987.

C) Les conditions tenant à la créance garantie

On a un principe de spécialité, portant à la fois sur le montant de la créance et la cause de lacréance.

La réforme de 2006 a assoupli ce principe de spécialité de la créance.

1) Hypothèque pour une ou plusieurs créances, présentes oufutures 

C'est dans la relation fournisseur/client, par ex. Plusieurs créances apparaissent, la relation peut être garantie par une hypothèque. On peut garantir le solde d'un compte courant au moyen d'une hypothèque. L'hypothèque est unesûreté immobilière, qui porte sur des droits immobiliers, mais la créance n'est pas forcémentimmobilière.

La créance peut porter sur des créances futures, mais elles doivent être déterminables. Il fautdéterminer la cause, la nature et le montant de la créance même si elle est future.

Article 2423 alinéa 1er précise que si la créance est assortie d'une clause de réévaluation, oud'indexation, la garantie hypothécaire s'étend à la créance réévaluée à condition que la clause deréévaluation soit mentionnée dans l'acte constitutif de la sûreté.En outre, en vertu du principe de spécialité, doit être également déterminé ce qu'on appelle la charge

hypothécaire : même si l'hypothèque garantit des créances futures, elle doit toujours être consentie àhauteur d'une somme déterminée. L'acte notarié constitutif et l'inscription hypothécaire doivent

 préciser la somme.

Pour protéger le débiteur, si l'hypothèque a été consentie pour une ou plusieurs créances futures et pour une durée indéterminée, le constituant peut résilier, à tout moment, l'hypothèque enrespectant un préavis de 3 mois, article 2423 alinéa 3 code civil précise que, une fois résiliée,

l'hypothèque ne demeure que pour la garantie des créances nées antérieurement à la résiliation.

2) L'hypothèque rechargeable

Selon l'article 2422 code civil, l'hypothèque peut être ultérieurement affectée à la garantie de

créances autres que celles mentionnées par l'acte constitutif. Des créances nouvelles peuvent bénéficier de l'hypothèque initiale.

Cette hypothèque rechargeable est la grande innovation de la réforme de 2006 des sûretés, c'estl'hypothèque assortie d'une clause de rechargement. On fait tourner la dette au bénéficiant de la

sûreté. Cela permet de garantir de nouvelles créances envers le créancier originaire ou mêmeenvers un autre créancier .

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La distinction hypothèque rechargeable et celle qui garantie des créances futures est importante, cellequi garantit les créances futures garantit la cause, source et créancier de l'hypothèque.Pour l'hypothèque rechargeable, pas besoin de déterminer le contenu de la recharge. Pas besoin de

déterminer le créancier et il n'est pas certain que la recharge sera utilisée. Le fait qu'elle soit prévuedans le contrat ne garantit pas qu'elle sera utilisée.

Hypothèque rechargeable est un assouplissement du caractère accessoire de l'hypothèque et duprincipe de spécialité. Il n'y a plus de lien entre l'hypothèque et la créance garantie, seule estdéterminée, demeure la charge hypothécaire. L'hypothèque rechargeable ne s'éteint pas par l'extinction de la première créance.

L'hypothèque rechargeable permet de ne pas avoir à constituer une nouvelle hypothèque pour garantir une nouvelle dette. Le rechargement est plus simple et moins coûteux que de refaire une hypothèque.L'objectif de la réforme est de favoriser le recours au crédit hypothécaire, ce qui arrange les

établissements dont le métier est de louer l'argent.L'avantage de cette hypothèque rechargeable est que le rechargement pourra se faire au profit d'unautre créancier même si le premier n'a pas encore été payé, article 2422 code civil. L'emprunteur, ledébiteur, n'est pas prisonnier de son premier créancier, banquier, ce qui instaure une concurrence entre

 banques.Pour le nouveau créancier, la situation est avantageuse, la convention de rechargement, une fois

 publiée, prend à la date de l'inscription initiale. Il peut bénéficier de la date initiale de la sûreté.Le créancier peut passer devant des créanciers ayant une autre hypothèque sur le même immeuble.L'effet rétroactif de l'inscription de la convention de rechargement ne nuit nullement au créancier hypothécaire initial, celui – ci sera toujours payé en premier en cas de vente de l'immeuble.

On peut préciser qu'un immeuble peut être grevé successivement de plusieurs hypothèques, il n'y apas de limite du nombre d'hypothèques qu'on peut constituer sur un immeuble. Mais le conflit entreces différents créanciers va se régler par la mise en place d'un rang, le premier publiant sonhypothèque sera payé le premier etc...L'intérêt de la recharge est que le créancier qui a une convention de rechargement passe devanttous les autres créanciers et a le rang de premier inscrit. Les créanciers suivants seront deuxième,troisième etc... Chacun sera payé selon son rang. On peut constituer plusieurs recharges et chacun sera

 payé selon son rang à raison de la publication de la convention de rechargement.Cela favorise le crédit mais aussi l'endettement, le sur-endettement des ménages qui va fragiliser lesystème bancaire, surtout si le crédit se fait pour la consommation. On a intérêt à faire consommer,

mais l'endettement est intéressant pour investir mais pas pour consommer.

Ordonnance 23 mars 2006 veut encadrer les risques de sur – endettement, notamment des particuliers : Trois précautions.

- Hypothèque rechargeable constituée pour un montant limité. Le montant doit être dans l'acteconstitutif, article 2422 alinéa 2.

Le montant ne peut pas évoluer à raison de l'augmentation de la valeur de l'immeuble. C'était cequi avait causé la crise.Le montant de la recharge, dans l'hypothèque rechargeable peut dépasser celui de la créance initiale.

La recharge n'est pas limitée au montant de la première créance.

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- L'hypothèque rechargeable doit être prévue expressément dans l'acte constitutif d'hypothèque.

- La convention de rechargement doit être passée devant notaire, article 2422 alinéa 3 code civil.

Cela permet au constituant d'avoir les conseils du notaire.

- La convention de rechargement doit être publiée en marge de l'inscription initiale : Si ce n'est pasfait, le risque est l'inopposabilité aux tiers, notamment les autres créanciers.

L'article 2422 code civil prévoit que ces dispositions sont d'ordre public : elles s'imposent

impérativement aux parties, qui ne peuvent pas y déroger par convention. Toute clause contraire estréputée non écrite.

Il existe des r ègles protectrices particulières au bénéfice des consommateurs et des petitsentrepreneurs : articles L313 – 14 et suivants code de la consommation, que l'article L526 – 5 code

de commerce élargit aux petits entrepreneurs, personnes physiques immatriculées sur un registre professionnel.

Ces protections sont les suivantes:

- Hypothèque rechargeable ne peut pas garantir un crédit – revolving (permanent ou renouvelable),mettre à disposition d'un emprunteur une somme sur un compte particulier, ouvert auprès d'unétablissement prêteur, une somme de façon permanente avec laquelle il peut financer les achats de

son choix. Le renouvellement du crédit s'opère au fur et à mesure des remboursements dans lalimite de l'enveloppe, montant autorisé initialement.

-L'article L314 – 14 – 1 code de la consommation encadre la conclusion d'un contrat garantit par une hypothèque rechargeable. Cela permet de protéger le consentement du consommateur.

3) Le prêt viagé hypothécaire ou hypothèque inversée

a) Notion

Le prêt viagé hypothécaire s'inspire d'une institution anglo – saxon. On le trouve article L314

 – 1 code de la consommation. C'est un contrat par lequel un établissement de crédit ou un

établissement financier consent à une  personne physique un prêt  sous forme de capital , ou deversements périodiques, garantis par une hypothèque constituée sur un bien immobilier de

l'emprunteur , à usage exclusif d'habitation et dont le remboursement (principal + intérêts),capitualisé annuellement, ne peut être exigé qu'au décès de l'emprunteur ou au moment du

démembrement de la propriété .

De cette définition, on voit que ce qui intéresse l'emprunteur est d'avoir une somme d'argent, versée

sous forme de capital ou de rente. En même temps, il veut continuer de pouvoir jouir de son bien pendant la durée du prêt, il ne veut subir aucune dégradation de son train de vie et cela lui est possible par cette hypothèque inversée, il n'est pas tenu de rembourser temps qu'il est vivant.Les héritiers vont payer, la personne peut dilapider le patrimoine immobilier, c'est peut – être un peuchoquant, mais ce mécanisme de l'hypothèque inversée ne vient que s'ajouter à d'autres mécanismes

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conduisant au même résultat pour les héritiers, c'est le cas de la vente en viagé avec réserve d'undroit d'usage et d'habitation. Il y a aussi la vente d'immeuble avec contrat de location au bénéfice du

 propriétaire.

L'hypothèque inversée a des inconvénients de coût, c'est cher, il faut apporter un immeuble degrande valeur pour obtenir une petite somme, c'est le prix du risque pris par le créancier.L'emprunteur peut vivre plus longtemps que ce qu'on avait prévu, le créancier est également tributaire

des prix de l'immobilier .Si l'immeuble ne permet pas de rembourser l'intégralité de la somme prêtée, cela sera de pure

 perte pour le créancier prêteur. Les héritiers ne sont pas tenus de payer la différence. Les sommes prêtées sont à peu près le tiers de la valeur réelle de l'immeuble.

b) Les conditions

Concernant le champ d'application, le prêteur est un établissement de crédit, l'emprunteur est

une personne physique, c'est une institution visant les personnes privées, l'usage d'un prêt pour un but privé. Article L314 – 4 code consommation précise que l'immeuble ainsi hypothéqué doit être àusage exclusif d'habitation.

L'emprunteur est protégé, article L314 – 3 et suivants code consommation, la publicité doit êtreloyale et informative, le démarchage est interdit, l'offre préalable est soumise à des conditions(mention notamment), l'offre doit être maintenue 30 jours minimum, avec délai de réflexion de 10

 jours, acte notarié à peine de nullité.

c) L'extinction

Ce prêt viagé hypothécaire s'éteint de 3 façons :

- Le remboursement anticipé par l'emprunteur lui – même, il peut toujours, à son initiative,article L314 – 10 code consommation, mette un terme au contrat en remboursant la totalité des

sommes versées (principal + intérêt).Un remboursement partiel du capital est possible, mais les établissements bancaires n'aiment pasl'insécurité, des frais bancaires sont donc prévus au contrat.

- Décès de l'emprunteur : à son décès, les héritiers peuvent payer la dette, article L313 – 14, plafonnée à la valeur de l'immeuble au jour de l'ouverture de la succession.

A défaut de paiement par les héritiers, le créancier hypothécaire aura le choix, soit poursuivre saisieet vente de l'immeuble, devra se contenter du prix obtenu, soit se voir attribuer la propriété de

l'immeuble par décision judiciaire. Il peut avoir été prévu dans l'acte constitutif l'attribution d'officede l'immeuble en cas de non paiement (pacte commissoire).

- Aliénation de l'immeuble par l'emprunteur ou ses héritiers, le projet de vente, de cession, doitêtre notifié au créancier hypothécaire. Si ce créancier n'est pas d'accord avec la valeur del'immeuble retenu dans l'acte de cession, il faut procéder à une estimation du bien par expert.

§2 : Les conditions de forme de l'hypothèque

L'hypothèque est grave et présente des risques pour le patrimoine. Elle est donc soumise à un

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formalisme particulier. Elle est indolore pour le constituant, il n'est pas dépossédé de son immeubleet constitue un acte de disposition sur l'immeuble. Le formalisme est pour que l'acte constitutif d'hypothèque soit valable et pour que l'acte soit opposable aux tiers. 

A) Le formalisme afin de validité

Le contrat d'hypothèque est un contrat solennel, il doit être établi par un acte notarié et c'estune condition de validité de l'acte.

1) L'exigence d'acte notarié

Article 2416 code civil, l'acte notarié est obligatoire. La raison est qu'il faut inscrire

l'hypothèque pour qu'elle soit efficace, ce qui suppose un acte notarié. C'est une garantie de la protection du consentement des parties, le notaire informe de la portée de l'acte. Sans l'acte notarié,

nullité du contrat d'hypothèque : c'est une nullité absolue, toute personne intéressée peut demander la nullité.

Face à l'exigence de solennité, qui entraine des frais, certains établissements de crédits ont tenté decontourner la loi en faisant conclure une promesse d'hypothèque sous forme d'acte sous seing privé :Jurisprudence explique que la promesse est valable, mais elle ne confère aucun droit réel du

créancier. Elle n'est  pas valable en tant qu'hypothèque. Le créancier n'a qu'un droit personnel, uneobligation de faire à son profit, c'est un droit personnel, pas un droit réel.

Si la promesse d'hypothèque est exécutée, si le débiteur respecte l'engagement personnel, en tout étatde cause, le rang du créancier hypothécaire sera déterminé par la date d'inscription de

l'hypothèque et pas par la date de conclusion de la promesse. Non respect de la promesse, elle n'aura pas d'effet en droit réel, simplement des dommages et

intérêts pourront être octroyés.Monopole du notaire, engage sa responsabilité, la jurisprudence précise, Cassation, 1ère civile, 16octobre 2008, notaire tenu de s'assurer de l'efficacité de l'acte auquel il prête son concours . Doitvérifier la capacité juridique des parties, il doit veiller à l'accomplissement des formalités nécessaires

 pour la mise en place de la sûreté.Il est tenu à un devoir d'information des parties, quelles que soit leurs compétences personnelles, doitles éclairer sur l'acte et sur l'existence de charges déjà présentes sur l'immeuble hypothéqué.Concernant le droit international privé, le notaire français est compétent pour les immeubles situés enFrance. Article 2417 code civil.

2) Le contenu impératif de l'acte notarié

Double principe de spécialité, l'acte constituant l'hypothèque doit spécifier la créance garantieet le bien grevé. A peine de nullité, l'acte notarié doit individualiser la créance.Il l'individualise dans la cause et le montant, article 2421 code civil.Cette exigence de spécialité, en raison de la possibilité de l'hypothèque rechargeable et de la

 possibilité de garantir les créances futures à condition qu'elles soient déterminables et au regard del'article 2423 alinéa 2 code civil (hypothèque s'étend aux accessoires) suppose que la détermination

de l'hypothèque porte sur le capital de la dette et pas sur les accessoires.

Acte notarié doit préciser l'assiette de l'hypothèque, l'article 2418 code civil, la constitution d'une

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hypothèque n'est valable que si le titre constitutif déclare la nature et la situation de chacun des

immeubles.On ne peut pas préciser ultérieurement, pas même au moment de l'inscription de l'acte.

B) Le formalisme à fin d'opposabilité

Que faut – il pour rendre l'hypothèque opposable aux tiers ? L'article 2425 code civil pose le principe qu'entre les créanciers, l'hypothèque n'a rang que du jour de l'inscription prise par lecréancier à la conservation des hypothèques.Cette exigence d'inscription à la conservation des hypothèques vaut pour toutes les hypothèques,rechargeables, légales ou judiciaires, à l'exception des conventions de rechargement : elles sont

 portées en marge de l'inscription initiale.

En réalité, le système de la publicité est instauré pour tous les actes portant sur les actes réels

immobiliers de 1955. L'inscription se fait à la conservation des hypothèques du lieu de situation del'immeuble. C'est le notaire du créancier qui doit déposer au bureau des hypothèques une copiecertifiée – expédition – de l'acte constitutif d'hypothèque.

S'agissant du contenu de l'inscription, il faut désigner l'immeuble, le titre qui en est la cause (ex : lecontrat de prêt), la créance garantie et ses accessoires, il y a le jeu du principe de la spécialité.Il s'agit de permettre aux tiers de connaître les éléments de solvabilité du constituant. Les

 bordereaux devront également mentionner la publication du titre de propriétaire de l'immeuble grevé.

Il convient de souligner la responsabilité du conservateur des hypothèques : il engage saresponsabilité s'il ne s'assure pas de la concordance des documents et que le constituant est bien le

 propriétaire de l'immeuble.Quant au moment de l'inscription, la loi ne fixe pas de date limite entre l'acte constitutif de

l'hypothèque et son inscription : si l'hypothèque n'est pas publiée, c'est le créancier qui subitl'absence d'inscription. Les tiers ne sont pas dérangés par l'absence d'inscription de l'hypothèque.Le créancier a tout intérêt à ce que l'inscription soit réalisée rapidement. Selon l'article 2425 code

civil, la date d'inscription est fondamentale, elle établit le rang et détermine l'efficacité del'hypothèque par rapport aux autres créanciers. Cassation, 1ère civile, 1er février 2005 : notaire est – il responsable de la publication tardive ? Pour elle, le notaire n'engage pas sa responsabilité.

Section 3 : Les effets de l'hypothèque

§1 : Les effets de l'hypothèque avant sa réalisation

A) Les effets de l'hypothèque pour le constituant

On note que tant que l'hypothèque n'est pas réalisée, le constituant n'est pas dépossédé de

son immeuble, il exerce les droits de tout propriétaire sur son bien.

- Droit de disposition, le propriétaire constituant une hypothèque peut transférer un droit etc. Il peutaliéner son immeuble. Il peut transférer des droits réels sur l'immeuble. Il peut faire de nouvelles

sûretés.

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Le créancier hypothécaire n'a pas à redouter ces transferts de droit, ils lui sont inopposables à partir du moment où son hypothèque a été inscrite. Il ne peut cependant pas porter atteinte à la valeur del'immeuble, par ex, en détruisant l'immeuble. La sanction en serait la déchéance du terme, il devrait

 payer immédiatement.

- Droit d'usage et de jouissance, le propriétaire peut user personnellement de la chose, c'est le droitde percevoir les fruits ou les revenus sur l'immeuble faisant l'objet de l'hypothèque.Il peut céder les fruits de l'immeuble à hauteur de 3 annuités, au delà, il faut l'accord du créancier.

- Droit d'administration du bien, le débiteur constituant peut donner à bail son immeuble

hypothéqué. Le bail ne doit pas dépasser 12 ans. Le bail n'est opposable au créancier pour une duréemaximale de 12 ans, pour les baux conclus après la constitution de l'hypothèque. Les autres sontopposables au créancier s'ils ont été publiés.Ce débiteur constituant demeure maître de son bien.

B) Les effets de l'hypothèque pour le créancier bénéficiaire

Le créancier hypothécaire dispose d'une sûreté dont le contenu est défini à l' article 2393 code

civil, l'hypothèque suit les immeubles dans quelques mains qu'il passe. Droit de suite du créanciersur l'assiette de la sûreté. Par ailleurs, cette sûreté est un droit réel, c'est un actif qui peut êtretransmis.

1) Le droit de suite du créancier hypothécaire

Ce droit de suite est rappelé à l'article 2451 code civil. Quand le constituant a aliéné

l'immeuble grevé, par ex, par une vente, ou par une donation, le créancier n'a aucun droit sur lacréance du prix de cette vente. Il ne peut donc exercer son droit de préférence sur la valeur del'immeuble que par la mise en œuvre d'un droit de suite . Le créancier hypothécaire a un droit àl'encontre de l'acquéreur consistant à saisir l'immeuble dans le but de se payer par préférence sur le

 prix issu de la vente. Le créancier hypothécaire exercera son droit de suite en faisant sommation au tiers acquéreur depayer la dette de son auteur ou de délaisser l'immeuble, article 2463 code civil. Le tiers acquéreur risque de perdre l'immeuble qu'il vient de recevoir.L'acquéreur subit un risque important, perdre la propriété qu'il vient d'acquérir.

Le tiers acquéreur peut essayer d'échapper à ces effets de l'hypothèque : pour que le créancier  puisse exercer son droit de préférence, il faut tout de même qu'il remplisse un certain nombre deconditions, il doit être titulaire d'une créance valable, exigible, non éteinte. L'hypothèque aura dû êtreinscrite pour être opposable, avant le transfert de propriété, l'acquisition par le tiers détenteur.L'inscription doit être valable au moment où le créancier hypothécaire exerce ses poursuites. C'est laquestion du renouvellement de l'hypothèque.

Avant l'échéance de la dette, il va de soi que le tiers acquéreur, comme dit l'article 2462 code civil, jouit des termes et délais accordés au débiteur originaire. Il reste en possession de l'immeubletemps que la dette n'est pas payée.A l'échéance de la créance, en revanche, le créancier hypothécaire peut procéder à la saisieimmobilière, entre les mains du tiers détenteur acquéreur de l'immeuble. Article 2462 code civil

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 précise que le tiers acquéreur est par l'effet seul des inscriptions hypothécaires obligé à toutes les

dettes hypothécaires. Le créancier va sommer le tiers détenteur soit de payer, soit de délaisser l'immeuble.

Le tiers acquéreur a plusieurs options :

- L'opposabilité des exceptions, le tiers peut opposer toutes les exceptions qui appartiennent audébiteur principal. Par ex, la nullité de la créance, la résolution du contrat source de la créance

 peuvent être opposés par le tiers victime de l'hypothèque.On se demande si le tiers peut opposer le bénéfice de discussion, c'est – à – dire s'il peut exiger ducréancier qu'il commence par saisir les autres immeubles hypothéqués, s'il y en a plusieurs,garantissant la même dette qui se trouveraient encore en possession du débiteur principal, l'article2465 code civil répond positivement, prévoit le bénéfice de discussion en faisant un parallèle avec lecautionnement mais article 2466 code civil l'exclut pour l'hypothèque conventionnelle. Le tiersacquéreur ne pourra pas exciper du bénéfice de discussion si l'hypothèque est conventionnelle.

- Il peut payer la dette hypothécaire : il paie la dette hypothécaire s'il veut conserver l'immeuble,article 2463 code civil dit qu'il doit payer les intérêts et les capitaux exigibles tels que précisés dansl'inscription de la sûreté. Il peut avoir intérêt à payer la dette s'il n'a pas déjà payé le prix del'immeuble.En payant la dette hypothécaire, le tiers acquéreur va bénéficier de la subrogation personnelle. Il vaêtre subrogé, en tant que personne, dans les droits du créancier hypothécaire de premier rang.L'acquéreur va prendre la place, bénéficier d'une hypothèque de premier rang sur l'immeuble. Ilva primer les créanciers hypothécaires de rang inférieur. Cette subrogation personnelle est prévue àl'article 1251 deuxièmement code civil, elle a lieu de plein droit.Cependant, le tiers n'est pas à l'abri des autres créanciers, si un créancier de second rang veut saisir l'immeuble, il le pourra. Cela n'est pas intéressant pour le créancier de second rang, il sera devancépar le créancier de premier rang, il faudra vendre l'immeuble, certes, mais le créancier de secondrang ne sera payé qu'en second, il sera payé après l'acquéreur de l'immeuble subrogé dans les droits ducréancier du premier rang. L'acquéreur de l'immeuble sera exproprié de l'immeuble mais payé en

premier sur le prix de la vente.

- Le délaissement de l'immeuble est possible : si le tiers détenteur le préfère, l'article 2463 code

civil dit qu'il peut délaisser l'immeuble hypothéqué sans réserve. L'acquéreur ne paie rien,l'immeuble fera alors l'objet d'une vente publique, conformément aux règles de l'expropriation, article2469 code civil.

Cependant, cette faculté de délaissement se fera par  déclaration auprès du TGI, mais le tiersacquéreur demeure propriétaire, ce qui a deux conséquences, la première est que si la vente

 publique rapporte une somme supérieure à la dette, le reliquat revient à l'acquéreur de l'immeuble.Article 2458 du code civil, le tiers acquéreur peut reprendre l'immeuble en payant la dette et les frais.Il faut noter que le délaissement n'est possible, selon l'article 2467 code civil, que si le tiers

détenteur n'a pas été condamné personnellement au paiement de la dette hypothécaire. Ex : Unhéritier est tenu personnellement à la dette, il ne peut pas délaisser l'immeuble. Il faut aussi qu'il ait lacapacité d'aliéner.

- Le tiers détenteur peut laisser le créancier exercer la saisie immobilière : Il y aura saisie de

l'immeuble, adjudication et publication du jugement, ainsi qu'une répartition des sommes entre

les créanciers, procédure de désintéressement des créanciers, c'est le plus simple. Le tiers acquéreur 

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est exproprié, il dispose contre le vendeur d'une action en remboursement du prix payé et disposera dela garantie contre l'éviction.

L'inconvénient de la saisie et du délaissement est que le tiers détenteur de l'immeuble perd son bien,

sa propriété.La seule façon de conserver l'immeuble est de payer la dette hypothécaire, mais celle – ci peuts'avérer très élevée, dépassant la valeur de l'immeuble, pourtant, il faudra la payer en totalité pour échapper aux créanciers hypothécaires parce – que l'hypothèque est indivisible. Dans ce cas, le tiers

acquéreur peut anticiper en proposant une purge de l'hypothèque qui lui permettra d'échapper audroit de suite du créancier hypothécaire : au lieu de payer la créance, le tiers détenteur va offrir aucréancier le prix de l'immeuble. L'intérêt des créanciers hypothécaires est préservé, hypothèque estune sûreté et elle ne donne pas droit à ce ou ces créanciers à d'avantage que le montant de lavaleur de l'immeuble. Plus de raison de maintenir le droit de suite, immeuble hypothéqué doit être

 purgé de la charge qui le grevait.

Le cas le plus simple est la purge amiable : ordonnance 23 mars 2006, c'était une pratique denotaire avant, l'acquéreur versait une somme équivalente au prix non pas au vendeur mais à unnotaire, le prix était consigné auprès du notaire et à l'abri de toute saisie, moyennant renonciation audroit de suite par le créancier hypothécaire originaire.Article 2475 code civil, par l'effet du paiement, l'immeuble est purgé du droit de suite . C'est par convention que les créanciers inscrits vont convenir que le prix sera affecté au paiement de la créance,le notaire va demander l'état des inscriptions hypothécaire pour savoir quels créanciers sont intéresséset le prix de la vente est distribué entre les créanciers. Risque pour le tiers acquéreur, ce sont lesinscriptions intercalaires, inscriptions d'hypothèques prises entre le moment où le notaire demandel'état des inscriptions hypothécaires et le jour de la publication de la vente.C'est un risque pour le tiers acquéreur qui peut avoir à subir un hypothèque imprévue.

En cas de refus de la purge, les créanciers estiment que le prix amiable proposé est inférieur à la vraievaleur de l'immeuble, qui n'est pas vendu assez cher. Ils ne valorisent pas assez la sûreté réelle.Il est possible de recourir à la purge légale, article 2476 et suivants code civil.Acquéreur est tenu de notifier au créancier un certain nombre de documents, on parle de notification

à fin de purge, doit contenir le titre d'acquisition, un extrait de la publication de l'acte de vente et unétat hypothécaire.L'article 2479 code civil affirme que l'acquéreur déclarera dans le même acte qu'il est prêt àacquitter les dettes et charges hypothécaires jusqu'à concurrence du prix ou de la valeur

déclarée de l'immeuble.

Il y a une exigence temporelle : la proposition ainsi faite doit être faite avant les poursuites par lescréanciers ou, au plus tard, dans le délai d'un mois à compter de la sommation de payer ou délaisser,article 2478 code civil.Les créanciers peuvent accepter l'offre, s'ils observent que le prix proposé correspond à la valeur effective de l'immeuble et leur droit de préférence se portera sur cette somme, sur ce prix d'achat et lescréanciers seront réglés en fonction de leur rang. Par la purge légale, l'immeuble sera libéré de

toutes ses charges et cette purge libérera ainsi l'immeuble même si le prix d'achat est inférieur à

la créance.

Si les créanciers ne sont pas d'accord sur le prix proposé, ils peuvent refuser l'offre. Ce refus est

encadré par la loi, requérir  dans les 40 jours suivant le refus l'adjudication de l'immeuble, ils

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doivent proposer un prix d'au moins supérieur d'un dixième. S'il n'y a pas de nouvelles enchères,les créanciers vont acquéreur au prix qu'ils ont demandé, augmenté des 10%. Incite à réfléchir avantde proposer la purge. 

Le prix est distribué aux créanciers et le tiers acquéreur ou donateur de l'immeuble n'aura aucun droitsur le reliquat du prix si l'immeuble à rapporté plus que les dettes, le reliquat revient au débiteur vendeur initial.L'acquéreur conserve les fruits perçus pendant la possession.

Certaines formes d'aliénation d'un immeuble entrainent purge des hypothèques. C'est la ventesur saisie immobilière, expropriation forcée, ou en cas de vente dans le cadre d'une procédured'insolvabilité. Pas de difficultés sur l'évaluation du bien, intervention judiciaire est toujours requisedans ces hypothèses.Quand un immeuble est grevé d'hypothèque, il est évident que le risque pour le tiers acquéreur estque le vendeur ne paie pas les créanciers : c'est dans ce cas que l'hypothèque pourra être réalisée et

que le tiers acquéreur pourra être réservé. Il existe une dernière façon d' échapper aux conséquencesde l'insolvabilité du vendeur d'immeuble : c'est prévoir, dès l'acte d'acquisition de l'immeuble, de

 payer sa dette à sa place. C'est la délégation : opération par laquelle une personne, délégant, invite

une autre personne, le délégué, à payer en son nom une dette à un tiers, le délégataire.Cette technique est pratiquée par les notaires, spécialement quand une personne finance une opérationimmobilière avec un prêt garanti par une hypothèque. La délégation présente une utilité quand lacréance n'est pas exigible immédiatement. Cela concerne la pratique des prêts immobiliers avecreport d'échéance. L'investisseur emprunte pour acheter immeuble et consent hypothèque au

 banquier. Il ne rembourse rien immédiatement. La personne revend l'immeuble, sans avoir rien payéou remboursé du prêt et son banquier accepte que ce soit le tiers acquéreur qui rembourse le prêt.La technique ne peut pas se faire sans le consentement de tous les acteurs. Le tiers acquéreur, le

délégué, peut accepter de payer les échéances dues par son vendeur, le délégant, au créancierhypothécaire, le délégataire.

La délégation suppose le consentement du banquier hypothécaire, le créancier.Si la délégation est parfaite, le délégant est libéré de sa dette.Si le banquier hypothécaire n'a pas donné son accord à la délégation, la délégation est dite imparfaite.L'acquéreur peut payer à la place du délégant mais celui – ci reste tenu personnellement de la dette.

2) La transmission de l'hypothèque

Hypothèque est un droit réel, le créancier peut transmettre son hypothèque, article 2424code civil.

a) La transmission de l'hypothèque avec sa créance

Si la créance est transmise, l'hypothèque, en raison de son caractère accessoire, seratransmise de plein droit avec la créance.C'est le cas où un créancier décède, les héritiers recueillent le patrimoine donc la créance etl'hypothèque.La cession peut s'opérer entre vifs, cela permet au créancier de mobiliser sa créance, en tirer argentd'un cessionnaire avant échéance de la créance. Il faudra respecter les exigences de la cession de

créance, posées par l'article 1690 code civil. Le cessionnaire peut être saisi par l'acceptation du

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transfert fait par acte authentique.

Mention de la transmission doit être faite en marge de l'inscription pour l'hypothèque, article

2430 code civil.

La cession peut être faite par endossement, l'endossement doit alors, à peine de nullité, être fait par acte notarié.b) La transmission de l'hypothèque sans la créance

Cela concerne le cas de subrogation personnelle, qui est envisagée à l'article 1249 code

civil. C'est la subrogation dans les droits du créancier au profit d'une tiers personne qui le paie.

Si le débiteur emprunte une somme auprès d'un autre créancier, afin de payer sa première dette, il yaura subrogation du nouveau créancier. Article 1250 deuxièmement code civil précise que lasubrogation s'opère sans le concours de la volonté du créancier. Il faudra un acte notarié spécifiantl'affectation de la somme au paiement de la première dette.

Si le créancier reçoit son paiement d'une tiers personne, article 1250 premièrement, le créancier

originaire doit subroger le nouveau créancier dans ses droits. Il faut qu'il accepte la subrogation etle dise explicitement.

La cession d'antériorité permet au créancier peut conserver sa créance tout en cédant son rangd'inscription hypothécaire à un créancier de rang postérieur dont il va prendre la place. Il passeainsi après un créancier de rang inférieur.L'établissement institutionnel n'accepte que si le débiteur est créancier de premier rang. La cessiond'antériorité, article 2284 alinéa 2 doit être inscrite en marge de l'inscription hypothécaire. 

§2 : La réalisation de la cession de l'hypothèque

A) Les modes de résiliation de l'hypothèque

L'hypothèque sert à assurer le paiement préférentiel au créancier de l'obligation qu'ellegarantit.C'est dans l'hypothèse où le débiteur n'a pas honoré l'échéance que le créancier va pouvoir réaliser

son hypothèque et exercer son droit de préférence sur la valeur du bien.

Diversification des modes de réalisation de l'hypothèque, en effet, la saisie immobilière, le modetraditionnel de réalisation de l'hypothèque n'est plus seul mode de réalisation possible. Le législateur aouvert la réalisation à d'autres modes de réalisation.

1) La procédure normale de réalisation de l'hypothèque

La procédure normale est la vente de l'immeuble hypothéqué. Le droit du créancier quigrève l'immeuble se reporte sur la valeur, le prix de l'immeuble grevé.

La vente passe par la procédure de la saisie immobilière, qui va nécessairement restreindre, dès son

engagement, les droits du débiteur, articles 2198 et 2199 code civil : le débiteur demeure enpossession de son bien, mais la saisie rend l'immeuble indisponible. Elle restreint les droits de

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 jouissance et d'administration du débiteur.Le débiteur se trouve avec le statut d'un séquestre, qui est chargé de conserver la matérialité d'un bien,sans avoir de droits réels sur la chose elle – même.L'immeuble ne peut pas être aliéné par ce nouveau séquestre, ou être grevé de droits réels

nouveaux.Si le débiteur – constituant peut demeurer dans l'immeuble, article 2198 alinéa 3, il peut être expulsés'il ne respecte pas le lieu dans lequel il habite (cause grave, comme une détérioration de l'immeuble).Le débiteur ne peut plus contracter un bail, ils seraient inopposables. La preuve de l'antériorité du bail(contrat de location doit être antérieur à la saisie), la preuve que le contrat de location se fait avantl'engagement de la saisie peut se faire par tout moyen, article 2199 code civil.Aucune inscription grevant d'un nouveau droit réel l'immeuble ne peut se faire après engagement dela saisie.A partir de la publication du commandement de payer valant saisie, les fruits de l'immeuble

tombent dans l'assiette de la sûreté. L'hypothèque s'étend aux fruits.

La procédure de saisie d'un immeuble est longue et complexe. Elle a été réformée relativementrécemment en 2006 et se trouve aux articles 2190 à 2213 code civil, renforce le rôle du juge del'exécution et de favoriser les modes amiables de règlement de la saisie. On peut saisir sans

 présenter d'autres titres exécutoires. Le créancier qui a l'hypothèque n'a pas besoin d'autres titresexécutoires pour engager la saisie immobilière, loi du 9 juillet 1991 donne la listes des titres

 permettant à un créancier d'engager une saisie. L'acte notarié constitutif d'hypothèque vaut titreexécutoire.Il faut que le débiteur soit défaillant pour engager la saisie. La procédure de saisie immobilière doitcommencer par un commandement de payer. Ce commandement est adressé par le créancier (sonavocat doit recourir un huissier de justice pour que celui – ci signifie le commandement de payer), cecommandement va être publié au bureau de la conservation des hypothèques du lieu de situation del'immeuble, c'est la publication du commandement de payer qui rend l'immeuble indisponible.La procédure de saisie se poursuit par l'intermédiaire de l'avocat du créancier saisissant. Le créancier

saisissant peut être tout créancier hypothécaire, même celui qui n'a presque aucun chance d'obtenir satisfaction, compte tenu de la présence d'autres créanciers, de meilleur rang.

- On a divers actes préparatoires à la vente qui vont suivre le commandement de payer : PV dedescription de l'immeuble, l'assignation à comparaitre à l'audience d'orientation, le dépôt au greffe dutribunal du lieu de situation de l'immeuble d'un cahier des conditions de vente qui va fixer lesconditions essentielles de la vente à venir et les créanciers inscrits sur cet immeuble sont invités à

 prendre connaissance des conditions de vente envisagées. On a aussi les déclarations de créances des

créanciers, ce qui permet d'établir l'état ordonné des créances.

- Arrive l'audience d'orientation qui se fait devant le juge de l'exécution et qui règle les contestationsou les incidents. Le juge de l'exécution fixe la créance du créancier poursuivant et va déterminer lesmodalités de poursuites de la procédure et spécialement, c'est à cette occasion que le JEX va autoriser la vente amiable à la demande du débiteur ou ordonner la vente forcée de l'immeuble.Vente amiable est une option offerte par l'article 2101 code civil, si le juge de l'exécution fait droità cette demande de vente amiable, la procédure de saisie est suspendue et le juge fixe un montantminimum de prix de vente qui s'impose au débiteur qui vendra l'immeuble, eût égard aux conditionsdu marché et de la vente.C'est au débiteur d'accomplir les diligences d'exécution de la vente pour conclure la vente amiable. Si

le débiteur ne réalise pas les démarches pour vendre l'immeuble, le créancier peut se retourner vers le

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 juge de l'exécution et demander la reprise de la procédure de vente forcée.La vente forcée est une vente aux enchères publiques, ou vente par adjudication, c'est une

 procédure où le débiteur perd la maitrise des événements, la mise à prix est fixée par le créancier poursuivant. Le créancier poursuivant peut vouloir vendre l'immeuble à un prix qui ne dépassé pas le

montant de la créance. Le débiteur, s'il estime que la mise à prix est insuffisante, peut saisir le  juge de l'exécution pour voir fixer, article 2206 code civil, une mise à prix en rapport avec la valeur vénale de l'immeuble etles conditions du marché. Pour le créancier, si on n'a pas d'acquéreur de l'immeuble à l'occasion de lavente aux enchères, le créancier sera déclaré d'office acquéreur de l'immeuble. S'il n'y a aucun autreadjudicataire, le créancier acquiert l'immeuble au prix qu'il avait fixé lui – même.Tout intéressé peut former une surenchère par ministère d'avocat du 10ème du prix principal. Il peut lefaire dans le délai de 15 jours de la première adjudication.

L'adjudicataire, qui se voit proposer l'immeuble, devra faire publier au bureau de la conservation des

hypothèques, le jugement d'adjudication dans un délai de deux mois. Si cet acheteur ne le fait pas,on dira qu'il aura fait « une folle enchère » et l'immeuble sera revendu, on parle de réitération desenchères mais si l'immeuble est revendu moins cher, l'adjudicataire défaillant doit payer la

différence entre son prix et le prix de la nouvelle vente, article 2212 code civil.Le droit réel initial du créancier hypothécaire va être transformé en un droit préférentiel sur le prixd'adjudication.En plus, de plein droit, l'immeuble va, grâce à la publication du jugement d'adjudication, être purgéde toutes les hypothèques et privilèges qui le grevait, article 1213 code civil. Les créanciersdoivent se contenter de leur part dans le prix d'adjudication de l'immeuble. Immeuble est purgé detoutes charges, de toutes sûretés.

Le créancier hypothécaire peut contourner la procédure de saisie immobilière par la clause de voieparée : Convention par laquelle le créancier prévoit, dans l'hypothèque, qu'il pourra faire vendre

l'immeuble du débiteur en dehors des formes prescrites pour la saisie immobilière, article 2201code civil interdit ces clauses. Elles sont nulles.La jurisprudence a limité la portée de l'interdiction, elle a admis que le débiteur puisse,

postérieurement à la conclusion de l'acte générateur de la dette, conclure cette clause de voieparée.

2) L'attribution judiciaire de l'immeuble hypothéqué

C'est une alternative à la saisie – vente de l'immeuble qui permet d'assouplir les conditions deréalisation d'une hypothèque depuis la réforme de 2006. Au lieu d'engager une procédure de saisie, lecréancier peut demander, article 2428 code civil, que l'immeuble lui demeure en paiement.Le législateur peut être réticent par ça permet au créancier de s'enrichir indument et le législateur est

 prudent par rapport à ce type de satisfaction du créancier.

On a des garanties, article 2458 code civil  exclut l'attribution judiciaire quand il s'agit d'unehypothèque sur la résidence principale du débiteur.Article 2460 code civil met deux conditions : le créancier qui se voit attribuer l'immeuble ne doit

pas s'enrichir indument. Il faut l'intervention d'un expert, la valeur de l'immeuble doit être estimée

 par un expert.

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Si l'expert désigné par le tribunal estime que l'immeuble a une valeur supérieure à la créance restantdue, le créancier devra payer, rembourser la différence.La procédure se conclut par un transfert de propriété de l'immeuble. Immeuble est donné en paiementau créancier, c'est la dation. L'immeuble est transmis en l'état, avec ses accessoires et ses charges

(servitudes par ex).

Attribution permet au créancier de primer sur tous les autres créanciers mais demeurent desquestions : que se passe – t'- il quand plusieurs créanciers prennent l'initiative de l'attribution

 judiciaire ? Immeuble tombe – t'- il en indivision : Non. Il faut donner la faveur au créancier dontle rang est préférable.Si le créancier hypothécaire de 1er rang ne souhaite pas l'attribution de l'immeuble, alors qu'uncréancier de second rang, lui, sollicite cette attribution, l'attribution profite à celui qui la demande.L'attribution se fera alors qu'on avait un créancier de premier rang, sous réserve : il faut respecter le

droit de suite du créancier de premier rang. L'attribution judiciaire de l'immeuble ne purgera pasl'immeuble des hypothèques de meilleur rang. Le créancier de second rang, pleinement propriétaire

 par cette attribution judiciaire, devra subir, le cas échéant, une saisie.Enfin, l'attribution judiciaire est – elle possible en cas de procédure collective ? La réponse estnégative, article L622 – 7 alinéa 1er code de commerce prohibe la réalisation des attributionsconventionnelles, pour la réalisation des sûretés après le jugement d'ouverture de la procédure.Article 2427 code civil précise les effets des inscriptions hypothécaires en cas de procédurecollective n'envisage pas la possibilité d'attribution de l'immeuble après ouverture de la procédure.

3) L'attribution conventionnelle passant par le pactecommissoire

La réforme de 2006 a ouvert la matière, avant celle – ci, le code civil n'interdisait pas le pactecommissoire en matière d'hypothèque, alors qu'il l'interdisait en gage immobilier et mobilier.Cassation avait refusé d'étendre cette interdiction à l'hypothèque. Elle admettait le pacte commissoireen matière d'hypothèque, mais la doctrine n'était pas favorable.

Ordonnance 23 mars 2006 tranche : dans l'article 2459 code civil, il est précisé qu'il peut êtreconvenu, dans la convention d'hypothèque, que le créancier deviendra propriétaire de l'immeublehypothéqué. La stipulation du pacte commissoire est autorisée, le banquier, qui a un client acquérantun immeuble bien placé, peut prévoir dans la constitution de l'hypothèque que si l'emprunteur ne lerembourse pas, il deviendra propriétaire de l'immeuble.

Aucune condition de forme n'est prévue pour le pacte commissoire, il est simplement interditlorsqu'il porte sur la résidence principale du débiteur, article 2459 code civil et il faut l'évaluationde la valeur de l'immeuble par expert et le paiement de la différence entre les valeurs par le créancier.

Article 2459 ne définit pas les conditions de mise en œuvre du pacte commissoire . C'est aux parties conseillées par un notaire de décider. Les parties doivent dire qu'il y a une possibilité derenoncer au pacte commissoire, il faut prévoir ces éléments car la loi ne contient aucune disposition àce sujet.Il faut savoir comment le conflit entre plusieurs créanciers va se résoudre. La doctrine prévoit quec'est le créancier dont la créance est exigible la première qui se voit attribuer l'immeuble .

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Le pacte commissoire sera privé d'effets en cas d'ouverture d'une procédure d'insolvabilité, article

L622 – 7 premièrement code de commerce. C'est pourtant la situation dans laquelle il serait le plusutile.Il faut s'interroger sur l'efficacité de l'hypothèque quand le débiteur fait l'objet d'une procédure

collective ou que le débiteur est in bonis.

B) L'efficacité du droit de créance du créancier hypothécaire

1) Le débiteur in bonis

Le créancier hypothécaire va bénéficier du prix de la vente de l'immeuble. Le prix lui seraattribué jusqu'à concurrence du montant de la créance.

L'article 2432 apporte des précisions à ce principe à propos des intérêts produits par la créancegarantie, capital doit avoir trois années échues d'intérêt, si le créancier veut plus, il doit prendre uneinscription supplémentaire. Concernant le prêt viagé hypothécaire, dans ce cas, le créancier a le droitd'être colloqué pour la totalité des intérêts. Les intérêts dans ce prêt viagé hypothécaire peuventêtre supérieurs à la dépense initiale.

Le droit de préférence s'exerce sur la totalité de la valeur de l'immeuble hypothéqué et sesaccessoires, il s'exerce sur les fruits produits par le bien à compter du genre de commandement de

 payer valant saisie. Articles 2193 et 2194 code civil.En cas de perte de l'immeuble, le droit de préférence du créancier se reporter de plein droit sur les

indemnités d'assurances : Articles L121 – 3 et L121 – 5 code des assurances.

Les indemnités d'assurances ne transitent même pas par le patrimoine du débiteur. L' indemnitéd'assurance passe de l'assureur au créancier. On note que si l'immeuble est vendu par le débiteur constituant, il n'y a pas de subrogation réelle du fait de la vente sur les sommes obtenues servant àl'achat d'un autre immeuble. L'hypothèque n'est pas transférée sur le nouvel immeuble, lecréancier doit faire valoir ses droits au moment de la vente, sollicitant la purge de l'hypothèque.Le créancier hypothécaire conservera le droit de suite sur l'ancien immeuble.L'efficacité de l'hypothèque est incontestable : le créancier hypothécaire va l'emporter sur les

autres. Il sera payé en priorité et les chirographaires se verront payer que les restes du prix.En cas d'existence de plusieurs créanciers hypothécaires sur un même bien, le classement devra sefaire. Le classement se fera à raison de la date d'inscription de l'hypothèque comme le précise l' article

2425 alinéa 1er code civil.

Ce n'est pas la chronologie des actes notariés, la date d'inscription de l'hypothèque à laconservation des hypothèques est ce qui est pris en compte.Deux ou plusieurs créanciers se sont inscrits en même temps la préférence va à celui dont la

créance est née la première.

Reste la question de la présence d'autres créanciers ayant un droit de préférence sur l'immeuble, cesont les créanciers dits privilégiés, article 2324 code civil, les créanciers privilégiés l'emportent surles autres créanciers, même hypothécaires.

Les créanciers l'emportent car le privilège est un droit que « la qualité de la créance donne à un

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créancier d'être préféré aux autres créanciers, même hypothécaire ». C'est parce – que le privilège estfondé sur la qualité de la créance qu'il est préférable. C'est une atteinte à l'efficacité deshypothèques.

On a des privilèges immobiliers : Article 2374 premièrement code civil, celui qui vend l'immeublea un privilège sur la valeur de l'immeuble, privilège de prêteur, le privilège des architectesentrepreneurs et ouvriers, celui du syndicat de copropriété...

2) Le débiteur faisant l'objet d'une procédure d'insolvabilité

Le créancier est soumis à l'obligation de déclarer de sa créance, article L622 – 24 code de

commerce, il ne peut plus réaliser seul son hypothèque à partir de ce jugement.L'immeuble, dans le cadre de la procédure, peut faire l'objet d'une vente pour la bonne gestion. Il

 peut être vendu dès le début de la procédure au cours de la période d'observation, encore avantl'établissement d'un plan de continuation, de cession de l'entreprise ou de liquidation de celle – ci.Si l'immeuble est vendu à ce stade, le prix qui en est obtenu va être versé à la caisse des dépôts etconsignation et le créancier ne peut pas percevoir immédiatement le prix. Il faudra attendrel'adoption du plan et le créancier sera payé après les créanciers postérieurs au jugement

d'ouverture. Il leur faut la garantie légale d'être payée avant les anciens créanciers.

L'attente du créancier hypothécaire peut être gênante pour la trésorerie du créancier hypothécaire etl'article L622 – 8 code de commerce prévoit que le juge commissaire de la procédure peutordonner le paiement provisionnel de tout ou partie de leur créance aux créanciers titulaires desûretés sur le bien vendu.

- La vente peut intervenir au cours de l'exécution du plan de continuation de l'entreprise, le créancier hypothécaire pourra obtenir un paiement sous réserve de la propriété des créanciers postérieurs.

- Si l'entreprise fait l'objet d'un plan de cession et que l'immeuble fait partie de ce plan, article L642 – 

12 alinéa 1er prévoit qu'une cote – part du prix de cession de l'entreprise est affectée par letribunal à chacun de ses biens cédés pour la répartition du prix et l'exercice du droit de

préférence. Le créancier hypothécaire n'aura pas forcément l'intégralité du prix de l'immeuble, çadépend du montant obtenu pour la cession de l'entreprise.

- En cas de liquidation judiciaire, on écarte les créanciers de l'article L622 – 17 code de commerce,l'immeuble pourra être vendu et le créancier hypothécaire pourra avoir l'intégralité mais des

créanciers pourront passer devant lui : les salariés, les frais de justice et payer les créanciers del'article L622 – 11 code de commerce, qui ont accepté une conciliation.

§3 : L'extinction de l'hypothèque

Article 2488 code civil : extinction par voie d'accessoire, c'est l'extinction de la créance principale par paiement ou compensation. Paiement partiel de la créance ne suffit pas, le paiementéteint par accessoire l'hypothèque sauf dans le cas de l'hypothèque rechargeable, article 2422 codecivil, hypothèque peut servir de garantie à de nouvelles créances.

A côté, il y a des cas d'extinctions par voie principale, hypothèque s'éteint bien que subsiste la

créance.

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4 cas : renonciation à l'hypothèque par le créancier, la purge, l'acquisition par prescriptionimmobilière du constituant ou d'un tiers et la résiliation.

Section 4 : Les hypothèques légales

Article 2396 code civil hypothèque légale résulte de la loi. Elle joue de plein droit par leseul effet de la loi, pas besoin d'accord, de la volonté du débiteur constituant.

§1 : La variété des hypothèques légales

A) Les catégories des hypothèques légales

Article 2400 code civil prévoit le recours à ces sûretés tout en réservant les hypothèques

légales qui pourraient résulter d'autres codes ou lois particulières . On trouve l'attribution d'une

hypothèque de plein – droit par la loi garantissant les droits de créance d'un époux sur les biens del'autre, des droits des mineurs ou majeurs en tutelle sur les biens de l'administrateur légal ou tuteur, les

 biens des établissements publics sur ceux des comptables publics, hypothèque pour garantir les droitsdu légataire sur la succession et des hypothèques légales assez nombreuses garantissant les droits de

l'article 2331 deuxièmement, troisièmement, huitièmement (concerne les frais de longue maladie,frais funéraires...)...

Hypothèque des jugements s'attache au  jugement de condamnation. Ce n'est pas l'hypothèque judiciaire conservatoire, qui est une mesure conservatoire relevant des procédures civiles d'exécutionmais on l'appelle aussi hypothèque judiciaire. C'est une hypothèque légale.Contrairement aux hypothèques conservatoires, l'hypothèque attachée aux jugements de

condamnation n'a pas besoin de la décision de justice pour être constituée. Elle résulte de la loi .Le jugement de condamnation, le jugement de condamnation emporte de plein droit, par l'effet de laloi, le bénéfice d'une hypothèque sur les biens de la partie perdante. L'intérêt de l'hypothèque légaleest que le créancier ne va pas immédiatement poursuivre par une exécution forcée son opposant dansle procès, il a une sûreté, il peut attendre que le perdant du procès paie spontanément la dette quirésulte du procès. Créancier peut accorder des délais de paiement puisqu'il a par la loi unehypothèque sur les immeubles du débiteur.Cette hypothèque existe quand on a un jugement de condamnation rendu par une juridiction française,quelle que soit la nature de la juridiction et du jugement (définitif ou provisoire) dès lors qu'ilcondamne une des parties au paiement d'une dette. C'est la constatation d'une créance. Cette

hypothèque existe même si le montant de la créance n'est pas fixé. Ce sont aussi les sentencesarbitrales. Cela peut concerner même les jugements des tribunaux étrangers s'ils sont reçus dansl'ordre juridique français. 

B) Les causes des hypothèques légales

Ce qui justifie qu'on octroie de plein droit une hypothèque est la nécessité de protéger un

acteur juridique, une personne, c'est le cas des époux, des mineurs, des majeurs protégés. Onsuppose que ces personnes n'ont pas pu conventionnellement demander la constitution d'unehypothèque conventionnelle. On suppose qu'il faut protéger telle ou telle personne.

D'autres causes existent : faciliter le recouvrement de certaines créances, si le débiteur risque de

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voir constituer une hypothèque, il va peut – être payer et une loi de juillet 65 prévoit le bénéfice

d'une hypothèque légale du syndicat de copropriétaires : ce syndicat est une personne qui a unehypothèque contre les copropriétaires qui ne paieraient pas les charges d'entretien de l'immeuble.

C'est également l'autorité même de la source de la créance, c'est le cas des jugements decondamnation qui ont une autorité particulière.

§2 : Le régime des hypothèques légales

Il existe des règles de droit commun et des règles particulières.

A) L'existence de règles spécifiques

Certaines hypothèques légales bénéficient de règles spécifiques qui viennent préciser lesrègles de droit commun des hypothèques.

1) Les règles spécifiques pour l'hypothèque légale des époux

L'hypothèque légale des époux est encadrée par les articles 2402 et 2446 à 2448 code civil,il faut savoir que l'hypothèque légale des époux bénéficiait à l'épouse seulement. C'était celle de lafemme mariée sur tous les biens du mari, prenant rang au jour du mariage, cette hypothèque légale dela femme mariée se justifiait car la femme mariée avait peu de prérogatives dans la gestion de ses

 biens. Aujourd'hui, cette hypothèque bénéficie aux deux, du fait des dettes contractées au cours du

mariage. Sert à garantir le paiement des créances d'un époux à l'encontre de l'autre. Suppose lerespect de la publicité des hypothèque (décret 4 janvier 1955).Article 2403 code civil : cette inscription de l'hypothèque doit être demandée en justice, en

principe. Cette sûreté ne joue qu'un rôle second, elle n'intervient que dans une situation de conflitentre les époux.

2) L'hypothèque des incapables

L'hypothèque des incapables connait des règles particulières, c'est celle du mineur ou majeur

protégé sur les biens du tuteur ou de l'administrateur légal . Le but de la sûreté est celui de garantir 

le recouvrement des créances que l'incapable pourrait avoir à l'encontre du tuteur ou del'administrateur légal de ses biens. Forme spéciale pour l'inscription de l'hypothèque légale desincapables, décret 4 janvier 1955 impose que l'inscription soit prise par le conseil de famille ou le

 juge des tutelles au cours de l'incapacité, ou par l'incapable lui – même quand l'incapacité prendfin.

B) Application par principe du droit commun deshypothèques

Quelle que soit l'origine, la source d'une hypothèque, elle est soumise à des règles

communes, les règles relatives au caractère de l'hypothèque (inscription, classement des

hypothèques, droit de suite, extinction de la sûreté...).

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Mais concernant l'assiette, on a des différence avec l'hypothèque conventionnelle, l'hypothèque légaleest générale en principe (porter sur la généralité des immeubles), ne devient spéciale qu'au moment

de l'inscription, chaque immeuble grevé de l'hypothèque légale doit être individualisé lors de

l'inscription mais peut porter sur n'importe quel immeuble. Elle peut porter sur tout immeuble présent ou à venir. Article 2426 code civil exige de déterminer quels sont les immeubles visés par

l'hypothèque en les individualisant. Le débiteur peut demander la réduction des inscriptions si lecréancier inscrit son hypothèque sur des immeubles dépassant la valeur de sa créance.Il faut noter que si, à l'inverse, les immeubles actuels du débiteur sont insuffisants, le créancier 

 pourra prendre des inscriptions complémentaires sur les immeubles entrés par la suite dans le

patrimoine.

S'agissant de la publicité sur les hypothèques légales, elles ont longtemps échappé à toute publicitémais, décret 4 janvier 1955, elles ne sont plus clandestines, elles doivent être inscrites sous peined'inopposabilité aux tiers. Il faut préciser que comme pour les hypothèques conventionnelles,

l'inscription est attributive de rang, elle va fixer la date et le rang du créancier hypothécaire bénéficiaire. L'inscription peut avoir lieu à tout moment. Sa constitution peut intervenir à tout momentà l'initiative du créancier. 

Chapitre 2 : Le gage immobilier

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Cette sûreté est assez peu pratiquée, article 2373 code civil, les sûretés sur les immeubles

sont les privilèges, le gage immobilier et les hypothèques. Le gage immobilier était appelél'antichrèse. Le législateur du 12 mai 2009 « loi de simplification du droit » parle de gage immobilier 

et le rapproche de l'hypothèque.

Articles 2393 et suivants code civil prévoient le gage immobilier. L'ancien droit était prudent,l'antichrèse ressemblait au prêt à intérêt, prohibé, mais le code civil y consacre des articles. Le gageimmobilier ressemble au gage mobilier, il ressemble à la remise en garantie d'un objet aucréancier mais il est plus complexe. Le gage immobilier emporte l'affectation des loyers del'immeuble au paiement des intérêts de la créance, voire au paiement du capital de la créance, avec

 pour contrepartie, pour le créancier, l'obligation d'entretenir l'immeuble.

C'est un gage avec dépossession, le débiteur constituant est dépossédé de son immeuble et lecréancier se voit remettre la possession de l'immeuble, avec le droit de jouissance, c'est – à – dire

celui de percevoir les fruits du bien et de les imputer au paiement de sa créance.Article 2387 code civil « gage immobilier est l'affectation d'un immeuble en garantie d'uneobligation, il emporte dépossession de celui qui le constitue ».

C'est une sûreté un peu archaïque qui peut encombrer le créancier, notamment un établissement bancaire, s'il se voit remettre la possession d'un immeuble, il ne sait pas forcément l'entretenir.

Section 1 : Les conditions de constitution del'antichrèse

Depuis la réforme des sûretés du 23 mars 2006, le gage immobilier s'est rapproché del'hypothèque conventionnelle, article 2288 code civil effectue un renvoi aux dispositions del'hypothèque sur plusieurs points.

§1 : Les conditions de fond pour le gage immobilier

Le gage immobilier est de source exclusivement conventionnelle, supposant la conclusiond'un contrat entre le débiteur constituant et propriétaire de l'immeuble et son créancier se voyanttransférer la possession du bien en garantie du paiement de la dette. Il faut l'échange desconsentements entre les parties. Le contrat est soumis aux règles générales du droit des contrats.

Ce contrat de gage immobilier va constituer une sûreté indivisible, comme en matière d'hypothèque,chaque partie de l'immeuble grevé a vocation à répondre de la totalité de la dette, ce contrat faitnaitre des obligations pour le créancier, elles sont unilatérales dès lors que le créancier sera tenud'entrer en possession, de conserver le bien et de le restituer.Ce contrat est accessoire de la créance principale.

S'agissant de l'assiette du gage immobilier, il peut porter sur tout droit immobilier (droit de propriété, usufruit, emphytéose...). L'antichrèse porte sur les immeubles situés en France (article 2417code civil), les créances garanties peuvent être présentes ou futures, article 2421 code civil, àcondition d'être déterminables et que la cause soit déterminée dans l'acte constitutif.Il n'y a pas de recharge possible du gage immobilier. 

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§2 : Les conditions de forme

A) Le formalisme du gage immobilier

Article 2388 code civil renvoie aux dispositions de l'hypothèque, article 2416 code civil

notamment, comme pour l'hypothèque, le gage immobilier est un contrat solennel, avec un écrit.Avant ce n'était qu'une exigence de preuve. Il faut publier le contrat de toute façon, donc suppose unacte notarié. Il faut la rédaction d'un écrit à peine de nullité de l'acte, selon l'article 2388 codecivil, par renvoi à 2416 code civil.En l'absence d'inscription à la conservation des hypothèque, le gage immobilier reste inopposable

aux tiers.

B) La dépossession de l'immeuble

Article 2387 code civil, constitution d'un gage immobilier emporte dépossession de celui quile constitue. Il s'agit d'une condition de validité de la sûreté. La dépossession n'est pas une simpleforme de publicité, pour rendre la sûreté opposable aux tiers comme c'est le cas pour le gage mobilier,la dépossession n'est pas une alternative à la publicité de la sûreté, article 2392 deuxièmement

précise que l'antichrèse s'éteint si l'immeuble est restitué au propriétaire avant paiement.La dépossession est une condition d'existence de la sûreté.

Le transfert de la possession peut être matériel, effectif, l'immeuble est mis matériellement à ladisposition du créancier qui peut  jouir directement de l'immeuble ou le louer à un tiers, unentiersement est possible (immeuble remit à un tiers convenu par les parties qui en jouit pour lecréancier).

Cependant la dépossession peut être juridique, sans être matérielle, dépossession fictive, la pratique ainstauré (validé par la Cour de Cassation) la technique de l'antichrèse – bail, opération par laquellele constituant, le débiteur constituant, va être locataire de l'immeuble. Il est propriétaire del'immeuble mais va le louer, il aura transféré le droit de jouissance sur l'immeuble à son créancier, quiva lui rétrocéder ce droit de jouissance. Le propriétaire va verser un loyer à son créancier, 3ème

Civile, 18 décembre 2002 consacre la pratique. L'avantage est que le créancier n'a pas à supporter lacharge de la détention de l'immeuble (conservation notamment).Le créancier peut sans perdre la possession donner l'immeuble à bail soit à un tiers, peut le louer, soitau débiteur lui – même.

La dépossession a pour conséquence de ne pas permettre la constitution de plusieurs antichrèsessur un même immeuble.

C) La publicité

Décret 4 janvier 55 veut que toute constitution de droit réel immobilier fasse l'objet d'une

publicité, pour être opposable aux tiers. L'acte constitutif de l'antichrèse doit faire l'objet d'une publicité foncière, avec deux copies de l'acte notarié. Opposabilité aux créanciers du constituant,même chirographaires, si le gage immobilier n'est pas publié, il est inopposable,

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Section 2 : Les effets du gage immobilier

Le gage immobilier entraine des effets avant échéance de la créance garantie.

§1 : Les effets du gage immobilier avant échéance de lacréance garantie

A) Les prérogatives du créancier

Le créancier a un droit réel immobilier, sur la chose engagée et peut défendre ce droit, par

une action possessoire. Droit de jouissance et d'usage sur l'immeuble, le créancier peut habiter l'immeuble et percevoir les fruits. Article 2389 code civil, les loyers obtenus au titre du droit de

 jouissance s'imputent sur les intérêts de la créance et sur le capital de la créance, subsidiairement.Le débiteur rembourse sa dette en payant ses loyers, si l'antichrèse est une antichrèse – bail.

Le créancier n'est pas propriétaire, donc pas de droit sur les produits de l'immeuble, qui en altèrent lasubstance.

B) Les obligations du créancier 

Le créancier supporte certaines charges, article 2389 alinéa 2 code civil pose que lecréancier est tenu d'assurer la conservation et l'entretien de l'immeuble. Il doit gérer l'immeuble en

 bon père de famille et pourvoir à la conservation et aux réparations utiles ou nécessaires à l'immeuble.

Les fruits de l'immeuble peuvent servir au remboursement des dépenses.Action contre le débiteur si les frais du créancier dépassent ce qu'il perçoit.

Article 2389 prévoit encore une sanction pouvant être prononcée contre le créancier : déchéance s'ilne remplit pas ses obligations. Sa responsabilité contractuelle peut être engagée.

Article 2999 alinéa 2 code civil : Le créancier peut se soustraire à ses obligations en résiliant la

convention de façon unilatérale et en disant au débiteur de reprendre la charge de l'immeuble.Antichrèse s'éteint par la restitution de l'immeuble mais il va perdre sa sûreté et redevenir chirographaire.Ces obligations sont posées par la loi, mais rien n'empêche aux parties d'y déroger 

conventionnellement. Les parties pourront prévoir que les charges et dépenses seront assumées par ledébiteur constituant. Le créancier ayant apporté des améliorations à l'immeuble pourra en

principe obtenir le remboursement du montant de ce que ça lui a coûté ou de la plu-valu pour l'immeuble.

§2 : Les effets de l'antichrèse à l'échéance

Gage immobilier offre trois prérogatives : droit de rétention, de suite et de préférence.A) La rétention de l'immeuble gagé

Temps que le créancier n'a pas le paiement intégral, il peut retenir l'immeuble jusqu'au

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 paiement des intérêts, des frais... Droit de rétention résulte de l'acte de dépossession. Le droit doit êtreopposable aux tiers, sinon il ne peut pas s'appliquer. Sans publication du gage immobilier, pasd'opposabilité.

En cas de procédure collective, le droit de rétention présente une grande efficacité, pendant la période d'observation, le créancier pourra opposer la rétention à l'administrateur, mais L622 code

de commerce, administrateur peut

 

 payer la créance si le bien doit être récupéré pour la poursuite de l'activité.Si l'immeuble est vendu, droit de rétention reste efficace. En cas de plan de cession de l'entreprise, ledroit de rétention est efficace au titre de l'article L642 – 12 code de commerce. En cas de liquidation

 judiciaire, il se reporte sur le prix de vente obtenu par le liquidateur, L622 – 20 – 1 code de commercel'envisage pour tous les droits de rétention.

B) Le droit de préférence

Le droit de préférence est l'objet du gage immobilier. Le gage immobilier  veut offrir un

droit de préférence au créancier sur la valeur de l'immeuble. Le créancier n'aura pas à faire usagede ce droit de préférence, il pourra opposer son droit de rétention pour obtenir un paiementintégral avec une priorité sur les autres créanciers. Le droit de rétention est plus efficace que ledroit de préférence. Le droit de préférence peut se traduire par une attribution matérielle de

l'immeuble, soit par la convention, soit par une attribution judiciaire, article 2388 code civil renvoieaux règles de l'hypothèque.

C) Le droit de suite

Le créancier d'un gage immobilier a un droit de suite sur l'immeuble, mais on s'interroge sur sa portée : c'est le droit de suivre la chose en quelques mains qu'elle passe, même si la chose a changéde main, a été transférée à la possession d'une autre personne, celui qui a le droit de suite a le droit desuivre le bien.  Article 2392 code civil, gage immobilier n'existe que si le créancier reste enpossession de l'immeuble, on peut donc se demander comment envisager le droit de suite.Créancier ne peut pas faire valoir le droit de suite si le créancier se dépossède volontairement del'immeuble. Le créancier a un droit de suite à travers les actions possessoires s'il a été dépossédéillégitimement.

Surtout, le droit de suite permet de reconnaître à ce créancier la faculté de saisir l'immeuble entre les

mains du possesseur. C'est un attribut normal de tout droit réel immobilier. Si l'immeuble est passéentre les mains d'un tiers, le droit de suite permet de saisir l'immeuble et d'exercer la sûreté.  

Section 3 : L'extinction du gage immobilier

On a deux grandes situations. 

§1 : L'extinction normale de l'antichrèse

L'antichrèse peut s'éteindre normalement soit par voie principale, elle s'éteint par elle – 

même, non pas parce – qu'elle est accessoire ou bien par voie accessoire.

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A) L'extinction de l'antichrèse par voie accessoire

Si le débiteur constituant du gage immobilier honore la dette, le gage immobilier va s'éteindre

en raison de son caractère accessoire. Le gage immobilier cesse de produire ses effets dèsl'extinction de l'obligation principale, de la créance, article 2392 code civil. Créancier doit

 procéder à la main – levée de l'inscription de la sûreté sous peine d'être condamné judiciairement à lefaire, à la demande de l'ancien débiteur, avec dommages et intérêts s'il a nuit aux capacités de créditdu constituant.

B) L'extinction par voie principale

Le créancier a la f aculté de restituer l'immeuble à son propriétaire, au constituant avant

d'avoir recouvré l'intégralité de sa créance. Article 2392 code civil, cette restitution éteint la

sûreté.On ajoute que le gage immobilier s'éteint à raison du droit commun des obligations : si le contrat estnul par ex, ou encore en cas de déchéance, si le créancier ne conserve pas ou n'entretient pasl'immeuble (abus de jouissance).

§2 : La réalisation du gage immobilier

A) La vente forcée de l'immeuble

Si le débiteur ne paie pas à l'échéance, le créancier ayant un gage immobilier peut décider

de poursuivre la vente forcée de l'immeuble, article 2388 code civil renvoie à l'article 2458 codecivil, il devra respecter les formes de la saisie immobilière. Il est souvent en détention ou possessionde l'immeuble, il va saisir l'immeuble qu'il possède lui – même. Il faut respecter les droits du débiteur dans le cadre de la vente. Quand il a saisi, le créancier peut se faire payer par préférence, exerce sondroit de préférence sur le prix de la vente. Peut entrer en concours avec d'autres créanciers ayantdes sûretés sur l'immeuble et l'ordre de préférence entre eux se fait en fonction de la date desinscriptions de chacune des garanties. La destruction de l'immeuble permet au créancier de reporter ledroit de préférence sur l'indemnité d'assurance, c'est une subrogation de chose, l'indemnité prend la

 place de l'immeuble. Ce phénomène se rencontre en cas d'expropriation, l'indemnité d'expropriationva être subrogée à la place de l'immeuble.

B) L'attribution de l'immeuble

Depuis la réforme du droit des sûretés de 2006, l'attribution judiciaire est possible du fait durenvoi de l'article 2388 code civil sur le gage immobilier aux règles régissant l'hypothèque, article

2458 code civil, créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que l'immeuble lui demeureen paiement.

Respect des règles de l'attribution judiciaire prévue dans l'hypothèque, l'attribution n'est pas possiblesur la résidence principale du débiteur constituant, il faut l'intervention d'un expert évaluant le

 bien et si la valeur du bien est supérieure à la créance, le créancier doit payer une sommereprésentant la différence entre sa créance et la valeur de l'immeuble .

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Il faut la volonté des parties : engagement du débiteur dans la convention, c'est le pacte commissoire.Ce type de clause, les conventions de gage immobilier étaient déclarées nulles avant la réforme, nonadmises par jurisprudence mais article 2459 code civil en matière d'hypothèque autorise, sauf sur

la résident principale. Article 2388 code civil renvoie à 2459. Pacte commissoire est neutralisé,

article L622 – 7 code de commerce en cas d'ouverture d'une procédure collective.Ouverture d'une procédure collective fait obstacle à l'ouverture ou à l'exécution du pacte

commissoire.

Partie 2 : Les sûretés mobilières

Depuis le code civil de 1804, les meubles ont gagné en intérêt, ils ont pris une placeimportante dans le patrimoine des individus, des personnes. Les meubles possédés par un débiteur 

 peuvent constituer un élément important de crédit. Les meubles peuvent être apportés en garantie

d'une créance, selon divers procédés. En même temps, on sait que le législateur est sensible à la

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sécurité des transactions sur les meubles. Le risque est que, quand on devient propriétaire d'un

meuble, on ne sache pas s'il est grevé d'une sûreté.

Comment faire une garantie de crédit sur un meuble tout en ne portant pas atteinte à la sécurité de la

circulation des meubles, article 2276 code civil vise à protéger la circulation des meubles.

Longtemps, on a lié les sûretés mobilières à la dépossession du débiteur, du constituant de la sûreté, lepropriétaire du meuble devait se déposséder du bien meuble pour l'apporter en garantie. Mais ily a des inconvénients, cette dépossession gaspille le crédit, une fois que le débiteur est dépossédé, ilne peut plus apporter le bien en garantie à un autre créancier et surtout, entrave l'activité économiquedu constituant qui aurait besoin des stocks, machines et outils et cette obligation va gêner le créancier qui n'a pas forcément intérêt à recevoir en possession des biens meubles qui ne lui servent pas.Sécurité juridique mais peu économique.

Le droit admet des sûretés mobilières sans dépossession, en remplaçant la dépossession, qui était

une condition de validité, par la publicité de la sûreté. Réforme 23 mars 2006 fait disparaîtrel'exigence de la dépossession. Elle clarifie les termes par lesquels on désigne les sûretés mobilières,article 2329 code civil distingue entre les gages et les nantissements. Les sûretés mobilières sur lesmeubles corporels sont appelées gage et les sûretés mobilières sont des nantissements.Article 2329 code civil donne une liste, évoque les gages ou nantissements, les privilèges mobiliersqui résultent de la loi.

Chapitre 1 : Le gage mobilier

Le gage, depuis la réforme du 23 mars 2006 est une sûreté portant sur un meuble corporel,rendu opposable au tiers soit par une inscription sur un registre spécial, soit par la remise matérielledu meuble au créancier ou à un tiers convenu.

Le gage est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer  par préférence à ses autres créanciers, sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobilierscorporels, présents ou futurs, article 2333 code civil.

Le gage est une sûreté conventionnelle, là où les privilèges ont une source légale. C'est une sûretémobilière et c'est un contrat accessoire à une créance garantie.Il n'y a pas de référence à une dépossession du meuble en question, depuis 2006, la dépossession n'est

 plus une condition du gage.

Section 1 : Le gage de droit commun

§1 : Les conditions du gage mobilier

L'efficacité est dans la validité, il y a des conditions de validité du gage. La validité ne suffit pas pour rendre pleinement efficace le gage, il faut que celui – ci soit opposable aux tiers.

A) Les conditions de validité du gage

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Il y a 4 conditions.

1) Les conditions tenant aux parties

Le gage est une sûreté conventionnelle, le contrat, la convention doit être valable et

respecter les règles de toute convention. Les parties doivent avoir la capacité juridique, la capacité des'obliger et cette capacité doit être une capacité d'aliéner l'objet du gage : Le gage n'entraine pas detransfert de propriété mais une dépossession, il est un acte grave, susceptible de conduire à la vente du

 bien, donc à la sortie du patrimoine, le constituant doit donc être en mesure d'aliéner l'objet du gage.

Certains biens sont inaliénables, dans l'intérêt d'un gratifié, celui qui bénéficie d'une donation peutvoir ce bien être assorti d'une clause d'inaliénabilité. Article 900 – 1 code civil, les clausesd'inaliénabilité sont nécessairement temporaires et doivent se justifier par un intérêt sérieux etlégitime.La clause d'inaliénabilité est toujours temporaire, elle ne peut pas être définitive, on peut faire un gagesur une chose inaliénable. Le gage n'est réalisable qu'au moment où la chose pourra être aliénée.

2) Les conditions tenant à l'objet, l'assiette du gage 

Le gage peut porter sur toute espèce de meubles corporels qui se trouve dans le commerce.

Les choses futures : un matériaux à façonner, un meuble à fabriquer, article 1130 code civil autorisela conclusion de conventions sur des biens futurs. Par ex, dans le cadre d'une vente, le transfert de

 propriété sur une chose future se fera à l'achèvement de la chose et même le contrat peut prévoir que

le transfert de propriété s'effectue progressivement à une étape de la construction de la chose.Concernant le gage, il ne nécessite plus la dépossession donc rien ne s'oppose à ce qu'il se fasse sur

des choses futures.

Le cas d'une chose qui n'appartient pas encore au constituant, ce n'est pas une chose future, article2435 code civil, le gage de la chose d'autrui est nul, donne lieu à des dommages et intérêts quand lecréancier était de bonne foi et que le créancier a ignoré que la chose était à autrui. Exception : le gage

 porte explicitement sur une chose sous réserve de son acquisition, dès quel le meuble entre dansle patrimoine du constituant, il sera grevé du gage. Pas besoin de nouvelles formalités, il suffit quela chose soit identifiée, déterminée dans l'acte constitutif, article 2336 code civil.Interdiction du gage de la chose d'autrui, l'article 2335 code civil est paralysé par le jeu de l'article

2276 code civil : si le gagiste est entré en possession du meuble de bonne foi, il est protégé pararticle 2276 code civil.Si l'article 2235 code civil interdit le gage sur la chose d'autrui, le créancier peut profiter au titre del'article 2276 s'il était de bonne foi. Certes, le créancier gagiste n'est pas possesseur au sens strict de l'article 2276 code civil, il luimanque l'animus, l'intention d'être propriétaire. Mais la jurisprudence assimile la situation du gagisteau possesseur, le protège sur la base de l'article 2276 code civil, en tant que titulaire d'un droit réel degarantie. Le gagiste peut repousser l'action en revendication du vrai propriétaire, si un vendeur demeuble a fait une clause de réserve de propriété sur un meuble, si l'acheteur du bien constitue un gagesur celui – ci, le créancier gagiste pourra invoquer article 2276 code civil contre le vendeur 

 propriétaire.

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A cela on a deux conditions, la première c'est que le gagiste ait ignoré la réserve de propriété, l'articlene joue que si on est de bonne foi, ou que son cocontractant faisait un gage sur une chose pas à lui etil faut qu'il détienne matériellement la chose : ne joue qu'en cas de gage avec dépossession.

Il faut noter que cette protection du gagiste de bonne foi est écartée si les meubles en question avaientété perdus ou volés (vrai propriétaire peut revendiquer pendant trois ans à compter de la perte ou duvol).Article 2277 code civil, en cas de perte et de vol par le propriétaire, il peut revendiquer à condition derembourser le prix que la chose a coûté au tiers évincé ne s'applique pas . Avec le gage, lesconditions ne sont pas remplies le gagiste n'a pas acheté la chose chez un marchand vendant deschoses pareilles ou sur un marché.

Est – il possible de gager un ensemble de meubles ? L'article 2333 code civil « ou un ensemble de biens mobiliers corporels » : on peut gager une universalité de fait (une collection, un stock, untroupeau...).

Peut – on gager des biens fongibles : ils ne sont pas individualisés, ils se fondent dans une masse,sont interchangeables (monnaie, denrées, matières premières), la réponse est positive : le gage peut

avoir pour assiette des biens fongibles, mais il faut en tenir compte dans le fonctionnement de lasûreté : au moment de la réalisation de la garantie, on doit pouvoir identifier les choses gagées.Article 2341 code civil : quand le créancier entre en possession des biens fongibles, il doit les tenir

séparés des choses de même nature qui lui appartiennent. Le gage demeure ainsi identifié etidentifiable (la monnaie par ex est placée dans une enveloppe spéciale par ex). La sanction est posée

 par l'article 2341 et 2344 code civil : débiteur constituant pourra réclamer la restitution des biensengagés + dommages et intérêts.

Mais les parties peuvent déroger à l'exigence de séparation stricte : convention de gage, article 2341alinéa 2 précise alors que dans ce cas, le créancier acquiert la propriété des choses engagées, à chargede restituer la même quantité de choses équivalentes. Le gage se transforme, il va entrainer l'acquisition de la propriété, on est dans une hypothèse de propriété garantie, remise de biensfongibles en pleine propriété.

Si le gage est constitué sans dépossession, le constituant, le débiteur va conserver la propriété des

biens fongibles, doit satisfaire à l'obligation de conservation du gage, il ne peut pas dissiper ses biensalors qu'il les avait apportés en garantie. Article 2344 alinéa 2 le sanctionnera, déchéance du terme dela créance. Le débiteur devra payer immédiatement la dette.

La convention de gage, si le gage se fait sans dépossession sur les biens fongibles, la convention de

gage peut autoriser le constituant à aliéner les biens qu'il avait apportés en garantie . Article2342 code civil, à la charge de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes.

3) Les conditions tenant à la créance garantie

Le législateur choisit la souplesse, article 2333 code civil, la créance garantie peut être

présente ou future, alinéa 2 : si elle est future, elle doit être déterminable. Créance doit être désignéedans l'acte constitutif, article 2332 code civil.

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Le gage peut être consenti par le débiteur ou un tiers, article 2334 code civil. Il peut s'agir d'ungage pour autrui, la créance garantie peut être sur le constituant du gage ou une créance sur un tiers.Le créancier n'a d'action que sur le bien affecté en garantie. Sert à clarifier la situation du tiersgénéreux, seul le bien engagé peut être saisi par le créancier bénéficiant de la garantie, c'est le seul

susceptible d'une action. Le fait de constituer un gage pour autrui ne rend pas caution, ne permet pasau créancier d'agir contre le constituant du gage en paiement.

4) Les conditions tenant à la forme du contrat de gage

Avant la réforme de 2006, le code civil exigeait la r édaction d'un écrit ayant date certaine,

pour lequel il n'y a aucun doute sur la date. Date certaine est à l'article 1328 code civil, sontopposables contre les tiers que du jour où ils ont été enregistrés au service des impôts, du jour de lamort de celui qui a signé l'acte, par acte authentique.

Mais, il n'y avait pas là une solennité de l'acte, le contrat de gage n'était pas solennel pour autant.Ses conditions ne touchaient pas la solennité de l'acte : un gage pouvait être valablement constitué

verbalement, le gage avait plein effet.

Depuis la réforme de 2006, gage devient un contrat solennel, article 2236 code civil, pour que legage soit parfait, il faut la rédaction d'un écrit, la désignation de la dette garantie, l'identification des

 biens engagés par leur quantité et leur nature, ou leur espèce si ce sont des biens fongibles. Date

certaine n'est plus exigée. Si les tiers ont un intérêt à agir, c'est à eux de prouver que la date n'est pasla bonne. Tiers ont intérêt lors de l'ouverture de procédure collective.

B) Les conditions d'opposabilité du gage

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