Droit des contrats et des marchés publics

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DROIT DES CONTRATS ET DES MARCHES PUBLICS Cours de Mme Sophie Théron Master 1 droit public des affaires Université Toulouse Capitole 2012-2013 Bibliographie Laurent Richer droit des contrats administratifs. Lamy, Jurisclasseur contrats et marchés publics. Nicinski droit public des affaires. INTRODUCTION Cette matière est récente et est révélatrice des évolutions de la discipline mais aussi des évolutions de l’instrument contractuel. En effet, le droit public est le droit de l’acte administratif unilatéral. Le Droit des contrats administratifs est imprégné des prérogatives de l’administration. Il révèle un déséquilibre entre la personne publique et le cocontractant. Depuis les années 60 et surtout 70, on assiste au développement du contrat en droit public. Ainsi, l'administration recourt à l'instrument de prédilection du droit privé. Cela marquerait une atténuation de la frontière entre droit public et droit privé. Le contrat public utilisé se transforme. Il reflète le nouveau rôle des personnes publiques qui cherchent à être efficaces dans leur action et être transparentes. Les personnes publiques semblent trouver dans le contrat l’instrument idéal car il est respectueux de la volonté des parties. Pour le Conseil d’Etat dans son rapport de 2008 la contractualisation correspond à « un nouveau style et un nouveau registre de l’action publique se fondant sur la négociation et le consensus plutôt que sur l’autorité...». Corrélativement, si l’utilisation du contrat résulte d’un changement du rôle de l’Etat, le contrat a transformé les méthodes de l'administration classique. Il existe une nouvelle manière de gérer les intérêts collectifs. Mais le procédé unilatéral conserve une place essentielle et même s’il existe souvent des abus de langage concernant le contrat. Dans la mesure où le contrat est devenu un moyen d’action essentiel pour les personnes publiques, le droit de l’Union influence énormément son régime juridique. Notamment les marchés publics. 1

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DROIT DES CONTRATS ET DES MARCHES PUBLICSCours de Mme Sophie Théron Master 1 droit public des affaires Université Toulouse Capitole 2012-2013

BibliographieLaurent Richer droit des contrats administratifs.Lamy, Jurisclasseur contrats et marchés publics.Nicinski droit public des affaires.

INTRODUCTION

Cette matière est récente et est révélatrice des évolutions de la discipline mais aussi des évolutions de l’instrument contractuel. En effet, le droit public est le droit de l’acte administratif unilatéral. Le Droit des contrats administratifs est imprégné des prérogatives de l’administration. Il révèle un déséquilibre entre la personne publique et le cocontractant.Depuis les années 60 et surtout 70, on assiste au développement du contrat en droit public. Ainsi, l'administration recourt à l'instrument de prédilection du droit privé. Cela marquerait une atténuation de la frontière entre droit public et droit privé. Le contrat public utilisé se transforme. Il reflète le nouveau rôle des personnes publiques qui cherchent à être efficaces dans leur action et être transparentes. Les personnes publiques semblent trouver dans le contrat l’instrument idéal car il est respectueux de la volonté des parties. Pour le Conseil d’Etat dans son rapport de 2008 la contractualisation correspond à « un nouveau style et un nouveau registre de l’action publique se fondant sur la négociation et le consensus plutôt que sur l’autorité...». Corrélativement, si l’utilisation du contrat résulte d’un changement du rôle de l’Etat, le contrat a transformé les méthodes de l'administration classique. Il existe une nouvelle manière de gérer les intérêts collectifs. Mais le procédé unilatéral conserve une place essentielle et même s’il existe souvent des abus de langage concernant le contrat. Dans la mesure où le contrat est devenu un moyen d’action essentiel pour les personnes publiques, le droit de l’Union influence énormément son régime juridique. Notamment les marchés publics.

Chapitre 1. Le développement du contrat et l’essor de la contractualisation

Section 1. Le phénomène

Pour désigner l’extension du contrat à tous les pans de l’action administrative, Richer utilise le terme du «contractualisme» car il est idéologiquement neutre et «désigne un phénomènepolitico-juridique» qui consiste d’une part à voir des contrats dans de nombreuses relations en apparence étrangères à l’idée d’accord de volonté. D’autre part, à introduire effectivement le contrat dans des domaines où il n’avait pas pénétré antérieurement».D’autres auteurs utilisent le terme de «contractualisation». C’est une attitude positive de l'administration elle-même qui dépasse le simple phénomène politico-juridique même si ce comportement de l’administration s’explique par le contexte libéral dans lequel elle évolue depuis plusieurs années. Dès 1960, les pouvoirs publics recourent au contrat notamment en matière économique et d’administration territoriale. Dès les années 70 cette politique contractuelle prendra

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tout son essor. André de Laubadère dit que «l'administration par voie contractuelle faite de négociations et d’accords conclus entre l’autorité publique et l'administré ne devient pas un style d’intervention aussi courant que l'administration par voie de règlementation et d’action unilatérale laquelle paraissait plus classique.» dans Mélanges Brethe de la Gressaye.Richer dissocie trois étapes dans La contractualisation comme technique des affaires publiquesAJDA 2003 :- L’économie contractuelle 1960-1982- L'administration territoriale 1982-1992- Le tout contractuel depuis 1992

Il y a 6 grands domaines du contrat :- L’exercice des compétences de collectivités publiques : gestion des moyens des contrats publics (marchés publics, conventions d’occupation du domaine public, DSP, partenariats publics privés, contrats de personnel, contrats de pilotage de l’action administrative : contrats d’objectifs et de moyens).- Le contrat en droit social et droit de la santé : action sanitaire et sociale et la protection sociale.- Le contrat en droit économique : outil de l’intervention des personnes publiques dans l’économie. Ex : versement des aides économiques, contrats de missions de SP- Les contrats d’aménagement du territoire - Contrats en matière éducative : contrats Etat-établissements scolaires privés- Contrats internationaux : coopération décentralisée

Le recours au contrat permet de faire collaborer un nombre important de personnes à l’action de l'administration. Cela apparait d’autant plus nécessaire que les activités considérées comme d’IG ou devant entrer dans la sphère de l’action publique se sont développées. Le contrat présente des avantages apparents de souplesse : négociation,... Il permet de pallier à certains défauts liés à l’unilatéralité.

3 avantages :- La norme résultant du contrat sera mieux acceptée donc mieux appliquée.- Elle met chacune des parties face à sa responsabilité- Le contrat est plus facilement adaptable qu’un acte unilatéral : permet d’adapter certaines situations complexes ou figées. De plus, le contrat évolue plus facilement dans le temps que l’acte unilatéral. On peut l’adapter par les avenants. Certains contrats ont une durée limitée comme la DSP pour éviter de figer les situations.

Section 2. Les difficultés posées

Il existe des problèmes substantiels liés à l’utilisation irraisonnée du contrat. Et celles liées à la mauvaise qualification des actes utilisés par l'administration.Pour ces difficultés de fond, il y en a 3 :- Le manque de rigueur de l'administration dans son choix de recourir à la formule contractuelle- Le manque de clarté : notamment par les CT- Transfert de charges ou de responsabilités dans le futur. Ex : paiement différé.

Pour les difficultés de forme :- La mauvaise qualification des actes : certains procédés recouvrent des procédés qui ne sont pas des contrats. Ex : actes qui ont une origine bilatérale et qui font croire à des contrats de par leur mode de réalisation. Mais il n’y a pas d’engagements réciproques. Ex : cahiers des charges. Actes de droit mou. Ex : chartes, contrats d’objectifs et de moyens.

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- Cas où un AAU est présent dans le procédé de contractualisation. Ex : agrément ou homologation d’une convention. Ex : transfert des aides économiques.

La contractualisation de l’action publique débouche sur des ambiguïtés et participe de la confusion pour le citoyen de la norme émanant de la personne publique. L’utilisation du contrat au sens strict dénote un changement d’être de l’Etat. Ce recours se situe dans une logique managériale. En droit public, le contrat ne permet pas de faire primer l’intérêt général sur les intérêts particuliers.

Chapitre 2. Les sources du droit des contrats

Section 1. Les sources externes : l’influence croissante du droit de l’UE

Pour les MP

§1. Les sources écrites

Le droit de l’union est une source du droit des contrats. S’agissant de ce doit écrit, il faut se référer aux traités institutifs et aux directives. Les directives se multiplient pour donner effets aux traités. Les traités imposent le principe de non discrimination en raison de la nationalité et une égalité de traitement. Les directives puis la jurisprudence vont intervenir pour le décliner en matière d’achats publics. L’intervention des directives débute dans les années 70 pour se multiplier dans les années 90. Elles règlementent la passation des contrats publics et prévoient d’autre part des recours en cas de non respect de ces règles.- Directive 2004/18 relative à la coordination des procédures de passation des MP de travaux, fournitures et services.- Directive 2004/17 : coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, énergie, transports, services postaux...= industries de réseau.Ces directives posent un principe de transparence des différentes procédures de passation des marchés. Cela se traduit par l’exigence de délais pour la présentation des offres, une publicité de la procédure,... Le champ d’application du droit de l’union issu de ces directives est plus large que celui du code des marchés publics en France. Pour le JA français, un contrat non soumis au CMP pourra être qualifié de MP au sens du droit de l’Union s’il entre dans le champ de l’une de ces directives ->CE Section 20 mai 1998 Communauté de commune du Piémont de Barr.Si les règles de non discrimination et de transparence s'appliquent aux MP en vertu des directives, elles s’appliquent aussi à d’autres contrats en vertu de la jurisprudence.Le droit de l’Union, à côté des contrats de marché, reconnait les contrats de concession qui correspondent a peu près aux DSP françaises. La directive 2004-18 «directive marché» reconnait la concession pour l’exclure de son champ d'application. Pour les distinguer il faut prendre en compte le critère du risque.Ces directives sont en cours de révision. Des propositions adoptées par la commission devraient être adoptées en mai 2013. Il devrait y avoir 2 directives sur les marchés et une sur les concessions (services et travaux).A côté des directives de passation, on trouve les directives recours de 1989 et 1992 qui ont engendrées le référé pré-contractuel pour les manquements en matière de publicité et de mise en concurrence avant signature. Ainsi que le référé contractuel : une fois le contrat signé.Ces directives ont été transposées en France en 2009.

§2. Les sources jurisprudentielles

La jurisprudence interprète de manière large les règles posées par les traités et les directives. Dans la décision de la CJCE du 7 décembre 2000 Telaustria et Telefonadress la cour affirme l'existence d’une

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obligation de transparence découlant du principe de non discrimination posé par le traité. En l’espèce il s’agissait d’une concession de service public. La jurisprudence a considéré que ce principe devait s’appliquer lors de la conclusion de tout contrat qui peut avoir un impact intra-européen. Dans CJCE 2005 Coname et CJCE 2005 Commission c/ France cela a conduit Richer à se demander si certains contrats échappaient au principe de transparence comme par exemple les contrats in house.

Section 2. Les sources internes du droit des contrats de l’administration

§1. Les sources constitutionnelles

La Constitution n’est pas une source directe car elle ne renvoie pas directement aux contrats de l’administration selon Pierre Delvolvé dans un article intitulé «Constitution et Contrats Publics» in Mélanges Franck Modern 2004.L’ensemble de la doctrine s’accorde sur le fait que la source constitutionnelle a pris de l’ampleur uniquement à partir des réformes relatives au droit de la commande publique et surtout, le droit des MP. Selon Richer, «le Conseil Constitutionnel a eu à plusieurs reprises l’occasion de définir les contours assez approximatifs d’un droit constitutionnel des contrats publics».

A. La Constitution et la répartition des compétences entre loi et règlements pour la fixation des règles en matière de contrats publics.

Selon l’article 34 de la constitution les contrats administratifs ne semblent pas ressortir de l’unique compétence du législateur. Car en effet, le contrat n’entre pas à priori dans le cadre de la disposition selon laquelle «la loi détermine les principes fondamentaux des principes civils et commerciaux». Mais pour les Collectivités territoriales, le législateur est compétent comme en disposent les articles 34 et 72 de la constitution. La loi fixera les règles des MP des CT. Pour autant, on constate que la compétence laissée au pouvoir règlementaire est loin d’être résiduelle car ce dernier peut valablement intervenir si habilité ->CE Ass 31 mai 2006 « Ordre des Avocats au barreau de Paris ».S’agissant des marchés de l’Etat, aucune compétence n’est réservée au législateur et le CC dans sa décision du 22 Août 2002 loi de Sécurité intérieure rappelle que «ni l'article 34 ni aucune règle de valeur constitutionnelle n’exige que les conditions de passation des marchés et contrats de l’Etat soient définis par la loi».

B. Les principes constitutionnels régissant les contrats publics

Le Conseil Constitutionnel a été influencé par le droit de l’UE. Dans DC 20 janvier 1993 «la transparence est un objectif constitutionnel». Plus largement, c’est le principe d’égalité qui a conduit le CC à imposer une mise en concurrence minimale pour tous les contrats de la commande publique. Le Conseil constitutionnel au travers de ses décisions des 19 et 22 Août 2002 dégage le principe de l’égal accès à la commande publique. Dans une décision du 26 juin 2003, il affirme que «les dispositions relatives à la commande publique devront respecter les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la déclaration de 1789 et qui sont rappelés par l’article 1 du CMP (liberté, égalité, transparence entre candidats)». Delvolvé dit à ce propos que «Les 3 principes constitutionnels régissant les MP sont liberté, égalité, publicité». Le CC s’est cantonné aux MP mais cela s’applique plus largement. Par ex : à la DSP. Il existe des exigences constitutionnelles qui concernent l’exécution des contrats publics notamment aux SP qui ont valeur constitutionnelle (ex : continuité du SP), La propriété publique,...

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C. La question de la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle

La liberté contractuelle = conclure ou non un contrat, choisir librement son cocontractant, choisir le contenu du contrat. La liberté contractuelle peut être limitée pour les personnes publiques ex : il est fait interdiction de contracter en matière régalienne. Les procédures de MP vont encadrer le choix du cocontractant et donc le choix de la personne publique, les modifications du contrat (avenants,...).Les liens entre la liberté contractuelle et l’autonomie de la volonté sont délicats à établir et les positions doctrinales sont divergentes. Le CC ne considère pas le principe de l’autonomie de la volonté comme ayant valeur constitutionnelle ->CC 1997 Loi Créant les Plans Epargne Retraite dit qu’«il ne résulte ni de l’article 4 de la DDHC, ni d’aucune autre norme de valeur constitutionnelle un principe constitutionnel dit de l’autonomie de la volonté».Pour Franck Modern «sur l’existence même de la liberté contractuelle comme liberté constitutionnelle authentique pleinement reconnue et garantie, un certain doute persiste et il est récurrent» RFDA 2006 p.2. Thèse P.Y GADHOUN.Prise de position du CC : rejet catégorique de la liberté contractuelle dans DC 1994 Loi Relative à la Protection Sociale Complémentaire «aucune norme constitutionnelle ne garantit le principe de la liberté contractuelle».Puis dans DC 1998 Loi d’Orientation et d’Incitation à la Réduction du Temps de Travail «le législateur ne saurait porter atteinte à l’économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte d’une gravité telle qu’elle méconnaitrait manifestement a liberté découlant de l’article 4 de l’article 9 de la DDHC de 1789». Avec l’économie des contrats, il évoque davantage la stabilité des relations contractuelles plutôt que la liberté contractuelle.Enfin, dans DC 2000 Loi de finance de la Sécurité sociale pour 2001, le CC souligne que «le dispositif législatif n’apporte pas à la liberté contractuelle qui découle de l’article 4 de la DDHC une atteinte contraire à la C». Dans DC 2006 Loi relative à l’Energie on constate que dès 2000, le CC traite de la liberté contractuelle donc on pourrait penser qu’il l’a consacre. Mais Franck Modern dit que le recours à l’article 4 comme fondement est surprenant et peu persuasif. Même dépourvu de valeur constitutionnelle autonome, la Liberté contractuelle bénéficie d’une protection contre les excès du législateur. Dans l’arrêt CE Section 1980 Fédération Française des Professionnels de l’Immobilier : la liberté contractuelle fait partie des principes fondamentaux du régime des obligations civiles et commerciales dont la détermination est réservée au législateur. Elle constitue pour le CE une liberté fondamental au sens de L.521 du Code de Justice Administrative sur le référé liberté DC 2001 Cne de Montreuil Bellay. Le CE considère que les dispositions légales qui dérogent à la liberté contractuelle doivent être interprétées strictement.

§2. Loi et règlements

La loi fixe parfois à priori le régime administratif de certains contrats.Pour les règlements, le pouvoir règlementaire est largement compétent.

§3. La jurisprudence

Pour la Jp administrative, le droit des contrats devient de plus en plus écrit. Ex : commande publique. Mais le rôle de la jp perdure. A l’origine le droit des contrats administratifs est prétorien. Le JA a un rôle essentiel concernant le contentieux des contrats : actes détachables, élargissement des requérants...Gaudemet dans « Pour une nouvelle théorie générale des contrats adminsitratifs » mesure les difficultés d’une entreprise nécessaire RDP 2010. Il y a une dispersion des sources du droit des contrats on observe d’un côté «un gonflement par la loi de la catégorie des contrats administratifs» et d’un autre côté on constate une inflation du droit européen des MP. On constate aussi un gonflement du contentieux contractuel.

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PARTIE 1. L’IDENTIFICATION DES CONTRATS PUBLICS

TITRE 1. LES CARACTERISTIQUES GENERALES DES CONTRATS

Chapitre 1. Définition

Evoquer le contrat en droit public conduit à une double délimitation. Celle du contrat au regard de l’AAU et celle du contrat privé contre celui du droit public.

Section 1. Différence entre contrats et AAU

Il semble exister des domaines respectifs. Pourtant, la frontière est perméable : l’apparence de l’acte peut ne pas correspondre à sa réalité normative, ou parce que les deux catégories sont combinées.

§1. Le principe de la distinction

Le contrat est censé régir la relation réciproque des parties. L’AAU s’impose au destinataire sans son consentement. Il crée des droits ou impose des obligations à des tiers à son édiction. Duguit a développé une théorie et une classification de l’acte juridique dans son Traité de droit constitutionnel. Il adopte un point de vue matériel et établit une trilogie de l’acte pluri-latéral. Le contrat n’est pour Duguit qu’une catégorie d’acte pluri-latéral. Pour établir ces catégories, il se fonde sur les manières dont les volontés se manifestent. Il prend en compte le but dans lequel les volontés concourent. Pour Duguit, il peut y avoir concourt de volonté sans qu’il y ait contrat. Il n’y a pas de contrat lorsqu’il y a pluralité de déclarations ayant le même objet déterminé par le même but....Il n’y a pas contrat non plus bien qu’il y ait convention quand celle-ci a pour objet de provoquer la formation d’une situation qui n’est pas un rapport de créancier à débiteur.Pour Duguit, il existe l’acte collectif, l’acte union et le contrat.- L’acte collectif est une fusion de volontés à la base de la société ou de l’association. On a donc une pluralité d’actes unilatéraux déterminés pour un but commun.- L’acte union est un accord de volonté dont résulte une règle permanente ou une situation juridique objective. Ex : mariage = convention collective.- Le contrat est un acte où les volontés des parties se croisent. Ex : contrat de vente.On peut affirmer qu’il n’y a pas qu’une seule catégorie d’actes pluri-latéraux.Cette distinction entre AAU et contrat est essentielle : concernant le choix de l’outil par la personne publique, à ses effets (les contrats ne valent que pour leur signataires dont le juge est lié par leurs dispositions et doit les interpréter selon la volonté des parties, distinction importante en matière contentieuse.

§2. Les difficultés de la distinction

A. L’unilatéralité à la périphérie des contrats

Première situation : Il existe au stade de la conclusion et exécution des contrats, une palette d’actes unilatéraux. L’autorité compétente d’une collectivité approuve la signature du contrat. Au niveau de l’exécution des contrats, l’administration prend des actes unilatéraux comme les sanctions à l’égard des cocontractants, les modifications d’une clause de contrat.Deuxième situation : il existe une combinaison entre acte unilatéral et contrat tel que l’octroi d’une aide est subordonné à la signature d’une convention. `

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B. L’unilatéralité au sein des contrats

Certains contrats ont des clauses règlementaires (ex : concession de SP) (CE, 10 juillet 1996, Cayzeele : REP contre les clauses règlementaires).Les contrats peuvent avoir des effets règlementaires.Ex : Conventions médicales nationales conclues entre les organismes représentatifs des organismes de santé et les caisses de sécurité sociale ->CE 91 syndicat des médecins de Haute Loire.Ex : Conventions constitutives des groupements d’intérêt public prise entre les membres comme les contrats à effet règlementaire.Madiot avait développé la thèse de l’acte mixte : pour lui, en plus des AAU et des contrats, il y a des actes mixtes. Pour lui, c’était «un acte passé entre une ou plusieurs personnes privées et l'administration et qui associe par fusion ou juxtaposition des éléments contractuels à des éléments règlementaires». Ex : une convention collective, contrats types. Pour les conventions médicales, il parle de juxtaposition AAU et contrat.Il y a une confusion du juge : il a tendance à considérer que ce sont des contrats de type particulier car des éléments du régime des actes règlementaires sont introduits.

Section 2. Le contrat en droit public et en droit privé

Le contrat renvoie t-il au même outil, à la même institution juridique en droit privé et en droit public? Existe t-il une spécificité des contrats publics ? La réponse est nuancée : il y a une unité relative de ces contrats.

§1. Des logiques apparemment distinctes

Y a-t-il une théorie des contrats unique ?Historiquement, les contrats administratifs semblaient présenter une spécificité et s’opposer aux contrats de droit privé même si l’outil est identique.Le contrat en droit privé s’appuie sur l’autonomie de la volonté ou sur l’utile et le juste, tandis que celui du droit public est le prisme du service public.

A. Le contrat en droit privé : l’autonomie de la volonté ou «l’utile et le juste» ?

La théorie du contrat se situe dans le cadre du droit des obligations. De manière classique, la théorie du contrat est érigée selon le principe de l’autonomie de la volonté. Le cocontractant ne peut s’obliger que par sa propre volonté (Carbonnier). Ceci découle de la formule de Gounot : «de la volonté libre tout procède».

Il en découle 3 conséquences - La liberté contractuelle- La force obligatoire du contrat. Le contrat normalement conclut tient force de loi des parties, même pour le juge.- L’effet relatif du contrat : Les conventions n’ont d’effets qu’entre les parties contractantes.Même en droit privé, le rôle de la liberté subit des atteintes. Par exemple avec la standardisation des contrats comme les contrats types.La force obligatoire des contrats est remise en cause par exemple avec l’application de la loi nouvelle. Certains auteurs comme Ghestin et Goubeaux estiment que si la volonté est nécessaire à la formation du contrat, elle ne justifie pas ou plus seulement sa force obligatoire. Ils recherchent cette force dans le droit objectif : dans les idées d’utile et de juste «l’utile et le juste constituent des principes de classification des règles présidant à la formation du contrat ainsi qu’à celles régissant les

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effets du contrat et la sanction de leur inexécution». Pour ces auteurs, le contrat permet des opérations socialement utiles. C’est un acte reconnu par le droit positif. L’interprétation et l’orientation du droit positif doit se faire selon un principe de justice d’après Jean Waline dans « La théorie générale du contrat en droit civil et en droit administratif » in Mélanges Ghestin LGDJ 2001.Mais, qu’il soit fondé sur l’autonomie de la volonté, le contrat privé apparait aux antipodes du contrat en droit public.Lorsqu’on se fonde sur la théorie de l’utile et du juste, on peut apparenter le contrat privé au contrat public. L’utile correspond t-il à l’Intérêt Général ? Selon Waline, le juste sous-tend l’équilibre financier du contrat.

B. Le contrat en droit public : le prisme du SP ?

Les premières théories du contrat se sont d’emblée opposées à l’autonomie de la volonté.Dès le 19° siècle on explique certains contrats de l'administration. Le CE, à la fin du 19°siècle a construit un droit des contrats administratifs composé de règles dérogatoires au droit civil. Il a généralisé les règles issues du droit de la concession pour élaborer sa théorie générale des contrats administratifs. Gaston Jèze décrit la théorie générale des contrats administratifs. Ici, le SP se trouve au centre de sa conception. Les contrats administratifs de l’Etat, des départements, des communes, des EP. «Les effets des contrats administratifs ne sont pas les effets des contrats civils. Celui qui conclut un contrat administratif prend l’obligation de ne pas gêner le fonctionnement du SP mais encore de faciliter le fonctionnement du SP».Péquigniot a apporté à la théorie du contrat. On glisse de la théorie des contrats administratifs à la théorie générale du contrat administratif. Dans sa thèse, il dépasse les inconvénients de la théorie de Jèze à laquelle il repoche de ne pas être allé au delà d’une étude des grands contrats de l’administration. Péquigniot établit la primauté absolue du SP dans les contrats administratifs en disant que «le contrat administratif tire ses particularités de l’insertion dans son sein des règles propres du SP». Il est rejoint par Laubadère.Pourtant, le SP ne permet pas d’expliquer toutes les règles des contrats publics. Donc la doctrine a essayé de se servir de la théorie de l’autonomie de la volonté. Elle a servi de fondement pour une partie de la doctrine à certains mécanismes de droit public. Ex : Hauriou. Une partie de la doctrine a expliqué le phénomène contractuel. Ainsi en 2004 Llorens et JF Brisson écrivent que «ce concept civiliste va servir de socle à la consécration d’un principe général du droit des contrats administratifs» dans Les fondements juridiques du droit des MP, 2004.Pour Sophie Nicinski, l’autonomie de la volonté est inadaptée au droit public car les 3 principes du contrat civil n’ont pas de valeur en droit public. «Le contrat n’est plus une fin en soi au bénéfice de 2 volontés individuelles. Il est un moyen de tisser des relations socio-économiques au sein d’une collectivité donc l’intérêt est également à prendre en considération» dans Le dogme de l’autonomie de la volonté en droit administratif.

§2. La réalité : une unité relative des contrats

Si on dissocie la théorie des contrats de leur régime juridique, un double constat s’impose.D’une part, il existe un socle commun avec des particularités pour chaque catégorie de contrats. Pour le régime juridique des contrats, il existe une pérennité du droit public des contrats malgré une inter-pénétration public-privé.

A. Une logique commune avec des particularités pour chaque contrat

L'existence de traits communs résulte de la crise qu’a connue le contrat même en droit privé.

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Il a fallu trouver un autre fondement et donc le faire sortir de la sphère individuelle. Ainsi, il se rapprocherait du contrat de droit public. L’utile et le juste peuvent être considérés comme les traits communs. L’utilité peut être particulière ou bien se concevoir comme l’IG.Les impératifs de protection vont justifier les modifications du contrat, justifier les résiliations possibles et son équilibre financier. Il existe des particularités inhérentes à la sphère dans laquelle intervient le contrat en question car en droit privé, chaque cocontractant cherche sa satisfaction personnelle. En droit public, même si la volonté joue un rôle, il y a la volonté particulière de l'administration avec une finalité spécifique et des conséquences spécifiques : l’inégalité des cocontractants.

B. Le régime juridique des contrats : la pérennité du droit public des contrats malgré les interpénétrations droit public/droit privé

1. L’inter-pénétration du droit privé dans les contrats publics

Canedot en parle dans « l’Exorbitance des contrats administratifs dans l’exorbitance du droitadministratif en question » sous la direction de Melleray.Il est question de reconnaitre l’imprévision pour les contrats de droit privé. Donc on adapterait le contrat privé aux changements de circonstances. L’unilatéralité n’est pas exclue dans les contrats civils. Il peut y avoir des clauses de résiliation unilatérales dans les contrats privés. Ex : contrats de bail, mandat, assurance. De plus, un des cocontractants peut obtenir un pouvoir de sanction issu du contrat. Il peut y avoir un droit de résiliation judiciaire.

Il y a immixtion du droit privé dans le droit administratif. Le JA applique des principes du code civil de manière implicite en se référant à tel ou tel article du cciv. Ex : conditions de validité du contrat (art 1108), théorie du dol (1166), etc.De manière indirecte en estimant que tel ou tel principe est universel la JA applique des dispositions de droit privé (droit de la concurrence CE sect 3 novembre 1997 Société Million Marais), du droit de la consommation (prohibition des clauses abusives CE 2001 Société des Eaux du Nord), droit pénal, du droit des assurances, etc. Il y a l’introduction d’une logique économique qui tend à prévaloir sur les pouvoirs généraux de l'administration notamment en matière d’exécution des contrats.Cf. F. Brenet « La théorie du contrat administratif évolutions récentes » AJDA 2003 p.919.Et G.Eckert « Les pouvoirs de l’administration dans l’exécution du contrat et la théorie générale des contrats administratifs ». n°10 2010. p 7.

2. La pérennité des contrats

Il existe un fond commun de règles pour tous les contrats administratifs. Tout contrat administratif est imprégné d’unilatéralité. Ensuite, il existe une particularité pour certaines catégories du contrat. On assiste depuis quelques années à une diminution des règles générales des contrats et une spécialisation croissante comme le souligne Yves Gaudemet dans son article « Pour une nouvelle théorie général du droit des contrats administratifs : mesurer les difficultés d’une entreprise nécessaire ». Revue du Droit Public, 2010, p.313. On constate une place croissante du droit écrit qui régit plus que la jurisprudence ces contrats spéciaux. Ex : règles des marchés publics, partenariats public/privé. On constate avec G. Eckert que le régime commun à l’ensemble des contrats administratifs concerne son exécution et se réduit essentiellement à sa mutabilité. Cela touche la modification et la résiliation pour motif d’IG.Ne vaudrait-il mieux pas parler de contrats publics? Contrats administratifs et contrats publics sont ils synonymes ? Tous les contrats de l’administration ne sont pas administratifs car il existe des contrats privés de l’administration. L'expression de contrat public désignerait l’ensemble de ces contrats de la sphère publique. C’est une exception qui englobe «tous les accords relevant de la sphère publique

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conclus par les autorités publiques avec des partenaires publics ou privés en vue d’obtenir certains résultats. L'administration contractuelle apparait comme le mode moderne d’administration»Comme le précise Delvolvé dans «Contrats publics et sécurité juridique» Rapport du CE 2008.Mais il y a des difficultés à cerner les contrats que cette appellation désigne. Son champ d’application et son régime juridique. On se rend compte en réalité que le droit de la commande publique qui semble servir de référence quand les auteurs utilisent le terme du contrat public. Le droit des contrats publics viserait la procédure de passation de certains contrats seulement. Le risque serait qu’il s’agisse d’une transposition pure et simple des marchés publics.

Chapitre 2. La qualification de contrat administratif

La qualification du contrat est essentielle car elle détermine le régime juridique et la compétence juridictionnelle. La qualification donnée par les parties n’a aucune valeur ex : TC 1986 Fabre.L’approbation ou l’intervention d’un acte unilatéral suite à la conclusion d’un contrat ne change pas la nature de ce contrat. Le juge avait rappelé que la nature d’un contrat s’apprécie à la date de sa conclusion TC 2006 Caisse Centrale de Réassurance C/ Mutuelle des Architecte Français RFDA2007 p.284).

Section 1. La qualification législative

La compétence ne peut être que législative et non pas règlementaire.

§1. La qualification législative indirecte

Cette qualification est dit indirecte car la loi ne qualifie pas le contrat mais détermine la juridiction dont il relève. Ex : article L. 2331-1 du CGPPP «Le juge administratif est compétent pour les litiges relatifs aux contrats portant occupation du DP quelque soit la forme où leur dénomination, conclus par les personnes publiques ou leur concessionnaire». L1311-3-4 du CGCT relatif aux baux emphytéotiques, contrats des EP de Santé.

§2. Les qualifications législatives directes

Le législateur mentionne que tel ou tel contrat est administratif comme les contrats de MP passés en application de la loi MURCEF dans TC 5 juillet 1999 Commune de Sauve c/ Société Gestener et UGAP. Le JJ avait aussi appliqué le CMP mais comme ils n’étaient pas administratifs, ils étaient exclus de certaines procédures contentieuses. Ex : référé. Le CE a délimité le champ d’application de la loi MURCEF : il a dit que cela visait les contrats conclus sous l’empire du nouveau code des MP et ceux conclus sous l’ancien code des MP dans CE Avis 2002 Société des Blanchisseries de Pantin car avant, les contrats de fournitures étaient considérés comme de droit privé.2nd exemple : Contrats de Partenariat. Selon L1414-1 du CGCT, les contrats de partenariat sont administratifs.3e exemple : Selon l’ordonnance du 15/01/2009 Les contrats de concession de TP régis par l’ordonnance sont des contrats administratifs.4e hypothèse : loi 12/07/2010 Grenelle II Les contrats régis par le présent article sont des contrats administratifs qui ne sont conclus et qui n’engagent les parties qu’à compter de leur signature. Le présent article a un caractère administratif. Ce sont les contrats par lesquels EDF et les distributeurs sont tenus d’acheter l'électricité produite par les producteurs.Ici, la loi est contraire à une jurisprudence de 2009 qui en vertu des critères classiques (jurisprudentiels) avait conclu à un caractère privé de ces contrats. CE 2010 Société Bioenerg. Commenté par Brenet. Les dispositions législatives s’appliquaient elles aux contrats avant leur adoption ? Selon Le JA on peut appliquer la loi aux contrats conclus antérieurement dans la mesure

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où ils ne faisaient pas l’objet d’un contentieux à cette date. TC 2012 Société Baryflor c/ EDF Commenté par Eckert. On peut relever avec Gaudemet que «coexistent aujourd’hui dans la catégorie des contrats administratifs ceux qui, selon un critère matériel se distinguent par leur objet où leurs caractéristiques. Se sont les contrats administratifs d’origine et ceux qui selon un critère purement formel ont été qualifiés comme tels par la loi. (Sorte de contrats administratifs par construction)Or, autant un régime de droit administratif se justifie pour les premiers, autant ce régime de droit public n’a aucune raison d’être pour les seconds».Il n’y a pas de notion cohérente pour pouvoir construire une théorie des contrats administratifs.

Section 2. Les qualifications jurisprudentielles

Beaucoup de contrats de l'administration sont privés. TC 1962 Dame Bertrand, Niddam, Canasse.Il faut 2 critères cumulatifs : Critère organique et matériel.

§1. Le critère organique : Une personne publique est cocontractante

A. Un contrat conclu entre 2 personnes publiques

Il y a une présomption d’administrativité depuis TC 1983 Union des Assurances de Paris. Ici, «un contrat conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif impliquant la compétence des juridictions administratives pour connaitre des litiges portant sur les manquements aux obligations en découlant». Mais exception «dans le cas où, eu égard à son objet, le contrat ne fait naitre que des rapports de droit privé».Cette position n’a pourtant pas simplifié l’état du droit. On constate que le juge continue de procéder de la même façon que pour un contrat conclu entre une personne publique et une personne privée. CE 1990 Bureau d’Aides Sociales de Blénod-lès-pont-à-mousson. Il s’agissait de contrats entre OPHLM des Bureaux d’Aides Sociales mais qualifiés de privé car ils faisaient naitre des rapports de droit privé.

B. Un contrat conclu entre 2 personnes privées

1. Le principe

Il y a une présomption de privativité du contrat car il y a absence du critère organique. Ex : CE Section1963 Syndicats des Praticiens de l’Art Dentaire du Nord. TC 1972 Soulon et Barreau.Contrairement aux actes unilatéraux où le juge admet qu’ils puissent être édictés par une personne privée, le critère organique en matière de contrat est déterminant. Ici, le critère organique est déterminant. C’est un inconvénient car il est des hypothèses où un contrat dont le contenu est identique sera public ou privé selon qu’il y avait une personne publique contractante ou pas. Ex : conventions passées en matière médicale. Quand il y a deux personnes publiques, le juge fait jouer les critères matériels. Richer explique ce mécanisme en disant que «le critère de la clause exorbitante et le critère du SP comportent tous deux un élément organique implicite qui fait défaut lorsque le contrat est conclu entre personnes privées».

2. Les aménagements au principe

a. Une fausse exception : le mandat

L’application de la théorie du mandat : en temps que mandataire de la personne publique. La personne privée représente la personne publique pour son compte. CE Section 1936 Prade et CESection 1961 Leduc.

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b. Les véritables exceptions

TC 1963 Peyrot. L’«action pour le compte de». SEM concessionnaire de la construction et de l’exploitation d’une autoroute dans des conditions déterminées par la loi du 18/04/1955. CetteSEM passe un marché avec Peyrot pour la construction de cette autoroute. Même si ces 2 sociétés sont privées, le contrat sera administratif «la construction des routes nationales a le caractère deTP et appartient par nature à l’Etat (...) de même pour les autoroutes dans des conditions prévues par la loi sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que la construction est assurée de manière normale directement par l’Etat ou à titre exceptionnel par un concessionnaire agissant en pareil cas pour le compte de l’Etat». Idée : les travaux relatifs à la voirie nationale étaient exécutés en régie. Ici, le juge a considéré que la SEM y était substituée. Ceci a été transposé si la société n’est pas une SEM mais une société totalement privée ->CE 3 mars 1989 Société des Autoroutes de la Région Rhône-Alpes. Ceci s’est appliqué aussi pour les travaux routiers mais concernant la voirie nationale ->CE Section 1975 Société d’Equipements de la Région Montpelliéraine TC 1975 Cne d’Agde. Le juge estime que le contrat est administratif quand bien même les parties sont des personnes privées parce que l’une d’entre elles avait des relations particulières avec la collectivité publique et que ces relations font apparaitre qu’elle agit pour le compte de cette collectivité publique. Cette relation étroite a été déduite du cahier des charges. Ces entreprises sont considérées d’emblée comme agissant pour l’Etat. Il ne s’agit pas du mandat civil. Mais Marguerite Canedot considère qu’il s’agit d’un mandat administratif. Pour elle, il existe en fait une sorte de sur-représentation parce qu’ici, le mandataire a une mission plus étendue qu’en droit civil dans la mesure où ce mandataire comme s’il était la personne publique compétente elle même.

c. Les personnes privées transparentes

Dans CE 21 mars 2007 Cne de Boulogne Billancourt «Lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme transparente et les contrats qu’elle conclut pour l’exécution de sa mission de SP qui lui est confiée sont des contrats administratifs».

C. Le contrat conclu entre une personne privée et une personne publique

Vu plus haut : critère organique ok. Il faut voir si le critère matériel est rempli.

§2. Les critères matériels : les éléments contenus dans le contrat

Le juge s’attache au contenu du contrat. On trouve deux sous-critères alternatifs

A. Le critère des éléments exorbitants du contrat

1. Le critère de la clause exorbitante du droit commun

Ce critère se trouve dans la distinction privée/public. Parfois, les autorités administratives se comportent comme des particuliers et concluent des contrats privés. Longtemps, le contrat s’est attaché au contrat en entier et non celui contenu dans les clauses du contrat. Dans CE 1912 Société des Granits Porphyroïdes des Vosges le critère apparait en filigrane : comme il n’y a pas d’exorbitance => contrat privé. C’est en le confrontant à un contrat type de droit privé que va se dégager la nature administrative d’un contrat.

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Mais qu’est ce qu’est une clause exorbitante de droit commun ? Pour le CE 1950 Stein celui-ci proposait de retenir une clause qui ne peut légalement figurer dans un contrat de droit privé. C’est une clause inusuelle, illicite. Ex : pouvoir de résiliation unilatéral de l'administration même sans faute du cocontractant, éléments exorbitants du cahier des charges. TC 2010 Dumontet. Dumontet gère un bar du camping municipal. Mais le contrat exigeait la transmission du bilan comptable à la commune, pour l’obtention d’autorisations préalables... Donc c’était un contrat administratif.

2. Le régime exorbitant du droit commun

Apparu dans CE 1973 Société d'Exploitation électrique de la rivière du Sant. Ce contrat à priori passé entre EDF et producteurs d’électricité. Le contrat ne comportait pas de clauses exorbitantes. Mais il était régi par des règles particulières. Un décret obligeait EDF à acheter l’électricité aux producteurs à prix fixé par décret. Le ministre était compétent pour régler les litiges. Le juge à conclu à un régime juridique particulier, hors du droit commun. Donc il s’agissait d’un contrat administratif. Christophe Guettier «alors que la clause exorbitante concrétise l’intention des parties, le régime exorbitant renvoie à des éléments extérieurs au contrat. Le critère de la clause exorbitante est subjectif, celui du régime exorbitant est objectif». Pour déceler une clause exorbitante, le juge part du contrat pour en déduire le régime juridique. Dans le cadre du régime exorbitant, il part du régime juridique pour déterminer la nature du contrat. Ce critère concernait souvent le secteur de l'électricité.Dans CE 1999 Cne de Sauve : la soumission au CMP n’implique pas forcément un régime exorbitant.

B. Le critère d’un lien étroit avec le service public

Il faut que le contrat soit dans une relation forte avec le SP pour que cela puisse le faire basculer dans la catégorie des contrats administratifs. Mais à l'âge d’or du SP, dès qu’une personne publique contractait avec un lien avec le SP => contrat public.CE 1910 Thérond contrat conclu contre Thérond et Montpellier concernant la capture et la mise en fourrière des chiens errants «La ville de Montpellier a agi en vue d'hygiène et de sécurité et a eu pour but d’assurer un SP».- Lorsque le contrat porte sur l’exécution du SP : gestion déléguée = contrat public. CE 1956 Bertin.- Lorsque le contrat constitue une modalité de l’exécution du SP. Ici, il n’y a pas de délégation duSP mais la PP gère directement le SP comme dans CE 1956 consorts Grimouard et TC 2000 Préfet de l'Essonne : convention entre une université et une entreprise privée. «Dès lors que la convention entre l’université et une entreprises privée à pour l’objet des études sanctionnées par la délivrance d’un DU, elle a pour objet l’exécution du SP de formation continue assurée par l’université».- La participation à l’exécution du SP : «Les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un SPA sont des agents de droit public quelque soit leur emploi» TC 1996 Berkani.La théorie de l’accessoire : Un contrat peut être considéré comme administratif en dehors de son objet et de ses clauses s’il se rattache à un autre contrat administratif. Ex : contrats de cautionnement d’une banque à l’appuie d’un contrat administratif ->CE 1986 Département de laRéunion.

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TITRE 2. LA DEFINITION DES PRINCIPAUX CONTRATS

Dans le rapport du CE 2008 et les analyses de Guettier, on trouve un critère portant sur l’objet du contrat ou la relation du contrat à l’IG.• Pour l’objet du contrat : contrats d’organisation des relations au sein de l'administration, le contrat comme technique d'acquisition de moyens pour l'administration (certains MP). Le contrat comme technique de dévolution d’une action de l’administration. Contrats de valorisation du domaine de l’Etat.• Pour la relation du contrat à l’IG (Richer) : il faut trois subdivisions :- Les contrats d’encadrement : «contrats qui définissent des règles, mettent en place des moyens en vue de l’exercice d’une activité d’IG». Ex : DSP.- Les contrats moyens «les contrats qui permettent au service de se procurer les moyens humains, financiers, matériels nécessaires à son bon fonctionnement».- Les contrats buts «la fin d’IG poursuivie par le SP peut s’accomplir par le biais de la satisfaction donnée aux besoins des cocontractants. En ce cas, il est possible de considérer que la conclusion du contrat s’identifie avec la réalisation du but d’IG». Ex : contrats d’occupation du DP.

Chapitre 1. Rappels : La DSP

Section 1. La gestion déléguée et la DSP

Pour éviter des confusions, le terme de gestion déléguée s’entend comme le phénomène par lequel les personnes publiques confient par contrat la gestion d’un SP à une personne publique. Elles lui délèguent contractuellement la gestion d’un service.Pour qu’une personne privée puisse se voir chargée d’une telle gestion, il faut qu’il y ait un SP.Comment le juge qualifie-t-il le SP ?1. Il identifie la mission de SP->CE Narcy 1963 et CE 2007 APREI.2. Il doit pouvoir être délégué : CE Castelnaudary 1932. Avis du CE 1986 : SPA déléguable sauf siIl y a l’existence de prérogatives de puissance publique, ou si le législateur bloque la délégation.3. Il doit y avoir contrat. CE 1956 Epoux Bertin.La personne publique ne peut jamais se déléguer de sa mission de SP de manière trop large.

Section 2. La distinction MP/DSP

§1. La concession de service dans le droit de l’UE

Voir début du cours. La directive 2004-18 exclut les concessions de son champ d'application et les définit comme «un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un MP de services à l’exception faite que la contrepartie de la prestation de service consiste soit dans le droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix».La Pergola précise dans CJCE 1998 BFI Holding.1. Le destinataire du service est un tiers2. L’activité est d’IG3. La rémunération est tirée de la prestation4. Le concessionnaire assume le risque économique. Cette notion sera le critère déterminant pour distinguer MP et concession

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§2. La DSP en droit français

A. L’absence initiale de définition de SPApparu enfin par la loi Sapin. Mais définie par le juge.

B. Le rôle de la jurisprudenceLe JA a définit une notion étroite et un critère d’identification. CE 1996 Préfet Bouches duRhône C/ Cne de Lambesc. Pour le JA, le critère de la rémunération du cocontractant sera déterminant. Il n’y aura DSP qui si la rémunération du gestionnaire dépend substantiellement des résultats de l’exploitation. On entend par substantiellement : CE 1999 SMIRTOM. Si 30% des recettes sont issues de l’exploitation. Puis le législateur est intervenu dans la loi MURCEF. Ici, le législateur reprend la définition de l’arrêt Lambesc «Un contrat par lequel une PMDP confie la gestion d’un SP dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service». Mais ici, le législateur ne fixe pas de seuil.Ce critère de la rémunération ne coïncide pas avec le droit de l’UE qui définit la concession sur le critère du risque de l’exploitation. Même si la rémunération dépend des résultats de l’exploitation, il n’y a pas forcément de risque.Dans CE 2008 Département de la Vendée, le CE intègre le critère du risque dans l’identification des contrats de DSP. D’abord le juge regarde si la rémunération dépend de l’exploitation puis il vérifie le transfert du risque. Cela aligne le droit français sur le droit européen. Ces critères sont repris dans CE 2009 Société Avenance et CE 2010 Dingreville. Après MURCEF, on a identifié des catégories de contrats de DSP : contrats de concession (contrats par lequel le concessionnaire est rémunéré par des redevances perçues sur l’usager. Durée souvent longue car il amortit les travaux), l’affermage (la gestion est confiée au fermier. La rémunération du délégataire est la différence entre la redevance perçue sur les usagers et une redevance forfaitaire qu’il acquitte à la personne publique. Car ici, le fermier n’exécute pas les frais de premier établissement). Régie intéressée : il réalise des dépenses/recette pour le compte de la personne publique. Il est rémunéré par la personne publique, en fonction du résultat. Mais il n’assume qu’un risque minime donc critique pour classer la régie intéressée comme DSP. Après l’application du risque en 2008, les contrats ont pu être requalifiés. Ex : concession.

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Chapitre 2. Les marchés publics

Section 1. Les sources du droit des marchés publics

§1. Les sources internationales et européennes

A. Les accords du GATT et les marchés publics

Cette source est restreinte car il n’existe pas de règlementation relative aux MP, simplement depuis quelques années l’OMC semble vouloir intégrer et codifier des règles d’achat PU, un peu comme c’est le cas pour les accords douaniers.

GATT = accord sur les tarifs douaniers et le commerce signé en 1947 par 23 pays à l’origine pour harmoniser les politiques douanières. Le but était de libéraliser le commerce de marchandise en éliminant les quotas et les discriminations techniques. Ce n’est qu’en 1978 qu’un accord sous le nom d’accord GATT sur les MP a été adopté (entré en vigueur en 1981). Ce dernier juridiquement ne fait pas partie des accords GATT généraux, il fut négocié parallèlement à l’un des cycles des accords GATT, celui de Tokyo.

Ce premier accord ne visait que les marchés de fourniture des états (restreint donc).Ensuite un nouvel accord sur les MP a été signé « AMP » dans le cadre du cycle d’Uruguay en 1994 entrant en vigueur en 1996, signé en même temps que l’accord créant l’OMC. Cet accord AMP lie 36 états à titre individuel.Désormais, il a un champ d’application plus vaste car il vise l’ensemble des MP quel que soit leur objet et leurs signataires. Il définit des principes généraux (non-discrimination) et définit des règles de procédure, publicité, mise en compétition, procédure d’appel d’offre, etc.

Les règles issues de l’accord AMP s’intègrent dans le droit national. Cet accord est en pleine révision.

B. Le droit de l’union européenneVoir l’intro, et le problème d’absence de coïncidence avec la définition donnée par le droit de l’union européenne et le droit français (ce qui varie c’est l’élément organique surtout).

§2. Les sources internes

Peu de JP sur la définition, donc beaucoup de texte. On peut souligner avec Florian LINDITCH « l’effort du CE et des autres juridictions adm pour maintenir une définition cohérente du MP, ceci en dépit des inventions incessantes des parties pour s’en évader ».

Au départ ce sont la JP et la doctrine qui avait façonnées une définition à partir du code des MP de 1964. Ce dernier dans son article 1er définissait les MP comme « des contrats passés dans les conditions prévues au présent code par les collectivités PU en vue de la réalisation de travaux, fourniture et service ».

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Très imprécis car il y a en fait un lien étroit entre la définition, la notion et le régime juridique des MP, sont en fait des MP les contrats passés en vertu du code des MP. La doctrine avait considéré que c’était un contrat en vue de la prestation de travaux fourniture ou service conclue par une PPU avec une tierce personne moyennant un prix.

Un décret de mars 2001 donne une nouvelle définition (reprise par le code en 2004), l’art 1 du code dit « les MP sont des contrats conclus à titre onéreux avec les PM de DPU pour répondre à leurs besoins en matière de travaux fourniture ou services ».

Trois éléments de définition qui se dégagent : un élément organique / matériel et un sur le caractère onéreux du contrat.

Un décret de 2006 conserve cette définition en intégrant d’avantage le DUE, art 1 « les MP sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs éco PU ou PR pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, fourniture ou service », on précise ici le critère organique.

La nouveauté du code de 2006, c’est qu’il va s’appliquer aux contrats de MP, mais aussi à ce que l’on appelle les accords-cadres, qui sont des contrats conclus entre les mêmes personnes et qui ont pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée.Pas de modification depuis.

A côté du code des MP, il existe de nombreux textes qui concernent les MP, notamment leur régime juridique ; ex : la loi de décembre 1975 relative à la sous-traitance / loi de juillet 1985 relative à la maitrise d’ouvrage PU et à ses rapports avec la maitrise d’œuvre privée / ordonnance de 2005 fixant les règles applicables au marché des pouvoirs adjudicateurs n’entrant pas dans le champ d’application du CMP.

Tous les MP ne sont pas des contrats adm.Les marchés relevant de l’ordonnance de 2005 ne seront des contrats adm que s’ils remplissent les critères du contrat adm classique.

Section 2. Les éléments constitutifs de la définition des marchés publics

Sous-section 1. L’élément organique : les parties au contrat de marché

§1. L’élément organique dans un marché public soumis au code des marchés publics

A. Un contrat conclu par une pouvoir adjudicateur (PA) ou une entité adjudicatrice

1. Un contrat conclu par un pouvoir adjudicateura. Le pouvoir adjudicateur est une personne publique

Selon le code, il s’agit des PPU mentionnées à l’art 2 « l’Etat, ses EPU (autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial), les CT et les EPU ».

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Pour l’état => contrats de marchés passés par les services centraux ou déconcentrés de l’état, ça vise aussi les marchés par les AAI (pas de PM).

EPU de l’état => les EPA ou ceux ayant reçus une qualification particulière (sont exclus les EPIC de l’état, les GIP et les autres PM de DPU sui generis), une difficulté a été introduite par la loi de simplification du droit de mai 2011 qui dans son article 132 énonce « les marchés passés par les offices PU de l’habitat sont soumis aux règles de l’ordonnance de 2005 ».

CT => aucune exclusion de la part du pouvoir règlementaire, sont visés les EPCI, EPIC, EPA…

b. Sont exclues les personnes de DPR, sauf deux cas

- Le mandat : la PPU qui mandate la PPR doit aussi elle-même être soumise au code.- Les associations transparentes : => CE 2007 Commune de Boulogne Billancourt.

2. Un contrat conclu par une entité adjudicatrice Correspond à la seconde partie du code, art 134 et suivants du code.L’entité adjudicatrice désigne simplement un acheteur PU, un pouvoir adjudicateur exerçant une mission d’organisation et d’exploitation de réseau d’énergie, d’eau ou de transport.

Les termes utilisés par le code pour désigner cette activité, c’est soit l’exploitation du réseau, soit la mise à disposition du réseau => activité qui va consister à construire, entretenir un réseau (ex : rame pour un métro). Le régime des contrats passés par les entités adjudicatrice est plus souple que ceux passés par un PA.

CE 2009 Dép du Cher : MP relatif à l’attribution d’un transport scolaire, le dép n’exécute pas lui-même le service de transport et donc n’est pas opérateur du réseau. La mise à disposition d’une activité au profit d’un tiers n’est pas considérée comme étant une activité de mise à disposition du réseau et donc la PPU n’agit pas en tant qu’entité adjudicatrice.

TA Poitier 2011 Société lyonnaise des eaux de France : le TA a considéré que malgré la dévolution du marché, la communauté de commune continuait à gérer son réseau d’alimentation en eau potable et que le marché qu’elle concluait etait une mise à disposition du réseau.

Il faut donc regarder au cas par cas, la qualification d’entité adjudicatrice n’est pas exclue uniquement car le marché comprend des prestations d’exploitation du réseau, ce sera exclut que si les prestations confiées au titulaire du marché englobent toutes les tâches d’exploitation du réseau.

B. Un contrat passé avec un opérateur économique et privé

1. Le principe C’est une notion communautaire faisant référence à l’entrée de la personne dans le marché concurrentiel.Un contrat passé entre deux personnes publiques est un MP ?

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Les PPU lorsqu’elles contractent doivent être traitées égalitairement et donc comme une PPR (pas de favoritisme !). Ce traitement égalitaire ressort de la JP (avis CE 2000 société JLB consultant) mais aussi du principe d’égalité du traitement affirmé à l’art 1 du code des MP.

2. Les principales exclusions Le CMP dans son art 3 exclue des personnes de son champ d’application. On est à la frontière entre la définition et le régime juridique.

a. Les contrats in houseI. Problématique générale et JP de l’UE

La définition : issue de l’art 3-1 du code Sont exclus des dispositions du code les contrats conclus entre un PA et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu’il exerce sur ses propres services, et qui réalise l’essentiel de ses activités pour lui à condition que même si ce cocontractant n’est pas un PA, il applique pour répondre à ses besoins propres les règles de passation des marchés prévues par le présent code.

L’idée est qu’il ne peut y avoir de contrat qu’entre deux personnes juridiquement distinctes et parfois il y a des cas de figure ou un PA « A » et un tiers « B » même s’ils sont juridiquement distincts entretiennent des rapports tellement étroits qu’on peut les considérer comme étant deux services d’une même personne.On considère que le PA étant en relation avec une autre personne qui est sous son entière dépendance, cela rend inutile sans objet une mise en concurrence. Dans ces cas-là le cocontractant ne sera pas considéré comme étant un tiers, la doctrine considère que « le contrat maison s’apparente à un contrat avec sois même, c’est-à-dire que ce n’est pas vraiment un contrat » => Pierre Delvolvé.Richer parle de « quasi contrat » s’agissant de ces contrats in house. Cette disposition s’inspire directement du contrat in house du DUE.

Cette notion apparait avec la commission européenne dans une de ses communications de 1998 sur les MP dans l’UE, à l’époque elle définit ces prestations comme « les marchés passé au sein de l’administration publique, par exemple entre administration centrale et locale ou encore entre une administration et une société entièrement détenue par celle-ci ».Cette expression de in house sera reprise par l’avocat général La Pergola dans ses conclusions d’une décision CJCE 1998 BFI Holding => il parle de délégation « inter organique ».

C’est toute la JP de l’UE qui donnera son véritable essor à la notion : CJCE 1999 Teckal / CJCE 2005 Stadt halle / CJCE 2005 Parking Brixen.

Les conditions nécessaires pour la reconnaissance d’une relation in house Pour le DUE, il y a deux conditions, en droit français il y en a trois.- L’idée du contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services Consiste à ce que le PA ait une influence déterminante sur les objectifs stratégiques, sur les décisions importantes de la tierce personne => CJCE 2006 Carbotermo, ce point de vue a été confirmé par une circulaire de février 2012, portant guide de bonne pratique en matière de MP.

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Plusieurs éléments d’analyses pour voir s’il y a contrôle analogue :- L’élément relatif à la détention du capital : « la participation fut-elle minoritaire d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe aussi le PA en cause exclue en tout état de cause que ce PA exerce un contrôle comparable à celui qu’il exerce sur ses propres services » voir CJCE 2005 Stadt halle.La cour semble intransigeante vis-à-vis de construction de structures juridiques qui auraient pour seul but de contourner les règles de la commande publique. Voir CJCE 2008 Coditel Brabant et CJCE 2009 Commune de Ponte Nossa.La cour estime que si à la date d’attribution du marché il n’y a aucun indice concret montrant l’ouverture ultérieure du capital à des PPR, l’existence d’une telle possibilité ne suffit pas à considérer que la condition relative au contrôle est exclue.CJCE 2007 Asemfo : la CJCE précise « qu’il peut y avoir une pluralité d’actionnaires publics » ce qui rendra possible l’élément concernant le contrôle autonome.On parle depuis de la possibilité de « pluri contrôle public ». Position réaffirmée par une décision CJUE de 11/2012 ASPEM qui précise que quand « plusieurs collectivités s’associent dans le cadre d’une structure pour la mise en œuvre d’une mission commune de SP, la condition du contrôle analogue est remplie quand chaque collectivité participe tant au capital qu’aux organes de direction de la structure dédiée ».

- Le critère de l’autonomie dont bénéficie la tierce personne (la PM dont dispose ou non le tiers car confère une autonomie qui va différer du contrôle analogue). Il ne semble pas y avoir de position de principe, au cas par cas le juge analyser. Ce qui semble pris en compte c’est la maitrise dont dispose le PA sur les organes statutaires du prestataire (notamment pris en compte dans un jugement de TA de Pau 2008 préfet des PA).

- Le critère de l’activité L’appréciation est à la fois quantitative ou qualitative (donc générale). L’activité du tiers doit être vouée principalement à la PPU, mais il peut aussi y avoir une autre activité si elle est marginale.Depuis la décision ASEMFO, on tient compte des prestations fournies à l’ensemble des PPU en cas de pluralité d’actionnaire public.L’essentiel de l’activité doit être exercée pour les différentes collectivités et pas forcément pour celles qui se proposent de conclure le contrat => ex : CAA Paris 2009 Ville de Paris. Il faut tenir compte de l’activité effectivement réalisée par la structure indépendamment de l’objet social déclaré et de la forme juridique de l’organisme considéré.

- La tierce personne doit être soumise au code des MP (critère posé par le code des MP différent du DUE) Il applique le code des MP.

II. Quelques questions liées à l’application de la relation in house

La question du in house se pose avec une forte acquittée concernant les contrats conclus par les collectivités dans le cadre de l’intercommunalité. Cela pose des difficultés particulières depuis que les juges

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ont admis la possibilité de pluri contrôle public pour considérer que les critères du in house étaient remplis. La question se pose quand les prestations des communes vers les groupements ou inversement ne se font pas sur la base d’une délégation de compétence.En effet, les questions se posant sont les suivantes : qu’en est-il des prestations fournies par une structure de coopération aux collectivités qui en sont membres ou des services mis à disposition de celle-ci ou encore qu’en est-il de la création d’un organisme spécifique créé pour satisfaire aux besoins de ses membres publics fondateurs ?

CJCE Coditel Brabant 2008 une commune avait pu attribuer sans appel public à concurrence la gestion d’un SP de télédistribution à une société coopérative intercommunale dont tous les affiliés étaient des autorités publiques. On applique ici le critère du pluri contrôle cas où l’organisme en cause intervient comme un opérateur fournissant lui-même les prestations dont les collectivités ont besoins ou gérant telle ou telle de ces activités. Cette solution a pu être considérée comme allant au secours de l’intercommunalité car la coopération intercommunale suppose la liberté des collectivités de créer une structure à laquelle elles peuvent décider de transférer des compétences auxquelles elles renoncent. Pour certains aussi, la liberté des collectivités peut aller aussi jusqu’à la création d’une structure vers laquelle les CT peuvent décider de se tourner pour les aider dans l’exercice de certaines de leurs compétences.

Le JA a admis le in house dans les deux cas de figure et utilisé toutes les possibilités offertes par la CJCE en 2008 dans l’arrêt Coditel Brabant.TA Pau 2008 => il s’agissait de conventions par lesquelles un EPCI se voit confier une mission d’assistance à la réalisation de travaux pour le compte des communes membres sont des MP, mais elles échappent à l’application du code en raison d’une relation in house entre les cocontractants. Même position CAA Marseille 2012 commune de Villeneuve de la Raho : cadre d’une relation in house échappant aux règles de mise en concurrence.

Cette même logique du in house concerne aussi les GIP même si ce n’est pas de l’intercommunalité. On a la relation entre le GIP et ses membres => CE 2009 syndicat national des industries d’information de santé. GIP pas toujours appliqué, ex : CE 2010 société carso laboratoire santé hygiène environnement refusé car un des membres du GIP était une personne privé, l’objectif du GIP n’était pas de répondre aux besoins du dép (membre du GIP).GIP = regroupement des PPU et ou de PPR en vue de l’exercice d’une activité d’IG.

Depuis la loi de simplification du droit de mai 2011, le législateur ne cantonne pas l’activité du GIP à la satisfaction des besoins de ses membres. Pour l’application du in house il faudra vérifier au cas par cas si l’activité du GIP est exclusivement dédiée à ses membres ou pas.Seul les GIP constitué entre PPR sont a priori susceptible de répondre à la condition du contrôle (donc si l’un fait défaut ça ne fonctionne pas !).

Il faut mentionner une décision CJCE 2009 Commission c/ Allemagne : il s’agissait de la mutualisation de services par des collectivités publiques. Conclusion directement d’un contrat sans procédure d’appel d’offre préalable entre les services de voierie d’Hambourg et plusieurs circonscriptions adm de son agglomération pour l’élimination des déchets. La CJCE admet l’exception du in house en menant un raisonnement

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complexe. Cette coopération mise à assurer un SP commun à ses membres, selon la cour, ce contrat est l’aboutissement d’une démarche de coopération intercommunale. Ainsi, le DUE n’impose aucune forme juridique particulière pour assurer en commun une mission de SP, elle peut le faire sans recourir à un prestataire interne à ses services, en collaborant avec d’autres autorités PU.

Ici, le in house est appliqué à une coopération non plus institutionnelle mais contractuelle, horizontale.

Suite à cela, il faut mentionner en droit français, la loi du 16/12/2010 de réforme des CT prévoyant la possibilité de mise à disposition ou mise en commun de services entre collectivités (entente intercommunale, voir les articles L1511-1-1 du CGCT et les articles L5211-4-2 et L5221-1 du CGCT). Ces articles sont mis en œuvre dans l’arrêt CE 12/2/2012 Commune de Veyrier du lac.Cette commune confie à une Communauté d’agglo l’exploitation du SP d’eau potable de son territoire par le biais d’une convention d’entente intercommunale.CE dit « l’art L5221-1 du CGCT permet à une commune de conclure hors règle de la commande publique une convention constitutive d’une entente pour exercer en coopération avec des communes, EPCI des mêmes missions, notamment par la mutualisation de moyens dédiés à l’exploitation d’un SP à la condition que cette entente ne permette pas une intervention à des fins lucratives de l’un de ces PPU, agissant tel un opérateur sur un marché concurrentiel».

CE reprend le raisonnement extensif de la CJCE par rapport aux conditions du in house dans la décision de 2009 commission c/ Allemagne.CJUE 19/12/2012 : la cour a jugé que « le droit de l’UE en matière de MP s’oppose à une règlementation nationale qui autorise la conclusion sans appel à la concurrence d’un contrat par lequel des entités publiques instituent entre elles une coopération lorsque un tel contrat n’a pas pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de SP commune à ses entités qui n’est pas exclusivement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public, ou qu’il est de nature à placer un prestataire privé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents ».Des interrogations sont ainsi posées par cet arrêt (conventionalité de la JP Veyrier du Lac)

Ainsi, se pose pour les CT la question de l’existence d’une structure dédiée qui leur permettrait d’échapper pour répondre à certains de leurs besoins aux règles de mise en concurrence. On pense à la loi du 28 mai 2010 relative aux SPLA, certains auteurs ont considérés que la création de ces SPLA était la naissance du « in house à la française » Kalfleche dit que « les SPLA n’auraient sans doute pas existés sans la volonté des CT d’échapper au droit des MP ». Pour d’autres auteurs, comme Sophie Nicinsky ceux-ci soulignent « qu’une confusion doit être évitée, la loi du 28 mai 2010 ne crée pas des opérateurs in house, elle crée des opérateurs susceptibles moyennant certaines précautions d’entrer dans la catégorie des opérateurs in house ».

Les SPLA sont introduites à l’art L1531-1 du CGCT, ce sont des SA mais elles ont un capital entièrement public, elles peuvent être crées, détenues par plusieurs collectivités ce qui n’est pas un obstacle pour le in house, ceci étant il faut prévoir certaines modalités de contrôle, de maitrise particulière.La deuxième condition (critère de l’activité) du in house est remplit, elles exercent l’essentiel de leur activité pour les collectivités, il faudra toutefois prendre certaines précautions pour s’assurer que le in house est possible. Il faudra avoir des précautions lorsque le contrat est sollicité par un actionnaire minoritaire, selon la loi, la SPLA ne peut contracter qu’avec ces actionnaires.

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Il faut être prudent dans l’utilisation du in house concernant les SPLA, il faudra veiller au cas par cas que les critères nécessaires sont remplies.

S’est posé la question de l’existence de partenariat public privé institutionnalisé => les PPPI.Institutionnalisé car le in house ne touche que les structures. Pour les PPPI, le DUE est intervenu uniquement en ce qui les concernes pour les concessions de services mais on suppose aussi que ça s’applique aux marchés.Voir la communication de la commission de 2008 et la décision de la CJCE de 2009 « ACOSET ».Savoir si et à quelle condition une collectivité peut recourir aux compétences d’une structure pérenne de droit privé pour l’exercice d’activité d’IG à caractère éco. Il ne s’agit pas d’une dispense de mise en concurrence prévue par le in house mais d’une dispense de mise en concurrence complémentaire de celle du in house (car c’est une structure de droit privé donc in house exclu !).

La cour estime que par exception au in house, l’attribution directe d’une concession à un prestataire mixte spécialement crée à cet effet est possible à condition que le partenaire privé de l’entité ait été choisi au terme d’une procédure de mise en concurrence sur la base de critères de sélection portant sur les capitaux et sur sa capacité technique et les caractéristiques de son offre.En France, le CE a été amené à se positionner sur cette question dans un avis de décembre 2009, dans cet avis, il y a deux éléments :- Il rejette la possibilité consistant pour le PA après avoir choisi le titulaire du marché au terme d’une procédure de mise en concurrence à attribuer le marché à une entité dédiée qu’il créerait avec lui. Selon le CE le titulaire se verrait attribuer le marché sans avoir été en tant que tel candidat.- Le CE admet par contre la possibilité que le candidat choisit cède le marché à une telle entité mixte dédiée après avoir été déclarée attributaire.

Le CE reste quand même réticent à l’égard de l’institutionnalisation d’un PPPI.

b. L’exception des droits exclusifs pour les marchés de services :

Art 3-2 « sont exclus du code les contrats de marché de services conclus avec un PA soumis au présent code lorsque ce PA bénéficie sur le fondement d’une disposition légalement prise d’un droit exclusif à condition que cette disposition soit compatible avec le traité ». Ex : CE 2007 Syndicat de la géomatique.

§2. L’élément organique pour les marchés soumis à l’ordonnance de 2005

A. Les pouvoirs adjudicateurs les organismes de droit public

1. Le champ d’application de l’ordonnance

Voir l’art 3 de l’ordonnance « les PA soumis à la présente ordonnance sont les organismes de droit privé ou les organismes de droit public autre que ceux soumis au code des MP dotés de la personnalité juridique et qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’IG ayant un caractère autre qu’industriel et commercial ». Cette définition vient du DUE qui pour définir l’élément organique d’un MP se réfère à la notion de PA, et qui englobe pour le DUE l’Etat, les CT et les organismes qui leurs sont rattachés.

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2. Tentative de définition

Les conditions sont cumulatives. Si on les analyses une par une, il n’y a pas de difficulté de connaitre la personne PU et le contrôle qui va être fait sur elle.C’est plus délicat concernant la nature de la mission de l’organisme, concernant l’IG il y a pas de définition de la part de la CJUE, c’est compliqué.Pour la détermination des besoins autre qu’industriel et commercial, la CJCE utilise des faisceaux d’indices et prend en compte le fait que sont en jeu des considérations d’OP, de santé PU, ceci étant, la CJCE estime qu’un organisme de DPU peut avoir des activités similaires à celles d’une entreprise privé. Aussi elle considère que si l’existence d’une certaine concurrence est un indice qui peut contribuer à écarter parfois la qualification d’organisme de droit public, ce n’est pas à lui seul un critère déterminant.

On peut souligner avec Richer pour dire que la CJCE fournit des éléments pour identifier dans la DC de 2001 Agora et CJCE 2003 KORNONHEN ce qu’est un besoin autre qu’industriel et commercial ; il y a la charge des risques financiers, l’existence d’un but lucratif et un financement public.Si l’organisme en cause opère dans des conditions normales de marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l’exercice de son activité, a priori les besoins qu’il vise à satisfaire ne sont pas d’une nature autre qu’industrielle et commerciale.

Ce qui conduit Richer à conclure que « ce n’est pas tant le besoin lui-même que la manière dont il est satisfait qui importe ».

Cet organisme doit avoir été crée spécifiquement pour satisfaire ces besoins, ici l’interprétation est large.Ce qui conduit Richer a conclure que ce n’est pas tant le besoin lui même qui est important mais la manière dont il est satisfait.

Condition : ce mécanisme doit avoir été crée pour ce besoin autre qu’indus et comm : la Cour considère que l’organisme peut devenir en raison de l’évolution de ses mission un organisme de DP, alors même qu’il ne l’était pas à la base.

3. Les organismes susceptibles d’êtres concernés

Art 3 ordonnance : sont concernés les PPR et les PP correspondant à ces critères.Ex : personnes privés relevant du secteur P, ex : société HLM ; SEM locales ; GIP ; Banque de France ; …

L’art de l’ord prévoit la possibilité pour les PA qui sont visés, de se soumettre volontairement aux dispositions du CMP.

B. Les entités adjudicatrices

Art 4 ord 2005.Elles se définissent à partir d’un critère organique et un matériel.

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Pour le critère organique : personnes mentionnées à l’art 4. On retrouve les mêmes personnes que les PA et sont ajoutées des Entreprises P.Et les organismes de droit privé qui ont des droits exclusifs.

Critère matériel : ces personnes doivent exercer une activité de réseau.

Sous-section 2. L’élément matériel du contrat : l’objet du contrat

§1. L’importance de l’objet du contrat

A. Le contrat de marché répond à des besoins prédéfinis : un élément de distinction avec les subventions

L’objet du contrat de marché est identique à celui du droit de l’UE, du CMP ou de l’ord de 2005. En effet il s’agit toujours par le biais d’un MP de répondre aux besoins des PA ou EA et ce, en matière de travaux, fourniture ou services.En effet cela permet de différencier les contrats de marché des contrats de subventions (par lesquels une PP apporte un financement à un organisme pour que celui-ci puisse accomplir ses missions).La Circulaire de 2006 en donnait une déf° : « le MP se différencie de la subvention qui constitue une contribution financière de la PP à une opération justifiée par l’IG, mais qui est initié est mené par un tiers. Il s’agira d’une subvention si l’initiative du projet vient de l’organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n’est attendue par la PP du versement de la contribution financière.La notion d’initiative implique non seulement l’impulsion du projet mais aussi sa conception et sa définition ».

Difficulté dans les contentieux : qui a l’initiative du projet ?Cela pose des difficultés en pratique, la subvention est un procédé intéressant quand elle donne lieu à contrat, elles sont passées sans suivre la procédure des MP ou des DSP.Remarque : une procédure particulière peut être suivie.

CE avis 2004 : mise à disposition de locaux sans subvention.Circulaire 2010 relative aux relations entre les PP et les associations : qui évoquent la question des conventions d’objectifs et la difficulté de distinguer les appels à projet et les MP.Article « appel à projet gare à la requalification » écrit par B. Koebel.

B. L’exclusion de contrat du champ d’application du code ou de l’ordonnance en raison de leur objet

Art 3 du code et 7 de l’ordonnance ; parmi ces exceptions on trouve les contrats à objet immobilier (art 3-3 du code). Son exclu du champ du code les contrats de marché de service qui ont pour objet l’acquisition ou la location quel que soit les modalités financières de terrains, de bâtiments existants ou d’autres bien immeubles ou les droits sur ces biens immobiliers existants. Car normalement un marché a pour objet de répondre à un besoin pré définis.

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Autre exemple : les contrats relatifs à l’achat, au développement à la production de programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion. En revanche, les marchés de fourniture de matériel technique sont eux soumis au CMP.Il y aussi l’exclusion de tous les contrats relatifs à des programmes de recherche développement, les contrats relatifs à l’achat d’œuvre d’art, objets d’antiquité et de collection …

Malgré ces exclusion, il existe toujours trois catégories au regard de leur objet (travaux, fourniture, services).

§2. Les différents objets des marchés

A. Les marchés de travaux

1. Pour le droit de l’UEa. Concession et marché de travaux

La concession en droit européen a les mêmes caractéristiques que les marchés selon la directive de 2004, « à l’exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage soit dans ce droit assorti d’un prix ».Le CMP ne s’applique pas aux concessions de travaux au regard du critère de la rémunération, donc le droit français a prévu des dispositions particulières pour les concessions de travaux, c’est une ordonnance de juillet 2009 dont l’article 1er énonce « les concessions de travaux sont des contrats adm dont l’objet est de faire réaliser tout travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d’exploiter un ouvrage soit dans ce droit assortie d’un prix ».

Difficulté : frontière parfois délicate entre concession de travaux et DSP ! Pour le CE suite à avis de mars 2010, quand la concession porte à la fois sur la construction d’ouvrages et l’exécution d’une mission de SP, et a pour objet principal la réalisation de travaux d’un montant très important, le JA estime que dans ce cas-là, la concession doit être soumise au régime exclusif de passation des concessions de travaux.

b. Les marchés publics de travaux

LE DUE retient une conception large des MP de travaux :- Lorsque le titulaire du contrat doit exécuter des travaux ou des ouvrages- La conception et l’exécution de travaux d’ouvrage - La réalisation par quelque moyen que ce soit d’un ouvrage répondant aux besoins précisé par le PA, ce qui inclus des contrats comme des contrats de promotion immobilière dans lesquels le PA n’est pas forcément maitre d’ouvrage. En DUE, le PA ne devient pas nécessairement propriétaire de l’ouvrage => CJCE 2007 AUROUX c/ commune de Roanne. C’est ici une différence importante avec le droit français ou l’appropriation immédiate est une caractéristique des MP de travaux.La CJUE dans une décision de 2010 Helmut Muller a précisé que pour qu’il y marché de travaux il faut que la prestation due comporte pour le PA un intérêt éco direct.

2. Pour le droit français a. Pour le CMP

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Les MP de travaux sont des contrats conclus avec les entrepreneurs qui ont pour objet soit l’exécution soit conjointement la conception et l’exécution d’un ouvrage ou de travaux de bâtiments ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le PA qui en est le maitre d’ouvrage (voir l’art 1 CMP).

Le contrat porte sur la réalisation d’une prestation de travaux qui peut concerner aussi bien des biens immobiliers par nature que par destination. Les prestations doivent concerner directement ces biens immobiliers soit dans leur existence soit dans leur consistance.

Un MP de travaux porte sur des travaux immobiliers variés et il peut s’agir de TP mais aussi des travaux privés (ex : les travaux forestiers).

La PPU doit avoir la maitrise d’ouvrage ce qui signifie que les travaux sont effectués sous son contrôle et pour son compte.

Quand un ouvrage est réalisé à l’initiative de la PPU, qu’il est conçu en fonction de ses besoins propres et destiné à devenir sa propriété, et qu’il est utilisé par elle, il est considéré comme un travail effectué pour son compte, c’est-à-dire qu’elle doit en avoir la maitrise d’ouvrage et qu’elle ne pourra pas utiliser d’autre contrat.Sont exclu des MP de travaux les contrats ou la PPR cocontractant assure cette maitrise d’ouvrage (donc différence avec les PPP !), ici le droit français est plus restrictif car il écarte de son champ d’application les ouvrages réalisés par quelque moyen que ce soit et ce dans lesquels le paiement est différé.Le régime juridique de la maitrise d’ouvrage PU est fixé par une loi de 1985 (les maitres d’ouvrage concernés sont l’état les CT, les EPU et les organismes HLM). La fonction du maitre d’ouvrage est considérée comme une fonction d’IG que la PPU en principe ne peut pas externaliser.

Cette loi pose deux principes dont au moins des deux principes n’est pas garantie dans le cadre d’un contrat de PPP à la différence d’un contrat de MP de travaux :- La PPU pour qui l’ouvrage est réalisé doit assurer la maitrise de l’ouvrage- Il est impossible selon la loi qu’une même personne ait les fonctions d’entrepreneur et de maitre d’ouvrage.

b. Pour l’ordonnance de 2005

La référence à la maitrise d’ouvrage ne se retrouve pas dans l’ordonnance.

B. Le marché public de fourniture

Art 1 III du code « ils ont pour objet l’achat la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits ou matériel ».Cette définition s’inspire du DUE, on retrouve la même définition dans l’ordonnance de 2005.

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Ces MP ne concernent que des biens meubles, un marché de fourniture apporte parfois des éléments nécessaires à une opération de TP sans être pour autant qualifié de MP de travaux. Ce peut être soit des marchés de fourniture courante soit des marchés industriels de fourniture.

C. Marché publics de service 1. Définition générale Selon le DUE, ce sont les marchés autres que ceux ayant pour objet des travaux ou des fournitures et qui ont pour objet une prestation de service.Selon le code ces marchés ont pour objet « la réalisation de prestation de services ». Pareil pour l’ordonnance. C’est donc une catégorie vaste relativement indéterminée. Ce peut être des prestations de services courants (nettoyage de locaux), de transport, de prestation intellectuelle (ex : marché d’étude), financier…Le régime de ces marchés est hétéroclite, ce sont des listes effectués par le législateur (voir art 29 et 30 du code). 2. Les difficultés éventuelles Il peut y en avoir deux : => c’est à propos de ce type de marché de service que la distinction avec la DSP peut parfois poser des difficultés ainsi, le juge opère parfois des requalifications à partir du critère de la rémunération. Normalement il y a une différence de logique entre les deux contrats.MP = un achat PU DSP = l’essentiel c’est le lien entre l’exploitation d’un service et la rémunération du prestataire. Les prestations sont plus larges pour les MP que pour la DSP.

Quand des travaux sont en cause il y a parfois des difficultés avec la concession de travaux qui est distincte de la DSP (voir ce qu’on a dit plus haut).CAA Paris 2012 Ville de Paris : s’agissant d’un contrat de mobilier urbain, JA dit qu’en raison des obligations mises à la charge du cocontractant même si ce cocontractant participe à une mission d’IG ce n’est pas une DSP mais un chargé (revue CMP décembre 2012).

D. Les marchés mixtes ou à objet composite et les marchés complexes

1. Les marchés mixtes ou à objet composite Selon le CMP et l’ordonnance de 2005, un marché relevant d’une des trois catégories qu’on a vu peut comporter à titre accessoire des éléments relevant d’une autre catégorie.Lorsqu’un MP a pour objet à la fois des services et des fournitures il est un marché de service si la valeur de ceux-ci dépasse celle des fournitures achetées.S’il porte à la fois sur des services et travaux il est un marché de travaux si son objet principal est de faire des travaux il faut donc prendre en compte la prestation dominante.

2. Les marchés complexes et globaux : les contrats de performance énergétiqueIls sont récents et proviennent de la loi Grenelle 1 de 2009, c’est un marché global regroupant des prestations de conception, de réalisation et d’exploitation ou de maintenance.

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Cette loi prévoyait de tels contrats avec soit le PPP soit le MP, mais pour le MP, il fallait réformer la loi car c’était dérogatoire à la conception classique (un MP n’est pas global).

On réforme donc dans la loi Grenelle 2 de 2010 et un décret de 2011 permettant la possibilité de conclure un MP global.

Sous-section 3. L’élément financier : un contrat conclu à titre onéreux

C’est en 2001 que les textes font explicitement référence à l’élément financier comme élément de définition de MP. Ainsi a contrario les contrats par lesquels une prestation est fournie gratuitement ne sont pas des MP.Le caractère onéreux du contrat ne veut pas dire « prix » au sens strict du terme on parle plutôt de contrepartie de la prestation => circulaire 14/2/2012 portant guide de bonne pratique des MP, précise que « le caractère onéreux du contrat de marché peut résulter d’un prix, mais aussi d’un abandon par l’acheteur PU d’une recette née à l’occasion de l’exécution du marché ».Mobilier urbain => souvent c’est un abandon des recettes publicitaires ainsi à partir de critère les contrats de mobiliers urbains sont des MP particuliers. Ainsi, l’intégration des contrats de mobilier urbain est au sein de la catégorie des MP CE 2005 Société Decaux.

Ça se traduit par des charges pour l’administration et il faut que ce ne soit pas des charges pesant sur les usagers. Ce qui est important c’est que la charge pèse sur le PA et pas sur l’usager.

Chapitre 3. Les contrats de partenariats publics privés

C’est une notion qui emprunte à des formules anglo-saxonnes et qui vise une plus grande association des entreprises aux fonctions de l’adm et plus précisément au financement des investissements de l’adm.C’est l’idée d’un contrat global fixant plusieurs missions au partenaire, l’intérêt de ce type de contrat c’est que le transfert des investissements et les missions qui y affèrent aux personnes privées s’accompagnent de celui du risque (transfert du risque sur le partenaire).

Il s’agit par ce type de contrat de trouver de nouvelles sources de financement auprès du secteur privé mais aussi de faire face à une pénurie foncière et d’éviter des techniques et procédures lourdes comme l’expropriation et la préemption.La loi MOP pose les règles de base en matière de marché de travaux, et notamment le fait que la PPU dans le cadre d’un marché exerce la maitrise d’ouvrage. Elle rappelle aussi le principe de séparation des fonctions, une même personne ne peut assumer à la fois le rôle d’entrepreneur et de maitre d’œuvre. D’où la nécessité d’une réforme législative pour déroger à ces principes.

Section 1. L’origine des contrats de partenariat public privé

D’abord le PPP existe au niveau mondial, mais en France différents contrats se situent dans une logique similaire.

§1. L’utilisation des PPP dans le monde et l’influence du modèle britannique

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Les PPP existent partout dans le monde, Italie, Espagne ainsi, la BM et le FMI ont encouragé le recours à ce type de contrat et ont esquissé une définition et tenté de systématiser des critères de recours.Pour le FMI, le « PPP est un transfert au secteur privé d’un investissement qui est traditionnellement réalisé ou financé par le secteur PU ». L’accent pour le FMI est mis sur deux éléments importants dans le PPP ; la fourniture de services, et le fait qu’un risque significatif est transféré.

En droit EU il n’y a pas définition précise du PPP, cependant, il faut mentionner un livre vert de la commission d’avril 2004, qui les mentionne et précise qu’il s’agit d’une forme de coopération entre « les autorités PU et le monde des entreprises qui vise à assurer le financement, la construction, la rénovation, la gestion ou l’entretien d’une infrastructure ou d’un service ».

Il y a tout le temps des investissements importants pour des équipements qui sont fondamentaux pour le fonctionnement de l’état. C’est pourquoi ces PPP sont utilisés dans les secteurs comme les hôpitaux, l’armée … Le livre vert mentionnait quand même 4 traits caractéristiques : Une durée longue des contrats de PPP / un financement privé / un rôle important du partenaire intervenant à différents stades / la répartition des risques entre les deux parties.

§2. La genèse du partenariat public privé en France

A. L’échec du marché d’entreprise de travaux publicsC’est un contrat qui existait au 19ème mais qui a reçu son appellation par la JP dans un arrêt CE 1963 Ville de Colombes, c’est un contrat qui était proche de la concession, ici l’entreprise est chargée à la fois de réaliser un OP et d’exploiter le SP auquel il est affecté. Le mode de financement se distinguait de la concession dans la mesure où le cocontractant était rémunéré par la PPU pendant la durée d’exécution du contrat.Dans la pratique, sont apparu de faux METP qui consistait à faire financer par des PPR des ouvrages PU remis à la collectivité et donc la PPU n’assurait que l’entretient. C’était donc pour les PPU un moyen de trouver dans de bref délai un financement d’équipement couteux, c’était par contre une déformation du contrat original car dans le METP l’ouvrage est laissé à la PPR.Ainsi, la JP a condamné cette pratique dans l’arrêt CE 1999 Commune de la Ciotat, les METP sont des marchés au sens du code des MP, or comme il existe une interdiction par le code des marchés à paiement différé, cette décision marque l’interdiction du METP.

B. L’ébauche de partenariat sectorielCes contrats de partenariat sont apparus dans les années 2002-2003 et se situent dans la continuité de techniques déjà présentes en France, les BEA et les occupations temporaires.

1. Le bail emphytéotique administratifContrat prévu par l’art L.451-1 du code rural, il est autorisé pour les CT depuis une loi de janvier 1988 (art1311-2 du CGCT). Pour pouvoir faire face aux difficultés financières des CT et investir, pour passer outre les rigidités du droit de la domanialité PU, le BEA a été transposé en DPU, il vise à permettre aux collectivités d’exploiter leur domaine qui doit être une source d’enrichissement collectif.

Pour cela il était nécessaire de trouver un moyen pour les CT d’obtenir des ressources et donc les PPR devaient obtenir à titre privatif le DPU, d’où le BEA selon N « le BEA peut être octroyé par une CT à un

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opérateur en vue de la construction d’équipements que la collectivité occupera et dont elle deviendra propriétaire à la fin du bail, il peut aussi constituer le fondement d’une dévolution d’une mission à un opérateur éco ».Les BEA sont des contrats de location de longue durée (18 à 99 ans) qui sont conclus sur les biens immobiliers du domaine des CT ou de leurs EPU.Le loyer est faible et en compensation les constructions deviendront en fin de bail propriété du bailleur, le preneur sera titulaire d’un droit réel sur l’ouvrage réalisé. La PPU doit utiliser le bail en vue de l’accomplissement pour le compte de la collectivité territoriale d’une mission de SP ou en vue de la réalisation d’une opération d’IG relevant de sa compétence => CE 1994 SOFAP Marignan.Les dispositions de la loi MOP (maitrise d’ouvrage public) de 1985 ne s’appliquent pas dans ces cas.

Le BEA peut porter sur un bien du domaine public ou privé, toutes les dépendances du DPU peuvent faire l’objet d’un BEA sauf la voierie. Ces BEA sont des ébauches de partenariat sectoriel, en effet, depuis une loi de 2002, le preneur peut aussi bien être une PPU qu’une PPR.

La loi de février 2009 « pour l’accélération des programmes de constructions et d’investissements PU ou PR » introduit la possibilité d’un BEA pour l’état mais uniquement pour la réalisation de logements sociaux.

2. Les autorisations d’occupation temporaire (AOT) Elles ont étés introduites au profit de l’état et des EPU nationaux par la loi de juillet 1994. N dit « les personnes PU peuvent constituer sur leur domaine PU des AOT constitutive de droit réel, l’occupant édifie des constructions et dispose sur elle de droit réel, les CPU peuvent occuper éventuellement une partie des équipements et devenir propriétaires ».

Le droit réel peut concerner un occupant PPU ou PPR, l’autorisation d’occupation a une durée maximale de 70 ans, selon le CGPPP le titulaire a un droit réel pendant la durée de l’autorisation sur les ouvrages constructions et installations de caractère immobilier qu’il réalise pour l’exercice d’une activité autorisée.Les conditions d’exercice du droit réel doivent être prévues par un cahier des charges lorsque l’occupation a pour fondement une concession de SP.

Les obligations détenues par le titulaire de l’autorisation ne portent que sur les ouvrages réalisés et le droit d’occuper le terrain mais pas sur le terrain lui-même.Concernant les ouvrages il est assimilé à un propriétaire car normalement il les démolit à la fin de l’occupation sauf disposition contraire prévue dans le contrat.A la différence des BEA, elles peuvent concerner des dépendances de la voierie.

3. Les partenariats sectoriels Dans des domaines où il existait des retards dans les équipements PU, le gvt et le législateur sont intervenus pour mettre en place des mécanismes particuliers, comme la loi d’aout 2002 sur la sécurité intérieure qui a permis pour les besoins de la police et de la gendarmerie nationale à l’état de conclure des marchés soumis au code des MP mais qui ont pu par dérogation à la loi MOP confier à la tierce personne une mission globale (la conception, la construction, l’aménagement, l’entretien et la maintenance d’immeuble).

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Concernant les CT, il y a eu d’autre type de contrat de ce genre, comme une loi de 11/2003 relative à la maitrise de l’immigration ou l’état a pu conclure des marchés en dérogation à la loi MOP pour la construction, l’aménagement, l’hôtellerie et la maintenance des centres de rétention ou de zone d’attente.

§3. L’émergence du contrat de partenariat public privé

Il s’agit par ce contrat de relancer les programmes d’équipements PU malgré les difficultés budgétaires mais il s’agit aussi de dépasser les inconvénients des techniques citées et de dépasser aussi la distinction entre MP et DSP et de créer un contrat global.

C’est la loi de juillet 2003 qui a autorisé le gvt à prendre par ordonnance les dispositions nécessaires pour créer de nouvelles formes de contrat. Le coco dans une décision de 2003 avait quand même limité les possibilités du législateur, il a admis la C de la loi d’habilitation, il a quand même posé des réserves d’interprétation en rappelant la valeur C du principe d’égalité devant la commande PU, de la protection des propriétés PU et du bon usage des deniers PU.Il rappelle aussi que si l’on peut grouper différentes missions, cela doit rester exceptionnel et la séparation des différentes missions constitue le droit commun de la commande PU.

Ainsi, le gvt a élaboré l’ordonnance de juin 2004 donnant naissance au PPP, voir en ce sens CE 2004 Sueur. Le CE a validé les conditions de recours au PPP et a considéré que ça respectait le cadre fixé par le coco. Ensuite le coco a été saisi contre la loi de ratification et a confirmé la position du CE en 12/2004.Ratification effectuée par la loi de 2004.

Section 2. La définition proprement dite : les éléments constitutifs du PPP

L’ordonnance de 2004 a été modifiée par deux textes : loi juillet 2008 et la loi de février 2009.

§1. L’élément organique et la rémunération

A. L’élément organique 1. Les personnes susceptibles de conclure les contrats de PPP

Art 1er de l’ordonnance => ce peut être l’état ou un EPU national, un GIP, mais aussi selon l’art 25 tous les PA et entités adjudicatrices soumises ou non au code des MP (très large !).Différents organismes privés dotés de la PM ont la possibilité de conclure un PPP.

Plusieurs PPP peuvent se grouper pour conclure un contrat de PPP quand la réalisation d’un projet relève de la compétence de plusieurs PPP. Concernant les CT il peut y avoir leurs EPU aussi (art L1414-1).

Le cocontractant c’est un opérateur éco (PU ou PR).

2. La maitrise d’œuvre Ici c’est un des avantages et un moyen de contourner les difficultés liées au METP, la maitrise d’œuvre peut être confié à la PPR. L’adm peut limiter la maitrise d’oeuvre à la conception, …

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Seule la conception peut demeurer à la charge de la PPU si elle le souhaite.

Quand la maitrise d’œuvre est confiée à la PPR, celle-ci doit identifier une équipe précise.Quand la PPU conserve cette maitrise, elle peut par dérogation faire appel à une équipe pour la partie de la conception qu’elle conserve.La loi de février 2009 précise qu’après décision de l’état ou de l’organe délibérant de la CT en cause, le cocontractant peut être chargé d’acquérir les biens nécessaires à la réalisation y compris par voie d’expropriation.

B. La rémunération Là aussi c’est un critère distinctif du MP, car le cocontractant doit être rémunéré par la PPU tout au long du contrat, la PPU pour calculer la rémunération doit dissocier plusieurs éléments qui sont les couts d’investissement, de financement et de fonctionnement (art L1414-12 CGCT).

La rémunération est liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant. Ces contrats visent à satisfaire les besoins de la collectivité mais aussi d’optimiser la prestation rendue. Donc on donne des obligations de maintenance, de performance et si ce n’est pas rempli la rémunération pourra en prendre un coup.

La rémunération peut intégrer des recettes annexes, comme des revenus issus de la valorisation du domaine PU. Dans le cadre d’un musé, le partenaire privé peut louer des salles pour accueillir des manifestations.

§2. L’objet du contrat : un contrat global

L’objet du contrat a connu une évolution depuis l’ordonnance de 2004, au départ, la nature de ce contrat était essentiellement financière, aujourd’hui elle le demeure mais avec des nuances.

A. L’objet de départ, l’ordonnance de 2004

Il s’agit d’un contrat global visant à mettre en place une sorte de coopération. Il résulte des travaux préparatoires ainsi que des différents textes et dispositions que le prestataire ne gère pas le service public. C’est la personne publique qui va l’assumer. Il existe de manière trois éléments invariables dans les PPP-le financement d’investissement nécessaire au service public sur une longue durée-la construction, la transformation d’ouvrage, d’équipement ou d’investissements immatériels-l’entretient, la maintenance l’exploitation ou la gestion : le cocontractant va supporter aux travers de l’insertion de clauses les risques du contrat.Le contrat doit être d’une certaine durée sinon il n’a plus de justification économique. En principe la durée du contrat dépend de la durée d’amortissement des investissements. La durée va permettre de faire baisser les coûts.

B. les modifications de l’objet du contrat

1. les nouvelles possibilités offertes au cocontractant par la loi du 28 juillet 2008

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Il n’y a deux nouvelles possibilités offertes au contractant

-la personne publique peut transférer au titulaire du contrat, tout ou partie des contrats qu’elle a conclut auparavant et qui peuvent concourir à l’exercice de sa mission. Ca va être le cas des contrats d’assurance et les contrats de maîtrise d’œuvre conclus avec des architectes…

-le partenaire peut aussi se voir confier un mandat pour encaisser au nom et pour le compte de la personne publique des recettes.

2. les modifications de l’objet du contrat apportées par la loi du 17 février 2009

Depuis la loi de 2009 selon l’article 1er de l’ordonnance c’est un contrat confiant une mission globale « ayant pour objet la construction ou la transformation, l’entretient, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrage d’équipement nécessaire au service public ainsi que tout ou partie de leur financement à l’exception de toute participation au capital ». Par rapport à 2004, la mission de financement peut n’être que partielle ce qui change la nature de ces contrats qui ne sont plus obligatoirement d’essence financière. Par contre pour les PPP des collectivités territoriales, le financement définitif (article L1414-1) doit être assuré par le partenaire du projet, sauf pour les projets supérieurs à un seuil fixé par décret. Il y a une différence entre les contrats de l’Etat et les contrats passés par les collectivités locales. Article Florient Lindich « contribution à la distinction des conventions de DSP et des contrats PPP ».

Chapitre 4. Les concessions d’aménagement

Ces contrats partagent avec les PPP et les BEA une caractéristique : ils visent à confier à une tierce personne la mise en valeur des biens à la place de la personne publique. Une fois encore, investissement et initiative privée sont associés à la personne publique. Sophie Nicinski « c’est un contrat permettant à une collectivité publique de confier la réalisation d’une opération d’aménagement à un opérateur économique ». Ces contrats sont nés en 1959 dans le code de l’urbanisme. Ils ont été prévus par la loi SRU.

Section 1. La définition et les caractéristiques des concessions d’aménagement§1. L’objet des concessions d’aménagement : une opération d’aménagement

Selon l’article L.300-4 du code de l’urbanisme, l’état et ses établissements publics peuvent confier la réalisation d’opérations de d’aménagement prévues par le présent code à toute personne y ayant vocation. C’est l’article L.300-1 du code de l’urbanisme qui apporte des précisions sur la notion d’aménagement. L’aménagement désigne l’ensemble des actes des collectivités locales et de leurs établissements publics dans le cadre de leur compétence de conduite de ces opérations.CE 1993 « Commune de Chamonix » Lasvigne « toute opération d’aménagement doit comporter deux éléments »-une acquisition foncière et une construction-l’action de la collectivité doit revêtir une certaine ampleur et une certaine complexité. L’action doit avoir un impact important sur une certaine portion du territoire.

A. La rémunération et les droits du concessionnaire1. La rémunération du concessionnaire

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Elle résulte de la commercialisation des terrains dont la vente va permettre (L.300-4 code de l’urbanisme) de percevoir la plus value liée à l’aménagement. La rémunération peut être sous forme de l’apport de terrain.

2. Les droits du concessionnaireLe concessionnaire assure la maîtrise de l’ouvrage, et peut acquérir les biens nécessaires à la réalisation de l’opération par la voie de l’expropriation et du droit de préemption.

Section 2. Les difficultés liées à la nature du contrat : les problèmes de qualification des concessions d’aménagement

§1. Les concessions d’aménagement : des contrats sui généris pour le droit françaisLaurent Richet : la concession d’aménagement dans les années 30 selon le CE était considéré comme une concession de service public et de travaux publics. A l’époque il ne s’agissait pas de la même logique. Une société privée était chargée de démolir, puis de construire et de gérer les habitations, les fonds provenaient d’emprunts de la collectivité remboursait ensuite par la société privée qui était rémunérée par l’exploitation des immeubles qui allait de 30 à 50 ans. Aujourd’hui le concessionnaire qui réalise et livre les équipements n’est pas rémunéré par la collectivité, il ne s’agit pas d’une DSP. Par la rédaction de l’article L.300-4 du code de l’urb. « Les concessions sont soumises à une procédure permettant la présentation de plusieurs offres ». Le juge administratif a pu considérer dans une décision de la CA de Bordeaux dans une décision du 9 novembre 2004 Sodégis, le juge n’a pas qualifié la concession ni de DSP ni de marché public, la concession n’es pas pour autant exclut du champs d’application des règles fondamentales posées par le traité de l’union qui soumet l’ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations de publicité et de transparence propres à assurer l’égalité d’accès à ces contrats.

§2. Les requalifications des concessions d’aménagement par le droit européenChaque concession d’aménagement est particulière, au cas par cas le juge requalifie une concession de marché de travaux au sens du droit européen. Il faut souligner d’après Laurent Richet la qualification de la concession d’aménagement, l’objet seul ne suffit pas, il faut aussi prendre en compte, la rémunération du concessionnaire et la participation de la collectivité, le caractère onéreux du contrat. Décision CJCE, «Auroux 18 janvier 2007 contre commune de Roanne », il s’agissait de la conception d’un pôle de loisir qui avait été confiée à une Société d’économie mixte.

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PARTIE 2. LE REGIME JURIDIQUE DES CONTRATS ADMINISTRATIFS

TITRE 1. LA FORMATION DES CONTRATS

Chapitre 1. Les conditions générales de formation

Section 1. L’expression du consentement

L’échange du consentement permet au contrat de se former, le commissaire du gvt Guillaume dans ses conclusions sur l’arrêt CE 1972 Office public HLM du Calvados rappelle « un contrat adm comme tout contrat suppose l’existence et la rencontre de deux consentements ». Pourtant la présence de la PPU confère une particularité à ce consentement.

§1. L’expression du consentement par une autorité compétente

Un engagement signé par une autorité incompétente n’a aucune valeur contractuelle, il court même le risque d’engager la resp de l’adm s’il a entrainé un préjudice.Parfois, pour que l’autorité compétente puisse valablement contracter, il est nécessaire qu’elle obtienne une autorisation préalable de contracter à défaut de laquelle son acte serait nul.Ex : pour un emprunt public, il ne peut être conclu par le ministère compétent après une autorisation du parlement. Parfois, il s’agit simplement d’une autorisation de dépense.

A. La compétence de l’état

1. Le cas particulier de la coopération décentralisée Il est possible que pour conclure un contrat, il y ait une hésitation sur le fait de savoir si ce doit être l’état ou une CT quand il s’agit de relation avec une collectivité locale étrangère. En effet, il existe de multiples conventions entre les collectivités territoriales ; face à cela on sait que l’état est seul compétent pour la conduite des relations internationales.

La loi du 2/7/2007 relative à l’action extérieure des CT précise « les CT et leurs groupements peuvent dans le respect des engagements internationaux de la France conclure des conventions avec des autorités locales étrangères pour mener des actions de coopération ou d’aide au développement… ».

L’état est compétent dès qu’il s’agit de convention avec un autre état étranger (CT peut pas contracter avec un autre état étranger).

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2. La compétence des ministres Par principe, ce sont les ministres qui sont seuls compétents pour engager l’état dans le cadre de leur attribution ministériel. Au niveau local c’est le préfet qui est compétent, sauf disposition textuelle.Les délégations de signature ou de pouvoir peuvent être fréquentes en la matière.

B. La compétence des CT ou EPU 1. Les difficultés de détermination de la PPU compétente

Il peut exister des difficultés soit entre CT soit entre CT et EPU.

CT entre elles :Principe = une collectivité ou un groupement de CT ne peut signer que des contrats l’intéressant.Plusieurs CT peuvent cosigner un contrat quand ce dernier intéresse les affaires de plusieurs d’entre elles.Des difficultés peuvent naitre en cas de création de groupement de CT et donc la transmission des contrats existants. Prévaut normalement le principe de continuité des SP donc les personnes morales qui naissent reprennent les contrats des précédents.

Entre CT et EPU :Difficultés se posent quand les affaires locales sont gérées par des EPU qui sont rattachés à une collectivité. Ex : les contrats conclus par les collèges, la question de la compétence pour passer ces contrats se posent dans la mesure où ce sont des EPU rattachés au dép qui vont utiliser des locaux pour lesquels le dép … La JP est fluctuante, elle a pu refuser la compétence de la collectivité de rattachement.

2. Le partage des compétences pour la conclusion du contrat a. Pour les CT

La conclusion d’un contrat par une CT fait intervenir le pouvoir exécutif et l’assemblée délibérante, le contrat doit être signé par l’exécutif local mais il doit avoir été au préalable autorisé par l’assemblée délibérante. Faute de cette intervention, le JA estime que le contrat n’a pas fait l’objet d’un accord valable entre les parties car signé par une autorité incompétente.Pareil si l’exécutif signe un contrat qui n’est pas conforme avec celui que l’assemblée a approuvé.

Tant que l’exécutif n’est pas intervenu, après l’intervention de l’assemblée délibérante, le contrat n’est pas conclu. S’agissant des délégations c’est souvent le CM au profit du maire pour certains contrats, en vertu notamment de l’art L1122-2 du CGCT.

b. Pour les EPU

Les organes compétents pour conclure le contrat sont désignés par le texte institutif de chaque établissement. Le plus souvent c’est la même chose que les CT, compétence partagée entre assemblée délibérante et exécutif.

Quel que soit la PPU en cause, quand le contrat a été signé par l’autorité compétente, il nécessite parfois une approbation avant qu’il ne devienne définitif (cas des contrats passés par les EPU et les CT).

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Il existe un principe de transmission des actes au représentant de l’état (le préfet). La transmission confère le caractère exécutoire à l’acte transmis, ainsi, aucun acte d’exécution n’est possible avant le dépôt de l’acte au représentant de l’état, si une clause du contrat prévoie une entrée en vigueur avant la transmission, elle serait illégale.

La sanction que le juge adm peut conférer à un contrat qui n’a pas été transmis a été récemment modifiée, depuis la décision commune de Béziers, l’illégalité du contrat en raison de la signature de celui-ci avant transmission de l’assemblée délibérante au représentant de l’état ne peut plus être invoquée pour la nullité du contrat. Cette décision remet en cause l’avis du CE 1996 Préfet de la Côte d’Or.

§2. L’expression à travers un contenu précis

Voir l’art 1108 du code civil « 4 conditions sont essentielles pour la validité d’une convention ; le consentement de la partie qui s’oblige, sa capacité de contracter, un objet certain formant la matière de l’engagement, et une cause licite dans l’obligation ».

A. La cause du contrat

Le droit positif emprunte la notion au droit civil et lui donne la même signification. Elle est sanctionnée comme en droit privé soit si elle fait défaut on parle alors d’inexistence de la cause, ou soit si elle est illicite. La cause est considérée comme une condition de validité du contrat en droit privé et en droit public, ce qui rejoint la question de l’existence d’un droit unique des contrats ?Ici c’est la nature de l’acte qui est en cause, la nature contractuelle de l’acte, ainsi, les fondements du contrat sont naturellement les mêmes en droit public et privé.

La cause peut être entendue soit de manière objective en désignant la contrepartie de la prestation, soit de manière subjective étant entendue comme le but poursuivis par les parties.

1. La cause entendue comme contrepartie de la prestation dans le contrat en DPUCause absente = contrat nul, à contrario, souvent le JA a utilisé la notion de cause pour estimer qu’elle existait, voir CE 1947 Michaux. Parfois au contraire, le juge estime la requête fondée notamment quand la contrepartie n’existe pas ou plus lors de la conclusion du contrat ou alors que ce contrat n’a plus d’utilité CE 1948 Compagnie des messageries maritimes ou CE 2007 OP HLM du Gard.

Le JA n’hésite pas à se référer directement sur l’article 1131 du code civil pour déclarer nul un contrat qui est dépourvu de cause.

2. La cause comme but poursuit par les parties C’est l’immoralité, le caractère illicite de la cause qui est sanctionné. En DPU il y a une grande proximité de cette conception de la cause avec le détournement de pouvoir.D’ailleurs on peut considérer qu’il est inutile de s’interroger sur la cause quand c’est la PPU qui poursuit un but illicite quand elle conclue le contrat. Ainsi, la décision de conclure sera vicié par un détournement de pouvoir.

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Le JA se fondera sur la cause illicite quand le but illicite est poursuivi par le cocontractant. Le JA se fondera sur la cause lorsque c’est l’annulation du contrat qui est demandé, CE 2008 Commune de la Londe les Maures => AJDA page 575, 2008.

B. Le contenu même du contrat, l’objet

L’objet doit être précisé et déterminé lors de la conclusion du contrat. Comme en droit civil, il doit être certain et licite. Il existe simplement des particularités, en effet l’objet du contrat doit nécessaire être appréhendé avec la liberté contractuelle reconnue aux PPU.

1. La place de la liberté contractuelle pour le JALa liberté de choisir le contenu du contrat est une des premières manifestations de la liberté contractuelle avec la liberté de pouvoir contracter et la liberté de choisir le cocontractant.

La liberté contractuelle ne joue un rôle que récemment quand le contrat en DPU connait son essor, elle est apparue comme pouvant compléter le principe de la libre adm des CT. Si le JA a consacré une place importante à cette liberté, elle est limitée en DPU par la soumission de l’adm au principe de la légalité, qui va assigner des limites à la compétence des PPU et à leur pouvoir.

Seul le législateur est compétent pour apporter des limitations à cette liberté, le JA considère que c’est un PGD, auquel les autorités adm ne peuvent pas porter atteinte sans habilitation expresse de la loi => CE 1986 Association FO consommateurs. Le JA estime que les atteintes portées par le législateur doivent être interprétées de manière restrictive CE 1978 Société Borg Warner.

2. Les limites à la liberté contractuelle relatives à l’objet du contrata. Certains objets par principe prohibés

Interdiction de contracter dans certaines matières, pour deux raisons : soit car il s’agit de matières régaliennes pour lesquelles l’adm ne peut recourir au contrat soit car la matière relève de la loi du règlement, ex : la police, la matière fiscale, le domaine pénitentiaire, dans l’enseignement public.

La PPU ne peut pas renoncer à son pouvoir d’action unilatérale en matière de délimitation du domaine PU, voir l’arrêt CE 1975 Le Verrier.

L’interdiction de contracter dans certains domaines résulte parfois dans la répartition des compétences.Ces interdictions peuvent correspondre à ce que le code civil dénomme comme objet illicite.

b. L’absence de libre détermination du contenu du contrat

Il arrive que la loi ou le règlement impose aux PPU certains éléments relatifs au contenu de leur contrat, on a donc parfois des clauses imposées. Elles varient selon les catégories de contrat, ex : pour les PPP des clauses de partage des risques qui sont obligatoires. Certaines sont parfois interdites, notamment les clauses abusives.

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Section 2. La protection du consentement

Si le droit adm impose parfois que la manifestation de volonté, que le consentement revête une forme particulière, on constate qu’en général il est peu formaliste.

§1. Le formalisme élément peu déterminant pour la protection du consentementA. Les rares exigences de formalisme pour la manifestation de volonté

La forme écrite peut être exigée pour certains contrats, c’est le cas des MP, sauf exception pour les marchés sans formalité préalable, c’est le cas des DSP, même si il n’y a pas expressément cette obligation qui figure dans la loi. Si l’écrit est exigé, il doit l’être en français (loi de 1994), sinon il peut être inopposable.

Ensuite le contrat, doit être souvent accompagné d’un certain nombre de documents, qui vont garantir une protection du consentement qui assure une sécurité juridique, notamment aux tiers, car sauf exception, ces documents sont considérés comme des docs adm et donc communicables CE 1985 Amadou.

B. L’absence de tout formalisme pour la manifestation de volontéMême si l’écrit est très rependu, il n’est pas toujours obligatoire. L’adm peut se trouver valablement engagée même si elle n’a pas rédigé d’accord formalisé, il s’agira d’accord tacite (CE 1958 Ministre du commerce et de l’industrie contre ville de Paris), verbaux …La difficulté c’est qu’on peut faire le lien avec l’AAU et la déclaration de volonté qui n’est pas manifesté expressément, on considère que c’est quand il y a extériorisation que la volonté devient juridique, qu’elle est reconnue par le droit.

§2. L’application de la théorie civiliste des « vices du consentement »

A. Le constat de l’utilisation par le JA de la théorie civiliste

La majorité de la doctrine souligne que l’utilisation de la théorie des vices du consentement est peu importante de la part du JA. Cette affirmation doit être tempérée car la rareté n’enlève en rien la pertinence de l’emprunt, c’est que souligne B. Plessis « la théorie des vices du consentement dans les contrats adm ». L’auteur rappelle que cet emprunt est ancien, on peut souligner la référence à la théorie des vices du consentement par le commissaire du gvt Corneille de Jeze sur l’arrêt CE 1917 Pêchin.

La signification donnée aux vices du consentement dans les contrats adm varie dans la doctrine. Très majoritairement, les auteurs défendent la thèse selon laquelle par cette théorie le juge tend à protéger la volonté, c’est le cas notamment de Dominique Pouyaud qui évoque « l’hommage au consensualisme ».

Pour d’autres auteurs comme Plessis, le JA a ressenti la nécessité d’intégrer au droit adm les règles du code civil sur les vices du consentement car il a trouvé les armes adéquates permettant à l’adm et ses cocontractants de défendre la loyauté contractuelle voir la moralité contractuelle.

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B. La sanction des différents vices du consentement par le JA

Le juge reprend la trilogie du code civil (erreur, dol, violence), ça parait évident « un contrat ne saurait être valable si l’une des parties n’a pas décidé en connaissance de cause ».

1. L’erreurSelon l’art 1110 du code civil « l’erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet, elle n’est point une cause de nullité lorsqu’elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention ».Le JA reprend à son compte cette définition mais toutefois, le CE ne vise que très rarement le code civil de manière explicite.

Catégories d’erreurs prise en compte par le JA L’erreur sur la chose : c’est entendu comme en droit privé dans un sens à la fois subjectif et objectif. Une conception matérielle sur l’objet même du contrat, voir par exemple CE 1986 Société de construction et de ravalement.

Quand c’est une conception subjective de l’erreur sur la chose ça porte sur les qualités substantielles de l’objet => CE 1972 Société de la banque crédit du Nord c/ OPHLM du Calvados.

Erreur sur la personne : de manière explicite, le JA retient l’erreur sur l’identité de la personne. Illustration de l’importance de l’intuitu personae dans les contrats adm (rare cette erreur) => CE 1950 Domergue.

La doctrine s’accorde à dire que le juge retiendrait vraisemblablement aussi une erreur sur les qualités de la personne.

Conditions de sanction de l’erreur par le JA L’erreur doit avoir été déterminante : sans elle une des parties n’aurait pas contracté.

L’erreur doit être excusable donc indifférente, le cocontractant ne doit pas pouvoir relever de lui-même l’erreur, «il y a une certaine faute à se laisser induire en erreur quand on a la possibilité de la relever ».

2. Le dol Article 1116 du code civil « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que sans ces manœuvres l’autre partie n’aurait pas contracté, il ne se présume pas et doit être prouvé ».

Caractères et la définition du dol Pour le JA ce sont ceux du code civil, exactement les mêmes.Manœuvre dolosive comportent deux éléments :-Des manœuvres : un élément matériel-Un élément moral : une intention de tromper

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Le JA se réfère au dol très tôt dans une décision de 1917.

Le dol doit émaner de l’une des parties au contrat, on rejette les cas émanent d’un tiers.Les conditions de sanction du dol par le JA sont simple, il applique comme le juge judiciaire : le dol doit être déterminant pour le cocontractant, sans ces manœuvres, le gars n’aurait pas contracté !Pour la preuve : rejet du système de présomption, mais le JA accepte que la preuve soit apportée par tout moyen par la personne qui s’estime lésée.Le JJ ne consacre plus la distinction entre dol principal et incident. Qu’en est-il pour le JA ? Il l’a utilisé dans une décision de 2007 Société Campenon Bernard et autres, le JA ne tire pas les conséquences sur le fond de cette distinction, il considère qu’il y a dol incident mais prononce la nullité du contrat.

3. La violenceGuettier dit « c’est une contrainte exercée sur la volonté d’une personne pour la forcer à contracter ».

Eléments de définition Un élément matériel et un autre intentionnel.Matériel : souvent difficile à démontrer il s’appréciera in concreto selon les conséquences de l’espèce (art 1112 du code civil). C’est la menace en gros.

Intentionnel : entendu dans un sens large car inclus l’exploitation par une personne d’une situation à laquelle elle est au départ étrangère. A la différence du dol, la violence peut émaner d’un tiers au contrat => CE 1945 SA des aéroplanes voisins.

Les conditions de sanction Elle doit avoir eu une influence déterminante, sans ces pressions les personnes n’auraient pas contracté et aussi condition tenant au caractère illégitime de la violence.Pas violence quand une personne menace une autre personne pour user de son droit.

TITRE 2. LES CONDITIONS DE PASSATION SPECIFIQUES

Chapitre 1. La DSP

Pour le moment, les concessions au sens du DUE sont exclues des procédures prévues par les directives marchés, cependant elles sont soumises aux règles fondamentales du traité.La JP applique l’exception des prestations in house aux concessions.

Pour le droit français On a deux grandes phases : règles de publicité et mise en concurrence et choix du candidat.Règles de publicité et mise en concurrence loi Sapin CGCT. L’autorité délégante doit assurer l’égal accès des candidats à l’octroi de la délégation.

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L’appel à la candidature Vise à informer les candidats qu’un SP va être délégué : par des insertions dans des publications. La PPU mentionne les dates de présentation des offres, les caractères principaux de la délégation, sa durée …

La sélection des candidats La PPU doit établir la liste des candidats admis à présenter une offre après un examen des garanties professionnelles et financières des entreprises et de leur capacité à assurer la continuité et l’égalité des SP.

Le choix du candidat Phase de négociation : principe de libre négociation avec des limites (respecter l’égal accès des candidats). Puis il y a la décision finale par l’autorité compétente selon le niveau de passation de la délégation.

Chapitre 2. Les marchés publics

Section 1. Le cadre général de la passation des marchés publics

§1. Les acteurs de la procédure

A. Du côté des PA, des acheteurs

1. Les organes compétents Déjà vu : règles générales de formation des contrats. Du côté de l’état, les marchés sont passés par les ministres concernés ou les préfets au niveau local, du côté des CT, partage de compétence entre organe exécutif et délibérant.Un organe intervient auprès de l’état : le service des achats de l’état, il était annoncé dans le cadre de la RGPP il fut concrétisé par un décret de 2009.Ce service à compétence nationale est rattaché au ministère du budget, sa mission est de définir et mettre en œuvre la politique des achats courants de l’état. Ce service doit s’assurer que les achats sont fait dans un but de performance, que ces achats respectent aussi le développement durable et social et que ces achats permettent l’accès des PME à la commande publique.

Pour les achats courants, les ministres restent responsables des besoins.Au niveau local la mission de cet organe est relayée par les préfets de région.

2. Le rôle des commissions et des jurys de concours Pour les commissions d’appel d’offre, elles ont vu leur rôle diminué et n’existent plus que pour les CT. Elles ont étés supprimées pour les marchés de l’état par une réforme du code des MP de décembre 2008 (ceci pour accélérer les procédures et remédier à la crise des dépenses publiques dans le cadre de relance de l’économie).

Ces commissions sont censées apporter une protection contre la corruption et permettent d’aider l’adm dans l’examen des candidatures.

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Pour les collectivités locales elles sont maintenues (art 22/23 CMP). L’intervention de la commission d’appel d’offre n’est pas tjrs requise, elle peut l’être en cas de besoin et dans certaines procédures.Cette commission peut intervenir pour toutes les procédures formalisées et notamment les marchés négociés. Lorsqu’elle intervient elle décide en principe de l’attribution d’un marché et ses décisions sont considérées comme des actes susceptibles de REP.C’est toujours l’autorité compétente à qui il revient de signer le marché, le candidat choisis par la commission d’appel d’offre n’est pas titulaire du marché il en est seulement attributaire, il sera titulaire si le marché est signé par l’autorité compétente.

La signature du marché se fait par l’autorité compétente en principe avec l’attributaire désigné par la commission et en principe avec lui seul, l’autorité compétente peut renoncer à la signature du marché pour des motifs d’IG.Dans certains marchés on considère que la délibération de la commission d’appel d’offre désignant l’attributaire est un acte créateur de droit donc l’autorité compétente est liée à la décision.

Les jurys de concours sont prévus par l’art 24 du CMP, ce sont les mêmes principes simplement ils interviennent dans les procédures de marché ou un concours est organisé.

3. La possibilité de coordination de groupement de commande et de centrale d’achat Le CMP prévoit sous plusieurs formes la possibilité de grouper les achats publics. La forme la plus simple est mentionnée à l’art 7 du CMP : coordination pour les services relevant d’un même PA.

Art 8 : les « groupements de commande » : ce n’est plus une simple coordination mais une mutualisation. Ces groupements sont constitués entre des entités différentes et vont regrouper plusieurs acheteurs publics. Ainsi, peuvent adhérer plusieurs PA soumis au CMP mais ce peut être aussi un groupement de personnes qui ne sont en principe pas soumises au CMP mais qui veulent s’y soumettre. Au sein de la mutualisation, il y a un coordonnateur qui peut avoir un rôle variable (soit il mettre en œuvre les procédures de sélection, soit au-delà il conclura le marché et veillera à son exécution au nom de l’ensemble du groupement.

Art 9 : le recours à des centrales d’achats, ici, cela permet au PA de confier leurs achats à une centrale devant respecter le code et ces PA achètent directement auprès de la centrale.

B. Du côté du candidat

Certaines personnes ne peuvent pas candidater aux MP : notamment celles qui sont exclues par principe sur décision du juge pénal, puis l’art 43 CMP prévoit des exclusions et notamment à des condamnations pour plusieurs infractions (ex : blanchiment d’argent …).Ce peut être aussi les personnes en l’état de liquidation judiciaire ou faillite personnelle.

Décret effet utile de septembre 2009 : permet aux PA de demander aux candidats qui n’ont pas justifié de leur capacité juridique leur permettant de régulariser leur dossier (voir l’art 52 CMP).

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Il est possible pour les candidats de se regrouper : mentionné à l’art 51 CMP : on parle de groupement d’opérateur éco. Ce peut être un groupement solidaire (plus loin que) groupement conjoint. Le groupement sera formé d’opérateurs éco par un contrat entre les PPR et il y aura un mandataire commun. Pour la procédure de passation en principe il y a liberté de présenter des procédures individuelles ou groupées.

Il est possible par contre par le PA d’imposer une forme de groupement s’il le mentionne dans l’avis d’appel à la concurrence. Attention sur ces risques ! Il y a des risques de PA (entente entre les candidats).

§2. Les obligations générales

A. L’application des principes de la commande publique

Ces principes n’ont pas une valeur C mais découlent de principes revêtant une telle valeur. Ils sont mentionnés à l’art 1 II du CMP. Les trois principes de la commande PU : la transparence, l’égalité d’accès et la liberté d’accès.

Transparence = impose une publicité et une information pour une véritable mise en concurrence, elle implique aussi une définition claire des besoins par le PA. Tous les contrats entrant dans le champ du code sont soumis à ces principes CE 2009 ANPE.

La liberté d’accès = implique que soit générale l’obligation de mise en concurrence elle se traduira par exemple par le principe de l’allotissement par le contrôle du niveau d’exigence requis de la part du candidat, tous les opérateurs intéressés doivent pouvoir présenter leurs services pour répondre aux besoins du PA.

L’égalité d’accès : très liée à la liberté d’accès. On trouve des dispositions dans le code qui s’applique à tous les candidats et destinées à favoriser l’accès des PME à la commande publique (principe de l’allotissement article 10 code des marchés publics). Le décret de 2010 à été en partie censuré en raison des quotas qu’il demandait pour les PME CE 9 juillet 2007 EGF BTP ». C’est l’interdiction de pratiques discriminatoires qui viseraient à favoriser un candidat.

B. la détermination des besoins et les spécificités techniques

Le code des marchés publics lorsqu’il précise la nécessité pour le pouvoir adjudicateur de préciser ses besoins, transforme en règle de droit un principe de bonne gestion.

1. La définition des besoinsa. Des besoins définis précisément

Article 5 code des marchés publics. Par besoins on doit entendre non seulement ce qui est nécessaire au fonctionnement de la personne publique mais aussi ce qui est utile pour mettre en œuvre les politiques publiques et les différentes missions d’intérêt général. Les besoins doivent être définis précisément et préalablement à la procédure de passation du marché. En cas de modification du contrat en cours d’exécution si un aléa survient on ne pourra se prévaloir de certaines théories ex : les sujétions imprévues.

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A défaut de définition et préalablement à la procédure de passation, la Personne publique peut tout à fiat engager sa responsabilité vis-à-vis des candidats évincés qui auraient pu emporter le marché. Au-delà de ces éléments, cette détermination était indispensable pour que l’achat, et l’opération soit efficace, pour qu’il se fasse dans des conditions économique et juridique pertinentes. Article 5. « Cette détermination des besoins doit s’effectuer en prenant compte des objectifs de développement durable ». article 5. Les besoins sont évalués au niveau de la personne publique acheteuse du pouvoir adjudicateur.

b. Les difficultés pour définir les besoins et les solutions offertes par le code des marché publicsIl est difficile pour le pouvoir adjudicateur de déterminer à l’avance ses besoins, notamment lorsque leur survenance est difficile à anticiper ou quand la survenance se fait de manière répétée. Il y a les marchés à bon de commande ou a tranche conditionnelle : hypothèse où il y a une incertitude sur la quantité ou les rythmes des besoins à satisfaire. Ces marchés sont conclus entre un ou plusieurs opérateurs et par émission de bons de commande. Il y a également les marchés à tranches conditionnelles (article 72 du code des marchés publics) : il existe une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles. Le code des marchés publics prévoit également des procédures qui permettent aux PA de bénéficier de l’appuie de professionnels pour satisfaire leurs besoins (ex : marchés de définition ou marchés de conception réalisation). Il faut enfin mentionner le rôle des accords cadre article 76 du code des marchés. Il s’agit de séparer le choix du ou des fournisseurs de l’attribution des commandes effectives. Ce sont des contrats qui visent à établir les termes des marchés passés au cours d’une période donnée. La conclusion d’un marché passé suite à un accord cadre intervient lorsque le besoin survient. Soit selon une périodicité prévue dans l’accord cadre. Dans l’accord cadre les candidats sont présélectionnés mais remis en concurrence quand le besoin survient.

2. Les spécifications techniques : article 6 code des marchés publicsLe fait que les prestations qui correspondent aux besoins des PA et qui font l’objet d’un marché doivent être définies dans des docs de consultations, et cela consiste à préciser les caractéristiques techniques d’un produit, d’un service, d’un ouvrage à concevoir…Dans des conditions fixés par arrêté ministériel. La dificulté est de veiller à ce que ces caractéristiques techniques n’impliquent aucune discrimination entre les candidats potentiels. Ces spécifications peuvent être formulées de plusieurs manières : -soit par référence à des précisions détaillées, ou des normes techniques. -soit selon des objectifs de performance-soit en combinant les deuxCes spécifications doivent être très précises pour permettre au candidat de connaître l’objet du marché. Les candidats peuvent démontrer que les caractéristiques de leur offre répondent de manière équivalente aux objectifs formulés même si elles n’y sont pas exactement conformes. Cf article Guillaume Cantillon paru revue contrats et marchés publics « précisions sur la nature des normes techniques et leur utilisation dans les contrats publics » étude n°11. Ces spécifications ne doivent pas constituer d’obstacles à l’ouverture du marché. Et doivent éviter de conduire à ce que le marché soit réservé à des entreprises connaissant déjà les normes utilisées. La CJCE en 1995 avait sanctionné une spécification technique qui était définit par référence au produit d’une marque déterminé. La référence à une marque unique n’est à priori possible que si c’est le seul moyen de définir le besoin, et qu’elle soit suivie de la mention ou équivalent CE 11 décembre 206 «Commune de Sarran ». CE 30 septembre 2011 « Région Picardie »->attribution d’un marché de service qui avait pour but l’exploitation d’un service d’hébergement et de logiciel libre.

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C. L’allotissement

Depuis la réforme de 2006 selon l’article 10 du code. Le PA n’est plus libre. L’allotissement est le mode normal de dévolution d’un marché. L’opération divisée en plusieurs lots donne lieu à la passation de marchés séparés. Le nombre de lots est choisit librement par le PA. Chacun des lots doit constituer une entité homogène susceptible d’être effectuée par une entreprise unique. CE 21 mai 2010 « Commune d’Ajaccio ». JCPA 5 juillet 2010. Note François Brenet revue droit administratif 1er juillet 2010. Il s’agit du contrôle du juge administratif sur la division du PA en lots. Le CE rappel que le contrôle du juge doit s’arrêter au contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation. L’examen des candidatures et des offres se fait lots par lots mais les candidats ne peuvent pas présenter des offres variables en fonction du nombre de lots qui sont susceptibles d’obtenir. Pour le calcul des seuils selon l’article 27 ce qui est pris en compte est la valeur globale estimée des lots. Exceptions au principe de l’allotissements relativisant l’effet de 2006. Un marché global est possible si le PA estime que la division en lots peut être de nature au cas particulier à -restreindre la concurrence-rendre techniquement difficile ou financièrement couteuse l’exécution des prestations-le PA n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation de pilotage et de coordination

Voir sur ce point CE 2009 CU de Nantes. CE 23 juillet 2010 « Conseil régionale de la réunion »

D. Les documents constitutifs du marché

1. Des documents écritsArticle 11. L’écrit est obligatoire pour les marchés supérieurs ou égaux à un certain seuil qui est évolutif.Le décret du 19 décembre 2008, le seuil était de 20 000 euros, en dessous pas besoin d’écrit. Il y a eu un REP c/ le décret devant le CE. CE 2010 M Pérez a annulé ce décret qui faisait passer le seuil de 4000 à 20 000euros. Donc à parti du 1er mai 2010, il y a eu un retour temporaire au seuil de 4000euros. Puis nouveau décret du 9 décembre 2011 qui fixe le seuil à 15 000 euros. Commentaire de Florient Lindich JCPA du 16 février 2012 à propos du nouveau seuil de 15 000 euros. Cet écrit est constitué de l’acte d’engagement qui est l’élément essentiel du contrat parce qu’il constitue la pièce signé dans laquelle le candidat présente son offre et sa proposition. Il est signé par la suite par le PA. C’est le document le plus important, il prévaudra en cas de contradiction entre les différentes pièces du marché. Depuis quelques années, il faut noter une accélération de la dématérialisation des procédures. Selon la directive 2004/18 comme le rappelle Richet l’écrit est « tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lus communiqués ou reproduits, cet ensemble peut inclure des informations transmises et stockées par des moyens électroniques ». Cette dématérialisation de la procédure porte sur plusieurs éléments. Cela peut concerner la publication des avis de marchés, la communication des documents au candidats, la remise des offres, l’échange de consentements, l’établissement du contrat ». Depuis le décret du 17 décembre 2008 il est obligatoire désormais de publier les documents de consultations sur le profil de l’acheteur pour des achats supérieurs à 90 000 euros. La transmission des candidatures peut aussi être imposée par ce décret. Avec le décret de 2011 qui a modifié l’article 56 du CMP : désormais depuis 2011, tout marché quelque soit la procédure peut être passée selon une procédure dématérialisée et pour les marchés d’un montant supérieur à 90 000euros le PA ne peut plus refuser de recevoir les documents transmis par voie électronique. Voir aussi le même débat sur la signature électronique. Aujourd’hui il y a une première

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jurisprudence sur la dématérialisation des procédures CE 3 octobre 2012 « département des Hauts de Seine » revue contrats et marchés publics 2012 JCPA 15 octobre 2012. Selon cette décision le PA qui demande la production d’une pièce à l’adresse électronique d’un candidat n’est pas tenu de vérifier que le candidat à eu le message, il doit s’assurer que le mail est parvenu sur sa boîte mail. L’article 12 mentionne le contenu des cahiers des charges qui précise les conditions d’exécution du marché. La référence à un cahier des charges des clauses générales CCCG n’est pas une obligation. Mais s’il référence est faite il devient un document contractuel.

2. Des documents mentionnant obligatoirement le prix et la durée du marchéa. Concernant le prix

Article 17 à 19 du code. C’est un élément essentiel qui doit figurer dans l’une des pièces du marché. Il peut être unitaire ou forfaitaire. Le prix est en principe définitif sauf exception. Ce prix peut être ferme ou révisable. Le prix est ferme s’il est invariable pendant toute la durée du marché. Le prix est révisable s’il est modifié pour tenir compte des variations économiques.

b. Concernant la durée du marché

Elle doit figurer dans les documents (article 16). Il n’existe pas de durée maximal sauf pour les accords cadre et les marchés à bons de commande. (pour ces contrats la durée est fixée). La durée en principe en fonction de la nature des prestations demandées et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique. Se pose la question des reconductions. Elles sont possibles à condition que les caractéristiques essentielles du marché ne soient pas remises en cause et que la mise en concurrence ait été effectuée en tenant compte de la durée totale. (Durée normale du marché plus reconduction éventuelle). Modification par le Décret sus évoqué de 2011 : « saut stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s’y opposer ». Il y deux choses : l’obligation pour le titulaire d’accepter la reconduction, et la possibilité de procéder par reconduction tacite. Cf commentaire de ce décret Lindich JCPA 12 septembre 2011.

Section 2. Le déroulement de la passation

§1. Le rôle essentiel du seuil

A. L’atteinte du seuil élément déclencheur de la procédureAu-delà du seuil de 15 000 euros le code oblige à la rédaction d’un écrit. Lorsqu’un seuil est atteint il déclencher l’obligation de recourir à certaines procédures et en exclut d’autres. L’atteinte d’un seuil va conduire à l’usage de mesure de publicité particulière. Article 26 et 40, 41 CMP.

B. Le mode de calcul du seuil Voir l’art 27, on considère qu’il varie selon la nature du marché. Le PA ne peut pas se soustraire aux contraintes imposées par le franchissement d’un seuil en scindant ses achats ou en appliquant des règles autres que celles prévues par l’art 27.

Pour les travaux, c’est la valeur globale qui est prise en compte : l’opération portant sur un ou plusieurs ouvrages et la valeur des fournitures qui sont nécessaires à leur réalisation. Ce qui compte ce sont tous les travaux concourants à un ensemble caractérisé par son unité et par son inscription

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dans un espace et une période de temps limité. Va constituer par exemple une même opération les travaux de peinture de deux châteaux d’eau et de réfection des cuves des deux châteaux d’eau.

Pour les fournitures et les services : ce qui compte c’est la valeur totale des fournitures et services pouvant être considéré comme homogène, pour déterminer le caractère homogène ou pas, le PA peut prendre en compte soit leur caractéristique propre (ex : prestation identique), soit leur unité fonctionnelle (même finalité, objectif = satisfaction de besoin de même nature).

§2. Les principes communs à toutes les procédures En principe il doit y avoir une publicité adéquate et il y aura une sélection des candidats et des offres.

A. Une publicité adéquate et l’information des candidats

1. La publicitéIl y a parfois une absence de publicité notamment pour les marchés d’un montant inférieur à 15 000€, et d’autres cas prévu par le CMP (arts 28 et 35) qui a prévu la possibilité de conclure un marché sans publicité si « les circonstances le justifie ».

Des modalités de publicité existent mais sont choisies librement par le PA => montant compris entre 15000 et 90000 € HT selon l’art 40 CMP.

Les procédures de publicité formalisées vont s’imposer au PA => à partir de 90 000€ et jusqu’aux seuils de l’art 26.

Il y a publication d’un avis d’appel public à concurrence qui mentionne le montant du marché et aussi les niveaux de capacité à partir desquels seront sélectionnées les candidatures. Publication soit dans le bulletin officiel des annonces des MP (BOAMP) soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales. En plus le PA jugera s’il est nécessaire qu’il y ait une publication supplémentaire dans un journal spécialisé.

Au-delà de ces seuils, il doit y avoir une publication au niveau européen (journal officiel de l’UE).De plus, quand les montants des marchés sont très importants, il peut y avoir une pré information qui est mentionnée à l’art 39 CMP, c’est un avis qui permettra au PA d’informer à l’avance de ses projets d’achat. En faisant connaitre à l’avance ça permet pour les entreprises de se préparer.Quand il existe le PA aura ensuite la possibilité de réduire les délais de réception des offres quand il voudra passer le marché.

2. L’information des candidats

Art 41 CMP, le candidat doit pouvoir consulter certains documents préparés par le PA et qui vont définir l’objet les caractéristiques, les conditions d’exécution du marché.Quand il y a une procédure avec une réelle mise en concurrence va figurer le règlement de consultation (art 42) qui va compléter l’avis d’appel public à concurrence. Lorsqu’il existe, le règlement de consultation est obligatoire pour les deux parties et est intangible pendant la durée de la consultation.

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B. La sélection des candidatures et des offres

1. La sélection des candidatures Les candidats doivent fournir des documents à l’appui de leur candidature => art 44 et 45 CMP.Les documents doivent simplement permettre aux PA d’évaluer leur expérience, leur capacité professionnelle technique et financière et les exigences imposées aux candidats doivent être liées et proportionnées à l’objet du marché.

Il faut veiller au fait que le PA n’est pas tenu à un minimum de capacité, il faut aussi veiller à ce que le choix et la sélection des candidatures ne se fasse pas sur des informations erronées (CE 2012 Société déménagement le Gars Haut de Seine déménagement).

Il faut se référer à l’art 52 « le PA doit vérifier la recevabilité des candidatures et sélectionner les candidats selon les critères exigés lors de la fourniture des documents ».Le CE a considéré qu’il n’était pas nécessaire de dissocier formellement la phase d’examen de recevabilité des candidatures de la sélection elle-même des candidats => CE 2009 Commune d’Aix-en-Provence.

Le PA ne peut pas subordonner l’admission d’une candidature à une prescription qui ne résulte pas du code => CE 1998 Région Ile de France.

Le JA a pu admettre comme légal le rejet fondé sur des difficultés d’exécution d’un précédent marché de même nature par le candidat, le PA doit quand même examiner l’ensemble de la candidature => CE 1988 Hôpital Dép d’Esquirol.En revanche, il a rendu la solution inverse (donc est illégale) l’élimination d’un candidat qui ne produit pas de référence relative à l’exécution d’un marché de même nature => CE 2011Société Blanchisserie Roncaglia.Dans une décision de mai 2012 Commune de St Benoit le CE souligne qu’en application des articles 45 et 52 du code, quand il imposé que les candidats produisent des documents comptables et des références pour attester de leur capacité professionnelle et financière, le PA doit « néanmoins permettre aux candidats qui sont dans l’impossibilité objective de produire les documents et renseignements exigés par le règlements de consultations comme c’est le cas des entreprises récente de justifier leur capacité financière et leur référence professionnelle par tout autre moyen ».

Le choix des candidats va différer selon qu’il s’agit d’une procédure ouverte ou restreinte. Pour la procédure ouverte, toutes les candidatures répondant aux critères sont admises. Dans le cas de la procédure restreinte, on applique aux candidatures retenues des critères de sélection non discriminatoires et liées à l’objet du marché, ces critères doivent être préalablement mentionnés.L’appréciation des candidatures s’effectue de manière globale et il n’est pas nécessaire d’avoir toutes les capacités requises.

Sur les critères de sélection pour les candidatures => CE 2010 Communauté de Commune de l’enclave des papes. Ici, le CE précise que « même dans un marché à procédure adapté il doit y avoir respect des principes de la commande publique, quand il y a sélection des candidatures, il y a obligation pour le PA d’informer les candidats des documents qui seront exigés et information des candidats sur les critères de sélection des candidatures mais pas d’information obligatoire sur les conditions de mise en œuvre des critères de sélection ».

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2. La sélection des offres et l’attribution du marché : art 53 CMP

Le marché est attribué à celui qui a présenté l’offre économique la plus avantageuse. Selon le code, soit un seul critère est pris en compte, et c’est nécessairement le prix, soit c’est une pluralité de critères dont une liste non exhaustive figure à l’art 53. On a notamment le prix, la valeur technique de l’offre le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière d’environnement, l’insertion professionnelle de public en difficulté, le caractère innovant …On se demande si on peut retenir le critère de l’expérience ? Le CE a estimé dans CE 2011 Parc Régional des grands Causses que cela était possible pour uniquement les marchés à procédure adaptée (les MAPA) mais pas pour les procédures formalisées.

Le code pose un principe de pondération des critères pour les procédures formalisées, soit par le biais de fourchettes ou de pourcentages. Si c’est impossible les critères doivent être hiérarchisés dans l’ordre d’importance.

Sur l’information => CE 2009 ANPE : il s’agissait de marché à procédure adapté. Le candidat doit être informé des critères de sélection des offres dès l’engagement de la procédure et si le PA se fonde sur un autre critère que le prix, l’information doit aussi porter sur les conditions de mise en œuvre de ces critères.Voir aussi CE 2010 CT de Corse : « si pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande PU, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le PA a l’obligation d’indiquer dans les documents de consultation les critères d’attribution du marché et les conditions de mise en œuvre il n’est pas en revanche tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres ».

La même solution a été rendue pour les marchés à procédure formalisée dans CE 2010 Commune d’Ajaccio.

S’agissant des sous-critères de sélection, le CE dans la décision de juin 2010 Commune de St Pal de Mons, a considéré qu’il devait y avoir publicité des sous-critères de sélection des offres des candidats ainsi que de leur mise en œuvre lorsque ces sous-critères peuvent considérés comme des véritables critères de sélection. CAA Versailles Juin 2011 Société STEM propreté (même idée en gros).

Le CE a précisé que le PA ne peut pas modifier les critères de sélection annoncés dans le règlement de consultation => CE 2011 Président du Sénat.Au regard de l’art 55, « si une offre parait anormalement basse, le PA peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utile et vérifié les justifications fournies ».

La CJUE s’est prononcé en mars 2012 Slovensko

§3. Les différentes procédures

Trois cas : pas de procédure particulière et liberté du PAPossibilité de recourir à une procédure adaptée quand on est sous un certain seuilLe recours à une procédure formalisée.

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A. Les procédures adaptées

Voir l’art 28 CMP, qui pose un principe de liberté de choix pour la détermination des règles applicables en deçà d’un certain seuil. La procédure si elle est libre doit être élaborée en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire. Le PA même quand il n’y est pas obligatoirement soumis peut décider de mettre en œuvre une procédure formalisée il devra alors respecter les dispositions du code.

Il y a une incitation à la négociation dans le cadre des procédures adaptées qui peut porter sur tous les éléments de l’offre y compris le prix (le PA est libre) => CE 2011 Ministre de la défense.

La procédure s’applique aussi en dehors de la question de seuil pour les services considérés comme non prioritaires => art 29 (pour les prioritaires) et 30 CMP. Pour ces marchés de services en dehors des seuils on peut faire une procédure adaptée.

B. Les procédures formalisées

1. L’appel d’offreC’est la procédure la plus formalisée du code, selon l’art 33 « c’est la procédure par laquelle le PA choisit l’attributaire sans négociation sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ». Il peut être ouvert ou restreint. Le déroulement de la procédure est mentionné aux articles 57 à 64 du code. Cette procédure est censée être une procédure objective.

Le PA fait connaître ses besoins qu’il a définit et spécifié de manière complète. Il va recueillir les offres des candidats avec lesquels il n’a aucun contact. C’est pour cela que c’est une procédure objective. Depuis 2008 a été supprimé un système qui a été qualifié de double enveloppe. Autrefois les candidats devaient remettre 2 enveloppes séparés, une sur leur candidature, et une autre sur leur offre. Désormais c’est une enveloppe unique. Sur cette question voir « quelques conséquences pratiques de la suppression de la double enveloppe » Florien Lindich, revue contrat et marchés publics n°2052. Il faut mentionner l’article 59 I. du code selon lequel « il ne peut y avoir de négociation avec les candidats, mais il est seulement possible de demander au candidat de préciser ou de compléter la teneur de leur offre. C’est le principe de l’intangibilité de l’offre. Le PA peut demander à compléter la teneur de l’offre. Il y a eu beaucoup de précision jurisprudentielle pour que soit respectée le principe d’égalité, mais le juge précise qu’il n’y a aucune obligation pour le PA. Sur ce point décision CE 26 septembre 2012 communauté d’agglomération « Seine et Eure ». Il est interdit de modifier le montant de l’offre après coup, sauf s’il s’agit d’une erreur purement matérielle->CE 21 septembre 2011 « Département des Haut de Seine ».

2. Les marchés négociés Selon l’article 34 CMP, c’est une procédure dans laquelle le PA, négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Ici contrairement à l’hypothèse précédente il y aura un contact direct avec les candidats. Les conditions du marché sont susceptibles d’évoluer. C’est l’article 35 qui fixe les hypothèses dans lesquelles le PA peut utiliser cette procédure. Cela correspond depuis le décret de 2008 à 2 hypothèses :-celle de la négociation avec publicité et mise en concurrence : elle concerne les cas où les offres des candidats dans le cas d’un appel d’offre ou d’un dialogue compétitif n’ont pas été retenues, (inacceptables ou illégales), -celle du recours avec une procédure sans publicité ni mise en concurrence. Ex : l’urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour le PA et n’étant pas de son fait. Sont citées classiquement les hypothèses de catastrophes climatiques par exemple.

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Il est mentionné aux articles 65 et 66 du code qu’il y a éventuellement publicité, envoie des candidatures et des offres. Les candidats qui seront alors sélectionnés vont recevoir une lettre et une négociation va s’engager avec eux, négociation qui ne peut porter ni sur l’objet, ni sur les caractéristiques essentielles du marchés tels que défini dans les documents de consultation. Ce qui peut être discuté ce sont les prestations, les délais, la qualité, le prix et les conditions d’exécution. Puis on retombe sur les caractéristiques du marché.

3. Le dialogue compétitifArticle 36 CMP « c’est la procédure dans laquelle le PA conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre. Ici on est dans la situation où les besoins sont définis mais la solution pour y répondre ne l’est pas. C’est une procédure nouvelle qui remplace la procédure d’appel d’offre sur performance. La procédure est réservée aux cas où il y a une complexité de la situation et dans des hypothèses strictement délimitées par le code. C’est soit quand le PA n’est objectivement pas en mesure de définir seul et à l’avance les moyens techniques susceptibles de répondre à ses besoins. 2ème hypothèse quand le PA n’est pas capable de définir précisément à l’avance les caractéristiques techniques du montage juridique et financier du marché.

L’article 67 précise le déroulement de la procédure. Il y a deux phases soit d’une part le dialogue qui n’est pas une négociation et la sélection des offres qui se fait sans discussion. Avis de passation, réception des candidatures, les candidats sélectionnés sont invités u dialogue et les documents leurs sont envoyés. Tous les aspects du marché peuvent être discutés au cours du dialogue. Quand la discussion est terminée les candidats remettent leurs offres au PA. 2ème phase est classique.

4. Le concoursC’est l’article 38 du CMP. C’est la procédure dans laquelle « le PA choisit après mise en concurrence et avis du jury de concours un plan ou un projet notamment dans l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture ou ingénierie ou traitement des données avant d’attribuer à l’un des lauréats du concours le marché.La procédure est définit à l’article 70 du code. Un jury examine les candidatures, évalue les prestations et ensuite va choisir les candidats qui vont être invités à négocier. Le marché va être attribué au lauréat du concours.

5. Le système d’acquisition dynamique On se situe dans le cadre de la dématérialisation des procédures. Elle est mentionnée à l’article 78, c’est une procédure électronique pour des fournitures courantes par lequel le PA attribue après mise en concurrence un ou plusieurs des marchés ace un des opérateurs préalablement sélectionné.

Quelque soit la procédure elle va s’achever de la même manière : il doit y avoir une information des candidats de l’attribution des marchés, et une information aux candidats évincés. Délai qui existe entre l’information et la signature du marché. Le décret du 27 novembre 2009 a modifié les articles 80 et suivants du code relatifs à l’information des candidats évincés en renforçant cette information concernant les procédures formalisés. Jusqu’en 2009 les concurrents étaient d’abord informés sur le rejet de leur candidature. Désormais il doit y avoir une information du délai de suspension que le PA s’impose entre la notification de cette information et la signature effective du marché. Ce délai se situe entre 16 jours et 11jours en cas de transmission électronique. On parle du délai de stand-still. Cette obligation a priori au regard du code et de ‘interprétation du CE semblait valoir uniquement pour les procédures formalisées et pas pour les procédures adaptés ->CE 19 janvier 2011 « grand port maritime du Havres ». Il semble que les juges du fond considèrent que l’obligation d’information des motifs du rejet de l’offre des candidats s’applique aussi pour les MAPA (marché à procédure

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adaptées), non pas sur la base de l’article 80 du code, mais au regard des principes généraux de la commande publique->CAA de Marseille 19 décembre 2011 « société hexagone 2000 ». Le marché une fois le délai respecté, il y a une signature du marché par l’autorité compétente, sinon il est nul, le marché signé est notifié au titulaire, puis il y a une publication dans les 30 jours d’un avis d’attribution, essentiellement pour les procédures formalisées.

Chapitre 3. La passation des partenariats publics privés

Le CC dans sa décision du 26 juin 2003 avait émis certaines réserves d’interprétation, concernant la loi du 2 juillet, et dit que le recours au contrat de PPP ne devait pas être généralisé (pose le principe du caractère dérogatoire de ce type de contrat). La loi du 28 juillet 2008, promulguée après la décision du 24 juillet 2008 confirme ce caractère dérogatoire, mais elle élargit sensible les possibilités d’y recourir.

Section 1. Le rapport d’évaluation et les conditions de recours au contrat de PPP

Art 2 de l’ordonnance, et L. 1414-2 CGCT

§1. L’évaluation préalable : La condition de forme du recours aux PPP

L’ordonnance de 2008 précise que l’évaluation doit faire ressortir les motifs de caractère économique financier, juridiques et administratifs, qui conduisent la personne à recourir à cette formule. L’évaluation se fait par comparaison avec d’autres options, en termes de cout, de partage des risques, de performance. L’évaluation peut être plus succincte en cas d’urgence. L’évaluation est réalise pour les PPP de l’Etat avec le concours d’un organisme expert créé par un décret de 2004 : la mission d’appel à la réalisation de contrats de partenariat. Chaque organisme élabore une méthodologie qui va déterminer les critères de l’évaluation. Les Conditions fixées par arrêté ministériel (ministre de l’économie). Actuellement arrêté du 2 mais 2009 précise la méthodologie à adopter pour réaliser l’évaluation. -présentation général du projet et de la personne porteuse du projet-partie juridique démontrant l’urgence, la complexité ou l’efficience du projet présentant les différentes situations envisageable.

Par le décret du 19 octobre 2004 le ministère de l’économie a créé la mission d’appui à la réalisation des partenariats, c’est un organisme expert chargé de procédé à l’évaluation prévue par l’ordonnance. Selon le décret cet organisme fournit « aux personnes publiques qui le demande, un appui dans la préparation, la négociation et le suivit des contrats de partenariats…à ce titre il peut en fonction de chacune des demandes rendre une expertise sur l’économie général des projets de contrats assister les personnes publiques dans le cadre de l’élaboration des projets de contrats. Le CE a statué dans une décision d’assemblé CE 31 mai 2006 « ordre des avocats au barreau de Paris », le CE estime que l’ordonnance est légale car selon le JA, la mission d’appui exerce une mission d’intérêt généra « aucune des attributions confiées à l’organisme n’emporte intervention sur un marché ». Il n’ya pas lieu selon le juge administratif d’appliquer le droit de la concurrence. Pour leur part, les collectivités locales doivent effectuer elle même l’évaluation en se conformant à une méthode prédéfinie par arrêté ministériel.

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§2. Les conditions de fond du recours au PPPSelon l’article 2 de l’ordonnance ou l’article 414-2 du CGCT, il y a trois conditions qui sont alternatives et pas cumulatives.

A. La complexité du projet envisagéCette complexité doit être telle que la personne publique ne puisse déterminer seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir un montage financier ou juridique du projet. Ce sont des préoccupations fonctionnelles qui révèlent la complexité du marché. La personne publique ne doit pas avoir les compétences pour répondre à ses besoins. L’impossibilité de définir les moyens ou de réaliser le montage doit être liée à la complexité. La complexité va venir du caractère novateur du projet…Certaines procédures de marchés publics (dialogue compétitif) sont déjà considérées comme exceptionnelles. Ce critère de la complexité offre un choix à la personne public pour opter soit pour un régime dérogatoire soit un PPP.

B. La condition de l’urgence

Urgence du projet à réaliser. La marge pour la personne publique est large. Le critère de l’urgence à évolué dans le temps. Une fois de plus la position du juge administratif a influencée le législateur. Sur cette condition il y a plusieurs décision->jugement TA d’Orléans 2008 « le Noir » et CA de Nantes 23 janvier 2009 « Département du Loiret ». Pour le TA l’atteinte porté au fonctionnement du SP de l’éducation par le retard affectant la réalisation d’un collège ne présentait pas contrairement au TA pour la CA un caractère suffisamment assez grave pour justifier un recourt au contrat de PPP. La loi de 2008 a apporté des précisions et estime qu’il y a urgence lorsqu’il s’agit de retard préjudiciable à l’intérêt général affectant la réalisation d’équipement collectif ou l’exercice d’une mission de service public quelque soit les causes de ce retard, ou de faire face à une situation imprévisible. L’appréciation est excessivement large. Sur ce point voir un article de Jean-Baptiste Villa « de l’urgence et de la complexité à repenser à la réforme relative aux PPP », JCPA, 6 juillet 2009. En ce sens voir les précisions CE 23 juillet 2010 « Le noir » commenté AJDA 2010.

C. La possibilité de recourir au PPP en cas de bilan favorable« Compte tenue soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et des difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorables que ceux d’autres contrats de la commande publique ».

Cela élargit sensiblement les possibilités de recours au PPP et cela tempère dans le même sen le caractère dérogatoire de ce type de contrat. Conseil constitutionnel 2008 «exigence d’une analyse approfondie des avantages et des inconvénients

Section 2. Le déroulement de la procédure

Ce contrat relève de la commande publique, donc ces contrats de PPP, doivent respecter les principes généraux de la commande publique rappelés par le CC. Dans ce ses il faut se référer à l’article 3 de l’ordonnance. C’est un contrat de 3ème type.

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§1. Les modalités de publicité et de sélection des candidaturesLes PPP ne sont soumis ni à la procédure des DSP ni à la procédure des marchés publics. Le législateur renvoi au décret du 11 janvier 2011 pour la procédure. Comme pour les marchés, les modalités de publicité dépendent de seuils. Il y a la publication obligatoire d’avis d’appel public à la concurrence au JOUE. Pour la sélection des candidatures il y a un délai entre la publication de l’AAPC et la réception des candidatures de 40 jours. La sélection des candidatures va être effectuée en fonction de la capacité professionnelle, financière et technique et en fonction de critères publiés. Les documents exigés pour juger de cette capacité doivent être connu à l’avance par les candidats. Au niveau de la compétence, c’est la PPU contractante qui va fixer la liste des candidats admis à présenter une offre. Pour les PPP d’une CT ce sera une commission spécifique ressemblant à celle pour les DSP.

A. Les différentes procédures et la sélection des offres

Depuis la réforme de 2008, l’autorité publique a le choix entre 3 procédures (article 5 de l’ordonnance ou L.1414-9 du CGCT). Les procédures sont soit-le dialogue compétitif-l’appel d’offres-la procédure négociée

Selon l’article 5 si compte tenu de la complexité du projet et quelque soit le critère d’éligibilité retenu en application de l’article 2 de l’ordonnance pour fonder le recourt au contrat de partenariat, la personne publique est objectivement dans l’impossibilité de définir seule et l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage juridique et financier du projet elle peut recourir au dialogue compétitif. Si ce n’est pas le cas, elle se tournera vers l’appel d’offres soit vers la procédure négociée. La complexité conditionne le recourt au dialogue compétitif mais ce n’est plus un motif comme autrefois, ce qui est nouveau c’est la liberté de choix laissée à la PPU, avant 2008 le motif de recourt au PPP conditionnait la procédure à suivre. La complexité imposait le dialogue compétitif et l’urgence l’appel d’offre. Désormais le dialogue compétitif peut être utilisé si la personne publique démontre la complexité du projet même lorsque l’évaluation préalable aura justifié le recourt au PPP pour un autre motif. S’agissant du déroulement de la procédure, elle est mentionnée à l’article 7 de l’ordonnance. Il y a deux phases, d’abord celle du dialogue en lui-même pour définir les besoins et les moyens d’y recourir, cela porte sur tous les aspects du contrat y compris les moyens financiers. Puis la phase sans dialogue de la remise des offres et la sélection. Il est possible de recourir à la procédure négociée quand les montants du contrat de PPP sont inférieurs à certains seuils, la procédure sera définie dans le règlement de consultation. Pour la sélection des offres, c’est la plus économiquement avantageuse qui doit être nécessairement choisit article L. 1412-9 du CGCT. Il doit y avoir une pondération voire une hiérarchisation de ces critères pour le choix de l’offre la plus avantageuse. Même chose que pour les marchés, désormais le candidat sélectionné peut être amené à préciser certains éléments de son offre sans en modifier les aspects essentiels. Quand le choix est effectué, les autres candidats doivent être avertis sous 10 jours du rejet de leur offre. Puis signature du contrat et publication de l’avis d’attribution au JOUE. Si c’est un PPP de CL cf les règles de transmissions.

B. Le contenu du contrat

Article 11 de l’ordonnance

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-les clauses relatives à la durée : la durée du PPP est relativement longue et va dépendre de la durée d’amortissement des investissements et des modalités de financement retenues. -les clauses relatives au partage des risques entre la PPU et le cocontractant : selon les auteurs du Lamy droit public des affaires, « la logique partenariale conduit à procéder à une juste et équitable répartition des risques en prenant soin au travers de cette répartition de préserver l’efficacité de la commande publique et de responsabiliser les partenaires au regard des projections techniques ou économiques qu’ils effectuent dans le cadre de la mise en place du contrat. -les clauses relatives aux objectifs de performance assignés au cocontractant-les clauses relatives à la rémunération du cocontractant

Le contrat de partenariat peut être non pas d’initiative public mais d’initiative privée (article 10 de l’ordonnance), la PPU peut être saisit d’un projet par une entreprise et signer un PPP avec elle. Dans ce cas lorsque l’idée innovante est communiquée à la PPU, la loi admet que cela puisse donner lieu au paiement d’une prime forfaitaire.

Chapitre 4. Les concessions d’aménagement

A l’origine il n’y avait en droit français aucune procédure de passation spécifiquement dédiées aux procédures d’aménagement. Il faut rappeler la décision de la CAA de Bordeaux « Sogedis » de 2004, où le JA avait imposé une mise en concurrence. La loi du 20 juillet 2005 renvoie à un décret du conseil d’Etat en date du 22 juillet 2009 qui tente de mettre en conformité le droit français avec le droit européen. Ce décret met 3 procédures différentes pour les concessions d’aménagement. 2 procédures pour les concessions d’un montant supérieure au seuil fixé par l’article 40 CMP (5 millions d’euros HT) et une pour les concessions inférieurs au seuil de 5 millions d’euros HT.

Section 1. Les procédures pour les concessions d’aménagement inférieures au seuil de 5 millions d’euros HT

Ici le droit français instaure un régime proche de la concession de SP lorsque le concessionnaire assume une part significative du risque économique de l’opération. Dans le cas contraire ce sont les règles inspirées de la directive marché. Cf voir commentaire du décret par Florien Lindich.

§1. La procédure de passation des concessions d’aménagement pour lesquelles le concessionnaire assure une part significative du risque

A. La publicité et l’information des candidats Comme une DSP, elles s’effectuent dans 2 types de publication. Elles doivent comprendre des éléments essentiels relatifs à la convention projetée, élection des candidats : caractéristiques essentielles, doivent être adressées aux candidats. Les candidats sélectionnés disposent d’un mois pour présenter leur offre.

B. La réception des offres et la négociationUne fois les offres reçues s’ouvre une discussion avec les candidats dons les modalités semblent laissées à la discrétion de l’autorité publique

C. Le choix du titulaire de la concessionPas de précision dans le décret, les choix sont classiques.

D. L’avis d’attribution

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Dans 2 publications dans un délai de 1 mois

§2. La procédure utilisée pour les concessions d’aménagement ou le concessionnaire n’assume pas une part significative du risque économique

Le décret reprend les règles de la passation des PPP.

Section 2. La procédure de passation pour les concessions d’aménagement dont le montant est inférieure au seuil de 5 millions HT

Il n’y a plus de référence au risque. Article R. 300-11-7 code de l’urbanisme «ces concessions doivent faire l’objet d’une publicité et d’une procédure adaptée dont les modalités sont fixées par le concédant en fonction de la nature et des caractéristiques de l’opération envisagée ».

TITRE 3. L’EXECUTION DU CONTRAT

Chapitre 1. Les droits et obligations des parties

Le contrat administratif loi des partiesSi le contrat ne fait pas partie de la légalité objective, en ce que sa violation n’est pas directement invocable dans le cadre d’un REP, vaut en droit administratif le même principe qu’en droit privé, à savoir que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »>Décision CE 12 décembre 1902 « Orcibal ». Conséquence de ce principe : lorsqu’il est nécessaire pour le juge en cas de litige d’interpréter le contrat, cela se fera sur la commune intention des parties. Cela peut être nécessaire quant il existe un doute sur la teneur, la portée du contrat, en cas de mauvaise rédaction de ce dernier, en cas de lacune. Dans ce cas là, c’est la volonté des parties qui doit sauf exception primer sur une erreur de rédaction ou un sens littéral des termes contraires à l’intention des parties. Pour connaitre l’intention des parties, le juge s’appuiera sur les travaux préparatoires du contrat, sur l’interprétation du contrat faite par les parties (éléments subjectifs), mais aussi sur le but du contrat, ou les usages pratiqués en la matières (éléments objectifs)->Décision CE 5 janvier 1951 « Commune de Lesparrou ». On voit ici qu’il y a une unité du contrat, qu’il soit de droit public ou de droit privé, il y a une spécificité de l’acte au-delà de son champ d’application et de son régime juridique. Cela renvoi au rôle de la déclaration de volonté et de la discordance éventuelle entre la volonté déclarée et la volonté réelle. En droit administratif s’attacher à la volonté interne parait sans intérêt, ce qui compte en effet c’est la volonté exprimée dans un but d’intérêt général, par une autorité légalement habilité. Or si l’on interprète le contrat administratif selon les règles du code civil (notamment celle de la commune intention des parties) on peut se demander s’il n’ya pas remise en cause de ce principe.

SI la commune intention prime pour le juge parfois sur le sens littéral l’usage de la méthode civiliste reste mesurée et le juge en pratique ne fait prévaloir la volonté réelle sur la volonté déclarée qu’en cas de rédaction ambigüe des termes du contrat pour lui donner une signification. Dans le même sens il refusera d’interpréter une clause claire et précise. Décision CE section 27 aout 1978 « Ville de Saint Malo ».

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Comme le contrat tient lieu de loi pour les parties, cela signifie qu’il ne vaut que pour elle à priori et qu’il doit être examiné dans un lieu déterminé et pour une durée préfixée. En principe il n’y a pas d’obligation crée pour les tiers. Le contrat n’a pas à profiter aux tiers. En ce sens voir le traité de Laubadère Moderne et Delvolvé « le principe de l’effet relatif constitue un des ces principes généraux du droit commune contractuel qui sont certainement valables pour les contrats administratifs comme pour les contrats civils ». Sauf qu’il y a une exception au principe avec les clauses réglementaires de certains contrats publics, notamment quand il y a des clauses réglementaires au sein des contrats publics.Dans cette logique du contrat loi des parties, on peut se référer à l’arrêt CE ass. 29 décembre 2009 « commune de Béziers.

Section 1. Les droits et pouvoirs de l’administration

L’exécution des contrats présente, à l’instar de la formation certaines spécificités, la première d’entre elles est un certain déséquilibre existante entre la PPPU et le cocontractant lorsque ce dernier est privé. Ce déséquilibre est perceptible quand on analyse les pouvoirs dont dispose l’administration contractant car ils sont emprunt d’unilatéralité. En principe l’administration détient certaines prérogatives en tout état de cause et elle ne saurait y renoncer régulièrement ce qui lui permet de prendre certaines décisions. Il faut mentionner que comme dans tout contrat, l’administration est tenu d’exécuter ses obligations contractuelles comme un cocontractant en droit privé qu’elles soient techniques ou financière. Elle engage sa responsabilité notamment si elle renonce à l’application du contrat parce qu’une fois valablement signé le cocontractant à un droit acquis à son application.

§1. Les droits et pouvoirs de l’administration

A. le pouvoir de direction et de contrôle 1. considération générales

L’existence de ces pouvoirs s’explique par le fait que l’administration est responsable du bon fonctionnement du service public et doit vérifier que l’exécution du contrat dans ses différentes phases soit correcte. Ne pas confondre avec les pouvoirs de police dont peut disposer l’autorité administration.Il est possible de différencier les deux pouvoirs.

-le pouvoir de contrôle : l’administration en dispose même en cas de silence du contrat, elle ne peut y renoncer cf : conclussions commissaire du Gvt Tardieu CE 6 décembre 1907 « Compagnie PLM et autre ». Certains auteurs apportent des nuances comme Richer qui considère que le contrat doit préciser ce qu’il en est. Ce n’est pas tant le principe du contrôle qui paraît acquis, que ses modalités, ses conditions de mise en œuvre qui doivent être mentionnées dans le contrat. Cf : article Agnès Troblot Troizier à la RFDA 2007 p. 990. « le pouvoir de contrôle de l’administration à l’égard de son cocontractant » pour Agnès le juge n’a jamais expressément reconnu le pouvoir de contrôle comme une règle général des contrats administratifs existant en tout état de cause, pourtant selon elle ce pouvoir semble nécessaire à l’administration pour exercer ses autres prérogatives même dans le silence du contrat.

-le pouvoir de direction : forme plus avancée du contrôle, il se situe entre le pouvoir de contrôle et le pouvoir de modification unilatéral. Il est essentiellement présent dans le cadre des marchés publics de travaux. Il se manifeste essentiellement par la possibilité pour la personne publique d’intervenir quant au choix des modalités d’exécution du contrat, si elles n’ont pas été fixées au départ par les parties. Ce pouvoir est exclut de certains contrats, comme la DSP. Parce que cela reviendrait à

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dénaturer l’essence du contrat et à la transformer en régie, le propre de la concession de service public et de donner une autonomie au gestionnaire du service public.

2. Les manifestations particulières

Elles sont variées et connaissent des gradations qui peuvent aller de la surveillance avec des demandes de renseignement, de visite, ce peut être parfois des ordres de services écrits, et ce peut consister à vérifier que le cocontractant suit les stipulations du contrat.

Pour la DSP, le pouvoir de direction est exclut, le contrôle est particulièrement étendu et est même organisé spécifiquement par le législateur, il se traduit notamment par le fait que le délégataire doit fournir un rapport annuel comportant différents éléments mentionnés à l’article L. 1414-3 du CGCT.

La manifestation de ce pouvoir de direction existe pour les marchés publics de travaux et peut se manifester de différentes manières notamment par la possibilité pour la PPU d’intervenir quant au choix des modalités d’application du contrat. Cela se traduit par la présence d’ingénieur public des travaux au moment de l’exécution. Pour les PPP, le contrôle est important puisqu’il fait partie de la logique même du législateur, puisqu’il est précisé dans les textes que le contrat de partenariat doit comporter des clauses relatives aux modalités de contrôle par la personne publique de l’exécution du contrat. (Article L.1414-12). Cette idée de contrôle du partenaire est l’essence même du contrat de partenariat pour les auteurs du Lamy.

B. Le pouvoir de modification unilatéral

Il correspond au principe de mutabilité ou d’adaptabilité du contrat. C’est une spécificité du droit administratif, et cela contrevient à l’idée du code civil que le contrat tient lieu de loi pour les parties. On a tendance à considérer que ce pouvoir de modification unilatéral pour l’administration existe même dans le silence des textes->Décision CE 11 mars 1910 « Compagnie générale des Tramays » et CE 2 février 1983 « Union des transports publics urbains et régionaux ». Ce pouvoir de modification unilatéral est conditionné notamment par l’existence de circonstances nouvelles il est indéniablement lié à l’intérêt public, de ce fait l’administration par son usage ne doit pas modifier l’équilibre du contrat en touchant à des éléments essentiels de celui-ci. Les clauses financières du contrat ne peuvent pas être modifiées unilatéralement par l’administration. Le cocontractant en cas de modification unilatérale peut percevoir des indemnisations CE 27 octobre 1978 « Ville de Saint Malo ». Ce pouvoir de modification unilatéral est lié aux avenants du contrat.

C. Le pouvoir de résiliation unilatéral

Lié à la mutabilité et à la nécessaire adaptabilité. Ce pouvoir est reconnu depuis longtemps. Il peut intervenir pour des raisons d’intérêt général (CE 2 mai 1958 « Société des distilleries de Magnac Laval »), le motif d’intérêt général laisse une large manœuvre d’intervention, ce peut être possible quand il y a abandon d’un projet auquel le contrat était lié. Il a pu être retenu en cas de modification dans le capital de la société contractante, le juge estime que dans cette hypothèse, l’administration n’a plus le candidat avec les mêmes garanties (CE 31 juillet 1996 « Société des téléphériques du Mont Blanc », AJDA 1996). En cas de résiliation pour motif d’IG le cocontractant a droit à réparation par le versement d’indemnité.

En cas de faute du cocontractant (faute résolutoire), la résiliation unilatéral est possible. Le cocontractant n’est pas indemnisé, mais la collectivité peut le faire s’il a réalisé des travaux non

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amortis. L’administration peut s’en remettre au juge. En réalité elle est tenue de prononcer elle-même la résiliation.

Section 2. Les droits et obligations du cocontractant de l’administration

§1. L’obligation d’exécution des obligations et le droit à rémunération des prestations

A. L’obligation d’exécution des obligations

Le cocontractant est tenu d’exécuter personnellement ses obligations, car c’est un contrat intuitu personae. Il doit réaliser ces obligations intégralement, il ne peut opposer à l’administration l’exception d’inexécution. Il doit continuer à exécuter ces obligations quand bien même l’administration n’exécuterait pas les siennes. L’exécution doit se faire dans les délais prévus par le contrat. Le contrat prévoit un délai général, mais aussi partiel (marchés en tranche). Parfois le contrat ne mentionne pas de délai, dans ce cas on considère qu’il existe une durée considérée comme normale qui va être appréciée selon les circonstances, les capacités du cocontractant l’intention des parties, l’usage dans des contrats similaires (CE 7 février 1951 « Ville de Paris »). Il faut mentionner la possibilité dans certaines hypothèses la possibilité d’obtention de délai. Certains retards légitimes ne seront pas sanctionnés par l’administration.

B. Le droit à rémunération des prestations

Le cocontractant a droit au paiement en fonction des prestations effectuées. Ce sont essentiellement les marchés publics qui sont concernés. S’agissant du versement du prix il faut mentionner le rôle du décompte général qui permet la liquidation du marché, c’est-à-dire que lorsque le marché est terminé il faut déterminer ce qui est du. Une fois que le décompte est accepté par les parties, il ne peut être remis en cause par les parties sauf en cas de fraude. Il est invisible, il retrace l’ensemble des dettes et créances des parties. L’ordonnateur de la collectivité va donner l’ordre au comptable de payer dans un délai de 45 jours. Il est établit par les parties, en cas de difficultés il peut l’être par le juge. Dans certains marchés il peut y avoir des versements anticipés sous la forme d’acompte ou d’avance.

§2. Les sanctions à la disposition de l’administration en cas de manquement aux obligations contractuelles

L’administration a le pourvoir d’infliger des sanctions en cas de manquements. Cela peut être l’inexécution, la malfaçon…Comme en droit civil, la sanction vise à réprimer un mauvais comportement, mais s’il s’agit aussi d’une spécificité des contrats administratifs cela permet d’assurer le fonctionnement correct du SP et assurer la continuité de l’intérêt général. Les sanctions doivent être infligées après mise en demeure, notifié à l’intéressé et restées infructueuse. La sanction doit également être motivée. Elle doit en tout état de cause être proportionnée à la faute (principe général des relations contractuelles).Les sanctions sont de 3 catégories : pécuniaire (somme d’argent, pénalités de retard), résolutoire et coercitive (le fait pour l’administration de surmonter le comportement irrégulier du cocontractant en se substituant à lui ou en lui substituant un tiers pour pouvoir poursuivre l’exécution du contrat à ces frais et risques). Pour les concessions de SP on parle de mise sous séquestre. Ce peut être l’exécution par défaut pour les marchés de service…

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Le pouvoir de sanction et notamment de sanctions coercitive relève d’un pouvoir général de l’administration. Cela signifie qu’elle ne peut y renoncer s’agissant des sanctions coercitives. Par contre s’agissant des sanctions pécuniaires elles doivent être prévues par le contrat.

§3. L’exécution correcte des obligations : la fin des contrats

En principe le point de départ et de fin des obligations contractuelles est fixé librement par les parties. La durée des contrats de manière générale est libre, mais certains textes limitent la durée du contrat notamment pour la délégation de service public.

A. Rappel sur la fin des obligations relatives aux DSP

Il n’y a pas de termes fixés. Cette durée doit être en adéquation avec les charges qui pèse sur le délégataire. La durée va correspondre à la durée d’amortissement. Les exceptions sont de deux types, certaines conventions dans le domaine de l’eau potable, l’assainissement, le traitement des déchets et, elles ne peuvent excéder la durée de 20 ans sauf stipulation du TPG. Décision CE ass 8 avril 2009 « Commune d’Olivet » considère qu’il y a une application de la loi en cours pour les contrats. Pour les conditions de prolongation elles ont été fixées par le législateur : il peut y avoir prolongation pour motif d’intérêt général, la durée de 1 an ne peut être dépassée, d’autre part possibilité de faire durer le contrat, quand le délégataire doit effectuer des investissements non prévue dès le départ.

B. La durée et la fin des contrats publics

Pour les marchés il n’y pas limitation de la durée sauf exception pour les marchés à bon de commande limités à 4ans. Le contrat s’achève quand les prestations sont exécutés et achevés et que le terme initial est échu. L’opération qui marque la fin des obligations contractuelles va avoir une qualification différents selon les contrats : La réception (marchés de travaux) la vérification (marchés de services et de fourniture). Le pouvoir adjudicateur, va vérifier par la réception la correcte exécution. L’opérateur a intérêt qu’il soit réalisé dès l’achèvement des travaux. La réception va être l’acte par lequel le PA déclare après un examen contradictoire accepter les travaux. S’il n’émet pas de réserve il va libérer le cocontractant de ses obligations. La réception transfert la garde de l’ouvrage au PA. L’ouvrage doit avoir été réceptionné pour qu’il y ait présentation du décompte final et paiement du solde du marché. C’est à ce moment qu’il y aura fin véritable du contrat. On parle de vérification pour les CMS CMF.

Chapitre 2. Les bouleversements du contrat en cours d’exécution

Section 1. La théorie générale du droit à l’équilibre financier

Il y a 3 théories susceptibles de s’appliquer pour permettre l’équilibre du contrat lorsque celui-ci est rompu.

§1. La théorie des sujétions imprévues

Elle ne s’applique que pour les marchés publics de travaux, elle existe en dehors de toute clause contractuelle la mentionnant. Cette théorie un droit à l’indemnité de l’entrepreneur, qui va se heurter en cours d’exécution des travaux à des difficultés. Pour l’application de cette théorie, il faut

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des difficultés d’ordre matériel (conditions climatiques), des difficultés extérieurs aux parties et imprévisibles au moment de la conclusion du contrat. C’est en fonction du comportement des parties, et le juge quand l’application de cette théorie est réclamée cherche si les parties ont fait les conditions maximum pour connaitre les difficultés d’exécution, et que l’administration a fournit toutes les informations essentielles. Il faut que ces difficultés augmentent le cout du marché en en compliquant anormalement l’exécution. Le cocontractant doit poursuivre l’exécution du contrat mais a droit à réparation du préjudice subit CE 2 décembre 1964 « Port autonome de Bordeaux ». Cette indemnisation prend la forme d’un relèvement du prix du marché. Le juge est plus exigeant pour un marché à prix forfaitaire, car le cocontractant a choisit d’assumer la plupart des risques voir CE 30 juillet 2003 « Commune de Lens » voir CA Lyon 10 janvier 2013 « Société Perrier TP ». Cette théorie diffère de l’imprévision, dans cette dernière il y a un partage des déficits avec l’administration. Elle diffère également de la force majeure qui rend impossible la poursuite du contrat.

§2. La théorie de l’imprévision

Ce sont les bouleversements de la première guerre mondiale et les modifications économiques qui ont conduit à cette théorie « CE 30 mars 1916 « Compagnie générale d’éclairage du gaz de la ville de Bordeaux ». 3 conditions pour l’imprévision : un bouleversement de l’économie du contrat, le cocontractant n’est plus en mesure de réaliser ses obligations, il doit y avoir plus qu’une simple rupture dans l’équilibre financier, un élément imprévisible dans l’exécution du contrat et extérieur à la volonté des parties. Le cocontractant doit assurer la continuité du service, donc il est tenu de continuer l’exécution du contrat. Sinon c’est un obstacle à l’obtention éventuelle d’une indemnisation. Il faut rechercher si le contrat ne peut être adapté en modifiant les charge par exemple, c’est seulement si c’est impossible que le cocontractant pourra bénéficier d’une indemnisation à hauteur de 90% 95% des charges contractuelles. L’aide doit être temporaire. L’imprévision prend fin soit parce qu’il y a un rétablissement de la situation normale soit parce que les circonstances économiques sont modifiées. Si la situation est définitivement compromise alors on se trouve dans une hypothèse de cas de force majeure. Le cocontractant ne peut plus poursuivre l’exécution il faut prononcer la fin du contrat CE 9 décembre 1932 « Compagnie des tramways de Cherbourg ».

§3. La théorie du fait du prince

Idée d’un aléa administratif. Lorsque la situation du cocontractant est aggravée du fait d’une mesure prise par la personne publique partie au contrat. Mais cela couvre en réalité les cas où l’aggravation de la situation résulte de l’intervention de la personne publique cocontractante mais pas en sa qualité de partie cocontractante CE 1932 « société des autobus antibois ». Le fait du prince emporte obligation pour l’administration d’indemniser intégralement le cocontractant pour le préjudice qu’il a subit. La tendance est de différencier selon que les mesures prises par la personne publique frappe spécialement le cocontractant.

Chapitre 3. Les modifications et adaptations du contrat en cours d’exécution

Thèse de « l’équilibre financier du contrat dans la théorie administrative » Laurent VidalThèse de Hoppfner « la modification du contrat administratif » LJDJ 2009

Section 1. Les avenants

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§1. Le principe : La possibilité de conclure des avenants

Il est possible de conclure des avenants, cela est prévu par la loi. Dans un but de prévention de la corruption, à travers les avenants il ne doit pas y avoir échec de la mise en concurrence. Cette liberté de modification est limitée par la loi. L’avenant est définit selon Richer, comme un nouveau contrat par lequel les parties modifient un contrat en cours. C’est aussi le contrat écrit constatant l’accord de volonté des parties contractantes et ayant pour objet de modifier un contrat antérieur (définition du Lamy droit public des affaires). Les avenants doivent être nécessairement écrits et conforme aux règles de formation et de passation du contrat (absence de vices du consentement…)

§2. L’encadrement des avenantsEn matière de délégation de DSP, la loi a modifié les avenants, et depuis 1995 les avenants s’appliquent aux marchés publics et à tous les contrats dont la passation n’est pas libre. Certains avenants sont interdits comme ceux qui provoquent une prolongation des DSP. De même il est en principe interdit les avenants bouleversant l’économie du contrat ou qui changent son objet. La question qui se pose est de savoir à partir de quelle proportion une modification entraîne un tel bouleversement et change l’économie du contrat. S’agissant du bouleversement de l’économie du contrat, l’appréciation se fait au cas par cas. Il n’y a pas de seuils précités. La loi de 1995 relative aux DSP et aux marchés publics, imposent que les projets d’avenants ayant pour objet une augmentation du montant globale supérieur à 5% doivent être soumis pour avis à la commission d’appel d’offre quand elle existe. Dans tous les cas s’il s’agit d’un contrat passé par les CL l’assemblée délibérante doit être consultée. Quand y a-t-il changement du contrat : lorsque les prestations demandées sont dissociables des prestations initiales, on va considérer qu’il s’agit d’un nouveau marché ou d’une nouvelle DSP, il faudra recommencer la procédure à zéro->avis de la section des travaux publics du CE du 19 avril 2005 « Pour conclure et signer un avenant il y a 3 conditions, la première : un avenant ne doit pas être superfétatoire, d’autre part l’avenant ne peut pas modifier l’objet de la délégation, enfin l’avenant ne doit pas modifier substantiellement un des éléments essentielles de la délégation comme sa durée… ».

Section 2. La sous-traitance et la cession de contrat

C’est une exception au principe de l’exécution personnelle.

§1. La sous-traitance

A. Pour les DSPOn ne parle pas de sous-traitance, mais de subdélégation, le régime juridique est essentiellement jurisprudentiel, le délégataire fait exécuter partiellement la mission à un tiers. Pour la procédure il faut dissocier selon que le délégataire est une PPR ou PPU. Si le délégataire est une PPU, une procédure de publicité et de mise en concurrence doit être suive, c‘est le cas notamment des plages (CE 21 juin 2000, SARL « La plage chez Joseph », décret de mai 2006 sur les concessions de plage). Si le délégataire est une PPR, il n’est pas nécessaire de se soumettre au règles de l’article L. 1411 et suivants du CGCT, c’est le cas des contrats d’exploitation d’installation commerciales, conclus entre les sociétés d’autoroutes et les sociétés tiers, voir avis CE ass. 16 mai 2002. Dans tous les cas le subdélégatoire doit être accepté par le délégataire si cette subdélégation n’est pas prévue dans la convention initiale. Dans tous les cas il ne s’agit que d’un transfert partiel, le subdélégataire n’est pas substitué au délégataire, qui va continuer à détenir les droits et obligations du contrat sans compter ce qu’il a délégué.

B. La sous-traitance pour les marchés publics

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Le régime est fixé par les textes. Selon l’art 112 du Code, « le titulaire d’un MP de travaux, de service ou d’un marché industrielle, peut sous traiter l’exécution de certaines parties de son marché, à condition d’avoir obtenu du PA l’acceptation de chaque sous traitant, et l’agrément de ces conditions de paiement ». La sous-traitance dans le cadre des marchés est doublement limitée, d’abord elle ne peut être que partiel, selon le code et ne vise que certains marchés, en sont exclus les marchés de fournitures. En effet selon la loi du 31 décembre 1975 fixant le régime de la sous-traitance, celle-ci nécessite qu’une personne confie à une autre la réalisation d’un travail spécifique avec des indications particulières. On considère que l’entreprise qui fournirait des produits au titulaire du marché, exécuterait un contrat de vente qui ne rentre pas dans ce régime. La sous-traitance peut intervenir à deux moments, soit au moment du dépôt de l’offre par le candidat, soit la sous-traitance intervient après, et il faut un avenant, un acte spécial. S’agissant de l’acceptation du contractant pour remédier à une inertie de la PPU il y a une acceptation tacite qui doit intervenir dans le délai de 21 jours à partir du dépôt des candidatures.

§2. La cession de contrat

C’est un degré supérieur dans le transfert de risque puisqu’il s’agit de l’ensemble de la prestation à une tierce personne. Est il possible de céder un contrat soumis à obligation de publicité et de mise en concurrence -> oui selon l’avis CE section du 8 juin 2000, AJDA 2000. P 758.

A. Eléments de définition

Il y 2 éléments pour caractériser une cession de contrat. Il s’agit selon l’avis du CE de la reprise pure et simple par le cessionnaire qui constitue son nouveau titulaire de l’ensemble des droits et obligations résultant du précédent contrat. Elle ne saurait être assortie d’une remise en cause des éléments essentiels de ce contrats, tels que la durée, le prix, la nature des prestations, et s’agissant des concessions, le prix demandé aux usagers. Elle se différencie de la sous-traitance dans laquelle il n’y a pas substitution. Le tiers doit s’entendre comme une personne morale distincte du titulaire selon le CE. Vont être considérés comme des cessions, la scission, la fusion, ou l’absorption, car il y a création d’une nouvelle personne morale. En revanche c’est beaucoup plus discutable, s’agissant de la transformation d’une société quand il y a changement du propriétaire par capital social.

B. Procédure et condition de la cession

Il n’est pas nécessaire qu’il y ait mise en concurrence, il faut seulement une autorisation de la collectivité, qui peut être expresse ou tacite. L’administration ne doit pas se rendre coupable d’accepter des cessions passant outre les obligations de publicité et de mise en concurrence.

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PARTIE 3. LES LITIGES NES DES CONTRATS ET LEUR REGLEMENT

Quand un litige survient, les parties peuvent choisir de ne pas recourir au juge pour éviter de donner une image néfaste à l’une des parties… C’est la raison pour laquelle les parties ont recourt à des modes alternatifs de règlement des litiges.

TITRE 1. LES REGLEMENTS CONTENTIEUX DES LITIGES NES DU CONTRAT

Revue contrats et marchés publics, aout 2012, dossier « un an de contentieux de la commande publique ».

Chapitre 1. Les contentieux de l’urgence : les référés en matière contractuelle

Ils ont connu de nombreuses évolutions ces dernières années, en fonction du juge ou du législateur. Il faut notifier l’ordonnance du 7 mai 2009, qui transpose la directive recours du 11 décembre 2009 et qui réorganise en profondeur le code justice administrative et qui va introduire le référé contractuel. Il faut également mentionner le décret le du 27 mai 2009 « relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ».

Section 1. Le référé précontractuel

Il a été introduit par la loi du 4 février 1992 modifié par la loi de 2000 relatives aux procédures d’urgence. Ce référé permet au juge de statuer en urgence sur el respect des obligations de publicité et de mise en concurrence des contrats de la commande publique.

§1. Le champ d’application

A. Les contrats visésIl faut se référer aux articles L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative. Cela concerne à priori tous les contrats de la commande publique (marchés publics, DSP, et PPP). Le législateur mentionne le critère de la contrepartie économique et de ces différentes manifestations.

B. Les moyens invocablesLe juge ne statue qu’au regard du respect des obligations de publicité et de mise en concurrence. Il ne s’attache pas à d’autres moyens relatifs au contenu du contrat. Quand on est essaie de définir les moyens invocables, on se rend compte qu’ils sont extrêmement larges, ex : manque d’information des candidats, ce peut être aussi le non respect du principe d’égalité des candidats en cas de modification dans les documents de consultation qui sont remis au candidat, une insuffisance de publicité. Christpohe Guettier rappelle que c’est une conception objective qui prévaut, il s’agit pour

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le juge uniquement de constater des manquements, on ne cherche pas si le PA a cherché sciemment à passer outre ses obligations.

C. Les requérantsIl faut se référer à l’article L.551-14 du CJA. « les personnes habilitées à agir, sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être laissés par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquels sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l’Etat ». Il faut mentionner la décision du CE section du 3 octobre 2008 « SMIRGEOMES » syndicat mixte intercommunale…de la Marne, AJDA 2008, page 861. Cette décision rend très subjective la condition de lésion de la personne par le manquement invoqué. En effet selon le considérant de principe de la décision, il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquelles ils se rapportent sont susceptibles de l’avoir lésée ou risque de la lésée de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. Le juge pose 2 limites : il ne peut plus censurer tous les manquements systématique aux règles de publicité et de mise en concurrence, mais il peut limiter seulement les manquements lésant ou susceptibles de léser le concurrent, donc ça limite les entreprises d’intenter un tel recours, le juge va devoir rechercher en quoi la mention litigeuse a pu léser le requérant. Le requérant devra prouver en quoi il est lésé ou susceptible de l’être->CE 10 novembre 2010 « Ministre de la défense » pour le rappel de ces conditions, JCPA, 22 novembre 2010 numéro 47. Le CE a considéré que l’entreprise attributaire n’a pas intérêt agir, elle ne peut pas intenter un référé précontractuelle-> CE 23 décembre 2011 « Département de Guadeloupe ». La recevabilité du référé, dépend du stade de la procédure dans lequel il intervient. Le juge doit s’assurer du moment auquel intervient le requérant.

D. La saisine du juge des référés et ses conséquences

L.551-1, la juge doit être saisit avant la conclusion du contrat. Les conséquences de cette saisine sont aux articles L. 551-4 et L.551-9, les contrats ne peuvent plus être signé à partir de la saisine jusqu’à la notification aux PA de la décision juridictionnelle. Les pouvoirs du juge du référé ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat. Le référé sera irrecevable. Le contrat signé même de manière illégale, ne pourra faire l’objet que d’un recours en référé contractuel ou du recours en droit commun. Le recours pré contractuel est un recours préventif. Le décret du 27 novembre 2009, article. R. 551-1 indique que le requérant y compris quand il s’agit du préfet devra informer le PA ou l’entité A de la saisine. Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours. (10 novembre 2000 « Ministre de la Justice).

§2. La procédure et les pouvoirs du juge des référés

A. La procédureLe juge statue en premier et dernier ressort. Ces ordonnances ne sont susceptibles que d’un recours en cassation qu’il doit exercer dans un délai de 15 jours suivant la notification de l’ordonnance. Le juge a un délai de 20 jours pour se prononcer. Selon l’ordonnance de mai 2009, il y a une durée incompressible avant que le juge puisse se connaitre, à savoir avant le 16 ème jour à compter de la datte d’envoi de la décision du contrat aux opérateurs économiques ayant présent une candidature ou offre. Art L. R551.

B. Les pouvoirs du juge1. Dans le cadre des contrats passés par un PA

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L.551-2 du code de justice administrative

Le juge selon cet article, peut ordonner à l’auteur des manquements de se conformer à ses obligations, ou peut suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation des contrats. Cette possibilité est offerte sauf s’il y a un bilan négatif. Le législateur pose une réserve qui interdit au juge de prononcer ces mesures provisoires si les inconvénients de ces mesures sont tels qui sont susceptibles de porter atteinte à différents intérêts notamment l’intérêt public. C’est la technique du bilan coût avantage.

Ensuite il est précisé à l’article, que le juge a aussi le pouvoir d’annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou les prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent les obligations de passation. Le juge peut aussi bien prononcer des mesures provisoires que définitives. La question s’est posé de savoir si la limite relative à la théorie du bilan vaut aussi bien pour les mesures provisoires que le pouvoir d’annulation. Cette théorie du bilan est mentionnée juste après les mesures provisoires, et avant l’annulation. Cette théorie du bilan vaut uniquement que pour prononcer des mesures provisoires. Cette théorie ne jouera pas en ce qui concerne le pouvoir d’annulation du juge. Voir décision CE 12 janvier 2011 « Département du Doubs », annoté dans la revue contrats et marchés publics, mars 2011 willi Zemer, la note complète la décision SMIRGOM, si le juge annule la procédure, le juge des référé ne peut enjoindre aux PA que de reprendre la procédure, au moment où les obligations de publicité et de mise en concurrence ont été violées.

2. Dans le cas de contrats passés par des entités adjudicatrices

Les pouvoirs du juge sont mentionnés à l’article L. 551-6 du code de justice administrative. Ici le juge ne dispose pas du pouvoir d’annulation, il pourra simplement prononcer des injonctions à l’auteur du manquement, mais il va disposer de pouvoir d’injonction larges, il va pouvoir fixer un délai. Le juge a aussi un pouvoir d’astreinte. En principe une astreinte provisoire, qui court à l’expiration du délai imparti. L’astreinte peut cependant être supprimée si l’inexécution de l’obligation est liée à une cause étrangère, si elle n’est pas liée au comportement de l’intéressé. On va retrouver la même limite que vue précédemment, c’est-à-dire la théorie du bilan, article L. 551-7 du CJA. On peut se demander pourquoi les pouvoirs du juge ne sont pas les même selon que les contrats sont passés par les PA ou les entités adjudicatrices. Parce que les contrats passés par les PA sont plus importants que les autres, la suppression de certaines clauses aurait de trop lourdes conséquences. C’est pourquoi il y a une modulation du juge.

Section 2. Le référé contractuel

Cette voie de recourt à été ouverte par le décret de mai 2009 et complété par un décret du 27 novembre 2009. Il figure aux articles L. 551-13 à 23 du CJA. Cette procédure permet au juge de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence une fois le contrat signé.

§1. Le champ d’application et la saisine du juge des référés

C’est quasiment similaire au référé précontractuel.

A. Le champ d’application

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S’agissant des requérants : s’il y a une identité pour les requérants, ces derniers ne peuvent pas cumuler le référé contractuel et le référé précontractuel. Il y a deux hypothèses ou cela pourrait quand même ce produire. D’une part lorsqu’il y a signature du contrat pas le PA alors que le juge du référé pré contractuel a été saisi. Il y a méconnaissance de la suspension prévue à l’article L. 551-4 du CJA. On estime que le requérant est en droit de cumuler et de saisir le juge du référé contractuel. Ceci étant il y a un tempérament apporté par la JP dans une décision du CE du 30 décembre 2011 « Commune de Maizières-Lès-Metz », commenté dans la revue DA par François Brenet n° décembre 2011. Le juge a posé comme tempérament que le « non respect de la suspension prévue à l’article L. 551-4 n’autorise le requérant d’un référé précontractuel à effectuer aussi un référé contractuel que si le PA a eu référence du référé précontractuel ». Cela ne vaut que si le requérant à satisfait à son obligation de notification du référé précontractuel au PA prévue à l’article R. 551 CJA.

D’autre part il peut y avoir cumul des deux référés, si le PA n’a pas respecté la décision rendue dans le cadre du référé pré contractuel.

Dernière hypothèse du cumul introduit par le juge lui-même. CE section 10 novembre 2010, « établissement public France Agrimer ». Cette décision concerne un marché public, le CE considère qu’il y a possibilité de cumul lorsque le requérant apprend en cours de référé précontractuel que le PA a conclut le marché alors qu’il n’en a pas été informé.

Le contrat concerné. C’est le même type de contrat que dans la section 1. On exclut cependant quelques cas dans le code. Ce sont les articles L. 551-15. (Certains marchés à procédure adaptées excluent de la procédure du référé précontractuel).

Champ d’applicationMême que dans la section 1. Manquement des obligations de publicité ou mise en concurrence.

B. La saisine du jugeTrès peu de précision dans le texte, il est simplement mentionné qu’il y a un délai de 1 mois pour saisir le juge s’il y a publication et avis d’attribution. S’il n’y a pas avis d’attribution on considère que c’est un délai de 6 mois à compter de la signature voir article R. 551-7 du CJA.

§2. La procédure et les pouvoirs du juge des référés

A. La procédureLe juge statue en premier et en dernier ressort, il est précisé à l’article R. 551-10 que les décisions définitives sont susceptibles de recours en cassation dans les 15 jours suivant la notification. Le juge doit statuer dans un délai de 1 mois sur les demandes qui lui sont présentées. (Art. R. 551-9)

B. Les pouvoirsArticle R. 551-17 et suivants du CJA. Il n’est pas possible à contrario de demander des dommages et intérêts à l’occasion d’un référé contractuel. Le juge peut suspendre en principe l’exécution du contrat pendant la durée de l’instance, avec cependant certaines limites mentionnées à l’article R. 551-17, le juge peut maintenir l’exécution « s’il estime en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et de l’intérêt public que les conséquences négative de cette mesure pourraient l’emporter sur ces avantages », c’est l’utilisation par le juge de la théorie du bilan.

Autre pouvoir (art. R. 551-18) la possibilité de prononcer la nullité dans différentes hypothèses. C’est une possibilité et même une obligation en cas de manquements graves aux règles de publicité et de mise en concurrence.

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Ces cas d’annulation sont-ils limitativement énumérés ? C’est le cas au vue de la JP suivante : CE 19 janvier 2011 « Grand Port maritime du Havres ». Il semble admis que le juge ne peut prendre que les mesures prévues par les articles L. 551-18 à 20 du CJA et aux conditions qu’ils fixent. (Florien Lindich commentaire). Il y aune impossibilité de prononcer la nullité en cas de nécessité impérieuse d’intérêt général. Les autres sanctions possibles en dehors de la nullité sont la résiliation, la réduction de la durée du contrat, des pénalités financières pour le PA. Il semble que ces sanctions ne puissent être prononcées qu’à défaut de pourvoir prononcer la nullité. Voir article David Morreau « deux ans de pratique du référé contractuel, questions tranchées et questions en suspend » revue RJEP, revue juridique de l’économie publique, mois d’avril 2012.

Chapitre 2. Les contentieux classiques, ou les contentieux hors urgences

Section 1. Les contentieux sanctionnant l’illégalité du contrat

§1. L’action en contestation de validité du contrat

A. Le recours ouvert aux candidats évincés : le recourt tropic

CE ass. 16 juillet 2007 « Société Tropic signalisation travaux », le juge reconnait pour la première fois aux concurrents évincés de la conclusion d’un contrat administratif la possibilité de saisir le juge du contrat d’une demande tendant à l’annulation de l’ensemble du contrat ou de certaines de ses clauses. A cette époque, jusqu’en 2007 les tiers au contrat ne pouvait pas agir contre le contrat lui même, ils pouvaient simplement agir contre les actes qui en sont détachables par un REP.

1. L’objet du recours et les conditions d’exerciceNotion de concurrent évincé de la conclusion du contrat. Ici le CE a eu une approche plus restrictive que ce que proposait le commissaire du gvt qui proposait lui la notion de tiers justifiant d’un droit lésé. Sont concernés les candidats qui ont participé à la procédure de passation et les candidats potentiels qui justifient avoir été irrégulièrement empêchés d’y participer alors qu’ils en avaient manifesté clairement leur intention de le faire. Il y a eu quand même une précision importante par le CE dans un avis du 11 mai 2012, avis société Gouelle. Ici le CE a retenu une acception large du candidat évincé il s’agit pour le CE de « tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, même s’il n’a pas présenté sa candidature, même s’il n’a pas été admis à présenter une offre, et s’il a présenté une offre irrégulière ou inacceptable ou inappropriée. La question qui se pose est de savoir si l’on n’est pas en train d’ouvrir ce recours aux tiers en général. Cela entrainerait la suppression du recours et de la théorie des actes détachables.

2. Les contrats visésIl faut se référer à un vocabulaire qu’utilise le juge administratif. C’est la qualité nécessaire de concurrents évincés qui conduit à priori à éliminer les contrats qui ne sont pas soumis à obligation de mise en concurrence. C’est la majorité des contrats domaniaux. Cela concerne essentiellement les contrats de la commande publique.

3. Les moyens invocables et les pouvoirs du juge

S’agissant des moyens la décision tropic est extrêmement laconique. Le CE utilise la notion de vices entachant la validité du contrat donc tous les manquements qui sont susceptibles d’entamer la validité. Cela vise les irrégularités affectant la procédure de passation. Cela vise aussi la possibilité

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d’envisager l’exception d’illégalité pour les actes détachables du contrat, et les vices propres tendant au contrat lui-même, c’est-à-dire les clauses mêmes du contrat ou encore les vices du consentement. L’avis Société Gouelle retient une acception large des moyens susceptibles d’être invoqués dans le cadre du recours tropic « il est possible d’invoquer tout moyen ». Il n’est pas nécessaire de rechercher si l’irrégularité invoquée lèse le concurrent évincé ou est susceptible de le léser.

->les pouvoirs du juge : ils sont très larges. C’est à partir de cette décision que l’ont a vu naitre l’idée que si l’annulation reste la sanction de principe, le JA a sa disposition toute une palette d’autres sanctions très diversifiées. Et il ya de la part du juge une prise en considération de chaque espèce « en fonction de la nature de l’illégalité commise ». Les pouvoirs du juge : -il prononce la résiliation du contrat ou modifie certaines de ses clauses-il décide de la poursuite de son exécution éventuellement sous réserve de mesure de régularisation par la collectivité contractante-soit il accorde des indemnisations en réparation des droits lésés-soit il annule le contrat, totalement ou partiellement et le cas échéant avec un effet différé, à condition d’avoir vérifié que cette annulation ne porte pas atteinte excessive à l’intérêt général ou au droit des cocontractants.

Le juge a deux catégories de pouvoir : D’une part des pouvoirs qui permettront de mettre fin au contrat, (résiliation annulation totale ou partielle), d’autre part des pouvoirs qui permettent de maintenir le contrat (poursuite de l’exécution avec ou sans régulation). C’est la première fois dans l’arrêt Tropic que le JA a décidé de différer l’effet rétroactif de sa JP. Ce recourt n’est possible que pour les contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement au 16 juillet 2007.

La demande d’indemnisation en réparation des droits lésés en conséquence de l’éviction irrégulière : l’idée est que les candidats irrégulièrement évincés d’une procédure de passation d’un marché peuvent demander au juge du plein contentieux l’indemnisation du préjudice subis du fait de cette éviction. Le candidat évincé peut : soit présenter des conclusions indemnitaires à titre complémentaire ou accessoire à ses conclusions aux fins de résiliation ou d’annulation, soit il présente de manière distincte un recours de pleine juridiction tendant à une indemnisation découlant de l’illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé.

CE 10 décembre 2003 «institut de recherche pour le développement ». le CE souligne que l’annulation d’un acte détachable d’un contrat, n’implique pas nécessairement la nullité du dit contrat. Il appartient au juge de l’exécution saisit d’une demande d’un tiers, d’enjoindre à une partie au contrat de saisir le juge compétent afin d’en apprécier la nullité, de prendre en compte la nature de l’acte annulé ainsi que le vice dont il est entaché et de vérifier que la nullité du contrat ne portera pas si elle est constaté une atteinte excessive à l’intérêt général. S’agissant des parties à la convention elles ont intérêt de faire disparaitre le contrat à l’amiable en concluant une transaction. Il se peut en revanche que l’annulation n’empêche pas la poursuite du contrat. L’administration pourra prendre une nouvelle décision se substituant à la décision annulée. Pendant très longtemps on s’est rendu que nombre d’annulation d’actes détachables n’avaient qu’un effet platonique. Il y a eu une clarification

4. La clarification par l’intervention de la décision du CE du 21 février 2001 « Société OPHRYS »

Voir commentaire d’Etienne Buisson JCPA 2011.

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Le CE énumère les différentes possibilité résultant de l’annulation d’un acte détachable.Le juge étend au juge de l’exécution les possibilités offerte au juge du contrat par l’arrêt « Commune de Béziers ». « l’annulation d’un acte détachable d’un contrat, n’implique pas l’annulation du dit contrat, il appartient au juge de l’exécution après avoir pris en considération la nature de l’illégalité commise, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, sous réserve de mesure de régularisation (…), soit après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte à l’IG d’enjoindre à la PPU de résilier le contrat, le cas échéant avec un effet différé, soit eu égard à une illégalité d’une particulière gravité, d’inviter les partie à résoudre leur relation contractuelle ou à défaut d’entente sur cette résolution a saisir le juge du contrat afin qu’il en règle les modalité s’i l estime que la résolution peut être une solution appropriée ». Une fois de plus la palette du juge en l’occurrence de l’exécution est alignée sur celle des autres recours récemment reconnu. L’idée est toujours le même le maintien du contrat, la stabilité de la relation contractuelle. On voit que c’est la gravité de l’illégalité commise qui déterminera le sort du contrat. Le juge ne fait plus mention d’un vice inhérent au contrat. C’est la gravité de l’illégalité qui est prise en compte. Ici on voit finalement que le juge du contrat aura peu à intervenir, puisqu’il interviendra que si le juge de l’exécution estime que la voie à choisir est la résolution et la résolution ne sera prononcé par le juge du contrat qu’à défaut d’une entente amiable. Confirmation de la décision OPHRYS par l’arrêt du CE du 10 décembre 2010 « Société lyonnaise de eaux France » commentaire par François Brenet

Section 2. Le contentieux de la responsabilité

Mis a part les demandes d’annulation, le plus souvent il va s’agir de mettre en jeu la responsabilité contractuelle. Comme en droit civil, lorsqu’un dommage se rattache à la mauvaise exécution du contrat seule l’action en en responsabilité contractuelle est ouverte. C’est essentiellement une responsabilité pour faute qui est déclenchée. La faute découle d’un manquement à une obligation liée au contrat. Selon les cas la responsabilité pèsera sur l’une ou l’autre des parties. S’agissant de la personne publique, la faute peut consister en un mauvaise usage de ses pouvoir tel qu’une sanction non appropriée, une disproportion manifeste entre la sanction et la faute, un manquement d’ordre financier (la personne publique paye en retard ou ne paye pas son cocontractant). Les fautes du cocontractant son nombreuses, la jurisprudence est abondante, concernant surtout les professionnelles comme les architectes, les entrepreneurs, la faute peuvent résulter d’un manquement aux règles de l’art, (c’est-à-dire au devoir professionnel). Le juge va tenir compte du degré de spécialisation de l’entreprise. Il n’y a pas de degré exigé pour déclencher la responsabilité contractuelle, la faute lourde peut être spécialement invoquée. Comme dans tout système de responsabilité pour que la responsabilité soit engagée, il faut un dommage, un fait générateur, et un lien de causalité. Le fait du tiers n’est pas une cause exonératoire de responsabilité. La responsabilité contractuelle peut être une responsabilité sans faute, par exemple liée au fait du Prince, il y a aussi des responsabilités spécifiques comme la responsabilité décennale. C’est une responsabilité spécifique du constructeur liée à un maitre d’ouvrage par un contrat d’entreprise CE assemblée, 2 février 1973 « Trannoy ».

Il y a aussi des cas de responsabilité extracontractuelle

TITRE 2. LES MODES NON CONTENTIEUX DE REGLEMENT DES LITIGES NEES DU CONTRAT

On écarte les hypothèses où sont en cause un recours administratif préalable qu’il soit facultatif ou obligatoire avant de saisir le juge.

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Les règlements non contentieux se développent pour faire face à l’engorgement des tribunaux et à la longueur des procédures. Cela permet aussi des économies pour la personne publique. D’autre c’est un mode amiable de règlement des litiges, cela permet d’échapper au pouvoir inquisitorial du juge qui dirige seul l’instruction. Il y a aussi la volonté d’une discrétion. Il y a également l’influence du droit commercial pour la médiation.

Chapitre 1. La conciliation

Si elle est prévue elle est obligatoire, le fait qu’elle n’est pas eu lieu alors qu’elle était prévue entrainera ensuit l’irresponsabilité d’une saisit directe du juge ->CE dans une décision de principe du 27 juillet 1984 « Société Otit ». Le conciliateur n’a pas un pouvoir de décision, mais seulement un pouvoir de proposition de solution à un litige. Le recours à la conciliation est courant pour les DSP, il y a eu la mise en place pour les marchés, d’un dispositif spécifique de conciliation, il faut citer l’article 127 du code des MP, selon ce dernier, il est possible pour le PA de recourir à des comités consultatifs de règlement amiable des différents litiges liés aux marchés publics->décret du 8 décembre 2010. Exceptionnellement la saisine de ce comité consultatif suspend le délai de recours jusqu’à la notification au titulaire du marché par le PA, de sa décision suite à l’avis du comité. Ce comité doit donner un avis dans les 6 mois de sa saisine, cet avis doit comporter les éléments de fait ou de droit, en vue d’une solution amiable et équitable aux différends et aux litiges. L’avis est transmis au PA qui a 3 mois pour se décider, si au bout de 3 mois aucune décision n’est prise, on considère qu’il y a rejet.

Chapitre 2. La transactionContrairement à l’hypothèse précédente, une solution va s’imposer aux parties.

Section 1. Définition et application en droit public de la transaction

C’est une technique du droit privé, définit à l’article 2044 du code civil, c’est un contrat par lequel les parties termine une contestation née ou préviennent une contestation a naître. La faculté de transiger a toujours été admise pour l’Etat et l’ensemble des PPU, alors même que le code civil ne mentionne cette possibilité expressément que pour les communes et les établissements publics. (Article 2045 du code civil). Les avantages de ce recours à la transaction ont été loués par une circulaire de 2009 concernant les litiges relatifs à l’exécution des contrats de la commande publique, rapidité, gestion économe Les limites à la transaction tiennent à des considérations d’ordre public. Elles ne peuvent intervenir que dans des matières où il est interdit de contracter. Les personnes publiques ne doivent jamais être condamnées à une somme qu’elles ne doivent pas. CE section 19 mars 1971 Mergui. La transaction ne doit pas conduire à pratiquer des libéralités.

La nature de la transactionElle revêt un caractère de droit public, soit en application du critère de la clause exorbitante, soit en raison de l’objet du litige. Avis CE assemblée, du 6 octobre 2002 « syndicat intercommunal… », si l’objet du litige est de droit privé on considère que la transaction est un contrat de droit privé.

Section2. Les effets de la transaction

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§1. La transaction et l’homologation par le jugeEn principe le juge admet une demande d’homologation quand la transaction met fin un litige dont le juge est déjà saisi. CE 19 mars 1971 Mergui. Voir avis CE assemblée de 2002 « en dehors des cas où la contestation a laquelle il est mis fin à été précédemment portée devant le juge, tendant à ce que celui-ci homologue la transaction sont dépourvus d’objet et par suite irrecevable ». Il y a exemption quand dans l’IG la conclusion d’une transaction vise à demeide à une situation telle que celle crée par une annulation ou la constatation d’une illégalité qui ne peuvent donner lieu à régulations ou lorsque son exécution se heurte à des difficultés particulières. Tel peut être notamment le cas en matière de DSP ou de MP. Quand la transaction est homologuée elle revêt la même autorité que le jugement.

§2. La transaction et la fin du litigeEn dehors de l’homologation la transaction est un contrat. Il est mis fin au litige en cause, et uniquement pour les parties concernées. Le litige en cause est définit à l’article 2048 du code civil « les transactions se renferme dans leur objet, la renonciation qui y est faite, à tout droit, action ou prétention, ne s’entend que de ce qui est relatif aux différents qui y a donné lieu ». En matière de garantie décennale, les effets de la transaction sont limités aux différents qu’ils visent expressément, même ceux qui se manifestent après conclusion de la transaction) à condition que les nouveaux dommages aient la même origine que ceux que la transaction avait pour objet de réparer. Article 2051 du code civil « la transaction faite par l’un des intéressé, ne lie point les autres intéressés, et ne peut être opposée par eux ».

CE 11 janvier 1961 Guggenheim. Si une action était en cours l'effet de la transaction est un non lieu à statuer. L'inexécution d'une des parties au litige va engager sa responsabilité contractuelle pour faute.

Chapitre 3. L’arbitrage

Il y a un principe général, celui de l'interdiction de l'arbitrage en droit public.

Section 1. Le principe de l'interdiction

Elle a été mentionnée aussi par le JJ, et JA dès le XIXème siècle. Il faut se référer à l'article 2060 du code civil « on ne peut compromettre sur (…) des contestations intéressants les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement sur toutes les matières qui intéressent l'ordre public. Le CE est venu préciser que cette interdiction pour les personnes publiques relève semble t'il des principes généraux du droit public avis CE 6 mars 1985.La raison de l'interdiction : c'est une justice privée distincte de celle de l’État. On considère que les intérêts publics ne peuvent pas être aussi bien protégés. En effet récemment l'arbitrage n'est pas un mode juridictionnel, il y a simplement une inexistence juridictionnelle.

Il y a une volonté de réforme initié par Labetoul depuis 2007 qui propose une réforme de l'arbitrabilité des litiges administratifs. Il prônait le développement de l'arbitrage pour les contrats publics et de l'ouvrir à toutes les personnes publiques pour les litiges nés de l’exécution des contrats et opposant les parties au contrat. Ce projet a subit de nombreuses critiques. 2 chroniques à l'AJDA 2008 p.617 p. 905 (Laurent Richet, Philippe Ternaire).

Section 2. Les exceptions : l'admission très limitée de l'arbitrage

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Les compromis d'arbitrage, et les clauses compromissoires. Selon le code civil, la clause compromissoire est nulle, sauf si la loi l'autorise expressément. La technique du compromis d'arbitrage, on ne peut pas compromettre sur les intérêts de l'Etat et des collectivités territoriales. Au regard de l'article 2060-2 certains EPIC peuvent compromettre cependant.

Article 128 code des marchés publics. Il se réfère à une loi de 1960, il est précisé que pour la liquidation et le paiement des dépenses de travaux publics, l'arbitrage est possible.

Les PPP. C'est la première catégorie de contrats administratifs pour lesquels l'arbitrage est permis. Au regard de l'article L. 1414-12 du CGCT, le contrat de partenariat comporte des clauses relatives aux modalités de préventions et de règlement des litiges, et des cas où il peut être fait recourt à l'arbitrage. « la pratique de l'arbitrage en matière de PPP » J-B Morel, revues contrats et marchés publics mai 2009.

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